DERECHO PROCESAL
Colaborador
JosÉ MANUEL UGARTE
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Hutchinson, Tomás Derecho procesal administrativo : tomo II- la ed. -Santa Fe : Rubinzal Culzoni, 2009. 640 p. ; 23 x 16 cm ISBN 978-987-30-0034-8 (edición rústica) ISBN 978-987-30-0038-6 (edición encuadernada) 1. Derecho Procesal Administrativo. l. Titulo CDD 342
ISBN 978-987-30-0036-2 (obra completa)
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Queda hecho el depósito que dispone la ley 11.723 IMPRESO E N A R G E N T I N A
CAP~TULOIX
EL OBJETO DEL PROCESO En el Congreso de Tucumán resolvimos dejar de ser españoles; nuestro deber era fundar, como los Estados Unidos, una tradición que fuera distinta. Buscarla en el mismo país del que nos habíamos desligado hubiera sido una evidente contradicción; buscarla en una imaginaria cultura indígena hubiera sido no menos imposible que absurdo. Optamos, como era fatal, por Europa, y particularmente por Francia [...] Fuera de la sangre y del lenguaje, que asimismo son tradiciones, Francia influyó sobre nosotros más que ninguna otra nación.
BORGES,JORGE LUIS,Prólogo de prólogos
1. Introducción
La Administración Pública en el desempeño de sus fiinciones puede generar conflictos con los habitantes, ya que al dictar actos que limiten la libertad individual o que en nombre de un interés público impongan ciertos sacrificios a los particulares, puede encontrar por parte de éstos resistencias fundadas que se opongan al cumplimiento de tales decisiones. Esos conflictos son tanto más posibles y frecuentes cuanto que las reglas de Derecho, a que la Administración debe ajustar su accionar, rara vez tienen el carácter preciso y casuístico que habría menester para evitar toda discusión con respecto a lo que aquélla está legalmente facultada para hacer. Debido a ello, la facultad de los particulares de reclamar no puede ser desconocida, desde que la Administración no actúa sino por medio de agentes que pueden equivocarse y contra cuyos errores o abusos, deben los habitantes tener los suficientes medios de defensa por mucha
que sea la eficacia que se quiera asegurar a la acción administrativa. Es que los particulares no pueden quedar a merced de ella, sin menoscabo de sus derechos más fundamentales, cuya violación es tanto más fácil y peligrosa cuanto procedería de quienes tienen en sus manos la autoridad del gobierno y una amplia esfera de acción con que fácilmente pueden usar y abusar de sus legítimas facultades'. Coartar por cualquier medio el reconocimiento debido a los inviolable~derechos del hombre es contrario al bien común al que debe propender el accionar de la Administración, ya que "el bien común al que la autoridad sirve en el Estado se realiza plenamente sólo cuando todos los ciudadanos están seguros de sus derechosm2. En un país libre en donde los hombres no viven a merced de los caprichos de los gobernantes, cualquiera que se sienta lesionado por un acto ilegal o atentatorio de la Administración, está facultado para hacer valer sus pretensiones ante la Justicia. Siguiendo la tradición haremos, previamente a entrar en el tema de la pretensión, un breve análisis de tres institutos procesales que se abordan en el tratamiento de esta temática vinculada al inicio de la actividad jurisdiccional y que fijan las pautas sobre las cuales se desarrolla todo el proceso. Nos referimos a la acción, la demanda y la pretensión, aunque en esta última mucho tengan que ver las pretensiones efectuadas en la vía administrativa previa. En torno a estos tres institutos se vincula el comienzo de la actividad jurisdiccional, sin que esto implique desconocer que en algún supuesto deben mantenerse durante todo el trámite de la causa, y fijan las pautas sobre las cuales debe desarrollarse el proceso. En la explicación de este tema prescindimos por completo de las legislaciones vigentes (por más que lo que decimos se ajuste a algunas de ellas en parte o en todo). Lo hacemos porque al no ser la obra la exégesis de alguna norma en particular y habiendo tal diversidad de códigos procesales o contencioso administrativos, puede que el lector El poder eficaz es necesario pero debe respetar los derechos esenciales del hombre (Juan XXIII, Pacen? in Terris, No 69 y 136; 2" Asamblea General del Sínodo de los Obispos: La jzrsticia en eI irzzrndo, Cap. 111). Juan Pablo 11, Redetnptor Hominis, Cap. 111, ap. V.
se encuentre comparando lo que decimos con una normativa en concreto con una terminología diversa. Las nociones que damos no se elaboran a partir de una determinada ley, se adoptan explicando el fenómeno del proceso a través de la observación de la actividad material que se realiza en el terreno de la realidad social.
IP. Relación entre el objeto del proceso y el derecho a la tutela judicial efectiva La noción del objeto del proceso responde, como es sabido, al problema específico de individualización e identificación de aquello sobre lo que principalmente se debate y resuelve en un proceso. La solución de ese problema influye de manera unitaria en una serie de consecuencias procesales (litispendencia, acumulación, cosa juzgada -aunque ya no basta con la referencia al objeto-, modificación de la demanda y congruencia). También debe resaltarke que la teoría del objeto del proceso no versa sobre si el actor tiene o no derecho a lo que pide, o si el juez lo concederá o denegará. Cualquiera sea el éxito que acabe por alcanzar la pretensión del actor, el proceso habrá tenido su objeto y en función de éste se habrán producido las consecuencias mencionadas. O sea, para el objeto del proceso basta con atender las pretensiones procesales en cuanto formuladas e interpuestas, sin que importen las perspectivas de éxito de aquéllas, ni los requisitos de las que dependen3. Se verá que el objeto del proceso administrativo es una pretensión procesal. Pero antes de seguir adelante, cabe realizar algunas precisiones terminológicas. ¿Cabe la posibilidad de aplicar la noción de acción procesal elaborada en el seno del proceso civil al ámbito del proceso administrativo? ¿Qué configuración reviste la acción procesal en el seno del "...la a.cción reúne las condiciones externas para su admisibilidad si el derecho que se invoca al promover la demanda de esta Corte es un derecho administrativo sin que corresponda juzgar con relación a ese aspecto si le asiste o no al actor el derecho que hace valer" (SCJBA, 17-10-90, "Rapisarda", causa B. 52.092).
proceso administrativo? ¿Qué notas específicas diferencian a la pretensión procesal administrativa del resto de las pretensiones? La respuesta a estas cuestiones vendrá determinada por el concepto de pretensión en relación con el proceso administrativo. Ahora bien, para la elaboración doctrinal del concepto de pretensión en el seno de ese proceso es cuestión previa el establecimiento conceptual de los derechos básicos del justiciable en el ámbito del proceso civil. El artículo 18 del texto constitucional de 1853160 y el artículo 8" de la CIDH (art. 75, inc. 22, Const. Nac.) recoge el derecho de acceso a los tribunales de justicia: derecho político constitucional de naturaleza pública que permite, al titular de LUI derecho o interés que crea lesionado, en el mismo, acudir ante los tribunales solicitando protección sin que pueda, en ningún momento, negársele dicho acceso por razones discriminatorias. Este derecho es la base de la instancia o derecho al proceso, entendiendo este último como aquel derecho subjetivo público de naturaleza procesal que tienen todas las personas a una sentencia sobre el fondo, independientemente de que su contenido sea estimatorio o desestimatorio, cuando se crean lesionadas en sus derechos o intereses legítimos. El ejercicio de este derecho vendrá dado por la acción afirmada4.
III. Los conceptos de acción, demanda y pretensión Vamos a analizar, en este capítulo, tres vocablos que se han utilizado en forma indiscriminada, lo cual ha hecho difícil distinguir con claridad el alcance de esos conceptos, que han tenido y tienen tantos significados que nos recuerdan la célebre obra Alicia en el país de las maravillas, en cuyo mundo cada palabra tiene el significado que le quiere dar la protagonista. Esto no debiera ocurrir en el Derecho porque vulnera el principio de seguridad jurídica y desvanece el papel de la doctrina y de la certeza legal. Es por esta razón que la definición de conceptos y la diferenciación entre vocablos que tienen elementos relacionados entre sí, pero no significan exactamente lo mismo, es un punto de partida necesario para comprender de qué se habla cuando nos referimos a las nociones de acción, denzanda y pretensión. ACOSTA ESTÉVEZ, J ., Derechos brísicos deljusticiable, Barcelona, 1 987, p. 1 1,
IV. La acción procesal
1. Preliminar La acción es un derecho concreto5, ya que es el derecho a obtener la tutela jurídica solicitada. En este sentido, la acción se configura como aquel derecho subjetivo público a una tutela jurisdiccional concreta6. La acción es el poder de provocar la actividad de los tribunales sin más. Constituye un poder político que es el supuesto de la actividad procesal, pero es de carácter previo a la misma. Este derecho es el vínculo mediante el cual la figura del proceso se enlaza con el derecho material y, por ello, se trata de un derecho autónomo distinto del derecho subjetivo material lesionado: el ordenamiento jurídico reconoce la existencia de un derecho a que el órgano jurisdiccional dicte una sentencia favorable sobre el fondo siempre que concurran los requisitos exigidos para ello. Cabe añadir, por lo demás, que la figura de la acción tiene naturaleza pública, pues su destinatario es el Estado, único detentador de la potestad jurisdiccional, a través de los órganos de justicia. Luego de un largo y complejo proceso histórico, el Estado asumió la administración de la justicia y la tutela y aplicación del ordenamiento jurídico, dando fin de esa manera a la solución de los conflictos por vía de la violencia. Ello dio origen a la hnción jurisdiccional, en virtud de la cual se le reconoce a los individuos la facultad de solicitar la intervención de un órgano del Estado, decisor independiente e imparcial, para la protección de un derecho que se considera lesionado. Esto nos da idea de que la jurisdicción requiere siempre un impulso externo para su ejercicio; el juez nunca actúa de oficio, sino que requiere que exista una petición de un sujeto ante el órgano judicial con el fin que se ponga en funcionamiento la función jurisdiccional del Estado. Ya lo decía hace tiempo Calamandrei: "la regla fundamental GÓMEZ ORBANEJA, E. y HERCE QUEMADA, V., Derecho Procesal Civil, Madrid, 1975, ps. 46 y 227; FERNÁNDEZLÓPEZ, M., Proceso de ejecución, Barcelona, 1983, p. 45. DE L A OLIVA, A., ~eccionesde Derecho Procesal, Barcelona, 1982, p. 99; del mismo autor, Sobre el derecho a -la tzrtela jurisdiccional, Barceloila, 1980, ps. 28 y SS.
es que no se tiene jurisdicción sin acción; esto es que la justicia no se mueve si no hay quien la solicitem7. ¿Qué es lo que pone en funcionamiento la función jurisdiccional: la acción, la demanda, la pretensión? A esa facultad de poner en funcionamiento la jurisdicción se la denomina acción, la cual se enmarca dentro del proceso y cuyo instrumento en el que se plasma y concretiza es la demanda. El derecho a excitar la tutela jurisdiccional del Estado -concepto de acción- la tiene todo habitante. En la historia del Derecho Procesal el vocablo acción se ha entendido como sinónimo de pretensión y de derecho, lo cual ha traído más de un problema interpretativo. Vamos a analizar la cuestión.
2. Conceptos diversos La acción ha sido concebida de diversas maneras8: a) Como derecho autónomo; b) como derecho público subjetivo; c) como derecho potestativo, y d) como función procesal. Según la teoría clásica, la acción es un derecho que, de acuerdo a Savigny, nace de la violación de un derecho material subjetivo, el cual la tiene como elemento integrante de su contenido, siendo la acción, simplemente, el instrumento mediante el cual se hacen efectivos en juicio los derechos sustanciales -la acción era un derecho puesto en movimiento-. Es el ius persequendi iudiciog. En síntesis, la acción es el mismo derecho material puesto en movimiento y armado en pie de guerralo. Si la definición es congruente consigo misma, para poder CALAMANDREI, P., Institzlciones de Derecho Procesal Civil, p. 154. Los intentos clasificatorios de la acción han sido numerosos. Suelen clasificarse en doctrinas rnonistas y plzlralistas. La primera predominó hasta mediados del siglo XIX. La acción era un derecho nuevo cuyo nacimiento depende de la violación de otro derecho; identificaba la acción con el derecho material. Niceto Alcalá-Zamora y Castillo llama a las primeras obligacionistas y a las segundas jurisdiccionalistas, en Enseñanzas y sz~gerenciasde algtri?osprocesalistas szrdan7ericanos acerca de la acción, en Estudios de Derecho Procesal en lzorzor de Hugo Alsina, Buenos Aires, 1946, No 1 2, y en Proceso, autocomposición y azrtodefensa, México, 1947, p. 1 57. Se sigue así el criterio del Derecho Romano, en el cual la posibilidad de hacer valer los derechos sub.jetivos forma parte y es inescindible del Derecho material. 'O El viejo CPCA de la Provincia de Buenos Aires decía que para entablar la
entablar la acción la ley debe exigir siempre la demostración cabal e inicial de la existencia del derecho violado en el plano de la realidad; caso contrario, no habría acción1'. Dicho concepto fue abandonado1?al descubrirse que es posible la existencia de la acción y aun del proceso, sin que exista violación alguna de derechos s~stanciales'~ y sin que exista litigio entre dos sujetos de derecho y, aun, sin que quien la ejerza tenga el derecho material que pretende hacer efectivo (v. gr., cuando termina con una sentencia adversa). De allí que a partir de la polémica entre los juristas alemanes Muther y Windscl-ieid en relación con los vocablos actio (acción, de origen latino) y anspruch (pretensión, de origen germano) cambió el concepto de acción14.No vamos a historiar dicha evolución. Lo realmente concreto es que la acción procesal es la única instancia necesariamente bilateralIs pues es posible que la pretensión que surge del derecho violado pueda permanecer (sea satisfecha o no) en el plano de la realidad social sin volcarse en un proceso. Sólo cuando aquélla se sigue en un proceso se llama acción. ES así, un derecho distinto y autónomo del derecho subjetivo material violado; es un derecho subjetivo público16 que la sociedad reconoce a un sujeto para obtener la tutela de aquel derecho violado efectiva o presuntamente. acción se requería que "...se vulnere un derecho de carácter administrativo, establecido a favor del reclamante por una ley, un decreto, un reglamento ..." Tal redacción siguen el Código de Buenos Aires (art. lo) y el art. 440 del CPCC de San Luis. l 1 Así la jurisprudencia bonaerense, interpretando inadecuadamente el art. l o del CPCA reqzrería la demostración, de entrada, de la exister7cia de zln derecho szlbjetivo vzrlnerado (ver HUTCHINSON, Tomás, La acción contencioso administrativa [pretensiones-plazos], FDA, Buenos Aires, 1981, ps. 39 y SS.). l 2 Subsiste, en cierta manera, en los códigos provinciales que hablan de distintas acciones: de plena jurisdicción, de lesividad, etc. l 3 Así puede demandar quien no tiene razón. IWWINDSCHEID, Die Actio des rornischen Ziviirechts vom Standpzrnkt des heutigen Rechts, 1856, y MUTHER, Zur Lehere von der ronzischen Actio deni heufigen Klagerecht, 1857. Una referencia de esta polémica puede encontrarse en cualquiera de los autores de Derecho Procesal. l 5 ALVARADO VELLOSO, Adolfo, Introducciór7 al estudio del Derecho Procesal. Priniera parte, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1989, ps. 36 y SS. l 6 Pues el Estado interviene en el proceso.
De todas formas, si bien distinguiendo la cuestión en la forma explicada, en un principio se mantiene una unión indestructible entre el derecho material y el derecho autónomo de acciÓnl7, hasta que se deja de lado tal concepto y se entiende que, en base al derecho constitucional de peticionar a las autoridades, nace la teoría de la acción abstracta, según la cual el derecho de acción se acuerda a quien pretenda dirigirse a un juez en demanda de una sentencia favorable a su pretensión, sin importar si está o no asistido del derecho material invocado. Así, para Hugo Alsina, "la accion es un derecho público subjetivo mediante el cual se requiere la intervención del órgano jurisdiccional para la protección de una pretensión jurídica". En cuanto a la demanda, dicho autor la considera como "toda petición formulada por las partes al juez en cuanto traduce una expresión de voluntad encaminada a obtener la satisfacción de un interés"I8. Dentro del concepto procesal estricto, Alsina reserva a la demanda para designar con ella el acto inicial de la relación procesal, ya se trate de un juicio ordinario o de un juicio especial, es decir, es la primera petición que resume las pretensiones del actor. Hay que distinguir los conceptos: la acción logra la puesta en movimiento de los órganos judiciales, por medio de la presentación de la dernanda. Por ello no hay que confundir estos conceptos con el de legitimación (ver Cap. XIII) que es un requisito procesal para poder resolver útilmente el punto. Tanto es así que la supuesta falta de legitimación procesal se examina en un proceso concreto que ya existe. En el proceso administrativo, como en todo proceso, no interesan tanto los derechos materialesi9, ni siquiera las acciones, cuanto las pretensiones que en él se contraponen, pues las pretensiones que conALVARADO VELLOSO, Illtroducciór7... cit., p. 79. ALSINA, Hugo, Tratado teórico y prbctico de Derecho Procesal Civil y Comercial, Ediar, Buenos Aires, 1961, ps. 23 y SS. '"ues puede iniciarse un proceso sin estar asistido por ningún derecho (v. gr., la acción mere declarativa de certeza), o basarse en varios derechos y aun tener derecho y no tener acción, y por tanto no poder iniciar un proceso (tal el caso de las obligaciones naturales) y derechos con distintos procesos (por ej., una letra de cambio, con proceso cambiario y ordinario -"acción" cambiaria y ordinaria-). l7
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tenga la demanda resultan determinantes dentro del proceso, ya que el juez, en su sentencia, debe expedirse sobre la procedencia o no de las mismas. La acción sería así un derecho autónomo, público, subjetivo, individual y abstracto, que tiene toda personaZ0, que se ejerce @ente al Estado, para proteger el interés público y el orden jurídico, a través de un proceso que culmina con un pronunciamiento jun'iciaf?'. En síntesis, es un derecho que corresponde a todos los habitantes por el solo hecho de serlo y cuyo objeto consiste en la prestación de la actividad procesal (art. 18, Const. Nac.). Se ha visto a la acción como un poder jurídico propio perteneciente a la categoría de los derechos potestativos'?, desde el momento en que, ejerciendo el derecho de acción el actor, aquel que es demandado, aun contra su voluntad, queda sujeto al proceso". Alvarado Velloso entiende que la acción procesal es la única instancia que necesariamente debe presentarse para unir a tres sujetos en una relación dinámica. Por ella se traslada la pretensión desde el plano de la realidad al jurídico, ya que como consecuencia de que se deduce la acción se logra formar un proceso". Se ha dicl~oque la acción es el derecho a demandar. Se llega finalmente a entender que la acción es el poder de provocar la actividad de los tribunales, supuesto de la actividad procesal, previo a la misma y hera por ello del mundo del proceso. En consecuencia, no puede compartirse la idea de que la noción de acción es intrascendente para el proceso, prefiriéndose el concepto O' Independiente del Derecho material. No puede confundirse ni con la pretensión, ni con el Derecho material ni con el proceso mismo. 2 1 DEVIS ECHANDÍA, Hernando, Compendio de Derecho Procesal, 5" ed., ABC, Bogotá, 1976, t. 1, ps. 164 y SS. 22 Son aquellos derechos a los cuales no les corresponde una contraprestación de otro, pero éste sufre la influencia directa de una manifestación de voluntad ajena que lo afecta (v. gr., revocación del mandato). 23 La acción es un concepto unitario que no admite clasificaciones. Quienes clasifican las acciones (de plena jurisdicción; de nulidad, de lesividad, etc.) le están asignando a la voz acciói~el contenido de otra: pretensión. 74 ALVARADO VELLOSO, Irztrodzícciór~ ... cit., p. 83.
de pretensión? Veremos que ambos son conceptos que se apoyan recíprocamente (ver numeral 4).
3. El derecho de acción y el proceso adminisirativo Respecto al modo de entender el derecho de acción en el proceso administrativo existen diferencias doctrinales, pero más importante que esto resulta constatar que pueden ser simultáneamente correctas concepciones distintas, porque diversas son las realidades jurídicas que se encuentran: desde manifestaciones de la acción pública -que no puede entenderse más que como el derecho al proceso y a una sentencia de fondo- hasta la acción para la tutela de un derecho subjetivo lesionado por el Estado -que podría comprenderse como derecho a una tutela jurisdiccional concreta-. En nuestro Derecho Procesal Administrativo existió desde un principio base legal para distinguir la acción del llamado del derecho material. Así el primer código contencioso administrativo, el de la Provincia de Buenos Aires de 1906 -hoy derogado-, decía que: "...se reputarán causas contencioso-administrativas las que inicien [...] contra una resolución [...] en la cual se vulnere un derecho de carácter administrativo establecido por..." (art. lo). El artículo lo del Código de Salta, vigente aún, trae una disposición similar. Sin embargo, nos parece que no es importante discurrir sobre este aspecto, pues para el desarrollo de la obra lo imprescindible es haber entendido lo expuesto en los apartados anteriores y lo que sigue en los numerales siguientes de este punto IV.
4. ¿Acción o recurso procesal admirzistrativo? El particular perjudicado por un acto administrativo recurre -contra él- administrativamente (recursos administrativos) y agotada esa vía puede acceder a la vía judicial, interponiendo una acción. Quien titulariza una situación jurídica administrativa (derecho subjetivo, interés legítimo, etc.), puede defenderla en juicio, en virtud del principio constitucional consagrado por el articulo 18: "...es inviolable la defensa 25
GUASP DELGADO, Jaime, La pretensión procesal, Civitas, Madrid, 1981,
ps. 52-54.
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EL OBJETO -DEL PROCESO
en juicio de la persona y de los deichos". Este derecho de ocurrir al órgano jurisdiccional se ejercita a través de la acción procesal administrativa que tutela situaciones jurídicas subjetivas diversas? Los recursos se refieren a las inzpugnaciones que se realizan dentro y ante un nzisrno órgano estatal (recursos judiciales o administrativos, según sean en la Justicia o dentro de la Administración). Por ello y en tanto el proceso administrativo importa la impugnación por los particulares de los actos, reglamentos, contratos, etcétera, de la Administración, ante el órgano jurisdiccional (ante otro poder del Estado), de acuerdo con el sistema judicialista es más propio (tal como lo hacen los Códigos de Corrientes, Entre Ríos, Forrnosa, Mendoza, etc.) hablar de acción y no de recursos, como lo hacen algunos códigos provinciales (v. gr. Catamarca, Cap. 111; Jujuy, arts. lo, 13, 14 y 15; Santa Fe, art. lo; Santiago del Estero, art. lo) que siguen en alguna medida la denominación y la ideología del sistema francés de jurisdicción delegada27. También el ordenamiento federal denomina recursos a ciertas impugnaciones judiciales contra actos administrativos; son los denominados por la doctrina recursos judiciales directos que usualmente las respectivas normas llaman recursos de apelación (ver Cap. XXVI). También es un nombre equívoco, pues esos recursos son actos procesales en los que se formula judicialmente una pretensión contra un acto administrativo. Por medio de él se inicia un juicio administrativo especial (puede no haber contraparte). No es ni más ni menos que el ejercicio de una acción por medio de una demanda y no de un recurso (técnicamente hablando). 26 DIEZ, Dereclzo... cit., t. VI, p. 327, nota 37; GUASP, J., Lapretensiór~procesal, en Revista de Derecho Procesal, Año IX, No 1-2, Buenos Aires, 1951, p. 333; IBÁÑEZ FROCHAM, Manuel, Tratado de los recursos en elproceso civil, 4 k d . , La Ley, Buenos Aires, 1969, p. 4 1; GRAU, Habilitación ... cit., ps. 35-36; PERA VERDAGUER, Francisco, Cotnentarios a la Ley de lo Contencioso Admirzisfrcrtivo, Bosch, Barcelona, 1962, p. 24, "parece más correcto hablar de acción o pretensión administrativa"; HUTCHINSON, Tomás, Estzrdioprelinzinnr, en DANIELIAN, M. y HUTCHINSON, Tomás, Recursosjzrdicinlesyprocedinzierztos adnzirzistrntivos,2%d., Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2000, t. 1, ps. 19 y SS.En contra, FIORINI, ¿Qué es...? cit., p. 263, quien señala que: "el término recurso contencioso es el que técnicamente corresponde". En contra, BERCAITZ, Miguel Ángel, Proceso y procedimiento contencioso adniinistrativo, en RAP, No 44, Madrid, 1964, p. 128.
TonirÁs HU'FCHINSON
La denominación recursos debería limitarse -a fin de evitar confusiones- a los trámites que se realizan dentro de una misma sede funcional. No deben confundirse los recursos judiciales que hemos analizado con los que sirven para mantener en juicio la pretensión formulada en la demanda (por ej., recursos de nulidad, apelación, revisión, etc.). Estos últimos son recursos que se dan dentro de un proceso,pero no lo promueven ni inician. Esta confusión es la que subyace en la doctrina clásica que denomina recurso a la demanda prevista en los códigos contencioso-administrativos? Como quiera que con la expresión "recurso contencioso-administrativo" se designa la facultad de interposición contra determinadas resoluciones de la Administración, el término que ofrece la ciencia procesal para designar a esta facultad es el de acción29. Técnicamente, el r.ecursopresupone una instancia anterior al menos en la misma sede. Así, en sede administrativa tenemos el recurso jerárquico y en sede judicial el recurso de apelación; en ambos casos, similarmente, resuelve el órgano superior, lo que no sucede en los procesos administrativos en análisis pues la gestión administrativa previa (recursos administrativos, reclamaciones, etc.) no tiene entidad jurisdiccional (art. 95 de la Const. N ~ C . ) ~ ~ . Excepcionalmente el recurso es el acto procesal por el cual se formula una pretensión y con el que se inicia un juicio administrativo extraordinario. Este recurso tiene un ámbito más limitado que la demanda y, a diferencia de ésta, es una creación del legislador, siendo los actos administrativos susceptibles de ellos únicamente cuando aquél lo dispone. Un tipo de recurso judicial contra una decisión administrativa es el previsto por el artículo 14 de la ley 48, ante la Corte Suprema de 1a Nación (recurso extraordinario).
** BIELSA, Rafael, Demandas contenciosas y reczrrsos jurisdiccionales contra actos ad~ninistratii~os, en L. L. 79-765, y FIORINI, iQzré es... ? cit., p. 263, hablan de "recurso contencioso" en lugar de "acción procesal". 29 En este sentido, GUASP, J., El derecho de carácter adnzinistrativo conzo filndamento del recurso contencioso, en Revista de la Facultad de Derecho de Madrid, No 2, 1940, p. 12; LÓPEZ RODÓ, L., El coadyzlvante en lo contencioso-adnzinistrativo, Madrid, 1943, p. 16, y BALLBÉ, Ctrestiories de técnica procesal administrativa, en Revista General de Legislación J J Jzirisprudencia, t. 171, p. 437, y t. 172, p. 667. DROMI, Proceso... cit., p. 1 13.
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V. La demanda En la doctrina tradicional era la manifestación o ejercicio de la acción en cada caso particular "solicitando del Tribunal un acto de tutela jurídica frente al demandadow3'.En realidad, es un mero acto de iniciación de un proceso, y, a veces, de un procedimiento". Con aquélla se materializa el ejercicio de la instancia (acción procesal). Es un documento cuya presentación al juez tiene por objeto lograr de éste la iniciación de un procedimiento para sustanciar tantos procesos como pretensiones tenga el actor33.No cabe imaginar el inicio de un proceso sin una
Tal vez una de las razones que ha impedido percibir la diferencia entre demanda y pretensión deriva de la circunstancia de que normalmente la pretensión procesal se encuentra contenida en la demanda. El medio de formular la pretensión es la demanda; no hay demanda sin pretensión. Es el acto procesal por el que se inicia un juicio administrativo: todos nuestros códigos procesales llaman así a este escrito inicial35. Es decir que no puede caber duda de que la demanda contiene la preten~ión~ Puede ~ . contener más de una pretensión, y también puede suceder que la pretensión se integre mediante un hecho posterior a la 3 1 En España, así definía a la demanda PRIETO CASTRO, Exposición del Derecho P~aocesalCivil de España, 2" ed., 1942, t. 1, p. 200. Ello, como dice J. Guasp (La pretensión ... cit., p. 32), resultaba exagerado y dejaba sin explicar aquellos casos en que puede iniciarse un "proceso" (rectizrs: procedimiento) kin una pretensión (v. gr., el caso de las demandas "puras"; ver Cap. XVI, punto 1, numeral 3). 32 Para Alvarado Velloso el procedimiento es la sucesión de actos ordenados y consecutivos, vinculados causalmente entre sí, por virtud de lo cual uno es precedente necesario del que le sigue; en cambio, el proceso sería el medio de discusión de dos litigantes ante una autoridad según cierto procedimiento preestablecido por la ley (Iiztrodzrcciórz... cit., p. 43). 33 ALVARADO VELLOSO, Ii~frodzlccióíz ... cit., p. 115. 34 Ver, no obstante, lo que decimos en el Cap. XVI, punto 1, numeral 3. 35 GRAU, Habilitación... cit., p. 64. 36 La jurisprudencia ha hecho, a veces, una interpretación correcta. Por ejemplo, SCJBA, 30-7-29, "Rus, Félix c/Mun. de Magdalena", Acuerdos y Sentencias, serie 12, vol. V, p. 261.
demanda, como sería un hecho nuevo, el que si bien sirve de causa a la pretensión no complementa la demanda37. VI. La pretensión
La esencia del proceso es la función jurisdiccional, con la cual el Estado cumple un fin de interés general. Cuando los titulares de una situación jurídico-administrativa e-jercen su acción procesal, lo hacen para obtener una satisfacción particular. Justamente, la existencia de un proceso judicial presupone la promoción de una acción que se materializa en la demanda. Lo reclamado al órgano judicial constituye el objeto del juicio, es la pretensión procesal. Ésta no es otra cosa que el objeto de la acción judicial. La pretensión es, así, un concepto central del Derecho Procesal, . como lo ha puesto de relieve Guasp, quien dice: 'Xos tres postulados esenciales del proceso: todo proceso supone una pretensión, toda pretensión origina un proceso, ningún proceso puede ser mayor, menor o distinto que la correspondiente pretensión, demuestran hasta la saciedad que el concepto de pretensión es insustituible para la elaboración de la noción procesal, y que ningún otro podría aspirar con justicia a llenar un papel semejante al Sin embargo, pese a esta realidad indiscutible, el concepto de pretensión permaneció durante mucho tiempo olvidado por la ciencia procesal. Las pretensiones en el esquema del proceso administrativo son un elemento clave. Son las que determinan las cuestiones que pueden ser sometidas a los jueces, y en definitiva, y lo que es más impoi-tante, constituyen lo que éstos pueden resolver; es decir, circunscriben el alcance de sus decisiones. Por medio de la enumeración de las pretensiones que traen los respectivos códigos se establece qué es lo que se le puede requerir a j7 ISACCH, Sir~ión,De las preteiwiones, en HUTCHINSON, Tomás y otros, Código Contencioso Adn~inisfrafivode la Provincia de Bztenos Aires. Concordado y comentado. Jz{risprzldencia,Scotti, La Plata, 2005, p. 106. 38 GUASP, J., La pretensión procesal, Madrid, 1952, ps. 225 y S S .
EL OBJETO
DEL PROCESO
los jueces en el ámbito del proceso administrativo, y qué es lo que ellos pueden finalmente decidir. Ello no significa que no puedan someterse otras cuestiones que siendo ajenas a la competencia de los juzgados merezcan una declaración de incompetencia. Pero lo que realmente iilzporta es determinar cuáles pueden ser planteadas conforme las pautas que brinda el legi~lador-'~.
2. Noción Resultado de la evolución del concepto de acción es que este concepto debe ser elaborado fuera del ámbito del proceso40; su lugar en esta disciplina ha de ocuparlo el concepto de pretensión, entendida ésta como "una declaración de voluntad en la que se solicita una actuación del órgano jurisdiccional frente a una persona determinada y distinta del autor de la de~laración"~'. González-Cuéllar Serrano opina que la pretensión "constituye un acto emitido por el actor en ejercicio de su derecho de acción, que se interpone ante un órgano jurisdiccional pero que se dirige contra el adversario, y mediante el cual se solicita de dicho órgano que desarrolle una actividad frente a una persona determinada en relación con un bien de la vida""'. De acuerdo con lo dicho, la pretei?sión pi.ocesal administrativa seria una declaración de voluntad por la que se solicifa a un órgano judicial una actuación frente a la Adnzinistración. Si bien esto es lo que ocurre normalmente, también puede suceder que las pretensiones sean de la Administraciói? -caso de la acción de lesividad-frente a ISACCH, De las... cit., p. 107. GUASP, Comentarios ... cit., p. 339. -" DIEZ, Manuel M. y HUTCHINSON, Tomás, Derecho Procesal Adininistrativo (Lo contencioso ndrniiiistrutivo), Plus Ultra, Buenos Aires, 1996, p. 94, con citas de GONZÁLEZ PÉREZ, J., Derecho Procesal Administrativo, en RAP, No 12, Madrid, 1953, t. 11, p. 394 y ALVARADO VELLOSO, Introdz~cción... cit., 1" parte, p. 97. 42 GONZALEZ-CUÉLLAR SERRANO, Nicolás, El objeto del proceso, en GIMENO SENDRA, Vicente y otros, Derecho Procesal Administrativo, Tirant lo BIanch, Valencia, 1.993, p. 297. 39
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zrn particular, o de una entidad administrativa fiente a otra43e incluso de un particular respecto a los llamados entes públicos no estatales". En síntesis, la pretensión representa el objeto del proceso, o sea las razones por las que el actor se presenta ante la jurisdicción y plantea en su demanda un determinado conflicto de intereses45. El objeto es la materia sobre la que recae el complejo de elementos que integran y que en el proceso se define como una institución jurídica destinada a la satisfacción de las preten~iones~~. Lógicamente, la pretensión lo será de una consecuencia jurídica derivada de una norma y la causa de aquélla consistirá en la afirmación del acaecimiento de los hechos a los que la n o m a liga la consecuencia solicitada.
3. Elemsztos de la pretensión procesal A. Co~zsideraciorzesgenerales Resulta ineludible hacer primero unas breves consideraciones de tipo procesal. La pretensión procesal implica la afirmación de la existencia de una relación jurídica que surge entre dos sujetos. Como toda relación se puede descomponer para su estudio en los siguientes elementos: a) el subjetivo, que comprende la jurisdicción y competencia del órgano judicial (ver Cap. VI) y la legitimación activa y pasiva de las partes (ver Cap. XIV); b) el objetivo, que la conducta cuestionada sea susceptible de impugnación (ver Cap. VIII); de la actividad, o sea que la pretensión se formule en la sede del órgano competente (lugar), dentro de los plazos señalados (tiempo) y cumpliendo los requisitos 43 Tal lo que ocurre en la Provincia de Buenos Aires cuando la demanda es promovida por el Fiscal de Estado en defensa de los intereses fiscales. 44 Seguirnos la terminología aplicada por Agustín A. Gordillo (Tratado de Derecho Adnzinisfrativo, t. 1, p. M-8), aunque-no parece la más apropiada, por el hecho de haber sido aceptada por la legislación y la mayor parte de la doctrina y por no hacer a la esencia de este trabajo. Ver HUTCHINSON, Tomás, Corporaciones profesionales, FDA, Buenos Aires, 1982, ps. 56 y SS. G O Z A ~ I Osvaldo, , Teorin general del Derecho Procesal. Jurisdicción, acción y proceso, Ediar, Buenos Aires, 1999, p. 43. 46 GUASP, Jaime, La pretensión procesnl, Civitas, Madrid, 1981, p. 48.
formales (forma)17 (ver Cap. XV), y c ) la causa de la pretensión. Los analizaremos someramente a continuación, remitiendo al análisis de cada uno en los capítulos señalados.
B. S~qetosy órgano decisorio de las pretensiones a) Las par-tes En todo proceso existen dos pretensiones contrarias: la del demandante y la del que se opone48.Ya se ha señalado el carácter bipolar de la pretensión. Cuando los titulares de una situación jurídica administrativa ejercen su acción procesal, lo hacen para obtener una tutela o satisfacción particular. La pretensión es un acto de postulación de parte, que emana del actor, normalmente un particular, y ejercido frente al demandado, que en el proceso administrativo es, generalmente49, el Estado (nacional, provincial o municipal, o alguno de sus entes menores -entes autárquico~,por ejemplo-) que realizó la actividad administrativa sometida a revisión judicial. Junto a esta parte principal pueden existir otras personas legitimadas como demandadas o coadyuvantes frente a las cuales la pretensión puede también deducirse. La regla anterior tiene excepciones: a) en aquellos procesos en que el actor es un ente estatal, por ejemplo, un municipio que demanda a la provincia por una actividad administrativa, y b) cuando el Estado es actor demandando: i) la nulidad de su propio acto que no puede revocar (la comúnmente llamada pretensión de lesividad o proceso de 47 GONZÁLEZ PÉREZ, Derecho ... cit., t. 11, ps. 330-33 8; GRAU, Habilitación. .. cit., p. 63. Para algunos no hay más que una pretensión: la del demandante, reduciéndose el papel del demandado a oponerse a esa pretensión. Nosotros seguimos en este tema la doctrina señalada por Jaime Guasp (Comenfarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil, t. 1, ps. 15 y SS.),que superando las direcciones fundamentales -objetiva y subjetivaen que se orienta la idea del proceso -instrumento para la tutela de derechos subjetivos o actuación de la ley- define a aquél como la "serie o sucesión de actos que tienden a la actuación de una pretensión fundada, mediante la intervención de los órganos del Estado instituidos para ello". 49 En algunas legislaciones (v. gr., en la Provincia de Buenos Aires) se puede demandar a personas no estatales que ejerzan función administrativa.
lesividad, que es la postulación de un ente estatal autor del acto que pretende la declaración de nulidad de un acto propio que goza de estabilidad); ii) la ejecución del acto administrativo -que no puede ser ejecutado de oficio por la Administración- (arts. lo, inc. b y 2", inc. b, apartado 1" del Código de N e u q ~ é n ) ~y ~iii) , la petición de medidas necesarias para el ejercicio de sus prerrogativas y competencias (arts. lo, inc. b, y 2", inc. b, apartado 2" del Código neuquino). En el proceso administrativo, como en todo proceso, no interesan tanto los dereclios materiales, ni siquiera las acciones, cuanto las pretensiones que en él se contraponen. Para que se le facilite adoptar una decisión justa, el Estado ha querido utilizar la contraposición de pretensiones sobre el objeto del proceso, para que de los argumentos en que ellas se basan se deduzca el verdadero juicio. Los titulares de esas pretensiones son los sujetos que interesa considerar en el proceso y no otros.
b) El órganojudicial La pretensión del demandante se deduce siempre ante un órgano del Estado -de carácter judicial- a quien solicita tutela jurídica. La esencia del proceso es la función jurisdiccional, con la cual el Estado cumple un fin de bien común. Él resuelve un conflicto de intereses a través de un instrumento de actuación de la legalidad, provocado por quienes se ubican en una situación jurídica procesal. Para que le faciliten adoptar una decisión justa, el ordenamiento ha querido utilizar la contraposición de pretensiones sobre el objeto del proceso, para que de los argumentos en que ellas se basan se deduzca el verdadero juicios1. Los titulares de estas pretensiones son los sujetos que interesa considerar en el proceso y no otros. El órgano judicial debe ser competente objetiva, fi~ncionaly territorialmente para conocer de la pretensión, si bien la falta de compeDIEZ y HUTCHINSON, Derecho... cit., p. 309. "La misión del poder jurisdiccional es hacer justicia afianzando particularizadamente la preeminencia de la ley, esa 'ordenación de la razón para el bien común' promulgada por quien tiene e1 gobierno de la colectividad" (Santo Tomás, Szima Teológica, 2 2 , cuestión 90, art. 4"). 50 51
tencia del tribunal en el proceso administrativo no tiene como consecuencia la inadmisión de la pretensión sino la remisión de las actuaciones al juez competente, excepto que éste sea de extraña jurisdicción, en cuyo caso sí se produce aquella consecuencia.
C. El elemento objetivo Con el planteamiento de la pretensión el actor solicita del juez una actuación determinada que puede tener un contenido diverso (la declaración de un derecho; la constitución, modificación o extinción de una relación jurídica, etc.). El objeto de la pretensión es obtener del juez una resolución con contenido favorable al petitum hecho en la demanda.
D. La causa de la pretensión La pretensión no queda suficientemente individualizada con la formulación concreta de la petición, sino que resulta necesario dar a conocer al órgano judicial una causa o titulo de pedir que indique al juez cuál es el conflicto5? sobre el que debe pronunciarse. Según Guasp, la causa petendi no constituye el fundamento de la pretensión, no sirve como cimiento de la pretensión, sino que funciona más bien como muro que encierra, dentro de los límites que define, el objeto del proceso. El contenido de la causa petendi es muy discutido. Para los que sostienen la teoría de la sustanciación son los hechos los que individualizan la pretensión, y no la relación jurídica invocada por las partes. El órgano judicial, por tanto, no alteraría el objeto del debate si respetara los hechos, aunque en virtud del principio cura novit iura se desvinculara de las alegaciones jurídicas de las partes y resolviera el conflicto mediante la subsunción de los hechos en normas jurídicas diferentes que considerara de aplicación. Según esta teoría, tampoco se modifiNOSencontramos aquí con un conflicto con litigio, pues el conflicto existente en el plano de la realidad se proyecta al jurídico del proceso (ver, al respecto, ALVARADO VELLOSO, Introducción... cit., ps. 13 a 21 y 24.
caria el objeto del proceso si las partes alteraran la calificaciónjurídica de los heclzoss3a lo largo del procesoj4. Los que defienden la teoría de la ir?idividualizaciónentienden que no son los hechos, sino las concretas relaciones jurídicas alegadas por las partes las que conforman el objeto de la pretensión. De esa forma, la pretensión quedaría individualizada con su planteamiento, y no supondría alteración del objeto la modificación de los hechos alegados por las partes, ya sea la transformación debida a la actuación de éstas durante el desarrollo del proceso, ya sea la efectuada por el tribunal. En realidad, la causa de la pretensión es el único elemento que presenta una variación respecto de las dos ideas -pretensión y relación5j-. Cabe señalar dos subele~nentosreferentes a la pretensión procesal: a) los hechos invocados en la demanda y a los que se atribuye trascendencia jurídica. Son la base o fuente del derecho pretendido, y b) la inzpufaciónjurídica que el actor efectúa con n~otivode aquellos hechos en relación con el demandado. Puede el actor demandar al concesionario y al Estado por los daños ocasionados: un mismo hecho puede producir inzputaciones jurídicas diferentes. Alvarado Velloso señala la importancia de efectuar en el tema la descomposición de la causa en hecho e inzputación jurídica. En el ejemplo mencionado no puede decirse que la causa de inzputación contra el concesionario sea idéntica a la causa de la pretensión contra el Estado. Ambos responderán por diferentes calidades jurídicas. En el caso, es importante efectuar la descomposición de la causa. Si bien es cierto que el juez, incluso eI administrativo, puede aplicar el principio cura novit i ~ r aello ~ ~es, así siempre que no altere el principio de congruencia y no afecte el derecho de defensa de las partes. 53 Tal afirmación parecería afectar los principios de congruencia y defensa en juicio. Si en La demanda se efectúa una cierta imputación jurídica (con un plazo de prescripción aducido por el demandado) afectaría ambos principios si el actor modificara la imputación jurídica (con un plazo de prescripción más amplio). 54 Lo propio puede predicarse respecto a la calificación jurídica sostenida en sede administrativa. 55 Ver este punto, numeral 4 infiiie. 56 HUTCHINSON, Tomás, El principio "cura ~zot~it izrra" en el proceso adnzinistrativo, en Revista Jzlridica de la Fnczdtad de Derecho y Ciencias Sociales de la Uvlivei~iidadNacional de Tucunidn, No 28, 1990, ps. 27 y SS.
4. Naturaleza jurídica de la pretensión. Si bien después nos explayaremos sobre este instituto, cabe considerarlo, desde el punto de vista de la actividad que se cumple, como un acto. En ese sentido Alvarado Velloso lo define como una declaración de voluntad hecha en el plano de In realidad social por medio de la cual se intenta subordinar una voluntad ajena a la propia. Al trasladar dicho concepto al plano del proceso, esa declaración de voluntad se efecti~amediante el ejercicio de la acción que se materializa por la presentación de la demanda. Se puede definir, así, como el acto en virtud del cual se reclama ante tln órgano judicial) y @ente a una persona distinta, la resolución de un conflicto suscitado entre dicha persona y el autor de la reclamación. La pretensión es lo que se le solicita al juez) es el objeto del proceso. Toda pretensión procesal implica la afirmación de la existencia de una relación jurídica, entendida como vínculo que surge entre dos sujetos con motivo de un acontecer de trascendencia para el Derecho. La causa de la relación es la concreta interferencia intersubjetiva que la ocasiona57. Dicha declaración de voluntad se distingue de las demás que pueden existir en el mundo jurídico por su significado peculiar y propio: la de ser una petición fundada de un sujeto activo ante un órgano imparcial e independiente y frente a un sujeto pasivo, solicitando que se resuelvan situaciones estrictamente de derecho. Esas pretensiones no pueden ser confindidas con' las simples peticiones procesales; solamente aquellas declaraciones de voluntad que constituyen el fundamento objetivo de un proceso pueden ostentar realmente el nombre de la pretensión procesal. En torno a ella giran todas y cada una de las vicisitudes procedimentales: la iniciación del proceso, la instrucción del mismo, la prueba, las alegaciones y la decisión.
VII. Relación entre la acción, la demanda y la pretensión
1. Preliminar Como puede apreciarse, deben tratarse de modo conjunto los tres "rConf. ALVARADO VELLOSO, Introducción... cit., p. 103.
conceptos. Como dice Alvarado Velloso, el objeto de la acción es formar zm proceso; el de la demanda iniciar un procedimiento y e1 de la pretensión lograr el dictado de trna sentencia f a ~ o r a b l e ~ ~ . Los conceptos de acción, demanda y pretensión son correlativos y se apoyan recíprocamente para explicar el fenómeno del litigio59. La pretensión que se deduce en la demanda ejerciendo la acción podrá o no prosperar según que ella esté o no amparada por el ordenamiento, pero en cualquier caso la acción se habrá ejercitado mediante la demanda y la actividad jurisdiccional se habrá puesto en nlovimiento.
2. Acción y pretensión Una diferencia que podemos advertir entre acción y pretensión, en virtud de la cual se confirma que estamos frente a dos nociones diferentes, es que la primera puede ser objeto de transmisión, o sea, la acción puede cederse, la pretensión no. Cuando el tihilar de una situación jurídico-administrativa ejerce una acción procesal, lo hace para obtener una tutela o satisfacción jurídica particular. Lo reclamado ante el órgano judicial constituye el objeto del juicio. Lo pretendido aparece posibilitado y limitado por la acción. La doctrina llama a este reclamo pretensión procesa160. La acción, si bien agota la voluntad de reclamo y pretensión, mantiene poderes que se pueden ejercitar en el proceso. La pretensión "es la afirmación de un sujeto de derecho de merecer la tutela jurídica y, por supuesto, la aspiración de que ésta se haga efectiva. Es la autoatribución de un derecho por parte de un sujeto que invocándolo pide concretamente que se haga efectiva a su respaldo la tutela jurídica. La pretensión no es la acción. La acción es el poder ALVARADO VELLOSO, Ii~trodttcción... cit., p. 116. Para accionar no hace falta que exista el conflicto (puede el actor creer que existe aunque ello no sea cierto en el plano de la realidad); basta que se afirme, por medio de la demanda, su existencia. Si la demanda no lo hace así, la pretensión será abstracta y ello impide que exista un proceso. CSJN, Fallos: 224:488; GONZÁLEZ PÉREZ, Derecho... cit., p. 77; VIVANCOS, Eduardo, Las causas de inadnzisibilidad del veczlrso contencioso adrnir?istmtivo, Bosch, Barcelona, 1963, p. 127. 59
juridico de hacer valer la pretensión. Ese poder juridico existe en el individuo, aun cuando la pretensión sea infundadam6'. Si bien la diferencia entre pretensión y demanda -desde el punto de vista conceptual- puede parecer compleja, a partir de los ejemplos dados en el numeral 2 infine, creemos que es posible advertir claramente que se trata de supuestos bien diferenciados. La acción logra la puesta en movimiento de los órganos judiciales, por medio de la presentación de la demanda. Por ello no hay que confundir estos conceptos con el de legitimación, que es un requisito procesal. Tan así es que la supuesta falta de legitimación procesal se examina en un proceso concreto que ya existe. Lapretensión es lo que se solicita a través de la acciónb2y mediante la demanda: es el efecto jurídico perseguido por el demandante a través del proceso. Por ello la acción es el nzedio -y también el derecho- que tiene toda persorza de acudir al Estado para hacer valer una pretensión, la cual es la expresión especzj?ca de ese derecho. Lo reclamado al órgano judicial constituye el objeto del juicio; lo pretendido aparece posibilitado y limitado por la demanda6).
Se verá que la demanda es el modo de ejercer la acción en cada caso particular en la cual se interpone la pretensión que da origen al litigio (ver punto V y Cap. XVI, punto 1, numeral 4, apartado A) aunque en ciertos casos puede ser un mero acto de iniciación de un procedimiento (ver punto Cap. XVI, punto 1, numeral 3). 6' COUTURE, Eduardo J., Fzrndantentos del Derecho Procesal Civil,Depalma, Buenos Aires, 1958, p. 72. 62 En la acción los sujetos son el demandante y el Estado -ejerciendo éste la actividad jurisdiccional-, en la pretensión el demandante y el demandado; el objeto de aquélla es el proceso, el de ésta, la sentencia favorable. La causa de la acción la constituye el interés para ejercerla y la de la pretensión los hechos y el derecho en que se fundamenta. 63 Por ello "nada obsta a que el demandante reduzca sus pretensiones o las renuncie parcialmente en cualquier estado del juicio" (CSJN, 26-11-52, "Antonio M. J. Becquerel c/Nación Argentina", Fallos: 224:4488; CFed. Cap., Sala Contencioso Administrativa, 17-5-62, "OSN c1Fábrica Argentina de Alpargatas").
Tal los casos en que puede haber una actividad previa, como el caso de la "preparación de las acciones judiciales7' (v. gr., art. 48 del Código de corriente^)^^, las medidas preliminares o pruebas anticipadas (por ej., art. 30 del Código de Corrientes), pero el punto de partida de una actuación judicial es generalmente la demanda, la que deberá contener para su admisibilidad los requisitos y datos que cada código enumera (ver Cap. XVI, punto 1, numeral 4, apartado B).
4. Demanda y pretensión La demanda es el acto procesal en el cual se formula la pretensión y por el que se inicia un juicio, en este caso, administrativo. Todos nuestros códigos procesales así llaman a este escrito inicial6*. La demanda se diferencia claramente de la pretensión. Al presentarse la demanda el actor deberá acompañar la petición que se formula, precisando con claridad lapretensión que se deduce. Así, por ejemplo, el Código de Salta establece en su artículo 29, inciso 6" que: "...al presentarse la demanda, el actor deberá acompañar [...] la petición que se formula, precisando con claridad la pretensión que se deduce". A su vez el de Córdoba exige (art. 16): "El actor deberá acompañar a la demanda L.. ] inciso d [...] dando detalles de todas las pretensiones. .." De lo expuesto se deduce sin hesitación que la demanda contiene la pretensión, como se subrayó en el punto V.
5. Acción, demanda y pretensih La pretensión debe ubicarse entre la acción y la demanda. Como dice Guasp, "...concedido por el Estado el poder de acudir a los TriQue establece que: "Antes de iniciar algunas de las acciones previstas en esta ley, e1 interesado deberá presentarse ante el Superior Tribunal de Justicia, pidiendo se solicite se remitan a éste las achiaciones donde recayó el acto cuestionado y las que se realizaron con motivo de la reclamación previa, si hubiera sido interpuestayy. 65 DIEZ, Tratado... cit., t. VI, ps. 326-327; ARGAÑARÁS, Tratado... cit., p. 267; GRAU, Habilitación ... cit., p. 64; CSSN, Fallos: 6:385, equivale a la acusación en causas criminales.
EL OBJETO
DEL PROCESO
bunales de Justicia para formular pretensiones (derecho de acción), el particular puede reclamar cualquier bien de la vida frente a otro sujeto distinto (pretensión procesal) iniciando para ello el correspondiente proceso (demanda), ya sea al mismo tiempo, ya sea después de esta ini~iación"~~.
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GUASP, La pretensión procesal cit., p. 57.
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CAPÍTULO
LAS PRETENSIONES ADMINISTIQATIVAS Los países desarrollados tienen normas flexibles de cumplimiento rígido; los no desarroliados tienen normas rígidas de'cumplimiento flexible.
1. Introducción
Luego del análisis efectuado en el Capítulo IX, punto IV, el lector podría pensar que es inútil abordar separadamente el estudio de las pretensiones en el proceso administrativo. Más aún podría creerlo el litigante habituado a trajinar aquellos tribunales en que no se aplica, por no existir, un código específico de la materia, sino que se codea diariamente con el Código Procesal Civil y Comercial vigente en la respectiva jurisdicción (por ej., la Nación, Chubut y Río Negro). En esos casos, la diferencia podría creerse que sólo alcanza al juez competente para entender en la cuestión, pero que todo lo referente a la pretensión puede encontrarse en un buen libro que comente ese específico Derecho Procesal -y los hay, y muchos-. Sin embargo esta creencia puede ocasionar perjuicios irreparables a quienes se contenten con remitirse a las soluciones de aquella materia. Por cierto, aquellos operadores jurídicos que lidian con los diferentes Códigos Procesales Administrativos saben que muchas cuestiones son distintas y requieren desarrollos diversos que las del Derecho Procesal Civil y Comercial. Una importante diferencia a tener en cuenta es que, de ser exigible la vía administrativa previa, no pueden plantearse judicialmente otras pretensiones que aquellas que hayan sido puestas a consideración de la Administración.
Por ello, la importancia que revisten las pretensiones en el esquema de los códigos de la materia es mayúscula. Son las que determinan las cuestiones que pueden ser sometidas a los juzgados que entienden en el tema, y en definitiva, y lo que es más trascendente, las que éstos pueden resolver, circunscribiendo en consecuencia el alcance de sus decisiones. Tanto en uno como en otro caso, las pretensiones procesales administrativas presentan ciertas particularidades (características especificas, requisitos especiales, etc.) que las diferencian sobremanera de las fórmulas que presenta el proceso civil y comercial. Así lo más común es que las pretensiones que se deducen en los distintos procesos administrativos tienen relación con los actos jurídicos o los hechos u omisiones de la Administración pública' sujetos al Derecho Administrativo, con las normas de categoría inferior a la ley y con los contratos administrativos. Los actos jurídicos administrativos (acto administrativo, reglamento o contrato) se convierten así en el presupuesto primero de un proceso articulado técnicamente como un proceso impugnador de actos jurídicos de la Administración (y en algunos casos de entes no estatales) regidos por el Derecho Administrativo. Sin una decisión administrativa previa, expresa o presunta, no hay, prácticamente, proceso administrativo'. Cabría añadir que si bien ello ocurre en un 90% de los casos, en algunos supuestos puede ser que la pretensión se relacione con otra conducta de la Administración (v. gr., hechos que dan lugar a una demanda por daños y perjuicios, vías de hecho, etc.). Es decir, la figura de la pretensión establece los límites y las fronteras concretas del contenido del proceso administrativo y, además, condiciona su tramitación y resultado o, en otras palabras, la pretensión establece el ámbito en el cual, de forma absolutamente necesaria, debe actuar el encargado de juzgar. El derecho a la tutela jurisdiccional concreta requiere como conEn algunas legislaciones también proceden contra entes no estatales que ejercen fiinción administrativa (por ej., Códigos de las Provincias de Buenos Aires, Corrientes, Entre Ríos, Formosa, etc.). GARCÍA DE ENTEMA, E. y FERNÁNDEZ, T., Curso de Derecho Administrativo, Madrid, 1978, p. 522.
dición para su satisfacción el ejercicio de la instancia o derecho al proceso; no se podrá obtener la tutela solicitada si no es instado un proceso pero, para ello, es necesario afirmar que se tiene derecho a una tutela concreta. Según De la Oliva, "una palabra resulta especialmente hábil para designar ese complejo: pretensión. La utilidad de este término deriva de su aptitud para dar razón, al mismo tiempo, de dos fenómenos íntimamente relacionados: del acto en sí de solicitar (de pretender) y del objeto de ese acto (lo que se pretende). Cuando utilizamos el término pretensión, cuando decimos que la pretensión abre el proceso, estamos significando simultáneamente, que existe un acto de parte inicial del mismo y que ese acto consiste en pretender algom3.Por ello, según Rifa Soler, "la pretensión en sí misma sólo explica el momento inicial del pro~eso"~. La pretensión "es la afirmación de un sujeto de derecho de merecer la tutela jurídica y, por supuesto, la aspiración de que ésta se haga efectiva. Es la autoatribución de un derecho por parte de un sujeto que, invocándolo, pide concretamente que se haga efectiva a su respaldo la tutela jurídica. La pretensión no es la acción. La acción es el poder jurídico de hacer valer la pretensión. Ese poder jurídico existe en el individuo, aun cuando la pretensión sea infundadaw5. Es por eso que puede afirmarse que la pretensión procesal es aquel acto a través del cual se afirma la acción y se ejercita la instancia o derecho al proceso, mediante un instrumentojurídico llamado demanda. En base a dicho instrumento jurídico se pone en funcionamiento la jurisdicción y la acción afirmada se convierte en el objeto del proceso que deberá concluir en una sentencia sobre el fondo. Sentencia sobre el fondo que será favorable en tanto en cuanto se dé la concurrencia de demandabilidad, legitimación activa e interés legítimo y lícito. Por tanto, a nuestro entender, la pretensión se configura como la integración del ejercicio de la instancia o derecho al proceso y de la afirmación de la acción6. DE LA OLIVA, Sobre el Derecho... cit., ps. 70 y 71. RIFA SOLER, J., La cosa juzgada en lo contencioso administrativo, Barcelona, 1980 (Tesis doctoral), p. 24. COUTURE, Eduardo J., Fundamentos del Derecho Procesal Civil, Depalrna, Buenos Aires, 1958, p. 72. DE LA OLIVA, Sobre el Derecho... cit., p. 70.
En la estructura de la pretensión podemos encontrar los tres elementos que integran toda realidad jurídica: a) el subjetivo, formado por un sujeto activo (que formula la pretensión) y uno pasivo (frente a quien se formula); b) el objetivo, que es el sustrato material sobre el que recaen esas conductas humanas, y c) el modiJicativo de la realidad, o sea la actividad stricto sensu que está constituida por el hecho de que los titulares de la pretensión, al ocuparse de su objeto, determinan con su conducta una modificación de la realidad7. Tras la breve exposición que hemos realizado sobre los derechos básicos del justiciable en el ámbito del proceso civil, surge una pregunta: ¿Cabe la posibilidad de traspolar dichos derechos al ámbito procesal administrativo? Un sector doctrinal mantiene que los conceptos elaborados en el seno del Derecho Procesal Civil no son susceptibles de ser trasladados sin más y aplicados en el ámbito del proceso administrativo ya que se corre el riesgo de desnaturalizar el concepto. Pensamos que sí es posible, aunque deben señalarse algunas particularidades que es lo que pretendemos en este análisis.
II. Derecho al proceso administrativo ¿Existe una instancia o derecho al proceso en el ámbito de lo administrativo? Es decir, jtienen los particulares un derecho subjetivo público a una sentencia sobre el fondo? La respuesta es positiva. Parece incuestionable la posibilidad que cualquier habitante tiene de acceder a los tribunales del fuero administrativo en solicitud de tutela jurídica. Por tanto, en primer lugar, debemos afirmar la existencia del derecho político-constitucional de libre acceso a los órganos de justicia en el seno del proceso administrativo. La Constitución Nacional y las provinciales y el Estatuto de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, así como las regulaciones adjetivas de tales jurisdicciones, permiten afirmar la existencia de un derecho al proceso o instancia en los extremos apuntados anteriomente; es decir, los particulares tienen un derecho subjetivo público a la sentencia sobre el fondo, independientemente de que el contenido de la misma G O Z A ~ I Teoría , ... cit., p. 45.
sea estimatorio o desestimatorio, siempre que concurran los presupuestos procesales necesarios para ello. Por tanto, cabe la existencia de la instancia o derecho al proceso en el ámbito del proceso administrativo (ver Cap. 11, punto 1). Como afirma De la Oliva, en el seno de la jurisdicción administrativa existe un determinado tipo de "acciones" semejantes a la acción procesal en su sentido concreto. Es decir, cabe la posibilidad de afirmar, sin ninguna reserva, la existencia de verdaderos derechos subjetivos a una tutela jurisdiccional concreta8.
III. El proceso administrativo y las pretensiones ¿Qué tipo de pretensiones semejantes a las que se pueden plantear en el procesal civil, en sentido concreto, existen en lo administrativo jurisdiccional? Llegados a este punto, tras afirrnar la existencia a favor de los particulares de una acción equiparable a la acción existente en el proceso civil, debemos puntualizar que el proceso administrativo es susceptible de varios tipos de pretensiones ya que reviste una serie de características propias. Atendiendo a éstas, es dable observar que la acción reviste en el ámbito procesal administrativo, a veces, "la forma de recurso" (Cap. XXVI) y, que, según algunos, a diferencia de la acción civil está sometida a plazos de caducidad y no de prescripcióng. Algunos códigos de la jurisdicción administrativa recogen en su texto el término "pretensión" y, por el contrario, no hacen mención alguna del término "acción". Término aquél que será objeto de nuestra atención en lo que sigue, pues es indudable la influencia ejercida por la teoría de Guasp en el seno de la doctrina administrativa. La clasificación de los procesos, como nos enseña González Pérezlo, tiene en su base la petición que se formula en la pretensión; consiguientemente, en los pronunciamientos que ha de contener la sentencia, DE LA OLIVA, Sobre el Derecho ... cit., p. 130. RIFA SOLER, La cosa jzlzgada ... cit., ps. 25 y 26. Ver Cap. XVI, punto 111, numeral 2. lo GONZÁLEZ PEREZ, J., Manual de Derecho Procesal Administrativo, 2" ed., Civitas, Madrid, 1992, ps. 64 y SS.
resulta la existencia de dos tipos de procesos: los procesos de cognición, conocimiento o declaración, por un lado, y, por otro, los de ejecución (ver Cap. XX, punto V, numeral 4). La presencia, en la inmensa mayoría de los casos, del Estado como demandado en el proceso administrativo, influye notablemente tanto en el diseño jurisdiccional como sobre la regulación de los procesos. Ello se evidencia en la regulación de determinados institutos (requisitos de adrnisibilidad; tipos de pretensiones; efectos y ejecución de las sentencias; en el alcance y sustitución de las cautelares, etc.) cuyos contenidos presentan modulaciones particulares. En síntesis, como sostiene González Pérez, el Derecho Administrativo es el que delimita el procesoH y da sentido a la pretensión".
IV. La pretensión procesal administrativa 1. Noción Según ya se ha visto, siguiendo las enseñanzas de Guasp13, la pretensión procesal es "...una declaración de voluntad por la que se solicita al tribunal una actividad frente a una persona determinada y distinta del autor de la declaración, en relación con determinados bienes (derechos o intereses tutelados por el ordenamiento) constituye la postulación básica del litigio, que moviliza a la jurisdicción, delimita el planteo.de1 caso y constituye la materia objetiva a resolver en la sentencia de mérito"14. La pretensión no es un derecho sino un acto y, además, constituye GONZÁLEZ PÉREZ, Comentarios... cit., p. 594. Sin embargo, por razones de política legislativa, hay ciertas materias administrativas -p. ej., expropiación, apremios, servidumbres, etc.- que son enjuiciables ante otros fueros. Ver HUTCHINSON, Tomás, ¿Cuál es la instancia judicial procedente ante la prohibición o denegación del permiso de rezrnión en la Provincia de Buenos Aires?, en Revista Tribunales, Año U, No 7, ps. 87 y SS.;BOTASSI, Carlos, La materia contencioso administrativa. El criterio subjetivo, en Control de la administración pública (administrativo, legislativo y jzldicial), RAP, Buenos Aires, 2003, p. 251. l 3 GUASP, Jaime, Comentarios n la LEC, Madrid, 1948, p. 331. l 4 SORIA, Fernando Daniel, Aspectos básicos de las pretensiones en el nzrevo Código Procesal Administrativo de la Provincia de Buenos Aires, en RRAP, No 244, Año XXI, enero de 1999, p. 12. l1
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el objeto del proceso: "la pretensión p-cesa1 es, pues, un acto procesal y al mismo tiempo el objeto del proces~"'~ (ver Cap. IX, punto VI). Como señaló Guasp, "Los tres postulados esenciales del proceso: todo proceso supone una pretensión, toda pretensión origina un proceso, ningún proceso puede ser mayor, menor o distinto que la correspondiente pretensión, demuestran hasta la saciedad que el concepto de pretensión es insustituible para la elaboración de la noción procesal, y que ningún otro podría aspirar con justicia a llenar un papel semejante al suyo"16. La concepción de pretensión elaborada por Guasp tiende a sustituir el concepto de acción, tanto en su acepción concreta como abstracta. Ha sido, sin duda alguna, esa elaboración la que ha marcado la pauta en el ámbito del proceso administrativo en el momento de estudiar este tema. La elaboración del concepto de la llamada pretensión procesal administrativa se inspira en los postulados que entienden esta figura como una reclamación concreta de un derecho de una persona frente a otra ante los órganos jurisdiccionales. Por tanto, el centro neurálgico origen de la pretensión procesal administrativa se encuentra en la tesis de Guasp más la existencia de una nota definitoria y específica elaborada por la propia doctrina administrativa. Cabe señalar, finalmente, que existen discrepancias en torno del concepto de pretensión elaborado por Guaspi7.El mismo ha sido objeto de numerosas críticas1*y, según palabras de Rifa Soler, "este concepto de pretensión de Guasp es demasiado omnicomprensivo para ser útil"'? Desde el punto de vista formal puede caracterizarse como el acto procesal de objeto variado en el que se reclama al órgano jurisdiccional competente en la materia, una determinada conducta regida por el GUASP, J., La pretensión procesal, Madrid, 1981, p. 66. GUASP, La pretensión ... cit., ps. 225 y SS. l 7 El concepto de Guasp puede considerarse como una fusión de las ideas básicas de Rosenberg (Lehrbzrg des dezrschen Zivilprozessrechts, 2a ed., Berlin, 1929, ps. 1 y SS.)y de F. Carnelutti (Sistema de Derecho Procesal Civil, trad. de Alcalá-Zamora y Castillo y Sentís Melendo, Buenos Aires, t. 1, p. 46, e Instituciones del nuevo proceso civil italiano, trad. de Guasp, ps. 32 y SS.). l 8 RAMÍREZ ARCILA, C., Teoría de la acción, Bogotá, 1969, ps. 30,48 y 206; DEVIS E C H A N D ~ ,H., Nociones generales de Derecho Procesal Civil, Madrid, 1966, p. 174. l9 RIFA SOLER, La cosa juzgada ... cit., p. 24. l5
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Derecho Administrativo, y cuyo trámite, alcances y modalidad del ejercicio están regulados, principalmente, en el Código Procesal Admini~trativo~~.
2. Notas especljTcas ¿Qué notas especificas diferencian la pretensión procesal administrativa de las pretensiones en otros procesos? Según la fórmula tradicional, la pretensión procesal administrativa se diferenciaría específicamente de las restantes pretensiones en base a dos características: a) Al carácter de lapersona frente a la cual se formula la pretensión; es decir, ésta sería aquella que se deduce frente a una entidad administrativa. En realidad, es fácil destruir esta concepción, pues: i) en las legislaciones más modernas eso no es estrictamente así, desde que las pretensiones pueden esgrimirse también contra entes no estatales que, por virhd de una decisión legislativa, ejercen prerrogativas públicas2', y ii) no todas las pretensiones deducidas contra una entidad administrativa son objeto de un proceso administrativo2' (en algunos casos porque son actos no regidos por el Derecho Administrativo -ver Cap. VIII, punto V, numeral 2, ap. B-; en otros porque el ordenamiento dispone que, a pesar de reunir los requisitos para que sea una causa que tramite ante el fuero de la materia, lo destina a otro fuero -v. gr., la expropiación- en algún ordenamiento). b) Al objeto de la pretensión, pues se dice que la nota especifica deala pretensión administrativa se dirige a impugnar un acto administ r a t i ~ o Si ~ ~bien . esto no deja de ser cierto en la mayoría de los casos, tal afirmación se hacía en relación a los que eran denominadosprocesos al acto" (ver Cap. X I , punto IV, numeral 2) o procesos revisores de actos (ver Cap. 11, punto 111). Conf. SORIA, Aspectos brísicos... cit., p. 13. GONZÁLEZ PÉREZ, J., Derecho Procesal Administrativo, Madrid, 1966, ps. 396 y 397. 22 GARRlDO FALLA, F., Sobre el Derecho Administrativo y szrs ideas cardinales, en Revista Administración Pública, No 7 , p. 71. 23 GONZÁLEZ PEREZ, Derecho... cit., p. 397. 24 Todavía existen en algunas provincias procesos donde la Administración no es 20
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Consecuentemente tampoco es correcta esta posición. Ello porque: i) si se utiliza la expresión acto administrativo en su sentido técnico25, cabe decir que en el proceso administrativo pueden impugnarse actos de alcance general (por ej., art. 24, inc. a, de la W A y art. 12, inc. lo del CPCABA, entre otros), así como contratos (por ej., art. 3' del Código de Salta); ii) no necesariamente debe ser impugnadora una pretensión relativa a un acto administrativo; también se puede pretender la interpretación del mismo (por ej., art. 22, inc. d, de Misiones); iii) pueden formularse pretensiones que no se basen en actos jurídicos parte en la acción ("recurso") donde se pretende la nulidad o ilegitimidad del acto administrativo. Lo propio ocurre en los "recursos judiciales directos" en el orden nacional (ver Cap. XXVI). 25 Será la figura del acto administrativo la que marque la pauta y diferencia a seguir en la cuestión. Por ello, los autores y estudiosos del tema plantearon la necesidad imperiosa de definir conceptualmente dicha figura. En este sentido, a nuestro juicio, el acto administrativo debe ser entendido en su acepción técnica, es decir, acto jurídico de alcance individual realizado por la Administración con arreglo al Derecho Administrativo, o en otras palabras, declaración de voluntad, de juicio, de conocimiento o de deseo realizada por. la ~dministraciónen ejercicio de una potestad administrativa distinta de la potestad reglamentaria. En definitiva, el acto administrativo pertenece genéricamente a la categoría de los llamados actos jurídicos y vendrá especificado por tres notas concretas: su realización por quienes ejercen prerrogativas públicas; su sometimiento al Derecho Administrativo y su alcance particular o individual. Debe recordarse la enzarzada polémica existente en torno a la naturaleza de los reglamentos; es decir, la problemática gira sobre el extremo concerniente a la consideración de dicha figura como acto administrativo o no: Les el reglamento un acto administrativo? La discusión existente en el seno doctrinal en tomo a la cuestión planteada demuestra el interés suscitado por la misma. La doctrina no es pacífica en el momento de responder sobre la consideración o no del regiamento como acto administrativo. Un sector doctrinal mantiene que el reglamento es un acto administrativo. El fundamento y base de tal afirmación se encuentra en el hecho de que el reglamento es un acto de la Administración regulado por el Derecho Administrativo. Por el contrario, frente a esta postura, otro sector doctrinario sostiene que el reglamento no es un acto administrativo aunque proceda de la Administración y esté sujeto al Derecho Administrativo. La base de tal afirmación se encuentra en el hecho siguiente: los reglamentos y los actos administrativos tienen un régimen jurídico distinto y, consecuentemente, sería del todo absurdo y contrario a todo orden metodológico la subsunción de ambos bajo una misma categoría jurídica. Personalmente, somos de la opinión de que en la mayoría de nuestro ordenamiento no cabe la consideración de los reglamentos como actos administrativos.
de la Administración (por ej., vías de hecho -así el art. 12, inc. 5" del CPCABA-, indemnización por hechos ilícitos, etc.).
3. Naturaleza ¿Cuál es la naturaleza de la pretensión procesal administrativa? La doctrina, en principio, se muestra pacífica en torno a la posible naturaleza de la pretensión procesal; de esta forma, según G u a ~ p 'es ~ un acto procesal; para De la Oliva es un acto dotado de eficacia jur í d i ~ a ?Devis ~; Echandía entiende este instituto como un simple acto de voluntad; González Pérez habla de acto2$ para Ramírez A r ~ i l a ' ~ es un acto de declaración de voluntad; nosotros concebimos la pretensión como el acto de afirmar la acción30. En definitiva, la doctrina entiende que la pretensión es un acto3', no un derecho. La pretensión es "algo que se hace, no algo que se tiene"32. En este mismo sentido se ha pronunciado la doctrina ~ientifica-'~ y jurisprudencial: "la pretensión procesal es en realidad no un derecho, sino un acto, esto es, que existe la facultad de dirigirse a los tribunales impetrando su protección jurisdiccional, aunque verdaderamente en el fondo se carezca de derecho a aquello que se pide". Según Carnel~tti'~, la pretensión procesal no es un poder sino, por el contrario, es un acto; no se trata de "algo" que alguien tiene sino de "algo" que alguien hace: una declaración de voluntad (ver Cap. IX, punto VI). "Es una declaración de voluntad, una petición fundada de un sujeto activo ante un órgano jurisdiccional frente a un sujeto pasivo GUASP, La pretensión ... cit., p. 66. DE LA OLIVA, Sobre el Derecho... cit., p. 71. 28 DEVIS ECHANDÍA, Nociones... cit. 29 RAMÍREz ARCILA, Teoría... cit., p. 19. 30 ACOSTA ESTÉVEZ, J., El derecho a la tutela jurisdiccional: la acción y el artículo 24.1 de la Constitución española de 1978, Barcelona, 1986, ps. 69 y 231. 3' NO creemos que considerar a la pretensión un acto pueda traer confusión con la demanda (GARCÍA PULLÉS, Tratado... cit., t. 2, p. 598), pues pueden diferenciarse perfectamente estos institutos (ver Cap. IX, punto VII, numeral 5). 32 CARNELUTTI, F., Sistema de Derecho Procesal Civil, Buenos Aires, 1944, ps. 7 y SS.;Instituciones del proceso civil, Buenos Aires, 1962, p. 31. 33 GUASP, Comentarios... cit., p. 123. 34 CARNELUTTI, Instituciones... cit., p. 31. 26
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Esto significa que la pretensión solicitando que se haga algo procesal, en tanto que acto, no sólo no.es un derecho, sino que, además, al proceso lo único que le interesa es el acto al que está condicionado y no el poder o el derecho de donde procede3? Junto a lo que acabamos de exponer, para tener una visión global sobre la naturaleza de la pretensión procesal, debemos pasar a analizar la problemática existente en torno al objeto del proceso. Por ello, en el Capítulo VI examinamos someramente las características propias de todo proceso y las referentes al proceso administrativo para, finalmente, centrarnos, en el Capítulo IX, en la temática del objeto del proceso.
4. Contenido de la pretensión La pretensión debe limitarse, en aquellas legislaciones que requieren obligatoriamente la vía administrativa previa, a las cuestiones que fueron debatidas en sede admini~trativa~~. Tal principio señalado por los códigos procesales se explica en el carácter prejudicial de la reclamación. Sin embargo, no pensamos que dicho principio sea absolutoen el sentido de que dicha limitación impida modiJicar los fundamentos jurídicos de la pretensión y ello por cuanto resulta evidente que si el tribunal en virtud del principio curia novit iura (ver Cap. XX, punto VII) no está obligado a ceñirse al derecho invocado por las partes38, no resultaría consecuente impedir al pretensor ampliar o modificar sus fundamentos En cambio, no estamos de acuerdo con Roque140 cuando sostiene 3s GONZÁLEZ PÉREZ, J., Derecho Procesal Constitucional, Madrid, 1980, ps. 123 y 124. 36 RAMOS I&NDEz, F., Derecho y proceso, Barcelona, 1978, p. 87. 37 "Las pretensiones formuladas en la acción contencioso administrativa no deben exceder, en principio, las del reclamo previo" (SCJBA, 18-8-89, "Sanasin, Julio", causa B. 48.544, D. J. B. A. 123-294). 38 FASSI, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, l a ed., Astrea, Buenos Aires, 1971, t. 1, p. 565. 39 SCJBA, 24-4-79, causa B.47.723. 40 ROQUEL, Admisibilidad, objetiva de la pretensión contencioso administrativa, Corrientes, 1975, punto V.
que pueden modificarse los hndamentos de hecho porque permitir ello importaría una limitación no razonable al derecho de defensa en juicio, ya que de aceptarse esta posibilidad no existiría la necesaria identidad entre la reclamación administrativa y la subsiguiente pretensión procesal. Lo que se quiere es que ésta no exceda de aquélla4' en virtud del carácter revisor (ver el alcance que debe darse a esta circunstancia en el Cap. 111, punto 111) de la actividad judicial4'. La petición debe hacerse al deducirse la pretensión, indicando la naturaleza o la índole de lo que se reclama. Discutido está si esta pretensión puede ampliarse una vez presentada la demanda. No cabe duda de que ello puede hacerse si dicha ampliación se efectúa antes de vencido el plazo de caducidad y previo a la contestación de la demanda, o si se dictara una nueva decisión administrativa conexa con la impugnada. El problema se plantea cuando sin ocurrir esto último ha vencido el plazo de caducidad. Si éste es fatal, ~ e r e n t o r i ode ~ ~orden , público y no puede ni interrumpirse ni suspenderseM, está de más señalar que dicha ampliación no puede ser procedente. Si no tiene esas características, entonces podría a m p l i a r ~ e(ver ~ ~ Capítulos XIV, punto 111, numeral 2 y XVI, punto 1, numeral 8). El contenido de la pretensión procesal varía. Algunos lo clasifican de acuerdo al tipo de acción46o del proceso ejercitado, pero parece más atinado hacerlo en base a lo que se pide al juez (de plena jurisCSJN, Fallos: 98:378; 190:388; 197:561. Los jueces normalmente revisan una conducta de la Administración y en el caso de que haya habido una vía administrativa previa, revisan esa actuación. Además, debe observarse que, cuando la Administración resolvió en sede administrativa, no debió quedarse con lo alegado por el administrado, sino resolver de acuerdo a la "legalidad objetiva". Siendo así, no hay diferencia con el curia novit iura del juez, por lo que no permitir al particular mejorar sus fundamentos de derecho (que debió aplicar la administración) carece de asidero. Ver HUTCHINSON, Tomás, El principio "curia novit iura" en el proceso administrativo, en Revista Juridica de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Tzrcumán, No 28, 1990, ps. 27 y SS. 43 SCJBA, Acuerdos y Sentencias, serie 7" t. IV-208; íd., serie S", t. VI-440, etc. 44 ARGAÑARÁS, Tratado... cit., p. 296. 45 SCJBA, 5-6-79, causa B.47.476. 46 Así DROMI, Proceso ... cit., p. 116. 41
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dicción, de anulación, de lesividad, etc.) y a la posición del sujeto en el juicio (actor, demandado, coadyuvante). Debemos tratar cada uno de estos supuestos47. La pretensión puede perseguir la anulación de un acto o la ejecución de un acto (por ej., art. 2O, inc. b, apartado l o del Código de Neuquén) según sea la pretensión de "anulación" o de "imposición"48. Tratándose de divergencias interpretativas la acción puede perseguir un pronunciamiento judicial respecto de la interpretación que se con- . sidere correcta (ver punto VII, numeral 4). En cuanto a las pretensiones del demandante, tienen por objeto combatir una decisión emanada de una autoridad determinada. En la "acción", "proceso" o pretensión de plena jurisdicción, el demandante, invocando un agravio a un derecho subjetivo, persigue como pretensión la anulación de la decisión impugnada, el consiguiente restablecimiento del derecho que se dice agraviado y la reparación del daño ocasionado. Es, en suma, una pretensión que persigue el reconocimiento de una situación jurídica individualizada en forma exclusiva. En la de nulidad la pretensión se reduce a solicitar la anulación de la decisión que se impugna. Es un medio de defensa del derecho objetivo violado, discutiéndose solamente la legalidad del obrar administrativo. También en el supuesto del proceso de lesividad se pretende, en este caso por parte de la Administración demandante, la anulación de un acto dictado por ella misma que no puede revocar per se por ser estable. No vamos a extendemos aquí en referirnos a las restantes pretensiones, ya que serán tratadas al analizar cada una en el punto VII. f l Cfr. arts. 18, lo, 34, inc. c, y 59, inc. a, ley 3918 de Mendoza. Comúnmente la pretensión procesal contiene: a) un pedido de anulación del acto, y b) la petición del reconocimiento de una situación jurídica individualizada y la indemnización de daños y perjuicios. Ampliar en ABAD HERNANDO, Jesús L., Acción contenciosoadministrativa de plena jurisdicción. Sentido y alcance en el Código de la Provincia de Córdoba, en J. A. del 10-9-73, No 4351, ps. 8-12; PAULUS, Sobre la sentencia en el proceso administrativo, en J. A. del 25-3-74, No 4482, ps. 8-10. 48 NIETO, Alejandro, La inactividad de la Administración y el recurso contencioso administrativo, en RAP, No 37, Madrid, 1962, ps. 75 y SS.
5. Clases de las pretensiones Pueden efectuarse diferentes clasificaciones de las pretensiones. Creemos que sólo son útiles las que siguen: A) Las que distinguen entre: a) pretensión material, y b) pretensión procesal. Deducida la demanda (ver Cap. XVI, punto 1, numeral 4) el objeto procesal se divide en dos aspectos: a) por una parte se trata de obtener una sentencia favorable, y b) por otra, se debe reunir una serie de requisitos formales necesarios para que la demanda se admita y tramite. Por eso se ha dicho que el juez realiza, respecto de la pretensión, un doble juicio: de admisibilidad, por el cual se determina si reúne los requisitos necesarios de los cuales depende la averiguación de su contenido, y recién en caso afirmativo se produce un segundo juicio referente a la fundabilidad de la pretensión, por el cual se determina si reúne las condiciones para merecer una sentencia favorable49(ver punto V, numeral 1). Porque la posibilidad de que la pretensión tenga éxito depende de la fundabilidad de la misma (pretensión material), pero para llegar a ello debe reunir los requisitos imprescindibles que den cobertura a la pretensión procesal. B) Según sea un proceso contencioso o no. En ciertos c3uicios" administrativos no hay demandado (la "acción" de anulación o ilegitimidad en algunas provincias, los "recursos judiciales directos" en el orden nacional; la "pretención de interpretación en los códigos provinciales que la legislan; para algunos, el "amparo por mora")50 y sin embargo existe una declaración de voluntad petitoria y se obtiene un pronunciamiento judicial al respecto (ver Cap. V, punto V, numeral 3, apartado D). Algunos han optado por asignar a este tipo de pretensiones (si bien referidos a los "actos de jurisdicción voluntaria", ver Cap. V, punto V, J9 HTJTCHINSON, Tomás, Las pretensiones de las partes en el proceso administrativo del Neuquén, en E. D. 129-733. 50 HUTCHINSON, Tomás, La morosidad administrativa y la solz{ción legal del amparo por mora, en revista Régimen de la Administración Pública, No 21, ps. 7 y S S .
numeral 3, apartado C) el nombre de .peticiones5'. Nosotros le asignaremos el nombre de pretensiones pues, en esos casos, la pretensión concuerda con el objeto del planteo, es decir con la res materiw o con la relación jurídica que se persigue (v. gr., en la "pretensión de anulación" se trata de extinguir la relación jurídica que el acto ha creado; en la de interpretación, se relaciona con el alcance dado a esa relación jurídica por el acto que se pide que se interprete). C) Según la naturaleza de la pretensión. Se pueden pedir al juez conductas distintas. Así se puede solicitar una declaración de voluntad o se puede pedir una manifestación, un hacer. Puede, de acuerdo a ello, hacerse una primera clasificación de las pretensiones procesales: a) las pretensiones declarativas o de cognición (denominadas así para distinguirlas de las meramente declarativas), y b) las ejecutivas o de ejecución52(ver lo que decimos en el Cap. XX, punto V, numeral 3, apartado B). Veamos cada una: a) 2% las primeras, se solicita al tribunal una declaración de voConf. GUASP, La pretensión ... cit., p. 100. Para ciertos autores no existe un proceso de ejecución diferente del proceso de cognición; señalando que es más correcto referirse a una "fase procesal de conocimiento" y a otra "fase procesal de ejecución", que de proceso de una y otra clase. Entienden que de ese modo la unidad de la relación jurídica y de la función procesal se extiende a todo lo largo del juicio, en vez de romperse en un momento dado, y porque se admite la existencia de procesos de ejecución que no presuponen un proceso previo de cognición -aquellos que se basan en títulos ejecutivos extrajudiciales- (ver LIEBMAN, Execuqio e aqio executiva, en Revista Forense, Rio de Janeiro, mayo de 1943, p. 217). Ante esta realidad se ha señalado "que no cabe sacar conclusiones generales a base de instituciones que procesalmente no constituyen la regla, sino la excepción" (conf. ALCALÁ-ZAMORA Y CASTILLO, N., Miscelánea de libros procesales, en Revista de Derecho Procesal, 1944, 11, ps. 95 y SS., y Proceso, autocomposición... cit., ps. 137 y SS.). Por consiguiente, si se partiera de esta concepción, la petición de ejecución no constituiría una auténtica pretensión. Sin embargo, la opinión dominante parece la contraria, basándose en que las pretensiones de cognición quedan satisfechas con la sentencia, sin que en algunos casos -v. gr., cuando se trata de pretensiones declarativas en sentido estricto- sea necesaria la ejecución; por tanto, para que se logre la ejecución forzosa (ver Cap. XXII) hace falta deducir una nueva pretensión (ver Cap. cit., punto VII, numerales 2 y 5, apartado A), basada en una decisión judicial anterior o en un título extrajudicial que lleva apareada ejecución (ver GONZÁLEZ PÉWZ, J., Derecho Administrativo, t. 11, ps. 3 12 y SS.). 51
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luntad frente al demandado. En la sentencia de fondo, si la pretensión está de acuerdo con el derecho objetivo, se le dará la razón al pretensor o se rechazará aquélla. Estas pretensiones, de conformidad con la declaración de voluntad que se solicita al tribunal, se pueden subdividir en: i) constitutivas (se persigue una declaración judicial que opere la creación de una situación jurídica ex novo); ii) declarativas (cuando la actividad requerida se agota en la declaración de derecho); iii) determinativas o interpretativas (se pretende que el juez establezca el contenido o alcance de una situación jurídica), y iv) de condena (se requiere, aparte de la declaración, la imposición de una prestación a la contraria). b) Las pretensiones ejecutorias o ejecutivas requieren del juez una conducta activa distinta de la mera declaración. Podemos encontrar: i) pretensiones de dar (se pide el cumplimiento forzado de una obligación de dar una cosa), o ii) de transformación (un objeto distinto del dar)53.
6. La posición de la demandada frente a las pretensiones de la actora Las pretensiones de la demandada pueden ser: conformarse con las pretensiones de la actora -en cuyo caso tiene lugar el allanamiento(ver Cap. XIX, punto V), u oponerse a las mismas. Pueden introducirse nuevas pretensiones -reconvención- (ver Cap. XVI, punto VII) excepto en aquellos códigos que la prohíben (v. gr., art. 49 de Neuquén) sin justificativo. En el caso de que el demandado solamente se oponga a la pretensión del actor, puede sin embargo introducir circunstancias incompatibles con las invocadas por el actor introduciendo datos nuevos, que se considera un tipo de defensa que la doctrina denomina excepciones.
7. Una "acción': vanas pretensiones En los Códigos Procesales Administrativos de Corrientes, Entre 53 GARCÍA PÉREz, Marta, La regla de la inalterabilidad de la prestación en el proceso contencioso administrativo, en Revista de Derecho Administrativo, Año 12, p. 118.
Ríos, Formosa, Mendoza y Neuquén, .y, en general, en todos los posteriores, existe una sola "acción procesal administrativans4,dentro de la cual es posible plantear cualquiera de las varias pretensiones que pueden interponerse en este tipo de proceso: subjetivas, objetivas, lesividad, interpretación, etcétera. En lugar de crear varias "acciones" diferentes, como era el caso del derogado Código de Corrientes (plena jurisdicción, anulación, interpretación, lesividad, a los cuales cabe agregar el recurso facultativo), se siguió el camino de crear una sola acción que permitiera intentar todas las pretensiones señaladasss. Ello parece lo más atinado pues como se ha señalado en la doctrina y jurisprudencia, en la práctica las pretensiones de plena jurisdicción y anulación se tienden a confundir. Esta última en la mayoría de los códigos provinciales no tenía demasiada relación con la objetividad, exigiéndose la titularidad de una situación subjetiva específica de "interés legítimo", para la admisibilidad del mismo, y además para meritar la "violación de la ley" una de las causales de la pretensión de nulidad, no es suficiente examinar y decidir sobre la legalidad externa, sino que obligadamente habrá que juzgar la legalidad interna, resultante de la violación de los derechos individuales en el caso concretos6. Por otra parte, la admisión de la noción de partes en el proceso de anulación, que primigeniamente fue desconocida en los códigos de la época intermedia, ha contribuido a que este proceso perdiera su carácter objetivo. Si a ello se le suman las dificultades procesales que entrañaba la regulación independiente de ambas acciones, por la complejidad de los propios institutos procesales, ya hoy no discutidos en el proceso administrativo (v. gr., reconvención, caducidad de instancia, 54 Respetamos la terminología usual, aunque no coincida con el concepto de acción utilizado (ver Cap. IX, punto IV). 55 "En todos los casos el tribunal tiene jurisdicción plena y decide, ampliamente, lo que considere que en derecho corresponde, respecto a las pretensiones del accionante, sea anulando total o parcialmente el acto, sea interpretándolo, sea reconociendo o no reparación de daños y perjuicios, sea restableciendo o restituyendo un derecho vulnerado" (BARRESE, María Julia, Código Procesal Administrativo de la Provincia de Nezrqzrén. Ley 130.5. Comentado y anotado jurispn~dencialmente, Patagonia Legal.com. y Universidad Nacional del Comahue, General Roca, 2007, p. 244). 56 Ver BERCAITZ, Miguel A., Procedilniento y proceso contencioso administrativo, en RAP, No 44, Madrid, 1964, ps. 138-139.
coadyuvantes, etc.), y la inseguridad jurídica que genera el exigir presupuestos procesales y sustanciales distintos para cada acción, que puede determinar desgastes procesales inútiles, está plenamente justificada la "unidad de acción". Así solía ocurrir que se demandaba por anulación creyendo que sólo se tenía interés legítimo cuando en realidad al final del proceso se probaba su derecho subjetivo, o a la inversa interponer la acción de plena jurisdicción pretendiendo nulidad e indemnización porque se creía titular de un derecho subjetivo, y luego no lograba probar sino sólo su interés legítimo. Ello traía consecuencias desvaliosas para la tutela judicial efectivas7. La dicotomía de tales procesos (o acciones, como se decía entonces) conducía obligadamente a la diferenciación de ambos procesos y, consecuentemente, a la interdicción de acurnular dichas acciones, con la consiguiente prohibición de deducirlas conjuntamente o en forma subsidiaria, aunque algunos códigos por excepción admiten la interposición conjunta de las acciones (Catamarca, art. 16). Ya la ley española de 1956 (arts. 4 1 y 42)58y el proyecto de Dana Montaño de 1960 (art. 24) contemplaban y aceptaban la acumulación de ambas pretensiones, vale decir la declaración de no ser conforme a derecho el acto impugnado y el reconocimiento de una situación jurídica individualizada, más la indemnización de los daños y perjuicios cuando procedían. En suma, debe admitirse como conveniente la unidad procesal, pues ello se traduce en beneficio de los interesados. Por ello es más práctico unificar las "acciones procesales administrativas", excluyendo incluso su nomenclaturas9, y sobre la base de un trámite común, habilitarlas en todos los casos para la defensa de 57 Ha sido común que la jurisprudencia utilizara la equivocación en la elección de una vía cuando era viable la otra para desestimar la pretensión. Ver ÁLVAREZ GENDIN, ob. cit., ps. 126-128 y MENDIZÁBAL ALLENDE, Rafael, El principio de zlnidadjztrisdiccionaly lo contencioso administrativo, en RAP, No 64, Madrid, 1971, ps. 337-387. 59 OLIVEIRA FRANCO SOBRINHO, Czirso de Direito Administrativo, Saraiva, Sao Paulo, 1975, ps. 3 11-312, señala en igual sentido el criterio moderno de la doctrina acerca de la zlnfovmizacfio dos procesos administrativos, entre los que cabe incluir los procesos especiales del mandado de seguranca (amparo) y aqGo popular.
un derecho subjetivo o interés legítimo, y en razón de la pretensión procesal y la prueba sustanciada serán los efectos y alcances de la sentencia. Tal criterio ha sido receptado por los nuevos códigos como se ha dicho al comienzo del apartado. Así lo ha hecho el Código de la Provincia de Buenos Aires, en el cual "...mediante una única acción o un único proceso 'contencioso administrativo' (que es el que reglamenta el código) se pueden formular diversas pretensione~"~~.
8. Acumulación de pretensiones A. Noción La acumulación de procesos es "el acto procesal mediante el cual se persigue la reunión en un solo cuerpo de expediente o ante un mismo estrado, de dos o más procesos que tienen entre sí una vinculación jurídica sustancial o una conexidad jurídica evidente, aunque hayan sido iniciados en distintos momentos y empiecen a tramitarse independientemente, siempre que lo decidido en uno pueda producir cosa juzgada en el otro. Los procesos tramitarán ante un mismo juez y se decidirán en una sola sentencia, o simultáneamente en sentencias no contradictorias, por prevalecer un criterio único que las rija''6 l .
B. Sus particularidades en el proceso administrativo En ocasiones se permite que varias pretensiones sean examinadas en un mismo proceso. Surge entonces un proceso con distintas pretensiones, es decir, un proceso con pluralidad de objetos o de sujetos. Se ha denominado este proceso proceso acumulativo. Para que surja el proceso acumulativo será necesario, por tanto, una actividad por la que se reúnan en un proceso las distintas pretensiones que han de ser 60 ISACCH, S., De las pretensiones, en HUTCHINSON y otros, Código Contencioso... cit., ps. 104 y SS. 61 A R M I , Roland y ROJAS, Jorge A., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Comentado, anotado y concordado con los Códigos Provinciales, RubinzalCulzoni, Santa Fe, 2001, t. 1, p. 600.
examinadas en el mismo. Esta actividad es la que se denomina acumulación, y puede definirse, con Guasp, como "el acto o serie de actos en virtud de los cuales se reúnen en un mismo proceso dos o más pretensiones con objeto de que sean examinadas y actuadas, en su caso, dentro de aquélm6?. Todas las pretensiones que no sean incompatibles entre si6' y se deduzcan en relación con un mismo acto podrán ser acumuladas. En realidad, la acumulación puede ser objetiva o subjetiva; aquélla, cuando en la reclamación el interesado hiciere valer varias pretensiones, siendo ellas desestimadas por una misma resolución definitiva (o por varias cuando sean reproducción o confirmación de ésta); subjetiva, cuando fueran varios los interesados en reclamar un derecho que les es común64 (art. 16, Código de Neuquén). La acumulación es, así, un acto procesal con una significación específica por la finalidad a que va destinado. Puede calificarse, según los casos, como un acto de iniciación o como acto de de~arroZZo~~. El resultado de la acumulación será, por tanto, un proceso con varios objetos, con varias pretensiones, o con varios sujetos. Sin embargo, algún autor defiende que no se trata de un solo proceso, sino de varios procesos dentro de un mismo procedimiento. Así, se ha afirmado que: "Por la acumulación, las acciones no pierden su independencia. Se trata, en rigor, de procesos distintos dentro de un mismo pr~cedimiento"~~. No todos los ordenamientos regulan expresamente la acumulación de pretensiones (causas es la denominación ~orrentina)~~. El hecho de GUASP, J., Comentarios a la LEC, 1.I, Madrid, 1943, p. 512. Existe una íntima relación entre la acumzrlación de pretensiones y la cosa juzgada, ya que ésta se da también cuando existe continencia, conexidad, accesoriedad o subsidiariedad con la sentencia ya resuelta. 6WROMI, Proceso... cit., p. 145. 65 GUASP, Comentnrios... cit., p. 5 12. 66 GÓMEZ ORBANEJA y HERCE QUEMADA, Derecho Procesal, 3" ed., Madrid, 1951, t. 1, p. 248. 67 Regulan expresamente la posibilidad de acumulación los códigos de Corrientes (art. 20); Entre Ríos y Formosa (arts. 35); La Rioja (art. 32); Mendoza (art. 28); Neuquén (art. 16); Salta (art. 17); San Luis (art. 487); Santa Fe (art. 11); Tierra del Fuego (art. 25); Ciudad Autónoma de Buenos Aires (art. 81). 62 63
que muchos códigos no la regulen, no significa su improcedencia, atento a la aplicación supletoria del ordenamiento procesal civil y comercial. Desde luego que la acumulación en el proceso administrativo no lo es en la forma amplísima establecida por los Códigos Procesales Civiles y Comerciales, los que permiten que se acumulen acciones seguidas ante distintos jueces. Esto no puede admitirse en los procesos administrativos provinciales en los cuales no hay sino un solo tribunal competente; sí, en cambio, en aquellos donde existan varios jueces competentes en la materia (por ej., Prov. de Buenos Aires, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, etc.). La verdad es que en el caso de que exista un único tribunal, la institución a que nos referimos pierde toda su importancia y su razón de ser, pues además de quedar reducidos sus casos de aplicación, desaparece por completo el motivo fundamental, la razón de orden público que la justifica y que no es otra cosa que evitar las contradicciones en los fallos judiciales y el descrédito que ello puede resultar para la administración de justicia. Esas contradicciones son posibles cuando causas idénticas y relacionadas entre sí han de ser falladas por distintos tribunales; siendo por ello que la acumulación tiene su mayor importancia y utilidad precisamente en el supuesto que, habitualmente, no se presenta en nuestra materia. C. Clases
También puede ser subjetiva u objetiva (ver, apartado A). Reiteramos que ocurre ésta cuando en el mismo proceso se plantea una plu;alidad de pretensiones (el proceso es acum~lativo)~~. Según el momento procesal en que se produzcan hay tres clases de acumulación: a) la inicial u originaria (las pretensiones se plantean de manera conjunta desde el inicio, desde el acto de interposición de la demanda). Debe ser pedida por el actor en su escrito de demanda y puede referirse 68 PALACIO, Lino y ALVARADO VELLOSO, Adolfo, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Explicado y anotado jurisprudencia1 y bibliogrbicamente, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1989, t. 3, p. 248.
a un mismo69 o a distintos actos70; b) la sobrevenida o sucesiva (las pretensiohes se agregan o incorporan a las originarias en el transcurso, de la lis)". Dentro de este último tipo cabe distinguir, a su vez: i) acumulación por inserción, cuando ocurre, después de iniciada la demanda, la impugnación a un acto posterior (respecto al primitivamente impugnad^)^? si aún no se ha trabado la (por ej., art. 21 del Código de Corrientes); ii) sobrevenida por reunión de causas74, en este caso existen varias pretensiones en diferentes procesos y todos ellos se reúnen en uno. Ocurre cuando deriven de un mismo hecho y se sustancien por igual procedimiento. Esta medida puede pedirse hasta el momento de disponerse el llamamiento de autos (por ej., art. 20, Código de Corrientes). Vimos que la respuesta no es igual en todos los ordenamientos; mientras en algunos esta acumulación puede pedirse hasta el llamamiento de autos para sentencia (v. gr., arts. 16, Código de Neuquén; 487 de San Luis), en otros sólo hasta la traba de la lis (art. 20 de Corrientes). Hay acumulación subjetiva cuando las diferentes pretensiones de los diferentes sujetos son comunes, o existe conexidad en la causa o en el objeto75.Deben nacer de títulos, causas o hechos iguales o de 69 Por ej., se peticiona la nulidad de la cesantía, la reincorporación y daños y perjuicios. 7O Por ej., el acto sancionatorio y el acto que deniega la inscripción a una licitación por existir la sanción. 71 El TSJ de Neuquén en la causa "Prov. de Neuquén c/Orlando s/Desalojo" dijo: "...se admite la existencia de acciones de carácter sucesivo, de tipo condicional, donde esas acciones se proponen sometidas a la eventualidad de que antes, se acoja otra causal de la cual tomarán vida. La segunda no existe al momento de la demanda, y en rigor, debería proponerse sólo después de ser juzgada la sentencia que estima la primera acción, mas razones de economía autorizan a sacrificar el principio de que el derecho debe verificarse en el momento de la demanda..." 72 LO propio podría ocurrir cuando el actor inicia una demanda basándose en el silencio denegatorio de la Administración y ésta dicta con posterioridad un acto tardío (IWTCHINSON, Ley Nacional... cit., t. 1, ps. 217 y SS.). 73 Por ej., se reclama por nulidad del acto y luego se agrega la pretensión de indemnización. 74 En realidad no se trata de una acumulación de pretensiones sino de una acumulación de procesos. 75 Por ejemplo una serie de demandas de agentes públicos por rebaja en sus remuneraciones.
estrecha vinculación entre sí (pueden nacer de un mismo acto administrativo o de varios cuando son reproducción, confirmación o ejecución de otro existente o existe entre ellas otra ~ o n e x i ó n ) ~ ~ .
D. Fundamento Tanto la doctrina procesal civilista como la administrativista señalan, para justificar la acumulación de procesos, la economía procesal y la seguridad jurídica. Por ende, los fundamentos que justifican la acumulación se basan en la necesidad de evitar decisiones contradictoria^^^ de pretensiones c ~ n e x ays en ~ ~razones de economia procesal relacionadas con el tiempo, el esfuerzo y el dinero79que acarrearía la tramitación de diversos procesos, cuando las pretensiones pueden ser resueltas en un mismo juicio.
9. Separación de pretensiones Puede ser que al deducirse la demanda se hayan acumulado pretensiones que en realidad no son pasibles de acumularse. Si éste es el caso la parte contraria puede oponerse a la a c ~ m u l a c i ó no~puede ~ TSJ de Neuquén, "Baeza, Paola y otros", RI No 306512001. TSJ de Neuquén, "Castro, Laura", EI No 307012001. 78 CARNELUTTI, Sistema... cit., t. 11, p. 675, resume así el fundamento de la institución: "Lo que justifica la composición acumulativa de litigios diversos, esto es, el empleo para tal composición de un solo proceso, son siempre las dos razones notorias: economia y justicia; ahorro de tiempo y de dinero, y posibilidad de alcanzar mejor el resultado del proceso". Por su parte ALCALÁ-ZAMORA Y CASTILLO, N,, Lo contencioso-administrativo, en Revista de Jzlrisprudencia Argentina, Buenos Aires, 1943, ps. 177 y SS., lo justifica en la frecuente necesidad de la acumulación en el proceso administrativo, señalando que en pro de la misma "militan constantemente varias razones: la simplificación, economía y brevedad del procedimiento: sus cortos y llanos trayectos procesales, que facilitan igualar los pleitos en el mismo período sin larga ni molesta espera; el acotamiento, que así se logra, en la perturbadora ausencia del expediente gubernativo del centro o departamento de que proceda, y, sobre todo, el riesgo, que debe evitarse, de sentencias contradictorias, con desprestigio del tribunal y complicaciones inherentes al recurso de revisión, por su naturaleza extraordinaria". 79 TSJ de Neuquén, "Leoman SRL", RI No 404212004. 80 Mediante la excepción de defecto legal. Conf. BARRESE, Código... cit., p. 236. 76 77
decidirlo de oficio el tribunal (por ej., arts. 36 de los Códigos de Entre Ríos y Forrnosa; 33 de La Rioja; 29 de Mendoza; 1'7 de Neuquéngl y 25 de Tierra del Fuego).
10. Efectos de la pretensión Como ya hemos visto, la pretensión determina el nacimiento -lo que no quiere decir que necesariamente sea el acto inicial del proceso; verbigracia, el caso de las demandas "simples" o "purasM- (ver Cap. XVI, punto 1, numeral 3) y también el mantenimiento del litigio -salvo casos anormales de extinción- hasta que el tratamiento que el tribunal dé a aquélla alcance su finalidad instrumental. La pretensión tiene por efecto delimitar las cuestiones que el juez debe fallar en la sentencia. Por el principio de congruencia aquél no puede resolver más ni menos cuestiones que las planteadas en las pretensiones de las partes. Por ello la amplitud o estrictez de las pretensiones también influirá, no sólo en el contenido, sino en los efectos de la sentencia. Y mucho tendrá que ver con ello el tipo de pretensión que pueda intentarse en cada ordenamiento procesal. V. La admisibilldad de las psetenclones
1. Los dos juicios del tribunal respecto de las pretensiones La pretensión procesal administrativa es objeto por parte del tribunal ante el cual se deduce de un doble juicio: de adwisibilidad, por el que se determina si reúne las condiciones de las cuales depende la averiguación de su contenido y recién, en caso afirmativo, se produce un segundo juicio referente a la fundabilidad de la pretensión por el cual se determina si reúne los requisitos necesarios para merecer una sentencia favorableg2. TSJ de Neuquén, "Castro, Laura", RI No 307012001. ROQUEL, R. R., Admisibilidad de la pretensión procesal administrativa, punto 1, artículo aún inédito. 82
LASPRETENSIONES
ADMINISTRATIVAS
2. Los requisitos de adrnisibilidad de laspretensiones Sin perjuicio de lo que decimos en el Capítulo XIV, puntos 111 y IV y en el Capítulo XVI, punto 111, cabe analizar sucintamente los requisitos de admisibilidad de las pretensiones, los cuales pueden referirse al objeto de la pretensión, a las circunstancias de los sujetos procesales, a la oportunidad en el ejercicio de la acción o al comportamiento del sujeto activo. Siguiendo dicho orden podemos clasificar a los requisitos en objetivos, subjetivos, temporales y de la actividad83.Parte de la doctrina distingue entre requisitos de admisibilidad de la acción y de la pretensión84; adherimos a la solución de Vivancoss5 quien dice que lo que se declara inadmisible no es la acción, ni el recurso, ni el litigio, sino la pretensións6. Haremos aquí una somera reseña de los requisitos, ya que no es objetivo de este capítulo ocuparse de ellos (ver Cap. XIV), sino solamente en la medida necesaria al objeto del tema tratado. 1) Requisitos objetivos. El primero consiste en la materia sobre la que versa la pretensión, conforme lo vimos en el Capítulo VIIIS7. Algunos Códigos: por ejemplo, de Buenos Aires (arts. lo, inc. lo, y 2", inc. 3"); Formosa (art. 53); Chaco y Corrientes (art. 68); Mendoza (art. 43); Neuquén (art. lo, inc. a) y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (art. no hacen depender la pretensión del criterio orgánico; es decir, no tienen en cuenta al órgano emisor del acto lesivo, ya que
83 VIVANCOS, Las causales de inadmisibilidad en el reczlrso contencioso administrativo, Barcelona, 1963, p. 25. 84 GRAU, Habilitación... cit., p. 115. VIVANCOS, Las causales... cit., ps. 129-130. 8 T o n f . ROQUEL, Admisibilidad... cit., punto 1. 87 HUTCHINSON, Tomás, Materia incluida en el Código Procesal Administrativo de Neuquén, en J. A. 1989-1-1007. Aunque respecto de la intervención del fuero contencioso administrativo y tributario en relación al Gobierno de la Ciudad Autónoma, el código sigue un criterio orgánico, pues interviene siempre que aquél sea parte, sea tanto que actúe dentro del Derecho Público o del Privado (art. So).
admiten la impugnación de actos emanados de cualquiera de los poderes del E ~ t a d o *o ~de entes no estatalesg0. 2) Requisitos subjetivos. El primer requisito será la competencia del órgano juzgador. Casi todas las provincias atribuyen la competencia en lo procesal administrativo al máximo órgano judicial de cada una de ellas (ver Cap. VII, puntos IV y V) y la misma se determina por la materia, en la forma que hemos visto al tratar los requisitos objetivos. Sin embargo, las leyes provinciales suelen excluir algunas materias, a pesar de que algunas de ellas son típicos juicios regidos por el Derecho Administrativo (ver Cap. VIII, punto V, numeral 3), por lo que lo lógico sería que ellos tramitaran por la vía procesal administrativa. El segundo requisito subjetivo de admisibilidad se refiere a la capacidad de las partes. Naturalmente, para determinar la capacidad para ser parte -capacidad jurídica- hay que estar a lo dispuesto por las leyes de fondo; en lo que se refiere a capacidad procesal, el Código de Neuquén, como algunos otros: Forrnosa (art. 13); Mendoza (art. 64), establece que la tendrán además de las personas que la ostenten de acuerdo a la ley común, los menores de edad en defensa de aquellos de sus derechos cuyo ejercicio está permitido por el ordenamiento jurídico administrativo (ver lo que decimos en el Cap. XII, punto IV, numeral 3, apartado B). La legitimación pasiva corresponderá a la. entidad de la cual haya emanado el acto impugnado y en el supuesto en que se pretende la anulación del acto administrativo estable por medio de la acción de lesividad estarán legitimados el o los beneficiarios del acto impugnado. Pueden estar legitimados los terceros cuyos derechos puedan ser afectados por la sentencia. 3) Requisitos tenzporales. Estos requisitos tienden a que la pretensión sea ejercida en tiempo útil. De la misma manera que sucede en el orden nacional, para el ejercicio de las acciones locales existe un plazo legal (ver Cap. XIV, punto 111, numeral 2). Al respecto la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha declarado que: "Las normas pro89 TSJ de Neuquén, "Colegio de Escribanos c1Prov. del Neuquén", Ac. 551, noviembre de 2000. 90 TSJ de Neuquén, "Colegio de Psicólogos de Neuquén", RI No 1106194.
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vinciales que establecen términos para la iniciación de demandas contencioso-administrativas son constituciÓnalmente válidas, en cuanto se limitan a la reglamentación del ejercicio de las acciones acordadas en el orden local, si de esa manera no se restringen derechos acordados por las leyes de la Na~ión"~'. Se discute si el plazo fíjado es de caducidad o prescripción. Algunos asimilan ambos conceptosg2,otros se inclinan por distinguirlos y dentro de éstos la mayoría se inclina por sostener que el plazo para interponer la demanda administrativa es de caducidad9'. Vale la pena recordar que alguna vez la Corte Nacional dijo que era una prescripción breve. Coincidimos con González Arzac en que parece inútil la distinción94 porque si bien es cierto que por regla general la prescripción no podría ser declarada de oficio y ello si ocurre con el plazo para la interposición de la demanda administrativa, esto sólo puede hacerse valer en el momento de declararse formalmente procedente la acción y no con posterioridad, ya que la resolución que haga lugar a la admisión del proceso es irrevisible en el curso posterior de la instancia, incluso en materia de competenciag5. 4 ) Requisitos de la actividad. Antes de iniciar la acción procesal administrativa, el interesado debe cumplimentar cierta conducta anterior a la decisión del juez, sin la cual éste no puede dar curso a la demanda ni acoger la pretensión. Dicha conducta consiste en el reclamo administrativo, en la espera de una denegación expresa o tácita (decisión definitiva que cause estado) (ver Cap. VIII, punto 111, num. l) y en algunos casos el pago previo (ver Cap. VIII, punto 111, num. 3). El primer requisito es el agotamiento del procedimiento administrativo que debe ser previo a la demanda. Se debe agotar la vía administrativa CSJN, Fallos: 209526; 209:451; 200:444 y 451. Conf. COLMO, Obligaciones, 1920, p. 633, No 918; PLANIOL, RIPERT y RADOUANT, t. VII, ps. 736 y SS.,No 1403, texto y nota 5, entre otros. 93 CASSAGNE, J. C., Acerca de la caducidad y prescripción de los plazos para demandar al Estado Nacional, en E. D. 45-829; FIORINI, ¿Qué...? cit., ps. 86-88 y 263-266; ARGAÑARÁs, Tratado... cit., p. 197; GRAU, Habilitación... cit., ps. 99-101 ; DIEZ, Derecho... cit., t. VI, p. 51. 94 GONZÁLEZ ARZAC, Rafael, Los plazos de impugnación judicial de actos administrativos nacionales, en E. D. 51-955. 95 CSJN, "Ecofisa SA ...", E. D. 71-511; art. 40 del Código. 91 g2
de acuerdo a las normas procedimentales existentes en cada ordenamientog6.El primer efecto de esta reclamación es agotar la instancia -a través de la denegación administrativa- pero además delimita el objeto de la pretensión a deducirse en la instancia judicialg7 (por ej., Códigos de Formosa, art. 10; Mendoza, art. 11; Corrientes, art. 55). De tal modo, en principio, resultará inadmisible la pretensión cuyo objeto sea distinto a lo reclamado en sede administrativag8; ello, sin embargo, no puede impedir ampliar o modificar los fundamentos jurídicos de la pretensióng9. Además de la reclamación previa es necesario acreditar la denegación de la petición por parte de la Administración. La denegación debe causar estado, es decir, debe cerrar la instancia administrativa y agotar los medios de impugnación ante la más alta autoridad administrativa competenteloO.La resolución impugnable tiene que ser la resultante de una reclamación denegada; por ello las resoluciones dictadas de oficio, aun por la más alta autoridad, no siempre se identifican con el concepto de resolución definitiva y denegatoria que causa estadoI0l (habrá que ver qué dice el respectivo ordenamiento). El reclamo y la consecuente denegatoria son presupuestos necesarios de la pretensión judicial para determinar el objeto de la lis. Otro requisito es el pago previo, en los supuestos expresamente previstos por la ley. Los códigos suelen exigirlo solamente para repetir impuestos; no así para liquidaciones de cuentas o multas fiscales1o2 (ver Cap. XIV, punto 111, numeral 3). En general la doctrina moderna es contraria a este requisito. 96 Por eso el TSJ de Neuquén ha dicho que no era válida la reclamación administrativa realizada por medio de una actuación notarial (NNo 1870198). 97 ROQUEL, Admisibilidad.. cit., punto V. 98 Sin embargo, pueden plantearse requerimientos accesorios no formulados en sede administrativa, si son consecuencia necesaria y subordinada al objeto de la reclamación o impugnación administrativa desestimada (TSJ de Neuquén, "Mazzacante", R . No 1645/97). 99 Conf. DIEZ, Derecho ... cit., t. VI, p. 118. 'O0 DROMI, Proceso... cit., p. 62. 'O' SCJBA, Acuerdos y Sentencias, serie 8", t. 11, p. 551; serie 12, t. 1, p. 267; serie 16, t. V, p. 160; serie 18, t. 11, p. 41; 1956-VI-23; 1957-VI-349; 1962-11-248, 403 y 880, 1972-1-147, entre otras causas.
VI. Clasificación de las pretensiones administrativas Uno de los criterios tomados como base para clasificar a las pretensiones es el de la naturaleza de la petición que se hace al órgano judicial. Lo que se pide al órgano judicial puede ser la adopción de conductas muy diversas. Podemos esquematizar diciendo que la pretensión procesal administrativa de cognición persigue dos fines esenciales: aquella en que se solicita del órgano jurisdiccional no sólo la anulación del acto sino el reconocimiento de una situación jurídica individualizada, restaurando las cosas a su primitivo estado, o bien en su caso atendiendo una demanda de indemniza~ión'~~, y aquella otra en que simplemente se pide la anulación del acto que se irnpugnalo4;o sea, respectivamente, lo que en algunas provincias ha dado en llamarse las pretensiones de plena jurisdicción y de anulaciónlo5.No es que no haya otras preten(por ej., de interpretación de la norma -ver siones de punto VII, numeral 5-), sino que en este acápite hemos enunciado las más comunes que se plantean en el proceso administrativo. Las demás se verán en detalle en el punto VII. En la pretensión de ejecución el demandante no solicita del órgano judicial una declaración de voluntad sino una manifestación de la misma; la realización de una conducta no predominantemente jurídica, sino Jísica o material. No se trata de discutir un derecho a la licitud de un interés sino de procurar su satisfacción sin o contra la voluntad del obligado. No siempre estas pretensiones de ejecución se realizan integralmente, porque dictada la sentencia se suele privar, en ciertas 'O2 'O3 'O4
DROMI, Proceso... cit., p. 90. ABAD HERNANDO, Acción contencioso... cit., p. 72. DROMI, José R., Proceso administrativo procesal, Idearium, Mendoza, 1977,
p. 117. 'O5 GONZÁLEZPÉREZ, Derecho... cit., t. 11, p. 404; DIEZ y KUTCHINSON, Derecho... cit., p. 111. 'O6 El Tribunal Superior de Justicia de Córdoba ha decidido que, conforme a la obligación de denominar la "acción" que impone el art. 16, inc. d, de la ley 7182, ella puede modificarse hasta el momento en que quede firme la decisión dictada en la etapa de la habilitación de la instancia (TSJ de Córdoba, Sala Cont. Adm., 11-10-2006, "Transporte Barbero SRL").
condenas de dar, a los órganos judiciales de potestades ejecutivas frente a la entidad administrativa condenadalo? VII. Clases de pretensiones que pueden plantearse en los procesos administrati~os'~~
1. Pretensión de plena jurisdicción A. Noción Como se ha visto (Cap. IX, punto IV), la pretensión procesal es la declaración de voluntad por la que se solicita del órgano jurisdiccional una actuación frente a una persona determinada y distinta del autor de la declaración10g.La pretensión procesal administrativa normalmente viene diferenciada por la existencia previa del llamado acto administrativo o del acto de alcance general. La pretensión procesall10 denominada de plena jurisdicción "es aquella en que se solicita del órgano jurisdiccional no sólo la anulación del acto sino el reconocimiento de una situación jurídica individualizada, restaurando las cosas a su primitivo estado, o bien en su caso atendiendo una demanda de indemnización""'. Se caracteriza por la amplitud de la controversia -aunque con algunas limitaciones que no existen en el juicio ordinario civil"2-. Según Perrino, "mediante este remedio procesal se pretende el restablecimiento, la superación o reconstrucción de un estado anterior al 'O7 Códigos: de Catamarca, arts. 58 y 63; de Córdoba, arts. 54 y 55; de Chaco, arts. 91 y 96, etc. 'O8 NO analizamos en este capitulo las pretensiones del Estado como actor (v. gr., lesividad, apremio, etc.); ello se estudiará en el Cap. XXV. 'O9 GONZÁLEZ PEREZ, Derecho Procesal Constitucional cit., p. 123. 110 En realidad el proceso es de plena jurisdicción (ver Cap. VI, punto VII); en él se pueden pedir distintas pretensiones que luego veremos. l l 1 ABAD HLERNANDO, Jesús, Acción contencioso-administrativa de plena jurisdicción, en J. A., serie contemporánea No 19, 1973-712 y SS. ""sí, por ejemplo, el juicio ordinario civil puede tener una función correctiva de otros juicios, al menos virtualmente. Tal lo que ocurre en el juicio ordinario que puede interponer el vencido en el juicio ejecutivo, en el que, por la naturaleza sumaria y restrictiva del mismo no puede cuestionar ni probar la existencia de sus derechos ni ejercer defensas más eficaces.
creado por un comportamiento administrativo ilegítimo que el actor no está obligado a soportar"113. Para poder definir con precisión el alcance de esta pretensión hay que tener presente cuáles son las características del derecho o interés reconocido normativamente y que mediante esta vía se pretende hacer efectivo. Lo cual, obviamente, va a depender de cada caso. Si un derecho114o interés no es reconocido o vulnerado por la Administración, el particular titular del mismo puede formular su reclamo a la Administración con el objeto de hacer efectivo el mandato legal. En los casos en que la vulneración o desconocimiento del derecho se produce como consecuencia de un acto administrativo, ese reclamo se efectiviza por medio de la vía impugnadora respectiva. Ahora bien, si el reclamo es rechazado mediante un acto expreso por la Administración, la pretensión de aquel reconocimiento o restablecimiento tiene que ir acompañada de la anulatoria. Aunque en algunos supuestos el único vicio que afecta al acto que rechaza el reclamo es el desconocimiento del derecho115,para que pueda tener andamiento el pedido de reconocimiento judicial del derecho, simultáneamente debe ser dejado sin efecto el acto administrativo que lo denegó. Puede darse el caso en que la Administración no resuelva el reclamo, ante lo cual una vez configurado el silencio denegatorio se podrá reIl3 PERRINO, Pablo Esteban, Las pretensiones procesales en el nuevo Código Contencioso Administrativo bonaerense, en E. D. 180-885. *14 "La pretensión jurídica resulta ajena a la jurisdicción contencioso-administrativa porque excede el marco de legitimación jurídico-subjetiva impuesto por el art. lo, inc. c, del CPCA, desde que la actora no se agravia de la lesión de un derecho subjetivo administrativo por violación de los términos de la relación contractual, sino de la frustración de sus expectativas económicas con respecto a los resultados de la aplicación de la cláusula convenida de ajuste de mayores costos, materia que no es contencioso-administrativa" (TSJ de Córdoba, Sala Cont. Adm., 2-4-84, "ASTEC SRL c/Dirección Provincial de Arquitectura s/DCAW,RI No 52, SAIJ, sum. R117). 115 Si el defecto radica en que se desconoce un derecho otorgado por el ordenamiento jurídico, siguiendo el esquema tradicional de elementos de los actos administrativos habría un vicio en la causa, o sea, está afectado el antecedente normativo; hay una incorrecta aplicación del derecho. El único vicio que tendría el acto es el de estar desconociendo el derecho.
currir al proceso administrativo formulando directa y autónomamente la pretensión en análisis. En estos casos, la denegación tácita, por lo general, está destinada a dar por finalizado el reclamo, más que a la configuración de un acto ficto; ello dependerá de que el silencio sea optativo u obligatorio, Esa circunstancia es normalmente necesaria para la configuración del caso o controversia ante el cual se abre la posibilidad de accionar judicialmente. Esta pretensión puede ser comprensiva de la de anulación del acto'I6, pero no necesariamente le es inherente, pues puede accionar por esta vía contra las consecuencias de un acto administrativo legítimo. Por otra parte, no siempre aparecen vinculadas a actos administrativos o reglamentos, que pueden relacionarse con otras conductas (por ej., las vías de hecho).
B. Legitimación Para interponer esta acción (como la denominan algunos códigos), o más bien pretensión, no es suficiente invocar un interés, sino que es necesario en algunos códigos tener como base la lesión de un derecho subjetivo117.Se discute precisamente la situación jurídica que debe corresponder al demandante de acuerdo con el Derecho en vigencia. Sin embargo, el Código de Santa Cruz (art. 40, inc. b) permite la pretensión que analizamos cuando viole no sólo un derecho sino también "...un interés jurídicamente tutelado", al igual que el de Tierra del Fuego. También el Código de Corrientes habla de "derecho o interés" (art. 55, inc. b) y el artículo l o establece que "proceden las 1 1 6 "Es improcedente la acción contencioso-administrativa de plena jurisdicción en los supuestos de impugnación judicial de actos a los que se les recrimina sólo la violación de normas y principios jurídicos procedimentales que regulan su dictado. Debiendo encuadrarse en el caso la acción de ilegitimidad y no la de plena jurisdicción intentada, corresponde su rechazo en razón de no haber intervenido el Ministerio Público, parte necesaria a tenor de lo establecido en los arts. 23 i n j n e , ley 3897, y 3", inc. c, y 21, ley 71 82..." (TSJ de Córdoba, 5-7-89, "Lazarte c/Mun.'Córdoba", RI No 13, SAIJ, R4583). Ii7 "La invocación de normas de Derecho Privado no suple la omisión de señalar la violación de un derecho subjetivo de carácter administrativo constituido a favor del recurrente por acto preexistente (art. lo, inc. c, del CPCA, ley 3897)" (TSJ de Córdoba, Sala Cont. Adm., 30-8-85, "Fernández Vélez c/Caja Jub., Pensiones y Retiros de Córdoba", Rl No 223, SAIJ, sum. R1104).
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acciones [...] cuando se invoque un derecho subjetivo, interés legítimo o derecho d@so ..." El Código bonaerense establece que: "Está legitimada para deducir las pretensiones [...] que invoque una lesión, afectación o desconocimiento de sus derechos o intereses tutelados por el ordenamiento jurídico" (art. 13). El problema de la legitimación se analizará en el Capítulo XIII.
C. Posibles pretensiones a plantear en el proceso de plena jurisdicción Si como hemos visto se puede pretender el restablecimiento, superación o reconstrucción de un estado anterior al creado por el comportamiento administrativo objeto del litigio, las pretensiones a plantearse pueden ser vastas. Por ejemplo: a) Anulación del acto o reglamento. Si la vulneración o desconocimiento del derecho se produce como consecuencia de un acto administrativo o reglamento, la pretensión se canaliza por la vía de la impugnación del acto o reglamento. A dicha petición pueden añadírsele las consecuencias que se deriven de tal ilegitimidad (v. gr., daños y perjuicios). b) Pretensión de resarcimiento de daños. Se persigue el reconocimiento de una indemnización reparadora de los perjuicio sufridos. La pretensión está dirigida a hacer efectiva la responsabilidad patrimonial derivada de la actividad ilegítima o, en su caso, la conducta legitima del Estado. Si el resarcimiento se peticiona con motivo de un acto ilegítimo previamente, sea en la misma sentencia o en juicio anterior, se debe lograr la invalidación del acto (por ej., art. 20, CPCABA)'18, excepto que, aunque no se invocare la nulidad, ella debía tratarse oficiosamente, por existir cosa juzgada en virtud de la invalidez del acto declarada en un juicio de amparoH9. La prescripción para reclamar daños y perjuicios derivados de un I I 8 Conf. CNAFed.CAdm., en pleno, 24-4-86, "Petracca", E. D. 118-391; TSJ de Neuquén, "Matousek, José Luis", Ac. 77712001; CNAFed.CAdm., sala 111, 9-5-2006, "García, Jorge G. cEstado Nacional y otro". I l 9 TSJ de Neuquén, "Juárez Truccone", Ac. 73812001.
acto nulo comienza a correr desde que se notifica la sentencia declarando la invalidez del acto, pues recién desde allí nace la obligación de reparar. No toda la jurisprudencia está de acuerdo con esta tesis1?'. Es importante destacar que, en la causa "Barreto"lzl, la Corte Suprema resolvió que lo atinente a la responsabilidad del Estado era materia de Derecho Público y, por ende, atinente a las provincias su juzgamiento"', por lo que también le compete legislar al re~pecto"~,y entre otras cuestiones, lo atinente a la prescripción en el tema1'? c) Cesación de una vía de hecho. Algunos códigos prevén que puede tramitar por la vía sumarísima (art. 21, CPCABA), pero en el caso de que nada digan, o a elección del interesado, es posible transitar por esta vía, si lo prevé el CPCC.
D. Procedimiento El procedimiento en la acción de plena jurisdicción tiene una cierta analogía con el juicio ordinario civil: demanda, contestación, apertura a prueba, etcétera. Justamente en el orden nacional, una pretensión semejante se lleva adelante por el proceso ordinario del Código Procesal Civil y C~mercial''~.La Administración y el administrado tienen caI2O Así el TSJ de Neuquén en la causa "Verdini cASSN, RI No 2389100, consideró que debe computarse desde la notificación del acto productor del daiio (que luego fue declarado nulo). I2l CSJN, 21-3-2006, "Barreto, Alberto D. y otra c/Prov. de Buenos Aires". 122Y en tal sentido se declaró incompetente para entender la cuestión en instancia originaria. 123 HUTCWNSON, Tomás, La responsabilidad del Estado por inactividad. La onzisión en el control o vigilancia de los concesionarios de servicios pzíblicos, en Revista de Derecho de Daños, No 2007-2, La onzisión eu el Derecho de Daños, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, ps. 88 y SS. 124 SCJ de Mendoza, sala 2", 1-8-2006, "Aimé, Sully L. y otros", referido en el caso a la materia del empleo público. Conf. BUSTELO, Ernesto, Materia procesal administrativa: dilenzas que origina szi correcta determinación, en VV. AA., Estzldios de Derecho Adnzinistrativo X El proceso administrativo en la Repzíblica Argentina, Dike-Foro de Cuyo, Mendoza, 2004, p. 320. En contra, CSJN (con anterior composición), in re "Filcrosa" ("Municipalidad de Avellaneda s/Inc. de verif. en Filcrosa SA s/Quiebrayy)de 30-9-2003, L. L. 2004-D-67. 125 Por más que entre uno y otro existen diferencias importantes, sea en razón del objeto y del fin del juicio, etc. Ver BIELSA, Sobre lo... cit., p. 229.
LASPRETENSIONES
ADMINISTRATIVAS
rácter de parte y las facultades del juez son las usuales; no puede actuar de oficio, resuelve según verdad formal, etcétera. Por otra parte, el juicio es contradictorio como en el proceso civi1lZ6.
E. Alcance del decisorio Consecuentemente con lo visto, el juez también dispone de poderes muy amplios; puede declarar la nulidad del acto, condenar pecuniariamente a la Administración, etcétera. La decisión final, obviamente, tiene un campo de acción más amplio que en las otras pretensiones ya que para dar satisfacción al derecho subjetivo violado puede, por ejemplo, anular el acto y resarcir los daños y perjuicios. En consecuencia, la pretensión de plena jurisdicción procede cuando invocándose agravio a un derecho subjetivo o a un interés jurídicamente tutelado, se persigue la anulación de algunos de los actos impugnables, el consiguiente restablecimiento del derecho que se dice agraviado y la reparación del daño ocasionado. El juez, en el conocimiento de esta acción, tiene jurisdicción plena, de ahí el nombre de esta vía jurisdiccional. Se basa en una pretensión que, como dijimos, persigue el reconocimiento de una situación jurídica individualizada en forma exclusiva, de un auténtico derecho subjetivo.
F. Regulación en los distintos ordenamientos a) Expresamente como de plena jurisdicción Regulan expresamente la pretensión de plena jurisdicción: a) Llamándolo juicio, los Códigos de Catamarca (arts. 17 a 39); Chaco (arts. 21 a 53). b) Denominándolo recurso: los artículos 10 y 11 de Santiago del Estero; 23 y 24 de Jujuy, aunque también lo llama juicio (arts. 23 a 57). c) Refiriéndose a un proceso que corresponde en el supuesto de situación de derecho subjetivo (Código de Córdoba, art. lo). 126
BIELSA, Sobre lo... cit., ps. 1 18 y 13 1.
b) Sin denominarlo de 'blena jurisdicción", pero con un régimen similar Lo legislan, dentro del concepto de "unidad de acción y pluralidad de pretensiones" (ver punto IV, numeral 6) en cuanto a su alcance: "restablecimiento o reconocimiento del derecho vulnerado -desconocido o incumplido-", mas sin designarlo como de plena jurisdicción, los Códigos de Corrientes (art. 55, inc. b), Entre Ríos y Formosa (arts. 17, inc. b), Mendoza (art. 18), Misiones (art. 22, inc. b), Neuquén (art. 19, inc. b) y Santa Cruz (art. 40, inc. b). Algo similar ocurre con el recur.ro regulado por el Código de Santa Fe, cuyo artículo 4" dice que: "...se propondrá la reparación de los efectos del vicio [...] y en su caso, la adopción de las medidas pertinentes para la reintegración del recurrente en la situación jurídica vulnerada". Por cierto, no puede faltar la pretensión de que se declare ilegítimo el acto, pero, además, se pueden pedir las medidas pertinentes para la reintegración del pretensor en la situación jurídica vulnerada, como consecuencia de la declaración de la nulidad del acto. Éstas no son medidas tasadas por los distintos ordenamientos, pudiendo consistir en el reconocimiento de daños y perjuicios127.
c) Regulándolo como un proceso ordinario o como un linico proceso Lo regula como un proceso ordinario el Código de Tucumán (Título 111). En forma similar, lo hacen los Códigos del grupo antiguo, Salta (arts. lo, 2O, 3", 26, inc. 3" y concs.) y San Luis (arts. 470, 471, 472, 494, inc. 3" y concs.) -y el derogado Código de Buenos Aires-, al regular un único proceso en el que se puede solicitar no sólo la declaración de nulidad del acto, sino también el restablecimiento del derecho vulnerad^'^^. Una situación similar surge de la norma especial Por ej., Corte de Santa Fe, ''González Palicio", A. y S. 92-466. Se ha sostenido que sólo tutelan el derecho subjetivo, aunque en realidad ninguna de las normas citadas expresamente mencionan al derecho subjetivo, sino que se refieren a "...derechos establecidos a favor del reclamante, por una ley, decreto, ordenanza ..." , o sea parecen referirse a que la violación surja del Derecho objetivo 127 128
del Código Procesal Civil y Comercial de San Juan (art. 759) y el actual Código bonaerense. Entre los más modernos, aparece con un criterio similar el Código de Tierra del Fuego (que permite deducir las "acciones" que prevé el Código cuando un interés jurídicamente tutelado fuere vulnerado o controvertido, art. 6'). Los Códigos de La Pampa, que no participa de la corriente moderna (arts. 9" y SS.)'?~, y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (arts. 3', 4", 146, 277 y concs.) hacen lo propio. d) Aplicación del Código Procesal Civil y Comercial
En la justicia federal y en las provincias que carecen de Código Procesal Administrativo (Chubut, Río Negro) y aplican el Código Procesal Civil y Comercial puede plantearse una pretensión similar de carácter administrativo (ver HUTCHINSON, Tomás, Elproblema de la legitimación en el Código Contencioso Administrativo de la Provincia de Bzrenos Aires, en Revista de Derecho Adnzinistrativo, Año 1, No 1, ps. 43 y SS.). En esa línea, cierta doctrina ha dicho que el código bonaerense derogado (similar en este aspecto al de Salta) no excluía el interés legítimo como legitimación para plantear la pretensión correspondiente (LJ+JARES, Juan F., Lo contencioso administrativo de anulación en la Provincia de Buenos Aires, en Revista de Derecho y Administración Municipal, No 92, octubre de 1937, p. 3; o sostenían que el Código bonaerense no exigía como legitimación un derecho subjetivo vulnerado (HüTCHINSON, Tomás, La acción contencioso administrativa [Pretensiones. Plazos], FDA, Buenos Aires, 1981, ps. 44 y SS.).La jurisprudencia fue cambiante. Durante mucho tiempo sólo admitió la demanda por quien demostrara que se había-vulnerado un derecho subjetivo. En la causa B. 38.820, "Thomann" del 7-12-84 (E. D. 115-415), la Suprema Corte continuó con la exigencia del derecho subjetivo como legitimación adecuada para admitir la demanda por una mayoría estricta (5 votos contra 4) (ver HUTCHINSON, Tomás, Legitimación suficiente para entablar la acción contencioso administrativa en la Provincia de Bzrenos Aires, conzentario a fallo de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, en E. D. 113-629 y SS.), y por último, en la causa B. 55.392, "Rusconi", de 4-6-95 (Revista de Jurisprzrdencia Provincial, Año 6, No 4, 1996, ps. 235 y SS.) la Suprema Corte admitió el interés legítimo como habilitante para demandar (ver HüTCHINSON, Tomás, Alfinal se hizo justicia. Comentario a fallo de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, en Revista de Jzrrispnrdencia Provincial, Año 6, No 4, abril de 1996, ps. 244 y SS.). 129 La "modernidad" o no de un código no se mide por la época de su sanción, sino por el tipo de regulación que surge del mismo.
con los alcances de restablecer la situación jurídica vulnerada por la conducta administrativa.
2. Pretensión de ilegitimidad, de nulidad o anulatoria A. Preliminar Esta pretensión procesal administrativa supone la solicitud de nulidad o anulación de los actos administrativos. Es la pretensión que ha caracterizado históricamente al proceso administrativo desde el contencioso administrativo francés. La trascendencia que tiene esta pretensión destinada a cuestionar los actos administrativos no se ha perdido (a pesar de que ya no se trate, en general, de un "proceso al acto") porque la mayor parte de la actividad administrativa se pone de manifiesto a través de actos administrativos o de reglamentos, pues es el modo habitual por el cual se expresa la Admini~tración~~~, y si de cuestionar la actividad de ésta se trata, es ineludible que la pretensión de nulidad sea el cauce por el cual se canaliza dicha actividad. - La pretensión anulatoria o impugnatoria es aquella por medio de la cual se formula el pedido de anulación total o parcial de un acto administrativo, sea éste de alcance particular o de alcance general (dependiendo esta amplitud de la concreta regulación). En este caso el demandante no pide el reconocimiento de situaciones jurídicas individualizadas sino simplemente la nulidad del acto que impugna. Sólo persigue la anulación del acto lesivo. Con esta acción se discute exchsivamente la legalidad del obrar administrativo, abstracción hecha de los derechos subjetivos que pudiere ostentar el impugnante y de los daños que pudieran habérsele causado con la actividad ilicita. El objeto principal de este recurso es hacer imperar la legalidad en la actividad administrativa13l . I3O Dice SORIA, Aspectos... cit., ps. 30-3 1: "...la creciente procedimentalización del obrar de las Administraciones públicas (que se expresa jurídicamente mediante actos administrativos, propiamente tales) explican esa posición preferencial, que se ha proyectado, por cierto, sobre las distintas facetas del proceso administrativo". 131 BIELSA, Sobre lo... cit., p. 179.
B. Regulación de la pretensión a) Provincias que la regulan especialmente En algunas provincias, los códigos regulan esta pretensión diferenciándola estrictamente de la que vimos precedentemente. Dicha regulación puede clasificarse en: a) Los que la regulan como acción o juicio de ilegitimidad (Código de Chaco, arts. 18 y 54/60). b) El Código de Santiago del Estero (art. 13) lo denomina recurso de anulación. c) Algún código lo llama proceso de ilegitimidad (Código de Córdoba, art. lo). d) Legislación que lo denomina recurso de anulación (Códigos de Jujuy, arts. 15 a 18 y de Catamarca, art. gO),aunque los mismos códigos lo denominan también juicio de anulación (Código de Jujuy, arts. 58 a 64), o recurso de ilegitimidad (arts. 40 a 46 de Catamarca). e) El Código de Buenos Aires, regula la pretensión de ilegitimidad en los artículos 12, inciso l o y 67 a 70. La ley 13.101 suprimió -dentro de los actos objeto de la pretensión anulatoria- a las ordenanzas municipales. Esta derogación del texto que originariamente había previsto la ley 12.008, tiene correspondencia con la modificación a la Ley Orgánica de las municipalidades que aquella ley dispone13?. Esta fue una solución transaccional con tal de poner en funcionamiento el fuero. De todas maneras no todas las ordenanzas quedan excluidas, sino sólo aquellas que tienen contenido normativo. 132 Artículo 70 de la ley 13.101: Modifícase el art. 77 del decreto-ley 6769158, Ley Orgánica de las Municipalidades el que quedará redactado de la siguiente forma: "Artículo 77: Las disposiciones que adopte el Concejo se denominarán: Ordenanza, si crea, reforma, suspende o deroga una regla general, cuyo cumplimiento compete a la Intendencia Municipal. Las ordenanzas serán consideradas ley en sentido formal y material. Decreto, si tiene por objeto el rechazo de solicitudes de particulares, la adopción de medidas relativas a la composición u organización interna del Concejo y en general, toda disposición de carácter imperativo, que no requiera promulgación del Departamento Ejecutivo. Resolz~ción,si tiene por objeto expresar una opinión del Concejo sobre cualquier asunto de carácter público o privado, o manifestar su voluntad de practicar algún acto en tiempo determinado. Comzrnicación, si tiene por objeto contestar, recomendar, pedir o exponer algo".
La supresión citada de las ordenanzas no ha tenido su correlato en otras normas del código, a partir de lo cual se ha inferido que s e sigue manteniendo a aquéllas como objeto del proceso133.No creemos que esta omisión de excluir la mención de las ordenanzas en cuestiones accesorias pueda enervar la exclusión expresa contenida en la Ley Orgánica.
b) Provincias que no la regulan especialmente, pero que regulan un régimen similar Así lo hacen los Códigos de Corrientes (art. 55, inc. a); Entre Ríos (ao. 17, inc. a); Formosa (art. 17, inc. a); Mendoza (art. 18)*isi¿%és (art. 22, inc. a); Neuquén (art. 19, inc. a); Santa Fe (art. 4') y Santa Cruz (art. 40, inc. a).
c) Provincias que regulan un único proceso sin especificarparticularmente esta pretensidn Tal ocurre con los Códigos de La Pampa, Salta, San Juan, San Luis, Tierra del Fuego, Tucumán y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Sin duda alguna que en ellos también se puede solicitar solamente la declaración de nulidad de un acto (v. gr., Código de la CABA, art. 146, inc. a). Respecto de la pretensión anulatoria, en estos casos, que regulan un único proceso, sin hacer referencia a aquélla, vale destacar que cuando un acto administrativo se ha dictado rechazando un reclamo formulado a la Administración pública con el objeto de lograr el reconocimiento o restablecimiento de un derecho o interés tutelado, si bien se persigue la anulación del acto denegatorio, en rigor de verdad lo que se está solicitando es el reconocimiento de ese derecho, para lo cual la anulación del acto es sólo un trámite previo y una consecuencia del reconocimiento que del mismo efectúa el juzgador en la sentencia. Es decir, si se reconoce el derecho o se decide el restable133 Entre ellas, arts. 2", inc. lo, 3" y 33, inc. 2". Por ello, algunos sostienen que puede inferirse que se sigue manteniendo a las mismas como objeto del proceso, a partir de que esa supresión no ha tenido correlato en otras normas del código (conf. ISACCH, Las pretensiones cit., en HUTCHINSON y otros, Código... cit., p. 108).
cimiento del mismo, es indudable que el acto administrativo por el cual se rechazó el reclamo formulado ante la Administración, debe quedar sin efecto; pero, insistimos, el objeto principal del proceso va a ser el reconocimiento del derecho, no la anulación del acto administrativo denegatorio del mismo134. d ) Ordenamientos que regulan la cuestión como un 'fproceso al acto"
Algunos ordenamientos provinciales regulan este "proceso" como si fuera totalmente objetivo (procesos puros al acto), desde que la demandada (autora del acto) no es parte de la cuestión.
e) Ordenamientos que carecen de Código Procesal Administrativo En los ordenamientos que aplican el Código Procesal Civil y Comercial (Nación, Chubut y Río Negro) también puede peticionarse la ilegitimidad del acto, mediante el proceso ordinario.
C. Causales Tradicionalmente las normas reconocen, por lo general, cuatro causas de a) violación de una norma que estatuye sobre competencia de los órganos públicos (vicio de incompetencia) -Códigos de: Córdoba (art. lo); Chaco (art. 18, inc. a) y Santiago del Estero 134 Por ejemplo: si se reclama en sede administrativa el reconocimiento de un rubro salarial que la administración no abona y ésta rechaza la petición mediante un acto administrativo, lo que se va a pedir en justicia va a seguir siendo el reconocimiento del derecho. En este caso la impugnación del acto administrativo denegatorio va a estar dada en función del derecho por el que se reclama. Poco importa si el acto debe ser dejado sin efecto por vicio en determinados elementos (v. gr., competencia) si esa anulación no sirve para el reconocimiento del derecho. Lo que realmente le va a interesar al actor es la restitución de su derecho. Cuestión distinta es la que se produce en la pretensión impugnadora, mediante la cual se persigue la anulación de un acto, pudiéndose formular la pretensión de restablecimiento del derecho en forma accesoria. En este supuesto, para que se pueda revertir la situación generada a partir del dictado del acto administrativo, es necesario que éste -previamente- sea dejado sin efecto. 135 DIEZ PELUFO, El recurso contencioso administrativo,Montevideo, 1960, p. 25.
(art. 14, inc. a)-; b) violación de una norma que impone al acto de la administración ciertos requisitos deforma (vicio de forma) -Códigos de: Córdoba (art. lo); Chaco (art. 18, inc. b); Jujuy (art. 16, inc. b) y Santiago del Estero (art. 18, inc. b)-; c) violación de la finalidad establecida por ciertas normas (desviación de poder) -Códigos de: Catamarca (art. 9')-; d) violación de la ley -Códigos de: Catamarca (art. 13); Corrientes (art. 1"); Chaco (art. 18, inc. c); Jujuy (art. 16, inc. c) y Santiago del Estero (art. 14, inc. c)-. Cabe analizar los distintos supuestos: a) La incompetencia del órgano que dictó el acto. Pueden distinguirse tres supuestos de incompetencia: i) de la autoridad que dictó el acto; ii) de la que ordenó dictar el acto, o iii) de la autoridad que tramitó el procedimiento del que derivó la resolución. Veamos: El primero es el más frecuente de observarse y ocurre cuando quien dicta el acto carecía de facultades para hacerlo. Ello puede ocurrir por invasión de asuntos ratione materia, es decir cuando un órgano ejerce facultades que corresponde a otro con el que está relacionado jerárquicamente. Luego de la sentencia, la Administración podrá dictar el mismo acto, esta vez por autoridad competente; incluso podría ser dictado por el mismo órgano que dictó la decisión declarada nula, si posee entonces la competencia de la que carecía antes. Puede existir la incompetencia por invasión de funciones ratione persona?,es decir cuando una persona ejerce funciones que corresponde a otro órgano con el que no existe vinculación jerárquica. A su vez, puede haber incompetencia ratione loci, que ocurre al actuar la autoridad fuera del área geográfica que legalmente tiene asignada, o por ratione temporis, es decir el órgano sigue cumpliendo funciones pero temporalmente no estaba habilitado para actuar por ser competente en ese momento otro órgano por razón del turno (esto ocurre cuando los órganos se turnan temporalmente en la c~mpetencia)'~~. b) Inobservancia de las formas o procedimientos señalados por la norma administrativa para la emanación del acto. Cuando la norma prevé una serie de trámites y formalidades que deben cumplirse antes 136 Si el órgano que dictó el acto había cesado en sus funciones, estaríamos ante un acto emitido por un usurpador de funciones. Si el funcionario hubiera sido asignado a otro cargo estaríamos en un supuesto de incompetencia ratione materice.
de emitirse el acto, su incumplimiento lo vicia; mas no siempre habrá nulidad absoluta. Las violaciones de forma o del procedimiento adquieren importancia en la medida en que afecten la seguridad jurídica y la defensa en juicio. Normalmente, las leyes de procedimiento administrativo que regulan cuestiones de fondo (como aquellas que hacen al acto jurídico, sus vicios y sanciones, etc.) le han dado a las formas del acto un criterio re~trictivo"~ y sólo se refiere a la instrumentalización de la "voluntad administrativa" y también a su constatación o documentación. De acuerdo con dicho criterio se reduce la importancia de los vicios en la forma. Habría nulidad cuando: i) se dicte prescindiendo de las reglas esenciales para la formación de la "voluntad" de los órganos colegiados. Por ejemplo, se encuentra viciado el quorum (de asistencia o de votación); ii) existan formas improcedentes. Por ejemplo, cuando el acto no exista en forma escrita si ella es requerida; iii) no puede individualizarse de qué autoridad proviene el acto; iv) falta la fec'ha, en aquellos casos en que ésta tenga carácter esencial (v. gr., caso de órganos colegiados para apreciar si existe o no quorum, o cuando esté .ligado al ejercicio temporalmente limitado de una competencia). A los efectos de la pretensión que analizamos podría considerarse como inobservancia de las formas cuando no se motiva el acto. En cuanto a la inobservancia de los procedimientos establecidos, debemos distinguir: i) actos dictados prescindiendo del procedimiento establecido. Para que haya motivo de nulidad es necesario que se haya prescindido total y absolutamente del procedimiento establecido. Ello comprende: ausencia total del trámite, seguir un procedimiento distinto, etcétera; ii) violación del debido proceso. Si se ha violado el derecho de defensa el acto estará afectado de nulidad absoluta13*,por ejemplo 137 Ver ZELAYA, Simón, Forma del acto administrativo, en Acto y procedimiento administrativo, Plus Ultra, Buenos Aires, 1975, p. 66. "...El debido proceso adjetivo se ha respetado y no aparece vulnerado, toda vez que deviene indudable que la inacción o falta de participación de la demandante en la causa administrativa obedece principalmente a su propia decisión o enfoque jurídico ..." (TSJ de Santa Cruz, del voto del Dr. González en la causa "González de Saade" del 14-1 1-96, t. VI11 Cont. Adm., expte. G-274196, Registro No 557, fo. 1530141).
si ha habido omisión de examinar las pruebas aportadas. Sin embargo, es jurisprudencia uniforme -creemos que correcta- que si el defecto es subsanable s i n mengua para el derecho de defensa del particularen un recurso o en un proceso judicial posterior debe considerarse como que esa violación no afecta el derecho de defensa139;iii) omisión de un trámite esencial. El dictamen juridico es un trámite esencial para muchas normas de procedimiento. Su falta es, en principio, pasible de acarrear la nulidad del acto. Sin embargo, la jurisprudencia ha admitido que, a veces, ello puede no ser asíI4O; iv) requisitos para la actuación de organismos colegiados. Existe un procedimiento especial para la elaboración de la "voluntad" de un órgano colegiado, del cual es característico el régimen de sesiones deliberantes, que se ajustan, por lo común, a las siguientes formalidades: convocatoria o citación previa para la sesión, orden del día previo, etcétera. Los defectos en el procedimiento en la convocatoria o citación acarrean la nulidad. En estos casos, se tiende a permitir subsanar el defecto, cuando ello es posible, aunque sea en una instancia posterior, de conformidad al principio de que no hay nulidad por la nulidad misma. Porque declarado nulo el acto, suponiendo que ello lo sea únicamente por la falta de dictamen juridico, el órgano de la Administración al que retorne el acto revocado, podría dictar un nuevo acto, idéntico al anterior, previo dictamen juridico, pues nada hay que impida que la Administración que emita un nuevo acto que cumpla con la formalidad exigida (anteriormente omitida). Por razones de economía procesal, en lugar de declarar la nulidad de acto y devolverlo al que dictó el acto originario, es preferible que, luego de emitido el dictamen jurídico previo al resolver el recurso, al decidir éste se subsane el vicio del acto. Tal solución que tiende a "perfeccionar el acto es directa conseEn cuencia del principio de conservación de los actos 139 CSJN, Fallos: 300: 1047; 305:83 1; CNAFed.CAdm., sala III,25-8-87, "Biondi", E. D. 123-641. I4O CNAFed.CAdm., sala 111, 17-4-84, "Moskzowicz de Rubel". l4I Cualquier omisión de un trámite en el expediente administrativo no es suficiente para motivar la nulidad de una resolución emitida en él, pues tal declaración de nulidad requiere la ponderación, en cada caso, de las consecuencias producidas por tal omisión a la parte interesada, de la falta de defensa y, en especial, de aquello que
materia de vicios de procedimiento, la jurisprudencia participa del criterio de la "subsanación~~142. c) Violación de la ley, o sea, disconformidad del acto con la norma legal que rige (ilegalidad del contenido143o del obJetoIM),según sea la nomenclatura de la respectiva ley. El objeto es aquello que el acto decide, certifica u opina. Habrá vicios en el objeto y, por ende, violación de la ley (por ej., resoluciones dictadas de modo extemporáneo), en los siguientes casos: i) Prohibido por la ley. La prohibición del objeto se toma en sentido de objeto ilícito, es decir, jurídicamente imposible145.Se incluyen en este concepto los actos constitutivos de delitos o aquellos que tengan su origen en un hecho delictivo o en cuya elaboración se haya producido un delito (producido por documentos falsos o basado en testimonios falsos, si hubiera existido cohecho, etcétera). ii) Actos de objeto imposible. Habitualmente las normas administrativas dicen que el acto debe ser física y jurídicamente posible. Por tanto el contenido imposible del acto constituye causal de nulidad (violación de la ley). La imposibilidad se da tanto por falta de substrato personal (nombramiento de una persona fallecida), como por ausencia de substrato material (la cosa a que se refiere el acto ha desaparecido) o falta de substrato jurídico: aplicación de sanción disciplinaria a quien ya no es funcionario146. iii) Violatorio de facultades regladas. El acto estará viciado y dará lugar a la nulidad absoluta cuando sea diverso del requerido147o auhubiera podido hacer variar el acto administrativo recurrido. En efecto, el principio de economía procesal impide la anulación de dicha resolución cuando, aun subsanado el defecto con todas sus consecuencias, es de prever que, lógicamente se dictaría un acto administrativo igual al anulado (CNAFed.CAdm., sala 1, 18-9-99, "Ponchón", L. L. del 17-12-99, p. 35, fallo 99.698). '42 CSJN, Fallos: 301 :41O, 302: 1564, 303: 1596 y 306:467. 143 BIELSA, Sobre lo... cit., p. 180. Cabe distinguir el objeto del contenido del acto, aunque hay leyes que los unifican. Por ejemplo, el objeto puede ser una playa y el contenido la concesión de la misma. '45 CSJN, Fallos: 304:898. 146 CNAFed.CAdm., sala 111, 9-1 2-80, L. L. 1981-D-598, 36.016-S. 147 "ES nulo por violación de la ley el acto administrativo por el que se designó
torizado por la ley, o cuando está autorizado pero para circunstancias de hecho diferentes. iv) Falta de certeza; imprecisión; oscuridad. Las regulaciones del acto precisan que el objeto debe ser cierto; por ello la absoluta falta de certeza, la indeterminación o imprecisión importantes tornan al acto nulo; en caso contrario será anulable. v) Violación de límites jurídicos elásticos. Cuando el acto se dicta en ejercicio de facultades discrecionales, si se violan ciertos límites podrá ser nulo. Serían los casos de arbitrariedad, irra~onabilidadl~~ o de~proporcionalidadl~~. Corresponde revisar los aspectos reglados del acto discrecional (competencia, causa, forma y finalidad), lo que se transforma en un típico control de legitimidad, ajena a los motivos de oportunidad, mérito o conveniencia150. Sin perjuicio de no coincidir con los elementos que el tribunal da como reglados, en el fallo citado, al violarse los aspectos reglados del acto discrecional, el acto es ilegítimo. vi) Error en la aplicación de la ley. Si se ha incurrido en error en la aplicación de la ley, cuyo texto es confuso o susceptible de posibles interpretaciones encontradas, el error es j~stificable'~'. d) Producción del acto por motivos extraños a la finalidad de la ley que lo autoriza (o sea el comúnmente conocido como vicio de desviación de poder). Las normas de procedimiento administrativo suelen establecer que el acto estará viciado de nulidad por "...violación [...] de la finalidad al titular de un organismo nacional cuya cobertura se logró mediante concurso, en tanto el objeto del acto estaba prohibido. Ello pues [...] la persona designada no podía concursar por no provenir de la Administración" (CNAFed.CAdm., sala 1, 23-9-99, "Castro", L. L. del 3-4-2000, Supl. Administrativo, p. 32, fallo 100.063). 14* CNAFed.CAdm., sala 111, 15-8-86, "Pappalardo"; CSJN, Fallos: 298:223. 149 ES desproporcionado cancelar una habilitación por comprobar falta de higiene en unas pocas habitaciones y porque en otras se cocinaba, cuando el propietario carecía de la posibilidad de oponerse o prohibirlo, no guarda ninguna proporción y aleja al acto de la finalidad que le es propia (CNCiv., sala G, 8-7-81, "Mondrego c/MCBA", Rev. ~ u r i s ~ n < d e n cyi aLegislación, No 3 1, p. 617). CSJN, 23-6-92, "Consejo de Presidencia de la Delegación de Bahía Blanca de la Asamblea Permanente por los Derechos Humanos", L. L. 1992-E-101. Procuración del Tesoro, dictamen 172191, B. O. del 5-2-92, 2a sección, p. 13.
que inspiró su dictado", es decir, cuando exista falta de adecuación entre los móviles que inspiraron la actuación administrativa con los queridos por la ley "...sin poder perseguir encubiertamente otros fines [...] distintos de los que justifican el acto" (por e J , art. 7O, inc. f, de la LNPA y del dec. 1510197 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires). Ello obliga a fiscalizar los .móviles que presidieron la actuación de los funcionarios a fin de comprobar si actuaron con una finalidad . distinta de la querida por la ley. Podemos citar entre los casos en que se viola la finalidad: a) la irrazonabilidad; b) la inequidad; c) la violación de los principios generales del derecho, y d) aquellos e17 que se persigue un beneficio: i) personal del funcionario; ii) de la Administración, y iii) de un tercero15z. Para Bielsa, consideradas genéricamente estas causas, pueden reducirse a una, que es la violación de la ley, pues la incompetencia, la omisión de formas y la trasgresión de una disposición legal en los motivos determinantes, es siempre una violación de la leyls3. Por otra parte, el citado autor, al referirse a la ilegalidad del contenido, explica que: "puede ser una transgresión manfzesta, o bien una desviación de la directiva o del fin jurídico que debe tener el acto con respecto a la ley, lo cual ocurre cuando la decisión se conforma en apariencia con la ley, pero en realidad desvirtúa su propósito, o contraría el fin de la ley"'54. Otros códigos no traen una enumeración de las causales por las cuales se puede pretender la ilegitimidad de un acto administrativo (v. gr., el Código de Neuquén). Lo serán todas aquellas que se opongan al respectivo ordenamiento jurídico.
D. Legitimación La llamada acción de nzrlidad, recurso objetivo o denzanda de ilegitimidad, recurso o acción de ilegitimidad tiene por fin la declaración de nulidad del acto y con ello conseguir la observancia de las normas jurídicas violadas. j 5 * CFed. de Córdoba, sala B, 30-1 1-89, "Menvielle Sánchez", L. L. Córdoba 1991-48, lS3 BIELSA, Sobre lo... cit., ps. 184-185. 154 BIELSA, Sobre lo... cit., p. 180.
El juez juzga sólo la legitimidad del acto, contrato o reglamento en su confrontación externa con las normas positivas. Por ello, la acción, recurso, etcétera, también se llama de ilegitimidad. No es una acción popular, pues se requiere algo más que un interés simple para interponerla; el demandante debe titularizar, para quienes regulan expresamente la pretensión, un interés legítimo que debe ser directo, personal y actual' 55. Aquellos que no regulan específicamente la pretensión como de nulidad, de ilegitimidad, etcétera, pero que establecen un régimen similar, suelen requerir una legitimación distinta: a) así alcanza también al derecho subjetivo y al interés difuso (art. 1" de Corrientes); al derecho subjetivo (arts. 1"de Entre Ríos y Formosa); derechos subjetivospúblicos (art. 9" de Neuquén); un interésjurídicamente tutelado (art. 6" de Tierra del Fuego); de sus derechos o intereses tutelados por el ordenamiento jurídico (art. 13, Código de Buenos Aires); al derecho subjetivo y al interés legítimo (arts. 5" de Misiones; 1" de Santa Cruz; 3" de Santa Fe). En aquellos ordenamientos en que se aplica el Código Procesal Civil y Comercial se exigen las legitimaciones comunes a dicho régimen. Los que regulan un único proceso (Salta, San Juan, San Luis) se refieren a un derecho de carácter administrativo establecido con anterioridad (ver punto VII, numeral 1, apartado E), que comúnmente se ha equiparado a un derecho subjetivo.
E. Procedimiento El procedimiento en la acción de anulación es sumario e instructorio. La Administración, en alguna legislaciones, no tiene procesalmente el carácter de parte porque se "enjuicia" al acto más que a la Administración pública de la cual el acto ha emanado*56;no hay normalmente apertura a prueba y las facultades del juez son más amplias: puede impulsar el proceso de oficio y resolver según verdad materiallS7. BIELSA, Sobre lo... cit., p. 180. BIELSA, Sobre lo... cit., p. 179. lS7 Sobre el tema ampliar en los estudios específicos de GIORGI, Héctor, E l contencioso administrativo de anulación, Montevideo, 1958 y MÉNDEz, Aparicio, Lo contencioso de anulación en el Derecho uruguayo, Montevideo, 1952; GARRIDO FALLA, F., El recurso subjetivo de anulación, en RAP, No 3, Madrid, 1950, ps. 177 y SS. lS5
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En la Provincia de Buenos Aires esta pretensión se regula especialmente en los artículos 67 a 70 y tramita por un proceso sumario.
F. Finalidad En consecuencia, en esta pretensión el juez debe resolver únicamente si el acto administrativo es o no contrario al Derecho objetivo; en caso negativo rechazará la demanda y en caso afirmativo se limitará a declarar que el acto impugnado es nulols8. Esta pretensión tiene por único objeto la declaración de nulidad de un acto administrativo o de un acto de alcance general. No se puede reclamar, conjuntamente, los daños y perjuicios derivados de esa nulidad. Éstos podrán reclamarse con posterioridad en otro juicio.
3. Pretensión de ilegalidad de un reglamento No todos los ordenamientos prevén la posibilidad de plantear la pretensión de ilegalidad de un acto de alcance general normativo (reglamento) dire~tamente'~~, es decir sin necesidad de impugnar el acto administrativo de aplicación de aquél (impugnación indirecta)160. Pero algunas si lo hacen expresamente. Así el ordenamiento nacional (art. 23, inc. a, LNPA)161 y las normas provinciales que son similares (por ej., Santa Cruz, art. 24, inc. a; art. 3O, inc. 2' del CCAyTCABA) o que la han seguido (art. 156 de Tierra del Fuego). También lo regula el CPCA de Buenos Aires (art. 14, inc. c)I6?.
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158 Todavía en algunas legislaciones provinciales el proceso administrativo de anulación está constituido por un "proceso al acto", pues se da contra actos y no contra un ente administrativo. No provoca indemnización o la restauración de un derecho sino que busca asegurar la buena y legal administración. El fallo que se pronuncia declara la nulidad del acto pero no lo sustituye con otro. 159 WTCHINSON, Ley Nacional... cit., t. 1, ps. 450 y SS. I6O WTCHINSON, Ley Nacional. .. cit., t. 1, ps. 461 y SS. I6l HUTCHINSON, Régimen... cit., 8" ed., ps. 165 y SS. 162 En caso de que la cuestión debatida sea de aquellas en que hay que agotar la vía por no haber dictado el reglamento la autoridad que tenga competencia resolutoria final, la norma de procedimiento administrativo de la Provincia no prevé medio administrativo alguno para su impugnación.
En esas regulaciones los interesados que estén l e g i t i m a d ~ spodrán l~~ demandar por no ser conforme a Derecho el reglamento, y en su caso, la anulación de los actos que en su consecuencia haya dictado la Administración, si la impugnación de aquél es indirecta.
4. Pretensión de nulidad del acto por la Adminisíración Es el comúnmente denominado proceso, acción o pretensión de lesividad. Nos remitimos a lo que diremos en el Capítulo XXV.
5. L a pretensión de interpretación A. Preliminar Tratan expresamente la pretensión de interpreta~ión'~~ los Códigos Procesales Administrativos de las Provincias de corriente^'^^, Formosa y Entre Ríos'? Las Provincias de La Rioja, Misiones y Santa Cruz también la han regulado en sus respectivos Códigos procesa le^^^^'. In163 Si bien algunas regulaciones (por ej., Nación, art. 24, inc. a, LNPA) prevén que quien demande directamente la ilegalidad del reglamento debe acreditar la vulneración de un derecho subjetivo, con la reforma constitucional de 1994 creemos que, en casos determinados y específicos, podría plantearse con un derecho colectivo. 'G4 Hemos ubicado las provincias que han adoptado esta pretensión, de acuerdo a la fecha de sanción del respectivo código: 1971, 1979, 1983, 1993 y 2000, aunque el primero sufrió una modificación en 1987. 165 En la Provincia de Corrientes se encontraba normada en los arts. 61 y 124 a 129 de la derogada ley 2793, hoy sustituida por la ley 4106 que la mantiene en los arts. 88, SS.y concs. 166 En las Provincias de Entre Ríos y Formosa está regulada en los Códigos Procesales (leyes 7061 y 584, respectivamente) en ambos en el art. 17, inc. d, que textualmente dice: "...Pretensiones procesales. El demandante podrá pretender [...] d) la interpretación que corresponde a la norma que se trate ..." lcí7 En la Provincia de La Rioja está regulada en la ley 4243 -Código Procesal Administrativo-, art. 15, inc. d: "...Pretensiones procesales. El demandante podrá pretender [...] d) la interpretación que corresponde a la norma que se trate ..." El Código Procesal Contencioso Administrativo de Misiones (ley 3064) establece en su art. 22, Pretensiones procesales: "La acción contenciosa administrativa puede tener por objeto [...] d) La interpretación que corresponde a la norma o acto que se trate, siempre que existiere un interés concreto y la duda sobre su alcance pueda causar un perjuicio irreparable al peticionante ..." A su vez el art. 40 del Código santacruceño
directamente, se ha entendido que ha sido receptado en el Código neuquino (art. 65)lG8,partiendo de lo dicho en la Exposición de Motivos por el proyectista de la ley 1305 que plantea que una de las posibles pretensiones permitidas por el Código es la interpretación del actolG9 y de lo entendido en ese sentido por la j u r i s p r ~ d e n c i a ~ ~ ~ . Barrese expresa que la pretensión de interpretación podría canalizarse en el sistema adjetivo neuquino, a través de la acción meramente declarativa del artículo 322 del CPCC, aplicable por la remisión legislativa establecida por el artículo 78 del CPA171. No compartimos la idea de que el Código neuquino haya receptado la pretensión de interpretación en el sentido que se ha dado a esta pretensión en las legislaciones locales de nuestro país. Lo que establece el artículo 65 del CPA de Neuquén es una consecuencia lógica y que hace a la seguridad jurídica. El dispositivo legal lo que expresa es que, conforme a la legalidad objetiva, la Administración no puede desconocer, en su accionar, la interpretación que el Superior Tribunal ha dado a una norma. Si ha resuelto que una decisión es ilegal no puede seguir aplicándola en casos análogos (ver Cap. XXI, punto IV, numeral 5, apartados B y C). La jurisprudencia que hemos citado del alto tribunal neuquino se inscribe en esa línea. Está muy lejos de referirse a la pretensión de expresa: "La acción contencioso-administrativa podrá tener por objeto [...] inc. d) la interpretación que corresponde a la norma o acto que se trate, siempre que existiere un interés concreto y la duda sobre su alcance pueda causar un perjuicio irreparable a la parte interesada ..." "La interpretación de normas dada por el tribunal es obligatoria para la provincia, las municipalidades, entes descentralizados y el Tribunal de Cuentas". 169 Conf. BARRESE, Código... cit., ps. 245-246. 170 El TSJ de Neuquén, "Davel, Marco César", N No 306212001 dijo: "...ya el Tribunal Superior [....] acogió favorablemente varias demandas idénticas a las presentes. Dichos precedentes fueron invocados por el actor. Por su parte, la demanda no desconoce lo resuelto en tales causas, dado que ha intervenido en igual calidad. Las aludidas sentencias [...] han sido consentidas por la demandada [...] Por esta razón en el caso, la demandada estaría desoyendo el mandato claro y terminante contenido en el art. 65 de la ley 1305, acerca de la obligatoriedad de la interpretación normativa efectuada por este Cuerpo en sus pronunciamientos definitivos". I 7 l BARRESE, Código... cit., p. 246.
interpretación. Sólo tiene de común con ésta los efectos de la sentencia (en ambos casos excede a las partes)17?, pero nada más. La prueba de lo que decimos es la forma en que se canalizaría esa supuesta pretensión de interpretación: mediante la pretensión meramente declarativa. Ésta implica el ejercicio de una pretensión declarativa: que se dilucide un estado de incertidumbre sobre la existencia, alcance o modalidad de una relación jurídica, siempre que la falta de certeza pudiera ocasionar algún perjuicio o lesión al actor y no existiera otro medio para aclarar la situación. Este tipo de pretensión es parecida a esta que estudiamos ahora, pero distinta (ver numeral 6, ap. D.a, nota 221, y ap. D.e). Justamente pretender canalizar la pretensión de interpretación asimilándola a aquélla indica que ésta no existe autónomamente en el Código de Neuquén. Ello constituyó una innovación respecto a los códigos a n t e r i ~ r e s ' ~ ~ . Corresponde aclarar que, posteriormente al Código de Corrientes -que fue el primero que la legisló- se han dictado otros provinciales -Mendoza, La Pampa, Neuquén, Tierra del Fuego, Buenos Aires- y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires que lamentablemente no la han incorporado. ¿Dónde nace esta acción de interpretación? Si bien nada dice la Exposición de Motivos de la ley correntina de 1971 (que fue la primera norma en admitirla), parece estar tomada de la ley española de 1956. Pero no encuentra en éste su antecedente más lejano. En efecto, el nacimiento de esta pretensión de interpretación no es simple; el caso más conocido y desarrollado jurisprudencialmente es el de origen fran~ é s ' aunque, ~ ~ , por cierto, no es el único175. 172 En el fallo que se cita en la nota 164 lo que refiere el tribunal es que los efectos de la sentencia de fallos anteriores se proyecten respecto de los que no han sido partícipe de esa lis. 173 HUTCHINSON, Tomás, La acción de interpretación, en E. D. 111-839 y SS. (1 984). 174 HUTCHINSON, La acción... cit. 175 Desde hace muchos años existe el art. 33 del texto que rige el Consejo' de Estado italiano, en el cual está prevista una figura curiosa, a través de la cual el gobierno puede dirigirse a aquél para requerirle una opinión a los efectos de formar un acto que todavía no ha producido.
Suelen darse otros antecedentes, tanto en nuestro país176como en algunos otros países latinoamericanos -tales como Brasil, 176 Así, SOTELO DE ANDREAU, M., La acción de interpretación, en Revista de Derecho Pzíblico, No 2004-1, Proceso administrativo - III, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, p. 175, da como antecedentes nacionales el Reglamento Orgánico de la Junta de 1811 que establecía: "La Junta Conservadora se reserva el derecho de explicar las dudas que puedan ocurrir en la ejecución y observancia de los artículos del presente Reglamento" (Sección Tercera, art. 5O), y el Reglamento Provisorio de 1817 que determinaba que: "El Director Supremo del Estado, tribunales, jueces y funcionarios públicos, de cualquier clase y denominación, podrán representar y consultar al Congreso las dudas que les ocurran en la inteligencia y aplicación de las [...] leyes, reglamentos o disposiciones en casos generales o particulares, siempre que las consideren en conflicto con los derechos aplicados y sistema actual del Estado ..." (Sección 11, Capítulo Primero, art. 111). '77 SILVA ARANGUREN, Antonio, La progresiva consagración de la acción de interpretación. "En los primeros años de vida de los Estados latinoamericanos, prácticamente ninguna de sus constituciones olvidó prever disposiciones sobre su propia interpretación o la de las leyes que se dictasen en su desarrollo, con el objeto de fijar su alcance e inteligencia ante situaciones de oscuridad o de dudas que se generasen al momento de su aplicación [...] Usualmente se asignaba esta función al órgano deliberante (Congreso, Asamblea, según el régimen), conjuntamente con la de sancionar, modificar, derogar o abrogar las leyes (Argentina, Brasil, Chile, Gran Colombia, Guatemala, Honduras, México, Nicaragua y Perú). No se trataba de una acción, sino del señalamiento de una de las diversas competencias de estos órganos, que era en ocasiones exclusiva (Argentina, Costa Rica, Chile, Ecuador, México, Perú y Uruguay), aunque se pudiera permitir algún tipo de participación de otro (Gran Colombia). La facultad del cuerpo legislativo para la interpretación de las normas que dictase tenía una justificación: mantener la separación de los órganos estatales en el ejercicio de sus funciones principales. De esta forma, dictaría las leyes y de presentar alguna deficiencia u oscuridad, por ser autor debía ser él mismo el que la resolviese o aclarase, al igual que le correspondería modificarlas o derogarlas, con lo que se evitaban interferencia~de otros. Sin embargo, como en el Estado por lo general son los órganos administrativos -de allí deriva su nombre de ejecutivos- y los judiciales los que aplican las normas, ciertas constituciones previeron que determinados funcionarios podían solicitar, aunque no decidir, la interpretación de las que tuviesen necesidad de aplicar y fuesen oscuras o generasen dudas (Argentina, Centro América, Honduras y Santo Domingo). En otros sistemas se distinguió entre la consulta sobre la inteligencia de la ley y la relacionada con las dudas que ofreciere su ejecución, contemplándose un órgano distinto para conocer cada caso (Guatemala y Nicaragua). También se previó que el tribunal de mayor rango (Tribunal Supremo de Justicia, Alta Corte, etc.) elevase al legislador la solicitud de interpretación de normas si los tribunales inferiores planteaban dudas sobre ellás. Actuaba, sin embargo, como un intermediario, aunque podía exigírsele un dictamen que acompañase la consulta con un fin ilustrativo
(Bolivia, Chile, Gran Colombia y Perú). Ahora, en estos casos la facultad interpretativa no se transfería a los órganos ejecutivos o judiciales, salvo algunas excepciones en que sí se le,asignó competencia a estos últimos, pero manteniendo la participación de los órganos deliberantes a título de consulta (Honduras y Perú), pues su intervención se seguía reputando como necesaria, aunque se le haya descargado la labor decisoria. En Venezuela se previó la consulta para fijar la inteligencia de textos normativos en las Constituciones de 1830, 1857 y 1858. El numeral 10 del artículo 147 de la primera contemplaba como atribución de la Corte Suprema de Justicia oír 'las dudas de los demás tribunales sobre la inteligencia de alguna ley, y consultar sobre ellas al Congreso por el conducto del Poder Ejecutivo, si las considerase fundada para la conveniente declaratoria'. La segunda estableció en su artículo 82 que le correspondía esa Corte 'resolver las dudas que se le consulten por el Poder Ejecutivo o por cualquier otra autoridad o funcionario público en lo judicial, una facultad general de resolución de consultas, aunque entendemos que una solicitud especifica de interpretación de normas podría quedar encuadrada dentro de ella'. "El ordinal 3" del artículo 73 de esa misma Constitución preveía que un órgano no judicial -el Consejo de Gobierno- podría resolver 'las dudas que se le consulten al Poder Ejecutivo sobre la inteligencia de alguna ley en el régimen político y administrativo'. Por último, en el ordinal 7" del artículo 113 de la de 1858 se estableció como atribución de la Corte Suprema resolver 'las dudas de los demás tribunales sobre la inteligencia de alguna ley, dando cuenta al Congreso para que éste la fine, si lo juzgare necesario'. Se notará que la Corte Suprema de Justicia era, al menos en las Constituciones de 1830 y 1858, una colaboradora del Congreso, porque lo que hacía era oír la consulta, analizar el caso y si estimaba que había fundamento suficiente para una aclaratoria la transmitía al órgano deliberante, para que fuera éste el que la resolviese, al igual que se hacía -según reseñamos- en algunas otras constituciones latinoamericanas. De la genérica formulación de la Constitución de 1857 sobre la competencia de la Corte, puede entenderse que sí gozaba del poder de interpretar normas, sobre todo porque no existía previsión parecida al numeral 10 del artículo 147 de la de 1830 y, además, se confería potestad al propio Poder Ejecutivo en lo referente a las leyes 'en el régimen político y administrativo'. En todo caso, a partir de la Constitución de 1864 nunca más aparecieron disposiciones similares en el texto fundamental. Asimismo, tales consultas se consagraron en varios códigos, leyes y decretos sobre organización judicial dictados entre 1836 y 1863: la ley del 18 de mayo de 1836, orgánica de los tribunales y juzgados, la del 2 de mayo de 1838, orgánica del Poder Judicial y la del 23 de marzo de 1941, orgánica de los tribunales y juzgados, el Código Orgánico de Tribunales y Juzgados del 21 de febrero de 1850, la ley del 2 de mayo de 1854 sobre Cortes Superiores, sus atribuciones y distritos, los Códigos Orgánicos de Tribunales del 18 de mayo de 1855, del 25 de mayo de 1857 y del 4 de julio de 1860 y los decretos del 13 de febrero de 1862 y de 2 de marzo de 1863 sobre Tribunales de Justicia. Según las leyes de 1836, 1838 y 1841 correspondía a las Cortes Superiores de Justicia oír 'las dudas de los Tribunales de Primera Instancia sobre la inteligencia de alguna ley', para dirigirlas a la Corte Suprema 'con su informe'. Obviamente ésta, según lo dispuesto en la Constitución vigente -1 830- consultaría
con el Congreso para que realizara la 'conveniente declaratoria'. Los Códigos de 1850 y 1855 establecieron que la Corte Suprema oiría las consultas del 'Poder Ejecutivo sobre la inteligencia de alguna ley en lo judicial' y promovería 'ante el Congreso la conveniente aclaratoria, si las dudas fueren fundadas'. Ambos Códigos y la ley de 1854 repitieron lo que ya aparecía en las de 1836, 1838 y 1841 sobre las solicitudes recibidas por las Cortes Superiores provenientes de jueces inferiores. El Código de 1857 varió la fórmula. Facultó a la Corte Suprema de Justicia para oír las causas que haga el Poder Ejecutivo en lo judicial por falta de alguna ley' o 'sobre la inteligencia de ésta' y 'promover ante el Congreso lo conveniente, si las dudas fueren fundadas'. Sin embargo, le permitía fijar 'la regla que haya de observarse mientras el Congreso resuelve sobre el particular'. De la misma manera debía proceder 'en las consultas de los demás tribunales'. Si estimaba 'infundadas las consultas', debía 'declararlo así expresando los fundamentos de su dictamen, con el objeto de que también [sirviese] de regla hasta que el Congreso [resolviese] lo contrario'. Por su parte, las Cortes Superiores debían oír 'las dudas de los jueces de primera instancia en lo judicial, sobre la falta de alguna ley o su inteligencia', para pasarlas 'a la Corte Suprema con su informe razonado', a fin de que ésta actuase como se ha indicado. Entonces, si en las leyes y códigos anteriores la Corte era una simple colaboradora, este Código sí le permitió fijar reglas, aunque con carácter provisional, con lo que más que interpretación, se trataba de actividad legislativa de un órgano jurisdiccional. El Código de 1860 obvió concluir disposiciones similares y se limitó a establecer que las Cortes Superiores de Justicia oirían 'las consultas de los jueces inferiores sobre cuestiones de Derecho, relativas a sus funciones', para dirigirlas 'a la Corte Suprema con su informe' y los Juzgados de Primera Instancia harían lo mismo, pero para enviarlas a la Corte Superior del Distrito, también 'con su infornle'. Los decretos de 1862 y 1863, en cambio, volvieron parcialmente al régimen del Código de 1857. La Corte Suprema resolvería 'las consultas que en lo judicial le [hicieran] el jefe supremo y las autoridades superiores' y fijaría 'en lo judicial la inteligencia dudosa de la ley', pudiendo 'suplir, con aprobación del jefe supremo, las omisiones de ésta', si fuera 'indispensable dictar una regla'. Las Cortes Superiores oirían 'las consultas de los jueces inferiores sobre cuestiones de Derecho, relativas a sus funciones' y las dirigirían 'con su informe a la Corte Suprema' y los jueces de provincia oirían las de los jueces inferiores para 'dirigirlas con su informe a la Corte Superior del Distrito'. Se retornó, entonces, a una actividad legislativa por órganos jurisdiccionales, pero se eliminó la mención a su carácter provisional. "A partir de 1864 desaparecieron, como indicamos, referencias constitucionales -y también de rango inferior- a estas posibilidades genéricas de consultas sobre el alcance de normas. Ahora, en 1887 se permitió solicitar por vía administrativa la interpretación de un texto concreto -la Ley de Registro Nacional- la Ley de Registro Público de 1909 -y sus reformas de 1910, 1915 y 1925- contemplaron un recurso con carácter judicial asignado a la Corte Federal y de Casación. Las modificaciones de 1936, 1940 y 1943 precisaron la legitimación para proponer la acción e incluyeron algunas reglas de tramitación, hasta que en 1978 se eliminó, luego de muchas sentencias que sirvieron de base a las distintas reformas. Esa ley nunca bautizó a las consultas
como recursos de interpretación, pero sí lo han hecho sin reparos la doctrina y la jurisprudencia y es indiscutible su similitud con los otros casos que fueron previéndose luego y que reseñaremos. Por otra parte, en 1925 apareció la posibilidad de solicitar la interpretación judicial de contratos celebrados por la Nación. No obstante, si a pesar de los antecedentes indicados la acción referida a textos normativos pasó prácticamente desapercibida, ésta ha sido objeto de aún menor atención, quizás debido a su falta de experiencia práctica, pues lo usual es proponer la interpretación como parte de diversas pretensiones que se hacen valer en relación con el contrato. Fue prevista -con idéntica redacción- en las Constituciones de 1925, 1928, 1929 y 1931 y en las Leyes Orgánicas de la Corte Federal y de Casación y de los demás tribunales federales de la República del 19 de julio de 1925, del 13 de julio de 1928 y del 6 de agosto de 1941. Esas constituciones establecían la competencia de la Corte Federal y de Casación para conocer 'en juicio contencioso de todas las cuestiones sobre nulidad, caducidad, resolución, alcance, interpretación, cumplimiento y cualesquiera otras' que se suscitasen 'entre la Nación y los concesionarios a consecuencia de los contratos celebrados por el Ejecutivo Federal, o de concesiones mineras o de tierras baldías que hubiere otorgado ...' Las leyes citadas repitieron la fórmula y sólo especificaron que la competencia correspondería a la Sala Federal. También esta facultad desapareció luego de la Carta Magna, sin que hasta hoy haya encontrado de nuevo ubicación en ella, pero sí a nivel legal. Cuando la referida Corte se separó en dos, la Ley Orgánica de la Corte Federal siguió previendo similar disposición sobre el alcance e interpretación de 'contratos celebrados por el Ejecutivo Nacional' o de 'concesiones mineras'. En la actualidad, la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia -la LOCSJ, en adelante- prevé la posibilidad de interpretación, autónoma o no, de contratos -calificándolos ahora como administrativos-, pero no la limita a los celebrados por la Nación -ahora República-, sino que la extiende a aquellos en que sean parte los Estados o los municipios. Esta competencia en materia contractual ha sido vinculada en doctrina con lo que prevé el artículo 127 de la Constitución vigente, segun el cual las dudas que puedan suscitarse sobre contratos de interés público y que no lleguen a resolverse amigablemente por las partes, serán decididas por nuestros tribunales. "Con independencia de estos intentos legislativos para atribuir el recurso al máximo tribunal, antes y después de ellos se dictaron leyes que autorizaron su ejercicio respecto de ellas mismas. Así, con posterioridad a la ya mencionada Ley de Registro Público, se previó la posibilidad de que la Corte Federal resolviese dudas sobre la Ley Orgánica del Poder Judicial y años más tarde se atribuyó a la jurisdicción contencioso administrativa -sin especificar tribunal- la interpretación de la Ley de Carrera Administrativa y su reglamento. La segunda de las mencionadas tampoco le dio nombre a la acción, pero la tercera sí y la calificó como recurso de interpretación. Esa denominación la han adoptado luego nuestros autores y la jurisprudencia para las acciones previstas en el resto de las leyes. Los casos anteriores a la Ley de Carrera Administrativa, pese a su similitud con ésta, no ocuparon demasiado a la doctrina y el estudio de las acciones interpretativas prácticamente comienza con ella".
Chile, Colombia, Guatemala, Hondwras, México, Nicaragua, Vene~ u e l a l pero ~ ~ ,no siempre esos antecedentes derivaban la interpretación a órganos judiciales o a tribunales administrativos independientes, como en el caso francés. Cabe señalar que en el régimen jurídico de integración del Pacto Andino existe una solicitud prejudicial de interpretación prevista en el ordenamiento jurídico del Acuerdo de Cartagena179(Comunidad Andina), que tiene su antecedente directo en la contemplada en la Unión Europea' 80. Debe recordarse, además, la posibilidad que tienen los países miembros de la Organización de Estados Americanos de dirigirse a la Corte Interamericana de Derechos Humanos18' para solicitar la interpretación de las disposiciones de la Convención Americana sobre Derechos Humanos o cualquier otro tratado relativo a este tema en nuestro continente. Este panorama del Derecho Comparado permite advertir, como dice Sotelo de Andreau, la complejidad y variedad de tratamiento que los diferentes regímenes le han acordado a esta acción182. Para una clara comprensión del problema hay que recordar que con la Revolución Francesa nace el Consejo de Estado (ver Cap. 11, punto 11, numeral 1, apartado C.b), de carácter mixto hoy en día: consultivo y jurisdiccional y que el Derecho francés a través de una lenta evolución, producto de la jurisprudencia de ese organismo, ha ido configurando una jurisdicción contencioso administrativa, paralela 178 En el Derecho venezolano actualmente se consagra esta pretensión en cinco textos: la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y del Poder Judicial, la Ley de la Carrera Administrativa, la Ley de Licitaciones y la Ley Orgánica del Sufragio. 179DUQUE CORñEDOR, El Derecho Procesal ComzrnitarioAndino, en RDP, No 21, 1985, ps. 5-13, y F A R ~ I sMATA, Vías de acceso a la alta jzrrisdicción andina: los reczrrsos de anzrlación, de inczrmplimiento y de interpretación prejudicial, en Revista de la Faczlltad de Ciencias Jzrrídicas y Políticas, No 79, UCV, Caracas, 1991, ps. 79-90. lS0 ALONSO GARCÍA, Ricardo, Derecho Conzzlnitario, Centro de Estudios Ramón Areces, Madrid, 1994, ps. 336-35 1. l X 1 VENTURA y ZOVATTO, La naturaleza de lafirnción consultiva de la Corte Interamericana de Derechos Hunzanos, en Revista IIDH, No 7, Instituto Interamericano de Derechos Humanos, San José, 1988, ps. 159-197. lS2 SOTELO DE ANDREAU, La acción... cit., p. 176.
a la judicial con las características con que hoy la conocemos, como una vía de garantizar el Estado de Derecho183. Estos elementos son importantes para apreciar por qué nace la institución en Francia, qué sentido tienen los distintos comentarios de los autores y las distintas decisiones del Consejo de Estado a través del proceso de creación y constitución de la jurisdicción contencioso admini~trativa'~~. El llamado "recurso de interpretación" surge en Francia unido a uno de aquellos elementos: la prohibición que tienen los tribunales de conocer los actos administrativos; y nace como motivo de una cuestión pi*ejudicial. Si un tribunal judicial, cuando debe sentenciar sobre una de las materias que le competen, se percata de que para hacerlo debe entrar a considerar un acto administrativo, ante la prohibición que tiene de entender en ese tema, debe hacer un reenvío a quien es competente para conocer de él, que es la jurisdicción contencioso administrativa, a los efectos de que ésta interprete, determine el alcance de ese acto. Una vez hecho esto, aquél puede dictar la sentencia de fondo. Se trata, entonces, de un incidente que produce un envío de un problema del tribunal judicial a uno contencioso administrativo, a los efectos de que esta jurisdicción dé una interpretación que va a tener incidencia en la cuestión de fondo que decidirá el tribunal judicial. Eso los franceses lo califican como "recurso de interpretación", en reenvío o como incidente (las denominaciones varían). También hay variedad en la jurisprudencia y doctrina francesa sobre cuál clase de acto da origen a este recurso de interpretación, pero con certeza puede decirse que ha habido una evolución al respecto: se comenzó por aceptarlo sólo ante el acto unilateral de efectos individuales, se pasó al contractual, se extendió a los actos de efectos generales y se acepta ya que pueda producirse con motivo de una norma legal. Ver DIEZ y HUTCHINSON, Derecho... cit., 1996, p. 267. El recurso de interpretación junto al de represión en Francia se han ubicado entre los contenciosos especiales, por oposición a las dos categorías fundamentales: anulación y plena jurisdicción. El recurso de interpretación puede ejercerse directamente o tener naturaleza prejudicial. 183
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A partir de este instituto así reseñado se planteó un problema distinto: ¿era posible que, sin la existencia de un proceso en una jurisdicción judicial, una persona que tenga interés pueda requerir a la jurisdicción contencioso administrativa para que interprete, fije el sentido y alcance de un acto o de una situación administrativa? Esta pregunta fue contestada por la jurisprudencia francesa durante varias décadas en sentido negativo, hasta que en el marco de configurar la jurisdicción contencioso administrativa como una garantía del Estado de Derecho aquélla lo aceptó. La respuesta positiva a dicha pregunta dio origen a la segunda forma del "recurso de interpretación": el llamado "recurso directo de interpretación", a través del cual, ante una situación de incertidumbre relativa a un acto unilateral -individual o general- a un contrato o a una norma,.una persona puede solicitar del tribunal su decisión, y ésta tiene un efecto muy parecido a la sentencia que se produce en la pretensión conocida en el proceso civil con el nombre de "mere declarativa" (v. gr., art. 322, CPCCN).
B. Naturaleza de la pretensión de interpretación a) Pretensión de carácter declarativo Estamos ante un medio procesal administrativo en el cual una persona que está legitimada deduce una pretensión declarativa, es decir solicita al órgano jurisdiccional que establezca cuál es la interpretación adecuada de una norma185,o de un acto186,porque considera que el órgano administrativo le ha dado una interpretación e q ~ i v o c a d a ' ~ ~ . Is5 El art. 61 del Código Procesal Administrativo de Corrientes, que fue la primera norma que reguló en el país la pretensión de interpretación, establecía: "La acción de interpretación procede cuando en la aplicación de alguno de los actos a que se refiere el art. 1O el recurrente considera que por una interpretación equivocada del mismo, hecha por el funcionario encargado de aplicarlo, se le vulnera un interés legítimo o derecho subjetivo". La actual regulación correntina (art. 88) dispone que: "...el demandante puede pretender [...] d) La interpretación que corresponda a la norma de que se trate ..." Is6 La ley de Misiones, en su art. 22, dispone: "La acción contenciosa administrativa puede tener por objeto [...] d) La interpretación que corresponde a la norma o acto que se trate..."; similar es el art. 40, inc. d, de Santa Cruz. 18' DIEZ y HUTCHINSON, Derecho ... cit., p. 99.
De la clasificación que efectuamos en el punto 111, en el sentido de la existencia de dos tipos de procesos, los procesos de cognición, conocimiento o declaración, por un lado, y, por otro, los procesos de ejecución, la "pretensión de interpretación" se encontraría ubicada entre los primeros. La pretensión que en ella se persigue contiene una petición de declaración del órgano jurisdiccional sobre el alcance de una norma determinada' Con esa solicitud, lo que se pretende es que se declare el sentido y el alcance de un acto de carácter administrativo, unilateral, individual, general, contractual o de una norma legal, también de carácter administrativo, aplicable a una situación jurídica concreta. Si se está pidiendo del juez que defina el sentido y alcance de la norma, o del resultado de la aplicación de ella a la situación concreta es porque hay incertidumbre objetivamente apreciable, y en ese sentido puede decirse que la decisión que se pide cumple las características que se atribuye a la sentencia: declara lo que es el Derecho aplicable a un caso concreto con fuerza v i n ~ u l a n t e 'Ello, ~ ~ . sin embargo, requiere algún análisis que efectuaremos en el apartado G, al que remitimos. b) Diferencia con otras pretensiones declaratorias Se caracteriza esta pretensión en el hecho de que el tribunal se halla limitado a pronunciarse únicamente sobre el sentido del acto interpretado, y no puede resolver ninguna otra pretensión que se proponga para dirimir definitivamente el c o n f l i c t ~ 'Es ~ ~una . interpretación declarativa sobre una norma o acto -según la ley- determinado. Ello es una de las diferencias que la destacan de otras acciones declarativas; otra es que, aunque se haga con ocasión de un caso concreto por el que se promueve la pretensión, la resuelve con alcance general 9 1
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SOTELO DE ANDREAU, La acción... cit., p. 174. Lo propio cabe decir de aquellas normas que permiten la interpretación de un acto. 190 Puede observarse que es distinta la interpretación habitual que en cada proceso jurisdiccional realiza el juez para resolver las controversias, de la interpretación que se hace en esta concreta pretensión, ya que el análisis del acto o de la norma, en este caso, agota el pronunciamiento del tribunal. I 9 l SOTELO DE ANDREAU, La acción... cit., p. 174. Ix9
C. Intepretaciórz que se pretende cuestionar El vocablo utilizado por algunos de los códigos que regulan la cuestión es el de "norma", que es bastante genérico. Entendemos que serían interpretables los textos de las Constituciones, leyes y reglamentos provinciales, las ordenanzas municipales, los contratos de carácter administrativo, que regulen un derecho u obligación de carácter administrativo aplicable a una situación jurídica concreta. Los Códigos de Misiones y Santa Cruz extienden la interpretación a los actos. Sotelo de Andreau dice que también es posible la interpretación de la Constitución, y de las leyes nacionales, siempre y cuando contengan una disposición que obligue a su aplicación ¿Puede pedirse la interpretación de un acto administrativo? Sotelo de Andreau sostiene que si'93,pero en realidad nos parece dudosa tal conclusión, en aquellos códigos que hablan exclusivamente de normaslg4.
D. Legitimación a) Legitimación activa ¿Quiénes están legitimados activamente? Esta acción puede ser iniciada por toda aquella persona que sea interesada en el sentido de que tenga una situación de hecho protegida jurídicamente, y que esté afectada por una incertidumbre. Eso es lo que nos parece que configura la calificación de interés, a los efectos del ejercicio de la legitimación activa de la pretensión. El Código correntino establece: "Proceden las acciones a que se refiere la presente ley cuando se invoque un derecho subjetivo, interés legítimo o derecho difuso de carácter administrativo Las leyes SOTELO DE ANDREAU, La acción... cit., p. 179. SOTELO DE ANDREAU, La acción... cit., p. 179. En el particular caso de Corrientes cabe señalar que el Código Procesal derogado decía: "La acción de interpretación procede cuando en la aplicación de alguno de los actos a que se refiere el artículo loyel recurrente considere que por una interpretación equivocada del mismo, hecha por el funcionario encargado de aplicarlo, se le vulnera un interés legítimo o derecho subjetivo". Si la reforma del código restringió el objeto de la pretensión a las normas, no parece posible una interpretación extensiva. 195 No es éste el lugar de determinar el alcance y la distinción entre estos dos 19*
de Entre Ríos y Formosa, en sus respectivos artículos lo establecen que se requiere, para que los Superiores Tribunales de Justicia intervengan, una determinada legitimación en las "...acciones que se deduzcan por violación de un derecho subjetivo o de un interés legítimo...'" Pero no cabe duda de que esa legitimación fue pensada para situaciones distintas de la que deriva de la acción de interpretación. No obstante la fórmula empleada en dichas leyes procesales, la extensión de la legitimación puede obtenerse mediante una interpretación progresiva del interés legítimo'96. Las leyes de Misiones (art. 22, inc. d) y de Santa Cruz (art. 40, inc. d) establecen que la pretensión de interpretación puede peticionarla un interesado, siempre que existiere un interés concreto y la duda sobre su alcance pueda causarle un perjuicio irreparable. Toda construcción dogmática que se oriente a extender el control judicial respecto de los actos de la Administración merece ponderación y aceptación porque posibilita el ejercicio del llamado "derecho a la accionabilidad" que llega a identificarse con el derecho a obtener justicia. Si bien es cierto que la Administración Pública puede estar interesada -debe estarlo- en evitar producir actos ilegales, en impedir producir actos ilegales, en impedir producir daños ilegítimos que sólo son reparables por una vía sustitutiva -y a veces no definitivamente reparables197-,en estos sistemas provinciales la Administración no está legitimada para intentar la acción que motiva este comentario, pues se supone que ella puede realizar la interpretación previa que origina la incertidumbre del actorT9?
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conceptos. Remitimos al Cap. XIV, punto IX. Ver GRECCO, Carlos, Ensayo preliminar sobre los denominados intereses difilsos o colectivos y szr protección jzidicial, en L. L. 1984-B-865. lg6 Conf. HUTCHINSON, Tomás, La pretensión.de interpretación, en la obra La protección jzirídica del cizidadano (Libro Homenaje al Pro$ Jeszís González Pérez), Civitas, Madrid, 1993, t. 111, ps. 2213 a 2221. Ig7 HUTCHNSON, Tomás, Los daños prodtrcidos por el Estado, en JUS No 36, ps. 51 y SS. Igg El Código de Corrientes exige en el art. 88 que se solicite la interpretación, en forma previa a deducir la acción, a la autoridad administrativa, y luego recién podría plantearlo.
b ) Legitimación pasiva Algunos de los códigos que regulan esta particular pretensión tienen en cuenta a los sujetos que pueden ejercer la función administrativa, por eso la interpretación puede ser tanto de una conducta de una persona estatal, por la función administrativa de sus tres Poderes o de sus entes menores, como no estatal. Por ello la pretensión de interpretación puede intentarse contra una persona no estatal (considerada pública o privada) que ejerza prerrogativas públicas. En el caso de Corrientes, la autoridad estatal o no estatal no es parte del procedimiento judiciallg9; sólo contesta, si quiere, el traslado de la demanda (art. 91)200.
E. Los requisitos de adrnisibilidad en la pretensión de interpretación a) Anrilisis de la aplicación de los requisitos comunes a la pretensión de iizterpretacibn Los legisladores provinciales han establecido requisitos de admisibilidad de las pretensiones procesales administrativas. ¿Son aplicables ellos a la pretensión de interpretación? Cabe hacer un brevísimo análisis sobre este problema.
b ) La vía previa El primer requisito generalmente establecido en los códigos provinciales es el previo reclamo administrativo. Tal, por ejemplo, el artículo 4" de las leyes procesales de Forrnosa y Entre Ríos. El reclamo, para habilitar la instancia, debe reunir ciertas condiciones: a) Una re-
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El art. 91 del Código de Corrientes establece que: "...se correrá traslado a la autoridad que corresponde E..] la que podrá contestarlo pero no será parte en el juicio". 200 REVIDATTI, Lo contencioso... cit., p. 115, dice: "la cuestión se suscita no en un conflicto de intereses con una autoridad determinada, sino en relación a la interpretación que da un órgano de un precepto, y, por lo tanto, no cabe admitir la presencia de una parte demandada".
solución final del trámite administrativo y que causa estado; b) que esa decisión implique una decisión definitiva que cause estado. ¿Se aplica a la pretensión que analizamos? Nada dicen esos códigos en relación a ella. Pareciera que la norma del artículo 4" de esos códigos tiene carácter de norma genera120', y por lo tanto también aplicable al caso que ahora analizamos. Este reclamo administrativo también es necesario en la acción de interpretación (art. 88 del Código de Corrientes que establece: "...el recurrente, antes de imponer el recurso, deberá pedir a la autoridad superior con competencia en la cuestión, que declare cuál es la interpretación que corresponde a la norma que se trate..."). Sin embargo esta decisión no tiene carácter denegatorio. Y no lo puede tener desde el momento en que ante una situación objetiva de incertidumbre debe declarar la Administración cuál es su interpretación. En la nueva ley procesal administrativa de Corrientes (ley 4109) la pretensión de interpretación tiene un trámite preparatorio distinto al de las otras pretensiones. Es que si no es así, no alcanzaría la eficacia que se prevé para ellazo2.No son aplicables el procedimiento ni el plazo previsto para el silencio de la administración (art. 112 de la ley provincial 3460); se fija un término menor203.A los efectos de esta vía previa, se considera "autoridad superior" a aquellas mencionadas en el artículo 60 que tengan a su cargo la aplicación de la normazo4. 201 Dicen esas normas: "Para la promoción de las acciones reguladas en esta ley es necesario la existencia de una decisión administrativa definitiva y que cause estado". 202 REVIDATTI, Lo contencioso... cit., p. 112. 203 REVIDATTI, Lo contencioso... cit., p. 112, dice: "Es que si la acción de interpretación no tiene un trámite preparatorio distinto que las otras acciones, no alcanza la eficacia que se prevé para ella, y por lo tanto, no obstante el deseo y la conveniencia de unificar los procedimientos, resulta necesario y preciso que para la tramitación de la acción de interpretación, en su parte-preparatoria, se siga un procedimiento específico distinto del que, para las otras acciones, prevé la ley. Lo que se pretende de la acción de interpretación es que a través de un procedimiento económico, sencillo y eficaz, se obtenga, para la norma general o particular, la interpretación que le corresponde y no otra..." 204 Esto es, el Poder Ejecutivo en el caso de la administración centralizada o descentralizada, más e1 directorio del ente en el segundo caso; el presidente del órgano legislativo de que se trate; el Superior Tribunal de Justicia; el presidente del órgano
Debe seguirse el trámite administrativo, solicitando a la autoridad superior del órgano que ha hecho una interpretación de la noma, que el particular entiende incorrecta, para que declare cuál es la interpretación que corresponda (art. 88). La autoridad superior debe pronunciarse dentro de los 10 días (art. 88)205;si no lo hace, la respuesta se entiende como negativa. A partir del vencimiento del plazo sin respuesta o desde que ésta es desfavorable a la pretensión del interesado, queda expedita la vía judicial. Ninguno de los demás códigos que regula esta particular pretensión trae algún trámite especial para ella. Deben aplicarse, pues, las reglas comunes, excepto en aquello que pueda contradecirse con el objeto de esta pretensión. Remitimos a lo que decimos en los presupuestos procesales (ver Cap. XIV, punto 111). c) Plazo para iniciar la demanda Como tercer requisito encontramos el plazo para accionar (art. 19 de las leyes de Entre Ríos y Forrnosa). Debiendo solicitarse una decisión a la autoridad administrativa, el plazo debe computarse a partir de la notificación de ésta206.En esas provincias, el plazo de interposición de la acción para plantear esta particular pretensión "...caduca al año, el que se calculará a partir del día siguiente al de la notificación constitucional extrapoder; el intendente, en el caso del municipio; en el de una entidad no estatal -persona pública o privada, individual o colectiva-, su representante legal o ella individualmente, según corresponda. Art. 60. Notificación. "La demanda se notificará: a) Si se accionara por actos imputables a: 1) La administración centralizada o descentralizada, al Poder E.jecutivo; 2) Órgano del Poder Legislativo, al Poder Ejecutivo y al presidente del órgano legislativo de que se trate; 3) Órgano del Poder Judicial, al Poder Ejecutivo y al presidente del Superior Tribunal de Justicia; 4) Órgano constitucional extrapoder tal como el Tribunal de Cuentas, a su presidente y al Poder Ejecutivo; 5 ) Un.ente estatal descentralizado, al presidente del directorio del ente o a quien ejerza el cargo equivalente y al Poder Ejecutivo. "b) Si fuere contra una municipalidad, se cumplirá la diligencia con el intendente ..." 205 REVIDATTI, Lo contencioso... cit., p. 113. 206 Distinto es el caso de la interposición de la petición administrativa. Como los supuestos lógicos de incertidumbre no permiten generalmente señalar un momento a partir del cual ella se ha creado, no le es aplicable el plazo de interposición de los recursos.
de la decisión administrativa, o, en los casos de denegación tácita desde el día siguiente al del vencimiento del plazo establecido...", para que se produzca la denegación tácita (arts. 19 de Entre Ríos y Formosa). El Código correntino establece un plazo de 30 días para plantear la cuestión ante la justicia (art. 89); el de Misiones lo fija en 60 días (art. 24)?07, los de La Rioja y Santa Cruz en 90 días (arts. 17 y 47, respectivamente), los de Entre Ríos y Formosa en un año (art. 19). d) Ausencia de pretensión paralela
Otro de los requisitos comunes es el de la ausencia de una pretensión paralela, o sea que no exista "...en los tribunales de otra jurisdicción otro juicio pendiente sobre los mismos derechos a que se refiere la demanda..."208Siendo tan particular la acción que se intenta ante un mismo tribunal en el caso de la "interpretación", es casi imposible la existencia de algún proceso paralelo. Podría en algunos casos resultar esa circunstancia del pedido de declaración de certeza (ver numeral 6). Cuando la Administración no resuelve una petición entra a jugar el instituto del "silencio administrativo", considerándose dicha omisión de la Administración como una denegación tácita. Va de suyo que al no caber aquí la decisión denegatoria, ante el silencio de la Administración sólo le queda al particular utilizar el instituto del "amparo por mora" (arts. 216 a 221 de la ley 3460 de Corrientes). En el orden nacional, donde no existe código procesal administrativo ni acción de interpretación, el artículo 10 de la ley 19.549 (modif. ley 21.686) contempla el supuesto de silencio también ante los casos de oscuridad o ambigüedad del acto. Esta solución legal nos parece desvaliosa, atento a que una cosa es el "silencio" por no decidir una cuestión planteada, que convierte a dicha omisión en un "acto denegatorio ficto"209 y otra cosa son los supuestos de ambigüedad y oscuridad que hacen referencia a una incertidumbre objetivamente apreciable. 207 El art. 24 expresa: "La acción que tenga por objeto pretensiones establecidas en el artículo 22, incisos a), b), c) y d) caduca en un plazo de sesenta días". 208 Fórmula empleada por el Código Procesal Administrativo derogado de la Provincia de Buenos Aires (art. 28). 209 Ver MUÑOZ GUILLEMO, Andrés, Silencio de la administración y plazos de cadzlcidad, Astrea, Buenos Aires, p. 26.
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Trámite
En las legislaciones que regulan la pretensión que analizamos, el tribunal competente es el máximo tribunal de la provincia respectiva. Según la ley correntina (que es la única que regula pormenorizadamente esta pretensión) debe acudirse al órgano superior, antes de presentarse a la justicia, a efectos de que interprete la norma en cuestión (ver apartado C). Si no está confomne el interesado con esta última interpretación o la autoridad no contesta el pedido, acudirá al órgano judicial. Una vez presentada la pretensión (debe plantear el interesado la misma petición que en sede administrativa), el presidente del Superior Tribunal resolverá si prima facie corresponde a su competencia y reúne los requisitos formales. Si el asunto no fuere prima facie de su competencia, lo rechazará sin más trámite. Si encontrara que falta prima facie un presupuesto procesal o no se han guardado las formas, previamente resolverá por auto simple que se subsanen los defectos u omisiones, que serán individualizados en el auto, en el plazo de cinco días. Vencido ese plazo sin que se hubiesen subsanado los defectos indicados o declarada la incompetencia, se procederá al archivo de las actuaciones, previa devolución de los documentos y pruebas acompañadas. Contra la resolución que se dictare procederá el recurso de revocatoria ante el tribunal. Este trámite de admisión provisoria está regulado en el artículo 58. Si la demanda ha sido bien y se ha cumplido con los presupuestos procesales (ver apartado E)?I0,de ella debe darse traslado a la autoridad administrativa (ver apartados D, b), por el plazo de quince días. En el caso de los entes no estatales, debe darse traslado a su representante legal (arts. 60 inc. c, de Corrientes y 53 inc. c, de Entre Ríos y Formosa). Dicho traslado se corre a la autoridad que interpretó la norma o no respondió al pedido. Las normas de Corrientes, Entre Ríos y For210 LOS requisitos que debe contener la demanda son los que refiere el art. 56 (que son los comunes a toda demanda, salvo lo dispuesto en el inc. e, ofrecimiento de prueba), y deberá acompañarse a la misma el documento en el que consta la interpretación que al acto ha dado la Administración (art. 90).
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mosa disponen que la notificación de las demandas se efectúe al Ejecutivo provincial y, si se trata de un órgano de otros Poderes, además de hacerlo al presidente del órgano legislativo de que se trate y del Presidente del Superior Tribunal debe notificarse también al Poder Ejecutivo (Santa Cruz, art. 59). Lo mismo ocurre en el caso del Tribunal de Cuentas o de los entes descentralizadosm1(arts. 60 de Corrientes; 53 de Entre Ríos y Formosa; 50 de La Rioja; 64 de Misiones). La autoridad podrá contestar el traslado, pero no será parte (art. 91 de Corrientes). Al contestar el traslado, puede ocurrir que la autoridad que efectuó la interpretación que dio origen a la interposición de la demanda no coincida con la que manifiesta el Poder Ejecutivo al contestar el traslado. Va de suyo que si, por disposición constitucional o legislativa, el órgano de aplicación de la norma es el Tribunal de Cuentas, el Poder Legislativo, etcétera, la opinión vertida por el Ejecutivo no tiene validez alguna212. En el Código correntino el tribunal dictará sentencia dentro de los diez días -desde que venció el plazo para que conteste la autoridad o desde que ésta contestó-, estableciendo la interpretación adecuada a la norma, pudiendo antes decretar las medidas que estime necesarias para mejor proveer -previstas en el articulo 30a3- (art. 92). '1 En este último caso en los Códigos de Entre Ríos y Formosa no se exige la notificación al Poder Ejecutivo. 212 REVIDATTI, Lo contencioso... cit., p. 115. 2'3 Código Contencioso Administrativo, Ley 4106: Art. 30. Podrán disponerse las siguientes medidas preventivas para el aseguramiento de pruebas o la comprobación previa de alguna situación de hecho, sin perjuicio de otras que puedan ser eficaces: a) Interrogación de testigos, cuando pueda hacerse imposible o difícil la declaración de uno o más de ellos con posterioridad; b) La absolución de posiciones por las mismas razones establecidas en el inciso anterior; c) La comprobación del estado de lugares o cosas o la calidad de estas últiinas por medio de inspección ocular o informe de peritos técnicos; d) El depósito de bienes muebles o semovientes. Estas medidas se practicarán con citación de partes o quienes vayan a hacerlo; cuando por circunstancias excepcionales, debidamente justificadas no fuere posible la citación de alguna de ellas el defensor oficial o designado ad litern deberá intervenir en su representación en el acto particular respectivo.
LAS PRETENSIONES
ADMINISTRATIVAS
La sentencia, según lo regula el cu-ticulo 82, debe contener la individualización de los íitigantes; una relación sucinta de las cuestiones planteadas; la consideración de las cuestiones, bajo sus aspectos de hecho y jurídico, meritando la prueba y estableciendo concretamente cuáles de los hechos conducentes controvertidos se juzgan probados, y la decisión expresa y precisa sobre cada una de las acciones y defensas deducidas en el proceso. En el Código de Corrientes la pretensión tramita por el proceso Los demás códigos provinciales que la regulan no traen normas especiales para el trámite de esta pretensión, pero como los Códigos de Entre Ríos y Formosa admiten el proceso sumario en todo tipo de pretensión (arts. 86 de ambos regímenes), bien puede aplicarse dicho trámite a ésta que tratamos. Repetimos que los restantes códigos que regulan esta pretensión no traen normas especiales para su tramitación.
G. Efectos del decisorio del tribunal La decisión del órgano judicial cumple las características que se le atribuye a toda sentencia: declara lo que es el Derecho aplicable a un caso concreto con fuerza vinculante215.Cuando la sentencia acogiere la pretensión, el tribunal deberá formular la interpretación que correspondiere adecuada a la norma, o al acto (esto último en los códigos que lo incluyen como posible objeto de la demanda). Sobre el alcance que debe darse al decisorio, remitimos a lo que diremos en el Capítulo XXII, punto VI, numeral 1, apartado B.
H. Conclusión Existe poco aporte doctrinario nacional sobre el tema2I6y esta particular pretensión ha tenido, hasta ahora, poca aplicación práctica2I7, REVIDATTI, Lo contencioso... cit., p. 71. DIEZ y HUTCIIINSON, Derecho... cit., p. 99. 216 D E Z y WTCHINSON, Derecho Procesal... cit., ps. 99 y 267; HUTCHINSON, La acción... cit., ps. 839 y SS.; La pretensión... cit., ps. 2213 y SS.; SOTELO DE ANDREAU, ob. cit., ps. 173 y SS. 217 "Por ello resulta incomprensible que no sea utilizada con la frecuencia que su sencillez y claridad lo hacían prever" (conf. REVIDATTI, Lo contencioso... cit., p. 114). 214
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con lo que no existe importante jurisprudencia sobre la misma. Sin embargo es un instituto procesal que merece un estudio profundo. Actualmente se está elaborando un proyecto de Código Procesal Administrativo para la Provincia de Río Negro y amenaza tener sanción legislativa un proyecto de Código nacional. Los proyectos no contemplan la pretensión de interpretación. Pero quisiéramos que en uno y otro caso fuera resultado de una reflexión profunda y no consecuencia de un mero dogmatismo o de un desconocimiento de las posibilidades de esta acción. Todo lo que sirva para extender el control judicial sobre la actividad de la Administración y, consecuentemente, someter a ésta a la legalidad debe ser ponderado.
6. Pretensión de declaración de certeza A. Regulación expresa Pocos Códigos Procesales Administrativos regulan expresamente la pretensión de declaración de certeza. Lo hacen, las normas de las Provincias de Buenos Aires (art. 12, inc. 4"); Santa Cruz (art. 40 inc. c ) y ~de ~la Ciudad ~ Autónoma de Buenos Aires (art. 277). Implica el ejercicio de una pretensión declarativa: que se dilucide un estado de incertidumbre sobre la existencia, alcance o modalidad de una relación jurídica, siempre que la falta de certeza pudiera ocasionai' algún perjuicio o lesión al actor y no existiera otro medio para aclarar la situación.
B. La falta de regulación y la aplicación de las noimas del proceso civil y comercial En aquellos ordenamientos que carecen de Código Procesal Administrativo (la Nación, Chubut y Río Negro) y que por lo tanto aplican el Código Procesal Civil y Comercial, la posibilidad de intentar la pretensión respectiva es cierta, pues tramitará con arreglo a lo previsto 218 Art. 40: "La acción contencioso [...] podrá tener por objeto [...] c) la declaración de certeza sobre la relación situación jurídicamente regida por el Derecho Administrativo, motivo de controversia,.."
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en el artículo respectivo del Código Procesal Civil y Comercial (por ej., art. 322 en el caso del nacional). Normalmente los Códigos Procesales Administrativos establecen la aplicación supletoria de las normas procesales civiles y comerciales, por lo que podría plantearse en los ordenamientos que no contemplan en su Código Procesal Administrativo la pretensión declarativa de certeza, aquella que regula el respectivo Código Procesal Civil y Comercial. Así el Superior Tribunal de Justicia de Tierra del Fuego decidió que el pedido de declaración de certeza de normas administrativas es de su competencia al entender en pretensiones que tiendan a obtener una sentencia meramente declarativa para hacer cesar un estado de incertidumbre sobre la existencia, alcance o modalidades de una relación jurídica administrativa. Porque una cuestión de esa naturaleza debe ser interpretada por el órgano judicial que habitualmente resuelve las cuestiones administrativas y no por un juez civi121g. No parece haber duda de que tanto un particular, como el Estado y también, en el caso de que el ordenamiento permita que sean demandantes en el proceso administrativo, las personas no estatales que ejercen prerrogativas públicas, pueden iniciar una acción meramente declarativa para hacer cesar un estado de incertidumbre sobre los alcances de una relación jurídica nacida y tampoco puede dejarse de reconocer que esa relación jurídica puede regirse por el Derecho Administrativo. En aquellos códigos que no regulan la pretensión de interpretación puede acudirse a la pretensión de certeza que comentamos; si el código de la materia no regula expresamente ninguna de las dos, igual puede acudir el interesado a la pretensión en análisis. Si le surge al lector la duda de por qué predicamos la aplicación de la pretensión de certeza y no la de interpretación en aquellos Códigos Procesales Administrativos que no legislan a ninguna de ellas, la respuesta se basa en un doble orden de consideraciones: a) los códigos respectivos remiten supletoriamente al Código Procesal Civil 219 STJ de Tierra del Fuego, "López Fontana", expte. 760/99 de 28-4-99; en el mismo sentido, CCiv. de Rosario, "Villa Diego SRL c/Mun. de Rosario", Zeus 71-D-115.
y Comercial que contempla a la de certeza, y b) la declaración de certeza permite la actuación como demandada de la administración, lo que permite una mayor defensa y no podría aplicarse analógicamente aquella norma que afecte en mayor medida un derecho de la contraparte. Por otra parte, la pretensión de certeza es más amplia que la de interpretación; por lo tanto podrá acudirse a ésta en los casos en que esté expresamente regulada y la conducta que adolece de incertidumbre sea susceptible de esa particular pretensión. Pensamos pues que, aun sin regulación expresa en el código de la materia, el tribunal competente en materia procesal administrativa puede entender en una pretensión que tienda a obtener una sentencia meramente declarativa para hacer cesar un estado de incertidumbre sobre la existencia, alcance o modalidades de una relación jurídica administrativa, siempre que esa falta de certeza pudiera producir un perjuicio o lesión actual al actor y éste no dispusiese de otro medio legal. Porque una cuestión de esa naturaleza debe ser interpretada por el órgano judicial que habitualmente resuelve las cuestiones administrativas y no por un juez civil. C. Naturaleza Los interrogantes que se plantean frente a esta pretensión están dirigidos a establecer si ésta es una pretensión meramente declarativa, y en su caso delinear -si no lo tiene- el perfil que se ha dado a esta pretensión dentro del marco de los códigos o de la jurisprudencia. Para ello, previamente, conviene recordar que existen otras pretensiones también destinadas a dar certeza sobre una determinada relación o situación jurídica (así, por ejemplo, la pretensión de nulidad, en tanto en cuanto no se acumule a una pretensión de plena juri~dicción)"~. A igual conclusión podemos arribar frente a algunos supuestos de reconocimiento del derecho, y por cierto la pretensión de interpretación (ver numeral 5). 220 En ese caso, implicará nada más que una declaración de certeza (la certeza de que el acto administrativo objetado se encuentra o no viciado y debe por ello, ser o no ser dejado sin efecto).
LAS PRETENSIONES
ADMINISTRATIVAS
Es decir, en todos los casos vamos a estar frente a pretensiones declarativas, dirigidas a obtener un pronunciamiento que aclare determinada situación, con fuerza de cosa juzgada y que presuponen un estado de incertidumbre previo acerca de la existencia o modalidad de una determinada relación jurídica. Pero en el caso, estamos frente a una pretensión especial, con rasgos propios, porque ésta está destinada a cumplir un papel particular, frente a supuestos también particulares. Un simple ejercicio de interpretación nos conduce a esa conclusión. Hoy en día casi no se discute que la meramente declarativa es una clase dentro de las pretensiones declarativas, cuyo rasgo distintivo, a partir del cual se la considera una especie dentro del género, está dado por su carácter preventivo2?'.
D. La pretensión de certeza regulada en losp~ocesosadministrativos a) ¿Es una pretensión autónoma o es la que legisla el proceso civil? La declaración de certeza a la que se refieren expresamente los Códigos de las Provincias de Buenos Aires y Santa Cruz y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires implica el ejercicio de una pretensión declarativa: que se dilucide un estado de incertidumbre"" declarar la certeza223(ver apartado A de este numeral). ¿Es ésta una pretensión con rasgos propios o se asimila a la que 221 Esta clase de pretensión -prevista en diversos Códigos Procesales Civiles- ha tenido un gran desarrollo jurisprudencia1 y doctrinario, llegando a erigirse en una figura con cierta autonomía dentro del Derecho Procesal. 222 De allí que la CCAdm. de San Martin, causa 72012006, "Danone Argentina SA y Aguas Danone de Argentina SA" de 15-8-2006 haya dicho que "...no se observa conflicto normativo generado por la sanción de la ley 13.230, el decreto 269712005 y la ordenanza fiscal de Pilar que sea materia de declaración administrativa de certeza. En última instancia, la cuestión podría ser eventualmente objeto de impugnación mediante la articulación de una pretensión anulatoria. De manera contraria, con el criterio empleado por la actora, no existiría pretensión que no se constituyera en declaración de certeza, cuando estuviera en debate la legitimidad de cualquier acto administrativo". 223 En la causa B. 66.737, "Spicer Ejes Pesados SA" la SCJBA sostuvo que "...cuando el actor no persigue que se fíje el alcance de una determinada relación jurídica sino que se declare que la norma aplicable debe ser interpretada de un cierto modo, la acción declarativa no es la vía idónea para evitar la promoción de eventuales y futuros conflictos..."
legislan habitualmente los Códigos Procesales Civiles? La cuestión se ha planteado en torno a la pretensión de esa naturaleza regulada por el Código bonaerense.
b) Posición que sostiene que es una pretensión autónoma La fórmula utilizada, por ejemplo, en el inciso 4" del artículo 12 del CPBAZZ4 no aporta mayores datos respecto a si la pretensión prevista es, o no, la meramente declarativa propiamente dicha (o sea la regulada en el CPCC de esa provincia). Lo que la doctrina225ha tratado de determinar es si la norma queda limitada a la meramente declarativa o si se admiten otras posibilidades. A algunos les parece que la redacción utilizada -que prescinde de usar la denominación de "meramente declarativa" implica la consagración de una fórmula más amplia, que comprende otras posibilidades procesales. De allí que se sostiene que estamos frente a una figura típica que deberá ser delineada con características propias, al margen del desarrollo que pueda seguir teniendo la pretensión meramente declarativa en el Derecho Procesal Civil y Comercial, sin que ello signifique dejar de nutrirse de lo valioso que éste puede aportar; pero es la regulada en el código una figura con personalidad propia y con régimen Cabe analizar, debido al modo en que ha quedado finalmente re224 Esa norma expresa: "La declaración de certeza sobre una determinada relación o situación jurídica regidas por el Derecho Administrativo. La pretensión tramitará con arreglo a lo previsto en el artículo 322 del CPCC". 225 ISACCH, Las pretensiones... cit., p. 112, dice que "...esto es así porque lo ha querido el propio legislador, el que cuando quiso hacer referencia a la pretensión 'meramente declarativa' así lo expresó (art. 19), pero cuando reglamentó las pretensiones optó por otra redacción, que es más abarcativa". 226 ISACCH, Las pretensiones. ., cit., p. 112, expresa que: "...En el art. 12, inc. 4" del proyecto no estaba incluida la remisión al art. 322 de1 CPCC, que fue incorporada al sancionarse la ley 12.008. El otro aspecto que mereció tratamiento especial, no ya por la ley 12.008, sino por la posterior 12.310, fue la inclusión en el art. 50, inc. 6" como posible contenido de la sentencia 'la declaración de certeza sobre la relación o situación jurídica regida por el derecho administrativo, motivo de controversia', completándose de ese modo el paralelismo necesario entre el art. 12 en el que se establecen las pretensiones y el art. 50 que norma los contenidos de las sentencias, adjudicando a cada una la suya".
gulada la pretensión en análisis, el alcance que debe darse a la remisión al artículo 322 del CPCCBA que se formula en el artículo 12, inciso 4" del CPCABA227. El inciso 4" establece -textualmente- que la pretensión tramitará con arreglo a lo previsto en el artículo 322 del CPCCBA. ¿Esta referencia se refiere a todo el artículo mencionado o bien sólo al tipo de proceso que éste permite? La respuesta que se brinde es trascendente en relación con la exigencia, o no, de la inexistencia de otro medio legal que pudiera dar solución a la cuestión, como presupuesto de admisibilidad de la pretensión. Perrino, Cassagne y Soria entienden que dicha remisión no alcanza a la inexistencia de otra vía procesal como requisito de admisibilidad. No obstante, como bien aclara Isacch, esta interpretación debe tomarse con cautela, pues la remisión al artículo 322 del CPCC, no había sido prevista en el proyecto de código cuya autoría aquéllos compartieron. Es decir, en este caso no se trata de una interpretación fiel, sino solamente doctrinariaz8. No obstante ello, Isacch entiende que la solución que proponen es coherente, dado que la remisión se refiere exclusivamente a "tramitará", quedando por ello excluido el requisito de "inexistencia de otra vía procesal". En definitiva, sostiene este autor, la remisión se refiere a la opción que podrá realizar el actor respecto al tipo de proceso ordinario, sumario o sumarísimo, alcanzando también a la irrecurribilidad de la decisión respecto del trámite pretendid~??~. 227 Este artículo dice: "Podrá deducirse la acción que tienda a obtener una sentencia meramente declarativa, para hacer cesar un estado de incertidumbre sobre la existencia, alcance o modalidades de una relación jurídica, siempre que esa falta de certeza pudiera producir un perjuicio o lesión actual al actor, y éste no dispusiere de otro medio legal para ponerle término inmediatamente. Si el actor pretendiera que la cuestión tramite por las reglas establecidas para el juicio sumario o sumarísimo, la demanda deberá ajustarse a los términos del articulo 484. El juez resolverá de oficio y como primera providencia, si corresponde el trámite pretendido por el actor, teniendo en cuenta la naturaleza de la cuestión y la prueba ofrecida. Esta resolución no será recurrible". 228 ISACCH, Las pretezsiones ... cit., p. 113. 229 ISACCH, Las pretensiones ... cit., p. 113.
c ) Nuestra posición Creemos que en esta cuestión está dada la respuesta negativa a la opinión de tales autores. En primer lugar, en el proceso administrativo bonaerense no está previsto el trámite sumarísimo, por lo que la remisión hace que deba aplicarse en la cuestión el CPCC de esa provincia. La vía procesal aplicable a la declaración de certeza es la del código al que remite. La cuestión es si puede plantearse otra pretensión de certeza (no si existe o no otra vía pr~cesal)?~? Creemos que no; por ello no coincidimos con Perrino en que se puede incluir, entre las pretensiones posibles de articular por medio de la figura en análisis, la pretensión de interpretación que en otros códigos provinciales se prevé en forma expresaz1, por las razones que dimos en el numeral 5, apartados A y E.d. La declaración de certeza regulada es más amplia que la pretensión de interpretación (ver numeral 5), pero con el procedimiento previsto en el CPCC y no con el particular de la pretensión de interpretación (ver este numeral, apartado B). d) Requisitos
Para su procedencia debe reunir los siguientes requisitos: a) tratarse de una cuestión esencialmente jurídica, lo que no obsta a que la dilucidación se extienda a los hechos que le sirven de sustento; b) el derecho o el hecho cuya certeza se procura debe ser concreto, con proyecciones presentes o futuras, y no versar sobre cuestiones abstractas o puramente teóricas; c) debe existir un interés que justifique la declaración; d) que quien la provoque no disponga de otro medio para poner término al estado de in~ertidumbre?~?; e) que dicha relación 230 Bien aclara ISACCH, Las pretensiones ... cit., p. 113, que el CPCA bonaerense sólo contempla el proceso ordinario y el sumario. No hay otro proceso; por ello en el caso de la certeza el legislador acudió al CPCC que regula ambos procesos y también el sumarísimo. 231 PERRINO, Las pretensiones ... cit., p. 889 se inclina por este criterio. 232 La improcedencia de la pretensión, entre otras razones en el hecho de que "...los aquí actores tienen en marcha un proceso de 'restablecimiento o reconocimiento
o situación se encuentre regida por el Derecho Administrativo, y f) que la declaración jurisdiccional sea funcional para satisfacer el interés de quien la postula233.
e) Diferencias con la pretensión de interpretación Presenta una sustancial diferencia con la pretensión de interpretación (ver numeral 5, ap. A). En ésta se solicita al órgano jurisdiccional que establezca cuál es la interpretación adecuada de una norma, o de un acto (ver numeral 5, apartado B), mediante un procedimiento unilateral, mientras que en la que analizamos en este numeral se pretende que se dilucide un estado de incertidumbre sobre la existencia, alcance o modalidad de una relación jurídica, siempre que la falta de certeza pudiera ocasionar algún perjuicio o lesión al actor y no existiera otro medio para aclarar la situación (ver nota 22 1)234.
7. Pretensión de amparo por mora El amparo por mora es un procedimiento -a pesar de que en la mayoría de las legislaciones se regula en las normas de procedimiento administrativo2"- en el cual, ante la inactividad de la de derechos' ante este mismo juzgado [...] donde reclaman a la entidad bancaria demandada por el pago de los conceptos aquí involucrados derivados de la aplicación de los dispositivos legales mencionados. 233 JCAdm. No 1 de Bahía Blanca, 26-9-2006, "Diez, Susana y otros", causa 3967. 234 La CSJN ha dicho que "...reconoce la procedencia [de la pretensión de certeza] en la medida en que la situación planteada supere la indagación especulativa o el carácter consultivo, para configurar un caso que busque precaver los efectos de un acto en ciernes al que se atribuye ilegitimidad y lesión al régimen federal" (Fallos: 327: 1108). En idéntico sentido "Asociación Escuela Escocesa San Andrés y otros" de 21-5-87, L. L. 1987-D-341. 235 Hablamos de procedimiento y no de proceso porque en la mayoría de las legislaciones que lo prevén no aparece regulado como bilateral (no es considerada parte la Administración). Ver CREO BAY, Horacio y HUTCHINSON, Tomás, Amparo por mora de la administración pzíblica, 3" ed., Astrea, Buenos Aires, 2006, ps. 159 y SS. 236 ES cierto que aparece regulado en algunas Constituciones provinciales (Catamarca, Córdoba, San Luis, Santiago del Estero, Tierra del Fuego y Tucumán), pero su tramite aparece regulado generalmente en normas de procedimiento (Nación, Corrientes, Formosa, La Pampa, San Juan, Santa Cruz y Tierra del Fuego). Sólo lo
Administración el interesado requiere del tribunal que ordene a la Administración un pronto despacho de las actuaciones, fijándole un plazo para que se e ~ p i d a ~ ~ ~decir, . . E slo que decide el juez es librar una orden de pronto despacho de las actuaciones administrativasz3! ¿Cuáles son los requisitos? Ser parte en un procedimiento administrativo y la mora de la Administración. La omisión de la Administración puede consistir en que: a) no emita los actos administrativos que resuelvan el fondo de la cuestión planteada por el interesado (actos definitivos)239,y b) actos interlocutorios, de mero trámite240,preparatorios, informes, dictámenes, etcétera. El tribunal tiene un limitado marco de cognición, pues el juez sólo puede decidir librando una orden de pronto despacho de las actuaciones y no decidir el fondo de la cuestión241.No obstante ello, lo cierto es que el examen no puede ceñirse a la sola demostración de la existencia de un pronunciamiento en sede administrativa, sino que debe incluir el control de que él guarde relación con el pedido efectuado242. El amparo por mora es la pretensión utilizable cuando la Administración no responde a la intimación a exhibir la documentación requerida, una vez vencido el plazo que manda la ley 8803 (de Acceso regulan en normas procesales: Buenos Aires y Tucumán (en esta provincia está regulada en el Código Procesal Constitucional). San Luis lo regula en una ley general de amparo. 237 IIUTCHINSON, Ley Nacional. .. cit., t. 1, ps. 510 y SS. 238 El art, 28 de la LNPA expresa: "...resolverá lo pertinente acerca de la mora, librando la orden si correspondiere para que la autoridad administrativa responsable despache las actuaciones en el plazo prudencial que se establezca..." Idéntico texto traen las legislaciones de Formosa, La Pampa, San Juan y Santa Cruz. Similar solución traen los ordenamientos de Corrientes, Tierra del Fuego y Tucumán. 239 SCJBA, 14-5-2003, "Verchik", causa B. 64.984; 16-7-2003, "Laluk", causa B. 64.202. 240 SCJBA, 6-7-2005, "Kook Weskott, Reinaldo", causa B. 66.926. 24" KUTCHINSON, Ley Nacional ... cit., t. 1, p. 523; CASSAGNE y PERRJNO, El nzrevo... cit., ps. 184-185. 242 De lo contrario, bastaría acompañar un acto administrativo cualquiera para considerar que la demora ha cesado, con lo cual sería fácil burlar el marco razonable de una decisión judicial en el marco de una acción de esta naturaleza (CNAFed.CAdm., sala N,21-3-2006, "Criscuolo, María del C.").
al Conocimiento de los Actos del Estado) para que aquélla cumpla con la exhibición243;lo propio ocurre cuando en el marco de dicha ley, la negativa a dar la información se basa, erróneamente, en que ellas pueden contener datos sensibles que pueden afectar la intimidad de las personas referidas?
8. Pretensión indemnizatoria Es la pretensión por medio de la cual se persigue el reconocimiento . de una indemnización reparadora de los perjuicios sufridos. Es decir, su objeto está dirigido a hacer efectiva la responsabilidad patrimonial, generada por la actividad lícita o ilícita de la Nación, las provincias, los municipios y los entes públicos estatales. Por cierto, se trata del pedido autónomo de indemnización, pues si se hace juntamente con la pretensión de nulidad del acto -cuya irregularidad es la que causa el perjuicio- entonces nos encontramos en la pretensión que analizamos en el numeral 1 de este punto al que remitimos. Los códigos no suelen regular expresamente esta pretensión autónoma como una pretensión deducible ante el fuero procesal administrativo (así lo hace el art. 2" inc. 4" del CPCABA)245.Por lo general, la jurisprudencia provincial excluye del proceso administrativo a las pretensiones autónomas de responsabilidad patrimonial del Estado si en el caso no se aplican normas administrativa^^^^.
9. Pretensión de ejecución En la pretensión de ejecución, el demandante no solicita del órgano judicial una declaración de voluntad sino una manifestación de la misma; la realización de una conducta no predominantemente jurídica, CCAdrn., 2" Nom., de Córdoba, 5-5-2006, "Club de Regatas Carlos Paz". Al considerar la respuesta inconsistente se hizo lugar al pedido de amparo por mora y se ordenó brindar la información solicitada (CCAdrn. de Córdoba, sala la, 13-9-2006, "Azar, Osvaldo"). 245 Sin embargo, ia propia Suprema Corte ha interpretado esta norma de manera restrictiva y ha excluido del proceso administrativo algunas pretensiones que versan sobre responsabilidad patrimonial del Estado. 246 SCJ de Mendoza, sala la, 4-9-2006, "Ponce, Gerardo". 243
244
sino fisica o material. No se trata de discutir un derecho o la licitud de un interés, sino de procurar su satisfacción sin o contra la voluntad del obligado. La pretensión de ejecución de sentencias contra el Estado se analizará en el Capítulo XXII; la pretensión de ejecución de parte del Estado se analizará en el Capítulo XXV. .
10. Pretensión de cesación de vías de hecho Hay actuaciones materiales de la A d m i n i ~ t r a c i ó nque ~ ~ ~no configuran actos administrativos y que lesionan los derechos de propiedad y libertades de las personasz4*.El Código de la Provincia de Buenos Aires, y varios más, legisla en los artículos 12, inciso 5", y 21 la pretensión de la cesación de las vías de hechoB9.
11. Carácter de las en~irneraciones
A. L a enumeración enurzciativa en algunos códigos, taxativa en otros Uno de los interrogantes que se plantea ante la enumeración de pretensiones que realizan los códigos que aquí tratamos, como algo que es común a toda enumeración normativa, es si la misma es taxativa o simplemente e n u m e r a t i ~ aen ~ ~atención ~, a que algunos códigos nada dicen al respecto. Así se ha dicho que la pretensión que persigue "el restablecimiento o reconocimiento del derecho o intereses tutelados" (llamada por algunos códigos de "plena jurisdicción"), actúa como una verdadera "cláusula residual" que permite residenciar ante los juzgados competentes, pretensiones que no han sido enumerada^?^'. Por ello algunos sostienen que, en aquellos casos en que la comWTCHTNSON, Ley Nacional... cit., t. 1, ps. 182 y SS. CASSAGNE y PERRINO, El nuevo... cit., p. 173. 249 Ver ISACCH, Los pretensiones cit., en HUTCHINSON (dir.), Código... cit., ps. 158 y SS.; CASSAGNE y PERRINO, El nuevo... cit., ps. 173 y SS. 250 Así lo han considerado respecto del Código neuquino BARRESE, Código... cit., p. 245 y el STJ de Neuquén, "Cogliati", RI No 2219199. 251 PERRINO, Las pretensiones ... cit., p. 881. 247 248
petencia del fuero viene determinada por el ejercicio de la función administrativa, la enunciación de las pretensiones es sólo enunciativa252,dado que es la interpretación que más se condice con la cláusula general de la competencia en la materia (por ej., art. 166 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires). Algunos códigos al hacer la enumeración de la materia incluida [(ver Cap. VII) están determinando expresamente (sin que la enurne1 ración sea enunciativa, v. gr., Código de Chaco, arts. 2" a 5") la comii petencia de los jueces administrativos para entender en las cuestiones de esa indole. Esas normas impiden la extensión de las pretensiones I de los interesados, pues la competencia de los órganos públicos alcanza 1 hasta donde la permite la ley, en virtud de que el obrar del Estado I debe ceñirse a lo permitido por aquélla.
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B. Distintas pretensiorzes no reguladas en los códigos procesales administrativos Sin perjuicio de lo expuesto, también cabe reconocer que aun en las hipótesis de interpretaciones restrictivas existen previsiones legales, ajenas a los Códigos Procesales Administrativos, que regulan pretensiones de indole administrativa que se residencian ante los jueces de la materia. En este sentido destacamos las siguientes: a) La pretensión expropiatoria. En algunos casos la pretensión expropiatoria se dirime, en la mayoría de las provincias, ante el fuero , civil porque así lo disponen las leyes respectivas (v. gr., ley 5708 de la Provincia de Buenos Aires, art. 58 de la LOPJ de T u c ~ m á n ) en ~~~; 1 otros, el competente es el juez administrativo (v. gr., en la Nación; art. 2 1, ley 21.499). b) Pretensiones en ciertas cuestiones ambientales. La ley 11.723 de la Provincia de Buenos Aires sobre "Protección, conservación, mejoramiento y restauración de los recursos naturales y del ambiente", en el artículo 35 establece, la competencia de la justicia contencioso SORIA, Aspectos... cit., p. 16; PERRINO, Las pretensiones ... cit. En la ley 5708, regulatoria de las expropiaciones, se prevé la expropiación directa y la expropiación inversa, las que por las características que de ellas conocemos abarcan a las pretensiones declarativa (respecto del bien objeto de expropiación) y resarcitoria (de los perjuicios que el acto expropiatorio produce). 252
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administrativa provincial para conocer en el ejercicio de alguna de las pretensiones allí previstas254.Isacch sostiene2ss, criterio que compartimos, que las particularidades de la pretensión en relación a la legitimación activa, el trámite y el alcance de la cosa juzgada hacen que, por más que la demanda esté dirigida a analizar la legalidad de la acción u omisión cuestionada (art. 12, incs. l o y 2", CPCAPBA), que puede considerarse una pretensión con características especiales. c) Pretensiones de consumidores y usuarios. La ley 13.133 de la Provincia de Buenos Aires (Código provincial de implementación de los derechos de los consumidores y usuarios), en su Tíhilo VI1 regula el acceso a la justicia2? Teniendo en cuenta que el decreto de promulgación observó la atribución de competencia que se otorgaba a favor de la justicia civil y comercial, ello implicó el mantenimiento de la competencia contencioso administrativa para aquellas cuestiones en las que estuviera en juego el ejercicio de la función administrativa que caracteriza a esta última materia (conf. art. 166, última parte de la Constitución Provincial). Es, pues, otra pretensión más radicada ante los juzgados del fuero que está definida por rasgos especiales. d) La pretensión de amparo, cuando va dirigida contra una arbitrariedad o ilegalidad man$esta de la Administración. En ese caso nos que, por encontramos ante una cuestión contencioso administrati~a'~~ lo general, excepto en el orden y en Tucumán (art. 50, 254 El citado artículo dice así: "Cuando la decisión administrativa definitiva resulte contraria a lo peticionado el afectado, el defensor del pueblo y10 las asociaciones que propendan a la protección del ambiente, quedarán habilitados para acudir ante la justicia con competencia en lo contencioso administrativo que dictaminará sobre la legalidad de la acción u omisión cuestionada". 255 ISACCH, De las pretensiones cit., p. 115. 256 En temas vinculados con esa problemática, previendo acciones judiciales caracterizadas por el trámite abreviado, la legitimación, la gratuidad, los efectos de la sentencia (arts. 23 a 29 de la mencionada ley). 257 I-TUTCHINSON,Tomás, i Cuál es eljuez competentepara entender en zina acción de amparo contra el ejecutivo de la Provincia de Buenos Aires? Conzentario afallo de la Cáinara de Apelaciones en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial de San Martín, en Revista Argentina de Derecho Adn~inistrativo,No 19, 1978, ps. 8 1 y SS. 258 La ley 16.986 establece que "se observarán en lo pertinente, las normas sobre competencia en razón de la materia ..." (art. 4') y en, general, en el caso del amparo contra entes estatales nacionales, la cuestión es contencioso administrativa federal.
CPC)?59, puede ser planteada ante cualquier juez (por ej., art. 4O, ley 7261 de Buenos Aires; art. lo, ley 5054 de San Luis). Ver lo que decimos en el Capítulo XXVIII. e) La pretensión prestacional. Este tipo de pretensión tiene la particularidad de que se pide al juez que condene a la demandada a realizar una determinada prestación. Sirven estas pretensiones para la eficaz protección de los derechos de los particulares, pues se trata, mediante ellas, de llegar a cubrir plenamente el ámbito de protección jurídica dejado por las otras pretensiones. Gira en tomo de la idea del ejercicio de una pretensión con el fin de obtener una prestación, lo que se relaciona con la evolución histórica que ha llevado al Estado social y entronca con las necesidades del ciudadano de recibir prestaciones de la Admini~tración~~O. Ello ha llevado a que ciertos ordenamiento~,como el alemán, hayan establecido un sistema de garantías jurisdiccionales públicas, entendiendo que el particular no es sólo un receptor de actos administrativos, sino un sujeto que los pide a la Admini~tración'~'. Es de difícil instrumentación en nuestros procesos administrativos provinciales debido a la competencia restrictiva del fuero en la mayor 259 También el Código Procesal Constitucional de esa provincia remite al fuero contencioso administrativo el amparo fiscal (art, 71), el amparo por mora (art. 70), el amparo electoral (art. 68) y el amparo colectivo (art. 71). 2m WOLFF, Hans Julius, Fzrndanzentos del derecho de prestaciones, en Perspectivas del Derecho Pzíblico en la segunda mitad del siglo XX,Madrid, 1968. 261 La doctrina alemana, que divide la actividad administrativa entre Administración de limitación y Administración prestacional -FABER, H., Verealtzrngrecht,Auf, Tübingen, 1989, t. 2, ps. 216-21 7- o en actividad de ordenación y de prestación -SCHMIDT-ASSMAN, Eberhard, La teoría general del Derecho Administrativo como sistema, Madrid-Barcelona, 2003, ps. 181 y S S . , entiende que existen dos clases de "acciones" prestacionales: a) la acción prestacional o de condena en particzilar (acción obligacional), que se dirige a la condena de la Administración para que conceda la pretensión requerida mediante la enzisión de un acto administrativo, y b) la acción prestacional general (que no está expresamente regulada en la LJCA, pero se basa en la práctica jurídica). Erlass es el vocablo alemán utilizado, que literalmente podía ser traducido como dictamen; seguimos la traducción francesa de FROMONT, M. y RIEG, A., Introduction au Droit alle~nand(Republique Fedérale) porque nos parece que es la que más indica la idea que queremos expresar.
parte de las provincias (ver Cap. VIII). Podría intentarse mediante la acción de amparo o la medida autosatisfactiva -a la que nos referiremos seguidamente- que no necesariamente se plantean ante el fuero admini~trativo)"~. Los derechos sociales, reconocidos en nuestra Constitución nacional a partir de la importante reforma constitucional de 1957, no constituyen para los individuos un derecho de actuar (como las libertades tradicionales) sino facultades de reclamar determinadas prestaciones del Estado. Así lo ha resuelto la j u r i s p r ~ d e n c i a ~ aunque ~ ~ , limitado al caso de que "hubiera organizado el servicio". Por cierto, deben ser los jueces cautelosos en punto a la legitimación procedente en esta clase de prestaciones, pues sólo la expresa invocación de situaciones jurídicas individuales, en la que se demuestre el derecho a esa concreta prestación justificará la actuación judicial. Es decir cuando se cumpla el concepto de procura existencia1 que introdujera Forsthoff -conectando el análisis sociológico con la dogmática jurídica- entendiendo por aquél sólo las prestaciones públicas esenciales para la vida. f) Declaración de inconstitucionalidad. Subyace como pretensión genérica formulada ante la justicia del fuero (como ante cualquier otra), la declaración de inconstit~cionalidad~~~ de una norma mediante el control difuso2? En Tucumán, tramita por el carril procesal del fuero contencioso administrativo la acción declarativa de inconstitucionalidad (art. 89, CPC) por virtud de la posible subyacencia a la 262 Estaba prevista en la ley 12.008 de la Provincia de Buenos Aires (art. 17) que nunca estuvo vigente y fue suprimida en la ley 13.101 por la que se puso en vigor el código de la materia. 263 CNAFed.CAdm., sala IV, "Viceconte, Mariela c/Est. Nac. Min. de Salud y Acción Social ley 19.696", E. D., Bol. CNAFed.CAdm., 1988, No 2, p. 54, No 131. 264 NO siempre se aceptó en el proceso administrativo. Ver SCJBA, causas publicadas en A. y S. 1989-11-72 y 1990-111-434. 265 "A partir de la vigencia del nuevo Código Contencioso Administrativo quedó sin sustento el criterio jurisprudencia1 en virtud del cual no correspondía formular planteos de inconstitucionalidad local en la jurisdicción contencioso-administrativa, dado que ellos debían ser resueltos por el tribunal en pleno (art. 3O, inc. d, ley 3897 y art. 132, inc. lo, Constitución provincial de 1923)" (TSJ de Córdoba, Sala Cont. Adm., 15-12-89, "Tello, Jorge y otro", sent. 30, SAIJ, sum. No R4586).
tacha de inconstitucionalidad de una-relación jurídica de índole administrativa o tributaria"? Algunos códigos la admiten expresamente; así el artículo 3' del CPCA de la Provincia de Buenos Aires267,que encuentra su precedente en la propia Constitución Provincialx8.
12. L a pretensión "autosatisfactiva "
A. Noción Lo primero que debemos tener en cuenta en esta sucinta explicación es el sentido que debemos darle a esta pretensión, porque hay quienes afirman que la medida cautelar autbnoma debe llamarse medida autosatisfa~tiva~~~, lo que en nuestra materia carece de asidero, teniendo en cuenta que muchas veces la cautelar autónoma se declara por el juez mientras la cuestión de fondo se discute en la vía previa administrativa. Además, debe ponerse de resalto que: a) la medida autosatisfactiva pretende clausurar el litigio (justamente, este carácter provoca algunas de las críticas más comunes al nuevo remedio); b) se estaría incursionando fuera del contexto y los términos legislativo y jurisprudencia1 existentes; c) hay supuestos aludidos con una y otra denominación pero que responden, en realidad, a presupuestos distintos. La pretensión autosatisfactiva, es aquella presentada al solo efecto de obtener en forma urgente un mandamiento de abstención (usualmente) o de acción (excepcionalmente) sobre el demandado, que se agota en un solo ot~rgamiento'~~. Se discute si es estrictamente una 266 Conf. MORAY DE TORRES PAZ, Fernanda, A propósito del dogma revisor: efectiva tutela judicial en la Provincia de Tzlczimán, en E. D. del 30-4-2007, p. 7. 267 SCJBA, 28-6-2006, "Inmar SA", causa B. 53.070. 268 Art. 57: Toda ley, decreto u orden contrarios a los artículos precedentes o que impongan al ejercicio de las libertades y derechos reconocidos en ellos, otras restricciones que las que los mismos artículos permiten, o priven a los ciudadanos de las garantías que aseguran, serán inconstitucionales y no podrán ser aplicados por los jueces. 269 CARRIZO, Andrea P. y LOVAGNINI, Mariel A., Procedencia de las medidas azrtosatisfactivas en el ámbito del Derecho Administrativo, en PEYRANO (dir.), Medidas... cit. 270 PEYRANO, Jorge W., Informe sobre las medidas autosatisfactivas, en L. L.
medida cautelar (ver Cap. XXIV, punto XVIII), ya que cabe destacar que el proceso autosatisfactivo adoptado ex oficio reviste los mismos efectos que si se hubiese hecho lugar a una demanda contencioso admini~trativa~~l y ejecutado la sentencia. Son, como bien dice Morello, verdaderas manifestaciones sustanciales -declarativas o de condena- que expide el tribunal aun en el comienzo de la lisz7'. En síntesis, surge como una vía de reparación ante el viciado comportamiento de la Administración Pública273.La urgencia'74 aparece como disparador del instituto, si bien posteriormente se advierten otros elementos (notoriamente evidenciados por el dato sobre la autonomía). 1996-A-999, en la cual denomina así "a un proceso que se caracteriza porque procura solucionar coyunturas urgentes (es decir que hay peligro en la demora) de modo autónomo y que se agota en sí mismo (vale decir que su subsistencia no reclama la posterior promoción de otra acción) que se despacha sin oír previamente al destinatario de la diligencia postulada (en lo que se aproxima, sin confundirse, al proceso cautelar)". 271 En un caso, la actora promovió demanda cautelar anticipada o medida precautelar urgente en el marco del procedimiento de una licitación pública solicitando: a) que el Estado se abstenga de remitir, destruir o incinerar el sobre No 2; b) que el Estado se abstenga de adjudicar el conczirso hasta tanto se sentencie el juicio de mérito que se iniciará en el plazo procesal pertinente, señalando que, una vez agotada la vía administrativa, promoverá juicio contra la provincia solicitando la anulación de la resolución 11/04. Luego de distintas alternativas procesales, dictado de una precautelar, audiencia, etc., el juez a cargo del Juzgado No 1 del Departamento Judicial de La Plata, decreta una cautelar ordenando: la apertura del sobre No 2 presentado por la actora y disponer la continzridad del procedimiento licitatorio (CCAdm. de La Plata, 3-8-2004, "Ecodyma c/Fisco de la Provincia de Buenos Aires", causa 1 -voto del juez Spacarotel-). 272 MORELLO, La tzrtela... cit., ps. 1 y SS. 273 BARRAGUIRRE, Jorge Alberto, Contencioso administrativo y vías procesales alternativas de tutela, en CASSAGNE (dir.), Derecho Procesal... cit., t. 2, ps. 1621 y SS. 27%n Derecho Administrativo existen muchos procedimientos, que causados por la urgencia, permiten el apartamiento de los procedimientos normales (v. gr., contratación directa, decretos de necesidad y urgencia, etc.); ver HUTCHINSON, Tomás, Los procedimientos de urgencia en el Derecho Adn~inistrativoargentino con especial referencia a los reglanzentos, en Libro Honzenaje al Pro$ Alberto Ramón Real, Universidad de la República, Montevideo, 1996, ps. 293 y SS.
B. Naturaleza jun'dica Existen discrepancias acerca de si la pretensión analizada constituye un tipo de proceso monitorio, o si tiene o carece de algún rasgo (por ej., bilateralidad, alteridad) que lo excluya del universo del litigio jurídico. Pero dichos temas sólo serán esbozados en estas líneas, porque exceden a la cuestión que analizamos. Cierta doctrina -que dista de ser pacífica- califica a la medida autosatisfactiva (que así suele denominársela) como una especie del proceso urgente275.La caracteriza como requerimiento urgente formulado al órgano jurisdiccional que se agota con su despacho favorable, sin que sea necesaria la ulterior acción principal para evitar su caducidad o decaimiento. No constituye una medida cautelar, aunque haya sido descripta como cautelar autónoma. Insistimos que para la doctrina que la pregona, la autosatisfactiva se trata de una solución jurisdiccional urgente autónoma, decidida inauditaparte al mediar una fuerte probabilidad de que el planteo formulado sea atendible y que importe en sí mismo la satisfacción definitiva de la pretensión del postulante.
C. Caracteres No es una pretensión instrumental, no es provisional, y debe haber fuertes probabilidades en la razón que asiste al que reclama, debido a su carácter definitivo. La certeza del derecho que asiste al que la promueva elimina el requisito de la contracautela, lo que una vez más la distingue de las medidas c a ~ t e l a r e s ~ ~ ~ .
D. Fundamento Los ordenamientos procesales no contienen previsiones específicas sobre estas medidas, pero la jurisprudencia y la doctrina las han admitido, fundándose en la potestad genérica que los códigos rituales atribuyen a los jueces para otorgar medidas cautelares (ver punto XVIII, numeral 2). PEYRANO (dir.), Medidas azrtosatisfactivas cit. 276 Para la procedencia de la autosatisfactiva se requiere una probabilidad cercana a la certeza, por cuanto su viabilidad importa una satisfacción definitiva de los requerimientos de los interesados (TSJ de Neuquén, "Cogliatti", RI No 221 8/99). 275
propician que se regule en el ámbito del proceso administrativo las medidas autosatisfactivas (rectus: autosatisfactorias), que consisten en el dictado de mandatos provisionales, verdaderos anticipos de jurisdicción, que constituyen medidas a n t i ~ i p a t o r i a s ~ ~ ~ . Comentando la legislación porteña Treacy propone que en el caso de estas medidas podría ser apropiada una breve sustanciación, que puede permitir al juez formarse una convicción acerca de la procedencia y de los alcances con que deben ser otorgadas. Su tesis, sostiene, podría sustentarse en los principios de bilateralidad del proceso de igualdad entre las partes, de raigambre constitucional (arts. 18 y 16, Const. Nac.), pero que tienen expresa recepción en el Código adjetivo (arts. 27, inc. 5", ap. b, y 29, inc. 2",CCAyT). Una pauta orientadora para la regulación del trámite de este tipo de medidas puede extraerse de las normas que regulan los incidentes (arts. 158 y SS.,C C A Y T ) ~ ~ ~ . Reconoce el autor mencionado280que no puede postularse con carácter general la viabilidad de un traslado a la contraparte; ello dependerá de la urgencia en proveer la tutela requerida por el interesado, lo cual es una apreciación de hecho que deberá hacer el tribunal2? Por estavía, se solicitó que se ordene el pago de una suma de dinero proveniente de un distracto laboral, que la Caja de Seguridad 277 CARRIZO y LOVAGNINI, Procedencia de las medidas azrtosatisfactivas en el ámbito del Derecho Administrativo, en J. A. del 29-7-96, No 6100, p. 25. 278 El caso líder es el pronunciamiento de la CSJN en la causa "Camacho", del 7-8-97, No 6066 del 3-12-97. Como expresa MORELLO, Augusto C., La tzltela anticipada en la Corte Szprema, en E. D. del 5-2-98, ps. 1 y SS., el demandante, en ese caso, reclamó lo que formaba parte de la condena y de la órbita cautelar. 279 TREACY, Tutela... cit., p. 133. 280 TREACY, Tutela... cit., p. 133. 281 Algunos autores, como BARACAT, Edgar, Vicisitudes del procedimiento impreso a un pedido de resolución autosatisfnctiva, en PEYRANO (dir.), Medidas... cit., p. 257 plantean que "[eln el libramiento de la medida autosatisfactiva es preferible evitar el contradictorio y sólo excepcionalmente el juez podrá acudir a un traslado y10 citación". Otros postulan la realización de una audiencia preliminar, con la comparecencia de las partes, en caso de que "el juicio de admisibilidad no arroja una conclusión categóricamente positiva pero tampoco es negativo desde ya (por ej., median dudas sobre la urgencia o sobre la irreparabilidad del perjuicio)" (GARDELLA, Luis Luciano, Medidas azrtosatisjactivas: principios constihlcionales aplicables. Trámite. Recursos, en PEYRANO [dir.], Medidas... cit., p. 264).
Social de Abogados y Procuradores deje sin efecto la suspensión provisoria del goce de haberes de un colegiado, que agentes públicos perciban haberes, que se perciba indemnización por fallecimiento. Se ha ordenado, asimismo, el secuestro de documentación de una sociedad comercial, la interdicción de cuentas bancarias, el ingreso de una socia al establecimiento comercial, que una obra social cubra los gastos de una operación quirúrgica (by pass gástrico)282,etcétera. Se justifica la autosatisfactiva en aquellas situaciones urgentes en que el demandante pretende una satisfacción que no podría obtener mediante una medida provisoria, unida a un reclamo al que se subordina.
E. Objeciones Se han levantado objeciones que pueden r e s u m i r ~ e así: ? ~ ~a) quiebre institucional del debido proceso, ya que no se otorga la debida audiencia exigida constitucionalmente; b) diferencia entre los medios de defensa y prueba esgrimidos por una y otra parte; c) falta de debate previo a la sentencia, que pierde entonces su condición de síntesis, y d) despacho de una medida sin contracautela, etcétera. En relación con la Administración, la Cámara la en lo Contencioso Administrativo de Santa Fe resolvió, respecto de un pedido instrumentado como una medida autosatisfactiva, considerando que, en verdad, se había utilizado el mecanismo provisional calificado como pedido autbnomo de tutela cautelar, el que, además, fue desechado, entre otros motivos, por considerar que "los planteos del peticionario se resuelven en cuestiones que exigen la interpretación de hechos y la valoración de diversos elementos probatorios y normativos, aspectos éstos cuyo análisis en principio excede el limitado ámbito de discusión de esta ~autelar""~. JFed. No 2 de Mendoza, 10-12-2005, "Ortiz, Lidia". MEROI, Andrea A., Medidas "azrtosafisfactivas ":otras voces, otros ámbitos, en L. L. Litoral 2000-929, nota a fallo. La autora relaciona su crítica al proyecto de ley sobre el tema presentado ante la Comisión de Asuntos Legislativos y Constitucionales de la Cámara de Diputados de la Provincia de Santa Fe. 284 CIaCAdm. de Santa Fe, "Giordano, H. R. cíDirecc. Provincial de Transporte smedida autosatisfactiva". 282 283
En algunos ordenamientos provinciales las medidas autosatisfactivas aparecen como incompatibles con el sistema diseñado por la Constitución y la ley procesal (ver Cap. VII, punto V) para el juzgamiento de una cuestión tal en el proceso administrativo, al ser en éste limitada la competencia en la materia a resolver.
E Procedencia a) Carácter restrictivo Sin ánimo de profundizar el debate sobre el poder cautelar y la actividad judicial cuando la Administración Pública es la reclamada285, lo cierto es que el procedimiento autosatisfactivo es una diligencia judicial de interpretación estricta e in e~trernis'~~, es decir que sólo corresponde su despacho favorable cuando realmente no existiera una duda razonable acerca de su procedencia, refiriéndose por ello la prohibición de decretar oficiosamente la medida autosatisfactiva (conf. Conclusiones VII Jornadas Bonaerenses de Derecho Procesal, Civil y Comercial de Junín, septiembre de l 996)287,y la existencia de la posibilidad real del daño inminente e irreparable, entendiéndose por tal como el riesgo de perecimiento de la pretensión288. Las características de estas medidas, que hemos señalado (ver apartado B), ha llevado a la Corte Suprema de Justicia de la Nación a subrayar el carácter restrictivo con que deben ser concedidas, ya que, al no existir un juicio de conocimiento, no habrá otro marco de debate donde esclarecer la cuestión de fondo289.Hay que destacar que en 285 La bibliografía es inabarcable, máxime cuando deben tomarse en consideración los trabajos en material civil y comercial relativos a los poderes cautelares urgentes, no obstante, difícilmente se puede prescindir de aportes como los de SAPORITO, La sospensione dell'ejeczrzione del provvedimento...;o CHZNCKILLA IMARÍN,La tzrtela cautelar en la nueva justicia administrativa. 286 CCAdm. de La Plata, 3-8-2004, "Ecodyma c/Fisco de la Provincia de Buenos Aires". 287 CCAdm. de La Plata, 3-8-2004, "Ecodyma" cit. 288 VARGAS, Abraham L., Teoría general de los procesos urgentes, en PEYRANO (dir.), Medidas autosatisfactivas cit., p. 154. 289 CSSN, 19-10-2000, "Pesquera Leal SA cEstado Nacional. Secretaría de Agricultura, Ganadería y Pesca shfedida cautelar", L. L. del 30-3-2001.
LAS PRETENSIONES ADMINISTRATIVAS
ciertos casos el dictado de estas medidas por los jueces ha sido severamente advertido por la Corte. Tal lo ocurrido en la causa "Kiper", que constituyó un claro exceso jurisdiccional que importó un menoscabo del derecho de defensa en juicio del La Corte de Santa Fe291hizo lugar a una medida de tal carácter, ordenando suspender resoluciones de la Caja de Jubilaciones y Pensionés de la Provincia hasta tanto la Administración dictara el acto definitivo y que causara estado292.La decisión del tribunal se fundó en su lectura de la cláusula de la ley reguladora que refiere a la "tutela cautelar" (art. 14), en cuanto autoriza a pedir la suspensión de la medida administrativa si apareciere verosímil la ilegitimidad de la resolución cuestionada; o si su cumplimiento hubiese de ocasionar perjuicios graves o de reparación difícil o imposible si llegase a prosperar el Respecto a esta medida, la Cámara platense del fuero ha dicho: "Si bien es claro que el legislador ha otorgado al juzgador la facultad de adoptar un amplio abanico de medidas cautelares a los fines de asegurar el objeto del proceso (art. 22, inc. 2" del CCA), no es menos cierto, que el camino procesal pergeñado por el juzgador, se ha apartado del esquema tradicional de medidas cautelares para introducirse, ex oficio, a transmutar la adopción de una medida cautelar, tributaria de un proceso principal, por la alteración de un proceso judicial y autónomo, ingresando en los denominados procesos 'urgentes', de tutela autosati~factiva"~~~. CSJN, "Kiper", E. D. 196-202. "Bazet, René Miguel cIProvincia de Santa Fe sNedida cautelar autónoma", A. y S. 167-111. 292 La Caja es una entidad autárquica del Estado provincial; el acto administrativo definitivo, de acuerdo con la Constitución local, es emitido por el gobernador. 293 Es claro que -según la terminología aceptada por Peyrano y sus seguidoresen este caso existe un proceso "sirviente" que debía continuar su iter en sede administrativa y judicial. Tampoco se menciona en la ley del contencioso la "fierte probabilidad" de que hablan aquéllos, sino "verosímil ilegitimidad". 294 CCAdm. de La Plata, 3-8-2004, "Ecodyma c/Fisco de la Provincia de Buenos Aires" cit., voto del juez Spacarotel. 290
291
b ) Presupuestos En cuanto a sus presupuestos se ha señalado que ellos son: i) Existencia de una fuerte probabilidad -casi certeza- de que el derecho invocado por la parte sea atendible y no una "mera verosimilitud" o apariencia del derechoz5; ii) la urgencia, es decir, el peligro en la demora29$al igual que en cualquier planteo cautelar, y iii) la contracautela, aunque con la aclaración de que serán las circunstancias del caso las que determinen si la petición será despachada con o sin fianza u otro tipo de c ~ n t r a c a u t e l a ~ ~ ~ .
En referencia a las posibilidades de la procedencia de las medidas que analizamos en la órbita del proceso administrativo cierta doctrina la acepta. Así Andrada dice: "Una de las instituciones centrales de esta rama del Derecho está constituida, sin duda, por el servicio público, esto es, la actividad de la Administración o de particulares dirigida a satisfacer necesidades generales. Esta trascendente figura está emplazada y regida por el Derecho público, sin perjuicio de alguna incidencia del Derecho Privado, especialmente con los servicios públicos impropios y en cuanto a las relaciones que se traban con la población"298.Ejemplifica: a) El servicio propio de salud que se presta en los hospitales públicos. Así imagina "un administrado a quien debe aplicarse con urgencia una prestación médica, con grave riesgo para su vida en caso de dilación. La Administración no presta la cobertura rápida que ha menester con pretexto de cualquier género. La doctrina administrativa enseña que el administrado tiene un derecho subjetivo a que el servicio le sea prestado. Por ello, concurre una fuerte probabilidad de que su 2" Es decir, se trataría de lo que más arriba en el texto se ha denominado "concepción positiva" del recaudo de verosimilitud en el derecho. 296 JCAdm. de Bahía Blanca, 21-2-2006, "Central Piedra Buena SA", causa 3935. 297 PEYRANO, Marcos L., La debida azltosatisfactiva y el derecho de defeensu, en PEYRANO (dir.), Medidas... cit., p. 235. 29g ANDRADA, A. D., Algo mcís acerca del firndamento y ámbito de aplicación de las medidas autosatisfacfivas, en PEYRANO (dir.), Medidas... cit.
reclamo sea atendido. Lo único que le interesa al administrado es obtener la prestación médica que necesita con urgencia. Aquí, entonces, el despacho de una medida autosatisfactiva resulta especialmente indicado para prevenir el daño en ciernes". b) La r*elación de empleo público. Así, a "un aspirante a ingresar a la Administración se le niega participar en un concurso por cuanto no ha presentado el título requerido para el cargo disputado (el postulante es egresado de la propia universidad sede del concurso). Se convendrá en que se verifica una fuerte probabilidad de que su pedido sea atendido y en que lo único que quiere el aspirante es ser tenido como tal y participar en el concurso. Nada más. Acá no viene a impugnar el resultado del concurso, como es habitual. Muy lejos de ello. Él quiere que se le tomen las pruebas de oposición y su planteo no parece seriamente discutible. Entonces: ¿para qué esperar la celebración de un concurso cuya validez está condenada de antemano? ¿A título de qué negar el despacho de una medida autosatisfactiva?" A ello podríamos agregar que la jurisprudencia del fuero nacional la ha acordado en alguna ~portunidad'~~; la doctrina cita como un ejemplo posible de esta medida la decisión del juez otorgando la vista de las actuaciones administrativa^^^^ y la jurisprudencia provincial la extendió a librar un mandamiento de constatación a fin de poner a disposición de la actora al expediente administrativo individualizado en el que se tramitaba la autorización y habilitación de un supermercado301.
G. Importancia Las medidas autosatisfactivas han tenido un amplio campo de aplicación en el proceso administrativo de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, en diversos temas como la protección del derecho a la salud o en el cumplimiento de planes sociales. Asimismo, se han verificado supuestos de denuncia de daño temido, que por sus características 2w La CNAFed.CAdm., sala 1, "Barrosa", L. L. 1992-C-150 dispuso ordenar a la prestadora a no interrumpir el servicio telefónico. 300 CASSAGNE y PERRINO, El nuevo... cit., p. 33 1. 301 JCAdm. No 1 de Bahía Blanca, 17-5-2006, "Cámara Económica de Tres Arroyos", causa 4 140.
puede considerarse una medida autosatisfa~tiva~~~, cuya base normativa está en el artículo 2499 del Código Civilso3.En general, cuando se verifican los presupuestos, los tribunales de primera instancia han accedido a su otorgamiento y tales decisiones han quedado firmes, ante el acatamiento voluntario del fallo por parte del demandado304.
TREACY, Tutela... cit., p. 134. El art. 623 bis del CPCCN regula los aspectos procesales de esta acción. Si bien creemos que esta normativa procesal ya no tiene aplicación en los tribunales del Poder Judicial de la Ciudad, la norma del Código Civil y, en su caso, la regulación del trámite de los incidentes contenida en el CCAyT permiten colmar adecuadamente esa laguna. En tal sentido, ver JlaInst.CAdm. y Trib. CABA No 3, 14-6-2002, firme, "Maurer, Carlos Alberto y otros c/GCBA s/Dernanda contra autoridad administrativa-otros", expte. 2291/0. 304 TREACY, Tutela... cit., p. 134. 302
303
DE LAS PARTES PROCESALES Los enunciados que incluyen la palabra tii tii parecen aptos para llenar las dos principales funciones de todo lenguaje: prescribir y describir [...] el concepto de derecho subjetivo es un instrumento para la técnica de presentación que sirve exclusivamente para fines sistemáticos, y que en sí no significa ni más ni menos que tii tii.
Ross, ALF,Tti ti?
I. Nociones generales El proceso y el arbitraje son los dos únicos medios heterocompositivos de solución de conflictos intersubjetivos y sociales, caracterizándose ambos por obedecer a una estructura presidida por un tercero imparcial -juez o árbitro- situado en un plano jurídico distinto al de quien o quienes reclaman y contra quien o quienes se reclama la aplicación de la legalidad. Como no existe proceso sin contradicción ni controversia, cualquiera sea su naturaleza y objeto aquél exige la discrepancia entre dos personas, físicas o jurídicas, que mantienen posiciones distintas sobre un mismo asunto. Sin la dualidad de posiciones es impensable el proceso, de ahí que la idea de parte sea consustancial a éste, a la vez que un presupuesto imprescindible para la existencia del proceso mismo. Se manifiesta, así, el proceso como un complejo de actividades de dos tipos de sujetos: unos, que discuten acerca de la conformidad de una pretensión con el ordenamiento jurídico; otros, que deciden acerca
de esa controversia y actúan o se niegan a actuar la pretensión deducida. Por ello, se impone aclarar que no cabe asimilar los dos términos: sujeto procesal y parte. Si bien las partes se encuentran involucrados dentro de la primera acepción, es decir, son actores del proceso, existen otras personas que intervienen dentro de él sin gozar de esa calidad (v. gr., los jueces; los auxiliares de la justicia, etc.). De allí que en el proceso deben intervenir contemporáneamente tres sujetos determinantes: aquel que pretende; quien resiste y quien debe heterocomponer el conflicto. Ya se trató (Cap. V) lo referente al órgano judicial; cabe, pues, abordar el estudio de los otros dos sujetos que integran la estructura del proceso: las partes procesales (el protagonista y el antagonista)'. Tales son los sujetos que acá estudiamos como las partes del proceso. El órgano judicial correspondiente, una vez comprobada su jurisdicción y competencia, deberá, con carácter previo a resolver la cuestión de fondo planteada, bien de oficio, bien a instancia de parte, comprobar si quien pone en marcha un determinado proceso reúne determinados requisitos para ser tenido por parte y, pueda, en consecuencia, plantear una determinada pretensión. La doctrina y jurisprudencia perfiló la figura de parte procesal en torno a tres requisitos procesales, que, aunque distintos e independientes están íntimamente relacionados y deben concurrir en quien pretende tal cualidad: a) capacidadprocesal; b) legitimación, y c) postulación procesal. Sólo quien reúne los tres requisitos puede, luego de acudir a la instancia judicial, instar un proceso y ser tenido por parte en el mismo con el objeto de obtener del órgano judicial una respuesta a su pretensión. La falta de alguno de ellos, en especial la capacidad y la legitimación, determinará la adopción por el órgano judicial de una resolución declarando la inadmisibilidad de la pretensión sin entrar a conocer sobre el fondo del asunto. El estudio de las "partes" en el proceso no es simple. A priori se suele simplificar la cuestión y si en ningún tipo de proceso esa sirnplifícación es acertada, lo es mucho menos en el proceso administrativo. CALAMANDREI, Piero, Istitzrzior7i di Diritto Processzlale Civile, trad. de FIGUEROA ALFONSO, Enrique, Derecho Procesal Civil, Harla, México, 1997, p. 171.
No sólo la naturaleza de las partes es controvertida, pues no lo son menos las cuestiones atinentes a la capacidad para ser parte, o a la propia legitimación activa o pasiva y a la postulación. Así como en el proceso civil aparecen bastante diferenciados los conceptos de demandantes, demandados, codemandados, así como las intervenciones de los terceros en el proceso, en el administrativo los conceptos (sobre todo en algunas jurisdicciones provinciales) se muestran muy difüminados y su alcance impreciso, sobre todo en lo que hace a la especial figura del coadyuvante, figura con relieves singulares en algunos códigos. Por cierto que el concepto de parte2 tendrá que ver con la noción que se adopte respecto a la acción3, por ello al haber aceptado que la acción es un derecho abstracto (ver Cap. IX, punto IV, numeral 2) debe aceptarse que puede ser parte quien no tenga vinculación alguna con el derecho material4, ya que puede existir una relación nacida del proceso que no se encuentra precedida de una relación material conflictiva5.La calidad de parte está dada por la titularidad activa o pasiva de una pretensión y es totalmente independiente de la efectiva existencia de la relación jurídica sustancial sobre cuyo mérito se pronunciará la sentencia6. En el proceso intervienen sujetos (personas físicas o ideales): uno, La concreción del concepto de parte tiene importancia teórica; además es indispensable para la solución de problemas prácticos primordiales: que un sujeto sea parte o tercero en un proceso, importa para la calificación de las pretensiones, para determinar si está sometido o no a la cosa juzgada, si existe o no litispendencia, etc. (conf. CHIOVENDA, Giuseppe, Czlrso de Derecho Procesal Civil, Harla, México 1977, p. 321). Si el concepto de acción se encuentra vinculado al derecho material que se discute, será parte aquel que es parte en la relación jurídico-material (ver Cap. IX, punto IV, numeral 2). Lo normal es que las partes de la relación jurídica material se conviertan en partes de la relación jurídica procesal y que quien sea titular del derecho material discutido sea quien litigue, pero no siempre ocurre así (ver ALVARADO VELLOSO, Introdzlcción... Primera parte cit., ps. 83 y SS., y Segrnda parte, ps. 86-87). El Estado demanda a un contribuyente por una deuda que cree impaga y éste la había pagado temporáneamente, o demanda por la deuda de un vehículo a quien ya no es su titular. W I , Roland, Derecho Procesal Civil y Comercial, t. 1, p. 111.
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que en nombre propio -o en nombre del cual- formula la pretensión objeto del proceso y otro, ante quien se reclama dicha pretensión. Es, pues, una noción circunscripta al proceso y define a quienes intervienen de hecho en él, con prescindencia o no de que revistan el carácter de legitimados. Las partes existen en el proceso porque es una consecuencia del principio dispositivo, lo cual hace que la justicia sea rogada (ne procedaf iudex ex of3cio) ciñéndose sobre el tribunal la imposibilidad de promover de oficio la actuación de la potestad jurisdiccional. Dicho principio, contrapuesto al inquisitivo, implica que el nacimiento del proceso dependa de la actividad de alguien ajeno al tribunal que ejercitando el derecho de acción deduce una o más pretensiones contra otro sujeto, igualmente ajeno al juez que va a enjuiciar el conflicto. Parte es quien pretende y frente a quien se pretende una determinada resolución jurisdiccional. Su situación, caracterizada por la idea de parcialidad, frente a la totalidad que representa el proceso, determina su propia denominación. En este capítulo estudiaremos las partes en el proceso administrativo y en los dos siguientes la capacidad procesal; la postulación en el que sigue y la legitimación en el último. Cabe señalar que se ha puesto en tela de juicio la existencia en algunos procesos administrativos de auténticas partes y así lo han receptado ciertas normas positivas. Nos referimos a aquellos procesos provinciales que regulan la pretensión de nulidad del acto administrativo como si fuera un "proceso al acto"; lo propio ocurre en los llamados "recursos judiciales directos" en el orden nacional. En esos casos, la Administración suele no ser la parte demandada -no hay parte demandada- (ver en este capítulo, punto IV, numeral 2; Cap. X, punto VII, numeral 2, ap. B.d, y Cap. XXVI, punto IV, numeral 5, ap. D). Pero exceptuando esas específicas regulaciones7 -de dudosa consEn realidad se ha impuesto en nuestro país la bilateralidad en los procesos en que se demanda la nulidad de un acto. Así lo demuestran los últimos códigos y es paradigmático el caso de Santa Fe. El código derogado (ley 4106) establecía en su art. 57 que: "La Administración no es parte ..." (ver DANA MONTAÑO, Salvador, El nzrevo Código de lo Contencioso Administrativo de la Provincia de Santa Fe,
titucionalidad- en aquellos ordenamientos cuya norma fundamental requiere una "causa" o "caso" (ver Cap. VIII, puntos 11 y IV), todo proceso administrativo requiere dos partes8. Repetimos que el proceso requiere una controversia bilateral. Los ordenamientos administrativos de nuestro país, con excepción del código de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, no contienen una completa regulación de las partes en el proceso administrativo; remiten supletoriamente a lo dispuesto en el respectivo proceso civil y comercial local y regulan, algunos, aquellas particularidades que se ofrecen en el ámbito de aquel orden jurisdiccional. El análisis de las partes en su unidad se traduce en el examen de: la capacidad, tanto para ser partes como la procesal; la legitimación activa y pasiva; representación y defensa, y la presencia o ausencia en el proceso. Esas cuestiones se estudiarán oportunamente; acá tratamos lo relacionado con las partes en sí (principios que le son aplicables, distintos tipos, etc.). 11. Principios aplicables
1. Enumeración Los principios que derivan de la propia idea de parte son: a) el principio de dualidad de partes; b) el principio de igualdad de partes, y c) el principio de contradicción de partes.
2. Principio de dualidad de partes Sin dualidad de posiciones es impensable el proceso. Sin enfrentamiento no hay dualidad y sin ésta no es posible hablar de posiciones parciales ("partes") y, en consecuencia, no existe el proceso. De allí que en los casos en que las legislaciones regulan "procesos" sin que Santa Fe, 1951, ps. 130 y SS.);el nuevo (ley 11.330), en cambio, admite la bilateralidad (arts. 16 y 18) (ver GARCÍAEYREA, Mario, Comentario al nuevo recurso contencioso administrativo. Ley 11.330, FAS, Rosario, 1996, ps. 97-99 y 102-103). Ver BRISEÑO SIERRA, Humberto, El proceso administrativo en Iberoamérica, México, 1978, p. 257; CARRASCO A., José Antonio, Es importante la jurisdicción contencioso-administrafiva en Panamá, Francia, 1978, p. 92.
intervengan demandados ("recursos" de nulidad, de ilegitimidad u objetivos, pretensión de interpretación, etc.) no cabría hablar técnicamente de proceso (ver punto IV, numeral 2). Con el objeto de evitar confusiones que no permitan comprender en su verdadera dimensión qué debe entenderse por dualidad de partes, es necesario precisar que la dualidad está aludiendo a la posición procesal que se ocupa en relación con la pretensión objeto de debate. La idea de parte está íntimamente ligada a la idea de pretensión o, más exactamente, a la distinta posición que respecto de aquélla -la pretensión- ocupen las partes. No se trata de dualidad de personas, sino de posiciones en relación con la petición objeto de discrepancia, de suerte que en determinada posición puede haber una o varias personas (litisconsorcio), o incluso ninguna (rebeldía), y no por ello deja de existir la dualidad de partes referidag. La idea de parte viene ligada a la idea de enfrentamiento sobre una pretensión o, mejor dicho, a la distinta posición que respecto de ella ocupen los sujetos que enfrentados intervienen ante el juez. Se trata de una pluralidad de posiciones en relación con la pretensión objeto de discrepancia, de manera que en una detenninada posición procesal puede haber una o varias personas que sostengan distintos derechos o facultades.
3. Principio de igualdad de partes La existencia de posiciones procesales enfrentadas requiere en un Estado de Derecho que la contienda se desenvuelva entre sujetos que gocen de iguales derechos ante el órgano que juzga. De nada serviría la existencia de dos posiciones procesales enfrentadas si las partes que representan a las mismas no estuvieren -procesalmente- en plano de igualdad. En principio, se trata de una igualdad en la ley, es decir, de una igualdad configurada como tal en las normas procesales y que responden al principio general de igualdad proclamado en el artículo 16 de la Constitución Nacional, de suerte que ambas partes deben disponer de los mismos medios de ataque y defensa, de DIEZ y HUTCHINSON, Derecho... cit., p. 70.
DE LAS
PARTES PROCESALES
los mismos recursos, de las mismas instancias -posibilidades- para la defensa de sus respectivos y legítimos intereses. Esa igualdad debe producirse en la realidad viva del proceso, una vez puesto en funcionamiento todo el mecanismo judicial encaminado a dar respuesta a las posiciones de las partes. Es la igualdad en la aplicación de la ley, porque de nada sirve incluir en la norma los conespondientes mecanismos de defensa, si el órgano judicial, una vez puesto en marcha el proceso, adopta resoluciones o actitudes que rompen con dicha exigencia legal. Conviene acotar que dicho principio de igualdad es predicable, como es lógico, de la propia Administración autora del acto impugnado o del hecho, en cuanto parte del proceso. 4. Principio de contradicción de partes
El principio que analizarnos es consecuencia lógica de los dos principios estudiados anteriormente, ya que difícilmente puedan plasmarse en la realidad los principios de dualidad y de igualdad, si no se permite a las partes contrastar y contravenir las afirmaciones y argumentos de la contraria, no sólo como medio para fundar sus propias razones, sino como recurso adecuado para aportar al órgano judicial los motivos y fundamentos de sus respectivas posiciones procesales. Este principio de contradicción está referido a la existencia misma de la controversia, a la discusión entre las partes, a la contraargumentación frente a las razones dadas por la contraria. El mismo se pone de manifiesto en los tres momentos o fases claves del proceso, donde cada una de las partes formulará, frente a la otra, las alegaciones que justifiquen su pretensión y desvirtúen las argumentaciones de la contraria. Y así, en la fase inicial del proceso, frente a los argumentos contenidos en la demanda, la parte demandada deberá oponer los contenidos en la contestación; en la fase probatoria, cada parte deberá demostrar -cuando la discrepancia afectase a los hechos- la veracidad fáctica de su posición; y en la fase final o de conclusiones, cada parte debe llevar al ánimo del juzgador la razón de su posición y la sinrazón de la posición contraria. 133
III. Determinación de los elementos subjetivos
1. La pretensión, los sujetos postulantes y el órgano decisorio Antes de entrar en el tema de las partes del proceso, resulta ineludible hacer primero unas breves consideraciones de tipo procesal. En todo proceso eiisten dos pretensionesI0 conrrarias: la del que demanda y la del que se opone". La pretensión de la demandante se deduce siempre ante un órgano del Estado (de carácter jurisdiccional) a quien se solicita la tutela jurídica. El derecho a realizar este acto lo califican algunos con la denominación de "acción procesal", en contraposición a la "acción privada" que se dirige contra el demandadoi2. l o Para algunos no hay más que una pretensión, la del demandante, reduciéndose el papel del demandado a oponerse a esta pretensión. l 1 Seguimos en este punto la doctrina recientemente formulada por Jaime Guasp, que, superando las direcciones fundamentales -subjetiva y objetiva- en que se orienta la idea del proceso (instrumento para la tutela de derechos subjetivos o actuación de la ley) define a aquél como: "serie o sucesión de actos que tienden a la actuación de una pretensión fundada, mediante la intervención de los órganos del Estado instituidos especialmente para ello" (cfr. Comentarios a la Ley de Enjzriciamiento Civil cit., 1943, t. 1, ps. 15 y SS.). l2 Alrededor del concepto de acción se ha discutido largamente, sin que los esfuerzos de los procesalistas se hayan coronado con la unanimidad de pareceres. Partiendo de la idea fundamental de que constituye un verdadero derecho subjetivo en cuanto poder capaz de poner en marcha un proceso, se pensó primero que era simple manifestación o ejercicio de un derecho de carácter material, con el que venía identificado en mayor o menor medida. Luego se advirtió que la pretendida identificación fallaba en muchos casos (existencia de derecho sin acción y de acciones sin derecho), y se configuró como un derecho subjetivo autónomo, independiente del material, pero de carácter concreto; para unos era una pretensión de tutela del derecho; para otros, un derecho potestativo dirigido a poner en existencia o dar vida a la condición necesaria para la actuación de la ley. Frente a estas doctrinas aparece la que entiende la-acción como derecho a la obtención de una sentencia justa, que sirve de puente a las concepciones más recientes que ven en aquélla un derecho abstracto. Resultado último de la evolución ligeramente indicada es que "el concepto de acción debe ser elaborado fuera del ámbito del Derecho Procesal; su lugar en esta disciplina ha de ocuparlo el concepto de pretensión, entendida ésta como una declaración de voluntad en la que se solicita una actuación del órgano jurisdiccional frente a persona determinada y distinta del autor de la declaración" (GUASP, Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil cit., t. 1, p. 339). Sirvan estas indicaciones para justificar la terminología que empleamos en el texto, fieles al concepto que del proceso hemos adoptado.
El Estado, en cuanto jurisdicción, no es sujeto titular1) de ninguna pretensión en el proceso, sino que su papel consiste Únicamente en dictar la decisión. Al Estado está encomendada la custodia del orden jurídico y él cuida de reponer el derecho cuando ha sido vulnerado y se pretende su actuación. Ahora bien, para que le faciliten la adopción de una decisión justa, ha querido servirse de la contraposición de pretensiones sobre el objeto del proceso, para que de los argumentos en que ellas se basan se deduzca el verdadero juicio. Los titulares de estas pretensiones son los sujetos que nos interesa considerar en el proceso, y no otros. No hay que confundir, por tanto, el sujeto decisorio con los sujetos postulantes o partes del proceso14. El demandado (que en el proceso administrativo es casi siempre el Estado), es uno de aquéllos, y no es, por tanto, la jurisdicción del Estado? Por ello, hay que distinguir claramente cuando se dice que se demanda al Estado. Pues por un lado al Estado, ejerciendo la jurisdicción por medio de un tribunal, se le pide la decisión que declare el derecho a favor del demandante, pero no se ejercita frente a él esta pretensión, 13 En el proceso administrativo es parte el Estado (administración) pero ésta no puede identificarse con el Estado, que es también jurisdicción. l 4 Las partes son los sujetos de los derechos y de las cargas procesales. Se llama actor al que solicita la tutela jurídica (is qui rem in iudicium deducit), y demandado a aquel contra quien se pide la tutela (is contra quem res in iudicium deducitur) (GOLDSCHMIDT, James, Teoría general del proceso, Labor, Barcelona, 1936, p. 191). l5 Queremos hacer aquí alguna advertencia sobre la confusión que podría surgir precisamente en tomo del proceso administrativo. En todo proceso, el demandado, al igual que el demandante, coopera a la acción de la justicia ayudándolo a tomar la decisión que corresponda; en este sentido podría decirse que es "coadyuvante" del Estado. Pero conviene distinguir esta manera de "coadyuvar" que pertenece a ambas partes del proceso y se realiza respecto del órgano jurisdiccional, de aquella propiamente dicha en que se coadyuva a una de las partes, colocándose frente a la otra, y que es el caso de la intervención adhesiva o litisconsorcial. Y existe peligro de incurrir en el error si se tiene en cuenta que en lo contencioso el coadyuvante puede serlo del Estado como parte (que actúa como "Administración", que es un órgano del Estado). Pero una cosa es cooperar en la acción del Estado a favor de la Justicia y otra muy distinta hacerlo junto a una parte. En el primer caso el Estado, a través del órgano jurisdiccional, ejerce el poder de decisión, mientras que en el otro el Estado (la Administración) es uno de los sujetos postulantes; una de las partes.
sino frente al sujeto legitimado pasivamente, que puede ser el Estado actuando en función administrativa; es decir, frente al Estado que se le opone. En el proceso no nos interesan tanto los derechos materiales16, ni siquiera las acciones, cuanto las pretensiones que en él se contraponen. No siempre estas pretensiones se basan en la existencia de unos derechos propios que se discuten en el proceso, sino que pueden crearse por simple voluntad de la leyI7. Así puede ocurrir que el Estado, por las razones que sea, juzgue necesario interponer o defender una determinada pretensión; y a este efecto disponga la intervención del ministerio público. Unas veces será para que no desaparezca la contienda que se ha considerado esencial para deducir la decisión acertada, por carecer de defensa la pretensión opuesta a la del demandante. Tal ocurre en los casos en que dicho órgano defiende a los ausentes, menores, etcétera? Otras veces defiende una pretensión por razón de interés público, l 6 La calidad de parte se adquiere con absfracción de toda referencia a l derecho szsstancial, por el solo hecho de natziraleza exclz~sivamente procesal de la proposición de una demanda ante el juez (conf. CALAMANDREI, Derecho ... cit., p. 174). l 7 '%O es preciso que las partes sean necesariamente los sujetos del derecho o de la obligación controvertidos (es decir, de la res in iudicium deducta). El concepto de parte es, por consiguiente, de carácter formal (GOLDSCHMIDT, Teoría... cit., p. 19l)..De aquí que no pueda decirse que la relación jurídica material determine los sujetos del posible litigio que surja, como alguien que pudiera creer. Acerca de las partes en el proceso contencioso es interesante recoger algunas consideraciones de Friedrichs. Después de señalar que no existe acuerdo acerca del concepto de parte, distingue entre ésta y el simple interesado atendiendo a que las partes obligan al tribunal con sus declaraciones. Afirma que es esencial en el proceso contencioso la existencia de dos partes meramente formales. Parte, según Friedrichs, es aquel en nombre del cual se realiza el proceso, lo mismo si tiene la disposición del objeto litigioso e interés en el pleito que si esta disposición y este interés pertenecen a un tercero o a nadie. Con arreglo a este criterio califica de partes al demandante y al demandado (aunque uno u otro sea el fiscal), al presidente del tribunal (en cuanto aporta un medio de Derecho), a su comisario y al interventor necesario (notwendig Belgeladene). En cambio no considera partes a los demás intervinientes (FRIEDRICHS, Yenvaltungsrechts-pjlege,Berlin, 1921, t. 11, ps. 563 y SS.). l 8 En algunos casos de representación de incapaces ya existe la contienda entre pretensiones opuestas, y el ministerio público no hace más que actuar en nombre de personas que, dada la índole de la cuestión, deben necesariamente intervenir,
como ocurre por ejemplo en las causas matrimoniales, en las que el fiscal es parte. Los dos tipos más característicos de pretensiones sostenidas por voluntad de la ley son éstos: cuando se suple en el proceso la falta de una pretensión o de una oposición a la pretensión, y cuando se defiende en él un determinado punto de vista que se considera preciso destacar. Si la parte del proceso se caracteriza por su visión parcial del mismo, el órgano judicial lo hace por su visión totalizadora del proceso. Las partes pretenden o se oponen a la pretensión; el órgano judicial deberá dar motivada respuesta a dichas pretensiones.
2. Las partes en el proceso
A. Preliminar Como ya se ha señalado, todo proceso requiere contradicción entre sujetos con interés en un mismo asunto; el proceso exige la discrepancia entre dos sujetos de derecho que mantienen posiciones enconLa dualidad de tradas sobre el asunto que genera la controver~ia'~. posiciones es esencial al proceso, por ello la idea de parte se hace consubstancial al mismo, a la vez que presupuesto ineludible para su existencia. Por ello, el órgano judicial, tras examinar su jurisdicción y competencia, antes de entrar al fondo del asunto planteado, sea de oficio o a instancia de parte, habrá de comprobar si la persona que pone en marcha el proceso reúne los requisitos legalmente exigidos para ser tenido por parte y, en consecuencia, puede instarlo ejercitando una pretensión e intervenir en cualquier forma en el mismo. La idea de parte queda así ligada a la idea de pretensión, su pol9 "La existencia de 'causa' presupone la de 'parte', esto es la de quien reclama o se defiende, y por ende, la de quien se beneficie o perjudica con la resolución adoptada al cabo del proceso. La 'parte' debe demostrar la existencia de un interés jurídico suficiente o que los agravios expresados la afecten de manera suficientemente directa o sustancial, que posean suficiente concreción e inmediatez para procurar dicho proceso a la luz de las pautas establecidas a los arts. 41 a 43 de la Constitución Nacional" (CSJN, 14-9-2006, "Monner Sanz c/Fuerza Aérea Argentina" sIAmparo", M.2975.XXXVIII; M.2855.XXXVII1, dictamen de la procuración general).
sibilidad de intervenir en el proceso estará necesariamente conectada con la pretensión que se intenta satisfacer.
B. Noción De acuerdo a lo analizado en el punto anterior, la noción de parte debe ser totalmente independiente de la relación material debatida. Está circunscripta al área del proceso pues la parte es un concepto estrictamente procesal. De allí que el concepto de parte se elabore en relación con el de pretensión procesal, pues supone la existencia de un conflicto entre personas que constituyen, en sus respectivas posturas, elementos parciales de un todo20. Son partes procesales aquella que formula y aquella ante quien se formula la pretensión objeto del proceso. Con ello se prescinde del juego de intereses que en las partes deben concurrir y de toda referencia a la relación jurídico-material que haya podido dar lugar a la pretensión2'. Así será parte procesal todo sujeto que deduce en un proceso una pretensión en nombre propio o en cuyo nombre lo hace un representante y aquel respecto de quien se formula la pretensiónz2; o toda persona fisica o ideal) que reclama en nombre propio, o en cuyo nombre se reclama la satisfacción de una pretensión y aquella @ente a la cual se reclama dicha sati~facción?~. 20 GUASP, Jaime, Derecho Procesal Civil, 2" ed., Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1961, p. 177, expresa que la noción de parte implica un enfrentamiento que se plantea por lo menos entre dos sujetos y que sólo es aplicable a los procesos contenciosos, aunque ello no necesariamente significa que las partes deban estar separadas por intereses opuestos, porque aun existiendo conflictos pueden actuar guiadas por un interés común. 21 GONZÁLEZ PÉREz, Jesús, Derecho Procesal Admirzistrativo hispanoarnericano, Bogotá, 1985, p. 105. 22 ALVARADO VELLOSO, Introducción... cit., Segunda parte, p. 87, lo define así: "es parte procesal todo sujeto que de manera permanente o transitoria deduce en un proceso una pretensión en nombre propio o en cuyo nombre se actúa y aquel respecto de quien se pretende". CHIOVENDA, Curso... cit., p. 322, define a la figura así: "Es parte aquel que pide en propio nombre (o en cuyo nombre se pide) la actuación de una voluntad de la ley, y aquel frente al cual es pedida". 23 PALACIO, Lino, Derecho Procesal Civil, 6" reimp., Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1999, t. 111, p. 8.
En síntesis, parte es la persona física o jurídica que pretende y frente a quien se pretende una resolución judicial. De su propia denominación se desprende la idea de parcialidad frente a la totalidad que representa el proceso. Se caracteriza por su visión parcial del mismo, mientras que el juez posee una visión global. Las partes pretenden o se oponen a la pretensión, el órgano judicial deberá dar motivada respuesta a esas pretensiones. En todo proceso las partes, pretendiente y resistente (cualquiera sea su número), ocupan dos posiciones contrapuestas. Las posiciones de ambas que se hallan enfrentadas deben encontrarse en un pie de igualdad. Si la noción de parte presupone un enfrentamiento tiene sentido referirse a ese concepto en los juicios de conocimientoz4.En éste, al sujeto activo se lo denomina actor o demandante y al pasivo demand a d ~ Éstas ~ ~ . se califican como partes principales. En el proceso puede haber partes simples (pretensión de un solo sujeto frente a un solo sujeto) o múltiples (varios sujetos, sea como actores o demandados). Son partes procesales, de un lado, aquellos que, tras el ejercicio del derecho de acción actUan en el proceso como sujetos de derechos, obligaciones, posibilidades y cargas, afirmando ser titulares de un derecho o un interés, mediante la deducción de una pretensión a través de la demanda y peticionan la emisión de un pronunciamiento judicial que afectará a su esfera jurídica particular; de otro lado, son también partes, en igualdad de condiciones, los sujetos contra quienes se dirige aquella pretensión. La idea de parte viene dada por la lis misma, por la relación procesal y, en particular, por la relación sustantiva que es objeto de la controversia, ya que por un lado puede haber sujetos de una relación jurídica 24 Desde el punto de vista dogmático el proceso no se concibe sin la existencia de dos partes contrapuestas, pero cabe decir que no se exige la presencia real de dos partes, pues en la rebeldía también se da la dualidad y no es necesario que sean sólo dos las posiciones contradictorias. 25 Según las etapas del proceso o el contenido de la materia, suele llamárselas a las partes: incidentista e incidentado; recurrente y recurrido; ejecutante y ejecutado; apelante y apelado, etc.
litigiosa que no estén en el proceso (por ej., codeudores que sean ajenos al pleito sobre la deuda) y, por otro lado, se puede deducir en juicio una relación sustantiva por una persona o frente a una persona que no sea sujeto de ella (v. gr., cuando se pide la declaración de un derecho frente a un tercero)? Ello no hace sino confirmar la autonomía de la acción y la independencia de la relación procesal respecto de la sustantiva (ver Cap. IX, punto IV, numeral 3, aps. A y B).
C. Clasificación de las distintas posiciones procesales
a) Partes originarias Partes originarias son aquellas que deducen o se oponen a la pretensión contenida en la demanda o, eventualmente, en la contestación a ésta. O sea el actor, el demandado, el demandado reconviniente y el actor reconvenido. Son partes sucesivas las que, con posterioridad a tales actos, comparecen espontáneamente o son citadas al proceso a raíz de la petición formulada por alguna de las partes originariasz7. Son parte activas aquellas que ejercitan el derecho de acción y deducen la pretensiónz8,mientras que las partes pasivas son aquellas que se oponen a la misma pudiendo oponer la oportuna re~istencia~~. Si bien es absolutamente común el hecho de que ambas partes dirijan al órgano judicial una pretensión concreta (las activas de estimación, las pasivas de desestimación), el elemento justificante de la clasificación en partes activas y pasivas se encuentra en el ejercicio del derecho de acción. Veremos con más detenimiento a las partes originarias en el punto IV, numeral 4, apartados B y C. b) Partes secundarias Además de los sujetos que son partes necesarias en un proceso CHIOVENDA, Czlrso... cit., p. 322. DIEZ y HUTCHINSON, Derecho... cit., p. 73. 28 El actor hace la primera demanda relativa a un objeto determinado (rem R> iudicium deducens). 29 El demandado puede convertirse en demandante mediante la reconvención. 26
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(actor y demandado), de acuerdo al concepto visto, que se denominan originarias, principales o primarias, permanentes y necesarias, pueden concurrir otros sujetos con una determinada relación respecto a la litigiosa. Esa vinculación puede ser por la causa, por el objeto o por ambos, a partir de lo cual tienen un derecho o un interés para intervenir en el proceso de que se trate, sea circunscripta a unas determinadas y limitadas etapas procedimentales. A esos intervinientes que tienen mayores o menores facultades en orden a la cuestión litigiosa se los denomina comúnmente terceros. Puede ser que intervengan en un proceso ya pendiente (son los intervinientes posteriores); accesorios o secundarios, si actúan en ayuda de una de las partes principales sin pretensión propia; transitorios o accidentales, si intervienen sólo en determinadas actuaciones procesales, con un fin preciso e interés limitado a ese fin (suelen ser los terceristas); voluntarios, aquellos que se vinculan espontáneamente por ostentar una propia relación conexa con la litigiosa, o necesarios, si se vinculan por pedido de una de las partes o dispuesta de oficio por el tribunal. Los terceros en el proceso administrativo se conocen como coadyuvante~y se caracterizan porque actúan de modo subordinado respecto a la posición de una u otra parte. Veremos el tema en su oportunidad (ver punto IV, numeral 7). Por cierto, las partes accesorias o subordinadas están facultadas para ejercitar todas las posibilidades y cargas, medios de ataque, defensa e impugnación que ayuden al triunfo de la pretensión esgrimida por una de las partes principales.
D. Capacidad para serparte La capacidad para ser parte es la aptitud genérica para ser titular de los derechos procesales y para asumir las cargas y responsabilidades inherentes al proceso. Entendida de esa manera, es la manifestación procesal de la capacidad jurídica. La capacidad procesal, por su parte, es la manifestación de la capacidad de obrar sustantiva. Ambas cuestiones, por su importancia, las veremos en puntos especiales, pero a los efectos. de la comprensión de lo que aquí decimos, es menester dar alguna noción.
¿Quiénes poseen capacidad para ser parte? Aquellos que pueden ser titulares de los derechos -y demás situaciones sustanciales- reconocidos por el ordenamiento jurídico (art. 30, Cód. Civ.). En principio, la capacidad para ser parte está vinculada con la personalidad y, por lo tanto, la poseen las personas físicas y las jurídicas; pero no está excluido que puedan gozar de ella, en algunos casos, entes carentes de personalidad jurídica. La capacidad procesal se regula en el proceso administrativo, normalmente, por remisión al código procesal civil y comercial de la jurisdicción, aunque puede completarse con el reconocimiento de la misma, incluso a personas que podrían ser incapaces para aquél, al solo efecto de defender sus derechos cuyo ejercicio pudiera estar permitido por normas administrativas (ver Capítulo XII, punto IV, numeral 3). Naturalmente, para determinar la capacidad de ser parte -capacidad jurídica- hay que estar a lo dispuesto por las leyes de fondo. En lo que se refiere a la capacidad procesal, en algunos casos, la tendrán además de las personas que la ostenten de acuerdo a la ley común, los menores de edad en defensa de aquellos de sus derechos cuyo ejercicio está permitido por algunos ordenamientos jurídicos administrativos (ver Capítulo XII, punto IV, numeral 3, apartado B). Es decir que hay que remitirse a lo que establecen las leyes de fondo comunes o administrativas. El representante actúa siempre a nombre de un tercero (el representado), careciendo de todo interés propio respecto de la cuestión litigiosa (ver Capítulo XII, punto VI).
E. Transformación de la posición de parte Hay transformación en la posición de parte cuando ésta ha sido ocupada inicialmente por un solo sujeto -parte simple (ver numeral 2, ap. B de este punto)- y luego pasa a ser ocupada por varios -parte compleja- o viceversa30. Lo primero ocurre cuando a una de las partes principales (actor o demandado) se le adiciona en el curso del proceso por lo menos un sujeto (tercero) que ostenta una propia relación con alguna de aquéllas. Esa relación tiene conexidad por la causa con la 30
Conf. ALVARADO VELLOSO, Introducción... cit., Segunda parte, p. 97,
que se halla en litigio. También nos hallamos en la misma situación cuando en base a una relación jurídico-material inescindible no se ha demandado a todos los sujetos que necesariamente debían serlo para que la sentencia a dictar sea de cumplimiento posible y úti131 (v. gr., licitante perdidoso que cuestiona la nulidad del acto sólo demanda a la Administración y no al que se le adjudicó el contrato). La segunda situación acaece cuando varios sujetos han demandado o han sido demandados conjuntamente y luego algunos de ellos se retiran del proceso, dejando la posición de parte a un solo sujeto.
F. Reemplazo de los sujetos (sucesión o sustitución procesal) a) Preliminar Puede ocurrir que un sujeto que se encontraba ocupando una determinada posición procesal -o que debía ocupar necesariamente una de las posiciones procesales- sea reemplazado por otro u otros debido a diferentes circunstancias. Ello puede ocurrir por una habilitación legal expresa, o como consecuencia de un negocio traslativo inter vivos o mortis causa. b ) Sucesión procesal
Se entiende por sucesión procesal la sustitución en un proceso pendiente de una parte por otra persona que ocupa su posición procesal por haber devenido titular de derechos transmisibles sobre la cosa litigiosa. La sucesión procesal puede ser que se deba a una transmisión sea a título singular32o universaP3. Debido a ello ocurre que el sujeto que ocupaba necesariamente una de las posiciones procesales originarias es reemplazado por otro u otros, sea por un acto entre vivos o por causa de muerte que transmita los derechos litigiosos. Ver ALVARADO VELLOSO, Introducción.. . cit., Segzrnda parte, p. 97. Que puede ser por actos entre vivos (v. gr., compraventa, donación, cesión, etc., del objeto sometido a litigio) o por causa de muerte (se transmite en el caso un bien determinado). 33 Puede ocurrir por fallecimiento; por disolución o extinción de la persona jurídica; por fusión y escisión de sociedades, etc. 3'
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El reemplazante se convierte en el nuevo legitimado para obtener la sentencia de fondo; continúa a la persona del causante. Se convierte en una auténtica parte procesal, sucediendo de manera absoluta al sujeto de quien provienen los derechos litigiosos. Esa sucesión puede ocurrir en cualquier estado del proceso. c) Sustitución procesal Las posiciones fundamentales y secundarias las ocupa la misma persona que se presenta como titular de la relación deducida en juicio. Excepcionalmente puede ocuparla una persona que no se pretende ni presenta como sujeto de la relación jurídica sustantiva deducida. Así como en el derecho sustantivo existen casos en que se permite que una persona ejercite en nombre propio derechos ajenos, se puede comparecer en juicio en nombre propio (y, por tanto conzo parte) por un derecho ajeno. Se entiende por sustitución procesal aquel fenómeno que se produce cuando quien actúa en el proceso e invoca un título de legitimación no es el titular de la relación material objeto de enjuiciamiento, sino una persona, que obrando en nombre e interés propio, ejercita un derecho material ajeno. Hay, pues, sustituciónprocesal cuando la ley o el contrato legitiman a ciertos sujetos para actuar en el proceso. Existe un nuevo legitimado al lado del primitivo. El sustituyente no continúa a persona alguna en el proceso; la persona sustituida no es parte procesal34. Por cierto que en la persona del sustituto deben concurrir los requisitos generales sobre capacidad procesal, representación y defensa, y lo fbndamental, que invoque la legitimación que le otorga, por lo general, una disposición normativa. La posibilidad del sustituto de comparecer en juicio por un derecho que no es propio, ocurre en vista de una relación en que se encuentra con el sujeto de ese derecho35. 34 El sustituido no puede oponerse en tercería, aun siendo tercero respecto de la lis (conf. CHIOVENDA, Czirso... cit., p. 321). 35 CHIOVENDA, Curso... cit., p. 33 1.
d) Diferencias entre uno y otro instituto La diferencia radica en que en la sucesión procesal hay un cambio en la persona legitimada, y en la sustitución no hay cambio en el régimen de legitimación sino una suma de sujetos que pueden actuar útilmente.
G. Pluralidad de partes
a ) Consideracionesgenerales Puede haber pluralidad de partes36. Sucede en la práctica con relativa frecuencia que las distintas posiciones procesales no son integradas por un único sujeto sino por varios. Es que puede ocurrir que para mantener una pretensión u oponerse a ella pueden concurrir varios sujetos que estén legitimados por distintos conceptos, produciéndose un caso de pluralidad de partes. Entonces hace falta distinguir si se trata de un litisconsorcio o de una intervención en el proceso. Puede ocurrir que un sujeto pretenda un objeto de uno o varios sujetos o que varios sujetos pretendan un objeto de uno o varios sujetos y, finalmente, que uno o varios sujetos puedan pretender uno o varios objetos de uno o varios sujetos. Ello significa que una o ambas posiciones procesales son ocupadas por más de un sujeto. Existe así una parte plural (o las dos) constituida por más de un sujeto que reúnen, originaria o sucesivamente, sus pretensiones o resistencias por mediar entre ellos una vinculación especial originada por una conexidad: cauobjetiva3*,o mixta (objetiva-causal)3go una ~ f i n i d a 8 ~Cuando . Se trataría entonces de la unión de varias demandas en un procedimiento único. En la conexidad causal cada uno de los sujetos litigantes asume el papel de parte procesal que actúa coordinadamente (y no independientemente) con las demás, pues existe un mismo y único hecho causal como base de las pretensiones. El juzgamiento debe ser unitario e igual para todos los litigantes que ocupan idéntica posición. 38 La conexidad objetiva puede ser por identidad o por incompatibilidad de las pretensiones. 39 Al ser la conexidad mixta, la solución que se dé al litigio debe ser no sólo idéntica respecto d,el hecho causal sino también en relación al objeto que se pretende. 40 En este caso el hecho causal es el mismo, pero no lo es la imputación jurídica que sustenta cada pretensión. 36 37
ocurre alguna de esas situaciones nos encontramos con lo que se conoce como procesos acumulados. Así varios sujetos pueden integrar una misma posición procesal -tanto la de demandante cuanto la de demandad* o cada una de las posiciones procesales conocidas. Son casos de pluralidad de partes activas, pluralidad de partes pasivas o pluralidad mixta. Puede ocurrir que los diversos sujetos que componen las distintas posiciones procesales se encuentren todos ellos situados en régimen de igualdad, o bien, por el contrario, no todos cuenten con idénticos derechos, obligaciones, posibilidades y cargas procesales. Por ello puede hablarse de pluralidad de partes principales, que da lugar al litisconsorcio, o de meras o simples intervenciones procesales. No hay pluralidad de partes en los casos de sucesión o sustitución procesal (ver ap. F). b) El litisconsorcio b. 1) La relación litisconsorcial El litisconsorcio es una especie de pluralidad de partes. Cabe aclarar que de todos los supuestos de vinculación analizados en el apartado anterior, en ningún supuesto de conexidad objetiva puede haber litisconsorcio41.Este instituto no se concibe ya como una communio sino como una pluralidad de partes autónomas42. Existe litisconsorcio cuando hay un litigio con comunidad de suerte entre las diversas personas que integran una de las posiciones procesales principales. b .2) El litisconsorcio simple Esta figura surge entre varios sujetos que son cotitulares de una relación jurídica escindible que ocupan una idéntica posición procesal y que deben tener comunidad de suerte ya que es idéntico el hecho causal de las respectivas preten~iones~~. Esa escindibilidad hace que sea facultativo para el actor demandar a todos los cotitulares de la 4'
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ALVARADO VELLOSO, Introducción... cit., Segunda parte, p. 145. Conf. CHIOVENDA, Curso... cit., p. 323. ALVARADO VELLOSO, Introducción... cit., Segunda parte, p. 109.
relación jurídica, aunque esa posibilidad es relativa, ya que si demanda a ellos en procesos separados, éstos deben acumularse para ser juzgados en pronunciamiento único44.Existe la necesidad de un pronunciamiento único, lo que hace a la certeza y a la seguridad En este tipo de relación no hay absoluta independencia en la actuación de cada litisconsorte sino una típica coordinación de intereses, lo que puede vislumbrarse en sus efectos, aunque en los hechos puede presentar posiciones contradictorias. En el litisconsorcio, la suerte común de los distintos litisconsortes alcanza sólo a la declaración de existencia o inexistencia, validez o invalidez del hecho común que sustenta la conexidad o la afinidad. b.3) El litisconsorcio necesario El litisconsorcio necesario presupone la exigencia de que una determinada posición procesal se integre por todos aquellos sujetos que, ostentando una vinculación directa con la relación jurídica debatida en el proceso, se encuentren con respecto a ella ligados en condiciones de igualdad, de manera que la definición judicial de la referida relación jurídica no pueda realizarse sino en atención a todos ellos, en base al hecho de que todos ellos van a quedar afectados por igual con la sentencia de fondo que ponga fin al proceso. Esta clase de litisconsorcio se da en casos de pretensiones que presentan una conexidad mixta objetiva-causal. Es decir, surge entre varios sujetos que son cotitulares de una relación jurídica inescindible, Teóricamente es posible la existencia de juicios separados. ALVARADO VELLOSO, Introducción ... cit., Segunda parte, p. 109, explica que la escindibilidad de la relación jurídica de la que son cotitulares torna facultativo para un sujeto el demandar a todos los cotitulares de esa relación (v. gr., el acreedor contra cada uno de los deudores). Ello ha hecho que cierta legislación denomine como litisconsorcio a ciertos casos de conexidad objetiva en los cuales siempre hay independencia de actuación. La sentencia que se dicte sobre los procesos acun~uladossirve a todos cuando se trata de cuestiones que se refieran al hecho común. Así, declarada la invalidez del hecho común, la susodicha declaración alcanzará a los restantes litisconsortes aunque no hubieran alegado tal circunstancia. En cambio, puede ser distinta la solución respecto de las defensas personales opuestas. Declarada la validez del hecho, puede declararse la prescripción para alguno y no para otros.
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que ocupan una misma posición procesal y que deben tener comunidad de suerte respecto del hecho causal (por ser relación litisconsorcial) y en relación a la declaración (condena) judicial que recaiga sobre el objeto (por ser n e c e ~ a r i a ) ~ ~ . Esa inescindibilidad, que puede surgir de la ley47 o de la propia naturaleza de la relación controvertida, exige la citación de todos los legitimados en el litigio que se genera con motivo de la misma, para que la sentencia sea eficaz. Justamente al hallarse cuestionada una relación o estado jurídico que es común e indispensable con respecto a una pluralidad de personas, su constitución, modificación o extinción no permite un tratamiento separado desde el punto de vista procesal, pues debe haber un pronunciamiento único e idéntico para la pluralidad de sujetos que ocupan idéntica posición48. De ello surge que el litisconsorcio necesario debe efectuarse originariamente y si así no se hiciere, el juez debe ordenar, aun contra la oposición de la partes, la adecuada integración de la lis. El fundamento técnico del litisconsorcio necesario no es otro que el de posibilitar que la sentencia que se pronuncie sobre el objeto principal sea eficaz, o sea, que pueda producir con normalidad los efectos jurídicos a ella característicos o, en suma, que pueda ser susceptible de ser ejecutada.
3. La intervención procesal En términos elementales, la intervención implica la participación de un tercero en un proceso pendiente, ajeno a las partes principales, el cual puede ocupar o situarse de diversas formas con relación a aquéllas. ALVARADO VELLOSO, Introducción... cit., Segunda parte, p. 1 1 1. Puede suceder que alguna norma jurídica exija la participación procesal de ciertas personas, a las cuales pueda efectivamente afectar la sentencia que en su momento se dicte, sin que nos encontremos ante un litisconsorcio necesario. En estos casos es posible que estemos en presencia de algún tipo de intervención procesal, si los intervinientes no están afectados por igual por la resolución que se pronuncie sobre el objeto procesal. Conclusión: es la relación jurídica litigiosa la que determina o no la existencia del litisconsorcio necesario. El reconocimiento del derecho de la contraparte efectuado por un litisconsorte no le es oponible a los otros y esa declaración no tendrá relevancia si se declara judicialmente la inexistencia de ese derecho. 46 47
Puede distinguirse así, en función de cuál sea el título de legitimación esgrimido por el interviniente, entre intervención principal -que permite la deducción de una pretensión de contenido distinto a las formuladas por las partes originarias- y adhesiva (interv. a d adiuvandum) -que supone que la intervención del tercero coincide con alguna de las planteadas por las partes principales- (interviene en ayuda de una de las partes). Respecto de esta última, la doctrina suele hacer una clasificación que tiene en cuenta la eficacia directa o indirecta de la sentencia sobre la situación jurídica del intewiniente. Por lo que se distingue en: a) Intervención litisconsorcial para el caso en que el tercero ostente una legitimación idéntica a la invocada por la parte principal a la que se adhiere, supuesto éste que constituiría, en puridad, un litisconsorcio sobrevenido y no una intervención procesal, y b) mera o simple intervención, si lo que tiene el tercero es un mero interés en el éxito de la pretensión de la parte originaria. Todo lo que este tercero hace en el proceso lo hace por un derecho ajeno49,pero no es representante de la parte, precisamente-porque ésta ya es parte en el proceso. Se parece al sustituto procesal, pero se diferencia en que éste, a diferencia del coadyuvante, promueve el juicio (ver numeral 2, apartado F.c). La intervención principal tiene por objeto hacer valer, frente al demandante o al demandado, un derecho propio del que interviene e incompatible con la pretensión deducida en juicio por el actor (ad infiingendum iura utriusque cornpetitoris). Es desconocida en los procesos administrativos de nuestros ordenamientos nacional, provinciales o de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
4. Los terceros A. Preliminar Vamos a analizar sucintamente la situación de los terceros en el proceso. Lo hacemos aquí en forma general y luego, al tratar las partes en el proceso administrativo nos referiremos a la actuación de los 49
CHIOVENDA, Curso... cit., p. 324.
terceros en ese ámbitos0.Es probable que algunas de las clasificaciones que aquí se analizan no tengan aplicación en los clásicos procesos administrativos, pero como existen ordenamientos en que se aplica el ordenamiento adjetivo privado, porque no hay código de la materia; así como también existen códigos que admiten la demanda contra particulares que ejercen función administrativa y que, además, el Código de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires es, en gran parte, m remedo del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, cabe tratar todas las posibilidades de intervención de terceros en el proceso.
B. Noción Tercero es toda persona ajena a la relación jurídica de que se trate5'. La jurisprudencia y la doctrina utilizan el término tercero para referirse a una serie de sujetos, personas físicas o jurídicas, que ocupan una posición en principio ajena a una relación jurídica, en general, entre la Administración o un tribunal y otro sujeto5'. Por eso en Derecho Procesal podría decirse que tercero es quien no es parte en el procesos3. Pero en ciertas circunstancias hay terceros que no son, frente al litigio, imparciales como el juez, ni indiferentes como el testigo o el perito y que pueden intervenir en el proceso, voluntariamente, llamados por una de las partes o por el tribunal, porque aquél
50 La CCAdm. de La Plata ha dicho en la causa 404, "Longarini", R. 1. de 11-5-2005: "...que si bien el art. 96, 2 9 a r t e del CPCC reconoce la viabilidad del recurso de apelación contra el decisorio que deniega el pedido de intervención de terceros, tal disposición resulta inaplicable en los procesos sumarios por ser ella de carácter general, no pudiendo prevalecer sobre una específica como la contenida en el art. 494 del CPCC". Lo propio ha decidido en la causa "Brown, D. E." de 10-3-2005. 51 MERCADER, Amilcar, E l tercero en elproceso, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1960. 52 NEGRO, Mario, Esperienza e proséttive del processo anzministrativo, en Rivista Trimestrale di Diritto Pzrbblico, 1981, p. 409, ha expresado que, en relación al acto que provoca la reacción de los intereses difusos, "i titolari degli interessi difussi si possono quindi considerare dei terzi rispetto all'atto". 53 Si el concepto de parte es positivo, el de tercero se enuncia siempre negativamente. Tercero es quien no es parte, quien no está en el proceso ( M O N E R O AROCA, ORTELLS RAMOS y GÓMEz COLOMER, Derecho Jurisdiccional II. Proceso Civil 1 Bosch, Barcelona, 1994, p. 13). O,
afecta su propio interés. Según el interés afectado se construye la clasificación de los terceros en el procesos4. Ahora, para englobar todos los tipos que ofrece el tercero en el proceso administrativo, según vamos a ver al examinar los elementos subjetivos del proceso administrativo, anticipamos su concepto diciendo que es el que sin ser demandante ni el directamente demandado, acude voluntariamente, en forma provocada o necesaria a defender una pretensión o la oposición a una pretensión con carácter ya autónomo, ya subordinado a la actuación de una las partes originarias, por hallarse vinculada a ésta mediante una relación de conexidadS o de afinidad. Esto no significa que siempre deba existir pluralidad de partes, porque precisamente la posibilidad de una actuación autónoma se desprende de que permite actuar aisladamente. Fijaremos nuestra atención de un modo especial en este doble carácter de principalidad o accesoriedad que ofrece el coadyuvante, más que en la existencia de pluralidad o singularidad de partes.
C. Interpretación restrictiva de la intervención de terceros La intervención de terceros en el proceso es de carácter restrictivo y debe ser admitida excepcionalmente, cuando las circunstancias demuestren que así lo exiges6: a) el interés de aquellos que, en mayor 54 PODETTI, Ramiro J., La tercería (doctrina, legislación y jzirisprudencia), en Revista de Derecho Procesal, Año 111, No N,1945, p. 450. La relación de conexidad puede ser objetiva, causal o mixta objetivo-causal. 56 TSJ de Santa Cruz, 2-6-92, "Prov. de Santa Cruz c1Bco. de la Provincia de Santa Cruz", Cont. Adm., t. VI, Reg. No 454, fo. 1161162. "...aparece como manifiesta la cualidad de 'parte' en el proceso de formación del acto administrativo, participando de sus efectos en forma primigenia (cfr. Marienhoff, Tratado de Derecho Administrativo, t. 11, p. 397), conceptualizando asimismo el citado autor, al referirse a la declaración de nulidad de un acto administrativo, que esta cualidad de 'parte' debe también extenderse a quienes participen de los efectos del mismo (ob. cit., p. 552). Tales principios básicos suponen una objetiva vinculación de [...] al pleito y se ubica en un plano que supera decididamente la mera intervención como tercero interesado [...] ya que [...] la sentencia constitutiva que se pronuncie, debe ponderarse frente a todos los cotitulares, a fin de que la decisión jurisdiccional tenga el suficiente efecto subjetivo vinculante de cosa juzgada para todos ellos, y pueda así operar el cambio
o menor medida, están interesados en el resultado del litigio porque los afecta actual o potencialmente, y b) el interés general, sea por razones de seguridad jurídica o de economía y celeridad procesal. Así es aconsejable siempre que con ella se evite la iniciación de un nuevo juicio que sería igualmente resuelto por el juez del que se está sustanciando. También es decisivo que la sentencia a dictarse pueda producir los efectos de la cosa juzgada respecto del tercero, pues de lo contrario éste carece de toda legitimación en la situación jurídica sustancial que vincula a las partes.
D. Naturaleza jurídica Una vez que se ha admitido la participación del tercero, éste deja de ser tal para convertirse en una parte más. Aceptará el proceso tal como éste se encuentra y si la altura de sus secuelas no conviene a la defensa de sus derechos, estará resguardado, pues nadie puede ser condenado sin darle oportunidad de defensa (art. 18, Const. Nac.) y el pronunciamiento que pretenda alcanzarlo, en su indefensión, será de hecho inoperante (ver num. 2, apartado H.b). En cuanto a la intervención obligada, la citación debe hacerse al trabarse la relación procesal y dándole la oportunidad al tercero para intervenir en toda la secuela del proceso. sustancial que ella declare (J. A. t. 14, 1972, ps. 716-20; J. A. 1942-1-833; SCJBA, DJBA 127-58). Debe admitirse la citación de terceros, en un juicio donde se persiguen daños y perjuicios contra el Estado nacional y la Ciudad de Buenos Aires, pedida por aquél, respecto de las personas físicas y jurídicas que podrían ser autores o coautores de los daños. En cambio se rechazó el pedido de citación de terceros pedida por el Estado nacional respecto de los ex funcionarios de la Ciudad, atento a que ésta es codemandada y que cada codemandado deberá contribuir en la reparación del daño causado por la supuesta actuación irregular de sus agentes, sin que el Estado nacional disponga contra los funcionarios de la Ciudad de la acción de reparación. Con el mismo argumento se rechazó el pedido de la Ciudad de citar como terceros a los funcionarios del Estado nacional" (CNAFed.CAdm., sala V, 16-12-2008, "Valdez, Guillermo y otro c1Estado nacional. Ministerio del Interior. Policía Federal Argentina y otro síDaños y perjuicios", J. A. 2009-11, Supl. Derecho Administrativo de 29-4-2009, p. 41).
E. Requisitos comunes a la intervención de los terceros La inserción procesal de los terceros requiere: a) que exista un proceso pendiente; b) que no sea parte originaria en ese proceso, y c) la demostración inicial del tercero del interésjurídico que justifique su intervención.
F. Formas de la intervención de terceros a) Preliminar La intervención de terceros puede ser en forma voluntaria, provocada o necesaria, según como se incorpore al proceso con el objeto de hacer valer en él un derecho o interés propio, por hallarse vinculado con una de las partes. De esa forma supone una acumulación de pretensiones por via de inserción procesal57. La intervención es voluntaria, cuando se produce por voluntad del propio tercero; es provocada58cuando se debe a la voluntad de alguna de las partes originarias. Opera aun en contra de la voluntad del tercero. Es necesaria cuando se debe a disposición de la ley; opera por medio del tribunal, aun contra la voluntad de las partes originarias y del propio tercero. Existe una gran diferencia entre la intervención obligada y la voluntaria, por lo que se refiere a la posición, los derechos, la actividad del intervenido, y depende de la diferencia intrínseca que hay entre las dos formas de intervención, en la primera de las cuales el que interviene está envuelto, aun sin quererlo, en la lis, y en la segunda es libre de intervenir o no y de escoger el momento de hacerlo. b) La intervención voluntaria
Se configura con la inserción voluntaria de un tercero a un proceso pendiente. Por eso en esta inserción procesal está en el arbitrio del tercero consentir, siempre que el estado del procedimiento lo garantice, la cabal defensa de su derecho. Si la asume a destiempo, a nadie puede imputar su propia torpeza. Esta intervención que efectúa el ter57
ALVARADO VELLOSO, Introducción... cit., Segunda parte, p. 135. Suele llamarse también obligada, coactiva o forzosa.
cero en un interés propio puede ser independiente del interés de ambas partes. Por ello puede no apoyar a ninguna de ellas.
c) La intervenciónprovocada Ocurre cuando alguna de las partes originarias o sucesivas solicita al juez que convoque a un tercero a un proceso pendientes9, por considerar que la relación litigiosa entre actor y demandado es común, porque es: a) Presupuesto de hecho de otra relación jurídica que une al citante con el tercero; b) la misma e idéntica la relación que une al citado con la contraria del citante; c) de naturaleza tal que deba ser asumida por el tercero por ser el verdadero responsable de la obligación que se demanda, o por haberla garantizado, o d) incompatible con la relación que el tercero tiene con alguna de las partes originarias. En estos casos, a diferencia del apartado anterior, el tercero no toma la iniciativa de intervenir en un juicio que no es parte. Su emplazamiento o citación para que se haga parte es a pedido de alguna de las partes originarias60. Corresponde siempre que se invoque que la controversia es común. Ello no supone que una a las partes con los terceros cuya intervención coactiva se exige, una relación litisconsorcial necesaria, bastando el enlace de intereses, en que podría fallarse a espaldas del interesado sobre derechos y obligaciones de su directa incumbencia, sin descartar el riesgo de decisiones contradictorias en el juicio que sobre la misma materia se siga entre distintas partes6'. Compete a cada una de las partes la facultad de citar al tercero, pero cabe acotar que sólo la parte interesada tiene la facultad de llamar 59 Cuando no media un litisconsorcio necesario no procede la intervención coactiva por decisión del juez (conf. BREMBERG, Axel, Intervención coactiva de terceros en el proceso, en L. L. 80-287). 60 SPOTA, Alberto G., La citación coactiva del tercero en juicio, en J. A. 195411-249 y SS. BREMBERG, Intervención... cit., p. 265.
directamente al tercero y no puede exigir que lo haga la contraria. Pero hay que tener en cuenta que el actor tendrá pocas ocasiones de servirse de ella contra los posibles intervinientes junto al demandado, pues puede proponer la demanda contra todos los partícipes de la relación y, si por noticias que le llegan posteriormente a su conocimiento puede citar a estos terceros, sería prácticamente una ampliación de la demanda que atribuirá a los nuevos llamados la calidad de partes litisconsorciales del demandado. Por cierto, el demandante puede servirse de la intervención coactiva de aquellos que podrían haber sido sus propios litisconsortes.
d) Intervención necesaria Se produce este tipo de intervención cuando en un proceso pendiente no actúan como partes originarias todos los sujetos que deben demandar o ser demandados en orden a la legitimación imprescindible para lograr una composición útil del litigio (son partes del conflicto, pero no del litigio)62.Ello supone la existencia de una relación jurídica material ine~cindible~~, que sólo puede ser decidida judicialmente con la presencia de todos los interesados. Por eso el litigio no puede ser sustanciado ni resuelto sin la citación del tercero (que debió ser actor o demandado originario); de lo contrario, la sentencia sería de curnplimiento imposible. Por eso la citación debe ser forzosa para las partes y para el tercero. Incluso, el juez debe efectuarla de oficio a fin de lograr una correcta integración de la lis. La mayoría de la doctrina entiende que también tiene lugar la intervención necesaria respecto de una relación litigiosa escindible, cuando así lo dispone la ley en cada caso. Este caso no debe ser visto como un típico y propio supuesto de intervención necesaria64. ALVARADO VELLOSO, Introducciórz... cit., Segunda parte, ps. 141-142. Ello es lo .que distingue a la intervención necesaria de la provocada (ver ALVARADO VELLOSO, Introducción... cit., t. 11, p. 141), por más que muchos autores y ciertas legislaciones las asimilen. 64 ALVARADO VELLOSO, Introducción... cit., Segunda parte, p. 182. 62
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G. Procedimiento Si el demandado pide la citación de un tercero se suspende el procedimiento hasta su citación y ello involucra también la suspensión del ténnino para contestar la demanda por dicho tercero. "La oportunidad para su pedido es antes de la notificación de la demanda (p. ej., en la Provincia de Buenos Aires, arts. 32 y 77, CCA; 87 y concs., CPCC), sin que el examen de la admisibilidad de la acción, para cada uno de los litisconsortes, ate su suerte a ella, toda vez que queda desvinculado de la acumulación subjetiva pedida. Así, la decisión del magistrado de primera instancia deviene prematura en cuanto refiere a recaudos de sujeción de admisibilidad de la pretensión cuyo análisis -para cada uno de los litigantes- corresponderá efectuar con prescindencia del modo con que las articularan, en litiscons~rcio"~~.
H . La diferente actuación de los terceros en el proceso a) Intervención excluyente Este tipo de intervención (denominada también principal) constituye un supuesto de acumulación sucesiva de procesos, por la inserción de la pretensión de un tercero @ente a las partes originarias del proceso, hallándose con una de ellas en una relación conexa por incompatibilidad de pretensiones en relación al mismo objeto. Se produce cuando el tercero se inserta (en forma voluntaria o provocada) en un proceso pendiente a fin de interponer, frente a las partes originarias, una pretensión incompatible con la litigiosa (reclamando, por ejemplo, la cosa para sí, total o parcialmente). Es así una pretensión que es independiente de la de ambas partes. No apoya a ninguna de ellas. Ante una intervención excluyente como la que nos ocupa no nos encontramos con una relación litisconsorcial, como suele sostener la mayoría de la doctrina, pues en el caso hay una conexidad objetiva, y, según hemos analizado (ver numeral 2, apartado H.b. 1), para que 65
CCAdm. de La Plata, 3-11-2005, causa 2369.
exista litisconsorcio debe haber conexidad del hecho causal (lo que acontece en los supuestos de conexidad), mixta objetivo-causal y de afinidad66. b ) Intervención coadyuvante (adhesiva autónoma) Suele denominarse intervención coadyuvante litisconsorcial o adhesiva autónoma y es la inserción, voluntaria o provocada, en el proceso del tercero cuando ingresa a un proceso pendiente con el objeto de hacer valer un derecho propio frente a una de las partes originarias, adhiriendo simultáneamente a la calidad de la otra. Debe haber un grado de afectación directa67por identidad del hecho causal. Su ingreso al proceso otorga a este tercero la calidad de parte (sucesiva autónoma) que actúa en coordinación de intereses con aquella a quien coadyuva. Automáticamente coadyuvante y coadyuvado se colocan en una relación litisconsorcial. La sentencia que se dicte debe ser igual en cuanto al hecho causal respecto de ellos y debe mencionar al tercero expresamente.
c) Intervención asistente (adhesiva simple) Es la denominada intervención adhesiva simple y se produce cuando un tercero (voluntariamente o por provocación del actor), en razón de tener un interés jurídico inmediato indirecto68en el resultado de la relación litigiosa entre las partes originarias, se inserta en un proceso pendiente y lo hace en apoyo de una de las partes y sin pretensión propia contra la otra. La relación que une a las partes originarias es condicionante o primaALVARADO VELLOSO, Introducción... cit., Segunda parte, p. l 45. Se presenta este tipo de relación cuando el tercero es sujeto de una propia relación jurídica que, en relación con la pretensión litigiosa se halla en situación de: a) identidad de relación causal, o b) incompatibilidad de las diversas relaciones sustanciales. 68 La afectación indirecta se presenta cuando la sentencia que ha de dictarse sobre la pretensión ya litigiosa condiciona el propio derecho del^ tercero en cuanto a la relación que lo une con alguna de las partes originarias. 66
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ria, respecto de la relación que alguno de los litigantes originarios tiene con el tercero, la cual es condicionada o secundaria, pero no a c c e ~ o r i a ~ ~ .
d) Intervención sustituyente Tiene lugar cuando el tercero concurre al proceso porque se halla vinculado con alguna de las partes originarias, por medio de una relación que: a) lo legitima para demandar a nombre propio con base en el derecho no ejercido por su titular70, o b) que lo legitima para asumir en forrna personal el carácter de demandado sucesivo o principal por adeudarle el demandado originario una garantía legal o convencional7'. La asunción por el tercero del carácter de parte procesal desplaza al legitimado originario que es sustituido por aquél. En el primer ejemplo la sustitución es siempre voluntaria y se refiere exclusivamente a la calidad de actor a los efectos de iniciar o continuar el desarrollo del proceso. En el segundo caso, la sustitución puede ser voluntaria o provocada sólo por el demandado y se refiere exclusivamente a la calidad de éste a efectos de continuar el desarrollo del proceso.
1. Los terceros en el proceso administrativo a) La aplicación de las n o m a s de los códigos procesales civiles y comerciales Como expresa Bielsa, las leyes procesales administrativas no siempre reglan la institución de los terceros7' (coadyuvantes en el proceso adrninistrativo). Como aquéllas remiten supletoriamente a los códigos procesales civiles y comerciales, deben encontrarse en éste las soluciones a las cuestiones no previstas en aquéllos. Las cuestiones que plantean los terceros en el proceso administrativo se tratan en el punto IV, numeral 7. El Código de la Ciudad Autónoma de la Ciudad de Buenos Aires regula la intervención de terceros en el proceso en los artículos 84 a 90, que son sustancialmente idénticos a las disposiciones que al respecto trae el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. 69
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ALVAVARADO VELLOSO, Introducción... cit., Segunda parte, p. 147. Por ejemplo, la acción subrogatoria. Tal el caso de la citación de evicción. BIELSA, Sobre lo contencioso administrativo cit., p. 216.
J . Diferencia con los terceristas
Estos terceros no deben confundirse con aquellos otros -terceristasque carecen de interés en el resultado del proceso, sino que se encuentran afectados por alguna situación relacionada con el mismo (por ej., afectados por un embargo decretado en el proceso porque el bien cautelado es de su propiedad). Ver lo que decimos en el punto IV, numeral 7, apartado F.a.
IV. Las partes en el proceso administrativo
1. La existencia de partes en el proceso administrativo Algunos ordenamientos jurídicos extranjeros, con sistemas bien distintos al nuestro, regulaban auténticos "procesos al acto". Tal situación, abonada por la doctrina, se fundamentaba en el hecho, de un lado, porque el interesado, si conseguía la declaración de invalidez del acto administrativo, habría actuado en la defensa de la legalidad y del interés público. Así Guicciardi decía que el particular que pretendía la invalidez de un acto no hacía valer un interés propio, sino que formulaba el interés público lesionado por la actuación administrativa. En el mismo sentido se ha argumentado que la Administración está sometida a los principios de juridicidad, legalidad y objetividad y, en consecuencia, no defiende intereses propios, sino, en todo caso, el interés general. Para definir a las partes hemos visto que se parte de la idea de la pretensión y la resistencia, considerando sujetos del proceso a quienes las deducen y se puede advertir que el administrativo no es sólo un proceso a la juridicidad del acto, porque no sólo se puede pedir la invalidación de aquél, sino también que se condene a la Administración a responder pecuniariamente por los perjuicios que su actuación antijurídica acarreó73.Por otra parte, creemos que es un equivoco considerar que el particular actúa con un fin altruista en defensa de la legalidad, cuando puede resultar vencido en el proceso. 73 Como decía la Exposición de Motivos de la LJCA española de 1956: "...ante ella [...] se sigue un auténtico juicio o proceso entre partes, cuya misión es examinar las pretensiones que deduzca la actora por razón de un acto administrativo" (11.2).
Si bien es cierto que lo más común es la impugnación de actos administrativos o de reglamentos, no son las únicas pretensiones que puede peticionar el particular en sede judicial. Puede pretender indemnización por daños y perjuicios, y además puede pedir el particular que se condene al Estado a desarrollar una prestación, etcétera. En el orden nacional, la afirmación de que el administrativo no es un proceso al acto, sino que debe haber una causa, un caso o asunto (arts. 18, 95, 100 y 101, Const. Nac., 1853160 y arts. 18, 109 y 116, Const. reformada en 1994), ha sido reconocida por la jurisprudencia. Según la Corte Suprema de Justicia de la Nación para que exista una causa74justiciable debe haber controversia, litigio, colisiones efectivas de derechos o contienda a decidir75. Como sucede en el resto de los procesos, también en el administrativo actúa una parte actora que ejercita el derecho de acción y deduce la pretensión y una parte pasiva contra la que se dirige esta última y que puede oponer la resistencia que considere pertinente. Lo más común es que el demandado sea el Estado (nacional, provincial o municipal) que, por costumbre, suele denominarse Administración. Ello es la consecuencia de las autotutelas de que goza ésta (declarativa, ejecutiva y, a veces, aun la de ejecución de oficio), lo que obliga al particular a oponerse a la actuación expresa o presunta de la Administración. 74 A veces la Corte Suprema con el término causa menciona al juicio; en otras, a su contenido. BIDART CAMPOS, Germán, El derecho constitzrcional del poder, Ediar, Buenos Aires, 1967, vol. 11, ps. 240, 314 y 321 utiliza indistintamente los vocablos; así se refiere a causa, asunto, cuestión, caso, proceso, pero cuando define la causa, dice que "es todo asunto que, en ejercicio del derecho a la jurisdicción, es llevado como pretensión ante los tribunales de justicia para que esa pretensión se resuelva" (ob. cit., p. 322). 75 CSJN, 14-11-1 865, "Prov. de Mendoza", ~ a l l c k :2:253; 31-5-1872, "Silverio Bejarano", Fallos: 12:372; 3 1-5-1902, "José V. Cabral", Fallos: 95:5 1; 5-7-1902, "Juan Bonelli y otros c/Mun. de la Capital", Fallos: 95:290; 2-10-19, "Demetrio Briñas c/Prov. de Buenos Aires", Fallos: 130:157; 2-12-25, "Louis Dreyfus y Cía.", Fallos: 145:255; 10-2-30, "Martín Gómez Rincón", Fallos: 156:3 18; "Western Electric 'Co. Inc. de Argentina", Fallos: 193594; 12-5-48, "Minas de Epecuén SA cProv. de Buenos Aires", Fallos: 2 10:1048; entre muchos.
2. "Procesos al acto" A pesar de lo analizado en el numeral anterior y de lo que decimos en los Capítulos 111, punto 111, numeral 2, apartado B; VI, punto IV, numeral 1, apartado D, y XXVI, punto IV, en algunos ordenamientos existen procedimiento^^^ en los cuales no existe parte demandada. Ello ocurre en ciertos juicios, como el de anulación o ilegitimidad77regulados en algunos códigos contencioso administrativos provincia le^^^, en los cuales sólo se solicita la anulación del acto79 (ver Cap. X, punto VII, numeral 2, ap. B.d). Lo propio ocurre en algunos de los llamados "recursos judiciales directos" en el ordenamiento naciona180 (ver Cap. XXVI). En esos supuestos la Administración no es parte. En esos procesos se ha considerado que sólo se discute la juridicidad en la actividad administrativa mediante la revisión judicial por virtud de una pretensión de anulación de un acto que además de violar el derecho objetivo es también lesivo del interés legítimo del particular. Por él se enjuicia al acto, más que a la Administración Pública8', y ello justificaría, para cierta doctrina, su ausencia como parte. NOSparece que son procedimientos de dudosa constit~cionalidad~~ (ver punto 11, numeral 2). Algunos recursos judiciales directos en el orden nacional siguen la misma tesitura. En ellos se ha querido ver una especie de jurisdicción primaria seguida en sede admini~trativa~~. Siendo que la Constitución Nacional exige una causa -tal como vimos en el numeral 1 de este NO hablamos de proceso porque éste es esencialmente bilateral. Que algunas normas denominan "recurso objetivo" o "recurso de nulidad" o de "legitimidad". 78 Aparece por vez primera en el Código de la Provincia de Córdoba, ley 3897. 79 Subsistente todavía en los Códigos de Jujuy (art. 16) y La Rioja y Santiago del Estero (art. 14). Ver HUTCHINSON, Tomás, Estudio preliminar, en DANIELIAN, Miguel y HUTCHINSON, Tomás, Recursos judiciales y procedimientos ndmi~zistrativos,Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2000, t. 1, ps. 43 y SS. BIELSA, Sobre... cit., p. 179. 82 Conf. LUQUI, Revisión judicial. .. cit., t. 2, p. 158. s3 Ver GUASTAVINO, Elías, Tratado de la 'fiurisdicción" administrativa y su revisión judicial, Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales, t. 1, ps. 299 y SS. 76
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punto- aquellos que no tienen a la Administración como parte (por ej., arts. 54 a 57 del CCA del Chaco) o no constituyen una instancia judicial suficiente y adecuada para preservar la tutela judicial efectiva del demandante84, son procedimientos de dudosa constitucionalidad (arts. 18, 75, inc. 22, Const. Nac. y 8" y 25, CADH). También en las provincias suelen existir recursos de esa naturaleza contra los actos disciplinarios y denegatorios de la matrícula de los Colegios Profesionales (arts. 74 y 75, Código bonaerense).
3. Quiénespueden ser partes Ni los Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial ni la Administración son sujetos de derecho, y por lo tanto, no son personas jurídicas demandables ni demandantes. Lo será la Nación o la provincia. También pueden serlo los municipios o los entes menores estatales. En el caso de la intervención de los Fiscales de Estado (ver Cap. XII, punto VII) viene impuesto por imperativo constitucional que lo manda tener como parte en los procesos administrativos. Normalmente la parte actora es un particular que demanda una pretensión respecto de un ente estatal o de uno que no lo es pero que cumple funciones administrativas, respecto de cuyo ejercicio se pretende alguna antijuridicidad? Pero también pueden ser actores el Estado nacional, la provincia o los municipios o comunas, no sólo cuando interponen una acción de lesividad,sino también cuando accionan como usuarios de un servicio público prestado por terceros; cuando peticionan la ejecución del acto administrativo (art. 2", inc. 1" del Código Procesal Administrativo de Neuquén); cuando demanden las medidas judiciales necesarias para el ejercicio de sus prerrogativas y competencias (arts. lo, inc. b y ZO, inc. 2" del Código neuquino); o cuando demandan a otro ente estatal (v. gr., arts. lo, inc. b, y 12 del mismo cuerpo legal). 84 Por más que se denominen recursos, los mismos se inician por una acción. Ver HUTCHINSON, Esfudio... cit., en DANIELIAN y HUTCHINSON, Reczrrsos judiciales ... cit., ps. 22 y SS. NO deben asimilarse siempre ilegalidad con antijuridicidad (ver lo que decimos en H U T C m S O N , Tomás, Responsabilidad pública ambiental, en MOSSET ITURRASPE, Jorge; HUTCHINSON, Tomás y DONNA, Jorge, Daño anzbiental, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1999, t. 11, ps. 77 y SS.).
Asimismo, el CPCA de Córdoba estableció en su artículo 3" que:
"...A los efectos de la presente ley se consideran como parte del proceso, legitimados activos o pasivos, a: a) Los administrados: personas físicas o jurídicas, públicas o privadas; b) La administración: La provincia, las municipalidades, las entidades descentralizadas autárquicas y las personas jurídicas que ejerzan función administrativa por autorización o delegación estatal, en defensa de sus prerrogativas o competencias administrativas, y por lesividad de sus actos administrativos irrevocables; c) (Texto según ley 7818, art. I?. El fiscal de Cámara contencioso administrativa, el fiscal de Cámara Civil y Comercial en las circunscripciones judiciales del interior de la provincia y el fiscal del Tribunal Superior de Justicia, en su cuando caso corresponda, en el proceso de ilegitimidad". También estableció en el artículo 21, que: "...En las demandas de ilegitimidad y en las causas de lesividad, tendrá participación el fiscal, a quien se dará intervención en todas las articulaciones del juicio en los mismos términos y condiciones que las partes. Corresponderá a este funcionario diligenciar la prueba cuando ésta fuera ordenada de oficio..." Es menester aclarar que, a pesar de que en algunas normas provinciales (v. gr., Mendoza, art. 43; Corrientes, art. 60; Tierra del Fuego, art. 34) se hace mención a que debe notíficarse al órgano autor del acto ilegítimo (v. gr., el Tribunal de Cuentas), el sujeto de derecho demandado es la provincia, en la persona de su representante legal: el gobernador. Si el órgano autor del acto ilegitimo comparece a juicio no lo hace en calidad de parte, técnicamente hablando, pero podrá defender la legalidad del acto o conducta cuestionada. Cabe destacar también que en aquellos Códigos provinciales que comprenden la posibilidad de accionar por actos lesivos de los órganos judiciales o legislativos, se prevé habitualmente que el demandado sea en tal supuesto la provincia, a través de su representante legal, el gobernador, mientras que el órgano autor del acto lesivo, sin ser parte en el juicio, debe ser notificado de la demanda en su condición de responsable por la omisión de tal acto. Es menester, para completar la cuestión aquí tratada, remitir al Capítulo XII, numeral VI1 y al Capítulo XXVI, punto VII, numeral 2, apartado B.
4. Clases de partes A. Consideraciones generales Ya dijimos que el principio de dualidad de partes no siempre significa que sea un solo sujeto demandante o un solo sujeto demandado, pero cuando nos encontramos frente a más de un sujeto, todos ellos se agrupan en aquellas dos posiciones que les correspondan según su ubicación: actores o demandados. Los distintos sujetos que pueden actuar, en cada posición activa o pasiva pueden encontrarse en un pie de igualdad o por el contrario estar subordinados a los restantes. Aquéllos son, como ya señalamos, partes principales que integrarían en el caso un litisconsorcio (activo o pasivo) y los últimos subordinados a aquéllas (ver punto 11, numeral 2) son los coadyuvantes. Son partes accesorias los coadyuvantes de la Administración -meros intervinientes adhesivos- (ver punto IV, numeral 7).
B. El demandante a) Noción Es la persona que inicia el proceso, la que acude al juez en demanda de justicia; es la que formula la pretensión. El proceso administrativo, como todo proceso, nace a instancia de una persona que ha encontrado en otra una oposición a la plena realización de sus pretensiones. Normalmente es actor en los procesos administrativos un particular que demanda a la Administración (o a un ente no estatal que ejerce función administrativa). Pero puede ser demandante un ente público contra otro, o la propia Administración en el proceso de lesividad (ver Cap. XXV). Respecto a si en este proceso podría haber codemandados, ver este mismo numeral, apartado F.a, y los sujetos en favor o en contra de los cuales deriven derechos del acto declarado lesivo por la Administración. Suele denominarse al actor que demanda a la Administración como administrado (en realidad se administran bienes, cosas, pero no personas), lo que tiene un sustrato ideológico, como si el particular fuera un sujeto que no poseyera derechos y titular de garantías que puede
DE LAS
PARTES PROCESALES
hacer valer en posición de igualdad-ante la justicia y al cual habría que beneficiar en la lis o en la sentencia. Todas las personas físicas o jurídicas, públicas o privadas, se encuentran, por vía de principio, habilitadas para iniciar una acción, luego, para que puedan estar en juicio, deben tener capacidad procesal (ver Cap. XII) y en el concreto juicio estar legitimadas (ver Cap. XIII) (tener una relación cualificada -derecho subjetivo, interés legítimo, derecho colectivo, interés difuso- según lo que se pretenda -ver Cap. Xy lo que disponga el respectivo código). b) Pluralidad de partes respecto de la posición demandante Se da en el caso de que varios sujetos deduzcan una o varias pretensiones en relación a uno o varios actos u otra conducta de la Administración. Al lado de la parte principal pueden comparecer otros intervinientes en posición subordinada (coadyuvantes). Si los distintos sujetos están en un plano de igualdad y son los titulares de la pretensión o pretensiones deducidas existe lo que se denomina litisconsorcio activo8? El litisconsorcio esfacultativo cuando responde a la libre y espontánea voluntad de las partes y es necesario cuando depende de la ley o de la naturaleza de la relación o situación jurídica que constituye la causa de la pretensión (ver punto 111, numeral 2, apartado G.b).
C. El demandado
a) Noción. Quiénes pueden ser demandados en el proceso administrativo Es la persona frente a la cual se formula la pretensión; aquella frente a la cual se incoa el proceso. En procesos como los que analizamos, dadas las prerrogativas de autotutela de que está investida la 86 NO necesariamente los diversos sujetos que se encuentran en la misma posición activa o pasiva se encuentran aliados frente a un contradictor o contradictores, ni los litisconsortes aparecen unidos en su actuación procesal.
Adrninistra~ión~~, será demandado, por lo general, el ente público que, en ejercicio de esa prerrogativa, realizó la conducta c~estionada*~. Para ser parte en un juicio se requiere ser sujeto de derecho (persona) (ver Cap. XII, punto III), excepto casos muy particulares. Sólo pueden ser sujetos pasivos en el proceso administrativo -en el caso de que el autor de la conducta cuestionada sea estatal- el Estado nacional, provincial o municipal, o entes descentralizado^^^ (ver el caso del Fiscal de Estado, Cap. XII, punto VII). Pero se ha visto que, excepcionalmente, el ente público puede ser actor (ver apartado anterior); en esos casos la demandada será otro ente público o un particularg0. 87 Ver HUTCHINSON, Tomás, Breves refixiones acerca de la presz~nciónde legitimidad del acto administrativo, en Acto administrativo y reglamento, RAP, Buenos Aires, 2002, ps. 154 y SS. 88 En los albores de nuestra institucionalidad, la cuestión de si el Estado nacional podía ser demandado o no fue muy discutida doctrinariamente (ver Cap. TV, punto TI). En lo que hace a la jurisprudencia, la Corte en el caso "Bates Stokes y Cía." (Fallos: 1:259, de 29 de agosto de 1860) nada dijo sobre el tema de la indemandabilidad del Estado reconociendo implícitamente el sistema del reclamo administrativo previo. En "Seste y Seguich" (Fallos: 1:3 17 de 26 de septiembre de 1864) manifestó que el gobierno de la Nación no podía "ser demandado sin su expreso consentimiento ante los tribunales nacionales". En la causa "Gómez, Juan Carlos" (Fallos: 2:36) manhivo la posición anterior, reconociendo que la doctrina en la causa "Bates Stokes" era excepcional dadas "las circunstancias particulares de la causa". En "Rodríguez Balmaceda" la Corte continuó con su postura (Fallos: 6:159). Estas circunstancias particulares fueron aceptadas por la Corte en "Manuel Ocampo" (Fallos: 13:292 de 27 de mayo de 1873), "Melitón Ibarlucea" (Fallos: 13:362 de 27 de julio de 1873). También la Corte aceptó que el Estado nacional fuera demandado con su consentimiento (Fallos: 1:485, "Domingo Mendoza y Hno.", de 3 de mayo de 1865; Fallos: 12:227, "Anselmo Núñez", de 27 de agosto de 1872; Fallos: 15:7, "Enrique Yateman", de 2 de mayo de 1874, entre muchos), debiendo ese consentimiento ser expreso (Fallos: 80:399, "Provincia de Buenos Aires cNación", de 29 de agosto de I899), haciendo una excepción en el caso de un juicio ordinario posterior a un ejecutivo (Fallos: 25:437, "Empresa del Ferrocarril del Este Argentino c/Fisco nacional", de 7 de agosto de 1883). La cuestión se soluciona con el dictado de las leyes 3952 y 11.634. 89 Otra cosa es el requisito de notificar el traslado de la demanda. En muchas legislaciones se obliga al actor a notificar la demanda, por ejemplo, al presidente del Superior Tribunal o del Tribunal de Cuentas (v. gr., Corrientes). El demandado, en esos casos, es el Estado provincial. 90 DIEZ y HUTCHINSON, Derecho ... cit., p. 72.
También en algunos ordenamientos puede ser demandado por un particular en un proceso administrativo un ente público no estatal o una persona privada que ejerzan prerrogativas públicas (por ej., arts. 1" del CPCAPBA; 1" y 2" de Neuquén; 1" del CCAyTCABA -ver Cap. VIII, punto IV, numeral 2-). b) El demandado en el caso de que se impugne el acto que resolvió el recurso de alzada en el orden nacional o supuestos similares Es posible que, por virtud del ordenamiento jurídico, el acto primitivo sea fiscalizado por más de una entidad pública (por ej., el recurso de alzada en el orden nacional es decidido por el ministro respectivo). En esos casos surge la pregunta de quién es la parte demandada. Si el recurso de alzada fue aprobatorio del acto recurrido, la demandada debe ser el ente descentralizadog1;si fue desaprobatorio, la demanda debe entablarse" contra la Administración central. Ello parece lógico, pues el objeto de la pretensión del demandante se dirige a combatir un acto administrativo emanado de una autoridad determinada93. Según lo que acabamos de decir aparece claro que, en el primer caso, la parte demandada principal debe ser, en buena lógica, la autoridad que dictó el acto que se recurre94,porque de ella se exige una 9' Si el recurso de alzada es aprobatorio, pero con argumentos diferentes de los contenidos en el primitivo, debe cuestionar ambos, para no dejar consentidos los argumentos del segundo acto. En ese caso, quien debe defender el acto es el autor, o sea la Administración central. Debería, pues, demandar a ambos entes. 92 En ese caso, la demanda será entablada por aquel que, favorecido por el primitivo acto, se ve perjudicado por la decisión del recurso de alzada planteado por otro interesado. 93 Lo mismo decidió la SCJBA en B. 48.944, "Gauna, Pablo" de 13-9-83, al decir: "La acción contencioso administrativa ha sido correctamente dirigida contra el Instituto de Previsión Social, pese a que el acto definitivo consiste en el caso en un decreto del Poder Ejecutivo que desestimó la apelación contra la resolución denegatoria de aquél, ya que la persona jurídica demandada es el ente autárquico, con capacidad para estar en juicio ..." 94 Porque es el ente al que pertenece el órgano que dictó el acto impugnado quien debe ser demandado porque es el órgano concreto de la Administración cuya gestión va a ser revisada. Ése es el acto que lo ha afectado; el aprobatorio por parte del órgano que resuelve el recurso de alzada, no hace sino continuar con el perjuicio. Pero si
rectificación de conducta con lo que se la coloca en situación de sujeto pasivo en el proceso. Esto nos parece tan evidente que no admite duda alguna. Porque el demandante no pide algo abstracto o indeterminado, que pueda ser satisfecho por un sujeto cualquiera, sino que la pretensión va dirigida directamente al organismo que dictó la resolución impugnada95, en el sentido de que rectifique y se someta a la legalidad. La autoridad que creó el acto administrativo es el sujeto frente a quien el demandante debe solicitar la tutela jurídica del Estadog6.No podemos, por tanto, concebir que esta autoridad no ocupe una posición en el proceso. No se trata de que la decisión del proceso tenga repercusiones con relación a él, sino que se da precisamente frente a él y con la finalidad de obligarlo. No tan sólo lo "alcanzan" los efectos de la sentencia, sino que debe caer de lleno sobre él. Si el interesado también demanda a la autoridad que dictó el acto aprobatorio en el recurso de alzada, ésta intervendrá también como parte principal y no accesoria. En el caso de que el acto que se dicte con motivo del recurso de alzada sea desaprobatorio del acto primitivo, el interesado debe demandar al Estado. El ente descentralizado no puede ser coadyuvante del interesado en el proceso.
c) Caso de la impugnación indirecta de u n acto de alcance general En este caso el demandado es el autor del acto de aplicación del cuestionara solamente el acto aprobatorio y demandara al órgano que resolvió la alzada; si el Tribunal invalida este último acto, deja subsistente el primero, que es el que afecta al interesado. Si no fuera parte el autor del primitivo acto y el tribunal invalidara ese acto, estaríamos ante un "proceso al acto" pues no habría sido demandado el autor del mismo. Además si junto con la nulidad hubo condena, luego la ejecución no podría efectuarse contra quien no fue demandado. Por eso, el demandado en esos casos debe ser el autor del primitivo acto, pues el acto aprobatorio puede haber empleado nuevos fundamentos para "justificar" el acto primitivo, pero no pudo ni modificarlo ni sustituirlo. Con lo que los "argumentos nuevos" sólo coadyuvaban a la "supuesta legitimidad", que no era tal, según el tribunal. 95 "El ente denominado -SPARServicio Provincial de Agua Potable y Saneamiento Rural, es un órgano descentralizado, con facultades de dictar la decisión definitiva impugnable judicialmente ..." (SCJBA, 8-3-83, "Ghisani, José", B. 48.051). 96 Conf. LUQUI, Revisión... cit., t. 1, ps. 422 y SS.
acto de alcance general y no el autor de-éste.Porque lo que se cuestiona es la aplicación del acto de alcance general; sólo indirectamente se impugna éste. Como acertadamente ejemplifica Luqui, sería como exigir la demanda contra el Estado nacional cada vez que se cuestiona la inconstitucionalidad de una ley, en un juicio entre particularesg7. d) Los procesos "sin demandado"
En los procesos administrativos especiales (sumarios, "recursos" objetivos, de nulidad o ilegitimidad) en los que se pretende sólo la declaración de invalidez del acto, son partes principales activa los particulares y pasiva la Administración y algún particular codemandado. Hemos visto que en algunas provincias, con idéntica pretensión, sólo hay parte actora, pues la Administración no es parte; ocurre lo propio en algunos "recursos judiciales directos" en el orden jurídico nacional o provincial. Son los conocidos como "procesos objetivos" o "procesos al actomg8.
e) Pluralidad de partes respecto de la posición demandada Ya nos hemos referido a esta situación al analizar el proceso en general (ver punto 111, numeral 2, apartado G). En el proceso administrativo no resulta excepcional el que junto a la persona del actor (normalmente particular demandante) y una Administración demandada aparezcan otros sujetos, a los cuales también habrá de considerarse como partes procesales, en cuanto invoquen la titularidad de un derecho o interés directo y en tanto ostenten la debida capacidad y comparezcan con la necesaria representación. Dejando de lado la situación que se da en el juicio de lesividad que veremos en su momento (Cap. XXIV), en los demás tipos de procesos en que el Estado es demandado pueden participar todos aqueConf. LUQUI, Revisión... cit., t. 1, ps. 423 y SS. Por más que alguna doctrina diga que esos "recursos" de ilegitimidad no son puramente objetivos, pues el "recurrente" ejerce un derecho a demandar la aplicación de la ley si el acto ilegal lo afecta en su interés. Es un derecho a la legitimidad (conf. BIELSA, Sobre... cit., p. 216). 97 98
110s que tuvieran interés en el mantenimiento del acto administrativo porque una extinción o modificación del mismo los afecta. Hay litisconsorcio pasivo cuando existe cotitularidad pasiva con respecto a una pretensión única o un vínculo de conexión entre distintas pretensiones.
5. Sucesión o sustitución procesal Remitimos a lo dicho en el punto 111, numeral 2, apartado F. Cabe señalar que en el Derecho Procesal Administrativo pueden darse ejemplos de sucesión procesal. Así desde la muerte del actor éste transmite a los herederos sus derechos con relación a un acto administrativo. También cabe señalar que ello puede O C U por ~ ~ actos entre vivos, como la compraventa de los terrenos cuya expropiación se encuentra sub iudice. Es probable, por la estructura del proceso administrativo, que el reconocimiento de la sucesión procesal sea más común con carácter previo al nacimiento del proceso durante la vía administrativa previa. Lo propio puede decirse de la sustitución procesal. Podemos hablar de ella en un proceso administrativo cuando los colegios profesionales pueden actuar velando y defendiendo los intereses profesionales o económicos de sus colegiados. Hay sustitución pues actúan en nombre propio, pero para beneficio de su base profesional.
6. Litisconsorcio
A. Sup~~estos comunes Remitimos a lo que hemos dicho al comentar la figura en el punto 111, numeral 2, apartado G.b). El litisconsorcio también se da en el proceso administrativo ordinariog9. En el proceso ordinario más común (un particular que demanda al Estado) se producen con cierta frecuencia litisconsorcios activos. 99 Ver SARMIENTO GARCÍA, Jorge y URRUTIGOITY, Jorge, Litisconsorcio e intervención adhesiva en el proceso administrativo, en Foro de Cuyo, No 6 , ps. 505 y SS.
Imaginemos una impugnación de una norma reglamentaria que afecta a una pluralidad de personas; lógicamente pretendiendo todas ellas la declaración de ilegitimidad judicial, pueden unirse en un único proceso por la vía de acumulación de pretensiones. Lo propio puede ocurrir en el proceso de lesividad (ver Cap. XXV), en el cual si bien normalmente no se produce litisconsorcio alguno cuando son los coadyuvantes (ver numeral 7) quienes, junto a la Administración autora del acto, intervienen en el proceso, nada impide que las personas a favor de las cuales deriven derechos por la invalidez del acto administrativo (codemandantes) puedan comparecer ejercitando su derecho a la tutela judicial. Se conformaría en un caso semejante un litisconsorcio activo. No es tampoco infrecuente el litisconsorcio pasivo en los procesos administrativos. En el proceso ordinario, tiene lugar siempre que al lado de la Administración demandada, actúen los sujetos codemandados (v. gr., en el pedido de invalidez en el orden de mérito de un concurso, el ganancioso actúa junto a aquélla, defendiendo el acto administrativo impugnado). En el proceso de lesividad puede ocurrir el litisconsorcio pasivo, cuando exista una pluralidad de sujetos a favor del cual deriven derechos del acto declarado lesivo por la Administración. Aplicando las categorías descriptas a un único proceso se obtendría un litisconsorcio mixto.
B. ¿Hay supuestos de litisconsorcio necesario en los procesos administrativos? Difícilmente en los procesos administrativos se den supuestos de litisconsorcios necesarios. Cabe reconocer que específicamente se refieren a este tipo algunos códigos provinciales. Del lado de la posición activa, es prácticamente imposible pensar que una norma administrativa y menos aún un acto administrativo imponga a varios interesados una obligación conjunta, indivisible e inseparable en todos ellos, o les reconozca un derecho ejercitable sólo en esas condiciones. Supongamos que se trata de la impugnación de actos; su autora,
la Administración (centralizada o descentralizada), es la demandada y difícilmente podría haber desde el punto de vista pasivo un tipo litisconsorcial. Lo propio puede decirse en el caso de las personas no estatales que ejercen función administrativa, cuyos actos impugnables en vía procesal administrativa -en algunos ordenamientos- no podrían producir una situación que diera lugar a la figura que comentamos. Habría sin embargo algunos supuestos en que seria necesario demandar conjuntamente a dos "Administraciones". En el caso del recurso de alzada en el orden nacional (y en aquellas legislaciones que la siguen, v. gr., San Juan, Santa Cruz) contra actos de entes descentralizados, debería demandarse al Poder Ejecutivo Nacional (cuyo ministro resuelve el recurso de alzada) y al ente descentralizado autor del primitivo acto impugnado, de acuerdo a lo analizado en el punto IV, numeral 4, apartado C.b. Lo propio podría decirse en el caso de algunos colegios profesionales, cuyos actos sancionadores en materia disciplinaria por un colegio departamental son susceptibles de ser recurridos ante una instancia superior (provincial) formada por representantes de los respectivos colegios seccionales. Podría considerarse también posible en algunas hipótesis de responsabilidades concurrentes de diversos Estadosloo (nacional y provinciales, por ejemplo), aunque más no sea como mera y pura elucubración, si se diera que alguna disposición nacional y algún acto administrativo provincial de ejecución de aquélla (por ej ., actuando la Administración provincial como "agente del Gobierno federal" -art. 128, Const. Nac.-)'O1 se pretendieran invalidar conjuntamente. 'O0 HUTCHINSON, Tomás, Responsabilidadpública ambiental, en MOSSET ITURRASPE, HUTCHINSON y DONNA, Derecho AmbientaL.. cit., t. 1, p. 373. 'O' HUTCHINSON, Tomás,Los organismos administrativosprovinciales actuando como agentes del gobierno federal, segzín la Constitzrción de 1853, en Estudios sobre la Constitución Nacional de 1853 en su sesqzricentenario, Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales, Buenos Aires, 2003, ps. 439 y SS.; HUTCHINSON, Tomás, Organismos administrativos provinciales en la ejecución de leyes federales, en Revista Jurisprudencia y Legislación, Año V, No 105, febrero de 1985, ps. 313 y
7. Coadyuvantes
A. Preliminar Ya nos hemos referido en varias oportunidades a los coadyuvantes, y hemos concluido que son parte accesoria o subordinada a la principal. La intervención de estos terceros ocurre cuando, durante el desarrollo del proceso, sea en forma espontánea o provocada, se incorporan a éste personas distintas a las partes originarias con el objeto de hacer valer sus derechos o intereses propios, vinculados a la causa o al objeto de la pretensión. En relación con esta figura del coadyuvante la regulación de los ordenamientos procesales administrativos vigentes en nuestro país no es pacificalo2. Por ello no puede elaborarse un concepto a partir del Derecho positivo, porque ni hay uniformidad en su regulación, ni siempre los códigos procesales administrativos reglan la instituciónlo3,y hay jurisdicciones que no han dictado un código de la materia. Repetimos, no elaboramos el concepto a partir de una determinada norma, sino que se parte de observar con atención "la actividad material que se cumple en el terreno de la realidad'".
B. Finalidad La intervención de terceros tiende a evitar nuevos pleitos (aunque no siempre exista cosa juzgada para esos terceros)lo5 y a llevar a la determinación judicial la verdad real. En el proceso administrativo la intervención de esos coadyuvantes se justifica doblemente, pues en SS.;HUTCHINSON, Tomás y GRAS, Mariana, El sistema constitucional, el Derecho Administrativo y los problemas de su aplicación por los organismos provinciales, en Revista Tribunales, No 9, ps. 23 y SS. 'O2 Ver punto 111, numeral 4, apartados F y H. 'O3 BELSA, Sobre... cit., p. 216. 'O4 Como decía CHIOVENDA, Czaso... cit., p. 321, "...A veces conviene atenerse no tanto a la letra de la norma que emplee la palabra parte o la palabra tercero como a su razón de ser..." 'O5 Así el Código de Jujuy expresa que la sentencia no hace cosa juzgada para el coadyuvante adherente (art. 38), aunque sí lo hace para el coadyuvante litisconsorcial. Acerca de la naturaleza de esta figura, ver punto 111, numeral 2, apartado G.b.
Derecho Administrativo no se trata de determinar la verdad formal sino la verdad real y asegurar la juridicidad administrativa.
C. Admisibilidad de la intervención La admisibilidad de la intervención de estos terceros queda supeditada a la concurrencia de tres requisitos: a) la existencia de un proceso pendiente entre dos o más sujetos; b) que el tercero sea una persona distinta a esos sujetos, y c) demostrar inicialmente la existencia de un interés jurídico que justifique su intervención'06. Esta posibilidad de intervención se da en los procesos de plena jurisdicción (o similares), de ilegitimidad o nulidad y también en el de lesividad'07.
D. Noción Englobando todos los tipos que ofrece el coadyuvante, según veremos posteriormente (apartado F), anticipamos su concepto diciendo que es el que sin ser demandante ni el directamente demandado, acude voluíltar.iamente a defender una pretensión o la oposición a una p7*etensión con carácter ya autónomo, ya subordinado a la actuación de otra parte. Ello no significa que siempre deba existir pluralidad de partes, porque precisamente la posibilidad de una actuación autónoma se desprende de que permite actuar aisladamente. Fijaremos nuestra atención de un modo especial en este doble carácter de principalidad o accesoriedad que ofrece el coadyuvante, más que en la existencia de pluralidad o singularidad de partes.
E. Naturaleza Los coadyuvantes son aquellos sujetos titulares de un interés directo en el mantenimiento o invalidación del acto o disposición reglamentaria que constituya el elemento objetivo de la pretensión procesal administrativa. Así pueden actuar junto a la Administración, como parte *O6 'O7
DIEZ y HUTCHINSON, Derecho... cit., p. 79. DIEZ y HUTCHINSON, Derecho... cit., p. 287; DROMI, Derecho... cit., p. 53.
actora, solicitando la invalidez del actoio8,o pasivamente, sosteniendo su validez'Og. Al referirse a la declaración de nulidad del acto administrativo, la cualidad de parte debe extenderse a quienes participan en los efectos del mismollO."Tales principios básicos suponen una objetiva vinculación de quien es partícipe de los efectos del acto, que lo ubican en un plano que supera decididamente la mera intervención como tercero interesado (arts. 90 y 91 del CPCC), ya que ejercitándose en autos derechos potestativos que persiguen la modificación de un estado jurídico, la sentencia constitutiva que se pronuncie, debe necesariamente ponderarse frente a todos los cotitulares, a fin de que la decisión jurisdiccional tenga el suficiente efecto subjetivo vinculantes de cosa juzgada para todos ellos, y pueda así operar el cambio sustancial que ella declare (J. A. 14-1972-716120; J. A. 1942-1-833; SCJBA, en D. J. B. A. 127-58)""'. Si se diera el caso de que el demandante y coadyuvante invocasen un mismo título legitimador, estaríamos en presencia de una pluralidad de partes -intervención litisconsorcial-. En realidad, el coadyuvante, para no desnaturalizar su concepción, debería ser sólo aquel que invocara un título de legitimación distinto y de menor intensidad al esgrimido por la parte originaria112. El coadyuvante debería distinguirse claramente de la Administralo* En el proceso de lesividad la Administración solicita del tribunal la invalidez de un acto que no puede revocar en sede administrativa. 'OWuchas veces un acto administrativo reconoce derechos a un particular, en detrimento de los pretendidos por otro interesado. El perjudicado o los perjudicados por el acto, tienen un interés jurídico directo en acudir ante el tribunal demandando la invalidez de aquel que vulnera su derecho pretendido. Interés también tendría el favorecido o los favorecidos por el acto cuestionado para sustentar su validez (ver ARGAÑARÁS, Manuel, Tratado de lo contencioso administrativo, Tea, Buenos Aires, 1955, p. 225; LÓPEZ RODÓ, Laureano, El coadyuvante en lo contencioso administrativo, en Revista de Derecho Privado, Madrid, 1943, ps. 104 y SS.). 110 MARIENHOFF, Tratado ... cit., t. 11, p. 397. I 1 l TSJ de Santa Cruz, 2-6-92, "Provincia de Santa Cruz smemanda de inconstitucionalidad", expte. P-225/911TSJ, t. VI Cont. Adm., Reg. 454; FO 116112. l i 2 Así, el interesado a quien le fue reconocido un derecho preferente al del impugnante judicial del acto administrativo; el concesionario si se demandare la invalidez del acto que otorgó la concesión. En estos casos, la legitimación de los mencionados es distinta a la de la Administración a quien coadyuvan.
ción y de los codemandados, que son siempre parte principal. Pero cabe señalar que lo indicado no siempre encuentra sustento en las distintas legislaciones provinciales.
F. Tipos de coadyuvantes a) Apreciaciones preliminares El coadyuvante estrictamente debería responder ontológicamenie a los perfiles de la intervención adhesiva simple. Responde a la figura del tercero en el proceso no llamado a juicio como interesado. El coadyuvante interviene e~pontánearnente"~ y no se obliga como parte, porque no promueve ninguna pretensión jurisdiccionalH4. Ello diferencia al coadyuvante del tercerista que, si bien no es llamado al proceso, cuando tercia queda interesado en el resultado de la causa por la acción que ha promovido en pro de sus bienes de dominio o de sus mejores derechos, frente a alguna de las partesils. Como dijimos en el apartado A de este numeral, en las legislaciones provinciales que tratan la figura no siempre se le ha dado a este término la precisión que requiere y, a veces, no se ha sabido distinguir la doble modalidad que presenta. Debe repararse lo improcedente que resulta identificar en una misma figura procesal, asignándoles idénticas facultades, sujetos tan dispares como la autoridad que dictó el acto impugnado -que debe poder mantener con carácter autónomo la oposición a la pretensión del demandante- y el que no alega más que un interés que no siempre existe, cuya actuación debe estar subordinada a la de otra parte principal. El representante de la autoridad que dictó el acto no puede confundirse con el de un particular simplemente afectado por el p r o ~ e s o " ~ . '13 SU intervención es voluntaria (conf. DROMI, José R., Proceso administrativo provincial, Idearium, Mendoza, 1977, p. 110; DIEZ y HUTCHINSON, Derecho... cit., p. 78). 1 1 4 FIORINI, ¿ Q zes ~...? cit., p. 274. FIORINI, ¿Qué es...? cit., p. 274. Al decir coadyuvante particular nos referimos a todo aquel que se presenta a defender o impugnar el acto, no el representante de la autoridad que lo dictó. Pero no hace falta que sea precisamente un particular, sino que podría ser también un ente público el sujeto de la intervención,
En algunos regímenes provinciales existe el criterio dominante de excluir al coadyuvante de la posición de interviniente litisconsorcial y se relega a la categoría de parte ac~esoria"~, que sólo puede actuar al lado de la otra, cesando su intervención al desaparecer ésta (en todos los casos en que se dispone que sólo puede "coadyuvar a la Administración"). En realidad, con una terminología procesal rigurosa, debería aplicársele al sujeto de una intervención adhesiva y no al de una intervención litisconsorcial, es decir, al que está supeditado a la actuación de la parte principal a quien ofrece su ayuda, más bien que al que se coloca en plano de igualdad junto a otro litisconsorte. Pero, en la práctica, hay casos en que debe concedérsele una intervención de carácter principal, actuando como demandado, con plenitud de facultadesll*. Por ello, adoptando un criterio más amplio, puede admitirse la palabra coadyuvante -hondamente arraigada en el lenguaje jurídico administrativo- a condición de unirle un calificativo que permita distinguir cada uno de los diversos casos en que se aplica. Y así cabría hablar de un coadyuvante adhesivo y un coadyuvante litisconsorcial. Tal, por otra parte, lo que surge de ciertas legislaciones provincialesH9.De todos modos creemos que sería preferible una rectificación en los términos para no atribuir el de coadyuvante más que al caso de una intervención adhesiva. Lo cierto es que, cualquiera sea la denominación, no puede someterse al mismo régimen jurídico a aquel que interviene en el proceso manteniendo una pretensión con carácter de principal, y a aquel que interviene adhiriéndose a las pretensiones de una de las partes120. '17 Usamos esta denominación para distinguirla de la parte principal. No obstante, hay quien erróneamente cree que sólo puede hablarse de parte en relación con estas últimas. ' 1 8 LÓPEZ RODÓ, El coaa'yzrvante... cit., ps. 56 y SS. I l 9 HUTCHINSON, La acción... cit., p. 35. I2O GONZÁLEZ PÉREz, J., Las partes en el proceso. Terceros intervinientes. Coadyuvantes, en el libro de las Prinzeras Jornadas Internacionales de Derecho Administrativo "Allan Randolph Brewer-Carías ",Editorial Jurídica Venezolana y Funeda, Caracas, 1995, p. 402.
TOMÁSHUTCHINSON
b) Coadyuvante adhesivo La intervención adhesiva está supeditada a la actuación de la parte principal. No hace falta demandar al coadyuvante adhesivo para que la sentencia y el proceso resulten válidos y eficaces12'. La intervención del coadyuvante es coyuntural, accediendo al proceso en función de su conveniencia, sin que demandante o demandado tengan obligación alguna de hacerle constar en sus escritos y sin que el juez tenga que citarlo si su participación no es pedida por las partes. En síntesis: la intervención adhesiva tiene lugar cuando un tercero, en razón de tener un interés jurídico coincidente con el derecho alegado con cualquiera de las partes originariaslZ2(aunque en algunas legislaciones sólo puede coadyuvar a la parte demandada; ver apartado H), participa en el proceso con la finalidad de coadyuvar al éxito de la pretensión o de la oposición. Este coadyuvante carece de legitimación procesal para litigar frente al adversario de la parte a quien adhierelZ3.Este tipo de tercero se adhiere a la pretensión (actor) u oposición (demandada) y actúa como parte accesoria; desde luego, su intervención es facultativa: su función es cooperadora (coadyuvante) de la pretensión de la parte principal; no puede modificar las relaciones procesales creadas entre las partes originarias. La participación de este tercero se halla determinada por una simple razón de oportunidad,
c) Coadyuvante litisconsorcial La intervención litisconsorcial es independiente de la actuación de la parte principal. En los procesos administrativos provinciales no siempre se regula al tercero excluyente (ver, punto 111, numeral 3, apartado H) por lo 121 Por ej., en el caso de que un concursante pretenda la nulidad de la designación en un concurso, al pedir la nulidad del acto el juez puede declararla y si lo hace tendrá efectos para los otros perdidosos que intervinieron en el concurso, pero no en el pleito; lo propio ocurre si el juez confirma la validez del acto. En este caso, la decisión no hará cosa juzgada para los no intervinientes. 122 LÓPEZ RODÓ, E/ coadylrvante... cit., ps. 105 y SS. 123 DIEZ y HUTCHINSON, Derecho... cit., p. 80.
que, para alguna doctrina, queda eneryada la autoridad de cosa juzgada erga omnes aun en los especiales procesos de anulación (ilegitimidad)124que la establecen con ese efecto (ver lo que decimos en el Capítulo XXII, punto IV, numeral 5, apartados B, C y D). El coadyuvante litisconsorcial tiene legitimación procesal para litigar frente al adversario de la parte a quien adhiere. Interviene como parte obligada; es un litisconsorte necesario125.Su pretensión, por el fin perseguido, es paralela a la actuada por la parte a quien "coadyuva?>126. La participación de este tercero obedece a la necesidad de que intervenga en el proceso a uno de los sujetos legitimados de una pretensión únicalZ7.La participación de este tercero se halla determinada por una simple razón de necesidad. A este tipo, no todas las legislaciones lo denominan coadyuvante. Así lo hacen, denominándolo coadyuvantes litis consortes, los códigos de Chaco (art. 35) y de Jujuy (art. 36). Lo denominan litis consortes los códigos de Entre Ríos (art. 16); Formosa (art. 16); Misiones (art. 2 1) y La Rioja (art. 14). El Código de Santiago del Estero sólo reconoce al coadyuvante litis consorte (art. 35).
G. Caracteres Los caracteres que reúne la categoría del coadyuvante adhesivo son que: a) nunca debería adquirir el status de parte principal; b) su participación en el proceso resulta ser sobrevenida, en todo caso, y c) los efectos de la cosa juzgada no lo afectan directamente, sino de forma indirecta o refleja. Pero no siempre es así, en el caso del coadyuvante litisconsorcial, como ocupa una posición autónoma, en cuanto realiza actos que tenga por convenientes, así también es posible que la sentencia pueda contener declaraciones distintas para uno y otro1?*. BIELSA, Sobre... cit., p. 219. DIEZ y HUTCHINSON, Derecho... cit., p. 82. 126 DROMI, Proceso.. . cit., p. 1 10. 12' DIEZ y HUTCHINSON, Derecho... cit., p. 83. 128 DROMI, Proceso ... cit., p. 1 10.
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H . De qué parte puede ser coadyuvante Las legislaciones antiguas (Buenos Aires, art. 48129y Salta, art. 46), a las que siguieron algunas otras (San Luis, art. 508; Córdoba, art. 24130; La Rioja, arts. 33 y 34131y Santa Fe, arts. 34 y 35132),sólo permiten la intervención del coadyuvante para colaborar con la Admini~tración'~~. Lamentablemente, algunos códigos más nuevos en el tiempo conservan dicha restricción (por ej., Catamarca, art. 23; Córdoba, art. 2213$ art. 17, ley 11.330 de Santa Fe135).El nuevo código de La Rioja (arts. 13 y 14) lo admite en relación a ambas partes. El Código de la Provincia de Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur permite sólo al coadyuvante de la parte demandada, sea la Administración o el particular demandado en el proceso de lesividad (arts. 42 y 43). Los Códigos de Buenos Aires (art. 10); Jujuy (art. 36); Corrientes (art. 44); Chaco (art. 34); Entre Ríos (art. 15); Formosa (art. 15); La Rioja (art. 13); Mendoza (arts. 15 y 16); Misiones (arts. 18); Santa Cruz (art. 18) y Santiago del Estero (art. 35) rompen con esa orientación restrictiva, disponiendo que el coadyuvante puede concurrir a colaborar con cualquiera de las partes principales. Así, por lo general, en la impugnación de actos, los coadyuvantes pueden actuar en dos sentidos: a) la intervención de aquellos que tengan interés en el mantenimiento del acto administrativo impugnado (acompañan a la administración "defendiendo" el acto); o b) la intervención de aquellos que tengan interés en la invalidación del acto, aun como coadyuvantes de la Administración demandante (en el proceso de lesividad). 12' Legislación derogada por leyes 12.008 y 13.101. Perdió vigencia el 15 de diciembre de 2003. 130 Ley 3897, derogada por la ley 7182. I3l Nos referimos al código sancionado por la ley 1005, derogado por el decreto-ley 4243183. 132 Código sancionado por la ley 4106 (1951), derogado por el código sancionado por la ley 11.330. 133 En doctrina, en la misma posición BIELSA, Sobre... cit., p. 220. 13%LTAMIRA GIGENA, Julio, El coadyzmante en el contencioso ad~nirzistrarivo, en L. L. Córdoba, 1996, No 9, p. 901. 135 El código establece que el coadyuvante debe tener interés directo en el mantenimiento del acto.
En lo que se refiere a la intervención en el lado pasivo de la relación, la distinción entre codemandados (ver punto IV, numeral 4, apartado C) y coadyuvantes tiene importantes consecuencias prácticas, ya que mientras el primero pasa a ser una parte principal con todas las facultades inherentes a esa condición, el segundo, si es adhesivo, es una parte a c c e ~ o r i a ' ~con ~ , las consecuencias de que no puede continuar el proceso si la parte se allana, ni interponer recurso alguno con independencia de la parte principal. Algunas legislaciones permiten la intervención del coadyuvante ocupando la posición de parte activa junto al particular demandante137. Si se diera ese caso de que ambos sujetos invocaran un mismo título de legitimación -el interés directo-, en realidad algunos entienden que estaríamos en presencia de un litisconsorcio activo; otros hablan de una intervención litisconsorcial. Para los primeros, sólo cabría hablar de la participación como coadyuvante cuando éste invocara un título de legitimación diverso al que ostenta el demandante originario. En realidad, en la "intervención litisconsorcial" el coadyuvante se encontraría en una relación con el contrario (según otros, también con la parte coadyuvada) de tal naturaleza que la decisión tendría relación aun si no interviniera. El que interviniera en tal situación tendría la autonomía de un litisconsorte (Corrientes, art. 45; Chaco, art. 35; Entre Ríos, art. 16; Formosa, art. 16; Mendoza, art. 16 y Misiones, art. 2 l), aunque en puridad no seria ni litisconsorte ni demandado "pues no puede modificar las relaciones procesales creadas entre el recurrente y la Administración"13*.El que interviene en tal calidad "requiere algo DIEZ y HUTCHINSON, Derecho... cit., p. 80. Así los Códigos Contencioso Administrativos de Jujuy (art. 36) y Santiago del Estero (art. 35) denominan coadyuvante al tercero que concurre en litisconsorte, que no puede ser equiparado al adhesivo, pues es parte en la lis y con las obligaciones correlativas en las cargas procesales. Tan así es, que el Código jujeño dispone: "La sentencia tendrá efecto y hará cosa juzgada para el coadyuvante litis consorcial, pero no para el coadyuvante adherido". El Código de Chaco que se refiere a la intervención de los coadyuvantes en el juicio, expresa que pueden hacerlo como litisconsortes, pero los considera partes (art. 34) y sólo pueden intervenir desde el comienzo del proceso (art. 3 9 , lo que es correcto. 13* DROMI, Derecho... cit., ps. 462 y SS. 136
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más que un interés de hecho; exige uno jurídico y actual, que se relacione concretamente y de manera directa con el objeto del proceso"13g.
1. ~nteivenciórten elproceso a) Consideracionesgenerales La distinción del coadyuvante con las partes originarias presenta, además de la diversidad de legitimación, la diferencia que surge de la propia naturaleza de su intervención en el proceso. Así el carácter sobrevenido de su intervención determina un régimen distinto de comparecencia en el proceso con relación a las partes principales. Algunas normas provinciales establecen cuándo pueden intervenir, cómo pueden hacerlo y las consecuencias de esa intervención. Otras no dicen nada porque el código no lo regula expresamente o porque no existe código procesal de la materia. En esos casos, se aplica supletoriamente el Código Procesal Civil y Comercial, en todo aquello que no se oponga a la esencia del proceso administrativo. El coadyuvante puede intervenir en cualquier momento del proceso y en cualquier estado del y no interrumpirá la tramitación de la causai4I.La comparecencia tardía no origina la interrupción o retroacción de los actos procesales ya realizados. En el caso del litisconsorcial debe intervenir desde el comienzo del proceso (Cl-iaco, art. 35 y Jujuy, art. 37). En cambio, de acuerdo al artículo 35 de Santiago del Estero, el coadyuvante litisconsorcial puede presentarse hasta la contestación de la demanda. b) Conductas que p~iedeseguir el coadyuvante
Como ya dijimos, para coadyuvar basta invocar un interés en la '31 CCCom. de Rosario, sala 1" J. T. 35- 10. En el mismo sentido, SCJ de Mendoza, sala 1" 16-6-2006, "Prov. de Mendoza y Fiscal de Estado c/Hotelera Emprender SA". 140 Incluso puede comparecer recién en la segunda instancia. 14' Lo mismo establecen los códigos que regulan la cuestión. Así el art. 17 del ... cit., p. 100. En el mismo Código de Santa Fe. Ver GARCÍA EYREA, Con~ntario sentido, los Códigos de Buenos Aires (art. 10, inc. 2'); Catamarca (art. 23); Córdoba (art. 22); Corrientes (art. 44); Chaco (art. 35); Entre Ríos (art. 13); Formosa (art. 13); Jujuy (art.37); La Rioja (art. 33); Mendoza (art. 15); Misiones (art. 19); Salta (art. 46); Santa Cruz (art. 18) y Santa Fe (art. 17).
cuestión. Si es un coadyuvante adhesivo (como debiera ser siempre el coadyuvante), ocupa una posición complementaria y accesoria de la principal, y no puede alterar la pretensión impugnadora ni oponerse a la demanda en virtud de fundamentos ajenos a los del acto que se revisa. No puede formular peticiones autónomas e independientes de la parte principal, pues sólo colabora con el litigante principal para el éxito de la pretensión de éste. En cambio, pensamos que puede oponer la inadmisibilidad, derivada de todos aquellos presupuestos procesales que la jurisprudencia entiende que debe decidir de oficio el juez'", aunque el demandado no lo haga, y cuestionar también la legitima~ i ó n l Es ~ ~ decir, . puede hacer valer independientemente medios de ataque y defensa y realizar todas las actuaciones procesales eficaces. Lo expuesto significa que, si bien el coadyuvante está vinculado a las pretensiones realizadas por la parte principal, a la que coadyuva, tiene cierta autonomía a la hora de fundamentar su Si la parte principal se allana a la pretensión de la otra parte originaria, esa actuación significa para el coadyuvante adhesivo la obligada finalización de las actuaciones procesales, con independencia de su opinión145.Ello demuestra a las claras la vinculación que une a aquél a la parte principal: de dependencia total en relación con los actos primordiales. No puede desistir, renunciar, allanarse o transigir, ni interponer recurso alguno con independencia de la parte principal. Puede ocurrir que el coadyuvante deba ser citado -tal como el tercero obligado del régimen procesal civil-, pero en ese caso actuaría como un codemandado. Éste puede formular cuantas alegaciones resulten convenientes a su posición, con independencia de las que desarrolle el litigante principal. Sería el caso de terceros que podrían sentirse directamente CSJN, 4-2-99, "Gorordo Allaria de Kralj, Haydée", Fallos: 322:73. Pues ello no significa sostener pretensiones distintas a las que sostenga la parte principal. 144 Goza de una cierta libertad en lo que atañe a la caiisapetendi de su pretensión, pero no en lo que hace al petitzlm que debe coincidir con el de la parte originaria. 145 Extinguida la actividad de la parte originaria, se extingue necesariamente la actividad de la parte coadyuvante. 142
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afectados por la íütura decisión judicial -por encontrarse en idéntica situación al demandado en una acción de lesividad, por ejemplo-. Enunciadas primeramente estas cuestiones generales, que nos parecen importantes desde el punto de vista del método expositivo para que no se confunda el instituto de la legitimación, nos ocuparemos oportunamente de ella (ver Cap. XIII). Por cierto, al tercero citado a juicio no se le puede exigir el cumplimiento de la vía administrativa previa, ello por cuanto: a) si lo hace coadyuvando al Estado no tiene una posición antagónica a éste y por tanto nada tendría que discutir administrativamente, y b) si lo liace colaborando con el contrario de la Administración, aunque concurra voluntariamente a juicio, interviene en una relación procesal generada por otros sujetos.
J . Legitimación Según los códigos la legitimación de los coadyuvantes es la misma que se requiere para ser demandante o demandado (v. gr., art. 15, CPA de M e n d o ~ a ) ' ~ ~ .
K. Efectos Siendo que la intervención del coadyuvante adhesivo es voluntaria, pudiendo intervenir, sea espontáneamente, sea por citación del tribunal (por ej .,art. 17 del Código de Santa Fe), puede ocurrir que no intervenga en un proceso en el cual el coadyuvante podría tener interés. Su no intervención no produce cosa juzgada para quien no intervino en el proceso, aunque los efectos de la invalidez del acto puedan afectarlo (ver Cap. XXII, punto IV, numeral 5, apartados B, C y D). Bielsa sostiene que en los procesos de plena jurisdicción, la cosa juzgada tiene efectos solamente entre las partes y no afecta derechos de terceros; pero si el proceso fue uno de ilegitimidad y se anula un 146 La SCJ de Mendoza, sala la, en la causa "Prov. de Mendoza y Fiscalía de Estado cMotelera Emprender SA", de 16-6-2006, si bien declaró admisible la intervención de terceros en el proceso de lesividad, en el caso rechazó la petición de intervención porque el peticionante carecía de un derecho subjetivo o de un interés legítimo como lo exige el CPA.
DE LAS
PARTES PROCESALES
acto, lesionando el derecho subjetivo .de un tercero, esa anulación no puede tener efectos de cosa juzgada sobre ese tercero, aunque la sentencia tenga efectos erga omnes, pues la situación que crea ella sólo favorece o perjudica en este juicio a los que pueden invocar intereses legítimos'47(ver lo que decimos en el Cap. XXII, punto IV, numeral 5, apartados B, C y D). Si el interesado no interviene en el proceso, la sentencia no producirá el efecto de cosa juzgada (en el sentido de que podrá discutir en otro juicio la cuestión) pero las consecuencias de la validez o invalidez del acto pueden afectarlo. La intervención de terceros se regula para evitar nuevos procesos; si no interviene tiene la posibilidad de iniciar un proceso que no significa un ataque a la cosa juzgada14*. Aunque el coadyuvante intervenga en el proceso, el Código de Chaco expresa que la sentencia no produce efectos para el coadyuvante adhesivo (art. 36). Lo propio hace el Código de Jujuy (art. 38). Sin embargo, para muchas legislaciones, la sentencia tiene efectos y hace cosa juzgada para los coadyuvantes. Así, los Códigos de Buenos Aires (art. 10, inc. 3"); Corrientes (art. 44); Entre Ríos, Forrnosa y Mendoza (art. 15); Misiones (art. 18). Algunas legislaciones entienden que la sentencia sólo hace cosa juzgada para los coadyuvantes litisconsorciales (Chaco, art. 36; Jujuy, art. 38 y Santiago del Estero, art. 35).
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tencia).
BIELSA, Sobre ... cit., p. 220. BIELSA, Sobre ... cit., p. 220, lo denomina tercer opositor (opositor a la sen-
Quien cree que no tiene jueces no tiene por qué depositar su fe en las normas. CARLOS COSSIO,La política como conciencia
I. Precisiones preliminares
Es conveniente realizar alguna puntualización acerca de los sujetos que se constituyen como partes del proceso. Una primera delimitación del concepto nos llevó a entender que parte procesal es aquella que formula y aquella frente a quien se formula la pretensión objeto del proceso (ver Cap. IX, punto 111, numeral 2, apartado B). En el proceso administrativo, por lo general, la posición de parte activa o parte demandante la ocupa la persona del particular interesado, mientras que la de parte demandada corresponde a la Administración Pública que dicta el acto o realiza otra conducta frente al que se deduce la pretensión. Esta particular disposición de las posiciones procesales está justificada, en general, en la potestad de autotutela que capacita a la Administración para satisfacer sus pretensiones sin necesidad de acudir al juez1, siendo el particular quien ha de hacer valer las suyas ante la propia Administración y quien ha de postular más tarde, en su caso, la tutela judicial. Sobre este privilegio posicional de la Administración, al estar exenta de la carga de obtener una sentencia declarativa o ejecutiva previa, ver GARCÍA DE ENTERR.ÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, Tomás R., Curso de Derecho Ad~~zinistrativo, 8" ed., Madrid, 1997, t. 1, ps.'498-507.
La citada disposición de las posiciones procesales se invierte, no obstante, en algún supuesto concreto, como es el caso de los procesos de lesividad (ver Cap. XXV), en los que la pretensión consiste en la anulación, por parte de la Administración, de un acto declarativo de derechos a favor de un particular, siempre que dicho acto no pueda ser revocado de oficio en sede administrativa. En estos supuestos, la Administración no dispone de su potestad de autotutela para satisfacer su pretensión, debiendo, en consecuencia, incoar un proceso en el que la posición de demandado la ocupa el particular o particulares a favor de los cuales reconoció derechos el acto cuya anulación se pretende. Por último, también cabe que en el proceso administrativo el conflicto no se produzca entre Administración y particular interesado, sino entre distintas Administraciones públicas (provincia y un municipio, por ejemplo), ocupando siempre una de ellas la posición procesal de parte activa2, o, en aquellos ordenamientos que lo periiiiten, el conflicto puede producirse entre un particular interesado y un ente no estatal que ejerce prerrogativas públicas. Dijimos en su momento (ver Cap. X1, punto 1) que la figura de parte procesal se perfilaba en tomo a tres requisitos procesales, que, aunque distintos e independientes, estaban íntimamente relacionados y deben concurrir en quien pretende tal cualidad: a) capacidadprocesal; b) legitimación, y c) postulación procesal. 11. La capacidad
El Código Civil define la capacidad o incapacidad de las personas en el artículo 3 1. La capacidad de las personas consiste, según dicho artículo, en la aptitud para adquirir derechos o contraer obligaciones. La capacidad o incapacidad de las personas depende de la ley (art. 52, Cód. Civ.). En realidad, en lo que hace al Estado (nacional, provincial o muGONZÁLEZ PEREZ, Jesús, Conzentarios a lo ley de la Jzrrisdicción Corztencioso Administrativo (Ley 29/1998, de 13 dejzllio), 3" ed., Civitas, Madrid, 1998, ps. 409-41 0; GARBERÍ LLOBREGAT, J., en GIMEN0 SENDRA, V.; MORENO CANTENA, V.; GARBERÍ LLOBEGAT, J. y GONZÁLEZ-CUELLAR SERRANO, N., Czrrso de Derecho Procesal Adn~inistrativo,2" ed., Tirant lo Blanch, Valencia, 1994, p. 106.
nicipal)) el Código Civil sólo reconoce (art. 33) su personalidad jurídica, porque, en ese caso, la personalidad jurídica nace de la Constitución Nacional o provincial (en el caso de estos últimos, arts. 5", 6", 3 1 y 121 y SS.,Const. N ~ c . )Por ~ . otra parte, la personalidad del Estado es única5. "Así el Poder Legislativo, cuanto más la Cámara de Senadores, al igual que el Poder Judicial y el Poder Ejecutivo, integrantes de la persona jurídica Estado, carecen de personalidad, la cual le corresponde al Estado; de modo que ninguno de los poderes del Estado es sujeto de derecho, porque la personalidad jurídica le corresponde a la persona jurídica (Michoud, La teoría de la personalidad moral, t. 1, No 64 bis, p. 164; Romano, Corso, ps. 101-102) que integranv6. La doctrina, al estudiar la teoría de la capacidad de las partes en el proceso, considera la capacidad en general como una cualidad de la persona y suele distinguir en ella: a) Capacidadpara serparte: es lo mismo que la capacidad jurídica o personalidad, porque toda persona por el solo hecho de serlo es titular de derechos y obligaciones y puede verse en la necesidad de defenderlos; b) capacidad procesal: también denominada legitimatio ad processum. Viene a ser como la aptitud para actuar válidamente en juicio, sinónimo de la capacidad de obrar, que se suple por los legítimos representantes de la persona que carezca de esa capacidad; c) legitimación: conocida como legitimatio ad causam. Implica una relación especial entre una persona y una situación jurídica en litigio, en virtud de la cual es esa persona la que, según la ley, debe actuar como actor o demandado en la lis, y Equivocadamente -aunque referido a la Constitución de 1853160- Marienhoff (Tratado... cit., t. I, p. 372, No 101) sostenía que la personalidad jurídica de las municipalidades derivaba de las leyes que establecían su régimen. Conf. STJ de Corrientes, "García Cesario, J. A. cEstado de la Provincia. Cámara de Senadores slAcción cont. adm.", expte. 20.558103. SPOTA, Alberto G., Tratado de Derecho Civil. Parte general, t. 1, vol. 3(4), No 1311, p. 132. STJ de Corrientes, "García Cesario, J. A. cEstado de la Provincia. Cámara de Senadores slAcción cont. adm.", expte. 20,558103, voto ponente del juez Rubin.
d) postulación: la necesidad de actuar por medio de profesionales jurídicos que dirijan y representen a las partes. La capacidad es, por lo tanto, el primero de los requisitos procesales referentes a las partes. Para que pueda ser examinada una pretensión en cuanto al fondo, es necesario que se deduzca por persona con capacidad para ser parte y capacidad procesal. Respecto al régimen jurídico de este requisito debemos señalar: a) Es apreciable de oficio por el tribunal como los demás requisitos procesales; b) puede ser subsanado; c) puede ser examinado en el trámite de las excepciones, y d) la personalidad que ha sido admitida en sede administrativa por la Administración no puede ser discutida por ésta después en el proceso. El estudio de la capacidad en el Derecho Procesal Administrativo debe hacerse acudiendo a la distinción entre capacidadpara ser parte y capacidad procesal, categorías que tradicionalmente se han considerado equivalentes a las de capacidad jurídica o personalidad y capacidad de obrar, propias del Derecho Civil. Adviértase, además, que aunque en las diferentes ramas procesales se hayan presentado algunas especificidades, las reglas relativas a la capacidad para ser parte y a la capacidad procesal tienen carácter general, esto es, son válidas y pueden aplicarse en cualquier orden jurisdiccional. 111. La capacidad para ser parte
Se puede deducir a simple vista la diferencia esencial entre los conceptos de capacidad para ser parte y capacidad procesal. Mientras aquélla supone la posibilidad de ser sujeto de derecho en el proceso corno titular de un haz de derechos y obligaciones, que ostenta toda persona natural o jurídica por el simple hecho de ser persona, la capacidad procesal supone que la persona pueda actuar en el proceso ejercitando en el mismo los derechos o intereses que le asistan, asumiendo las cargas y las obligaciones que el proceso comporta.. Partiendo de esa premisa podemos decir que la capacidad para ser parte es la proyección, en la esfera procesal, de la capacidad juridica
DE LA
CAPACIDAD Y POS'TULACIÓN PROCESAL
o personalidad. Es parte, pues, quien tiene capacidad jurídica, es decir, aptitud para ser sujeto de derechos y obligaciones o, traducido al ámbito del proceso, aptitud para ser titular de todos los derechos procesales y asumir las obligaciones y cargas inherentes al litigio. De este modo, tienen capacidad para ser parte tanto las personas físicas o naturales como las personas jurídicas. La personalidad de la persona natural viene determinada o comienza con su nacimiento, siempre que se produzca en las condiciones que establecen los artículos 63, 760, 71 y concordantes del Código Civil (a saber, nacer con vida y presentar signos característicos de humanidad -art. 5 1-) y se extingue, según se desprende del artículo 103 de ese mismo texto legal, por su muerte. Las personas de existencia visible son capaces de adquirir derechos o contraer obligaciones. Se reputan tales todos los que en ese código no están expresamente declarados incapaces (art. 52, Cód. Civ.). Por lo que se refiere a las personas jurídicas, la capacidad para ser parte en un proceso se adquiere desde el momento o instante mismo en que el ordenamiento les otorga personalidad, para lo cual es necesario que, con arreglo a Derecho, hubiesen quedado válidamente constituidas (art. 45, Cód. Civ.). Habrá que estar a las distintas normas reguladoras de cada modalidad o forma de la persona jurídica y a los propios estatutos o reglas de la institución para determinar, en cada caso, si se ha producido o no esa válida constitución. Alguna doctrina sostiene que, en tanto la capacidad para ser parte es equiparable a la capacidad jurídica para el proceso, la capacidad procesal es equiparable a capacidad de obrar, de actuar en el proceso. Tendrán capacidad para ser parte todas las personas por el solo hecho de serlo, más aquellos otros sujetos a los que la propia ley les reconoce tal capacidad, aunque no sean personas en sentido técnico jurídico (por ej., Fiscal de Estado; AFIP, UTE, etc.). IV. Capacidad procesal
1. Principio general Así como no todas las personas con capacidad jurídica tienen ca-
pacidad de obrar, es obvio que no todas las personas con capacidad para ser parte tienen capacidad procesal; es decir no todas las personas capaces tienen la aptitud para poder realizar con eficacia actos procesales de parte. La aptitud para ser parte es el paralelo de la capacidad de derecho, y la procesal es el correlato de la de hecho del Derecho Civil. De allí que la capacidad procesal refleja en el Derecho Procesal la categoría de la capacidad de obrar del Derecho Civil7. En principio, toda persona capaz para ser parte tiene capacidad procesal si no se encuentra comprendida en alguna causal de incapacidad, las cuales tienen carácter taxativo. La capacidad procesal es denominada capacidad para comparecer en juicio y corresponde a "los que estén en el pleno ejercicio de sus derechos civiles". Se opera así, necesariamente, una remisión al Código Civil, donde hallaremos las normas precisas que nos ayuden a concretar quién tiene capacidad procesal. La expresión "comparecer en juicio" ha de ser, por lo demás, correctamente entendida, "no significa sólo realizar el primer acto procesal (el de acudir al proceso y mostrarse parte de él) sino todos los actos procesales, como si a 'comparecer' se añadiese y actuarm8. El concepto de capacidad procesal es genérico y abstracto, independiente de un proceso en particular.
2. Aproximación a la noción de capacidad procesal Una vez hechas estas precisiones, podemos definir la capacidad procesal como la aptitud que tiene un sujeto de realizar; por si mismo, actos válidos en el proceso. Es ahora un problema de ejercicio, no ya de titularidad. Las personas jurídicas, tanto públicas como privadas, no plantean problema alguno de capacidad procesal. Tienen atribuida esa capacidad ex lege (art. 45 del Cód. Civ.). Desde el momento en que el ordenaARAZI, Roland, Derecho Procesal Civil y Comercial, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1999, t. 1, p. 112. DE LA OLIVA SANTOS, A. y FERNÁNDEZ, M. A., Derecho Procesal Civil, 4" ed., Centro de Estudios Ramón Areces, Madrid, 1995, t. 1, p. 492.
miento jurídico les reconoce personalidad, gozan de la capacidad para comparecer en juicio. No obstante, debido a la falta de soporte físico para actuar, esta comparecencia se realiza por medio de las personas que legalmente las representen (art. 35, Cód. Civ.). Téngase en cuenta, no obstante, que, como recuerda con frecuencia la doctrina, esta representación, denominada necesaria u orgánica, no es una representación en sentido estricto. Estos entes personificados actúan, en efecto, a través de sus órganos legales o estatutarios, que son los que conforman o crean su misma voluntad. De este modo, así como en los supuestos genuinos de representación se concitan dos voluntades autónomas (la del representante y la del representado), una única es la que aparece o se presenta cuando la persona jurídica actúa procesalmente9. Por lo que se refiere a las personas físicas, la remisión que debe hacerse a las normas sustantivas del Derecho Civil nos permitirá determinar en qué casos podrán comparecer en juicio por sí solas. El pleno ejercicio de los derechos civiles se obtiene al alcanzar la mayoría de edad que empieza, según disponen los artículos 126 y 128 del Código Civil, a los veintiún años cumplidos. Con todo, dicho texto normativo atribuye también capacidad procesal, junto a los mayores de edad, a los menores emancipados (arts. 128 y 131 del mismo cuerpo legal)lO. Los menores de edad (y, en general, los sujetos sobre los que pese alguna restricción de la capacidad de obrar) deben actuar por medio de representante que supla su incapacidad procesal. Esa asistencia por sus representantes legales corresponderá, según los casos, a las personas que ejerzan la patria potestad (arts. 264 y concs. del Cód. Civ.) o la tutela (arts. 377 y concs. del Cód. Civ.) o, en su caso, la curatela (arts. 468 y concs. del Cód. Civ.). Sin embargo veremos que en el proceso administrativo ello no es, necesariamente, así (ver numeral 3, apartado B). MORENO CATENA, V., en CORTÉS D O M ~ G U E ZV.; , GIMENO SENDRA, V . y MORENO CATENA, V., Derecho Procesal Civil, Colex, Madrid, 1997, p. 99. l o HUTCHPNSON, Tomás, Las emancipaciones del Código Civil y el ejercicio del comercio, en Boletín Jzidicial de la Provincia de La Panlpa, No 14, 1972, ps. 29 y SS.;del mismo autor, La emancipación por I?abilitaciónde edad, en Boletín Jzldicial de la Provincia de La Pampa, No 16, 1973, ps. 26 y S S .
Ello coincide con lo expresado por Bujosa Vadell, para quien "las identificaciones entre capacidad jurídica-capacidad para ser parte y capacidad de obrar-capacidad procesal no son exactas, pues, en realidad, en el proceso la capacidad es más amplia que la capacidad civi13'll.
3. Protecciones procesales especiales A. Sectores analizados El examen de la capacidad procesal, objeto de regulación, normalmente, en los Códigos Procesales Civiles y Comerciales (a los que los códigos de la materia normalmente remiten) lo vamos a efectuar, dada la limitada extensión de estas páginas, desde la perspectiva de los sujetos en quienes la ostentación de esa cualidad se presenta como más polémica o problemática: menores de edad, uniones sin personalidad y patrimonios independientes.
B. Protección procesal de los menores Hemos visto que las personas físicas tienen capacidad jurídica por el mero hecho de serlo; sin embargo, pueden tener limitada su capacidad de obrar. Sólo pueden comparecer en un proceso los que están en el pleno ejercicio de sus derechos civiles (v. gr., art. 42, Código de Corrientes). En algunas jurisdicciones se reconoce capacidad para actuar en el proceso a personas que no tienen la plenitud de sus derechos civiles, como sucede con los menores de edad, a los que, por ejemplo, los artículos 13 del Código de Entre Ríos y 11 del de La Rioja les reconocen capacidad procesal en "...defensa de aquellos derechos cuyo ejercicio está permitido por el ordenamiento jurídico administrativo, sin asistencia de la persona que ejerza la patria potestad o tutela". Ese precepto y su similar de Formosa (art. 13 del Código) traen una regulación especifica en cuanto a los menores. Si bien alude a "...la defensa de aquellos derechos ..." de los menores, no debe entenderse ello como que no se les permite actuar por si solos, cuando se
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BUJOSA VADELL, L., La protección jzrrisdiccional de /os intereses de grztpo, Bosch, Barcelona, 1995, p. 155.
trate de cuestiones que afectan sus intereses legítimos o difusos, pues el espíritu del precepto es otorgarle tutela judicial amplia. Este reconocimiento de capacidad procesal a los menores de edad sin la asistencia de sus representantes legales constituye una excepción a la regla general, que asigna la capacidad de comparecer en juicio, por sí mismos, a quienes estuvieran en el pleno ejercicio de sus derechos civiles, esto es, a personas mayores de edad no incapacitadas y menores emancipados. La admisión de esa posibilidad que regulan los códigos citados puede resultar ciertamente discutible, pero la consideramos totalmente lógica, "ya que elimina la contradicción que supone que la legislación administrativa reconozca plena capacidad a un menor para ejercitar derechos propios y la procesal no realizara igual recon~cimiento"~~. En efecto, tiene importancia la extensión de la legitimación a los menores afectados porque existen muy distintas facetas en las que los mismos pueden hallarse ante las potestades de las Administraciones, muy singularmente ante la sancionadora13. Por otra parte, no cabe olvidar que dichos menores tienen el acceso a la función pública, que está fijado en los dieciocho años, mientras la mayoría de edad comienza a los veintiuno; también se les concede permiso para conducir, etcétera.
C. Entidades colectivas no dotadas de personalidad jurídica Un rasgo característico de la protección procesal de nuestros días es el tránsito paulatino, todavía en gestación, desde un sistema de cuño individual, defensor del interés en sentido propio, cualificado y específico -característico del Estado liberal de Derecho- hacia un sistema en que también se facilita el acceso a la jurisdicción contencioso-administrativa de los intereses públicos, generales y colectivo^^^. Una primera valoración que merece el análisis de los artículos 4215 GARBERÍ LLOBREGAT, en GIMEN0 SENDRA, MORENO CATENA, GARGONZALEZ-CUELLAR SERRANO, Czrrso... cit., p. 111. l 3 TOLIVAR ALAS, L., Aspectos jzrrídicos-admirzistrativosde la protección de inenores, en RAP, No 14, p. 46. l 4 GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo, Hacia una nueva justicia adnzinistrativa, 2-d. ampliada, Civitas, Madrid, 1992, ps. 67 a 71. l 5 Art. 42: "...Las autoridades proveerán [...] a la constitución de asociaciones de l2
BEM LLOBREGAT y
y 4316 de la Constitución Nacional, en el aspecto de la legitimación que nos interesa, es la de que se trata de un precepto de contenido normativo limitado. No recoge un mandato de carácter general del que se desprenda que las entidades enunciadas (gnipos de afectados), o las UTE que enumera el artículo 26, apartado i, del decreto nacional 436/2000 (uniones sin personalidad) disponen, en todo caso, de capacidad para actuar en el proceso. Su finalidad es, más bien, didáctica u orientadora, pues al exigir el artículo 43 que exista una ley conforme a la cual deben registrarse y que determinará los requisitos y formas de su constitución, se está limitaildo a recordar al legislador la posibilidad de que en futuras leyes atribuya capacidad procesal a las entidades que encajen en alguno de los tipos que se determinarán. Las dificultades que ofrece la interpretación de este precepto aumentan si se advierte que, además de faltar en el ordenamiento una regulación positiva de los mencionados sujetos, ha sido hasta ahora muy raro o infrecuente que una ley les haya reconocido capacidad procesal17, habiendo sido la jurisprudencia la que, reiteradamente, ha efectuado ese tipo de declaracióní8. consumidores y de usuarios. La legislación establecerá procedimientos eficaces para la prevención y solución de conflictos ..." Comentando esta norma, SABSAY, Daniel A. y ONAINDIA, José M., La Constitución de los argentinos, Errepar, Buenos Aires, 1997, p. 156, dicen: "...A estos nuevos sujetos de derechos constitucionales se [...] 10s legitima para interponer la acción de amparo en defensa de los intereses que constituyen su objeto". l6 Se legitima para deducir la acción de amparo a C...] las asociaciones intermedias que tengan por objeto la defensa de esos derechos. Se impone para estas instituciones el reqz~isitode registración que será objeto de regzilación legal (SABSAY y ONAINDIA, La Cor~stitución... cit., p. 161). l 7 ORTELLS RAMOS, M.; MASCARELL NAVARRO, Ma. J.; cÁMARA RUIZ, J. y JUAN SÁNCHEZ, R., El proceso contencioso adnzinistrativo, Comares, Granada, 1998, p. 65. I x CSJN, Fallos: 323:1339. En este caso, "Asociación Benghalensis y otros c&stado Nacional", la Corte dictó una sentencia que obliga al Estado Nacional a proveer a todas las personas que viven con VTWsida y a todos los efectores sanitarios del país dependientes del Ministerio de Salud de la Nación, los recursos en rnedicarnentos y análisis para el tratamiento del sida. Ver UGARTE, José M., Ejercicio de la acción de anzparo en nzateria de derechos de incidencia colectiva, en HUTCHINSON, Tomás (dir.), Colección de arzhlisis j~risprzrdencial. Elementos de Derecho Administrativo, La Ley, Buenos Aires, 2003, ps. 597 y SS.
Como quiera que sea, la mera admisión de-que dichas entidades, al margen de su integración en las estructuras formales de las personas jurídicas, pueden disfrutar de capacidad procesal, obliga a revisar el concepto de capacidad que, como hemos visto, se ha vinculado tradicionalmente al reconocimiento de personalidad jurídica. No faltan opiniones doctrinales en este sentido: así, De la Oliva Santos, en un estudio sobre la sociedad irregular mercantil publicado en 1971, señalaba ya "que la personalidadjuridica no agota el significado de la capacidad para ser parte, de forma que fuera de ella no pueda ésta con~ederse"'~. Más recientemente, Cordón Moreno indica, asimismo, que la solución, en estos casos, "radica en desvincular progresivamente la capacidad para ser parte del concepto de per~onalidad"~~. La solución tal vez se encuentre en la incorporación de conceptos como los de sujeto de derecho y de subjetividad jurídica. En este aspecto, Sainz de Bujanda, al examinar el tema de la capacidad juridica tributaria de los entes colectivos desprovistos de personalidad (entes, pues, que no se encierran en la dicotomía persona física-persona jurídica y que, sin embargo, aparecen como titulares de relaciones jurídicas), se pregunta si dichos entes adquieren cierto grado de "personificación", o una "personalidad o capacidad especial". Para explicar el reconocimiento de la condición de sujetos pasivos de la obligación tributaria de estos conjuntos de bienes o de personas, propone la necesidad de ampliar, con nuevas figuras, el campo de la subjetividad, postulando, en consecuencia, una distinción entre el concepto de persona y el de sujeto de derecho y entendiendo que esta última noción sirve para calificar a estos entes desprovistos de personalidad como "centros unitarios de imputación de efectos jurídicos".
D. Uniones sin personalidad Bajo esta denominación se integran asociaciones de hecho o agrul 9 DE L A OLIVA SANTOS, A., La sociedad irregzclar mercantil en el proceso, Eunsa, Pamplona, 1971, p. 85. 20 CORDÓN MORENO, F., Las partes en el proceso. ¿Tienen capacidad para ser parte en el proceso civil los entes sin personalidad?, en Proceso civil de declaración, Aranzadi, Pamplona, 1996, p. 66.
paciones de personas que con un carácter más o menos duradero y mediante sus aportaciones económicas persiguen una finalidad común. El problema consiste en determinar quién representa los intereses de dicha entidad sin personalidad jurídica, pues aunque no haya realizado las formalidades precisas para constituirse como persona jurídica e incluso no disfrute de una vertebración organizativa más que rudimentaria, es obvio que realiza actos jurídicos internos (así, por ejemplo, la recaudación de fondos o el cobro de cuotas de entre sus miembros) y también externos, operando en el tráfico jurídico y celebrando contratos. Los ejemplos pueden ser de lo más variopinto: unión transitoria de empresas; comités para levantar un monumento u organizar un banquete-homenaje, comisión de viaje de fin de carrera de los alumnos de una facultad, junta de celebración de un congreso o convención, comisión liquidadora de una suspensión de pagos, etcétera. Nuestro Derecho Procesal Administrativo no ha resuelto el problema de la capacidad para ser parte y de la comparecencia en juicio y representación de estas uniones. Pero al haber sido reconocidos, en diversos ámbitos administrativos (por ej., decreto nacional 23612000) se les ha reconocido, de hecho, capacidad para ser parte a "las entidades que, no habiendo cumplido los requisitos legalmente establecidos para constituirse en personas jurídicas, estén formadas por una pluralidad de elementos personales y patrimoniales puestos al servicio de un fin determinado". Debe mencionarse que la comparencia de estas agrupaciones en el proceso ha de realizarse precisamente con la concurrencia necesaria de todos sus integrantes o de uno de ellos apoderado por los demás.
E. Entidades corporativas Los colegios profesionales, los sindicatos, asociaciones, cámaras y demás entidades constituidas legalmente para velar por los intereses profesionales, económicos, sindicales, etcétera, pueden ser partes en las actuaciones en defensa de sus intereses o derechos. En todos los casos, tal poder representativo debe amparase en la norma constitutiva del ente, sea de naturaleza legal o contractual.
V. Postulación procesal
1. Consideracioizesgenerales El llamado poder de postulación es un requisito procesal. En efecto, para que una persona pueda comparecer en un proceso y deducir pretensiones ante el órgano jurisdiccional, no basta con que ostente la capacidad para ser parte y capacidad procesal y que esté legitimada. Es necesario, además, que pueda pedir al órgano judicial la tutela jurídica que solicita; es decir, que se revista de poder de postulación. Esta exigencia se traduce en que el órgano judicial no admitirá escrito alguno de persona que carezca de tal poder de postulación. Cabe acotar que la representación reconocida en vía administrativa no puede desconocerse por la Administración en vía procesal.
2. Postulación mediante técnicos en Derecho Mientras en el procedimiento administrativo se atribuye la legitimación directamente a la parte legitimada, ello no ocurre en el proceso judicial, en el cual las partes tienen que confiar el poder de postulación a profesionales del Derecho que los defiendan y en su caso que los representen.
3. Postulación del Estado En las provincias, el fiscal de Estado asume en forma casi excluyente la defensa del Estado provincial en juicio (en el punto VII nos referiremos a esta figura) (por ej., art. 155, Cód. Proc. de Buenos Aires); en los municipios lo hace un abogado de ese ente y en el Estado nacional lo hacen los abogados de las reparticiones correspondientes. En algunos casos la defensa corresponde al Procurador del Tesoro. En la Ciudad Autónoma corresponde al procurador general de la ciudad (art. 134 del Estatuto Organizativo de la Instituciones de la Ciudad -art. 129, Const. Nac.-). Los poderes de estos defensores estatales no son plenos; así no pueden desistir, allanarse, transigir o conciliar si no tiene un acto expreso para ese fin (ver Cap. XVIII, puntos IV, V, VI y VII, respectivamente).
En algunos casos cuando el fiscal de ~ s t a d oactúa como actor, demandando la ilegalidad de algún decreto o resolución del Poder Ejecutivo, quien defiende al Estado es otro órgano estatal. En el caso de la Provincia de Buenos Aires: el Asesor General de Gobierno.
VI. Actuación por poder y representación legal
1. Presentación en juicio de persona por un derecho que no es propio Si bien todo interesado tiene el derecho de comparecer personalmente, con asistencia letrada, ante cualquier tribunal para la defensa de sus derechos, en algunos casos es la parte misma quien delega esa intervención en un tercero, que actúa en su nombre, mientras que en otros, por tratarse de incapaces de hecho, la ley impone la intervención de la persona que integra esa capacidad. En el primer caso se trata de la representación convencional; en el segundo, de la legal. Una y otra están sujetas a las mismas disposiciones en cuanto a los modos y oportunidad de la justificación de la personería. La representación en el proceso puede ser: a) voluntaria; o, b) legal. En el primero de los casos surge de la propia voluntad del interesado, que delega en otra persona el ejercicio, en su nombre, de sus pretensiones en el proceso. En el segundo, es la propia ley la que lo impone, por mediar una incapacidad. Estos principios concuerdan con la regla sentada por todos los códigos por la que se declara el régimen subsidiario de las normas de los Códigos Procesales Civiles y Comerciales, sobre la representación en juicio y la intervención letrada.
2. Representación procesal La defensa ante el tribunal debe ser realizada en los casos señalados en el numeral 1 por el representante si posee la condición analizada en el punto anterior numeral 2, caso contrario, deberá acudir a un profesional del Derecho, pues en el proceso sólo pueden ser represen-
DE LA
CAPACIDAI) Y POSTULACIÓN PROCESAL
tantes quienes tienen título profesional -procurador o abogado- y están inscriptos en la matrícula respectiva.
3 . Justificaciórz de la persorzería Los representantes -aunque sean legales- justificarán su personería acompañando los documentos que la acrediten -testimonio del auto de designación-, o de la escritura, carta poder, etcétera. Los padres o el cónyuge -marido o mujer- que lo haga en nombre del otro no están obligados a acreditar su personería acompañando o exhibiendo copia de las partidas de nacimiento o casamiento, a menos "que fundadamente le fueran requeridas"; ello así porque el estado civil de las personas que comparecen en el proceso no requiere comprobación mientras no les sea terminantemente negado, pero no los exime de presentar el poder ni de que éste exista. El sentido es que sugiere una necesaria fe pública de la sola invocación del carácter de cónyuge o padre, implicando el requerimiento de prueba documental de la relación invocada una suerte de menoscabo de ello, motivo por el cual dicho requerimiento debe ser expresa y razonablemente fundado. Los representantes de los incapaces deben presentar la documentación que acredite el carácter invocado.
4. Cesación de la representación La representación puede cesar de diversas formas. Ellas son: a) Revocación. Debe ser expresa, o sea que no puede inferírsela de l-iechos o escritos del mandante que no tengan por objeto revocar el mandato. El mero hecho de la actuación personal del interesado no produce el efecto de la revocación si no lo declara expresamente. En cuanto al otorgamiento de un nuevo poder a otra persona, entendemos que tampoco configura el supuesto de revocación expresa; pudo habérselo hecho, por ejemplo, para facilitar la tarea de ambos apoderados. Si la intención es revocar el mandato anterior, bastará agregar esta manifestación de voluntad en la escritura que después se presentará al expediente o mediante un escrito directamente presentado en aquél. b) Renuncia. Ésta no puede ser intempestiva, bajo apercibimiento de responder por los perjuicios que se causen. Sólo puede abandonar
el apoderado su gestión cuando ha vencido el térrnino conferido al interesado o cuando éste se ha presentado a tomar intervención, por sí o por medio de otro apoderado. El término corre desde la notificación a la parte representada por el renunciante. Ello, sin embargo, no impide que la renuncia produzca sus efectos propios desde su presentación, pues no requiere aceptación previa. c) Muerte o inhabilidad del mandatario. Cuando muere el representante, cesa la representación de pleno derecho. Los herederos del representante están obligados a denunciar su muerte y ante esa denuncia corresponde que el órgano emplace al representado para que, en el plazo que al efecto se fijará, comparezca por sí o por nuevo apoderado y si no comparece, continuar el trámite sin su intervención o archivar el expediente. d) Muerte o incapacidad del poderdante. La muerte o incapacidad del mandante hace cesar la representación, según las normas del derecho sustancial. Pero esta solución extrema recibe una atemperación procesal, que contempla la defensa del interesado muerto o incapacitado, hasta que sus herederos tomen intervención. En este caso se opera la suspensión del proceso hasta la presentación de personas debidamente acreditadas, subsistiendo la obligación del apoderado de efectuar los trámites indispensables para evitar perjuicios a los intereses que se le confiaron. e) Separación del apoderado. Con carácter de sanción, está contemplada habitualmente en las normas procesales. f) Conclusión del trámite. En el caso del poder especial, la conclusión del asunto hace cesar la representación.
5. Alcances de la representación El juez, presentado el poder por el representante, admite la personería mediante un acto expreso. Desde el momento en que ello ocurre, el apoderado asume las responsabilidades correspondientes. El apoderado es responsable de las resultas de su dolo, culpa o negligencia en el cumplimiento del mandato. A partir de la admisión de la personería
existe la obligación del apoderado de continuar hasta su cese, y la del representado por los actos del mandatario (art. 1946, Cód. Civ.).
6, Unificación de la personería
A. Diferencia con unifcación de representación No hay que confundir la unificación de personeria y la unificación de representación. La primera supone varias personas que actúan en el mismo proceso en calidad de litisconsortes, y la segunda comprende el caso de que un particular hubiera constituido al mismo tiempo varios mandatarios, lo cual no está prohibido por ninguna norma procesal; por el contrario, está expresamente admitido por el artículo 1899 del Código Civil.
B. Ventajas La unificación de personería consiste en que varios litisconsortes actúen mediante un representante común. Con ello se reduce el número de traslados, se evitan notificaciones, se simplifica la prueba y se limitan los recursos. Un análisis superficial podría hacer creer que se trata de una grave limitación al derecho de defensa, pero hay que admitir que estamos ante un dilema: por un lado celeridad, claridad y unidad de conducción; por otro, la posibilidad de que la unificación impuesta sea fuente de desavenencias y perjudique la eficacia de la defensa. No es fácil una solución que concilie debidamente esos dos extremos.
C. Procedencia El criterio decisivo para su procedencia es que la unificación de personeria no lesione el interés de ninguno de los representantes. Teniendo éstos intereses comunes, no importa, en principio, violación de garantías constitucionales; las reglas del proceso facultan al órgano judicial para exigir la representación común a varios peticionantes. La unificación pueden hacerla los interesados per se en su primera presentación o posteriormente, durante el trámite. También pueden solicitarla uno o más interesados al juez. Igualmente, puede el tribunal
disponerla, intimando a las partes a la unificación de la representación bajo el apercibimiento de que, transcurrido un cierto plazo, designará aquél un apoderado común entre los peticionantes. Hay que resolver la unificación de personería con audiencia de todos aquellos a quienes comprenderá la unificación, a fin de llegar a un acuerdo. Si no se lo logra en el plazo señalado, deberá designarlo el juez. Sería conveniente que para el nombramiento se sometiera al criterio de la mayoría, a menos que hubiera razón fundada para apartarse de él. Un prudente accionar del juez es el único resguardo, en la práctica, para evitar situaciones perjudiciales. La exigencia de que no surjan intereses contradictorios no se refiere únicamente al campo jurídico, sino que abarca también la posibilidad práctica de que los interesados puedan entenderse en conjunto para impartir un grado aceptable de consenso en las instrucciones al representante, en pos de sus derechos o intereses. La unificación procede en cualquier estado del trámite. Operada la unificación el representante común pasa a actuar sin que sea necesario un nuevo poder.
VII. La defensa de ]las provincias en juicio
1. El fiscal de Estado A. Apreciaciones generales El fiscal de Estado tiene, en algunas jurisdicciones, el carácter de inamovible; en otras no. Si tiene a su cargo el control de la legalidad de los actos de la Administración (v. gr., como ocurre, entre otras, en las Provincias de Buenos Aires, art. 155, Cód. Proc. y de Tierra del Fuego, art. 167, Cód. Proc.), la conveniencia de su inamovilidad es evidente. Pero en lo que aquí interesa es el "representante de la provincia" ante los tribunales. En síntesis, es elprocurador general de la provincia. En tal carácter asume el carácter de parte. Normalmente no tiene la defensa de los entes menores estatales. Tiene rango constitucional en casi todos los ordenamientos provinciales.
En el proceso administrativo es parte legítima en todos aquellos casos en que controviertan intereses del Estado (v. gr., art. 120), defendiendo los intereses de la provincia (por la actuación de cualquiera de sus tres poderes). Por ello tiene personería para demandar ante los tribunales la nulidad de toda ley, reglamento, contrato, acto, resolución, etcétera, contrarios a las prescripciones constit~~cionales, o que de cualquier forma perjudiquen los intereses fiscales2'.
B. El fiscal de Estado en la Provincia de Buenos Aires En la Provincia de Buenos Aires el fiscal de Estado (art. 143, Const. Prov.) representa a la Provincia en todos los juicios en que se controviertan intereses, cualquiera sea su fuero o jurisdicción (art. lo, ley 7543)". El fiscal de Estado podrá sustituir la representación en juicio de la Provincia en funcionarios de la Fiscalía con título habilitante (art. 4", ley cit.)') pero dichos representantes serán patrocinados por aquél en los escritos de demanda, contestación y reconvención, oposición o contestación a excepciones, pedidos de disponibilidad y entrega de fondos a terceros, interposición de recursos contra sentencias definitivas, memorias, expresiones y contestaciones de agravios y deducción de recursos extraordinarios (art. 8", ley cit.). Todo ello lleva a una unidad de dirección en la representación del Estado provincial en juicio sumamente conveniente para los intereses de la comunidad. A lo expuesto cabe agregar que, en lo que hace al procedimiento administrativo, el Poder Ejecutivo y los institutos autárquicos sólo podrán decidir los expedientes en que pudieren resultar afectados los 2' TRIBIÑO, Carlos, Elfiscal de Estado, en Control de la Adininistraciói~Pública, RRAP, p. 59. 22 También serán deducidas por el fiscal de Estado las acciones a que dieran lugar los "fallos" del Tribunal de Cuentas (art. 2 O , ley cit.) y aquél deberá, asimismo, ser informado de los juicios que se inicien por los representantes especiales de la Dirección de Recaudación de la Provincia (art. 3 O , ley cit.). Cabe acotar que en las acciones que promueva el fiscal de Estado, defiende a la Provincia el asesor de Gobierno. 23 Las cuestiones judiciales para la percepción de impuestos pueden ser encomendadas por el fiscal de Estado a abogados que no pertenezcan al organismo.
interesespatrimoniales de la Provincia, con el previo dictamen del asesor general del G ~ b i e r n yo ~vista ~ al fiscal de Estado (art. 38, ley citJZ5. ¿Por qué nos referimos a esta vista previa en un trabajo que trata de la defensa del Estado en juicio? Porque ese sistema de control previo26,a través de la participación en la elaboración de la decisión administrativa, es imprescindible, desde que la Fiscalía de Estado emite dictamen en los negocios cuya resolución puede producir acciones contra los tribunales, por lo que esa forma previa facilita la defensa de los intereses de toda especie, tocante a la hacienda pública.
C. La representación y patrocinio de los municipios bonaerenses El inciso 12 del artículo 108 de la LOM dispone que el intendente debe: "Hacerse representar ante los tribunales como demandante o demandado, en defensa de los derechos o acciones que corresponden a la Municipalidad". Como dice Biglieri27, las características pobla24 La Asesoría de Gobierno (consultora jurídica del Ejecutivo) para dichos fines ha creado delegaciones en los ministerios y subdelegaciones, asesorías u oficinas jurídicas en las demás dependencias de la Administración provincial y organismos del Estado (art. 4", inc. g, de la Ley Orgánica de la Asesoría General de Gobierno). No cabe ocuparse de la Asesoría de Gobierno en este trabajo, pero sí cabe resaltar la importancia de que estos "delegados" que dictaminan no dependen del ministerio u organismo respectivo, sino de aquel que les otorga una gran independencia de criterio. 25 Dicha disposición comprende: a) todo proyecto de contrato que tenga por objeto bienes del Estado, cualquiera sea su clase; b) toda licitación, contratación directa o concesión; c) las transacciones extrajudiciales que se proyecten; d) todo asunto que verse sobre la rescisión, modificación o interpretación de un contrato celebrado por la provincia; e) las actuaciones por contratación directa de los bienes declarados de utilidad pública; f ) el otorgamiento de jubilaciones y pensiones; g) toda reclamación por reconocimiento de derechos por los que pueden resultar afectados derechos patrimoniales del Estado; h) todo sumario administrativo cuando existan intereses fiscales afectados o cuando los hechos investigados puedan hacer pasibles a los imputados de las sanciones expulsivas, con excepción de los sumarios sustanciados contra el personal policial y de establecimientos penales, e i) todo recurso contra actos administrativos para cuya formación se haya requerido la vista del fiscal de Estado. 26 Que resulta sumamente eficaz. Ver HUTCHINSON, Tomás, Contralor adnzinistrativo de la Administración, en la obra colectiva Congreso Internacional de Derecho Adininistrativo, Montevideo, 1984, p. 203. 27 BIBLIERI, Alberto, El Estado provincial y el Estado mzlnicipal en juicio, en CASSAGNE (dir.), Tratado de Derecho Procesal cit., t. 11, p. 996.
cionales, geográficas, históricas o políticas y económicas de cada municipio producen una gran diferencia en lo que hace a la organización de sus servicios jurídicos. Esa realidad tan dispar repercute en la posibilidad de tener una cierta cantidad de abogados y realizar una distribución de tareas, lo que permite una mejor capacitación y, por ende, un mayor perfeccionamiento tanto en el actuar en el procedimiento previo como en la vía judicial.
2. El procurador general de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires El procurador general representa a la Ciudad en todo proceso en que se controviertan sus derechos e intereses (art. 134).
VIII. La defensa procesal del Estado nacional en juicio
1. L a Procuración del Tesoro El procurador del Tesoro de la Nación ejerce las funciones de asesor del Poder Ejecutivo de la Nación2*. Tiene el control y dirección del agrupamiento profesional integrado por las distintas asesorías letradas que integran los ministerios y secretarias, administraciones descentralizadas, entes autárquicos y empresas estatales. Pero estas asesorías letradas no dependen orgánicamente de la Procuración del Tesoro; tampoco se encuentran bajo su dependencia jerárquica ni son organismos adscriptos; sólo se encuentran en relación de servicio técnico por las funciones de asesoramiento letrado que desarrollan sus integrantes. La ley no crea una relación orgánica pero instituye un control del servicio jurídico por parte de la Procwación. Respecto a los juicios, tiene el control sobre los litigios ante la justicia, sin perjuicio de que la representación y el patrocinio correspondan a los profesionales de las distintas dependencias administrativas. Por virtud de la ley 12.95429realizaba su labor en defensa de la 28 El procurador del Tesoro es el director general del Cuerpo de Abogados del Estado. 29 El miembro informante del Senado, Dr. Antilla, sostuvo que la Comisión que estudió y despachó el proyecto "ha entendido que es altamente conveniente consiruir un ordenamiento de esta especie, que tenga una dirección única, que se ha atribuido al señor procurador del Tesoro, como director general del Cuerpo de Abogados del
actividad jurídica y patrimonial del Estado30. Dicha ley, denominada Del Cuerpo de Abogados del Estado, establecía las funciones que le correspondían, que eran todas de contenido administrativo y de asesoramiento jurídico. Realizaba la defensa de la Administración y de sus agentes cuando era necesario. Tiene la dirección y control de todas las defensas que realizan los integrantes del cuerpo de abogados del Estado, a veces por medio de los procuradores fiscales, otras por las direcciones jurídicas de los ministerios, otras por intermedio de los letrados que forman parte de la Procuración del Tesoro31. El marco normativo actual está dado por la ley 25.344 y su decreto reglamentario 1116/2000 y las distintas resoluciones que dictó la propia Procuración. La reglamentación dispone que la representación del Estado en juicio en trámite a menos de los 100 km de la sede de los entes u organismos que menciona el articulo 6' de la ley 25.34432, Estado. Además, esta dirección general podrá actuar como organismo técnico-administrativo, en lo administrativo, y en lo contencioso del Estado ..." (Cámara de Senadores de la Nación, Diario de Sesiones del 23-10-46, ps. 84-87 y del 15-11-46, ps. 367-372). 30 Según la ley 24.667 la Procuración del Estado es un organismo desconcentrado del Poder Ejecutivo nacional. De conformidad a la ley 17.516 y a los decretos 34.952/47 (arts. 12 a 15), 11.437158 y 11,922159, el procurador del Tesoro sólo representa al Estado en juicio cuando el Poder Ejecutivo lo considere necesario o conveniente; en caso contrario tanto él como sus entes descentralizados serán representados y patrocinados ante los tribunales por los letrados dependientes de los servicios jurídicos de los respectivos ministerios, secretarios del Estado, reparticiones o entes descentralizados. En el interior, cuando se carezca de dichos servicios, representarán al Estado los procuradores fiscales federales. La ley 24.946 reprodujo prácticamente el art. lo, incs. a, y c, de la ley 17.516 al disponer que "salvo los casos en que por ley se autorice un régimen especial, el Estado nacional y sus entes descentralizados serán representados y patrocinados ante los tribunales judiciales y organismos jurisdiccionales y administrativos nacionales y locales, por letrados integrantes del Cuerpo de Abogados del Estado dependientes de los servicios jurídicos de los respectivos ministerios, secretarías, reparticiones o entes descentralizados". 32 Son "...los organismos de la administración pública nacional centralizada y descentralizada, entidades autárquicas, obras sociales del sector público, bancos y entidades financieras oficiales, fuerzas armadas y de seguridad, sociedades anónimas con participación mayoritaria, sociedades de economía mixta, servicios de cuentas especiales y todo otro ente en que el Estado nacional o sus entes descentralizados posen participación total o mayoritaria de capital o en la conformación de las decisiones societarias.. ."
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debe ser ejercida directamente por los servicios jurídicos respectivos. Le permite asumir al procurador en los procesos en trámite, mediante resolución fundada, la representación o patrocinio del Estado nacional, y también en los procesos en que fueran parte o tuvieran interés comprometido los organismos o entes comprendidos en el citado articulo 6°33. Al procurador le corresponde asumir el patrocinio en aquellos juicios en los que el monto de la demanda supere los diez millones de pesos o posean relevancia institucional. En las causas que tramitan en el interior del país, la ley dispone que si el organismo de que se trata no posee un servicio jurídico permanente en el lugar donde tramita el juicio, la representación será ejercida por delegados del Cuerpo de Abogados del Estado dependientes de la Procuración del Tesoro o de otros servicios juridicos.
33 GUGLIELMINO, Osvaldo y SIERRA LOBOS, María Leticia, La defensa en juicio del Estado argentino. El rol actual de la Procuración del Tesoro de la Nación, en CASSAGNE (dir.), Tratado de Derecho Procesal cit., t. 11, p. 960.
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Broglie pensb de chiamare quelli che chiamo diritti legitimi, intértts d apprecier... Ma questi interessi da apprezare che cosa sono se non diritti? CORDOVA en la Cámara de Diputados contestándole a MANCINIal sancionarse la ley italiana 2248 de 20 de marzo de 1865
1. Consideraciones generales A pesar de las acertadas palabras1 que alguna vez pronunciara Alejandro Nieto, no creemos que al instituto de la legitimación, como categoría jurídica, técnica y sustancial, pueda entonársele el réquiem de su extinción2, pero sí que debe apartárselo de principios decimonónicos aferrados a criterios individualistas, para convertirlo en un instrumento de agilidad y apertura participativa3. "Quizás dentro de algunos años los estudiosos del Derecho Administrativo lean con asombro y como formando parte de su historia, la jurisprudencia actual sobre legitimación, y puedan hacer de ella un juicio estremecedor: qué tiempos aquellos en que resultaba preciso derrochar paciencia e ingenio para aclarar un concepto tan inútil como el del interés directo" (NIETO, Alejandro, La disczltible supervivencia del interés directo, en Revista Española de Derecho Administrativo, No 12). El tema de la legitimación activa adquiere un especial interés en temas como el de los derechos de la tercera generación (ver HUTCHINSON, en MOSSET ITURRASPE, HUTCHINSON y DONNA, Daño ambiental cit., t. 11, ps. 186 y SS.). La Corte Suprema de Justicia de los EE. UU. expresó en 'Wew York Times vs. Sullivan", 376 US 254 (1964), p. 275, siguiendo las enseñanzas de Madison, que hace a la naturaleza de un gobierno republicano considerar a los ciudadanos como censores de la conducta del Estado y no al Estado como el censor de los ciudadanos.
La actividad administrativa del Estado debe sujetarse al Derecho Constitucional como base cierta e inmutable de su proceder; los preceptos constitucionales son los que fijan los límites del actuar del Estado respecto a los ciudadanos y también los derechos de éstos respecto a aquél. Dichos derechos no son absolutos, "pero nacen precisamente para reducir la acción del Estado a los límites impuestos por dichas reglamentaciones. Estos derechos no desconocen la subordinación del individuo al Estado, pero garantizan que ella opere en los límites impuestos por el Derecho; en esto actúa una suerte de coordinación entre los ciudadanos y el Estado, resultando que los límites para los primeros también lo son para el segundow4. La identificación entre la cuestión formal y la sustancial fue señalada por la doctrina5, advirtiendo que las reglas procesales operan en forma conjunta con las normas materiales que rigen la relación jurídica que subyace en la cuestión. Tal posición es la que otorga fundamento al principio in dubio pro actione, pues si interesa salvaguardar el proceso no lo es por la sobrevivencia del proceso en sí, sino como condición del ejercicio del derecho de fondo debatido. 11. Noción Es un presupuesto relativo a las partes y a la pretensión6. Así, la Constitución de la Provincia de Mendoza, en su artículo 144, inciso 5", dispone que: "la acción debe ser intentada por parte interesada lesionada en sus derechos ..." En ese orden de ideas, Arazi entiende que la legitimación es "el derecho que tiene quien se presenta a la jurisdicción de obtener una decisión sobre el mérito, es decir un pronunciamiento QUIROGA LAVIÉ, Humberto, Los derechos humanos y szi de$nsn ante la jzisticia, Temis, Santa Fe de Bogotá, ,1995, p. 418. ROSS, Alf, Sobre el derecho y la jzisticia, Eudeba, Buenos Aires, 1994, p. 201. tí Así GONZÁLEZ PÉREZ, J., Los partes en el proceso administrativo, Separata de la Real Academia de Ciencias Morales y Políticas, Año XLIX, No 74, Madrid, 1997, ps. 24 y SS., dice que: "...por mucha razón que tenga, por evidente que sea la conformidad de la pretensión con el ordenamiento, el juez sólo podrá pronunciarse sobre la pretensión si existe una determinada relación entre la parte y lo pretendido. Ésa es la legitimación ..."
sobre el derecho sustancial invocado por las partes, sea tal decisión favorable o desfavorablew7. Generalizada y casi pacífica doctrina8 distingue la legitimación a d processum, independiente de toda relación sustancial controvertida, de la legitimación a d causam9, regulada caso por caso en función de una determinada relación controvertidalO, pues mientras la capacidad procesal es la aptitud para ser parte de un proceso "in genere", la legitimación es la aptitudpara serparte de unproceso concreto1' (ver comentario al Capítulo XII, punto 11). No toda persona con capacidad procesal puede ser parte en un proceso concreto, sino que sólo pueden serlo las que se encuentran en una determinada relación con la pretensión. Esa idoneidad específica en el caso concreto se deriva de la cuestión de fondo que se intenta discutir en el proceso. Es decir, "debe mediar una coincidencia entre las personas que efectivamente actúan en el proceso y las personas a
ARAZI, Roland, La legitimación como elemento de la acción, en VV. AA., La legitimación (homenaje al profesor Lino Enrique Palacio), Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1996. Aunque cierta doctrina considera que ésta es una caduca distinción actualmente superada (ver GARBERÍ LLOBREGAT, José, Las partes 11, en GIMEN0 SENDRA, Vicente, Derecho cit., p. 204). Cuando se alude al tema de la legitimación, desde el Derecho Procesal, la teoría clásica distingue aquella denominada ad causarn de la que se conoce como legitimatio adprocesszrm. Cuando se hace mención de la primera se persigue la identificación del vínczrlo sustancial habido entre dos partes enfrentadas a partir de un determinado conflicto, motivo por el cual surge de este vínculo el carácter tradicional de parte para un proceso. Esto es, la posibilidad de reclamar el auxilio o la tutela de la jurisdicción a partir de un vínculo de carácter sustancial, que permite a una persona ejercer una determinada pretensión ante un órgano jurisdiccional. 'O Por todos, CALAMANDREI, Piero, Estudios de Derecho Procesal Civil, Ejea, Buenos Aires, 1986, vol 11, ps. 375 y SS., en su ejemplo de la mujer declarada en interdicción que por sí sola quisiera proponer demanda para hacer valer un derecho relativo a la dote, acredita el valor teórico-práctico de la precisión referida. l 1 La SCJBA dijo en la causa B. 53.058, "Tilli", del 9-1 1-93, que: "...la legitimación ad causam implica la aptitud de ser parte en un proceso concreto, aptitud que viene determinada por la posición respecto de la pretensión procesal, de tal modo que sólo las personas que se encuentran en cierta relación con la pretensión pueden ser parte en el proceso en que la misma se deduce ..."
las cuales la ley habilita especialmente para pretender"12, sin que ello pueda llegar a confundirse con la cuestión de fondo, pues aquélla lleva a determinar si el demandante que deduce la pretensión es la persona habilitada para l-iacerlo -quien invoca la titularidad de una posición jurídica determinada (ver punto 1X)- y la segunda consiste en la determinación de si existe o no la lesión al derecho sustancial discutidot3. Conocido in abstracto el derecho de una persona con capacidad demuestra la posibilidad de su ejercicio, pero cuando se debe resolver judicialmente la cuestión, no siempre esa capacidad es suficiente. Hace falta estar legitimado. Por eso la "entrada a la jurisdicción" requiere ostentar una categoría procesal que se denomina legitinzación14. La legitimación es, así, una aptitud especial o una capacidad cualzj?cada de un sujeto para ser parte en un proceso especzj%co,y deriva de una relación existente entre la esfera de intereses y derechos de ese sujeto con la conducta realizada por otro sujeto que supuestamente en forma ilegítima invadió tal esferaI5. Cabe reflexionar, entonces, que la legitimación "no es más que la posibilidad jurídica del pronunciamiento de fondo apreciada por el órgano con base en la invocación de un interés tutelado jurídicamente, justificativo en su caso, de la posición subjetiva de la parte en relación con el pedimento de conformidad con el ordenamiento jurídico"16. l2 PALACIO, Lino, Derecho Procesal Civil, Abeledo-Persot, Buenos Aires, 1986, t. 1, p. 406. l 3 SCJBA, 6-9-94, "Pérez Artola", J. A. 1995-1-556, l 4 Una cosa es el derecho como relación entre partes y otra la acción como relación entre partes y juez. Más concretamente, el objeto del proceso, constituido por la relación jurídico-material (o pretensión procesal, como más amplio concepto), se distingue de los presupuestos mismos de la admisihilidad de la demanda; presupuestos procesales, en cuanto constitutivos de una relación entre partes y juez. l5 Por eso podría distinguirse entre la legitimación aparente o meramente aducida y la material o debidamente comprobada. En realidad, para iniciar un proceso no es necesario que el demandante tenga realmente el derecho que alega o la legitimación que afirma. En el momento en que se inicia el proceso, el derecho y la legitimación pueden ser simples afirmaciones y suposiciones, no todavía hechos comprobados (ver HUTCHINSON, Tomás, Elproblema de la legitimación en el Código Contencioso Administrativo de la Provincia de Buenos Aires, en Revista de Derecho Administrativo, Año 1, No 1, 1989, p. 44). l 6 ALMAGRO NOSETE, José, Cuestiones sobre legitimación en el proceso cons-
La legitimación presupone la existencia de una particular y concreta conexión de la parte con un proceso concreto y determinado, cuya resolución final no le es indiferente, en cuanto puede afectar a los demandantes en sus derechos subjetivos o en sus intereses directos o legítimos17,intereses colectivos o dijiusos. Constituye aquélla una es- . pecífica capacidad para intervenir con éxito en un proceso determin a d ~ ' ~pues , un sujeto queda legitimado en un proceso concreto en razón de la afectación previa sufrida en sus intereses o derechos cualificados, cuestión que no siempre se puede demostrar de buenas a primeras' 9. Se ha dicho que la legitimación es "...la consideración especial que tiene la ley, dentro de cada proceso, a personas que se hallan en una determinada relación con el objeto de la pretensión procesal y en virtud de cuya consideración exige, para que la pretensión se examine en cuanto al fondo, que sean dichas personas las que figuren como partes en el proceso"2o. Al ser un problema procesal íntimamente ligado con el Derecho material, sabiamente el codificador suele admitir la excepción de falta de legitimación, cuando surja manifiestamente de los propios términos de la demanda2' y sólo podrá resolverse como de previo pronunciamiento si la legitimación es definible al comienzo del litigio2?. En síntesis, la legitimación es la aptitud para ser parte en un proceso titucional de amparo, separata del No 10 de la Revista de Derecho Político, Universidad Nacional de Educación a Distancia, Madrid, 1981, p. 50. '7 RUIZ RISUEÑO, Francisco, Elproceso contencioso-administrativo, Colex, Madrid, 1999, p. 186. l 8 QUINTANA REDONDO, Carmelo, Comentarios a la Ley de lo Contencioso Administrativo, t. 1, p. 41 8. l9 Por eso, los Códigos Procesales Civiles y Comerciales de la Nación y de las provincias establecen que, al plantearse la falta de legitimación para obrar, el juez la admite como previa cuando fuere manifiesta, de lo contrario la considera al resolver la sentencia definitiva (conf., art. 347, CPCCN). 20 GUASP, Comentarios... cit., vol. 1, p. 124. 21 Art. 360.8 del CPCCLRyM de la Provincia de Tierra del Fuego. 22 El art. 35, inc. g, del Código de Procedimiento Contencioso Administrativo de la Provincia de Buenos Aires permite resolver la cuestión en forma previa si es fehaciente la falta de legitimación; si no lo es, el juez considerará la cuestión en la sentencia definitiva.
concreto". No es una condición de la admisibilidad del proceso, ni de la existencia misma de la pretensión en él deducida, sino de la fundamentación de la pretensión. Por ello, se ha dicho que la legitimación es la apariencia de la titularidad del derecho o interés que realizan las partes al respecto al comienzo del proceso. En síntesis: la legitimación es un derecho a ser demandante (o demandado) en un determinado juicio; no es un derecho a una sentencia Ello es en el sentido de lo pedido en la demanda o c~ntestación?~. así, pues si bien Gualberto tiene derecho a reclamar su derecho ante el juez, también tiene derecho a que la Administración lo indemnice, por ejemplo, y, por ende, tiene derecho a que el juez reconozca que aquélla debe indemnizarlo y que ejecute esa decisión si no lo hace la Administración. Esos derechos son exigibles y los hace valer en una sola operación (la demanda), aunque sean distinto^^^. Mas ello es hipotético. A lo mejor el derecho a reclamar ante el juez que se hace valer no se corresponde con lo que se pretende (por ej., se exige al Estado, en carácter de locatario, una indemnización por una expropiación). En ese caso el pretensor no ostenta la categoría necesaria para hacer valer el derecho de fondo que pretende. No cumple con el requisito de admisibilidad de la demanda -que a eso apunta la legitimación-. Carece de interés para obrar, que es el interés en la pretensión u oposición para la sentencia de fondo2! Ese interés no es un interés cualquiera, sino que está relacionado con una situación jurídica a la que el demandante cree tener derecho. Puede ocurrir también que estando legitimado -derecho a la tutela judicial- carezca de derecho en el fondo (en el caso de la pretensión reparadora, no acredita el daño o la relación causal, etc.). Por ello no 23 GONZÁLEZ PÉREZ, J., Mnnzrnl de Derecho Procesal Administrativo, 2" ed., Civitas, Madrid, 1990, p. 159. 24 LO que condiciona el verdadero ejercicio de la acción no puede también condicionar el resultado de la pretensión. 25 En realidad, para iniciar un proceso no es necesario que el demandante tenga realmente el derecho que alega o la legitimación que afirma. En el inicio de aquél, uno y otra son simples afirmaciones o suposiciones, no hechos comprobados. 26 DEVIS ECHANDÍA, Teoria general del proceso cit., t. 1, p. 274.
se debe confundir el interés formal o procesal (el derecho a acceder a la jurisdicción) con el interés jurídico material o sustancial (derecho a lo pretendido). A veces, el juez se encuentra, a priori, en condiciones de cerrar la puerta de la justicia (cuando la falta de legitimación es fehaciente); en caso contrario tienen ambos derechos una vida conjunta y en la sentencia el juez decidirá acerca de la legitimación, y si existe, inmediatamente entrará en el fondo, dándole o no la razón al pretensor. El reconocimiento de la legitimación partirá del diverso carácter del derecho sobre el que se disputa, y en el caso ambiental, por ejemplo, la solución va a ser diversa si el conflicto es acerca de la polución generada por el transporte urbano colectivo, de otro en que se denuncien posibles daños a paisajes nat~rales'~. Ya dijimos que una cosa es la esotérica cuestión de la posición jurídica inicial y otra cosa es el interés en una anulación o el derecho o interés patrimonial a ser indemnizado2*.La legitimación se relaciona es decir, con con la necesidad de habilitar la entrada en el mérit~'~; el acceso a la justicia. Es cierto que en algunos casos las posiciones subjetivas iniciales coinciden o se confunden con el interés para demandar y obtener anulaciones de actos o reglamentos o reparaciones patrimoniales, pero no siempre es así, pudiendo una persona que no sabe si está inicialmente ubicada en una de las primeras situaciones subjetivas tener, sin embargo, derecho a demandar anulaciones o daños y perjuicios si tal persona resulta realmente afectada por la actividad administrativa en cuestión30. 27 Difícilmente un habitante de Tierra del Fuego podrá acreditar interés (afectación, según el art. 43, Const. Nac.) ante el incumplimiento por la Municipalidad de Santa Fe de las ordenanzas sobre el transporte urbano relacionadas con la polución, pero, por cierto, distinta seria la situación del habitante de Santa Fe frente a una agresión al Glaciar Perito Moreno (ver BARRAGUIRRE, Jorge, Sobre la opinión del juez Scalia y la interpretación del artíctdo 43 de la Constitución Nacional [el concepto de afectado], en L. L. del 11-12-97, p. 3). 28 HUTCHINSON, El problema de la legitimación... cit., ps. 43 y SS. 29 MORELLO, Augusto M., El nnzparo y la protección de los intereses difitsos, en MORELLO, Augusto y STIGLITZ, Gabriel, Tutela procesal de derechos personalisiínos e intereses colectivos, Platense, La Plata, 1986, p. 173. 30 Así, por ejemplo, nada impide que la actuación administrativa afecte a una
La legitimación es una aptitud especial o una capacidad cualijkada de un sujeto para ser parte en un proceso especi~co.Y tal capacidad queda derivada por virtud de la relación existente entre la esfera de intereses y derechos que ese sujeto tiene con el acto o hecho realizado por otro sujeto que ilegítinzanzente invadió tal esfera3'. El concepto de legitimación es concreto y está referido a un proceso determinado. Se puede tener capacidad para ser parte pero no estar en el juicio en que se asumió aquel carácter. 11%.Naturaleza jurídica
1. Requisito procesal de admisión de la pretensión Para que el tribunal pueda examinar la pretensión procesal es preciso que el actor y el demandado tengan legitimación. También debe estar quien es legitimado quien quiera o sea llamado como c~adyuvante'~, concurrente colaborando con alguna de las partes. Por lo tanto la legitimación es un requisito procesal de admisión de la pretensión; no de la existencia del Opera no sobre la existencia de la pretensión sino sobre su eficacia y lo hace para posibilitar la emisión de una sentencia que, entrando en el fondo del litigio, se pronuncie y lo solucione de manera eficaz, lo que no podría ocurrir si una de las partes careciera de legitirna~ión'~.Es decir, la persona que inicialmente era portadora de intereses legítimos o inclusive de "expectativas" -tal como lo muestra la doctrina y jurisprudencia comparada- (así por ejemplo, la sola producción del daño antijurídico -antijuridicidad objetiva- justifica el restablecimiento patrimonial y, por supuesto, la utilización de las vías jurisdiccionales para obtener dicho restablecimiento). 3 ' JIMÉNEZ MESA, Manrique, La legitimación adnzinistrativa p a r a Z a defensa de los intereses legítiilzos y los derechos szrbjetivos (Procedimiento adnzinistrativo, tributario y contencioso administrativo), 2" ed., Corporación JIME SA, San José de Costa Rica, 1998, p. 29. 32 LÓPEZ RODÓ, El coadyuvante ... cit., p. 154. 33 NO es un presupuesto procesal que pueda condicionar la admisibilidad de la demanda o la validez del proceso; es un requisito de fundamentación de la pretensión. 34 La Exposición de Motivos de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa española (apartado 111) expresa: "...la concurrencia de un interés o la titularidad de un derecho son simplemente los elementos que constituyen la legitimación de la
legitimación es la aptitud que tiene una parte para obtener un pronunciamiento sobre el fondo de la cuestión en un caso concreto. La legitimación surge del ordenamiento jurídico de la Nación o de cada provincia o de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. El órgano judicial puede analizar la pretensión si ésta ha sido deducida por persona legitimada activamente y frente a la persona pasivamente legitimada. Por ello hace falta que nos ocupemos de las diferentes clases de legitimación, lo que haremos en el punto VI, y del procedimiento para decidir sobre la falta o no de legitimación (ver punto VIII, numeral 2, apartado E). La falta de legitimación en ningún caso condiciona la existencia del proceso; el proceso existe y se desarrolla, en algunos casos35,independientemente de que las partes estén legitimadas o no; lo que la legitimación condiciona es la eficacia misma de la sentencia que se pronuncie sobre el objeto procesal. A diferencia de la capacidad que es un presupuesto procesal, la legitimación es una condición para la admisión de la pretensión. La legitimación no tiene carácter subjetivo, pues implica una relación entre las partes y el concreto objeto procesal, en virtud de la cual es admisible que alguien pida y que se peticione frente a alguien un pronunciamiento de fondo sobre ese objeto.
2. Causa o caso y legitimaciórz A. Confusión de la doctrina Suele confundirse causa con legitimaciód6. Por eso creemos preciso analizar el tema. parte actora, y no como erróneamente se ha entendido.muchas veces, las condiciones de procedencia de las pretensiones deducidas, ni los presupuestos de la coinpetencia de la jurisdicción contencioso-administrativa". 35 Si la falta de legitimación, por no ser fehaciente, se resuelve en el momento en que se dicta la sentencia. 36 Así BARRA, Rodolfo, Decretos de necesidad y urgencia. El caso Rodrtgzlez, en L. L. 1998-B-1379, dice: "...causa y legitimación son [...] dos conceptos jurídicos complementarios, de forma tal que, sin legitimación, no puede haber causa (por no haber partes adversarias) y, a su vez, si no se configura una 'causa', tampoco habrá legitimación". En realidad, incluso en el orden nacional, hay situaciones donde el
En el orden nacional, la Constitución expresa que: "Corresponde a la Corte Suprema y a los tribunales inferiores de la Nación, el conocimiento y decisión de todas las causas que versen ..." (art. 116). Comentando la expresión "causa", se ha dicho que causa para la Constitución nacional es un caso o asunto (arts. 18, 95, 100 y 101 de la Constitución de 1853160, y 18, 109, 116 y concs. de la r e f ~ r m a d a ) ~ ~ . La jurisprudencia ha expresado que para que exista causa, debe haber controversia, litigio, colisiones efectivas de derechos o contienda a decidir3*.Así, vemos que a veces con el término causa se menciona al juicio39 y otras al contenido40. Conviene hacer alguna precisión de ciertas nociones antes de seguir, a los efectos de clarificar el tema. interesado cuestiona un acto de la Administración y ésta no actúa de contraparte: son procesos al acto (ver Cap. XXVI). Lo propio ocurre en algunas legislaciones procesales provinciales con el "recurso" objetivo o de nulidad. En esos casos, ¿puede decirse que no hay juicio, que no hay causa, aunque no haya un conflicto entre partes? 37 GRAU, Armando, Habilitación de la instancia, Platense, La Plata, 197 1, p. 10. 38 La CSJN desde antaño delineó el alcance del concepto de causa judicial como presupuesto habilitante de la jurisdicción de los magistrados. Así, ha dicho la Corte, de acuerdo a una jurisprudencia reiterada y concordante, que para que exista una controversia deben estar presentes los siguientes presupuestos de orden público, a saber: 1) titularidad de un derecho subjetivo, entendido por el tribunal como un interés concreto, inmediato y sustancial; 2) acto u omisión ilegítimo, y 3) daño o perjuicio diferenciado. El tribunal sostuvo que el Poder Judicial de la Nación se define "de acuerdo con invariable interpretación, receptada por el Congreso argentino y por la jurisprudencia del tribunal, de la doctrina constitucional de los Estados Unidos, como el que se ejercita en las causas de carácter contencioso a las que se refiere el art. 2' de la ley 27" (Fallos: 2953, 12372, 95:51, 130:157, 145:245, 156:318, etc.). 3 9 Así DE GREGORIO LAVIÉ, Julio A., La competencia contencioso-administrativa, Buenos Aires, 1961, ps. 21 y 24, identifica proceso con causa y dice que ambos se "asemejan al juicio". 40 Además de los fallos citados precedentemente (nota 38), debe incorporarse otro recaudo insoslayable para que exista causa, consistente en el carácter concreto -no abstracto- del pronunciamiento judicial. En efecto, ha dicho la Corte que no compete a los jueces hacer declaraciones generales porque es de la esencia del Poder Judicial decidir colisiones efectivas de derechos. En síntesis, la Corte Suprema ha exigido: a) la existencia de un caso contencioso, esto es, una controversia entre partes que afirmen y contradigan sus derechos subjetivos, provocado por parte legítima; b) la inexistencia de una cuestión abstracta, por carecer el que promueve la acción de interés económico o jurídico, y por último, c) el agravio alegado debe recaer sobre el peticionante y no sobre terceros. En ese orden de ideas la CNAFed.CAdm., sala V,
B. Algunas precisiones sobre las nociones de conflicto, litigio, controversia y causa o caso Por principio, como se ha visto, todos pueden demandar -aun aquel que sabe que no tiene razón, porque no existe el conflicto en la realidad, o carece de sustento juridico- (ver Capítulo IX, punto IV, numeral 2). Aunque es poco probable que se le otorgue satisfacción judicial, lo cierto es que puede iniciar un pleito, un juicio y que, a partir de su inicio, existe una causa, o un caso. Por eso nos parece necesario distinguir las nociones de conflicto y litigio. Existe litigio por la simple afirmación, en el plano juridico del proceso, de la existencia de un conflicto en el plano de la realidad, aun cuando de hecho dicho conflicto pueda no existir. Puede existir conflicto sin litigio (aquél se mantiene en el plano de la realidad sin disolverse ni resolverse); los que sufren el conflicto continúan en estado de insatisfacción. También puede existir litigio sin conflicto (alguien demanda sabiendo que no hay conflicto o creyendo que existe cuando no es así). Lógicamente, puede existir litigio con conflicto o conflicto con litigio. Por ello, la noción de litigio y no la de conflicto es la inseparable del concepto de proceso. No hay proceso sin 1itigio4l. La controversia es la efectiva discusión que se opera en un proceso en relación con el litigio que lo origina. Por cierto, puede no haber controversia pues el resistente puede aceptar liminarmente las pretensiones del actor. Entonces no hay debate. Existió litigio sin controversia. En estos casos existió pleito, juicio o causa, aun sin controversia. Por ello no debería confundirse causa con contenido, sino con pleito, juicio o litigio. Siendo así, no pueden equipararse legitimación y causa, pues iniciada una causa (juicio) puede ser que se oponga o no la falta de legitimación. Pero, por lo menos hasta que se resuelva la "Monner Sanz, Ricardo c/Estado nacional" del 14-6-2006, ha dicho que si el objeto de la pretensión es cuestionar constitucionalmente la existencia de las llamadas "leyes secretasyy,resulta claro que se está en presencia de una controversia judicial respecto de la cual un órgano imparcial debe decidir, radicando el conflicto en el hecho de que quienes ejercen la profesión de abogar por la justicia, exigen el conocimiento de las normas que según su profesión deben saber. ALVARADO VELLOSO, Lecciones... cit., lQarte, ps, 24 y SS.
cuestión de la falta de legitimación (y si ésta no es fehaciente, tramitará el juicio hasta que se dicte la sentencia), hubo una causa que terminará con dicha defensa sin que el juez entre al fondo; pero existió pleito al fin. En otros casos hay una causa sin contraparte: es el caso de los "procesos al acto" (ver Cap. XXVI) donde no hay un legitimado pasivo. En consecuencia, no nos parece correcta la doctrina de la Corte Suprema que sostiene que la legitimación es un recaudo esencial a observar para que exista un caso (Fallos: 322:528), y con apoyo en la letra del artículo 2" de la ley 27, sostiene que no hay causa cuando se persigue una declaración general y directa de inconstitucionalidad de las normas o actos de otros poderes, y el Poder Judicial carece de facultades para formular esas declaraciones (Fallos: 307:2384, sus citas y muchos otros). Lo que no ha habido es conflicto, pero si Conclusión: causa y legitimación corren por andariveles dijerentes. Por ello creemos que dicha doctrina equivoca el análisis. De lo que sostiene sólo es aceptable que si no hay causa no hay legitimación (pero porque no hay pretensión, ni proceso, ni nada), pero puede haber causa sin legitimación. A lo sumo, si la misma es tan fehaciente que puede resolverse como de previo y especial pronunciamiento, ha habido un pleito, un caso, pero se impide su prosecución porque no concurre uno de los requisitos para que la decisión de fondo sea
HV. La legitimación y la tutela judicial efectiva En primer lugar, en lo que toca a los problemas de la legitimación, cabe analizarlos a partir de un principio fundamental: no se debe in32 En este punto es de destacar la disidencia del juez Fayt, que se acercó, en el caso, al dictamen del Procurador General de la Nación en "Hidronor SA c/Provincia del Neuquén" (L. L. 154-5 15, E. D. 92:3 1l), señalando-que no existen obstáculos para admitir el carácter de causa aun a las acciones que resultaran declarativas, regladas por el artículo 322 del Código Procesal, inclbsive cuando a través de ellas se persiga la declaración de invalidez de una norma de alcance general, pues una conclusión opuesta traería.consecuencias desde todo punto de vista inconvenientes. No deben confundirse la admisibilidad de la pretensión con su fundabilidad (se refiere al mérito de la pretensión) que se resuelve en la sentencia de fondo.
terpretar a la Constitución procesalmente, sino que "las contingencias procesales son las que deben interpretarse a la 1zr-i de las exigencias de la Constit~ción"~~. En segundo lugar, hay que decir sucintamente que el derecho a la tutela judicial efectiva impone la eliminación de toda concepción restrictiva respecto al acceso jurisdiccional en el proceso administrati~o~~. Asimismo hay que anotar que no deben confundirse las -siempre tan difíciles para diferenciar- situaciones jurídicas iniciales (derecho subjetivo, interés legitimo, simple interés, expectativas) en que se encuentra el particular frente a la actividad administrativa con el interés (personal, legitimo y directo) que se puede tener para solicitar la anulación de un acto ni con los intereses patrimoniales legítimos o, mejor, con el derecho a ser indemnizado. Por eso, la dilucidación de si hay o no lesión de derechos exige el estudio del tema de fondo y no puede realizarse sólo por la vía de la inadmisibilidad4? En tercer lugar: ¿La exigencia de una determinada legitimación para acceder a la justicia se opone a la tutela judicial efectiva? La CADH47y, desde antes, el artículo 18 de la Constitución NaBANDEIRA DE MELLO, O controle... cit., p. 2, No 2; JIMÉNEz, Eduardo P., Evalzración de algzlnos matices conflictivos respecto de la legitiiización para obrar en el anzparo en proctira de la defensa de los derechos humanos de la tercera generación, en E. D. 173-917. -'j Como ha señalado con acierto BARRAGUIRRE, Jorge, Legitinzación y proceso contencioso adininistrativo, en CASSAGNE, J. C. (dir.), Derecho Administrativo, en honzenaje a Miguel S. hlarienhofi Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1998, p. 1224: "La jurisdicción contencioso administrativa como todo fenómeno cultural, se transforma y se adapta a condiciones de tiempo y lugar, pero conserva un nódulo diferencial que la aproxima a la que ejerce la del control de constitucionalidad: quien pretende, sea un sujeto, un órgano público, una asociación, en suma, sea un individuo o un grupo, está requiriendo -aunque no se lo proponga- una decisión con efectos que se expenden y repercuten en la vida comunitaria y también hacia el futuro". Por eso la determinación de los sujetos legitimados suele lograrse recién en la emisión de la sentencia de fondo, tras la realización de la oportuna actividad probatoria que proporcione la evidencia sobre la existencia y contenido del derecho o interés inicialmente invocado por las partes. Por ello, sólo se resuelve la falta de legitimación como cuestión previa cuando ella es fehaciente. Pero la cuestión de la legitimación es fundamental. ¿Cómo pronunciarse sobre el quantzm? de una expropiación si quien promueve el caso no es el titular del bien expropiado, sino un tercero ajeno? -" Convención Americana sobre Derechos Humanos (llamada Pacto de San José
ci0na1~~ consagran el principio de tutela judicial efectiva (en este caso concreto, sobre la actuación administrativa, resultando así aplicable sus arts. 8. 149y 2550,conforme al art. 75, inc. 22, Const. Nac.). ¿Cualquier norma que suponga una exigencia procesal para ejercer el derecho a recibir tutela judicial debe ser rechazada por inconstitucional? Entendemos que no, porque si bien los conceptos contenidos en el artículo son valores que inspiran nuestro ordenamiento jurídico, y ello significa "el principio de interdicción de cualquier interpretación contra cives", no cabe duda de que pueden existir algunas normas que exijan cierta situación jurídica diferenciada para reclamar determinadas pretensiones ante la justicia5'. de Costa Rica), finnada en la ciudad de San José de Costa Rica el 2-1 1-69, aprobada por nuestro país por la ley 23.054 (sancionada el 1-3-84, promulgada el 19-3-84 y publicada en el Boletín Oficial el 27-3-84). 38 CSJN, Fallos: 247:648. 49 Art. 8" - Garantías jzrdiciales, inc. lo: "Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter.. ." 50 Art. 25 - Protección judicial, inc. lo: "Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la amparen contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales"; inc. 2": "Los Estados Partes se comprometen: a) a garantizar que la autoridad competente prevista por el sistema legal del Estado decidirá sobre los derechos de toda persona que interponga tal recurso; b) a desarrollar las posibilidades de recurso judicial, y c) a garantizar el cumplimiento, por las autoridades competente, de toda decisión en que se haya estimado procedente el recurso". j1 De suyo existen diversos requisitos adjetivos que se exigen para acudir a la justicia -tasa judicial, asistencia letrada, etc.-, y otros que no impiden iniciar un proceso pero si que obstan a la decisión de fondo: por ejemplo, la prescripción, ipuede decirse que ello viola el principio de tutela judicial efectiva? Nos parece que una interpretación correcta es la negativa. Incluso se legislan diversos plazos para accionar. Todos ellos son limitaciones a la libre demandabilidad, pero mientras sean recaudos razonables no se oponen al principio de la tutela judicial efectiva. Ello no supone un atentado al derecho a la tutela -dado que el contenido normal de ese derecho no es necesariamente el de obtener una decisión de fondo, sino el de poder acudir a la Justicia cumpliendo los recaudos razonables que puedan fijarse- aunque
La idea de muchos, quizás producto de algunas legislaciones, sosteniendo que la legitimación es un presupuesto procesal (tales como el agotamiento de la vía previa) o su identificación, a los efectos procesales, con la capacidad o postulación, y no una cuestión que hace a la eficacia de la pretensión deducida (en cuanto a dictar una sentencia de fondo Útil) lleva a la doctrina a situar, erróneamente, a la falta de legitimación con una privación de la tutela judicial efectiva. Lamentablemente lo que se hace en esos casos es confundir la naturaleza de la legitimación (ver punto 111) con el tratamiento procesal que suele dársele5< Con ello se desnaturaliza su contenido. V. El fundamento de la legitimación
El fundamento de la legitimación está en conexión con el planteamiento básico del proceso administrativo. ¿Sirve éste para la garantía de los derechos individuales o para el control de la legalidad objetiva de la Administración? Si se opta por la primera posibilidad, resulta una posición central el interés del sujeto en el proceso y que, por ende, el demandante tenga el dominio sobre el contenido del fallo. Por ello esta cuestión es importante en ciertos temas. Así la efectividad de la defensa del particular -o de un grupo de particulares- ante daños o amenazas de daños al ambiente es difícil que pueda conseguirse por medio de los mecanismos ofrecidos por una ley adjetiva que sólo sirva para la defensa y tutela de la propiedad. Es evidente que si una persona ostenta un derecho subjetivo frente a la Administración Pública y ésta lo infringe, aquella persona (y sólo ella) ha de poder obtener una sentencia de fondo sobre la pretensión que interponga (pidiendo el pleno restablecimiento del disfi-ute de aquel derecho). Ahora bien, si se piensa que lo que está en juego es el control jurisdiccional de la sumisión a Derecho de la Administración Pública y que el Derecho no se reduce al establecimiento de derechos también es cierto que el incumplimiento de algún presupuesto procesal debe ser objeto de una interpretación en el sentido más favorable para la efectividad del derecho a la tutela. 52 Repetimos una vez más: no es un requisito de admisibilidad del proceso; sino de fundamentación de la pretensión deducida.
subjetivos, podría concluirse la conveniencia de que cualquier ciudadano pudiera provocar una sentencia de fondo sobre la conformidad a Derecho de una concreta actuación administrativa. La realidad es que entre una forma tan restrictiva y una forma tan amplia de atribuir ese poder, existen formas intermedias que se distinguen de la segunda porque no entienden suficiente para esa atribución la intención de que se restaure la legalidad, sino que requieren que el actor obtenga con ella un beneficio concreto, y se distinguen de la primera forma porque ese beneficio no es algo a lo que el actor tenga derecho en virtud de una previa relación con la Administración, infringida por ésta, y también porque si el restablecimiento de la legalidad beneficia a varios, cualquiera de ellos, y no necesariamente a todos en conjunto, tiene atribuido ese poder (ver punto IX, numeral 2, apartado B). Si la simplicidad con que se manifestó la cuestión en la Teoría General del Proceso se encuentra en crisis ante la exigencia de tutela para situaciones jurídicas colectivas, ni qué decir en materia de Derecho Público, donde aparecen nuevas relaciones necesitadas de protección. A partir de esta necesidad se fueron imaginando mecanismos de trámites dispares y con variados efectos, ligados en algunos casos a relaciones individualizadas -1egitimaciones particulares directas- o a relaciones colectivas -1egitimaciones públicas-. Es evidente que si un particular pretende obtener una sentencia de fondo acerca del pleno restablecimiento del dismite del derecho que reclama y que la Administración habría infringido, debe ostentar un derecho subjetivo (ver punto IX, numeral 2, apartado A); ahora, si se piensa que lo que está en juego es la revisión judicial de la actividad administrativa y que el Derecho no se reduce al establecimiento del derecho subjetivo, no cabe sino concluir la conveniencia de que cualquier habitante "interesado" pudiera provocar una sentencia de fondo sobre la conformidad a Derecho de una concreta actuación administrativa (ver punto IX, nurneral 2, apartados A a D). La realidad demuestra que, entre una forma restrictiva (derecho subjetivo) y una forma amplísima (acción popular, que en nuestro país no existe en el proceso administrativo) de atribuir ese poder, existen formas intermedias que se distinguen de esta última, pues requieren
que el demandante obtenga con la sentencia un beneficio concreto, y se distinguen de la primera forma porque ese beneficio no es algo a lo que el actor tenga derecho en virtud de una previa relación con la Administración, infringida por ésta, y también porque si el restablecimiento de la legalidad beneficia a varios52-', cualquiera de ellos, y no necesariamente todos en conjunto, tiene atribuido ese poder. Las normas procesales administrativas son muy disímiles en la regulación de la legitimidad. Ello está en consonancia con las pretensiones admisibles en cada ordenamiento (ver Cap. X, punto VII).
VI. La legitimación en el proceso administrativo
1. Preliminar Se ha visto que la legitimación es la especzjica situación jurídica en la que se encuentra uno o varios sujetos, en relación a lo que constituye el objeto litigioso de un concreto proceso. El proceso administrativo, en lo que hace a la cuestión de la legitimación, no se aparta de la teoría general- en la materia, por lo que no nos detendremos aquí demasiado. Si bien parece posible distinguir según el tipo de pretensión, así, por ejemplo, si se trata del contencioso de la legalidad o del contencioso de la responsabilidad administrativa, resulta que a veces las pretensiones no están del todo desligadas, pues, por una parte, a veces la responsabilidad puede quedar supeditada a la constatación de un funcionamiento anormal el cual puede concretizarse en una ilegalidad, y, por otra parte, a veces podrá ventilarse la acción de responsabilidad, juntamente con la acción de nulidad o de ilegitimidad5'. 52-' La CSJN en la causa "Halaba, Ernesto", de 24-2-2009, resolvió que la acción interpuesta por un usuario de telefonía e Internet, que cuestionaba un sistema de intervenciones en las comunicaciones, que el juez de la causa consideró inconstitucional, debe beneficiar a todos los usuarios de ese tipo de servicios. Para ello debe darse: a) la existencia de un hecho único que cause un daño a una pluralidad relevante de personas; b) la petición debe estar concentrada en los efectos comunes producidos por ese hecho, y c) no debe ser razonable que cada lesionado promueva una demanda individual. 53 Se ha visto (Cap. X, punto VII, numeral 1, apartado C) que no es posible demandar a la Administración para obtener sólo reparaciones dejando a un lado el
La tutela judicial efectiva (en el sentido de que la sentencia sea útil) unida al principio de juridicidad al que debe ajustarse la actuación estatal, constituyen los pilares en que se basa la legitimación de quien acude a los estrados judiciales. Los distintos ordenamientos procesales administrativos contemplan diversas situaciones jurídicas subjetiva^^^. El Código de Neuquén regula la máxima expansión de los criterios de legitimación (art. 114, LPAP '1284) pues incluye los intereses personales y directos (individuales) como los intereses que el habitante tiene en tanto miembro de la comunidad.
2. La pretensión y la legitimación En el proceso administrativo son objeto de enjuiciamiento las pretensiones que se deduzcan contra los actos administrativos, actos de alcance general, contratos, hechos u omisiones de la Administración (o de quienes ejerzan prerrogativas públicas, en aquellas legislaciones más amplias). Consecuentemente, la legitimación en dicho ámbito procesal la ostentarán quienes sean los verdaderos titulares de la relación jurídica surgida como consecuencia de la producción de un acto administrativo, del dictado de un reglamento, etcétera. Lamentablemente, los problemas que suele generar la legitimación en el proceso administrativo, en el que se suscitan cuestiones diversas a las que caracterizan a otros procesos, requieren un análisis exhaustivo del tema. Por eso nos dedicaremos a tratar algunos temas conflictivos. Existe conexión íntima entre la legitimación activa y la pretensión objeto del proceso. Tan estrecha es la relación que la legitimación ad causarn vendrá determinada en base a la pretensión que se hace valer. Si lo que se pretende es obtener la declaración de nulidad de un acto administrativo o de un reglamento, por no ser conformes a Deproblema de anulación de los actos administrativos, si, justamente, la responsabilidad se basa en la irregularidad del acto (con la excepción del art. 10, inc. b, CCA de Tucumán). 54 BARRAGUIRRE, Legitimación y proceso ... cit., p. 1224, dice que el mantenimiento en algunos códigos procesales administrativos de "...diversas situaciones jurídicas subjetivas, derivadas de una estructura procesal afincada geográfica y temporalmente, no sólo es anacrónica e inexacta sino, además, prescinde del mandato contenido en el previsor art. 33 del texto fundamental; tanto más, ignora las nuevas disposiciones constitucionales (en especial el art. 43, párr. 2")".
recho, la legitimación activa encaminada a tal fin corresponderá a quien tenga, por lo menos, un interés legítimo (en algunos casos interés colectivo) en dicha pretensión de nulidad. En cambio, si lo que se ejercita es una pretensión de las que la doctrina llama de plena jurisdicción, bien por ejercitarse una acción encaminada al reconocimiento de una situación jurídica individualizada o la condena de la Administración a realizar una determinada prestación a favor del demandante, esto es ejercitando acciones que en el proceso civil consideramos como constitutivas o de condena, estará legitimado ad causam para su ejercicio el titular del derecho o la prestación de que se trate. Quien posea un derecho subjetivo vulnerado puede formular cualesquiera de los géneros de pretensiones admitidas por los códigos procesales administrativos. Cuando el objeto de la pretensión consistiere en la declaración de lesividad de un acto o actuación administrativa, por ser contrario a los intereses públicos, la legitimación para su impugnación corresponderá a la autoridad administrativa autora del acto de cuya anulación se trate, o, en su caso, al fiscal de Estadoss. Finalmente habremos de considerar otros supuestos de legitimación que avalan la ampliación de los supuestos de legitimación que las leyes han establecido para que sea hoy en día un instrumento útil para una pluralidad de fines; la defensa del interés personal, la de los intereses colectivos, la de los intereses dihsos y cualesquiera otros legítimos, incluidos los de naturaleza política, cauce para la defensa de derechos y libertades encomendados a ciertas instituciones públicas y para el interés objeto de la ley en los supuestos legales de acciones de amplia base, entre otros. 55 La SCJ de Mendoza, sala la, en la causa "Fiscalía de Estado de Mendoza s1Acción de inconstitucionalidad" de 18-12-2008, L. S. 396-019, J. A. 2009-11, Supl. Derecho Administrativo de 29-4-2009, p. 64, ha dicho que la Constitución de Mendoza no limita las facultades del fiscal de Estado a plantear cuestiones meramente patrimoniales, autorizándolo a cuestionar cualquier norma o contrato que estime contrario a la Constitución, otorgándole una amplia legitimación que comprende el control de legalidad, incluido el de constitucionalidad.
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VII. Clases de legitimación
1. Consideraciones generales Según la posición que asuma el sujeto la legitimación será activa -aptitud para ser demandante de una o más pretensiones en un proceso concreto- o pasiva; aquélla plantea problemas distintos según sea el objeto de la acción que se deduzca. La legitimación pasiva corresponderá a la entidad pública o privada de la cual haya emanado la conducta impugnadas6; en el caso del proceso de lesividad corresponderá la legitimación pasiva al titular del derecho que emana del acto que se pretende declarar nulo. También, en algunos supuestos, podrían legitimarse los terceros a quienes el acto impugnado beneficia y cuyos derechos puedan ser afectados por la sentencia (ver en el caso del proceso de lesividad el Capítulo XXV, punto VII, numeral 2, apartado B.c). La legitirnación activa hace referencia a una determinada relación de un sujeto con la situación jurídica sustancial que se deduce en juicio; relación que la mayoría de las veces se concreta en su titularidad. Sin embargo, a veces el ordenamiento, en atención a un interés que considera prevalente y digno de protección, legitima a un sujeto para deducir en juicio, en nombre propio, un derecho o situación jurídica sustancial de la que no es titular, produciéndose entonces una disociación entre la titularidad de la situación jurídica sustancial y la titularidad del derecho a hacerla valer en el proceso; son los casos de legitimación por sustitucióne(ver Capítulo XI -Partes-, punto 111, numeral 2, apartado F.c).
2. Legitimación activa
A. Concepto y naturaleza Legitimación activa, también denominada legitimación a d causam o simplemente legitimación, es, repetimos, la aptitudpara ser deman56 La SCJ de Mendoza, sala la, en la causa "Martínez, Guillermo" del 10-4-2006, expuso que el acto administrativo primigenio fue dictado por el Tribunal de Ética del Colegio de Abogados en ejercicio de las facultades de contralor de la práctica de la abogacía que le confiere el art. 43 de la ley 4976; la Sala Administrativa de la Suprema Corte sólo intervino como órgano revisor de conformidad con el art. 57 de la citada ley, por lo tanto no corresponde demandar a la provincia ni al Poder Judicial, sino que la acción debe dirigirse contra el Colegio profesional.
dante en un proceso concreto, esto es, .para ejercitar la facultad de deducir una pretensión determinada y que el órgano jurisdiccional haya de examinarla en cuanto al fondo. Deriva de la titularidad de una relación jurídica o del interés en la invalidación de un acto. La condición de parte legítima actuante en el proceso jurisdiccional exige cuando menos la existencia de un interés directo, que no se presupone por mera invocación y, menos, sin ella. La legitimación activa es un requisito procesal; no es el derecho a excitar la tutela jurisdiccional del Estado -concepto de acción-. Este último lo tiene todo habitante, se refiere a "la facultad de dirigirse a los tribunales impetrando su protección jurisdiccional, aunque verdaderamente en el fondo se carezca de derecho a aquello que se pide". La legitimación no es un requisito de admisión procesal, sino de la fundamentación de la pretensión, ya que, de faltar ella, no se podría dictar una sentencia útil. Ostentan la legitimación activa en este tipo de procesos quienes, ocupando la posición de actores producto de haber ejercitado el derecho de acción, sean titulares de un derecho o de distintas clases de interés (dependerá ello de la legislación y la pretensión que se ejerza) relacionados con el objeto litigioso. En los diferentes códigos procesales se estructura la legitimación activa en base a la titularidad de una u otras formas jurídicas en fwición del contenido de la pretensión que se formule (anulación, plena jurisdicción, lesividad, interpretación, etc.).
B. Legitimación activa de las personas fisicas y jurídicas La causa esencial del nacimiento de la jurisdicción procesal administrativa fue precisamente la de defender al administrado contra la arbitrariedad, el despotismo, la ignorancia e incluso la irrazonabilidad de la Administración en general. Por ello el primer legitimado activamente para actuar contra la Administración en el proceso contencioso fue la persona física afectada por el acto administrativo en su derecho o interés directo. Desde aquella inicial legitimación, limitada pero desde luego un logro trascendental en el ámbito del Derecho, se ha avanzado mucho.
El administrado persona física tiene actualmente un amplísimo ámbito para defenderse contra los actos administrativos que lo perjudiquen e incluso contra los reglamentos que considere atentan contra sus derechos. Esta legitimación se ha ampliado también con el mismo ámbito a las personas jurídicas. Después, el progreso de la legitimación ha sido constante, amparado en la necesidad de defensa de todo tipo de derechos e intereses, así como en la complejidad de la Administración, que ha hecho necesario el reconocimiento de la legitimación a los propios órganos de las distintas Administraciones contra actos y disposiciones de otras Administraciones (por ej., municipio contra provincia), el reconocimiento de la legitimación en determinados supuestos al Ministerio Fiscal, a las asociaciones o uniones sin personalidad, a los menores, etcétera.
C. Legitimación activa directa de las Administraciones Públicas Ya desde los principios de la existencia de códigos procesales de la materia se reconoce la legitimación directa de las distintas Administraciones públicas para los procesos contenciosos contra actos y disposiciones de otras Administraciones que afecten sus derechos o intereses, o al ámbito de sus respectivas atribuciones (por ej., art. lo, CCAPBA -derogado en el 2003-). Esa solución fue reconocida por normas posteriores (v. gr., art. lo, Código de Salta; art. 843 de San Luis). Dicha legitimación directa, reconocida a las Administraciones públicas, es distinta de la que se regula para los procesos de lesividad. En el caso aquélla no procede la previa declaración de lesividad del acto o disposición dimanante de la propia Administración cuya declaración de nulidad se postulase en el subsiguiente proceso, pues el acto pertenece a distinta persona jurídica (por ej., una municipalidad demanda a la provincia). Insistimos: la legitimación activa regulada es directa y frente a las demás Administraciones.
D. Los fiscales de Estado y el procurador general de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires En ciertos casos es el fiscal de Estado quien representa en juicio a los Estados provinciales (p. ej., arts. 155, CPr. de Buenos Aires; 215
de Chubut; 175 de Corrientes; 128 de Misiones; 190 de Río Negro; 167 de Tierra del Fuego, etc.), sea como actor o demandado. El fiscal de Estado actuará como actor en nombre de la provincia -cuando el Estado provincial pueda tener esa calidad según el código respectivo- solicitando la nulidad del acto que ésta no puede revocar (pretensión de lesividad; ver Cap. XXV) o cuando el Estado provincial demandare a otra autoridad administrativa (por ej., art. 851 de San Luis) o a una persona que ejerza prerrogativas públicas -en aquellas legislaciones procesales en que éstas puedan ser demandadas en el proceso administrativo-. También el fiscal de Estado puede ser actor en aquellos casos en que, por disposiciones constitucionales (v. gr., arts. 215, 2" párr., CPr. de Chubut; 175 de Corrientes; 128 de Misiones, etc.) o legales puede cuestionar (aun en contra de la opinión de las autoridades) la legitimidad de un acto, de un decreto o de una resolucióri ilegítima de las autoridades provinciales. Así el artículo 9", inciso 2" del CCAPBA establece que: "...cuando en el ejercicio de sus funciones, el Fiscal de Estado promueva una pretensión anulatoria de un acto administrativo emanado de una autoridad provincial, la defensa procesal de ésta [...] en representación de la parte demandada corresponderá al Asesor General de Gobierno". En el caso de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, quien representa a la ciudad en todo proceso en que se controviertan sus derechos o intereses es el procurador general (art. 134, Estatuto de la Ciudad).
E. El defensor del pueblo a) En el orden nacional Ésta es una figura que se incorporó a la Constitución Nacional con la reforma de 1994, en el artículo 86. En él se indica que el defensor del pueblo es un organismo que se ubica en el ámbito del Poder Legislativo, no obstante lo cual es independiente de los poderes constituidos. Por tal razón, aun cuando integra el andamiaje administrativo del Congreso, no depende jerárquica ni funcionalmente de ese poder ni de ningún otro. El citado artículo 86 del nuevo texto constitucional nacional dice, al comienzo del segundo párrafo, que "el defensor del pueblo tiene
legitimación procesal". Por su parte, el artículo 43, 2' párrafo de la Constitución Nacional le reconoce legitimación especial para el amparo. Llevando a cabo sus tareas, podrá actuar de oficio o por denuncias recibidas. Podrá, asimismo, actuar solo o concurrentemente, a través de un litisconsorcio activo v o l ~ n t a r i o ~ ~ . De acuerdo al artículo 86 de la Constitución Nacional, el defensor del pueblo tiene por misión esencial "la defensa y protección de los derechos humanos", y es en el cumplimiento de ese cometido que se le acuerda legitimación procesal58.¿Cuál es el alcance de la legitimación del defensor del pueblo? Alguna doctrina ha dicho que es una legitimación anómala59.Coincidimos con Rocha Pereyra en que no tiene una irrestricta capacidad para acudir a la instancia judicia160. Han habido diversas soluciones. Se ha reconocido legitimación al defensor del pueblo -o por lo menos el tribunal no la rechazó61-, se la ha denegado62o se la ha acotado(j3. Al considerar el alcance de la legitimación del defensor del pueblo 57 Ver GOZAÍNI, O., Legitimación procesal del defensor del pueblo, en L. L. 1994-E-1378. 58 El defensor del pueblo carece de legitimación en la acción de amparo promovida por una asociación que busca proteger a quienes padecen determinada patología -en el caso, esclerosis múltiple y síndrome desmielinizante aislado-, a la que han adherido otras entidades de similar objeto, para impugnar normas relativas a su tratamiento -res. MS 1/01, modificatoria de la MS 939100, que excluye del Programa Médico Obligatorio a ciertos enfermos-, pues e1 art. 16, párr. 2" de la ley 24.284 dispone que aquél debe suspender su intervención si una persona interesada interpone recurso administrativo o acción judicial (del dictamen del procurador general que la Corte hace suyo) (CSJN, "Asociación de Esclerosis Múltiple de Salta cMin. de Salud", del 18-12-2003, D. J. del 19-5-2004, p. 173; Supl. Derecho Constitucional, mayo de 2004, p. 30). 59 JEANNERET DE PÉREZ CORTÉS, María, La legitimación, en CASSAGNE (dir.) Tratado... cit., t. 1, p. 548. 60 ROCHA PEREYRA, Gerónimo, La legitimación del Defensor del Pueblo de la Nación, en CASSAGNE (dir.), Procedimiento... cit., p. 530. 6 1 CSJN, 7-5-98, "Defensor del Pueblo c/Est. Nac.", L. L. 1998-C-556; C3"Crim. de General Roca, 25-8-95, "Defensor del Pueblo de la Nación", L. L. 1996-A-747; CNAFed.CAdm., sala IV, 23-6-98, "Youssefian", L. L. 1998-D-712; íd., 2-6-98, "Viceconte", J. A, 1999-1-485; CNAFed.CAdm., sala V, 5-1 0-2001. 62 CSJN, 7-5-98, "Consumidores Libres", Fallos: 321 :1352; "Defensor del Pueblo de la Nación s/Dec. 151611998 slAmparo", Fallos: 3 13:4098, entre otros. 63 CNAFed.CAdm., sala ITI, 4-5-96, "Defensor del Pueblo de la Nación c/Est. Nacional".
debe precisarse si su intervención puede estar dirigida también a resguardar un derecho individual, o si por el contrario está ordenada exclusivamente a la protección de un interés difuso o colectivo64.Entendemos que en estos supuestos el defensor del pueblo, como tiene por función esencial preservar la vigencia de los derechos humanos, puede alegar, ante un caso individual de violación de ellos, un interés que lo autorice a actuar en forma coadyuvante a la víctima65.Pero tal intervención, fundada en lo establecido en el artículo 90, inciso lo, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, está subordinada por su naturaleza a la parte que apoya. En la causa "Frias Molina" la Corte Suprema desestimó el planteo del defensor del pueblo sosteniendo que: a) el artículo 16 de la ley 24.284 dispone que el Poder Judicial queda exceptuado del ámbito de competencia de la defensoría del pueblo y, a la luz de la citada norma, este órgano no está legalmente autorizado en su competencia para investigar la actividad concreta de aquel poder; menos aún estaría legalmente autorizado para promover acciones o formular peticiones ante el órgano jurisdiccional respecto de achiaciones de cualquier tipo desarrolladas en el ámbito de ese poder, y b) la petición formulada no encuentra sustento en lo dispuesto en el articulo 43, habida cuenta de las particularidades de cada una de las pretensiones formuladas por los beneficiarios y que éstos se encuentran facultados para efectuar las peticiones que estimaran procedente^^^. 64 En el orden nacional el defensor del pueblo tiene legitimación para actuar en un proceso. La legitimación procesal que el párrafo segundo del art. 86, Const. Nac. indiscutiblemente confiere al defensor del pueblo, no es susceptible de ser infinitamente dilatada de forma tal que sustente su intervenciónjudicial en defensa de la pura legalidad; ello no significa neutralizar las potestades que el defensor del pueblo pueda ejercer ad intra de la Administración (CNAFed.CAdm., sala V, 20-5-95, "Consumidores Libres Coop. Ltda. de Prov. Serv. de Acc. Com. c/Estado Nacional", J. A. 1996-11-534). 65 Si bien el defensor del pueblo está legitimado-para tachar de ilegitimidad la normativa que plasma todo el sistema de indisponibilidad de los depósitos bancarios, cada ahorrista deberá acudir ante los tribunales que correspondan a fin de acreditar el reclamo patrimonial (CNAFed.CAdm., sala V, 13-9-2002, "Defensor del Pueblo de la Nación c/Estado Nacional", J. A. 2002-IV-111). 66 Ver CSJN, 12-9-96, E. D. 169-434. Este pronunciamiento tuvo su origen en una petición formulada por el defensor del pueblo, quien solicitó, por un lado, ser tenido por parte en los juicios en trámite ante la Corte Suprema vinculados a pedidos
Barra sostiene que: "el defensor del pueblo no puede sustituir al titular del derecho agraviado ni actuar en su exclusivo beneficio, por lo menos en aquellos casos en que el derecho en juego carece de 'incidencia colectiva' y el titular del mismo cuenta con los medios para su propia defensa"67. Coincidimos con tal postura. El defensor del pueblo ejerce la representación de los derechos de incidencia colectiva en cualquier tipo de proceso68y no sólo en el amparo69. b) En el orden local En el orden local, varias provincias han receptado constitucionalmente a esta figura. Pueden citarse a las Provincias de Córdoba (art. 124), Corrientes (arts. 139-142)70,La Rioja (art. 144), Río Negro (art. 167), Salta (art. 124, inc. San Juan (art. 150) y San Luis (art. 235). También lo ha previsto el Estatuto de la Ciudad Autónoma (art. 137)71. 5O),
F. El Ministerio Público El artículo 120 de la Constitución Nacional faculta su actuación en defensa de los intereses generales de la sociedad7?.
I
de actualizacjón de haberes previsionales y, por otro, un pronto despacho con relación a esas causas. Este fallo tuvo distinta repercusión en la doctrina: A favor de la posición de la Corte, BARRA, Rodolfo, Los derechos de incidencia colectiva en una primera interpretación de la Corte Sziprema de Justicia de la Nación, en E. D. 169-433. En contra, SPOTA, Alberto, El defensor delpueblo, en E. D. 170-987; QUIROGA LAVIÉ, Humberto, Lzrz del día, Sancho Panza y el dejensor del pzreblo en la Corte Suprema, en L. L. 1997-A-67. En esta última puede verse la opinión del propio defensor del pueblo en MAIORANO, José L., La legitimación del defensor delpzleblo de la Nación: de la Constitzrción a la Corte Szprema, en L. L. 1997-A-808. 67 BARRA, La acción de amparo en la constitución reformada: la legitimación para accionar, en L. L. 1994-E-1087. Conf. ROCHA PEREYRA, La legitimación... cit., ps. 634 y SS. La doctrina restrictiva la sostiene BARRA, R., Amparo, jzlrisdicción y discrecionalidad administrativa, en E. D. 178-635 y SS. 70 El art. 142 establece que: "Tiene legitimación procesal y puede actuar en sede judicial o administrativa frente a todo acto u omisión de autoridad pública que comprometa actual o potencialmente intereses de incidencia colectiva ..." 7' El art. 137 dispone que "La Defensoría del Pueblo [...] tiene iniciativa y legitimación procesal ..." 72 NO está de más recordar que la Ley Orgánica del Ministerio Público 24.946
G. Las colporacionesy los gremios
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Las corporaciones profesionales, los gremios73(art. 14 bis, Const. Nac.) y cuantas entidades ostentaren la representación o defensa de intereses de carácter general o c o r p ~ r a t i v o ~pueden ~, estar legitimadas activamente siempre que la disposición impugnada afectare directamente a aquéllos (ver lo que decimos en el punto X, numeral 3, apartado B.c).
H . Las asociaciones intermedias Una cuestión peculiar que creemos necesario plantear, en virtud de su trascendencia, consiste en la legitimación que correspondería atribuir a las asociaciones intermedias. En principio, las sociedades o asociaciones, en su condición de personas jurídicas, están legitimadas para actuar en defensa de sus derechos subjetivos. Ahora bien, un derecho subjetivo básico de una persona jurídica es el debido cumplimiento de su objeto social y, por tanto, merece protección jurisdiccional ante cualquier acto u omisión que -lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, ese cometido. El inconveniente puede surgir cuando se trata de personas jurídicas, reconocidas como tales por el Estado, cuyo objeto es la protección del interés de un grupo indeterminado de personas (por ej., una asociación civil que tuviese por objeto la defensa del ambiente, o de los consumidores, etc.). En tal caso, la asociación jestá legitimada para iniciar una acción procesal administrativa contra un acto de la autoridad que lesione el ambiente o perjudique a los consumidores? En síntesis: prescribe que dicho órgano tiene por función promover la actuación de la justicia en defensa de la legalidad y de los intereses generales de la sociedad, expresando concretamente el art. 25, inc. b, que corresponde a este organismo representar y defender el interés público en todas las causas y asuntos que conforme a la ley se requiera, y el inc. g, velar por la observancia de la Constitución Nacional y las leyes de la República. 73 El TSJ de Neuquén consideró al Sindicato de Trabajadores Municipales habilitado para plantear acción procesal administrativa contra el Municipio de Neuquén, pretendiendo se declarase la nulidad de las liquidaciones de sueldo ("Sindicato de Trabajadores Municipales de Neuquén", R. 1. 87211992). 74 TSJ de Neuquén, "Colegio de Médicos Veterinarios del Neuquén", R. 1. 340612002,
¿la asociación está legitimada para asumir la defensa de los derechos que concernían al cometido, alcance y ejercicio de su objeto o finalidad? Dependerá de la pretensión que persiga esa entidad. Sin duda alguna no podrá intentar plantear una pretensión de plena jurisdicción si no es en relación a una situación subjetiva propia, pero sí podrá hacerlo en relación a intereses colectivos7s y no sólo en la vía procesal del amparo76.Sí podría solicitar la invalidez de un acto.
1. Los legisladores
a) El legislador como titular de una situación jurídica Últimamente se ha planteado un debate en tomo a la legitimación activa de los legisladores; ello sobre todo en lo que hace a la acción de amparo. Por cierto que no nos estamos refiriendo a aquellas cuestiones que dan origen a los conflictos de poderes que nada tienen que ver con el proceso administrativo. Si el legislador alega la violación de un derecho debe acreditar la titularidad de la relación jurídica en virtud de la cual reclama la satisfacción de su pretensión (el cese de la violación, amenaza o turbación a su derecho), es decir, su legitimación activa. Si el legislador no puede cumplir su cometido, porque el Gobierno legisla mediante decretos de necesidad y urgencia y el Congreso no cumple con su cometido de control en ese aspecto (art. 99, inc. 3", Const. Nac.), el legislador se ve vulnerado en su derecho a participar en la formación de las leyes77. En casos semejantes, el legislador no podría cumplir el cometido para el que fue elegido (lo que representa una afectación a l interés público, en este caso cualflcado), violando, además, el derecho electoral (por ej., art. 58, CPr.PBA) que no finaliza con la elección y la representación politica (art. 58, CPr.PBA) que no podría ejercer en 75 Ver CAPUTI, María Claudia, Legitimación de las asociaciones de consz~midoves y usuarios, en CASSAGNE (dir.), Tratado ... cit., p. 349. 76 CSJN, "Agüera"; CNAFed.CAdm., sala IV, 9-3-98, "Adecua"; íd., 17-10-97, "Consumidores Libres"; sala V, 8-5-97, "Consumidores Libres", L. L. 1997-F-265. 77 CNAFed.CAdm., sala II,10-7-97, 'Nieva, Alejandro". En otros casos fue negada la legitimación (CNAFed.CAdm., sala 1, 14-7-99, "Garré"; íd., 27-4-99, "BélizYy).
su plenitud, desde que el Ejecutivo ejerce funciones legislativas que le están vedadas78.También los legisladores se verían afectados para ejercer sus funciones en plenitud. Esto mismo ocurriría si la Legislatura aprueba una norma con menor quórum que el requerido. En todos esos casos el legislador actúa ejerciendo un derecho individual, por más que su acción tenga implicancia colectiva (para los otros legisladores y para los habitantes de la jurisdicción en que el asunto se desen~uelva)~~. O sea, el legislador sería titular (legislador) de una situación subjetiva con un perjuicio diferenciado (al resultar menguadas sus facultades legislativas), representando, a su vez (de manera circunstancial) no sólo a otros titulares de una situación subjetiva con perjuicios diferenciados (otros legisladores), sino también a titulares potenciales con un agravio eventual (los habitante^)^^. 78 Coincidimos con Bidart Campos (La legitimación procesal activa de los legisladores, en L. L. 1997-F-565), quien señala que "cuando el Ejecutivo dicta un decreto en materia que es de competencia del Congreso está impidiendo (usurpando) el ejercicio de la función -colectiva del cuerpo, e individual de cada miembro de él- que la Constitución adjudica al llamado Poder Legislativo. Hay sobradas razones para que cada uno, varios o todos, acudan al Poder Judicial para que resuelva si se ha producido o no una invasión del Ejecutivo en un poder que le es ajeno a él. Y vuelve, entonces, a hacerse indispensable la legitimación procesal como 'llave' de acceso al proceso que ha de dirimir la cuestión, bien constitucional e institucional por cierto". 79 TSJ de Tierra del Fuego, 23-10-97, "Miranda y otro c/Mun. de R. Grande", L. L. 1998-E-197, con comentario de BDART CAMPOS, Germán, Desde Tierra del Fuego se nos da zina buena lección sobre la legitimación de los miembros de los órganos legislativos, en L. L. 1998-F-77. 80 SAGUES, Néstor, La legitimación procesal activa de los legisladores. Nuevas precisiones y perspectivas, en E. D. 179-1144. En estos casos el interés jurídico a computar no es el de cada legislador, sino el del Congreso en su conjunto, ya que para este autor "la mayoría del Poder Legislativo 'invadido' pudo también haber consentido la infracción (explícitamente o tácitamente al no objetarla) con lo que esa irrupción, para bien o para mal (intuimos que no para bien), quedaría purgada". Este criterio, sin perjuicio del respeto que nos merece tan destacado constitucionalista, nos parece peligroso por cuanto le permitiría al Poder Ejecutivo, si cuenta con una mayoría parlamentaria (lo cual usualmente ocurre, y fue así en los hechos del caso), dictar los más variados decretos ante la mirada atónita de los legisladores de la oposición, que no sólo no podrían ejercer su función debido a la sustracción de materia, sino que tampoco contarían con legitimación para impugnar esos decretos en sede judicial por la vía del amparo.
Frente a la amenaza o violación a un derecho subjetivo individual, como cualquier persona (art. 43, pám lo), podrán requerir la tutela del amparo; y cuando el derecho afectado es de incidencia colectiva, deberán demostrar que revisten la condición de afectados (art. 43, párr. So) por la turbación o amenaza a ese derecho. Frente a la amenaza o violación a un derecho subjetivo individual, como cualquier persona, podrán requerir la tutela judicial; y cuando el derecho afectado es de incidencia colectiva, deberán demostrar que revisten la condición de afectados (art. 43, párr. 2") por la turbación o amenaza a ese derecho. No es lo mismo haber sido vencido en el proceso de formación de una ley y pretender impugnarla8' que invocar una afectación sufrida en su función de legisladorp2. No configuraría una situación semejante si ciertos legisladores reclaman porque el Reglamento de la Cámara de Diputados de la Nación establece como principio general que los legisladores no emitirán su voto de manera nominal, pues la norma no lesiona, altera, amenaza o restringe ninguno de los derechos y garantías de los que son titulares como miembros de la Cámara de Diputados de la Nación, ni impide, traba u obstaculiza el debido ejercicio de sus funciones como tales, sin privarlos del derecho de solicitar que el sentido de su voto sea consignado en el acta y en el Diario de Sesiones8).
b ) Los precedentes jurisprudenciales En lo que atañe a la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, ésta -lamentablemente- ha negado de manera invariable la legitimación de los legisladores para impugnar decretos del Poder Ejecutivo, cuando pretenden actuar como ciudadanos, en representación del pueblo, en resguardo de la división de poderes, en representación de su cámara, o en representación de su respectiva provincia84. Conf. CS de los EE. UU. "Raynes Byrd", 117 S Ct.23 12. BIDART CAMPOS, G., La legitimación procesal activa de los legisladores, en L. L. 1997-F-564, comentando el fallo en la causa "Terragno". 83 CNAFed,CAdm., sala 1, 23-V-2006, "Asociación para los Derechos Civiles y otros". 84 CSJN, 13-7-90, in re "Dromi slAvocación en autos ((Fontenla c/Estado nacio82
En los ordenamientos provinciales, a veces, se ha admitido la legitimación de los legislado re^^^.
3. Legitimación pasiva
A. Concepto La legitimación pasiva se refiere a la posibilidad de que el demandado se halle efectivamente obligado por la pretensión del demandante. La relación jurídica que se deduce en el proceso tiene como sujetos necesarios, de un lado, al particular demandante que se afirma titular del interés jurídico tutelado lesionado por la actuación administrativa y, de otro, el Estado provincial, ente público o persona jurídica privada que fue autora de la conducta lesiva administrativa.
B. Situación común: el Estado ("lato sensu") En el proceso administrativo la parte demandada será siempre -excepto en los procesos en que sea actor (ver, Cap. XXV)- el Estado provincial, municipal o comunal o sus entes- menores. En algunas legislaciones, como se ha visto, pueden ser demandadas las personas no estatales que ejerzan prerrogativas públicas (ver apartado C). Normalmente es el fiscal de Estado quien está legitimado para nal»", L. L. 1990-E-97, E. D. 138-598; íd., "Polino", E. D. 157-441; 17-12-97, "Rodríguez", L. L. 1997-F-884; 7-5-98, E. D. 177-62; 7-5-98, "Prodelco c/Poder Ejecutivo Nacional", L. L. 1998-C-572; en la misma orientación, ver CNAFed.CAdm., sala 1, 14-7-99, L. L. 1999-E-615; "Garré", Fallos: 323:1432; "Gómez Diez", Fallos: 322528. En todas se utilizó el argumento de la inexistencia de una causa contenciosa en los términos del art. 2' de la ley 27, sin perjuicio de que parece erróneo confundir causa con legitinzación. En "Fontenla", éste invocaba la condición de cizldcrdnno y representante delpzleblo; en el caso "Polino", este y otro diputado nacional pretendían la nulidad del trámite legislativo en la sanción de una ley. En "Rodríguez", según la Corte no les causaba un perjuicio directo, real y concreto, y en "P~rodelco"el tribunal dijo que el ejercicio de la función jurisdiccional requiere que los litigantes demuestren la existencia de un perjuicio -la afectación de un interés jurídicamente protegido-, de orden personal, particularizado, concreto y además, susceptible de tratamiento judicial. Además de la cita de nota 76, ver TSJ de Neuquén, "Berenguer, Marcelo", Ac. 36311995; íd., "Unión Cívica Radical -Diputados del Frepaso- c/Prov. del Neuquén s1Acción inconstitucionalidad", Ac. 58411999.
defender a los respectivos Estados provinciales. En el caso de la Provincia de Buenos Aires, cuando el fiscal de Estado interpone una demanda contencioso administrativa anulatoria de algún acto administrativo de alguna autoridad provincial, la provincia es defendida por el Asesor General de Gobierno (art. 9", inc. 2", CCA).
C. Personas no estatales que ejercenprerrogativas pú blicas Algunos códigos provinciales permiten demandar a las personas no estatales (públicas o privadas) que cumplen una función administrativa, sean corporaciones profesionales o concesionarios de obras o servicios públicos (v. gr., el de Buenos Aires, art. lo, inc. 2"; Corrientes, art. 60, inc. 5", ap. c; La Pampa, art. So, inc. b; Ciudad de Buenos Aires, art. lo, etc.). Muchas veces el Estado utiliza colaboradores para cumplir ciertas funciones que le son propias, pues el Estado no gestiona por sí mismo todas las atribuciones de que es titular. Es de práctica que, para satisfacer las exigencias que se le presentan para la organización de ciertos intereses de la sociedad, acuda a la técnica de reconocerle algunas atribuciones que le son propias a ciertas personas ajenas a él @or ej., colegios profe~ionales~~; empresas prestatarias de servicios cuando éstos se presten por concesión de servicios O por concesión de obras públicas). El ejercicio de potestades públicasgg por esas personas ajenas al Estado, al cumplir ciertas funciones administrativas cuando actúan en lugar de la Administración, es bastante común y acentuado en a partir del retiro de aquél de la prestación directa de nuestro ciertas actividades. Esta delegación intersubjetiva o descentralización 86 HUTCHINSON, Tomás, Las corporaciones profesionales, FDA, Buenos Aires, 1982, p. 47. 87 HUTCHINSON, Tomás, Las cooperativas prestatarias de servicios pzíblicos. Algunos aspectos de su régimen juridico, en VV. AA., Cooperativas de servicios públicos. Un enfoque jzrridico, Intercoop, Buenos Aires, 1987, ps. 109 y SS. Por ejemplo en el caso de los Colegios profesionales la imposición de sanciones a sus colegiados; o la denegación de la habilitación para ejercer (matrícula). 89 Ver DANIELIAN y HUTCHINSON, Procedimiento... cit., t. 1, p. 9.
impropiag0, que se produce, implica el ejercicio de funciones administrativas en el exclusivo campo competencia191 en que el Estado les permite actuar como un sustituto administrativo. En esos casos, en que actúan gozando de prerrogativas ajenas al campo del Derecho Privado, su actuación está sometida al principio de juridicidad de la misma forma que los entes estatales, y por ello el legislador somete su accionar al control judicial del fuero administrativo.
D. El Tribunal de Cuentas Normalmente los actos administrativos del Tribunal de Cuentas pueden ser cuestionados por los cuentadantes hallados responsables ante el fuero contencioso administrativo, y aun cuando no tenga personería jurídica, en algunos ordenamientos aquél es el organismo demandado.
E. E n la pretensión de lesividad En la pretensión de lesividad el demandado es el que tiene interés en que el acto que le ha hecho nacer un derecho subjetivo no sea invalidado. Puede ser tanto una persona física o jurídica y en este caso, pública o privada, estatal o no.
E E n las pretensiones de ejecución de actos La legitimación pasiva estará dada por el obligado a cumplir el acto administrativo, que al no hacerlo y por no poder ejecutarlo de 90 Ver HUTCHINSON, Las corporaciones... cit., p. 65. Empleamos la expresión delegación intersubjetiva para diferenciarla de la delegación jerárquica, pues quien ejerce esas funciones no se incardina orgánicamente dentro de la Administración y la actividad realizada es imputable al concesionario y no al concedente, como ocurriría si se tratara de la delegación orgánica o jerárquica. 91 La función administrativa de estas personas se da allí donde ejercen las actividades que son propias del Estado. Por ejemplo, en el caso de los Colegios profesionales se rige por el Derecho administrativo todo lo relacionado con la matriculación de los colegiados (matrícula, sanciones disciplinarias, etc.) pero se rigen por el Derecho Privado todas las demás actividades del Colegio (bienes, personal, etc.) (ver HUTCHINSON, Las corporaciones... cit., ps. 95 y SS.).
oficio la Administración se ve obligada a acudir al juez para lograr la ejecución (art. 2O, inc. b, ap. lo, del Código de Neuquén). En estos casos, la demandada podrá oponer, si cabe, la excepción o defensa de nulidad del acto que intenta e j e c u t a r ~ e ~ ~ .
G. E n las medidas judiciales necesarias para el ejercicio de las prerrogativas y competencias El artículo 2", inciso b, apartado 2", del código neuquino contiene al respecto una regulación genérica, habrá que estar a la concreta medida judicial requerida para saber si es o no inaudita pars y si no es así, quién debe ser el requerido.
H. Ausencia de demandado En algunas pretensiones de nulidad, en los que suelen llamarse en algunas Provincias el recurso objetivo, de nulidad o de ilegitimidad, no existe demandado. Es realmente un proceso al acto. Subsiste en pocas legislaciones provinciales (arts. 42 de Catamarca; 60 de Jujuy). Lo propio ocurre con las pretensiones de nulidad contra ciertos actos administrGivos de entes u órganos estatales susceptibles de ser impugnados mediante los llamados recursos judiciales directos en el orden nacionalg3(ver Cap. XXVI) (v. gr., arts. 42 y 44, ley 24.144; 4", ley 22.267, etc.) o de los colegios profesionales en la Provincia de Buenos Aires (art. 74, CCAdm.). En la pretensión de interpretación (arts. 88 y SS. de Corrientes; 17 inc. d, de Entre Ríos y Formosa; 15, inc. d, de La Rioja; 22, inc. d, de Misiones y 40, inc. d, de Santa Cruz) tampoco existe "demandado" (ver Cap. X, punto VII, numeral 5). 4. Legitimación de terceros
A. Coadyuvantes Ya nos hemos referido a la figura del coadyuvante (ver Cap. XI, 92 Ver, HUTCHINSON, Tomás, La nulidad del acto administrativo como defensa, en Revista Régimen de la Administración Ptíblica, Año 10, No 120, 1988, ps. 7 y SS. 93 DANIELIAN y HUTCHINSON, Procedimiento... cit., t. 1, ps. 43 y SS.
puntos 111, numeral 4, y IV, numeral 7). En general defiende juntamente con el demandado un acto que lo beneficia y que ha sido impugnado judicialmente (v. gr., Buenos Aires, art. 10, inc. lo; Corrientes, art. 44; Chaco, art. 34; Jujuy, art. 36; Santa Fe, art. 17; Santiago del Estero, art. 35). Como excepción puede actuar junto al Estado en la pretensión de lesividad, pretendiendo la nulidad del acto (v. gr. Buenos Aires, art. 10, inc. lo; Chaco, art. 34; Jujuy, art. 36; Santiago del Estero, art. 35). Se ha visto que los coadyuvantes pueden actuar como adhesivos o litisconsortes. La legitimación para actuar en la impugnación o defensa del acto significa que deben tener un derecho subjetivo o un interés legítimo en el mantenimiento o en la invalidez de aquél.
B. Terceros En las legislaciones que carecen de Código Procesal Administrativo, o en las situaciones que no estén contempladas en los códigos de la materia, cuando existan terceros en el proceso, su intervención se rige por el Código Procesal Civil y Comercial de la jurisdicción de que se trate (por ej., CCAPBA, art. 11). VITI. Procedimieiato para el análisis de la legitimación
1. Régimen jurídico La legitimación activa es un requisito procesal relacionado con la pretensión. El requisito de la legitimación, supone la presencia de un derecho subjetivo; interés legítimo, referido a un grupo cualificado (algunos códigos se refieren a interés directo); derecho o interés o lectivo (representando a un grupo determinado) en la anulación del acto o disposición administrativa de cuya impugnación se trata, y en algunos casos (difícilmente legitimados para impugnar un acto), el interés difuso. Como se ve, algunas normas han ampliado considerablemente el concepto que ofrecían los viejos códigos, que lo circunscribían a la concurrencia de tan sólo el derecho subjetivo y, en algunos casos también el interés legítimo, aunque en realidad, lo ocurrido es que se han ampliado las pretensiones que se pueden debatir
en el proceso administrativo, y consecuentemente con ello lo propio ocurrió con la legitimación. Sobre la exigencia de que tal requisito concurra en el sujeto que insta el proceso se han planteado las siguientes cuestiones.
2. Procedimiento
A. La falta de legitimación activa puede ser apreciada "ex oflcio" La falta de legitimación activa -si bien no es un presupuesto pro~ e s a (ver 1 ~ ~Cap. XIV, punto 2)- debe ser examinada de oficio, o a petición de parte en la sentencia definitivag5. ¿Puede ser examinada de oficio por el órgano jurisdiccional en una etapa previa? Se ha sostenido que sí96,en casos en que la falta de legitimación sea inicialmente manifiesta, clara, indudable, inequí~)oca,de forma que sea incuestionable que el pretendido proceso incoado sería tramitado inútilmenteg7,lo que significa que ello es e x ~ e p c i o n a lEn ~ ~ .esos casos, la declaración es ~ o n v e n i e n t epues ~ ~ , hace a la eficacia y a la 94 En cuyo caso el juez debe analizar de oficio si concurren o no (CSJN, Fallos: 32273, "Gorordo", cit.). 95 La CSJN en la causa "Colegio Público de Abogados de la Capital Federal c1Estado Nac. -MEyOSP- s/AmparoW(C.955.XXXV1, sent. del 7-10-2003) abordó de oficio la cuestión de la legitimación activa, cuando el recurrente no había introducido la cuestión, ni formulado observación de ninguna índole al respecto, con lo cual parecería que su intervención de oficio, en la instancia en que se hallaba el juicio, en un aspecto como el señalado, violenta el principio de congruencia (ver ROSSEN, Acerca de la legitimación procesal en la reciente jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de /a Nación, en E. D. 205-1007). 96 JEANNERET DE PÉREz CORTÉS, María, Las partes y la legitimación procesal en el proceso administrativo, en CASSAGNE (dir.), Derecho Procesal Adrninistrativo. Jeszís González Pérez homenaje, Hammurabi, Buenos Aires, 2004, p. 465; TSJ de Neuquén, "Chacho, G. c1Prov. del Neuquén", Ac. 32511994; "Berenguer, M. y otros cProv. del Neuquén", Ac. 36311995. 97 COLOMBO, Carlos J., Excepción de falta de legitimación inicialmente manifiesta, en el libro colectivo en homenaje al profesor doctor Lino Enrique Palacio, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1996, ps. 263 y SS. 98 8 T C H I N S O N , Tomás, La legitimación en el proceso contencioso adnzirzistrativo, en CASSAGNE (dir.), Derecho... cit., t. 1, p. 525. "La falta de legitimación no puede, en general, declararse de oficio por el tribunal ..." 99 A los efectos de respetar la defensa en juicio, debería llamar a una audiencia a las partes (v. gr., art. 36, inc. b, CPCCN).
economía procesal porque sería inútil. tramitar un proceso para tener que desestimar en el fondo la pretensión porque el actor no era la persona indicada para peticionar lo pretendidoloO. La legitimación, en definitiva, nos indica quiénes son los sujetos cuya participación es necesaria para que la sentencia resulte eficaz. Pues si las partes carecen de legitimación para el caso concreto, el desarrollo de todo el proceso no servirá para solucionar el conflicto intersubjetivo que se ha querido heterocomponer mediante la intervención del juez. En casos semejantes se hará estéril cualquier pronunciamiento judicial que intente solucionar el litigio, pues la falta de legitimación evidencia inequívocamente la inexistencia de relación jurídica alguna entre las partes procesales. Es probable que la posición que sustentamos en este apartado sea criticada por quienes entienden que la cuestión de la legitimación es inconducente, ya que como no se trata de un requisito procesal sino de admisibilidad de la pretensión, lo que se estaría haciendo es resolver ab initio una cuestión de fondoio1.Se parte muchas veces de un sofisma: se rechaza la cuestión sin entrar en el debate sustancial: si asiste o no razón en el fondo al actor. Lo que se olvida es que, si no está legitimado, el juez no podrá entrar a resolver el fondo. Si quien demanda no está casado, el juez no podrá divorciarlo. Y no resuelve la cuestión decidiendo si asiste o no razón en el fondo al actor, sino que no puede decidir nada acerca de la procedencia sustancial del divorcio. Por cierto, si la falta de legitimación no es fehaciente, debe el juez tramitar el proceso y, en la sentencia, decidir la cuestión antes de resolver sobre el fondo (si es que resulta finalmente legitimado)'02. El proceso con partes no legitimadas es válido,pero ineficaz, porque la sentencia de fondo, debido a ese defecto sustancial, no podrá solucionar el conflicto planteado. Por otra parte ésa es la solución de los códigos 'O0 ¿Cómo podría resolver el juez un cuestionamiento a una sanción administrativa, si el demandante no ha sido el sancionado y no tiene relación alguna con la infracción? 'O1 En realidad ello no siempre es así. Si resulta claro que quien cuestiona la nulidad del acto no es alguien alcanzado por sus efectos, parece lógico no seguir adelante con una causa que no conduce a ningún resultado eficaz para las partes. 'O2 Con dicho tratamiento preliminar ex oficio el juez corre el riesgo de incurrir en prejuzgamiento. Por ello debe ser muy prudente.
procesales civiles y comerciales: si es fehaciente la excepción se resi no lo es, se resuelve luego suelve c8mo de previo de tramitado el juicio, en la sentencia definitiva, antes de entrar al fondo de la cuestión, y si no hay legitimación activa o pasiva, el juez no entra a decidir el fondo (arts. 354, inc. 2", CPCCN; 352, inc. 2" CPCC de la Provincia de Buenos Aires; 360.8 del CPCCLRyM de Tierra del Fuego, etc.). Lo propio hacen algunos Códigos Procesales Administrativos (v. gr., de la Provincia de Buenos Aires, art. 35, inc. g; de la Ciudad de Buenos Aires, art. 282, inc. 4"; de Tierra de1 Fuego, art. 35, inc. e).
B. Momento procesal en que se exige su concurrencia Sobre la existencia y concurrencia de este requisito durante todo el trámite procesal se han planteado las cuestiones de si su falta puede ser subsanada y de su posibilidad de transmisión. a) Subsanación. Se admite con carácter general la posibilidad de subsanación de todo defecto procesal, pero requiere que el defecto sea susceptible de ello; no puede subsanarse lo que no es subsanable. Si la legitimación depende de una deterrninada posición respecto a la pretensión, tal posición existirá o no al momento de iniciarse el proceso. Por eso, la exigencia de la legitimación activa ha de darse en el momento inicial del proceso y no puede subsanarse posteriormente. b) li.ansmisión. Si la legitimación deriva de una relación jurídica transmisible, es incuestionable la posibilidad de transmisión ya sea por cesión o sucesión.
C. Apreciación de su concurrencia La naturaleza de la legitimación (ver punto 111) determina que, normalmente, el análisis judicial sobre su concurrencia o no deba realizarse en la sentencia de fondo que pone fin al proceso. Sin embargo, dicha solución conduciría, en ciertos casos, a negar toda virtualidad a la legitimación durante el desarrollo del proceso, desde sus inicios y hasta el trámite inmediatamente anterior al de emisión de la sentencia, cosa que muchas veces (falta de legitimación fehaciente) no resulta conveniente.
Hay tres momentos del procedimiento para examinar la concurrencia de este requisito procesal: a) en el trámite de admisión; b) al resolver las excepciones previas, y c) al dictar sentencia. Analicemos los distintos supuestos: a) Pámite de admisión. En los códigos que la reconocen como causa de inadmisión de la pretensión y funciona, en los hechos, como si fuera un presupuesto procesal, se puede alegar su falta de concurrencia como motivo de la sentencia absolutoria de la instancia1O3. Existiendo, normalmente, una vía administrativa previa que termina por lo general con un acto administrativo, es factible el análisis, con suma facilidad, de la legitimación en esta etapalo4. b) Trámite de excepcionesprevias. Se podrá alegar como excepción y se resolverá en esa etapa, excepto que no sea fehaciente la falta de legitimación. c) Sentencia. Si no se hubiere planteado la falta de legitimación activa ni en el trámite de admisión ni en el trámite de excepciones previas, o si la misma en cualquiera de esas oportunidades no era fehaciente, la misma deberá examinarse al dictar sentencia. Teóricamente, de acuerdo a lo que se dijo respecto de su naturaleza jurídica (ver punto 111) la falta de legitimación debería hacerse en esta etapa. Pero como se ha visto, en la práctica ello ocurre cuando aquélla no surge en forma fehaciente en la etapa de la admisión de la instancia o de las excepciones. Razones de economía procesal justifican esa solución, pues la suerte del litigio depende de la concreta vinculación del peticionante con lo pedido.
D. El reconocimiento de la legitimación en vía administrativa Cierta doctrina ha venido afirmando que la legitimación reconocida en sede administrativa no puede ser desconocida en vía procesal por la demandada. Ello no sería así si la legitimación procesal fuera más 'O3 Sólo se justificaría dicho tratamiento procesal atípico en aquellos supuestos donde no es dificultoso separar el examen de la legitimación del examen del objeto litigioso sin incurrir en prejuzgamiento. 'O4 Se podría poner infinidad de ejemplos en los que al órgano judicial le es posible examinar, con la simple lectura del acto administrativo, si la parte es la afectada por el mismo que permita tenerla por legitimada.
restrictiva que la exigida en sede administrativa (v. gr., que sólo sea posible demandar cuando se ha vulnerado un derecho subjetivo, mientras que en sede administrativa se admite también el interés legítimo). El reconocimiento de la legitimación del actor en sede administrativa no obliga al juez. Si éste avisora que no podrá dictar una sentencia útil, puede declarar la falta de legitimación de oficio (ver apartado A, de este numeral).
E. Falta de legitimación Normalmente, la justificación de la legitimación procesal se halla absorbida por la prueba de la existencia de la relación jurídica. La Corte ha resuelto que la carencia de legitimación se configura cuando alguna de las partes no es titular de la relación jurídica en que se basa la pretensión, con prescindencia de que esta última tenga o no fundamento'05.
E.Las distintas situaciones Juridicas subjetivas 1. Preliminar La legitimación en el proceso administrativo ofrece singularidades respecto al proceso civil, de las cuales quizás la más importante provenga del reconocimiento por parte de las legislaciones procesales administrativas de especiales situaciones jurídicas (o estados jurídicos) a favor de sujetos que se relacionan con el actuar de las Administraciones, que los legitiman con una mayor amplitud que lo que caracteriza al Derecho Privado. La sustancia del bien común que exhibe el Derecho Administrativo plantea un problema del que carece el Derecho Privado. El interés jurídico protegido es un bien jurídico que puede beneficiar a una o varias personas; de allí que pueda presentar diversas modalidades. Algunas de esas modalidades son el interés legítimo, el colectivo, etcétera. Ello no ocurre en el proceso civil, pues en éste el soporte jurídico que presenta la legitimación coincide en un gran porcentaje con la titularidad de un derecho subjetivo. No es así en Derecho Adminis'O5
CSJN, 22-12-94, "Monzón sIQueja", E. D. 162-431.
trativo, pues no sólo el derecho subjetivo confiere a los sujetos legitimación para obtener una tutela judiciai efectiva y de fondo, sino que existen otras situaciones juridicas hábiles para ello, que según las legislaciones serán: el interés legítimo; el interés directo; los derechos o intereses colectivos y los difusos. Toda situación jurídica está compuesta de interés jurídico, y a partir de ello se han efectuado gradaciones juridicas (siendo la más cualificada el derecho subjetivo). No hay entre ellas diferencias absolutas. Ni siquiera puede decirse que sean divisiones, sino que la clasificación se ha hecho en relación con las pretensiones (en los códigos más antiguos con las "acciones") que pueden intentarse jurisdic~ionalmente'~~.
2. Legitimación directa A. Titularidad de la situación juridica subjetiva. Derecho subjetivo a) Consideraciones generales Si la pretensión procesal se formula en relación con una situación jurídica subjetiva, la legitimación viene dada en función de la titularidad de ésta. Estará legitimado el titular del derecho subjetivolo7. Corresponde dilucidar previamente qué se entiende como derecho subjetivo. Los juristas romanos definían al derecho subjetivo como la facultad de obrar lfacultas agendi)lo8 en contraposición a la norma agendi, que era la esencia del derecho objetivo. Por ello se ha sostenido que la palabra derecho se emplea en dos sentidos diferentes: uno, el objetivo, para significar el conjunto de reglas establecidas para regir las relaciones de los hombres en sociedad, y otro, el subjetivo, que FIORINI, lQz4é... ? cit., p. 60. Para un estudio de la evolución histórica del concepto de derecho subjetivo, que se ha identificado con el propio siglo X K , ver VILLEY, Michel, La gérzesis dzi droit subjetif chez Gzrilleazlme d'ockhnm, en Archive de Philosophie dz4 Droit 11, 1964, ps. 97-127. 'O8 LOS romanos tenían acabado conocin~ientode la actio vinculada al derecho, en tanto se tiene derecho porque se tiene capacidad de acción (ver RAMOS, Francisco, Derecho y Proceso, Bosch, Barcelona, 1978, p. 55). 'O6 'O7
implica la facultad o poder del individuo que le permite realizar determinados actos (de ahí la definición del derecho subjetivo como una facultad de actuar y de crear, como un señorío de la voluntad protegida por el orden Hace más de cien años que Jellinek pronunció su célebre conferencia en Viena dando forma a su teoría sobre los derechos públicos subjetivosllO,la cual fue fustigada por la doctrina casi desde su aparición1l1. Respecto a la concepción de los derechos subjetivos público^"^ y su jerarquización a la condición de único derecho digno de resguardo, a su
S
' O 9 Los romanos hablaban de lapotestns ofncuZtas sin que hubiera una elaboración que marcara la diferencia con el derecho objetivo, de allí que no hayan conocido, aunque sí quizás intuido, la noción de derecho subjetivo. ! l o Que luego Georg Jellinek volcó en su System der oj~centlichenRechte, 1892, trad. Sistema dei diritti pubblici soggettivi, Societh Editrice Libraria, Milano, 1912. I 1 l El concepto de derecho subjetivo cobra forma con la pandectística alemana, pero desde la reforma se acentúan los derechos innatos de las personas, apoyada en la razón individual, lo cual hace que la voluntad como expresión de la persona en su dimensión individual sirva de campo fértil para formar la noción. I l 2 En realidad el concepto de derecho público subjetivo es producto de la doctrina decimonónica que intentaba, fiel al concepto de Estado de Derecho, limitar el principio según el cual frente a la autoridad del Estado soberano no podían existir más que posiciones de sujeción. El Estado, de ser algo al margen de la ley, se situaba dentro de ella, configurándose como uno de los muchos sujetos disciplinados por el derecho. El primer intento de fundamentar los derechos en la esfera de las relaciones entre los individuos y el Estado fue de C. F. Gerber (Uber ofentliche Rechte, 1852, trad. Szci diritti pzcbblici en íd., Diritto Pzcbblico, Milano, 1971, ps. 5 y SS.), en el marco de una visión fuertemente estatalista donde la garantía del particular venía a resultar la consecuencia de una dominación estatal basada en la prudencia y en la sabia moderación (ps. 65-66). El intento más depurado de construir una teoría de derechos frente al Estado, compatible con la omnipotencia de la voluntad legisladora es el de JELLINEK, System... cit. Cabe señalar que en el sigo XVI Guillermo de Ockham encuentra en la potestad o poder de defender algo en un juicio humano (potestas vindicanti et defendendi in humano iudicio) el fundamento del derecho (que por cierto no denomina subjetivo). El concepto de potestad se liga al de dominio (entendido como derecho propio) unido a la libertas. De esa forma plantea el derecho de los frailes franciscanos de poder vivir en la absoluta pobreza, fundado en el Derecho civil y en el eclesiástico, frente a la autoridad papal. Ese derecho puede hacerse valer incluso en un litigio (OCKHAM, Guillermo de, Opus rzorzaginta iderzlnz, en Opera Politica, 2" ed., H. S. Offler, Manchester University Press, 1972, t. 1).
asimilación al derecho mismo, no queremos extendemos, pero creemos aconsejable su delimitación, o su reducción a la justa medidaiL3. Autores españoles, comentando la jurisprudencia de aquel país, han dicho que: "La definición de la categoría de derecho subjetivo no es propia del Derecho Público; antes bien, pertenece al Derecho Privado, en cuyo seno se ha conformado históricamente. Es sabido que por derecho subjetivo se entiende el ámbito de poder conferido por el ordenamiento a un determinado sujeto tutelado (inclusojudicial mente)^ que éstepuede hacer efectivo ?ente a los restantes sujetos jurídicos, imponiéndoles su respeto y no perturbación. La jurisprudencia contencioso administrativa da normalmente por supuesto el concepto de derecho subjetivo y se limita a manejar la categoría; postura perfectamente explicable y justificable. Raras son las sentencias, en efecto, en que los tribunales aventuran una Con ello queda claro que para la jurisprudencia la clave radica, acertadamente, en el titulo -sea legal, contractual o de otra índoleconstitutivo de la situación115. b) No es la naturaleza del objeto sino la pretensión la que exige un derecho subjetivo
Algunos han entendido que el carácter de derecho subjetivo nace de la condición o naturaleza del objeto de la preferencia (interés). En consecuencia, sólo los bienes materialmente divisibles podrían ser objeto de un derecho. Por el contrario, los bienes materialmente indivisibles entre diferentes sujetos -bienes colectivos-, tal el caso del ambiente o el respeto por las instituciones, sólo pueden ser objeto de un interés difuso o simple. En tal sentido, Robert Alexy sostiene que "es un bien colectivo de una clase de individuos si es conceptual, real o legalmente imposible dividir el bien en partes y asignar porciones a los individuos". '13 HUTCHINSON, La legitimación en elproceso contencioso administrativo cit., ps. 513 y SS. ' 1 4 En la sentencia del Tribunal Supremo español de 17 de noviembre de 1981 (Ar. 5 1 1 l ) , se dice que el derecho subjetivo es una facultad reconocida y garantizada a una persona por el ordenamiento jurídico. l l S SANTAMAIÚA PASTOR, Juan Alfonso y PAREJO ALFONSO, Luciano, Derecho Administrativo, la jurispnrdencia del Tribunal Supremo, Centro de Estudios Ramón Areces, Madrid, p. 145.
Sin embargo, pensamos que esta supuesta naturaleza jurídica de los derechos subjetivos resulta inconsistente, toda vez que, en la práctica, existen derechos subjetivos sobre bienes indivisibles (por ej., el derecho a un ambiente sano, equilibrado y apto, de acuerdo a lo establecido por el art. 41, Const. Nac.). En realidad, lo importante es la pretensión que se formula para determinar la legitimación. Si se formula en relación a una situación jurídica subjetiva se requiere una legitimación que va a estar dada por la titularidad de aquélla. Esa relación puede darse: a) entre la Administración y el demandante, y b) entre el demandante y otro particular, .pudiendo haber incidido en esa relación la Administración. En tales casos es incuestionable la legitimación de aquel titular de la relación que se le niega, no se le reconoce, o se modifica en su perjuicio, o se declara extinguida una facultad o aquél a quien se le impone una obligación, deber o carga que no está obligado a soportar. La pretensión de fondo es resolver si existe ese derecho o facultad no reconocidos o si es posible imponer la obligación, carga o deber. Por eso la pregunta a realizar para determinar si está legitimado en cuanto a la pretensión, debe ser: ¿es precisamente el demandante la persona a la que debe reconocerse ese derecho o eximirlo de la obligación? La característica del derecho subjetivo la encontramos en la relación personal, inmediata. La norma tiene el propósito de proteger esta situación jurídica por sí misma, de modo inmediato y directo. Esto sólo ocurre cuando la norma reconoce que la situación jurídica de que se trata es propia116,exclusivamente de un sujeto determinado, que con la tutela viene a ser el sujeto activo de la relación jurídica. Esta situación se da, típicamente, en la mayor parte de los intereses jurídicamente protegidos por las normas del Derecho Privado: de éstas derivan casi siempre derechos y deberes de un sujeto respecto de otro. Algo similar puede verificarse en el campo del Derecho Público, en aquellas cirI l 6 Así, FERULLO, Gustavo y GRAU, César Antonio, Procedimiento y Reczlrsos Administrativos en la Provincia de Santa Fe, FAS, Rosario, 1995, definen al derecho subjetivo "...como aquel derecho de quien un individuo lo posee en situación de exclusividad, generando un interés propio".
cunstancias en que los intereses individuales se presentan distintos y autónomos con relación al interés general, y eventualmente contrapuestos117. c) Derecho subjetivo público y privado La distinción del derecho subjetivo público respecto del privado se basa en el distinto tipo de relación: derechos subjetivos públicos son los garantizados en una relación del Derecho Público, una relación en la que participa como sujeto activo o pasivo el Estado u otra persona jurídica pública1'*. En Derecho Público, al lado de los derechos absolutos y perfectos, existen algunas categorías de menor consistencia. Ello se debe a la conexión constante que en el Derecho Público existe entre el interés individual y el general. Esta conexión se resuelve, en algunas circunstancias, en una parcial subordinación, que significa que algunos intereses individuales, reconocidos y tutelados como derechos subjetivos, pueden perder esa forma de protección cuando contrasten con el interés general. Se trata de derechos subjetivos individuales cuya subsistencia está condicionada a su compatibilidad con el interés público, con el bien común. Carece de importancia, para lo que analizamos, el hecho de que el sacrificio deba ser compensado.
d ) Noción Todos estos derechos, mientras no se verifique la condición que impone el sacrificio, se comportan como situaciones jurídicas directa y plenamente tuteladas: son derechos subjetivos en sentido pleno. Pero dada la circunstancia de su sacrificio, se los denomina "derechos condicionados" llg. En tal sentido, dentro de la doctrina administrativa se ha sostenido CNAFed.CAdm., sala XI, 19-6-84, E. D. 112-265. Por ejemplo, el derecho a la licencia por vacaciones de un agente público. l I 9 Según la intensidad de la protección y la mayor o menor exclusividad que se confiera procedimentalmente a la relación material, o sea según la situación o posición jurídica del interesado nos encontramos con las categorías que las distintas normas traen: derecho subjetivo, interés legítimo, intereses difusos, intereses colectivos, interés simple. lI7 11*
que en principio el derecho subjetivo administrativo tiene por contenido intereses jurídicos, que son contenidos de bienes que satisfacen a los individuos porque una norma los ha calificado como tales y que los ampara por esta misma causa y para cumplir esa función. Puede definírselo como el interés o preferencia de un sujeto con carácter exclusivo y excluyente con respecto a terceros, esto es, un interés individual de su titularl2O. Así, el derecho de propiedad es, entre otros, un derecho subjetivo típico.
B. Interés legítimo. Interés individual La noción de interés implica, para algunos, un deseo de satisfacción de diversos bienes de la vida1". El interés legítimo no deja de ser un interés, pero con un agregado: son bienes de la vida incardinados en el contexto jurídico, por lo que son bienes de fácil ubicación objetiva por el ordenamiento que los comprende1?*. Según lo que se pretenda bastará, por ejemplo, con acreditar al inicio la existencia de un interés legítimo, o sea, de un interés personal y directo, distinto del interés general de los miembros de la comunidad1?'. La doctrina clásica entiende que ese interés debe estar amparado por una norma 120
Conf. V A L L E F ~ Carlos , A., La legitimación en el proceso administrativo.
Su extensión en el ámbito bonaerense, en MORELLO, Augusto M. (coord.), La legitimación (homenaje a l profesor Lino Enrique Palacio), Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1996, ps. 373 y SS. 121 ROMANO TESSONE, Antonio, Gizrdice amministrativo e interesse legitimo (Estrato), Giuffrk, Milano, 2006, ps. 293-294, dice que cuando el juez reconoce que una norma procesa1 está dictada para la tutela del destinatario (por ej., en la licitación pública) no debe afanarse en indagar los efectos de la violación de aquélla, en relación al bien de la vida al que el sujeto aspira, sino sancionar la inobservancia como incumplimiento de la obligación de actuar con corrección. 122 JIMÉNEz MEZA, La legitimación... cit., p. 75. 123 Ferullo y Grau (ob. cit.), expresan que: "En el interés legítimo, existe una concurrencia de individuos a quienes la ley administrativa les otorga protección por tener un interés personal y directo en la impugnación del acto". 124 La norma prefigura todas las posibles combinaciones de los intereses sociales (el famoso dogma de que el ordenamiento es completo). Ello es posible en sociedad simple y fundamentalmente estática. Ver la crítica de ROMANO TESSONE, Gizrdice... cit., ps. 283-244.
En otros casos ello no será suficiente. La doctrina italiana, sin duda alguna propensa a la teorización, pero en el caso exigida por su específica realidad125,describió las distintas categorías: derecho subjetivo e interés legítimo. Luego de definirse a aquél quedaría delineado el concepto de este último126;así se lo designa como "un interés individual estrictamente vinculado a un interés público, protegido por el ordenamiento sólo mediante la tutela jurídica de este último interéswiz7.Con esta legitimación, cuando se puede demandar, sólo se puede pedir la anulación del acto (mediante los recursos o acciones de anulación, ilegitimidad u objetivos, según la denominación que le asignen las respectivas normas) lZ8. Con ese panorama se dieron casos de clausura absoluta de la vía judicial para la defensa de presupuestos en los que se debatía la existencia de una situación juridica portadora de un interés legitimo1", o peor aún, con legislaciones expresamente permisivas de esta situación juridica, el rechazo de la pretensión por la indebida elección de la acción intentada130.Todo ello en perjuicio de la tutela judicial efectiva, 125 Padecemos aún la limitación derivada de una noción restringida de derecho subjetivo derivada, precisamente, de los sistemas de doble jurisdicción como el italiano (conf. MAIRAL, Héctor, Sobre legitimación y ecologia, en L. L. 1984-B-7 80). 126 LOS diferentes ordenamientos jurídicos conceptualizan al derecho subjetivo adaptándolo a su propio régimen de acciones o recursos, por eso en Italia, donde existe un recurso ante el Consejo de Estado que protege el interés legítimo, el concepto de éste es amplio y restringido el del derecho subjetivo, aunque ello ha ido cambiando últimamente, ampliando la noción de este último. 127 Por todos, ZANOBINI, Corso... cit., t. 1, p. 242. 128 Ver, Código de Catamarca (art. 9'); Código de Chaco (art. 18); Código de Jujuy (art. 15), etc. 1 2 V e r la crítica a la posición tradicional de la Supreina Corte de Buenos Aires en HUTCHINSON, Tomás, Legitimación suficiente para entablar la acción contencioso administrativa en Ia Provincia de Buenos Aires (comentario a fallo de la Szprema Corte de Jzlsticin de la Provincia de Bzienos Aires), en E. D. 113-629 y SS., y el análisis de la posibilidad de acceder a la justicia que daba el código de esa Provincia, con una adecuada interpretación jurisprudencia1 en HUTCHINSON, Tomás, Al final se hizo justicia (Comentario a fallo de la Suprema Corte de Jzisticia de la Provincia de Bzienos Aires), en Jzirisprzrdencia Provincial, Año 6, No 4, Abril de 1996, ps. 244 y SS. I3O CSJ Santa Fe, "Myrian de los Milagros, S. cProv. S. Fe", A. y S. 56-49; "Raúl Domingo cIProv. S. Fe", A. y S. 58-242, entre otros,
pues significaba la pérdida del derecho y la consagración de una injusticia por una sutileza formalí3'. ¿Cuál es el grado a partir del cual se determina la existencia de una u otra categoría por predominio de un dato respecto del otro; desde qué gravamen e ilegitimidad son reconocidos como c0munes?~32 Consideramos que toda esa constmcción opaca una circunstancia axial y es que bajo la denominación de interés legítimo existen facultadesL33, tan vivas o ciertas como aquellas otras que una restrictiva interpretación jurisprudencia1 sistemáticamente ha negadou4. Finalmente, y en cuanto al poder de disposición y el poder instrumental mencionados a veces para justificar la d i s t i n ~ i ó n ' ~su~ ,incompatibilidad para dividirlos radica en que en el campo reacciona1 lo que cuenta, en todos los casos, es la resolución de la ecuación pretensión-declaración (jurisdiccional), de conformidad con la cual será calificado un acto determinado, siendo imposible concebir una causa petendi que no se funde -en cualquiera de los supuestos- en una atribución configurada por una preceptiva preexistente que deberá hacerse valer siempre de acuerdo a exigencias instrumentales. GARCÍA EYREA, ~ o h e n t a r i... o cit., p. 38. Santa Fe, 6-10-93, "Hernández, P.", A. y S. 102-489. Ver BARRAGUIRRE, Jorge A., Norn?as del Derecho Administrativo de la Provincia de Santa Fe, Lumarin, Santa Fe, slf, t. 1, p. 114. 133 FORSTHOFF, Ernst, Tratado de Derecho Administrativo, p. 270, formula una aseveración: no todo límite normativo del obrar estatal fundamenta un derecho público subjetivo; ni siquiera siempre este límite se establece a favor del individuo. La reflexión que reconoce ese origen culmina en la afirmación de que no ya sólo los derechos públicos subjetivos sino toda posición jurídica es digna de protección y merece un sistema de sólidas seguridades. 134 Una digresión, referida a la conocida noción del interés legítimo como un nuevo tipo de derecho subjetivo al que se le atribuye naturaleza reaccional. En esa concepción se sitúa el observador simultáneamente en dos planos diferentes, se trata de conceptos relacionados tanto con el campo del derecho sustancial como del procesal; se maneja un quid y un quántum. Ninguna distinción es válida desde distintos ámbitos. Con dicho concepto se violan las condiciones formales de adecuación y tampoco en el caso se cumple la regla de partición, porque subsisten elementos comunes: los vinculados a la sanción y al ámbito potestativo, visibles en ambas. 135 Así CORDÓN MORENO, Faustino, La legitimación en el proceso contencioso-adnzinistrativo, EUNSA, Pamplona, 1979, ps. 115 y SS. I3l
132CSJ
En toda situación hay datos de facultad y prohibición, de enunciados con sentido normativo y una consecuencia que importa en todos los casos la afectación de la esfera jurídica de uno o varios sujetos, de lo que se derivan las características de exclusividad (autorregulación, también tratándose de un derecho subjetivo) o concurrencia, que dispero sin afectar su pertenencia al mismo tinguen ambas ~ituacionesl~~, orden de cosas. Por lo que entendemos que la clasificación tiene sentido en un solo dominio, el campo procesal137,con la congruente derivación en cuanto a los efectos disímiles que en cada caso se producen; pero manteniendo a todas las situaciones activas (en la perspectiva dada por la regulación de fondo) en la condición común de derechos, correlato todas de un mismo fenómeno jurídico. Para decidir la cuestión se habla sólo de derechos; el que interese en la concreta relación El elemento común está constituido por la existencia de una sanción socialmente organizada imputada en la norma a una condición también descripta en ella y por tanto igualmente merecedora de tutela139. 136 La CSJ de Santa Fe, en la causa "Calamante, Nancy c/Prov. de Santa Fe SECA de plena jurisdicción ~Eevocatoriacontra auto de presidencia" del 24-6-87, sostuvo que: "La diferencia entre el derecho subjetivo y el interés legítimo radica en que en el primero, entre el interés y la norma que lo tutela, media una relación directa e inmediata (lo que le da el carácter de propio y exclusivo del sujeto), y en el segundo supuesto, la norma protege los bienes de una multitud indiferenciada de individuos; la protección surge --sólo- en coincidencia con el interés de los mismos, indirectamente". En realidad, se le ha dado, por esta jurisprudencia, al interés legítimo al hablar de "multitud indiferenciada" un alcance que generalmente no se le reconoce, pues habitualmente se refiere a un grupo determinado (los "oferentes", por caso). 137 La situación sustancial del interesado (el debido proceso reclamado por el oferente) preexiste a la actividad ilegítima que lo lesiona, así como su situación procesal (oferente), pero la figura del "interés legítimo" es estrictamente una situación procesal (en contra CAJARVILLE PELUFFO, Juan P., Procedimiento administrativo en el decreto 500/991, Odea, Montevideo, 1992, p. 48). '38 Las distintas características de los bienes tutelados sitúa a los demandantes en diversa posición. Ningún juez negará legitimación a un usuario del gas para discutir la calidad del servicio que paga; pero muchos dudarán en determinar quiénes son los beneficiarios que pueden pretender judicialmente una información veraz y correcta (ver BARRAGUIRRE, Sobre la opinión... cit., p. 3). 139 GIORGI, H., El contencioso ad~ninistrativode anulación, Biblioteca de Pu-
El interés legítimo sería el interés o preferencia personal y directa de un sujeto con carácter concurrente e inescindible con otros sujetos determinados o deterrninables -tal es el caso de los miembros de una asociación Intermedia afectados por un acto u omisión- y, por lo tanto, su exigibilidad es concurrente e inseparable del resto de los titulares. Algunos ordenamientos, al establecer la legitimación para decidir sólo la anulación de un acto, suelen exigir la titularidad de un interés, al que se le suele adicionar algún calificativo (perso~al,legitimo, directo, jurídico). Lo que se exige para examinar la legitimación es que exista para el demandante un beneficio de cualquier índole, sea moral, material o en que se acoja en la sentencia su pretensión141. Es decir, debe "tener interés [...] en ello"142,en el caso de que se declare ilegítima la actuación administrativa frente a la que el demandante reacciona. Así entonces el interés legítimo -denominación más usada- aparece como la garantía, utilidad o pro~jechoque pueda proporcionar al demandante la decisión del pleito, ya sea haciéndole adquirir o evitándole perder alguna cosa143,garantía, utilidad o provecho que también alcanzará a los que estaban en una situación c ~ n c u r r e n t e ' ~ ~ . blicaciones Oficiales de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de la República, Montevideo, 1958, p. 68, expresa: "...el interés legítimo es un interés protegido por el ordenamiento jurídico, aun cuando de una manera relativa (diritto afievolito, según la italiana) o de un modo indirecto a través de la tutela del interés general (diritto riflesso), es decir, no en la forma absoluta y perfecta de los derechos subjetivos stricto senszl". IJ0 TOLEDO, E l interés conzpetitivo, conlercial o indzrstrial conzo deter~ninante de la legitiinación, en REDA, No 5, ps. 274 y SS. 1 4 ' La SCJBA, en "R., L. N. c1Prov. de Buenos Aires" del 5-4-2006 dijo: "En la especie, la demandante se encuentra legitimada para promover la acción [...] en tanto alega que se ha vulnerado su derecho al ingreso a la carrera administrativa y esta situación, de orden jurídico administrativo, forma parte del derecho de empleo público y como tal de naturaleza administrativa. Cuestión diferente es ia de determinar si le asiste o no razón a la actora para obtener su ingreso". 142 El art. 28.1 .a, de la Ley de Jurisdicción española de 1956, decía: "...para demandar la declaración de no ser conforme a Derecho, y en su caso, la anulación de actos y disposiciones de la Administración a [...] los que tuvieren interés directo en ello". 143 BRE WER CARÍAS, Allan Rando lph, Nuevas tendencias en el corztencioso administrativo venezolano, Caracas, 1993, ps. 88 y ss. Si el que impugna un concurso obtiene la invalidez del acto, esa invalidez es aplicable a todos los concursantes aunque no fueran partes en el conflicto.
En cada caso el tribunal determinará si el pretensor tiene interés suficiente en el planteo que realiza145.Los afectados por la vulneración pueden ser titulares de un interés directo exclusivo (derecho subjetivo) o en concurrencia (interés legítimo). En este último caso, el actor tendrá que demostrar, prima facie, que se ve afectado de alguna manera para poder sostener su legitimación activa. Tal demostración debe ser exigida con cierto rigor. Se lia reconocido jurisprudencialmente que el concepto de interés legítimo es menos rígido y riguroso que el término directo'46, y si bien se ha sostenido por la doctrina que la expresión constitucional interés jurídico es más amplia que interés directo147,pensamos que este concepto utilizado en algunos ordenamientos no es, precisamente, el mejor'48. Los códigos que tienen cierto tiempo de vigencia -y aun algunos con menor antigüedad-, que distinguían entre las "acciones de plena jurisdicción" y los "recursos de nulidad, ilegitimidad u objetivo", reconocían el interés legítimo como situación subjetiva que habilitaba la instancia en estos últimos. También lo hacen algunos más modernos y que adoptan en criterio de unidad de acción y pluralidad de pretensiones. Así receptan el interés legítimo: Catamarca, Córdoba, Cllaco, 145 En el caso "Schroeder c/Estado nacional (SRN) s/AmparoV, L. L. Supl. Actualidad del 6-12-94, la CNAFed.CAdm., sala 111, dijo que: "...esta condición (la de afectado) se encuentra debidamente cumplida con el interés personal y directo que, en el caso, ostenta el actor". Critican el fallo Alberto B. Bianchi (La legitimación colectiva en el anzparo, en Esttidios de Derecho Adn~inistrativo,Diké, Mendoza, 2001, t. VI, ps. 87 y SS.),y G. Kaufman (en su comentario al fallo Una aplicación apresurada y superficial de los artículos 41 y 43 de la Constitzlción, en L. L. Actualidad del 6-12-94), quien sostiene que el Tribunal sentó el principio de que la mera vecindad en una geografía política convierte al vecino en legitimado activo. '46 Sentencia del Tribunal Constitucional español, No 4811984, del 4-4-84. En el niismo sentido, sentencia del Tribunal Supreino del 27-1-92. 14' GONZÁLEZ PÉREz, Jesús, La reforma de la legislación procesal adnzinistrativa, Civitas, Madrid, 1992. 148 Critica una expresión similar FREITAS DO AMARAL, Direito... cit., t. 111, p. 80, expresando que es un neologismo destinado a designar lo que en la generalidad de los países se denomina interés legítimo. Considera a ambas expresiones como sinónimas y así las utilizamos aquí.
Entre Ríos, Forrnosa, Jujuy, La Pampa, La Rioja, Mzndoza, Misiones, Salta, Santa Cruz, Santa Fe y Santiago del Estero. En esa pretensión el interés legítimo que se exige debe ser directo, personal o actual149.En general, ese interés está ligado a un eventual derecho subjetivo150,o es proyección o reflejo de un derecho ya existente, pero no lesionado aún. La satisfacción de ese interés legitimo, al aceptarse su legitimación, puede ser el medio de lograr un derechol51, aunque no puede confundirse el derecho con el interés.
C. El interés jurídicamente tutelado Algunos códigos se refieren a la afectación actual o inminente de "un interés jurídicamente tutelado", como base misma de la legitimación. Así lo han hecho, en ese orden, los Códigos de Tierra del Fuego (art. 6"), el nuevo Código Contencioso Administrativo de la Provincia de Buenos Aires (art. 13)15?y el de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (art. 6'). La ley fkeguina establece que ese interés jurídicamente tutelado debe ser vulnerado en forma actual o inminente para que el interesado pueda deducir las accionesprevistas en el códigolS3.Con mejor criterio el código bonaerense relaciona el interés tutelado por el ordenamiento jurídico con las pretensiones. Lo propio hace el Código de la Ciudad 1 4 V o m bien ~ dice CAJARVlLLE PELUFFO, Procedimiento... cit., p. 48, los caracteres de directo y personal no integran el concepto de interés legítimo sino que se agregan a él. lS0 Cierta doctrina italiana considera al interés legítimo como una especie del derecho subjetivo, ya que tiene una estructura lógico-jurídica idéntica a aquella típica de aquél y se identifica la pretensión comúnmente reconducida bajo la situación subjetiva del interés legítimo en un verdadero y propio derecho subjetivo (perteneciente al género del derecho de crédito) (ver la crítica de ROMANO TESSONE, Gizrdice... cit., ps. 276 y SS.). 15' HUTCHINSON, en CASSAGNE (dir.), Derecho ... cit., t. 1,-p. 525. lS2 Código Contencioso Administrativo de la Provincia de Buenos Aires, ley 13.101, art. 13: "Legitimación activa. Está legitimada para deducir las pretensiones previstas en el presente Código, toda persona que invoque una lesión, afectación o desconocimiento de sus derechos o intereses tutelados por el ordenamiento jurídico". lS3 Como puede apreciarse, erróneamente entiende que la legitimación tiene que ver con la acción y no con la pretensión.
de Buenos Aires. Esas legislaciones intentaron apartarse, con el concepto de interés jurídicamente tutelado, de la ardua discusión doctrinaria acerca de los conceptos de derecho subjetivo e interés legítimo que usualmente eran las legitimaciones del proceso administrativo, intentando superar el debate doctrinario en torno al reconocimiento de legitimación activa a determinadas situaciones ~ u b j e t i v a s ' ~ ~ . Hemos reconocido que en el tratamiento y desarrollo de los derechos subjetivos e intereses legítimos es donde se han producido los mayores desaciertos y equívocos en orden al resguardo de los p a r t i c u l a r e ~ ~ ~ ~ . La noción de interés jurídico tutelado guarda una íntima semejanza con el concepto de "interés jurídicamente protegido" tenía IheringlS6, lo que esperemos no lleve a confusión con la noción de derecho subjetivo y que permita restringir jurisprudencialmente el acceso a la justicia a aquellos que no tengan un derecho subjetivo vulnerado, como ha ocurrido en algunas jurisdic~ionesl~~. Si bien ya decía Fiorini que la clasificación derecho subjetivo-interés legítimo perdía importancia en aquellos países donde los distintos "recursos contenciosos-administrativos" se desenvuelven concurrentemente ante un mismo órgano158,lo cierto es que, en punto a la legitimación, en nuestro ordenamiento se pueden encontrar diferencias. Pues.ta1 como lo expresara Orlando, todo derecho subjetivo contiene interés jurídico, pero no todo interés jurídico presenta un derecho subjetivoIs9. 154DE GIOVANNI, Julio, Código Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad de Bzrenos Aires, Ciudad Argentina, Buenos Aires, 1999, ps. 15-16. 155 Como consecuencia, entre otras cosas, de las fuentes en que se abrevó: la práctica francesa (división de recursos, de concepción objetiva, uno; subjetiva, el otro) y la doctrina italiana (definición de derecho subjetivo e interés legítimo). Como dice BARRAGUIRRE, Jorge, Derecho Administrativo. Usión jurisprudencial, Juris, Santa Fe, 1993, p...: Trabajar con "categorías" tales como el derecho subjetivo y el interés legítimo acarrea limitaciones que sólo han servido para limitar el acceso a la jurisdicción. '56 VON II-IERING, R.,La dogmática jzrrídica, Buenos Aires, 1949, p. 174. 157 Ver LINARES, Juan F., El contencioso administrativo de la Provincia de Bzrenos Aires (la defornzación jzrrisprudencial de ztn código), en L. L. 96-852; HUTCHINSON, Legitimación sz$ciente ... cit., ps. 415 y SS. 158 FIOIUNI, ¿Qué es...? cit., p. 60. '59 NO vamos a extendernos en los conceptos de derecho subjetivo y de interés legítimo. Para ello remitimos a cualquier tratadista de la materia.
Debería concluirse que los legisladores han querido abarcar con el concepto utilizado a aquellas situaciones en que del éxito de la acción emprendida puede derivarse ya sea la obtención de un beneficio o la disminución de un perjuicio para el pretensor. Sin ninguna duda que la intención fue incluir dentro del concepto no sólo al derecho subjetivo, sino también a un interés determinado que se apoye en el ordenamiento jurídico que le da sustento (llámese interés legítimo o directo, etc.). ¿Abarca al interés simple? (ver num. 3, apartado C). Comentando el código bonaerense Botassi entiende que la fórmula que emplea permite el acceso a los tribunales a quien invoque un interés jurídico "incluyendo el interés en que la ley se De esa forma, abarcaría al interés simple (ver, en este punto numeral 3, apartado F). Sin embargo, creemos que ello equivaldría a una especie de acción popular que no ha sido reconocida en nuestra legi~lación'~~. En cambio, sí coincidimos que comprende a los intereses colectivos o derechos de incidencia colectiva16'. Lo propio postula De Giovanni respecto del articulo 6" del CCAyTCABA16).
3. Legitimación indirecta
A. Preliminar MuchaS polémicas ha suscitado la interpretación que cabe darle, a BOTASSI, Carlos, Las legitimaciones activa y pasiva en el nuevo contencioso administrativo, en CASSAGNE, J. C. y GORDILLO, A. (dirs.), El nzievo proceso contencioso administrntivo en la Provincia de Bzlenos Aires, Platense, La Plata, 2000, p. 227. En ese sentido se pronunció, en el orden nacional, el juez Coviello, quien señaló que no corresponde reconocer un interés suficientemente concreto como para otorgar legitimación a quien en su condición personal de ciudadano impugna la constitucionalidad de los arts, 189 y 190, Regl. de la Cámara de Diputados de la Nación, que establece como principio general que los legisladores no emitirán su voto de manera nominal, dado que su interés es rotulado como simple que es el que poseen del aparato estatal los ciudadanos y habitantes del país en el buen f~~ncionamiento (la mayoría entendió que el ciudadano poseía un interés legitimo, pues tenían un interés concreto, inmediato y sustancial) (CNAFed.CAdm., sala 1, 23-5-2006, "Asociación por los Derechos Civiles y otros"). '62 BOTASSI, Las legitimaciones... cit., p. 23 1. 163 DE GIOVANNI, Código... cit., ps. 16-17.
partir de la reforma constitucional de 1994, a lo que establecen los articulos 41, 42 y 43'64, a1 tema de la legitimación en la órbita del proceso administrativo. Desde luego que ello se asienta en la descripción efectuada por el constituyente en los articulos 41, 42 y 43 -referido a la acción de amparo'65-, de las distintas personas -de existencia visible o no- que están autorizadas para promover una acción en aquel tipo de proceso. Las citadas normas aluden, en algunos casos a todos los habitantes, en otros al afectado, en otros, se admite que asociaciones que propendan a determinados fines puedan promover las acciones respectivas. También se lo señala al defensor del pueblo y al Ministerio Público (ver punto VII, numeral 2, apartado F). A fin de poder delimitar el alcance que corresponde reconocer a la legitimación en materia procesal administrativa, la pregunta que, en definitiva, debemos contestar -de contenido axiológico- y que subyace en este análisis es: ¿Cuál es el grado de control y protección judicial que el constituyente ha reconocido, a partir de la reforma constitucional de 1994, a los intereses de las personas? Si bien es cierto que lo que la Constitución establece se refiere a la específica vía del amparo, ello puede servir como pauta interpretativa en el caso de alguna laguna en la legislación Cabe hacer algunas distinciones para precisar los conceptos. 164 En su primera parte, el art. 43, Const. Nac. señala: "Toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo, siempre que no exista otro medio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por esta Constitución, un tratado o una ley..." 165 Que también es una materia de naturaleza administrativa (si el acto u omisión es de autoridades públicas) y si el objeto del acto se rige por el Derecho Administrativo, la causa será procesal administrativa, aunque el juez competente no sea de ese fuero (ver HUTCHINSON, Tomás, La acción de amparo y el contencioso administrativo en la Provincia de Bzrenos Aires, en Prztdentia Izrris, No 3 1, mayo de 1993, ps. 123 y SS.). Por cierto, ya hemos dicho que la legitimación surge, en principio, de la ley y como en el caso, tanto el derecho administrativo como el proceso son de índole local, por lo que será la ley de la respectiva jurisdicción la que determine la legitimación respecto a las distintas pretensiones.
El tema de legitimación ha adquirido una nueva dimensión a partir de la categoría de intereses difusos; de las llamadas acciones de clases y de la defensa de los derechos de incidencia ~ o l e c t i v a ' ~ ~ . Tradicionalmente el proceso judicial fue entendido como un medio para la solución de conflictos entre dos partes. Los derechos del público o de un sector social no habían sido tomados en cuenta'68. Las sucesivas conquistas en el proceso judicial, lo han enriquecido al incorporarse los procesos colectivos de tutela específica, una categoría de derechos que se encasilla en la denominación de derechos de incidencia colectiva. Esa idea de lo colectivo (que involucra al grupo, categoría, poblaciones, y complejas situaciones subjetivas), representados por organismos atípicos, polarizadas en objetos (bienes de la vida diría Chiovenda) indivisibles (como el ambiente) aunque de uso o aprovechamiento fraccionado (lo que condiciona el desarrollo sustentable, y "empuja3' a la calidad de vida), se ensancha para dibujar un régimen o sistema de tratamiento jurídico envolvente y sirnilaP9. Hay pues un nuevo modo de protección en concreto con efectiva productividad para ciertas categorías de derechos que se corporiza en formas colectivas170.La repercusión mayor al clásico litigio singular se manifiesta, sin embargo, en punto a la legitimación de obrar. 167 Ver, FLAH, Lily y SMAYEVSKY, Miriam, Legitimación de los titulares de intereses dijbsos, en La responsabilidad Homenaje a l profeor doctor lsidoro Goldenberg, Abeledo-Perrot, 1995, p. 397; JIMÉNEz, Eduardo P., Los derechos hzrmanos de tercera generación, Ediar, 1997; VALLS, Mario F., Jzrrisprz~denciaambiental. Legitimación, Ugerman, 2000; CAFFERATTA, Néstor A., Vocabulario medioambiental (con especial referencia a la legislación bonaererzse), en L. L. B. A. 2001-579. 16* Conf. CAPPELLETTI, Mauro y GARTH, Bryan, El acceso a la justicia, trad. de S. Amaral, Colegio de Abogados de La Plata, 1983. 169 MORELLO, Augusto M., El proceso civil colectivo, en Estudios de Derecho Procesal. Nzfevas demandas. Nztevas respzrestas, Platense, 1998, vol. 2, Cap. LXX, p. 1066. Se ha ponderado a las entidades gremiales como legitimadas (aunque se consideró que existía un interés legítimo) al estimarse que la situación planteada denotaba una posición jurídica compartida por una cantidad determinada de sujetos, en teórica igualdad de condiciones, que cuestionaban la legalidad (TSJ de Neuquén, "ATE c/Prov. del Neuquén", R. 1. 872/1992).
B. Interés plural a) Nociones generales El interés plural es el interés individual de unos sujetos que se encuentran en idéntica situación. Por eso, pueden iniciar el pleito individual o colectivamente, pudiendo, en el primer caso, existir acumulación procesal. El problema se suscita cuando el interés afectado no es ya meramente individual (como el regulado en el art. 43, párr. 20)171, sino compartido por un grupo de personas entre las cuales existe un vínculo jurídico (colectivo), o bien cuando ese interés corresponde a una serie de personas que están indeterminadas (grupo difuso), sin vínculo juridico alguno, pero afectadas por un hecho en particular (v. gr., consumidores de un producto, vecinos de un mismo barrio)'72.
b) La habitual confusión entre los intereses colectivosy los diusos Habitualmente se confunden los intereses colectivos con los intereses difusos, quizás, porque en ambos casos el bien jurídico protegido es indivisible. Sin embargo cabe distinguirlos. Los intereses difusos, 17" A estos intereses (colectivos y difiwos) se refiere el art. 43 en su párr. 2", cuando señala: "Podrán interponer esta acción contra cualquier forma de discriminación y en lo relativo a los derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, así como a los derechos de incidencia colectiva en general, el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme a la ley, la que determinará los requisitos y formas de su organización". 172 El tema de los intereses (¿derechos?) difusos y colectivos ha dado lugar a una profusa doctrina que no ha logrado aclarar el tema, ya que lejos está de alcanzarse un consenso mínimo. En su exposición, hemos tenido particularmente en cuenta los lineamientos expuestos por Montero Aroca, quien aborda esta compleja temática (La legitimación en el proceso civil). Vale aclarar que el constituyente, al redactar el art. 43, no ha seguido la clasificación empleada por nosotros, ya que en la norma se hace mención a los "derechos de incidencia colectiva", sin efectuar la distinción que entendemos que existe entre los "derechos o intereses" colectivos y difusos. Sobre el particular, Morello aclara que "todos estos intereses [difusos y colectivos] -derechos muchos de ellos fundamentales-, vitales, son ahora derechos reconocidos como tales y se agrupan bajo la fórmula de situaciones de 'incidencia colectiva en general' (art. 43, Const. Nac.)" (MORELLO, Augusto M., Desencuentros del Derecho Administrativo con el Derecho Constitucional y el Derecho Procesal Constitucional, en E. D. 170-1055).
que bien pueden llamarse asimismo intereses de "pertenencia difusa"'73, porque pertenecen a muchos en común, integrando todos ellos un conjunto difuso; con lo que "lo difuso" es el grupo humano que coparticipa en el interés, y no tanto el interés mismo, que se puede percibir coino concreto, se diferencian de los intereses colectivos. Cabe reconocer, sin embargo, que la diferencia tiende a atenuarse porque cada vez son mayores los intentos de amplios sectores sociales de vertebrarse, de organizarse jurídicamente con vistas precisamente a una defensa más eficaz de esos intereses difusos. Pero nos parece conveniente precisar la cuestión. En la búsqueda de mecanismos eficaces para la tutela y protección de ciertos derechos se ha acudido a los llaniados intereses difusos. La doctrina ha intentado con esta figura una ampliación respecto al concepto de interés, como base para propiciar la intervención adhesiva en el proceso de todos cuantos se pudieran ver afectados por la sentencia' 74. Nuestra Constitución Nacional contiene normas que protegen los intereses sociales de grupo; el artículo 43 es un ejemplo de ello. Así, pues, se ha reconocido la necesidad de legitimaciones amplias, que responden a la problemática de los denominados intereses colectivos. La referencia expresa a la legitimación de grupos que resulten afectados, implica una auténtica legitimación colectiva, que significa el reconocimiento del derecho a acudir a los tribunales por parte de dichos grupos mediante la intervención de determinados miembros, sin necesidad de representación formal especial, alegando un interés jurídico relevante. 173 BIDART CAMPOS, Gerrnán J., Tratado elemental de Derecho Constitzlcional argentino, en El derecl~oconstitucional de la libertad, Ediar, Buenos Aires, 1993, t. 1, p. 339; DE VITA, La tutela giurisdizionale degli interessi collettivi nellaperspetiva del sistema fruncese, en La tzltela degli interessi difiisi nel Diritto Comparato, Milano, 1976, ps. 350 y SS.;RECHIA, Considerazioni szdla tzrtela degli interessi difizsi nella Costitzlzione, en La tutela... cit., ps. 38 y SS. '74 Dudamos que esa categoría fuera necesaria anteriormente, pero estamos seguros de que luego de la reforma de la Constitución es innecesaria. Coincidimos con BARRA, Rodolfo, Los derechos de incidencia colectiva en una primera interpretaciór~de la Corte Suprema de Justicia, en E. D. 169-433, en que el concepto de interés difitso poco sirve, más allá de su propia generalidad y abstracción.
En este sentido se sostiene que la nota distintiva entre los denominados intereses colectivos y los intereses difusos, es que en los primeros predomina la nota de la organización. El interés colectivo, según Giannini, es aquel referible a un grupo organizado dentro de la propia comunidad. Los intereses colectivos son organizados y por tanto identifícables en el ordenamiento positivo sobre la base de un criterio exclusivamente subjetivo, que es aquel de su titularización en un portador que es un ente representativo, o mejor, expresivo, de un gmpo no ocasional. Así, aunque exista un colectivo, una plurisubjetividad en la sustentación del interés, si no se encuentra organizado es jurídicamente irrelevante. En cambio, en materia de intereses difusos, la cuestión es más compleja porque no existe ese vínculo jurídico y la afectación deriva de un hecho contingente (consumir un mismo producto, vivir en un mismo barrio, etcétera). En este caso, el que alega la condición de ' ~ ~ en legitimado deberá acreditar que el acto u omisión l e ~ i v a incide él, en común con un grupo de personas, pero diferenciado del resto de la comunidad. Coincidimos con Bidart Campos176que estamos ante "situaciones jurídicas subjetivas", que no se esfuman ni pierden la naturaleza de tales, por la circunstancia de que cada uno de los sujetos que las titularicen compongan un grupo o conjunto humano al que le es común ese mismo interés (la afectación del interés perjudica al conjunto, y por lo mismo también a cada persona que forma parte de él -todos tienen una porción subjetiva del derecho-), si se mantienen, en coherencia con ello, los criterios de legitimación procesal tradicionales y entendemos que un individuo está legitimado para recurrir en defensa de un interés directo'77. 175 En ese sentido, TSJ de Neuquén, "Valieras, María y otros c N u n . de Neuquén", R. 1. 255612000, caso en el que un grupo de empleados cuestionaban la designación de un gran número de agentes en planta permanente porque era violatoria de las normas que regían e1 ingreso. 176 BIDART CAMPOS, Tratado... cit., t. 1, p. 340. '77 La imprecisa naturaleza del perjuicio directo se despliega en toda su magnitud en el caso "Lujan vs. Defenders of Wildlife", US 112 S.Ct.2130 (1992). No lo equiparamos a todo lo que sea aprovechable económicamente para el pretensor.
Cuando la conducta afecta a grandes sectores de la comunidad en manera general, el problema expansivo de la legitimación puede ser resuelto exigiéndose algún factor distintivo: su actividad basada en defensa de intereses ecológicos o el carácter de perjudicado directo178, ya que de lo contrario podríamos encontrarnos en una especie de acción pública. En algunas legislaciones provinciales la cuestión es distinta. Así la ley 10.000 de Santa Fe señala en su artículo lo que: "Procederá el recurso contencioso administrativo sumario contra cualquier decisión, acto u omisión de una autoridad administrativa [...] que, violando disposiciones del orden administrativo local, lesionaren intereses simples o difusos de los habitantes de la Provincia en la tutela de la salud pública, en la conservación de la fauna, de la flora y del paisaje, en la protección del medio ambiente..."'79
c) El derecho o interés colectivo El interés en este caso excede el individual. Se caracteriza porque existe una relación de base entre los titulares de un interés c o l e ~ t i v o ' ~ ~ , relación que viene dada por la vinculación directa de los miembros del colectivo, una asociación o conjunto de asociaciones o por un vínculo jurídico que les relaciona con la parte contraria, por así llamarla (por ej., los docentes universitarios, los integrantes de una profesión). En principio, el interés de la profesión lo será también de todos y cada uno de los profesionales, por lo que, en general, el interés colectivo 178 Así la Corte Federal dijo que: "...el ejercicio de la función jurisdiccional requiere que los litigantes demuestren la existencia de una lesión o perjuicio -la afectación de un interés jurídicamente protegido- que resulte particularizado, concreto y además, susceptible de tratamiento judicial. .." (CSJN, 7-5-98, "Prodelco", L. L. 1998-C-574). '71 El art. 5" de la misma ley dispone que el recurso se podrá interponer por la persona física interesada, por sí o por apoderado, incluyendo las asociaciones específicamente constituidas con la posibilidad de defensa del interés colectivo. lX0 Se ha considerado legitimados a los loncos de una comunidad indígena mapuche que requerían una medida cautelar por ser portavoces del interés colectivo de la comunidad (TSJ de Neuquén, "Comunidad Mapuche Zúñiga y otros c/DPV', R. 1. 106911994).
no ampliaría la esfera de legitima~ión~~l. Una corporación profesional tiene legitimación para defender los intereses colectivos de su profesión' 82. Junto al interés individual, nuestro ordenamiento contempla en el artículo 43 de la Constitución Nacional los intereses colectivos. Debe acotarse que "el interés colectivo no es la suma de los individuales sino que expresa un universo especial y circunspecto, real o posible"lg3. Cabe distinguir: a) Que se trate de impugnar actos o disposiciones administrativas que afecten directamente a intereses de naturaleza corporativa que están encargadas legalmente de defenderlos (art. 14 bis, Const. Nac., ley 23.55 1) o que propendan a defender fines afectados por el acto; b) cuando se trate de impugnar resoluciones administrativas que afecten a la entidad en cuanto tal, aunque las mismas no lesionen directamente a los miembros que la integran, y c) cuando ejerciten en nombre propio la acción que compete a sus miembros en aquellos supuestos de sustitución procesal. De allí que, por ejemplo, los sindicato^'^^ para actuar en una situación así lo deben hacer con autorización escrita de los trabajadores (art. 22, decreto reglamentario 467/88)lg5. d) Intereses difusos Hay actos u omisiones del Estado que perjudican a los integrantes de una comunidad en su calidad de tales; es decir, afectan a una plu181 Ver HUTCHINSON, Tomás, Corporaciones profesionales, FDA, Buenos Aires, 1982, p. 110. Conf. Procuración del Tesoro de la Nación, dictamen del 7-2-84, expte. 85.520/81, M. de Economía. Sin embargo, dentro de una corporación profesional puede haber grupos colectivos con intereses diferenciados. 182 Una corporación profesional está legitimada directamente para actuar en un proceso relativo a incumbencias profesionales, etc. 183 CNAT, sala V, agosto de 1996, "UTA y otros c/PEN, voto del juez Capón Filas, D. T. 1996-B-2101. lS4 Cuyo ámbito de actuación propia dentro de nuestro ordenamiento es el campo de defensa de los derechos colectivos. 185 Juzg. Trab. de Ushuaia, 18-4-2000, "Portel, Jorge", firme.
ralidad de sujetos, siendo necesario satisfacer en forma global al gmpo social interesado. Pero son sujetos que, respecto de una situación, revelan una incidencia diferencial actual y directa que no es exclusiva186. Se diferencian del interés simple en que existe un interés diferenciado,
cualificad^'^^. Entre los titulares de un interés dijfiuso no existe relación jurídica alguna (por ej., los vecinos). Ésa es la diferencia fundamental con los intereses colectivos. Lo que caracteriza a los intereses difusos es que corresponden a una serie de personas indeterminadas entre las que no existe vínculo jurídico, de modo que la afectación de todos ellos deriva de razones contingentes. Los intereses difusos pertenece a un grupo indeterminado o prácticamente de difícil o imposible determinación cuyos intereses tampoco se hallan vinculados por una relación jurídica concreta y se refieren a un bien indivisible pues es insusceptible de división de cuotas o fracciones adjudicables a cada uno de los interesadoslg8. Una forma práctica de resolver el asunto de la legitimación en casos en que concurran demandantes con intereses colectivos o difusos, consiste en preguntarse si pueden existir otras categorías de interesados -aparte de los reclamantes- que sean más aptos para cuestionar la conducta comisiva u omisiva de la Administración y que estén dispuestos a hacerlo'89. La categoría de interés difuso [el autor agrega: o colectivo] implica "...la concurrencia de dos elementos: por un lado el elemento de carácter subjetivo, consistente en la pertenencia a una pluralidad indeterminada de sujetos que pueden, inclusive, ser todos los que integran ia comunidad general y, de otra parte, un dato normativo que es el que, justamente, atribuye juridicidad" ( G E C C O , Carlos M., Estudio prelinlinar sobre los denominados intereses difusos, colectivos y szr protección jzidicial, en L. L. 1984-B-868). ' 8 7 Justamente, por carecer de esta situación respecto al pedido de acceso a la información, la CCAdm. de La Plata (por mayoría) en la causa 2352, "Di Pietro, Marcelo L. y otra" denegó el pedido de entrega de un listado de beneficiarios de ciertos planes de empleos y subsidios, PALACIO, Lino, La protección jzrrisdiccionaE de los intereses difirsos, en Anales de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Bzrenos Aires, Año XXXII, 2" época, No 26, 1987. 189 Podría darse el caso de que el más perjudicado no quiera o no pueda accionar (conf. MAIRAL, Sobre... cit., p. 786). '86
C. Interés simple El interés simple es un interés o preferencia común a todos los habitantes, por ejemplo, el respeto por el principio de legalidad, es decir, el interés común para que se cumpla la ley1". Ha sido considerado como la elemental ambición de los hombres de que el Estado respete la legalidad sometiéndose al ordenamiento jurídico.
D. El afectado Son diversas las interpretaciones que ha originado el concepto de "afectado" a partir de su recepción constitucional en relación a la acción de amparoI9' (art. 43)19'. En causas ambientales, el artículo 41 reconoce a "todo habitante" el derecho a recurrir a las vías que tenga a su alcance en la protección del ambiente, en especial las procesales administrativas. No creemos que tal amplitud se reduzca en el amparo, como se ha sostenido, ya que en ese caso sería el afectado y no cualquier ciudadano el que podrá requerir la protección ambientallg3y ello no sería lógicolg4.En 190 Beltrán Gambier (Civisnzo y amparo. Derecho de los cizrdadarzos a la vigencia del principio de legalidad) entiende que los ciudadanos tienen derecho a la vigencia del principio de legalidad y a procurar su defensa en sede judicial. Y no debe pensarse que quien lo hace es sólo portador de un interés simple ..." 191 Si el acto cuestionado en el amparo es de la Administración y el objeto del mismo se rige por el Derecho administrativo no cabe duda que la causa será administrativa, aunque el proceso sea el de amparo y el juez competente no sea el del fuero (ver HUTCHINSON, Toinás, La acción conterzcioso adn.zinistrativa y la acción de anzparo en la Provincia de Bzrenos Aires. Comentario a tln fallo de la Szrprenza Corte de Jzisticia de la Provincia de Buenos Aires, en E. D. 132-392 y SS.). 192 Debe hacerse el abordaje de esta temática desde el debate habido en la Convención Constituyente a propósito de la redacción del art. 43, y resulta prioritario precisar que allí ha quedado claro que el constituyente no pretendió otorgarle al afectado una acción popular, ya que de haber sido ésa la finalidad perseguida se habría adoptado una fórmula más sencilla. Por otra parte no es desdeñable recordar que se presentaron 57 proyectos a favor del reconocimiento de la acción popular. Cabe recordar al respecto, las presentaciones ante la Comisión de Nuevos Derechos y Garantías de Carrió, Maqueda, Berhongaray y Schroeder. Ninguno fue receptado, 193 TAWIL, Guido, La cláusula anzbiental en la Constitución Nacional, en L. L. 1995-B-129 1 . 194 Para CERMESONI, Jorge, Acerca de la acción de clase y los intereses difi(sos,
realidad cuando el artículo 41 reconoce a "todos los habitantes" a un ambiente sano, ésa es una norma especial que tiene preeminencia sobre la particular de la acción de amparo. En el caso del ambiente, "todos los habitantes tienen derecho a un ambiente sano..." y ese derecho puede ejercerse por cualquier vía apta para la pretensión que se persiga195. Para Barra, el afectado es aquel que tiene un interés personal y directo, al que califica como un verdadero derecho subjetivo, y que persigue -a través del amparo- la reparación de un agravio concreto, específico y personalizad^'^^. En esa misma línea, Cassagne sostiene que el afectado es una persona que ha sufiido una lesión sobre sus intereses personales y directos negando que el articulo 43 legitime a los particulares para reclamar en defensa de los intereses difusos o cole~tivos'~~. En una posición más amplia, Gelli sostiene que el afectado es aquel que sin padecer un daño concreto (pues en tal caso tendría expedita la vía del amparo individual en su carácter de persona, art. 43, pám lo), "es tocado, interesado, concernido, vinculado por los efectos del acto u omisión lesivos". También, en una apreciación que comen CASSAGNE (dir.), Derecho Administrativo... cit., ps. 1261 y SS., sostiene que afectado es habitante, vecino, ciudadano, en fin, es aquel que ve lesionado su derecho en forma efectiva. Ig5 El aire, la atmósfera, el agua, y tantas otras cosas que en cada situación componen e integran el ambiente, suscitan en todos cuantos están situados en su entorno un derecho -si no se quiere usar esta palabra, dígase: un interés colectivo- que es de cada uno y es de todos los que forman ese grupo o conjunto humano. Hay una cotitularidad que no pierde su esencia cuando el afectado es uno cualquiera de ese grupo, sin la añadidura de un perjuicio personal y directo. Personal y directo viene a ser el perjuicio compartido por todos en esa cotitularidad. Ig6 Conf. BARIRA, Rodolfo C., La acción de amparo en la Constitzlción reformada: la legitimación para accionar, en L. L. 1994-E-1087. Ig7 CASSAGNE, Juan C., Sobre la protección ambiental, en L. L. 1995-E-1217. Sobre el mismo tema, pueden consultarse los siguientes comentarios a fallos hechos por el mismo autor: De nuevo sobre la legitimación p a r a accionar en el amparo, en L. L. 1995-E-469, y EI amparo ambiental y la legitimación para accionar, en L. L. 1997-A-56.
partimos, afirma que el afectado está legitimado a título individual19*, junto a muchos otros que se encuentran en similar situación199. Gozaíni entiende que para que exista un afectado "es suficiente que un derecho o interés se altera de manera directa o refleja para que alguien que se crea razonablemente con derecho a su protección pueda requerir la calidad de parte Bidart Campos enfatiza el derecho a la jurisdicción como derecho de acceso a la tutela judicial efectiva. A partir de ello, señala que cuando el interés es común o colectivo o de pertenencia difusa, el dueño único desaparece y, por lo' tanto, cada sujeto en el cual "incide" -en común con otros- el acto u omisión lesivo es afectado y, en consecuencia, tiene expedita la acción del amparom1. Afectado es cada uno que, como parte de un grupo humano en un determinado espacio ambiental, padece amenaza, riesgo o daño. Y es afectado aunque él personalmente no sume a ese perjuicio colectivo otro perjuicio personal y directo202 que sea diferente al de todos los demás. Tal lo que los derechos colectivos, o de incidencia colectiva, o de pertenencia difusa, significan en la letra y en el espíritu del artículo 43203.No hay por qué, entonces, estrangular la legitimación elástica y generosa que inviste el "afectado" para interponer el amparo al que la norma citada lo habilita y le da acceso2o4. Como corresponde a la determinación de la legitimación, es dable 13* Hacemos hincapié en el término individual, por cuanto creemos que ello es relevante al momento de evaluar la cosa juzgada que emana de un pronunciamiento de amparo iniciada por un afectado. lg9 GELLI, María Angélica, La silzreta del amparo después de la refornza constitucional, en L. L. 1995-E-978. 200 G O Z A ~ I Osvaldo, , La noción de afectado a los fines de acreditar la legitimación procesal en el amparo, en L. L. 1996-D- 1004. 201 BIDART CAMPOS, Germán, La legitimación procesal nctiva en el párrafo segundo del articulo 43 de la Constitución Nacional, en E. D. 166-860. 202 LOScaracteres de directo y personal no integran el concepto de interés difuso, sino que se agregan a él. Aquéllos deben existir para que la sentencia tenga utilidad para el peticionante. 203 ES el contenido de la pretensión que se persiga lo que será determinante para establecer si la sentencia a dictarse proyectará o no sus efectos respecto de la totalidad de los afectados. 204 BIDART CAMPOS, La legitimación... cit., ps. 860 y SS.
destacar que el sujeto que plantea la pretensión considerándose afectado no debe acreditar la materialidad de su derecho (pues este aspecto recién se dilucida en la sentencia definitiva), sino su pertenencia a esta categoría de afectado, a la cual el artículo 43 le reconoce legitimación para la defensa de los derechos de incidencia colectiva205.
X. La posición jurídica que permite la legitimación activa según la pretensión deducida
1. Legitimación para deducir pretensiones de anulaciórz de un acto A. Criterios gerzerales Si el demandante se limitara a solicitar del órgano jurisdiccional la nulidad de un acto administrativo, basta que ostente un interés di~decto'~~ en dicha nulidad, para que pueda examinarse en cuanto a la pretensión de fondo. Ese interés directo que se acredite al inicio puede ser producto de una situación personal y exclusiva o en concurrencia con un grupo cualificado o difuso207.También hay interés directo en una representación colectiva (por ej., impugnación de una corporación en nombre de sus colegiados o afiliados). Ahora bien, este principio general cuenta con importantes excepciones, bien en el sentido de restringir la legitimación (impugnación QUIROGA LAVIÉ, H., E l anzparo colectivo, p. 35. El Código Contencioso Administrativo español de 1956 se refería al interés directo. La doctrina jurisprudencia1 española ha interpretado con la máxima amplitud esta norma legal de 1956 al entender que no es conforme al espíritu de la ley una interpretación restrictiva del concepto de "interés directo", por lo que ha de estimarse suficiente la concurrencia de un interés personal en el éxito de la pretensión deducida en la demanda, ya porque ello pueda representar para el reclamante un beneficio material o jurídico efectivo, sin que simultáneamente quede asegurado que forzosamente lo ha de obtener, o porque, por el contrario, la persistencia de la situación fáctica creada o que pudiera crear el acto administrativo impugnado le originaría un perjuicio, sin que sea posible exigir que el interés se halle respaldado por un precepto legal concreto, pues ello significaría volver a confundir los términos interés y derecho, gramatical y jurídicamente diferenciados (Supremo Tribunal de España, sentencias del 6 de julio de 1959, del 20 de marzo de 1961 y del 11 de octubre 1978). 207 CNAFed.CAdm., sala IV, 2-6-98, "Viceconte, Mariela". 205 206
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directa de reglamentos, en ciertas jurisdicci~nes)~~~, bien en el de ampliarla, como sucede en determinados supuestos.
B.. Interés en la nulidad En realidad, para que quien pretende la ilegitimidad de un acto esté legitimado debe reunir los siguientes requisitos: 1 ) Que la anulación del acto suponga un beneficio para el demandante. Puede pretender la declaración de nulidad, quien tuviera interés directo en la anulación del acto impugnado, entendiéndose latente o presente dicho interés cuando, de prosperar la acción, resulte beneficiado de algún modo. Ese beneficio puede indirectamente beneficiar a otros interesados no demandantes en el caso. Existe, también, tal interés directo cuando, de prosperar la acción entablada, desaparecería una situación desfavorable o un perjuicio para el actor20g. 2) El interés ha de ser personal, es decir individualizado respecto a un determinado sujeto2I0o grupo de sujetos?11.En el caso de algunas provincias, en las cuales los códigos procesales administrativos exigen un interés legítimo para impugnar la ilegitimidad de un acto en los denominados recursos objetivos, de nulidad o de ilegitimidad, ello no puede obstar a que quien posee un derecho subjetivo no pueda ejercer dicha pretensión en un proceso semejante, como alguna vez se ha decidido2", pues el invocar la titularidad de un derecho subjetivo haPor ej., art. 24, inc. a, de la LNPA que exige un derecho subjetivo vulnerado. Los beneficios que se producirían con la eliminación del acto o el perjuicio derivado de su mantenimiento pueden ser tanto materiales o jurídicos, como de índole moral. 210 Esa individualización es obvia si la legitimación que ostenta el impugnante es un derecho subjetivo. 211 Se encuentran legitimados activamente para accionar judicialmente los titulares de derechos de incidencia colectiva o difusa, ya sea en forma individual o en representación de un grupo, cuyos integrantes titularizan el interés cuya protección se requiere (TSJ de Neuquén, "Juqe, Ramón s/Acción de amparo", R. 1. 53411998). 212 CSJ Santa Fe, "CISLA' c/Mun. de Santa Fe s/Recurso contencioso administrativo de ilegitimidad, expte. No 28, 1992". Allí se sostuvo que: "...el recurrente no puede invocar un interés legítimo y sí, solamente, un derecho subjetivo, con la consecuencia de que en el caso ha ejercido erróneamente el recurso de ilegitimidad, en lugar del recurso de plena jurisdicción". 208
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bilita al peticionante para formular cualesquiera de los géneros de pretensiones admitidas en el respectivo Código P r ~ c e s a l ~ ' ~ . 3) Ese interés debe ser efectivo, esto es, no es un simple interés respaldado por una expectativa de adquirir o recuperar un derecho actuable, sino algo más concreto desde el punto de vista de su apoyatura jurídica. 4) El interés debe ser actual o potencial. La jurisdicción no se ha instaurado para reparar agravios futuros. Sin embargo, en ciertos casos se permite poseer un interés potencial. Así, en la impugnación directa de reglamentos suele exigirse que el interés sea cierto o inminente24. No obstante, la regla general es que el interés o el derecho debe ser actual, inmediato, existentex5, descartando "la posibilidad del daño en función del futuro o la hipótesis de lesión"216.
2. Legitimación para ejercerpretensiones de plena jurisdicción A. Criterios generales Si el demandante pretendiese el reconocimiento de una situación jurídica individualizada y la adopción de las medidas adecuadas para el pleno restablecimiento de la misma217,entre ellas la indemnización de daños y perjuicios cuando procede218, se requiere para estar legitimado tener un derecho o ser titular del derecho que motiva la pretensión. Si se pretende el reconocimiento de una situación jurídica indivi213 El contenido en ambos casos (derecho subjetivo e interés legítimo) es siempre interés jurídico, por eso expresaba Orlando que todo derecho subjetivo contiene interés jurídico, pero no todo interés jurídico presenta un derecho subjetivo (cit. por FIORINI, i Q ~...é? cit., p. 60). 214 Por ej., art. 24, inc. a, de la LNPA. 215 Así, el código que regula el recurso contencioso administrativo de la Provincia de Santa Fe (ley 11.330) exige, en su art. 3O, que "El recurso se admite contra los actos [...] que se pretendan lesivos, de un modo directo y actual ..." 216 GARCÍA EYREA, Comentario... cit., p. 37. 217 Por ello lo que decimos aquí se aplica a aquellos códigos que sin denominarlas pretensiones (o "acciones", según los códigos más antiguos) de plena jurisdicción admiten pretensiones que persiguen los fines expresados. 218 Si los daños y perjuicios derivan de la invalidez del acto, debe pretenderse previa o conjuntamente la invalidación del acto.
dualizada, para el restablecimiento de .la misma únicamente estará legitimado su titular, excluyendo la legitimación de quienes sólo tuviesen interés legítimo o colectivo en la nulidad del acto administrativo que puede ser la base de la pretensión de plena jurisdicciónag. Ello es lógico, y se basa en la misma naturaleza de la pretensión que se ejerce, pues si bien un acto administrativo puede afectar a un número no determinado pero determinable de sujetos, el restablecimiento de una situación jurídica, por el contrario, se presenta necesariamente individualizado en un sujeto. Se ejercen normalmente en este tipo pretensiones mixtas, pues se superponen a un mismo tiempo "las declarativas de nulidad o constitutivas de anulación" y las de "condena", ya que no sólo intentan conseguir que la sentencia decrete la eliminación de una determinada actividad administrativa, sino también el reconocimiento de un derecho del pretendiente a que la Administración demandada verifique una concreta pretensión a favor del demandante. En este tipo de pretensiones, el problema de la legitimación ofrece características análogas a como se plantea en el proceso civil. Al estudiar las legislaciones que contemplan expresamente esta especial pretensión es cuando se origina en modo más acuciante el problema de delimitar lo que es una cuestión meramente procesal de aquellas otras que constituyen las cuestiones de fondo. En efecto: a) En el supuesto en que el demandante, titular de la relación jurídica a que se refiere la pretensión, ejercita el derecho en nombre propio, el problema procesal viene íntimamente ligado al del fondo. Como ha afirmado la jurisprudencia, "el determinar si al demandante le asiste el derecho administrativo que invoca y ese derecho le ha sido o no vulnerado, constituye precisamente la cuestión de fondo del pleito". b) Surge una serie de casos en que fácilmente puede negarse la legitimación a un demandante. Por lo pronto, todos aquellos en 2 ' 9 De todos modos si esos terceros eran afectados por el acto cuya nulidad se declara en una pretensión de plena jurisdicción, no son ajenos a las consecuencias de la nulidad del acto, pero tendrán que iniciar un nuevo juicio si quieren obtener consecuencias propias de esa nulidad (por ej., daños y perjuicios).
que el demandante es persona distinta a aquella que realmente aparece (con arreglo a sus propias alegaciones) como titular de la relación jurídica y no acredita que le haya sido transmitida o cedida, y no esté permitido (lo que ocurre en nuestro ordenamiento) el ejercicio de la acción popular.
B. Legitimación en fi~nciónde la titularidad de una relación jurídica En esta temática cabe analizar diversos supuestos: a) Relación jurídica anterior al acto impugnado. El acto administrativo dictado con posterioridad puede afectar a la relación jurídica de dos formas distintas: i) Puede tener por objeto directamente la modificación o extinción de la relación jurídica; ii) cabe que el acto que dicte la Administración no tenga por objeto producir directamente la modificación o extinción de la relación jurídica preexistente, pero la puede afectar de tal modo que se produzca una lesión en las facultades del titular de ésta. b) Que la relación jurídica nazca con el acto impugnado. En el caso de que se estime que la relación jurídica lia nacido con infracción de algún precepto del ordenamiento, la legitimación vendrá en función de los distintos elementos de la relación afectados por la impugnación: i) La impugnación puede afectar a los sujetos de la relación jurídica, corno sucede en el procedimiento de selección de funcionarios, si se estima que se nombra a quien tiene peor derecho que otro que tomase parte en el concurso o la oposición; ii) la impugnación puede afectar al objeto de la relación jurídica (v. gr., se reconoce al expropiado el derecho de retrocesión respecto de ciertos bienes que fueron objeto de expropiación), y iii) la impugnación puede afectar al contenido de la relación.
3. Legitimación para irnp~~gnar reglamentos o actos de alcaizce general
A. Impugnación directa a) Derecho subjetivo Algunas legislaciones prevén la posibilidad de impugnar directamente los actos de alcance general, es decir, sin que sea necesario esperar el acto de aplicación de aquéllos. Cabe acotar que la mayoría de. las legislaciones provinciales no prevén esa posibilidad. Las que lo hacen, suelen limitar la legitimación al derecho subjetivo del impugnante, que debe haber sido vulnerado en forma cierta e inminente (por ej., arts. 24, inc. a, de la ley nacional2" y de la LPAP de Santa Cniz). b) Idéntica a la impugnación de actos La legislación procesal administrativa bonaerense permite esa impugnación, sin que establezca legitimación distinta a la que exige para la impugnación de actos administrativos (art. 13). Lo propio ocurre en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (art. 6 O , CCAyT). Esas legislaciones hacen efectiva la posibilidad que tienen los interesados de dirigirse contra la actuación de las distintas "Administraciones", no sólo para objetar sus actos administrativos, sino también para oponerse a sus normas221(pues si bien las leyes no distinguen entre actos de alcance general normativos y no normativo^^^?, éstos, en general, no plantean problemas jurídicos). 220 La CSJN dispuso que la representación gremial e incluso personal de los socios que pudiese invocar una institución resultaba insuficiente a los efectos de impugnar un acto de alcance general, toda vez que el art. 24, inc. a, de la ley 19.549 exige la presencia de un interesado a quien el acto afecta o pueda afectar en forma cierta o inminente en sus derechos subjetivos, exigencias que la actora no cumplía en el caso, no obstante tener la representación gremial de sus socios, cualquiera sea el alcance de aquella representación en otros ámbitos. 221 LOSreglamentos llamados organizativos (ver HUTCHINSON, Ley Nnciorzal... cit., t. 11, p. 570) no suelen tener una proyección jurídica extramuros del entramado administrativo, con lo cual, de afectar a alguien, sería únicamente a los funcionarios incardinados en el mismo, quienes, por supuesto, podrán impugnarlos. 222 HUTCHINSON, Lej~Nacional... cit., t. 1, ps. 447 y SS.
c) Legitimación corporativa Pueden impugnar, en algunas legislaciones, los reglamentos directamente las corporaciones profesionales, los gremios (art. 14 bis, Const. Nac.) y cuantas entidades ostentaren la representación o defensa de intereses de carácter general o corp~rativo?~', siempre que la disposición impugnada los afecte directamente224.
d) Legitimación de las asociaciones Ya nos hemos referido a la cuestión. Remitimos al punto VII, numeral 2, apartado H.
B. Impugnación indirecta Los reglamentos pueden impugnarse indirectamente a partir del acto administrativo de aplicación. Se requiere, por lo tanto, la misma legitimación que se necesita para impugnar los actos administrativos (ver este punto, numeral 1).
4. Legitimación en las pretensiones contra vías de hecho La vía de hecho se opone a la vía de D e r e ~ h o ' ~es ~ ;una actuación irregular. Cualquiera que esté afectado por esa situación está legitimado para acudir al órgano judicial pretendiendo la cesación de esa conducta estatal.
5. Legztimación para accionar por silencio de la Administración En el caso, estará legitimado aquel interesado que, habiendo peticionado en un procedimiento administrativo, no obtiene respuesta a su petición y entonces utiliza la "ficción" del silencio administrativo. Será, entonces, quien esté en condiciones de acudir a la figura del Esto no excluye la legitimación individual. La CSJN, en la causa "Colegio Público de Abogados de la Capital Federal c/Estado Nacional s1Arnparo" (C 955.XXXVI), sentencia del 7-10-2003, señaló que los estatutos del Colegio no lo autorizaban a actuar en nombre de sus colegiados -contradiciendo la letra de los arts. 20, inc. c, y 21, inc. j-. 225 HUTCHINSON, Ley Nacional. .. cit., t. 1, p. 180. 223
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silencio con alcance denegatorio ante.la inactividad formal de la Administración, quien esté legitimado para acudir a la instancia judicial si ese "silencio" se produce ante la instancia administrativa que agota la vía administrativa.
6. Legitimación para peticionar por amparo por mora A. Quien es parte en un procedimiento administrativo Está legitimado, en el orden nacional y en las legislaciones provinciales similares226,quien es parte227en un procedimiento administrati~o?~', pues quien actúa en esa calidad tiene un derecho subjetivo a que la Administración dictamine, informe, resuelva229.Los terceros tienen calidad de parte en el procedimiento admini~trativo"~,lo que los habilita para accionar por vía de amparo por mora231,aun no siendo 226 La ley de Córdoba dispone que: "Toda persona tiene derecho a interponer acción de amparo por mora de la Administración contra funcionarios, reparticiones o entes públicos administrativos que no hubieran cumplido debidamente dentro de un plazo determinado un deber concreto impuesto por la Constitución, una ley u otra norma, siempre que la omisión afecte un derecho subjetivo o un interés legítimo". O sea, no exige que quien lo inicie sea parte en un procedimiento administrativo. 227 Son partes quienes de hecho intervienen o figuran en el procedimiento administrativo como sujetos activos de una determinada pretensión, con prescindencia de que posean o no el carácter de sujetos legitimados. Las partes, como sujetos de la relación procedimental, no deben confundirse con los sujetos de la relación sustancial controvertida. Si bien frecuentemente estas cualidades pueden coincidir, toda vez que el procedimiento normalmente se instituye, precisamente, entre los sbjetos de la relación sustancial controvertida legitimados para discutir sobre ella, puede ocurrir que el procedimiento sea iniciado por quien en realidad no esté legitimado para contradecir o pretender. Remitimos a las respectivas normas de procedimiento administrativo (ver HUTCHINSON, Ley Nacional... cit., t. 11, ps. 39 y SS.). 228 CNAFed.CAdm., sala 11, 18-7-95, "Luis Gómez SRL c/Estado Nacional. Ministerio de Salud y Acción Social", L. L. 1996-A-638; D. J. 1996-1-658. 229 GONZÁLEZ DE RECA, Florencia, Amparo por mora, en DIEZ y otros, Acto ... cit., ps. 198 y SS. 230 El art. 28 de la LNPA expresa que también tendrán carácter deporte ",..aquellos a quienes el acto a dictarse pudiere afectar en sus derechos subjetivos o intereses legítimos y que se hubieren presentado en las actuaciones". 23' ES posible la intervención de terceros en el procedimiento administrativo, y, por lo tanto, están legitimados para iniciar un amparo por mora, en las legislaciones de Corrientes (art. 244), Formosa (art. 78), La Pampa (art. 5O), San Juan (art. 3O,
la parte interesada originaria del expediente administrativoz3?.Para ello, se requiere que se hayan presentado en el procedimiento administrativo en forma previa a su actuación judicial233. El amparo por nzorafile uno de los escasos supuestos en los que se tutelaron en sedejudicial, a la época de la sancihn de la ley nacional, los intereses legítimos234,tanto de interesados directos como de terceros que fueren parte en el procedimiento admini~trativo?~~. Alguna jurisprudencia ha dicho que no están legitimados para accionar los que peticionan movidos por un interés simplez6, aunque el decreto nacional 22912000, según la doctrina, podría llevar a una conclusión distinta237.Aquella solución no es predicable en legislaciones como la panlpeana, donde se puede ser parte en un procedimiento administrativo con un simple interés (art. 5' de la ley). dec. 655G/73), Santa Cruz (art. 3O, dec. 181179) -estos dos últimos idénticos a la legislación nacional, Tierra del Fuego (at-t. 12), Tucumán (art. 20, LPA) y Buenos Aires (a1-t. 23, decreto-ley 7647171). 232 En ese orden de ideas se ha decidido jurisprudencialmente que quien no interpuso un recurso jerárquico pero tiene interés legítimo en su resolución, puede pedir judicialmente amparo por mora de la Administración, sin que un exceso de rigor formal pueda excluirlo de este derecho. 233 Conf GORDILLO, Tratado de Derecho Adininistrativo, 8" ed., t. 4, p. XIII-8. Ver también, REVIDATTI, Las partes en el procediiniento administrativo, en DIEZ y otros, Acto y procedii~ziento... cit., p. 100. 234 Conf. BARRA, El anzparo por lnora de la Adnzinistracióri, en E. D. 59-797; GONZÁLEZ DE RECA, Anzparo por nzora cit., en DIEZ y otros, Acto 1) procedinzier~to ... cit.; GORDILLO, Tratado de Derecho Adinirzisfrafivo cit., t. 4-2, p. XV-20; HUTCHINSON, Tomás, La morosidad adnzinistrativa, en RRAP, No 21, 1980, p. 7; MAIRAL, Control jzldicinl de Ia Adnzinistración Pública, t. 1, p. 266. 235 La CCAdm. CABA, sala S", en "Asociación Civil Casa Amarilla 2005 clGobierno de la Ciudad de Buenos Aires" de 2-12-2008, ha aceptado la intervención de una Asociación Civil que no era parte de un expediente administrativo sosteniendo que el interés de la asociación que nuclea a numerosas familias preadjudicatarias de las viviendas que forman parte del programa "Viví tu casa" resulta suficiente (J. A. 2009-11, Supl. Derecho Administrativo de 29-4-2009, p. 59). Cabe recordar que el amparo por mora es, en la Ciudad de Buenos Aires, una creación pretoriana y por tanto no exige que quien lo plantee sea parte en un expediente administrativo. 236 CNAFed.CAdm., sala 111, 28-4-88, "Astilleros Corrientes SA", L. L. 1988-E227; íd., 10-9-92, "Italconstruct SIRPSA". 237 COMADIRA y MONTI, Procedinzientos... cit., p. 494.
Quien es parte en una denuncia de4legitimidad puede acudir al amparo por mora238.
B. Terceros interesados que intervienen en un ampain por mora Ésta es una cuesti-Ón distinta a la tratada en el acápite anterior. En él se analizó el caso de los terceros en un procedimiento administrativo en el que podían iniciar por sí (al ser partes en un expediente administrativo) el amparo por mora. Aquí tratamos el caso de terceros que pretenden intervenir en el amparo por. mora iniciado por el interesado. En principio -al igual que en el amparo general239-resulta incornpatible, con la rapidez que inspira este tipo procesal, la intervención de terceros en el proceso de amparo por mora. Debe descartarse de plano la posibilidad de que apareciera un interés legítimo relacionado, que pudiera ser afectado por la sentencia. Nadie puede estar legítimamente interesado en que la mora administrativa continúe240.
Puede darse el supuesto -totalmente distinto del anterior- de colegitimación activa y aun pasiva (art. 94, CPCCN). En tales supuestos, la actuación deberá instrumentarse en la oportunidad y el modo que prevé el Código citado y con criterio restrictivo a la intervención, con el objeto de no entorpecer la celeridad con que debe tramitarse este pr~cedimiento*~' .
D. Defensor del pueblo La legitimación del defensor del pueblo es para cualquier tipo de 238 COMADIRA, J., Procedililiento adtninistrativo y derzzincia de ilegitimidad, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1996, ps. 80-8 1. 239 Ver BIDART CAMPOS, Régimen legal y jzírisprz~derzcial del arrzparo, p. 401; LAZZARINI, E l juicio de anzparo, p. 286; IUVAS, El anzparo, p. 253; SALGADO, Ali Joaquín, Intervención de terceros en el amparo, en L. L. 1989-A-1100; SAGÜÉS, N., Acción de ainparo, 2%d., Astrea, Buenos Aires, p. 361. 240 CREO BAY, Horacio y HUTCHINSON, Tomás, Amparo por !nora de la Adrninistración pública, Astrea, Buenos Aires, 2006, p. 122. 241 HUTCHINSON, Ley Nacional ... cit., t. 1, p. 523.
actuación, en sede administrativa o judicial y, obviamente, abarca al amparo por mora. Como puede iniciar un expediente administrativo puede pedir amparo por mora si se omite resolver en el mismo. En este caso actúa como cualquier interesado.
E. Falta de legitimación a) Principio general Queda claro que no están legitimados para actuar en este procedimiento judicial quienes no son parte en un procedimiento administrativo. Cabe, sin embargo, hacer algunas precisiones al respecto. b) Los entes estatales
Si bien pueden ser parte interesada en el procedimiento administrativo, parece discutible, como sostiene parte de la doctrina21< que no pueden accionar Lontra el Estado al que pertenecen o contra otro ente estatal de la misma jurisdicción. Se parte de la base de que los entes estatales, aunque dotados de personalidad jurídica, no pueden ser parte en este tipo de pretensión en virtud del principio de unidad de la acción estatal, del cual emana la virtual eliminación de toda controversia entre sujetos estatales213 de la misma jurisdicción. De acuerdo con este principio, la solución de los conflictos interadministrativos entre ,entidades estatales que actúan en una misma esfera de competencia constitucional, corresponde a los órganos superiores del poder de que se trate214. Cabe aclarar que los municipios o sus entes menores sí pueden iniciar un amparo por mora en aquellos casos en que tramiten un expediente ante la Administración provincial. 242 CREO BAY, Horacio, Amparo p o r mora, 2 k d . , p. 107; B A W , El amparo por mora de la Administración cit., p. 797; RIVAS, Adolfo, El amparo, La Rocca, Buenos Aires, 1990, p. 386. Ocurre, sin embargo, que el amparo por mora no necesariamente se refiere a una controversia; en él existe un conflicto sólo suscitado por la no resolución del asunto de fondo. 243 En el mismo sentido, BARRA, El amparo por mora de la Administración cit.; RIVAS, El amparo cit., p. 386; SAGUÉS, Acción de amparo cit., 2" ed., p. 562. 244 Ampliar en CASSAGNE, Derecho Administrativo, t. 11, ps. 75 y SS.. y Relaciones interorgánicas e interadministrativas, en RADA, No 6, p. 53
7. Legitimación en la pretensión de interpretación En la pretensión de interpretación (Códigos de Corrientes, Entre Ríos y Formosa) quienes están legitimados activamente para solicitar la interpretación son aquellos directamente interesados ("interés concreto" según el art. 22, inc. d, de Misiones) en dilucidar el alcance de la norma o acto de que se trate.
8. Legitimación en la pretensión de la reparación de daños y perjuicios Estarán legitimados aquellos que han sido víctimas de una lesión producida por el Estado o sus entes menores.
XH. Criterio amplio De conformidad con el principio de tutela judicial efectiva debe haber una interpretación amplia del concepto de legitimación. La facultad para iniciar e impulsar un proceso sólo corresponde a los sujetos debidamente habilitados por las normas vigentes -legitimación- y si bien es cierto que ello es una cuestión procesal también reviste, a su vez, carácter sustancial, toda vez que negar legitimación procesal incide directamente sobre el derecho de defensa en juicio así como sobre la garantía de acceso a la jurisdicción de los particulares (conf. arts. 18 y concs., Const. Nac.). Constitucionalmente no son atendibles aquellos obstáculos que pueden considerarse excesivos, que sean producto de un innecesario formalismo, que no se compaginen con el derecho a la justicia o que no aparezcan como proporcionados o justificados conforme a las finalidades para las que han sido establecidos. En síntesis: ha de interpretarse del modo más favorable al ejercicio del derechó fundamental de tutela judicial. Pero siempre teniendo en cuenta que la legitimación se halla relacionada con la posibilidad de dictar una sentencia útil. Conforme a lo expuesto, entonces, la legitimación activa individual se asienta en las siguientes bases: a) Se ha abandonado el criterio de la situación jurídica de derecho subjetivo como posición necesaria para ejercer la acción. En
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todo caso, su titularidad se exigirá para concretas pretensiones. Para el ejercicio general de los tipos de pretensiones se requiere un interés jurídicamente tzrtelado. b) Debe interpretarse la expresión interés en forma amplia, abarcativa, por lo menos, del interés legítimo, del colectivo y del difuso, según la concreta pretensión planteada. Allcaiace de la legitimación en sede administrativa
El principio es que la legitimación en sede judicial ha de comprobarse con independencia de lo que resolvió al respecto la Administración, especialmente si ésta le negó legitimación. Por otra parte, el reconocimiento de legitimación en la vía administrativa no es suficiente, por sí solo, para que se deba considerarlo legitimado judicialmente, aunque no es posible que la Administración que llamó al interesado a intervenir en el procedimiento administrativo, y lo tuvo como parte, oponga la falta de legitimación judicial, si es que en el proceso no se exige una legitimación mas estricta que la tenida en cuenta en aquella sede. Generalmente, quien inicialmente fue parte en las actuaciones administrativas está legitimado en la instancia judicial. El principio es que admitida por la Administración la legitimación en sede administrativa le impide luego alegar en sede judicial la falta de ella.
Quizás lo primero que haya que aclarar en el tema son los condicionamientos marcados por la poca eficacia del lenguaje (producto del desgaste por el mal uso), que ha servido para enmascarar la realidad. Con esa limitación utilizamos la siguiente clasificación (que, aclaramos, no es beneficiaria de una uniforme aceptación): a) Legitimación individual directa (comprensiva de derechos subjetivos y de intereses legítimos). b) Legitimaciones corporativas o colectivas (que, en alguna medida, podría subsumirse en la anterior clasificación cuando la
corporación actúa para sí) en las que la entidad que agrupa a un sector actúa en nombre de bus componentes. c) Legitirnaciones difusas (también llamados por algunos colectivas). A tales fines, están legitimados para accionar ante la jurisdicción todas aquellas personas que se vean afectadas de cualquier forma en su ámbito o esfera ~ i t a P o asuntos ~~ propios246 por la actividad o inactividad adrninistrati~a'~~. Como se ha dicho, "en el momento en que la inactividad lesiona o afecta derechos subjetivos o intereses surge el derecho reacciona1 a su defensa; a exigir el comportamiento positivo"248. En el mismo sentido, tratándose de actos, surgirá el derecho a su anulación. No conviene entrar en la -muy discutida y resbaladizadistinción entre derechos subjetivos e intereses legítimos como posiciones jurídicas subjetivas o sustanciales ni de sus relaciones con la legitimación procesal. Tanto los titulares de derechos subjetivos típicos como los titulares de intereses legítimos o jurídicamente protegido^'^^ -suponiendo que tal distinción todavía sea válida- pueden acudir ante los tribunales 245 GARCÍA DE ENTE^, E. y FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, T. R., Czrrso de Derecho Administrativo, Civitas, Madrid, 1993, t. 11, ps. 50 y SS. 246 MORENO TRUJILLO, E., La protección jurídico-privada del medio ambiente y la responsabilidad por szr deterioro, Bosch, Barcelona, 1991, p. 73, expresa que: "...toda persona está inmersa en un ámbito concreto, forma parte, como un elemento o un componente más, de un medio ambiente determinado, y sobre todo, determinable". 247 La Suprema Corte de los EE. UU. en "Association of Data Processing Service Organizations vs. Canlp", 397 US 150 (1970), dice que basta con que la conducta cause o pueda causar al recurrente un daño de hecho, económico o de otro tipo, y que el interés que se intenta amparar esté "dentro de la zona de interés protegida o regulada por la ley o por la garantía constitucional en cuestión" para que exista standing (legitimación). 248 MONTORO CHINER, J. M., La inactividad administrativa en el proceso de ejecución de las leyes. Control jzrrisdiccional "verszw" fiacnso legislativo. Análisis en torno a las acciones de responsabilidad por daños derivados de inactividad ad~ninistrativay legislativa por la "mzrerte de los bosqzles " en RFA, en RAP, No 110, p. 314. 2" Ambos son categorías sustanciales (relacionadas con el éxito de la pretensión) distinguibles de, aunque relacionadas también con, las cuestiones procesales (el interés a la acción o al recurso).
para buscar y obtener anulaciones o restablecimientos de situaciones jurídicas infringidas. Es que, en principio, cabe sostener que cuando hay o coinciden derechos subjetivos o intereses individuales protegibles que se ven lesionados, surge un derecho reacciona1 a atacar -tanto procesal como sustancialmente- la actividad o inactividad administrati~a~~O. Se ha representado al instituto de la legitimación como la aduana del pro~eso'~', siguiendo con ese símil los requisitos aduaneros deben ser disminuidos a fín de lograr la mayor participación ciudadana en el control estatal. Por eso el tema de la legitimación -sobre todo la activa- se ha convertido en uno fundamental en el ámbito del Derecho Procesal Administrativo. Desde luego que la legitimación no puede ser analizada sin tener en cuenta un concreto Estado de Derecho, y, en nuestro caso, lo que dispone cada ordenamiento.
250 Suelen plantearse dicotomías que, en general, no son tales. Así BANDEIRA DE MELLO, O ,controle... cit., p. 7, No 6, opina que en el Derecho brasileño los concurrentes a una licitación están legitimados para promover judicialmente su anulación si el pliego de condiciones tiene cláusulas ilegítimas considerando que todos los participantes cuentan con un derecho subjetivo tutelable. Lo cual es correcto, aun entre nosotros. No obstante MORELLO, El anlparo... cit., p. 176, nota 19, expresa que, en nuestro país, la hipótesis análoga es ejemplificada como un caso de interés legítimo (con cita de GORDILLO, Tratado.. . cit., Parte general, vol. 11, Cap. XV-20.4.1). En realidad, Bandeira de Mello y Gordillo hablan de situaciones diferentes. Éste cuando en ese caso habla del interés legítimo se refiere a la legitimación (Bandeira de Mello en esa circunstancia coincide: habla de coricurventes a una licitación y el interés legítimo es eso: concurrencia); luego el autor brasileño se refiere al fondo de la cuestión (aun el que "entra al procediiniento" con un interés legítimo deberá demostrar cuál es su afectación concreta; su interés jurídicamente protegido, su derecho vulnerado, en ese caso, a un accionar a un debido proceso, etc.) y en ésta, aun en concurrencia, cada uno tiene el derecho a un accionar legítimo en exclusividad. Es que, como dice GARCÍA-TREVIJANO FOS, J. A., Patado de Derecho Adl~zinistrafivo, 3a ed., Madrid, 1974, t. 1, p. 562, al revés de lo que ocurre en Italia, "no existen derechos subjetivos e intereses legítimos como categorías sustanciales de distinta configuración [...] por la sencilla razón de que derechos e interés sustancial no andan por caminos paralelos, como se cree corrientemente, sino que se encuentran íntimamente enlazados". 25' HUTCHINSON, El problema... cit., p. 53.
LOS PRESUPUESTOS PROCESALES1 DE LA ACTIVIDAD No es justo ni conveniente que la causa pública'sea de peor condición que los particulares, á los cuales concede la ley medios de transigir sus diferencias por motivos de equidad antes de verse envueltos en un proceso2.
Real Orden de 9 de junio de 1847~
I. Los requisitos de admisibilidad de la pretensión procesal administrativa o presupuestos procesales
1. Noción Uno de los temas que Iza suscitado grandes inconvenientes al momento de acceder a la Justicia es el relacionado con los llamados requisitos de admisibilidad de la pretensión4, o, más técnicamente, También llamados requisitos de adnzisibilidad o de habilitación de las pretensiones o de la instancia. Hay que tener en cuenta que, por ley del 3 de julio de 1821, se había establecido que antes de promoverse juicio civil debía intentarse la conciliación -introducida por la Constitución de 1812-. Estableciendo el principio de la reclamación administrativa previa a la vía contenciosa en España. 4 Hemos considerado a la acción como la facultad (derecho subjetivo público) de ocurrir ante el órgano judicial competente en busca de la tutela de un derecho (Cap. IX, punto IV, num. l), y ella se ejerce a través de la denzanda (Cap. IX, punto V) como el acto procesal en el cual se formula la pretensión (Cap. IX, punto VI) constituida por el objeto o contenido de lo que se reclama. Entendemos que lo correcto es atribuir estos recaudos procesales a la "pretensión" (conf. CSJN, Fallos: 322:73, "Gorordo Allaria de Kralj" [1999]) y no a la "acción", toda vez que no obstan al ejercicio de ésta, sino a la admisibilidad de lo que a través de ella se pretende.
presupuestos pi*ocesales. O sea el conjunto de requisitos que deben cumplirse inexorablemente para obtener la iniciación y el posterior desarrollo del proceso para llegar a la emisión de la sentencia definitiva. Fue Von Bülow quien en 1868 descubrió los presupuestos procesales, incluyéndolos en la teoría general del proceso5. Entendía que si el proceso quedaba configurado ontológicamente como una rlelaciólz jurídica6, a más de la relación juridica sustancial o merita causE se imponía un debate más amplio en la medida en que el juez estaba llamado a examinar también la relación juridica procesal7. Aparecen así, los presupuestos procesaless que serían aquellos elementos cuya concurrencia fuera necesaria con anterioridad al ejercicio del derecho de accióng, a fin de que tal relación juridica pudiera constituirse de forma válida. VON BÜLow, Oskar, La teoria de las excepcionesprocesales y los presupuestos procesales, Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos Aires, 1964, ps. 6-7. En tal sentido la Corte Suprema de Justicia de Colombia -Sala de Casación Civil- en sentencia del 21-1-71 (Gaceta Judicial, No 2340 a 2345, p. 335) dijo que son los que inexcusablemente han de concurrir para la constitución válida de la relación jurídica procesal. Si el proceso es una relación jurídica se presentan en él los mismos problemas que surgieron y fueron resueltos respecto de las demás relaciones jurídicas. Por ello se debe dar respuesta a la cuestión relacionada con los requisitos a que se sujeta el nacimiento de aquella. Parte Von Bülow de la doctrina interpretativa de los glosadores en relación al doble juicio que existía en el Derecho Romano en el período formulario (per formula) consistente en la etapa ir7 izrre qiie se cumplía ante el preior (la otra etapa -in izldiciose realizaba ante el juez). El pretor entregaba al interesado una fórmula que contenía las instrucciones que aquél daba al juez. Von Bülow demostró que ese doble juicio no tuvo por objeto dividir la función juzgadora entre un oficial público (el pretor) y el juez popular, sino que se fundó en la contraposición del supuesto de hecho de la relación procesal con el supuesto de hecho de la relación materia1 litigiosa. De esa forma, el contenido de la fase in iure se integró con lo que hoy se conoce como preszpzrestos procesales y así, en un procediiniento preparatorio de carácter previo, quedaban definitivamente resueltas todas las alegaciones relativas a aquéllos. Como puede observarse, en el Derecho Romano se podía discutir la validez del naciinient de lo conocido (en época muy posterior) como relación procesal en una etapa primari del juicio. El mencionado autor concibió esta noción para poder encarar el tema fundamenta de las excepciones corno mecanismo de defensa del demandado, pues debía gozar d 292
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Los presupuestos procesales fijarían los requisitos de admisibilidad y las condiciones previas para la tramitación de toda la relación procesal. Se relacionan con los impedimentos procesales o cuestiones de procedibilidad que hacen al período de afirnación, es decir a la etapa de inicio del procesolo. Por ello se deberían decidir al comienzo mismo del proceso para impedir el desarrollo de los trámites procedimentales. Goldsclxnidt dejó claro que los presupuestos procesales no condicionan el nacimiento del proceso, por la evidente razón de que su concurrencia o no, precisamente, no se discute dentro del proceso, o sea, cuando la supuesta relación jurídica está ya constituida. Lo que condiciona los presupuestos procesales es la validez o admisibilidad de la sentencia, pero nunca de la relación jurídica. O sea, son las condiciones o requisitos que deben darse en un concreto proceso para que el mismo pueda desarrollarse en su totalidad y finalizar con la decisión de fondo sobre el objeto litigioso1'. Si aquéllas no se dan, el proceso finaliza con una sentencia absolutoria de la instancia (ver Cap. XX, pto. IV). Fairén Guillén entiende que los presupuestos procesales son los necesarios que deben concurrir en cada proceso -a través de su concurrencia en cada acto procesal- para que pueda terminar con una sentencia que ponga fin al litigio de fondo. Son "presupuestos procesales" de la "resolución de fondo"; sin su concurrencia, ésta no puede darse y la resolución debe poner de manifiesto que no se puede resolver el litigio por un defecto procesal, y no material, de información. Si se dictase la sentencia, ella no podría ser eficaz, ni por tanto, úti112. una garantía fundamental que se encontraría edificada bajo el principio de la plena realización del debido proceso. l o También hay presupuestos de las otras etapas del proceso (por ej., presupuestos de la etapa de negación -contestación de la demanda-). l 1 CALAMANDREI, Piero, Instituciones de Derecho Procesal Civil, Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos Aires, 1973, vol. 1, p. 35 1, dice que los presupuestos del proceso son las condiciones que deben existir con la finalidad de obtenerse un procedimiento jurisdiccional cualquiera, favorable o desfavorable, sobre lo pretendido en la demanda, es decir, para que se concrete el poder-deber del juez para proveer sobre el mérito de la causa. l2 FAIRÉN GUILLÉN, Víctor, Doctrina general del Derecho Procesal, Bosch, Barcelona, 1990, p. 335. 293
La existencia de requisitos de admisibilidad en todo proceso obedece, según los casos, a una adecuada ordenación de aquél y a razones de seguridad jurídica. Su concurrencia es necesaria para que la relación jurídica procesal quede válidamente constituida y el juez pueda dictar la sentencia de fondo13. No deben confundirse los presupuestos procesales con los presupuestos de la demanda14.
2. La cuestión en los procesos administrativos La impugnación de las decisiones administrativas en sede judicial a través de lo que se conoce como proceso administrativo se encuentra sujeta en la mayor parte de las legislaciones al cumplimiento de ciertos recaudos específicos. Tanto en los sistemas continentales europeos como en las regulaciones provinciales de nuestro país, esos recaudos se suelen roturar como requisitos o condiciones de admisibilidad de la acción procesal administrativa, quedando a cargo del actor la acreditación de los mismosI5. La doctrina administrativa las llama causas'6 o condiciones1 de admisibilidad' l 3 "La pretensión es admisible cuando posibilita la averiguación de su contenido y, por lo tanto, la emisión de un pronunciamiento sobre el fondo del asunto sometido a la decisión de1 órgano judicial" (PALACIO, Lino E., Derecho Procesal Civil, 2" ed., 5" reimp., Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1994, t. 1, p. 396; ver: PRIETO-CASTRO, R. y CASTRO FERRANDIZ, L., Derecho Procesal Civil, Revista de Derecho Privado, Madrid, 1968, t. 1, ps. 595-596; GUASP, J., Derecho Procesal Civil, Instituto d 'Estudios Políticos, Madrid, 1956, ps. 238 y SS.). IJQue son: la razón del acto (sil porqué), szl realización (sus qué, cómo, cuánd y dónde) y szr objeto (su para qué). Conf. ALVARADO VELLOSO, Adolfo, Sistem procesal. Garar?tía de la libertad, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2009, t. 1, p. 578. l 5 TRIBIÑo, Carlos R., Límites temporales para el inicio del contencioso adtn .nistrativo bonaerense, en Revista de Derecho Pzíblico, No 2003-2, Proceso ndinini trativo - II, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, p. 265. l 6 VTVANCOS, Las cazrsales... cit., p. 129. l 7 SAYAGUES LASO, Tratado... cit., t. 11, p. 580; COUTURE, E., E l agotanzient de la vía administrativa como preszrpzresto procesal, en Revista de Derecho y Cienci Sociales, Año, 11, No 2, Buenos Aires, 1956, p. 9. Términos que pueden considerarse equivalentes. Sí deben distinguirse los pr supuestos procesales de las condiciones de la acción (ver SALEMI, La gizrstizia amm nistrativa, Padova, 1954, p. 128). Como dice GRAU, Habilitación ... cit., p. 70, d
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Es decir, para plantear ante los órganos judiciales un caso para su conocimiento y decisión, debe el actor demostrar la concurrencia de ciertas circunstancias que sirven para constituir o integrar el juicio; sonrequisitos de nacimiento, de admisibilidad o de ejercicio de ciertas facultades procesa le^'^: son los presupuestos procesa le^?^. Estos presupuestos se refieren a la relación jurídica procesal2', o son circunstancias concurrentes requeridas para el nacimiento y desarrollo del proceso2'; o son los supuestos previos a toda acciód3; o como requisitos de la pretensión pr~cesal'~. La cuestión de los presupuestos procesales adquiere insospechada importancia en el campo del proceso administrativo, pues el acceso a esa jurisdicción se encuentra plagado de requisitos de admisibilidad rigurosísirnos y porque la declaración de inadmisión de una acción procesal administrativa lleva aparejada ordinariamente la imposibilidad absoluta de volver a plantearla y con ello la de una pérdida completa y definitiva del derecho material discutid^'^. Es que en los juicios administrativos, además de los requisitos de admisibilidad comunes a todos los procesos, los distintos ordenamientos jurídicos existentes en el país exigen el cuniplimiento de otros presupuestos específicos propios de este tipo de litigios16,denominados por algún sector de la doctrina como condiciones de acceso a la instancia judicial" una manera más técnica deben distinguirse los preszlpztestos procesales de la denzanda de los reqzrisitos de la pretensión adn2inistrativa. l9 GñAU, linbilitación... cit., p. 69. VON BÜLOW, La teoría... cit., p. 4. CHIOVENDA, Ensa)lo ... cit., t. 1, p. 24. AREAL y FENOCHIETTO, Manzial de Dereclzo Procesal, Buenos Aires, 1966, El conterzcioso adnzinistrativo... cit., p. 135. COUTURE, E l agotcriniento... cit.; VIVANCOS, Las cazrsales... cit., p. 129. 25 GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo, El principio de la interpretación más favorable al Derecho del adnzinistrado a l er?jz~iciainientojz~risdiccionalde los actos aclnzinistrativos, en RAP, No 42, p. 274. 26 GONZÁLEZ PÉREz, Jesús, Derecho Procesal Administrativo l7ispanoamericano, Temis, Bogotá, 1985, p. 162; GRAU, Habilitación ... cit., ps. 68 y SS.;DIEZ y HUTCHINSON, Derecho... cit., p. 87. 27 MAIRAL, Control... cit., t. 1, ps. 127 y SS., y TAWIL, Administración ... cit., 24
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(v. gr., tratándose de pretensiones impugnadoras: agotamiento de la vía, acto administrativo definitivo, plazo para accionar, etc.)?*. El tema que abordamos está íntimamente relacionado con las "garantías del particular-prerrogativas de la Administración", que cual términos de una ecuación se condicionan mutuamente. Si esa relación se altera sustancialmente en perjuicio del particular o de la Administración la solución será siempre desvaliosa; y en el tema que nos ocupa el intérprete tendrá que tener cuidado, porque una interpretación demasiado restrictiva de los presupuestos procesales impedirá, no sólo que el interesado ejerza sus derechos con plenitud, sino que también excluirá del adecuado control judicial a los actos de la Administración, requisitos esenciales de todo Estado de Derecho. De la misma manera, una interpretación que, haciendo caso omiso a las normas que regulan expresamente la cuestión, tienda a satisfacer a un particular determinado, puede perjudicar al resto de la comunidad, cuyos representantes han dado a la cuestión -mediante una norma concretazg- una solución acorde al interés genera130. Ello no sólo porque, como acertadamente dijera hace años González Arzac3', no siempre es más justa la solución que tiende a satisfacer el interés de un sujeto determinado, sino también porque no hay que olvidar que las leyes adjetivas son la interpretación objetiva que l ~ dado a el legislador (representante del pueblo) a las normas constitucionales. Por lo tanto 28 Estos recaudos varían debido a la distinta naturaleza y objetivos de las diversas pretensiones procesales que pueden hacerse valer. Por tal motivo, no son los mismos los recaudos exigibles para demandar la nulidad de un acto administrativo que los que corresponden a la pretensión meramente declarativa o la que se deduce con la finalidad de hacer cesar una vía de hecho administrativa. 29 Si bien no debe procesalizarse la Constitución, lo cierto es que ésta ha establecido que los derechos pueden ser reglamentados por las leyes (art. 28, Const. Nac.). O' Deben recalcarse dos hechos: a) que las condenas al Estado (a cumplir prestaciones, a resarcir, etc.) significan un gasto que parte de un presupuesto que se nutre del impuesto que pagan todos y cuya erogación viene determinada por la Ley de Presupuesto; b) que los jueces son los únicos que imponen gastos al Estado sin tener en cuenta el presupuesto. Por eso los casos particulares de condena significan que un gasto para un rubro se transforme en un gasto en otro, por disposición judicial. De allí, la necesidad de la prudencia. 3 1 GONZÁLEZ ARZAC, Rafael Mario, Los plazos de inzpugnncián jzrdicinl de actos adtninistrativos nacionales, en E. D. 5 1-955.
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PROCESALES DE .LA ACTIVIDAD
no pueden obviarse, como si no existieran, sino, en caso de que así sea, declararlas inconstitucionales. Cuando no media una adecuada regulación o se efectúa por parte de los jueces una interpretación ritualista de esos presupuestos procesales, puede incurrirse en limitaciones contrarias al principio constitucional del debido proceso, descalificables por producir situaciones de privación de justicia. Ello ha ocurrido en más de una ocasión con algunos de los presupuestos tradicionalmente previstos para los procesos administrativos. Los jueces deben ser muy prudentes al analizar estos presupuestos, pues, como dice García de Enterría3?, "en las complicadas sirtes del proceso contencioso administrativo y de sus supuestos previos se producen todos los días pérdidas de derechos materiales que habría que ser muy insensible a los valores jurídicos para no deplorarlo pr~fundarnente"~~. Los presupuestos procesales, exigidos normalmente para perrnitir el desarrollo del proceso administrativo, no necesariamente llevan a constituir una violación de la tutela judicial efectiva en la interpretación jurisprudencial. No lo fue durante la etapa previa a la incorporación ~ ~ , a que la Corte del Tratado Americano de Derechos H ~ r n a n o s atento innumerable veces los avaló (ver punto 111, apartado C) y con posterioridad a aquélla no ha sido descalificada ni por el Tribunal Interamericano de Derechos Humanos ni por la Comisión Interamericana de Derechos humano^^^. Si bien es cierto que ésta ha decidido un caso relativo a la vía administrativa previa y a la tutela judicial efectiva, en el caso "Palacio, Narciso ~IArgentina"'~,lo cierto es que se trataba de un caso especial, pues se refería a un rechazo de la demanda por GARCÍA DE ENTERRÍA, El principio ... cit., p. 275. Por eso la SCJBA dijo que "no cuestionada po? la demandada la eventual falta de alguno de los requisitos de que depende la habilitación de la instancia judicial, corresponde decidir sobre lo sustancial de la controversia" (B. 47.371, "Lozano", 26-9-79, D. J. B. A. 118-61). 34 Acerca de la vigencia de tal principio en la Constitución de 1853160, ver Cap. 11, punto 1. 35 A B E R A S T W (11)~ El plazo ... cit., en CASSAGNE (dir.), Tratado... cit., t. 1, p. 678, nota 67. 36 Informe 105199 del 29-9-99, caso 10.194. 32 33
la Suprema Corte de la Provincia aplicando retr~activamente~~ una modificación en la interpretación que daba al agotamiento de la vía administrativa previa y, consecuentemente, a la posibilidad de acceder a la justicia, al momento en que el denunciante interpusiera la demanda38.También el cambio interpretativo iba en contra de lo que expresamente indicaban las normas vigentes39.Además, posteriormente la propia Corte provincial volvió a su interpretación anterior40. La Comisión señala que en el caso ha habido una incertidumbre o falta de claridad en la consagración del requisito de admisibilidad4', lo que constituye una violación al derecho fundamental de la tutela judicial efectiva, señalando que, precisamente, es ese tipo de irregularidades lo que trata de prevenir el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 25, Convención) el cual impide que el acceso a la justicia se convierta en un desagradable juego de confusiones en detrimento de los particulares, concluyendo que ello impone una interpretación más justa y beneficiosa en el análisis de los requisitos de admisión a la justicia.
11. Clasificación de los presupuestos procesales Como se ha visto en el punto 1, numeral 1, para que la pretensión procesal pueda ser examinada en cuanto al fondo, es necesario que 37 La Comisión resalta: "...un cambio drástico de la interpretación de la normativa que [...] [se] aplicaron retroactivainente en su perjuicio" O\T" 60). 38 Considerando a los recursos administrativos optativos cuando el acto se dictó (SCJBA, causa B. 48.073, "Gunawardana", sent. del 3-6-80, D. J. B. A. 119-507; B. 48.505, "Noren Plast", sent. del 28-9-82, D. J. B. A. 124-82), salvo que la interposición de aquéllos surgiera impuesta claramente por las normas que fijan el procedimiento aplicable (causas B. 46.067, "Sctall", sent. de 18-10-77; B. 48.042, "Gilyy, sent. del 30-10-79; B. 47.576, "Fundar", sent. del 4-3-80, D. J. B. A. 118-151). 39 La Ordenanza General 207 (modif. por Ord. Gral. 233) en su art. 89 decía que el interesado "...podrá deducir..." lo que, en la interpretación de la Comisión, parece dar opción al recurrente. 40 SCJBA, 13-10-88, "Sacoar SAIyC", L. L. 1989-A-478; 11-6-89, "Héctor Ravinovich", L. L. 1988-D-85, entre otros. Dice que "...la falta de agotamiento de la instancia administrativa no puede, en modo alguno, imputarse al peticionario, pues éste sencillamente se dejó llevar por la interpretación correcta y autorizada de las normas vigentes que le eran aplicables, las cuales -para el momento de la interposición de su demanda- le pernlitian acceder al contencioso-adniinistrativo ..." (N0 59).
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cumpla con determinados requisitos procesales comunes, tradicionalmente denominados requisitos o presupuestos procesales de admisibilidad. En los juicios contra el Estado, además de esos recaudos comunes a todos los procesos, los distintos ordenamientos jurídicos exigen la concurrencia de otros presupuestos específicos, propios de este tipo de litigios (ver punto 1, numeral 2). Así, para que la relación procesal administrativa quede constituida válidamente se requieren ciertos requisitos (presupuestos procesales) para que el juez pueda examinar el fondo de las pretensiones. Dichos requisitos hacen a la adnzisibilidad de las pretensiones pero no a su fundamento s ~ s t a n c i a l ~ ~ . Por cierto, como las pretensiones en el proceso administrativo, varían también los presupuestos para cada una y, además, pueden cambiar según los ordenamientos (por ej., en algunos casos pueden demandarse directamente los hechos y en otros hace falta acudir a la vía administrativa previa; en muchos casos existe un plazo para demandar contra el Estado, en otros -v. gr., daños y perjuicios- el plazo es el común de prescripción). Los presupuestos procesales en el proceso administrativo han sido diversamente clasificados por la doctrina. M a i ~ - a se l ~ refiere ~ a la existencia de "condiciones positivas" para el acceso al control judicial, incluyendo en ellas la legitimación, el acto justiciable, el agotamiento de la vía administrativa y la interposición en término de la demanda. Y menciona como "condiciones negativas" a las cuestiones políticas y a los actos de gobierno. A su vez, Vivancos clasifica las causas de inadmisibilidad de la pretensión contencioso administrativa en objetivas, subjetivas, temporales y materia le^^^. Por razones metodológicas nos parece que los presupuestos del proceso administrativo pueden clasificarse en presupuestos: a) del órgano judicial; b) de las partes, y c) de la actividad. Son presupuestos: a) Del órgano judicial: i) la jurisdicción (ver Cap. V), y ii) la ~ornpetencia~~ (ver Cap. VII). b) De las partes lo DIEZ y HUTCHINSON, Derecho... cit., p. 102. MAIRAL, Coi~troJ ... cit., t. 1, ps. 127 y SS. 44 VIVANCOS, Las cazrsales... cit., ps. 129 y SS. 45 Sin embargo podría señalarse que la competencia judicial no puede ostentar 42
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son: i) la capacidad (para ser parte y de actuación procesa Cap. XII), y ii) la postulación (representación procesal) (ver Cap. c) De la actividad cabe mencionar a: i) el plazo para iniciar la ac
o que repvoducen uno anterior consentido, y v) la declaración sividad, en el caso de esta típica pretensión. mación (ver Cap. XIII), pero entendemos que no constituye un supuesto procesal sino un elemento de la fundamentación de la tensión48. Los defectos absolutos en la potestad de juzgar los hemos v en el Capítulo VIII, punto V, numeral 4, al que remitimos.
IIP. Presupuestos de la actividad en el proceso administrati
1. La vía administrativa previa
A. El agotamiento de la vía administrativa: supuestos En el seno del proceso administrativo, si se trata de actos juri (actos administrativos, reglamentos, etc.) producidos por la Admi tración, generalmente sólo pueden enjuiciarse los que hayan pu fin (agotamiento) de la vía administrativa. Dicha exigencia, que a v es constitucional en algunos ordenamientos locales, es el resultado entendimiento de que únicamente esas actuaciones constituyen la u tima palabra de la Administración sobre el conflicto. Siendo ello es un inequívoco presupuesto del proceso administrativo4'. el carácter de presupuesto procesal, pues no está en tela de juicio la valide proceso, a tenor de lo dispuesto por el art. 3986 del Cód. Civ. ("La prescripció interrumpe por demanda contra el poseedor o deudor, aunque sea interpuesta an incompetente. ..") (conf. ALVARADO VELLOSO, Introdzrcción... cit., 1" parte, E110 no es exigible en algunos ordenalnientos. 47 TAWIL, Adnzinistrnción... cit., p. 12. I8 En el mismo sentido GARBER~LLOBREGAT, José, Los presupuestos p sales de la actividad, en GIMEN0 SENDRA y otros, Derecho ... cit., p. 325. 49 En algunos ordenamientos locales como una prerrogativa constituci otros, como el nacional, como un privilegio legal -tal como lo considera la y jurisprudencia mayoritarias-. La CSJN ha mantenido una doctrina oscilante S 300
gotar la vía o la instancia50administrativa supone llegar al mám0 nivel jerárquico al que debe llegarse para que una conducadministrativa sea resuelta en forma definitiva5' y cause estados2. punto. Así, mientras en "Agustín Roca", Fallos: 200: 196, sostuvo que: "(e)l requisito 1 reclamo administrativo previo no está impuesto por la razón constitucional y de ndo que determinó el establecimiento de la competencia federal para las demandas e la Nación es parte", agregó que: "(e)s un privilegio de la administración a establecido con el objeto de sustraer a la Nación, en una medida compatible n la integridad de los derechos, a la instancia judicial". En cambio in re "Serra, ando H. y otro", Fallos: 316:2454, el alto tribunal, sin mayor fundamentación, fincar el agotamiento de la vía administrativa en el principio de la división de deres, con lo que puso el análisis de la cuestión en el plano constitucional. Criticando fallo -tras señalar que reconocer que la exigencia del agotamiento de la instancia inistrati~ay su consecuencia principal, esto es, la habilitación de la instancia ial, constituye una prerrogativa de la Administración que deriva y se fundamenta la división de poderes, obliga a aceptar que este principio, establecido como garantía protección de los derechos individuales, puede generar una prerrogativa de Derecho blico a favor de la Administración-. Se ha dicho que este privilegio de la admistración constituye un valladar -de mero rango legd- que ha sido establecido como edio de permitir a aquélla la revisión de sus propias decisiones y funciona, preciente, en contra de la división de poderes que tiene como finalidad evitar la conntración del poder en un solo órgano (BIANCHI, Alberto, ¿nene fundamentos nstitzrcionales el agotamiento de Ia instancia administrativa?, en L. L. 1995-A-397
supremo principio de la razonabilidad, no se nos presenta como inconstitucional axiológicamente inconveniente. Empleamos la palabra instancia como sinónimo de via administrativa porque a es utilizada por las normas (por ej., LNPA). Por otra parte instancia deriva de tare y significa acción y efecto de instar (se insta, y ello puede ocurrir tanto en a administrativa como en la judicial) y también solicitud (en cualquier vía). No fica al hablar de instancia administrativa que haya necesariamente dos instancias nciales (aunque muchas veces las hay) en el control de la Administración. Para algunas leyes como las de Salta (art. 26, inc. lo)y de San Luis (art. 867, inc. lo) omo antes el Código de Varela en Buenos Aires, al cual las normas referidas han guido- el concepto de dejnitividad involucraba que resolvía el fondo de la cuestión y otaba la vía administrativa. Así en su proyecto Varela decía en la nota al art. 48: "lo La era base de toda demanda contencioso-administrativa, es la de que la resolución mada sea dejr~itiva;es decir, que dentro de la misma jurisdicción administrativa que ubiese dictado, no puede haber medio de obtener su modificación". * LUQUI, Revisión... cit., t. 11, p. 91, dice que: "Un acto causa estado, por ser 301
No tiene por qué ser la autoridad jerárquica superior del ente (p ser un ministro, por ej.), ni significa haber recorrido inexorablem todas las instancias inferiores administrativass3.
judicial. Cuando es menester agotar la vía administrativa, ello ocu con el acto denegatorio de lo reclamado por el interesado. No confundirse el acto lesivo de la situación jurídica contra la que recurre o reclama con el acto denegatorio que resuelve la inzpugnaci formulada con motivo de aquella lesións5.Este acto denegatorio, q puede contener una denegación total o parcial, se vincula con la a misibilidad de la demanda, pues su contenido está relacionado co sujeto, objeto y causa de la pretensión. El agotamiento de la vía administrativa también puede obtener mediante el silencio administrativo (ver Cap. VIII, punto 111, numeral apart. C) o la retardación (art. óO,CCA de Salta). En algunos o namientos constituye un mero liecho al cual la ley le otorga la co secuencia de considerar denegada la pretensión, si ello conviene impugnable ante la Justicia a pesar de que el administrado no haya agotad los recursos administrativos posibles, aunque sí los obligatorios". j3 En el caso del orden nacional el único recurso necesario es el jerárquico resuelve el ministro o secretario de la presidencia agotando allí la vía administrat (ai-ts. 89, 90 y concs., RLNPA) (ver PERRINO, P., El recurso jerárqzrico en el ámb nacional, en VV. AA., Czresfiones de procedimiento ad~nií~istrativo, Ciencias de Administración, Buenos Aires, 2006, p. 433). En ese caso la vía se agota (culmi en alguno de esos órganos aunque no necesariamente con el recurso jerárquico luego de resuelto éste el interesado puede optar por presentar ante el mismo ó el recurso de reconsideración (arts. 84 y SS.), Agotar la vía, quiere decir entonces no presenta ya ninguna posibilidad de poder acudir a un órgano superior. Corno d Fiorini (Derecho Adniinistrativo, 2-d. act., Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1997, t. p. 606), "...Lo agotado es lo imposible de tener otra posibilidad ..." de una instanci administrativa superior. j4 Decinios ~ ~ o r n z a l ? ~ ~ porque e i ~ t e hay algunos casos, en algunos ordenami que no requieren una vía administrativa previa. Pero habitualmente es un prestptle necesario. 55 En algunos casos pueden existir los dos como materia litigiosa; en otros cas por ejemplo, cuando hay que reclamar en sede administrativa contra hechos, sólo impugnará judicialmente el acto que desestima el reclamo (ver Cap. VIII, punto numeral 6, apartado H). 302
rticular56; en otros, en cambio, el silencio equivale a un acto (deción) tácita57.El silencio o la retardación son un acto (tácito) o
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~l funda~nentode la vía administrativa previa
Se Izan dado distintos fundamentos a la vía administrativa previa. re otros, los argumentos se basan en: a) La concepción revisora de los tribunales judiciales. No parece sictir la menor critica dicho fundamento5*.La jurisdicción adminisativa es revisora en cuanto requiere, generalmente, la existencia previa
amos, ya que cualquier referencia al acto de agotamiento de la vía ministrativa presupone siempre la existencia de un acto de la Adinistración (concepción revisora), que sin embargo no tiene la viralidad de poner fin a esa vía. La prueba de esta afirmación se da aquellas actuaciones administrativas que por si solas agotan la vía inistrativa, sin necesidad de entablar contra ellas ningún reclamo revio al proceso (por ej., excepciones al art. 14 del CCA de la Proincia de Buenos Aires; "recursos judiciales directos" -Cap. XXVI-). b) La conveniencia de conceder a la Administración de una especie preaviso sobre la intención del interesado de acudir a los tribunales 56 Por ej., arts. 10, LNPA; 16, CPCA de Bzrenos Aires; 11 de Chaco; 6 y 12 de lta; 849 y 854 de Sarz Lzris; 7" del CCAyTCABA. 57 Pues desde el día siguiente a la fecha en que la Administración debía resolver no lo hizo se configura el silencio y comienza a computarse el plazo para demandar mo si realmente hubiera un acto expreso (v. gr., arts. 7" de Jzgzíy; 10 de La Rioja; 6" Santiago del Estero y 31, LNPA -reforma ley 25.344-). 58 Sin embargo lo ha sostenido la CSJ de Santa Fe, en la causa "Escobar Cello, c/Prov. de Santa Fe" del 22-5-74, A. y S. 31-23 1, al decir que: "el agotamiento la vía administrativa aparece, entonces, no como una onerosa necesidad de preparar a vía judicial, sino como lo que en si es, o sea, como un requisito de admisibilidad recurso jurisdiccional, impuesto por la naturaleza meramente revisora de las deones administrativas, que lo caracteriza ..." Lo reiteró en el caso "Escobar Cello, del 25-4-84, A. y S. 53-270. 59 PARADA VÁZQUEZ, José Ramón, Privilegio de decisión ejecutoria j)pr-oceso ntencioso nd1~zir7istrntivo,en Revista de Adinir7isfración Pzíblica, No 55, p. 65.
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a fin de que aquélla arbitre los remedios preventivos necesarios para que tal situación no se produzca60. Ello permite al superior jerárquico revisar los actos de los inferiores, lo que tiende a evitar la actuación ilegítima, lo que está acorde con el principio de que la Administración debe actuar con pleno sometimiento al principio de juridicidad. c) La utilidad depromover un diálogo con la Administración previo al juicio en un marco que no participa del estricto formalismo del proceso administrativo6'. d) Promover la eJiciencia administrativa, permitiendo al organismo administrativo la oportunidad de corregir sus propios errores, posibilitando al superior jerárquico el control de la legitimidad y conveniencia de los actos emitidos por sus subordinados, impidiendo a la Administración ser llevada a juicio por decisiones de sus órganos inferiores. Además se evita una prematura interferencia del Poder Judicial y, consecuentemente, innecesarios litigios. e) La exigencia de que exista un procedimiento autocompositivo capaz de eliminar el posterior proceso. Este carácter autocompositivo tiende a obtener que la Administración cambie de opinión (cuestión de oportunidad) o se percate del error o la infracción cometida (cuestión de ilegitimidad) cambiando su inicial postura y dé satisfacción al perjudicado por su actuación6'. Y si ello no se logra, ese procedimiento previo tiende a facilitar la revisión judicial al poner a disposición de los tribunales el beneficio de la experiencia y pericia de los organismos administrativos, y propendiendo a la economía judicial haciendo que el organismo administrativo compile el registro de hechos en el ex-
G0 ENTRENA CUESTA, Rafael, Czlmo de Derecho Adnzirzistrativo, 10%d., Tecnos, Madrid, 1993, t. I/1, p. 268. SUBRA DE BIEUSSES, Pierre, Los recursos adrninisfrativos en el Derecho frnncés, en Doczrmentaciórz Admi~zistr+ativa, No 221, ps. 69 y SS. 62 Se asemeja así -con ventajas para el procedin~ientoadministrativo- en su finalidad a la conciliación previa que se exige en ciertos juicios laborales y a la mediación que se exige en la Justicia nacional (y en algunas provinciales) previa a los juicios civiles, comerciales, etc. Si se cumple con el principio de juridicidad el procedimiento administrativo resultaría una rzrtina de la legalidad. a BUJÁN, Néstor, Reflexiones sobre los reqzlisitos procesales de ndrízisibilidnd de la preterzsión administrativa y la habilitación de la instancia judicial a la Izrz de
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f) Es una consecuencia de la organización jerárquica de la Ad-
ministración, lo que supone que el comportamiento cuestionado provenga de la máxima autoridad administrativa con competencia para resolver64. Por ello, a diferencia de otros presupuestos procesales de la actividad, el agotamiento previo de la vía administrativa tiende a posibilitar una solución extraprocesal del conflictoG5,lo que resulta aconsejable pues puede ser, a pesar de todo, más rápida y económica que la solución que puede obtenerse en un juicio. Ello contribuye a dar a este presupuesto un marco de garantía en el que, en muchos casos, por la duración de los procesos y por los elevados costes del mismo, los interesados no pueden encontrar otra satisfacción a sus pretensiones que el proporcionado por el procedimiento administrativo? Por cierto que, en las actuales circunstancias, la situación en la práctica es distinta. Ciertas deficiencias estructurales del procedimiento administrativo, algunos defectos técnicos de su regulación (especialmente en algunas legislaciones locales) y decisiones políticas que privilegian demorar la solución para que resuelvan otros gobernantes, configuran obstáculos que redundan en detrimento de un régimen concebido para solucionar los entuertos y no agravarlos. En síntesis, la vía administrativa previa cumple una serie de finalidades: a) producir una etapa conciliatoria anterior al juicio; b) dar a la Administración la posibilidad de revisar el acto y corregir algún las reformas de la ley 25.344, en Revista de Derecho Pziblico, No 2003-2, Proceso adnzinistrativo - II, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, ps. 5 1 -52. 64 LUQUI, R., Observaciones al pro))ecto de Código Contencioso Administrativo de la Nación, en L. L. 2000-A-87; HUTCHTNSON, Régimen... cit. 4" ed., p. 156. 65 NO debe dejarse de lado que es posible que ocurra que el particular no tenga razón en su pretensión. La vía previa, con los necesarios trámites previos (por ej., dictámenes jurídicos) y la fundamentación del acto que resuelve, pueden llevar interesado al convencimiento de que no es conveniente la iniciación de un juicio en el que, probablemente, no tenga razón. La vía previa también puede ser útil al particular desde que, si se cumplen con los requisitos del procedimiento, éste no podría ser otra cosa que una rzrtina de la jzrridicidad. 66 Para muchas cuestiones de poco nivel económico los recursos administrativos son ZO D ~ G U E Z ,T. R., Sobre el la única garantía de los ciudadanos (conf. F E R N A ~ E R carcícter revisor de lajzrrisdicción contencioso administrativa, en REDA, No 11 , p. 728.
error; c) promover el control de legitimidad y oportunidad de 10s actos de los órgar~osinferiores; d) facilitar la tarea judicial, al llevar ante los jueces una situación contenciosa ya planteada, y e) permitir una mejor defensa del interés La doctrina alemana valora positivamente la vía administrativa dando tres efectos que la justifican: a) la mayor protección de los derechos de los particulares, desde el punto de vista de la ampliación de .las posibilidades de éstos por la extensión del enjuiciamiento a la oportunidad del acto, ya que los tribunales extienden su enjuiciamiento no más allá de la legalidad del acto administrativo; b) el autocontrol administrativo, al permitir a la Administración que corrija el acto, y c) la descarga del trabajo de los tribunales (llamado por Ule efectofiltro)68.
C. Constitucionalidad de tal requisito En lo que hace a la constitucionalidad del requisito que analizamos, cabe remitir al Capítulo 111, punto 11, numeral 4, apartado B.b, y agregar que: a) El Poder Legislativo, en ejercicio de las facultades que le acuerda el artículo 28 de la Constitución Nacional, puede reglamentar -como cualquier otro- el derecho a demandar al Estado estableciendo razonables recaudos de admisibilidad de la pretensión procesal adniinistrativa contenida en la demanda por la que se ejerce la acciód9. b) Condicionar la admisibilidad de esa particular pretensión al agotamiento de la instancia administrativa, cuando se impugnan actos administrativos o reglamentos, no viola el principio de igualdad, ya que la situación del interesado -quien defiende su propio interés privadoy del Estado -quien gestiona el interés público- no es idéntica, y 67 SILVESTRI, Beatriz R. y GONZÁLEZ ARZAC, Rafael M., La instancia adnzinisfrafivnprevia a la jzrdicial en la ley 19.549 (Reczirsos y reclanzos), en E. D. 72-764; FIORINI, Derecho... cit., t. TI, p. 644; SCJBA, 31-7-79, "Bretal", causa B. 47.900. 68 GONZÁLEZ-VARAS IBÁÑEZ, S. J., La jzrrisdicción contencioso adfnitzistrativa e11 Ale~.tzania,Centro de Publicaciones del Ministerio de Justicia-Civitas, Madrid, 1993, ps. 194, 240, 376 y SS. 69 Conf. BUJAN, Reflexiones... cit., ps. 49-50.
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constituye reiterado principio jurisprudencia1 de nuestra Corte Suprema de Justicia que la garantía de la igualdad no obsta a que el legislador pueda contemplar en forma distinta situaciones que considere diferentes, en la medida en que la discriminación no sea arbitraria ni importe ilegítima persecución o indebido beneficio, sino que responda a una objetiva razón que la justifique, aunque su fundamento sea opinable7'. Al constituir el agotamiento de la vía administrativa un recaudo de admisibilidad de la pretensión administrativa esgrimida en todo juicio contra los Estados nacional, provinciales o de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, o de los municipios y los entes menores de los susodichos, mientras esa exigencia se mantenga en sus justos 1ímites, demarcados por el principio de la razonabilidad, no parece presentarse como inconstitucional ni axiológicamente inconveniente7'.
D. La realidad La experiencia pone de resalto que a menudo no se verifica el motivo principal que se esgrime tradicionalmente para justificar dicho instituto, como es el de generar una etapa de conciliación7' previa al juicio y otorgar a la administración la oportunidad de revisar el caso y corregir errores7). En efecto, lamentablemente, en la actualidad es bastante común que la Administración rechace los recursos administrativos sin efectuar un estudio serio de la cuestión, desaprovechando la ocasión que ello le confiere para revisar a legitimidad y la oportunidad, cuando el recurso lo perrnite, de la acción admini~trativa~~. 70 CSJN, Fallos: 310:849, 315:2804, 3 16:2044, 318:1403, 322:385, 323:3308, entre muchos. 7 1 BUJÁN, Reflexiones... cit., ps. 50-52. 72 CNAFed.CAdm., sala 111, 19-7-2006, "Empresa Distribuidora del Sud SA (Edesur)". 73 LINARES, Juan Francisco, Sister?za de recttrsos y reclanzos en el procedinziento administrativo, Astrea, Buenos Aires, 1974, p. 22; PERRTNO, Pablo E., Procedimiento adnzinistrntivoy agotanziento de la vía, en obra colectiva Procedii?zientoadministrativo. Jornadas organizadas por la Universidad Azrstval, Ciencias de la Administración, Buenos Aires, 1998, p.. 165. 74 Mientras las nomas de procedimiento administrativo hablan de principios jurídicos, muchos funcionarios aplican los "principios burocráticos". Así, mientras la
Actualmente, el panorama respecto de este requisito de admisibilidad es muy complejo y disímil, pues mientras que en algunas modernas regulaciones provinciales se ha morigerado la aplicación de la regla del agotamiento de la via7j, siendo incluso eliminado con la reforma constitucional de 1994 respecto del proceso de amparo nacional (art. 43), en otras legislaciones locales y también en el orden nacional, a partir de la modificación efectuada por la ley 25.344 a los artículos 30 a 32 de la ley 19.549, se le ha dado nuevos bríos. La Corte Suprema de Justicia de la Nación, en distintas ocasiones, ha reaccionado frente a casos en los que se lesionaba el derecho de acceso a la jurisdicción al exigirse la presentación de recursos administrativos innecesarios como paso ineludible para arribar a la instancia judicial76. Esto es lo que ha ocurrido, por ejemplo, respecto de la interposición norma dice que el procedimiento debe inzpzrlsarse de oficio, la realidad suele demostrar que los burócratas suelen detener el expediente en algún punto de su recorrido (reflejada en la "hoja de ruta" que consta al dorso de la carátula), mediante el conocido recurso del cajoneo -paralización de hecho- y si el interesado tiene el coraje de pedir información, las escuetas respuestas son: "está a estudio", o a "consideración del superior" u otra semejante. El legislador se preocupó de que el procedimiento fuera eficiente y que prime la economía de trámites, pero ello no siempre es respetado y el interesado puede encontrarse (como en el fútbol) con el pase lateral, que hace que el expediente no prosiga por la línea más directa hacia su destino final: el acto ad~ninistrativo. O también puede suceder "el pase atrás" (por ej., "Previo a... vuelvan las actuaciones a los efectos de..."). El expediente aparentemente avanza (así queda demostrado en su hoja de ruta) pero en realidad no lo hace, pues se lo deriva a otro órgano sin indicar con precisión cuál es el sentido, para el logro de la verdad material, de ese pase o vista, por lo que la oficina que lo recibe suele cajonearlo hasta que algún funcionario -de esos que no abundan- relea las fojas para saber de qué se trata o hasta que, lo más común, sea devuelto sin ninguna consideración positiva para el desarrollo del trámite. Es que en la actualidad al funcionario que hace algo, ese "hacer" le puede traer consecuencias; en cambio, si no hace nada, nada le pasa. A fin de mes el que hace algo y el que nada hace, cobran lo mismo si están en idéntico grado del escalafón. Ambos, a fin de año, cobrarán un plus por antigüedad. Y el trabajar no significa que vaya a ser tenido en cuenta en el próximo ascenso. Entonces suele ocurrir que muchos agentes opten por no asumir compromisos y para ello ¡qué mejor que los principios burocráticos! (conf. HUTCHINSON, Réginzen... cit., Prefacio a la 8a ed., 2006, ps. 7 y 8). 75 Ver art. 4' del Código Procesal Administrativo de La Rioja (ley 4243 de 1983). 76 Ver, TRIBIÑo, Carlos, El recurso adi?zinistrativode revocatoria y la habilitación de la instancia contencioso adnzinistr-crtiva, en E. D. 67-785.
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obligatoria del recurso administrativo de revocatoria o reconsideración para agotar la vía admini~trativa~~. Son numerosas las decisiones de la Corte por las cuales se dejaron sin efecto fallos de superiores tribunales provinciales que exigían la interposición del recurso de revocatoria para habilitar la instanciajudicial, cuando previamente se había planteado el recurso jerárquico78.La Corte considera que se incurre en un injustificado rigor formal incompatible con el derecho de defensa cuando se exige la deducción del recurso de reconsideración para agotar la vía, pues ello constituye un ritualismo inútil lesivo del principio de tutela efectiva79,máxime si se requiere la interposición del recurso de reconsideración no ya contra un acto expreso, sino contra el silencio negativo. También el agotamiento de la vía se transforma en irrazonable y lesivo para el derecho de defensa del interesado, cuando se establecen plazos intrínsecamente irrazonables, por su brevedad, para deducir un recurso administrativo necesario para dejar expedita la revisión judicial. En varias ocasiones la Corte ha declarado la inconstitucionalidad de normas que establecen exiguos plazos -de 2480 O 4881 horas- para impugnar decisiones administrativas. Pensamos que, cumpliéndose los fines para los que h e instituido, es un requisito útil. Hace falta tener una Administración eficiente que no pierda los pleitos con costas. Para ello la vía previa debería ser una valla para las decisiones ilegítimas. 77 BEZZI, Osvaldo M., Ana M . y Osvaldo H., E1 cambio de jurisprudencia de la Szprema Corte de Bzrenos Aires sobre los requisitos de admisibilidad de la demanda contencioso administrativa, en L. L. 1987-D-102. 78 HUTCHINSON, Tomás, El recurso administrativo como mera traba ritualista para impedir el acceso a la justicia, en E. D. 125-113 y S S . 79 CSJN, Fallos: 3 1 1 :2082; criterio reiterado en Fallos: 3 12:767, 1168, 1306 y 1908; 313:326 y 318:315. *O CSJN, Fallos: 295:726. 81 CSJN, Fallos: 3 16:2539; L. L. 1994-A-38 y E. D. 156-281;con notas de BIDART CAMPOS, Germán, La indefensión en sede administrativa y el acceso a la justicia, acceso a lajusticia, y HERRENDOW, Daniel E., Nadie puede invocar su propia torpeza, salvo la ley; ver PERRTNO, Pablo E. y PADULO DE PERRXNO, Adriana María A., La garantía constitucional de la defensa en el procedimiento administrativo. Iizconstitzlcionalidad del plazo de 24 I?oraspara reczcrrir sanciones disciplinarias, en Revista de Derecho Administrativo, No 1511 6, Buenos Aires, 1994, ps. 167 y S S .
E. La situación en el Derecho positivo a) Elt el Derecho Comparado Un estudio de la legislación comparada demuestra que la cuestión que analizamos tiene un tratamiento disímil, pues mientras que en algunos países los recursos administrativos no son de articulación obligatoria, sino facultativa para acceder a la instancia judicial, como en: - Francia8?; - Italia83 (a partir de la reforma de 19'7 1); s2 En el Derecho francés, por regla, los recursos administrativos son de carácter optativo para el particular (SARMIENTO ACOSTA, Manuel J., Los recursos administrativos en el marco de la jzlsticin adr~zir7istrativa,Civitas, Madrid, 1996, p. 369; ver: TURPIN, Dominique, Contentiezuc AdnzinistratiJ; Hachette, Paris, 1994, p. 98). Pero, al lado de los recursos administrativos comunes, cuya articulación es siempre optativa para el interesado, existe una cantidad cada vez más importante de recursos administrativos especiales de los que, en numerosos casos, se exige obligatoriamente su presentación para poder acudir al juez contencioso administrativo (ver SUBRA DE BIEUSSES, Los reczirsos... cit., ps. 69 y ss.79, y TURPIN, ContentiezH... cit., p. 98). Es importante señalar que en los casos en que no es exigible la interposición de un recurso administrativo para acceder a la vía contencioso administrativa, de todas maneras siempre es menester el tránsito por una vía administrativa previa en virtud del requisito de la décision préalable (HAURIOU, M., Précis de Droit Adnzinistratifet de Droit Pziblic, 9%d., Recueil Sirey, Paris, 1919, ps. 445 y SS.,y MAIRAL, Control... cit., vol. 1, p. 314). Según esta regla, que aparece como una supervivencia de la antigua doctrina del ministro-juez, no puede interponerse un recurso contencioso administrativo si no existe una decisión previa contraria a la pretensión del requirente adoptada por la autoridad competente en la materia litigiosa (RIVERO, J. y WALINE, M., Droit Administrntifcit., p. 210). Salvo en materia de obras públicas (MAURZN, André, Derecho Adnzir7istrativofrancés, trad. de Julio Bustillos, Porrúa-UNAM, México DF, 2004, p. 166). s3 En Italia hasta el año 1971 era obligatorio el agotamiento de los remedios administrativos. Con la reforma producida mediante el dictado de la ley 1034 de 6 de diciembre de dicho año (art. 20), de creación de los Tribunales Regionales Administrativos, se suprimió tal exigencia al establecerse el carácter facultativo del recurso jerárquico (CASSARINO, Sebastiano, Los reczrrsos administrativos en el Derecho italiano, en Doczinzentación Adnzinistrativa, No 221, p. 43). Dicha ley produjo una reforma sustancial en lo que se refiere a las relaciones entre este recurso y los recursos administrativos ordinarios (art. 20). Ver Cap. 111, punto IV, numeral 1, apartado D.b;3. Conf. FALCON, Giandomenico, La justicia ad~~iinistrativa, art. 20, en BARNES VÁZQUEZ, Javier, La jzrsticia administrativa ei? el Derecho Comparado, Consejería de la Presidencia de la Junta de Andalucía-Civitas, Madrid, 1993, p. 225; MAIRAL,
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En otros ordenalnientos comparados -si bien con diferentes maticesse mantiene vigente este instituto, tanto en ordenamientos europeos - ~ l e r n a n i a ~y~E, ~ p a ñ a *entre ~ , muchos- como americanos. Entre estos Control... cit., vol. 1, ps. 14-315, y SARMIENTO ACOSTA, Los reczrrsos... cit., p. 390). A partir de entonces, es facultativa la deducción del recurso jerárquico, pues son impugnables judicialmente en forma directa los actos no definitivos. s4 El art. 35, No 1 de la LPTA (1985) establece que los recursos administrativos son facultativos (conf. FREITAS DO AMARAL, Diogo, Direito Ad~ninistratiiio,Lisp. 31). boa, 1988, vol s5 En México los arts. 83 de la Ley Federal de Procedimientos Administrativos, 29 de la Ley del Tribunal Contencioso Administrativo del Distrito Federal y 208 de la Ley de Procedimientos Administrativos del Distrito Federal determinan el carácter potestativo de los recursos administrativos. Sin embargo son obligatorios si una ley lo establece (conf. ARMIENTA HERNÁNDEZ, Gonzalo, Tratado teórico-práctico de los recursos administrativos, Porrúa, México DF, 2002, ps. 123 y 226). En Alemania la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de 21 de enero de 1960 establece, como principio, que antes de deducirse ante los tribunales administrativos las pretensiones impugnatoria y la obligacional o de imposición a que se dicte un acto administrativo, deberá transitarse una vía previa recursiva ante la autoridad administrativa, salvo cuando el acto que se cuestiona en sede judicial ha sido dictado por la autoridad jerárquicamente superior (art. 68, inc. 2' de la ley citada). SOMMERMANN, Karl Peter, La jzrsticia administrativa alemana, en BARNÉS VÁZQUEZ, La jzrsticia. .. cit., ps. 75-78 y 83; SARMIENTO ACOSTA, Los recursos.. . cit., p. 379, y GONZÁLEZ-VARAS IBÁÑEZ, La jurisdicción ... cit., ps. 194, 240, 376 y SS. Vimos (apartado B de este numeral) que la doctrina alemana valora positivamente la vía administrativa cuando se dan los tres efectos reseñados que la justifican. Por el contrario, en contrapartida, pierde el sentido la vía administrativa, y por tanto se obvia, cuando aquellos tres fines no se presenten (GONZÁLEZ-VARAS IBÁÑEZ, La jurisdicción ... cit., ps. 377-378). No rige el principio del agotamiento de la vía cuando se interponen las pretensiones declarativa o prestacional general (GONZÁLEZ-VARAS IBÁÑEZ, La jurisdicción ... cit., p. 378). En tal sentido escriben BULLINGER, Martín y BACIGALUPO, Mariano, Losdrecursos administrativos en la República Federal de Alentania, en DA, No 221, ps. 15 y SS.: "Con arreglo al 5 68 VwGO, el procedimiento de contradicción -denominación genérica de la vía administrativa de recurso- sólo está configurado con carácter obligatorio para poder acceder a la garantía judicial, si la acción contencioso administrativa interpuesta está dirigida a impugnar un acto administrativo (Arfechtzrngsklage, (5 42, apdo. 1, VwGO) o a obligar a la autoridad a dictar tal acto (Verpflichtzrmgskcñage, 8 42, apdo. 1, VwGO). Sin embargo, conforme a la ley marco del estatuto jurídico de los f~incionariospúblicos, también se debe agotar la vía administrativa con carácter previo a la interposición de
m,
últimos merece citarse el caso del Reglamento de la Comunidad Andinagg y, entre otros, los de ordenamientos jurídicos tan disímiles como los de: todos los recursos contencioso administrativos entablados por funcionarios públicos indecon apoyo en su stafz~sfiri7cioi?arial (Klagen azrs de171 Beamtei~verh~lti~is), pendientemente de que la acción contencioso administrativa interpuesta sea una de las previstas en el señalado 8 68, VwGO" (Los reczrrsos cit., p. 19). 87 En España el art. 37, inc. l o de la Ley 2711956, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, establecía: "El recurso contencioso administrativo será admisible en relación con las disposiciones y los actos de la Administración que hayan puesto fin a la vía administrativa", de conformidad con lo previsto en la legislación sobre procedimiento administrativo; por ello, con anterioridad a la reforma de la ley 3011992 del Régimen Jurídico de las Adininistracíones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (RJBAPPAC), se exigía la interposición del recurso de reposición respecto de los actos definitivos dictados por la autoridad jerárquica superior con competencia resolutoria final; este recurso desaparece en la mencionada ley. La modificación efectuada por la ley 411999 lo regula pero estableció el carácter potestativo de dicho recurso (conf. AGUILAR ROS, Ramón, Reczrrso potestativo de revisión, en PIÑAR MANAS, José Luis [dir.], La refornzn del procediiiziento administrativo. Comentai+iosa la ley 4//999, de 13 de enero, Dykinson, Madrid, 1999, ps. 308 y SS.).Pero el presupuesto procesal del agotamiento de la vía adn~inistrativ se mantiene incólume en la reciente ley 294998, de 13 de julio de 1998, Regulador de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (art. 25, inc. lo). Según el art. 109 d la ley 3011992: "Ponen fin a la vía administrativa: a) Las resoluciones de los recurso ordinarios. b) Las resoluciones de los procedimientos de impugnación a que se refier el art. 107.2 (esto es, de aquellos procedimientos de impugnación o reclamación qu establezcatl las leyes en sustitución del recurso ordinario). c) Las resoluciones de los órganos administrativos que carezcan de superior jerárquico, salvo que una ley establezca lo contrario. d) Las dernjs resoluciones de órganos administrativos, cuando una disposición legal o reglamentaria así lo establezca". No hay recurso en vía administrativa contra las disposiciones administrativas (art. 107.3). Ver ÁLVAREZ CIENFUEGOS, José M., De la revisión de los actos en via administrativa, en W .AA., Conzenfariosistei.rzáticoa la Ley de Régii?zenJurídico de las Adininisfracioi?esPzíblicas y del Procedimiento Adininistratii~oComún (Ley 30/1992 de 23 de noviembre), Carperí, Madrid, 1993, ps. 325 y SS. Por ello, las resoluciones que no pongan fin a la vía administrativa deben ser objeto de recurso ordinario ante el órgano administrativo superior jerárquico. Es un presupuesto obligatorio lo que surge de la relación de los arts. 107 y 114.1 (LRJBAPPAC) y 37.1 (LRJCA). Ver jurisprudencia citada por GONZÁLEZ PEREZ, J., Código de la Justicia Adi7zinistrativaY Thomson-Civitas, Madrid, 2005, ps. 781-782. También es necesaria la reclamación previa ante la Administració para intentar la vía judicial en las cuestiones civiles y laborales (CHAVES GARC José Ramón, Los derechos de tos ciudadanos ai.zfe las Adi?zinistraciones Pzibli Trea SL, Gijón [Asturias], 1999, ps. 167-169). 88 El art. 43 dispone que interpuesto un recurso administrativo, el interesado n 312
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Estados U n i d ~ s * ~ ; - Perúgo;
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podrá impugnar dicho acto ante el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, en tanto no se produzca la resolución o hubiera vencido el plazo que tenga la Secretaría General para resolver (conf. BREWER cARÍAs, A. R., Principios del Procedimier?to Adnzinistrativo en Anzérica Latina, Legis, Bogotá, 2003, p. 322). 89 En el Derecho norteamericano, si bien la doctrina discute si el agotamiento de los remedios administrativos (exhazution of adnrinistrative remedies) constituye un principio o regla general, lo cierto es que, primero por vía jurisprudencia1 ("Myers vs. Bethlehem Shipbuilding Corporation" [opinión del juez Brandeis] [303 US 41, 58 S. Ct. 459, 82 L. Ed. 638 [1938]; ver: AMAN [Jr.], Alfred C. y MAYTON, William T., Adiniizistrative Lnw, West Group, St. Paul, Minn., 1998, ps. 405-406, y BIANCHI, ¿Tiene firndnn?entos...? cit., ps. 41 9 y SS.). SCHWARTZ, Bemard, Adnzinistrative Lav, 3a ed., Little, Brown and Co., Boston-Toronto-Londres, 1991, p. 543, nota 13, explica que aparentemente el primer caso en que la Suprema Corte requirió el cumplimiento del agotamiento de los remedios administrativos fue en 1903 en "Cosmos Exploration Co. vs. Gray Eagle Oil Co.", 190 US 301, y luego, mediante su consagración legislativa, la necesidad de transitar la vía previa administrativa constituye un recaudo que es preciso cumplimentar para abrir las puertas de los tribunales, aunque son numerosas las excepciones (ob. cit., ps. 544 y SS.). Así, la Administrative Procedure Act, en la Sec. 704 dispone: "Actos jzldicialnzente revisables. Las decisiones de las agencias administrativas que, conforme a la ley, sean judicialmente re.visables, y las decisiones finales de dichas agencias respecto de las cuales no exista otro remedio adecuado en un tribunal están sujetas a revisión judicial. Las decisiones administrativas de carácter preliminar, de procedimiento o interlocutorias, que no sean directamente revisables judicialinente, lo serán luego de haber sido revisadas por una decisión final de la agencia administrativa. Salvo que la ley lo disponga expresamente de otra forma, una decisión de una agencia administrativa normalmente considerada final será considerada tal, a los efectos de esta sección en cualquier caso que se haya presentado o se haya ordenado presentar contra ella recurso de reconsideración, a menos que se establezca que el acto administrativo está suspendido en sus efectos, pendiente una apelación ante la autoridad superior de la agencia". 90 En Perú el requisito en cuestión tiene sustento constitucional, pues en el art. 148 se dispone: "las resoluciones administrativas que causen estado son susceptibles de impugnación mediante la acción contencioso adminisfrativa". Dicha exigencia está reglamentada en el art. 218 de la Ley 27.444 de Procedimiento Administrativo General (11-4-2001) y por el art. 18 de la ley 27.584 que regula el Proceso Contencioso Administrativo (7-12-2001). Ver DIEZ SÁNCHEZ, Juan José, Corizentarios en torno a la Ley del Proceso Contencioso-Administrativo del Perú, en VV. AA., Derecho Adnzinistrativo, Jurista, Lima, 2004, p. 197. Con la normativa anterior ocurría lo mismo, ver DANÓS ORDÓÑEZ, Jorge, Las resolzíciones que ponen fin a l procedimiento administrativo. Las llanladas resolzíciones que "causan estado", en Academia de la Magistratura, No 1, Lima, 1998, ps. 207 y SS.; BACCACORZO, Gustavo, El
TOMÁSHUTCHINSON
Uruguayg1; - Colombiag7; - Costa Rica93,Boliviag4,y - V e n e z ~ e l a entre ~ ~ , otros. Cabe señalar que, excepto el primero, todos son firmantes del Pact de Costa Rica y sin embargo ello no ha sido óbice para la existenci de la vía previa. -
procedinziento adnzinistrativo en el Perzí, en CASSAGNE, Juan C. (dir.), Derecho Adrninistrativo, en homenaje a Miguel S. Marienhoff, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1 998, ps. 577-578, y MONTENEGRO, Maririo, Derecho Adi?zii~istrativo,1" ed., Antara, 1998, p. 352. 9' En Uruguay la exigencia del agotamiento de la vía administrativa tiene raigambre constitucional. El art. 319 de la Constitución uruguaya establece que la acción de nulidad ante el Tribunal Contencioso Administrativo no puede ejercitarse si antes no se ha agotado la vía administrativa mediante los recursos correspondientes, los cuales están reglados en la ley 15.524, modificada por la ley 15.869 (Ley Orgánica del Tribunal de lo Coi~tenciosoAdministrativo) (ai-t. 4O, ley 15.869). Ver CAJARVILLE PELUFFO, J L IPablo, ~ ~ Recursos adininistrativos, 3" ed., Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo, 2000, p. 33. No se requiere recurrir en el caso de la promoción de la acción de reparación (conf. CAJARVILLE PELUFFO, Recursos... cit., ps. 29 y SS.;MARTINS, Daniel H., Algzrnos aspectos del reparatorio patrimonial, en BRITO, Mariano y otros, Repexiones sobre la refornza cor~stitz~cioi~al de 1996, Montevideo, 1998, p. 128; CASSINELLI MUÑOZ, Horacio, La acción de reparación patrinzonial e17 la reforitza constitzrcional, en BRITO y otros, Reflexiones... cit., ps. 124- 125); en contra CAGNONI, José Aníbal, Priineras consideracioi~esacerca de la reformas a la Corzstitzrciór~,en Revista de Derecho Pzíblico, No 10, Montevideo, 1997, p. 44. 92 Código Contencioso Administrativo de Colotnbia en su art. 135 (texto modificado por el decreto-ley 2304 de 1989); ver VIDAL PERDOMO, Jaime, Dereclzo Adniinistrativo, 10" ed. act., Temis, Bogotá, 1994, p. 29 1. 93 Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de Costa Rica (arts. 18 y 3 1, y 126 de la Ley General de la Administración Pública). 94 En Bolivia, el art. 80 de la Ley de Procedimiento Administrativo 2341, de 23 de abril de 2002, establece: "Resuelto el recurso jerárquico, el interesado podrá acudir a la impugnación judicial por la vía del proceso contencioso administrativo ante la Corte Suprema de Justicia". N Así lo establecen la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia (arts. 84, inc. jO, y 124, inc. 2") y la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Ver BREWER CARÍAS, Allan Randolph, El Derecho Administrativo 1) la Ley Orgánica de Procediinientos Adininistrativos, Jurídica Venezolana, Caracas, 1992, ps. 366-367. 314
LOSPRESUPUESTOS PROCESALES DE
LA ACTIVIDAD
b) En nuestro ordenamiento
Entre nosotros existe, tanto a nivel federal96como local97 la vía previa. Las respectivas normas de procedimiento administrativo na~ i o n ayl ~ procedimentales ~ o procesales administrativas provincia le^^^ y de la Ciudad Autónoma de Buenos Airesiooregulan los distintos medios impugnadores que permiten el agotamiento de la vía admiArts. 23, 24, 30, 31 y 32 de la ley 19.549. Catamarca: art. 5O, CCA (ley 2403, B. O. del 6-8-71); Córdoba: al?. 6", CPCA (ley 7182, B. O. del 11-12-84); Corrientes: art. 10, CCA (ley 4106, B. O. del 11-3-87); Chaco: art. 9", CCA (ley 848, B. O. del 7-9-67); Entre Ríos: art. 4O, CPA (ley 7061, B. O. del 2-11-83); Fonnosa: art. 4O, CPA (t. o. 1978, B. O. del 20-1-78); Jujuy: al-t. 5", CCA (ley 1883,B. O. del 4-9-48); La Pampa: art. 9", CPCA (ley 952, B. O. del 23-1 1-79); Mendoza: art. 5", CCPA (ley 3918, B. O. del 14-8-73); Misiones: art. 8O, CPCA (ley 3064, B. O. del 2-12-93); Neuquén: art. 6", CPA (ley 1305,B. O. del 7-8-81); Río Negro: arts. 75 a 98 (ley 2938); Salta: art. 26, inc. lo, CPCA (ley 793); San Juan: arts. 25 y 27, LPA (ley 3784, B. O. del 6-6-73); Santa Cruz: arts. 23 y 30, LPA (ley 1260, B. O. del 24-4-79); Santa Fe: art. 7O, Recurso Cont. Adm. (ley 11.330, B. O. del 29-1-96); Santiago del Estero: arts. l oy 4", Ley de lo Cont. Adrn. (ley 2297, B. O. del 26-9-51); Tierra de Fuego: arts. 7" y 8", CCA (ley 133, B. O. del 18-4-94); Tucumán: art. 12, CPA (ley 6205, B. O. del 23-8-91); Ciudad Autónoma de Buenos Aires: al?. 3", incs. 1O a 3", CCAyT. Cabe destacar que en La Rioja, el art. 4" del CPCA no exige para la promoción de la pretensión procesal administrativa la existencia de un acto administrativo denegatorio, estableciendo que no es necesario haber agotado previamente los medios de impugnación establecidos en las normas de procedimiento administrativo, cuya utilización es de carácter optativo para el interesado. 98 Ver WTCHINSON, Ley Nacional.. . cit., t. 11, ps. 255 y SS.;Réginzen... cit., 8" ed. 99 HUTCHINSON, Tomás, Norinas administrativas de la Provincia de Bzienos Aires, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1993; del misrno autor, Procediiíjiento y proceso adnzinistrativo en la Provincia de Buenos Aires, Scotti, La Plata, 1995; Procedinziento adnzinistrativo de la Provig~iade Bzienos Aires (con la colaboración de Miguel A. Marafuschi), Astrea, Buenos Aires, 1995; Procedimiento administrativo de la Provil~cia de Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Szr, Emprendirnientos Fueguinos, Ushuaia, 1997; BOTASSI, Carlos, Procediiniento adnzinistrativo de la Provincia de Bzienos Aires, Platense, La Plata, 1987; CARRANZA TOf¿RES, Luis R., Procedimiento y proceso adilzinistrativo en Córdoba, Alveroni, Córdoba, 2000, vol. 1; REVIDATTI, Gustavo y SASSON, José, Procedinziento adnzinistrativo de la Provincia de Cor.rientes -ley 340- comentada, Cicero, Corrientes, 1987; SARMIENTO GARCÍA, Jorge H. y PETRA RECABARREN, Guillermo M., Ley de Procediiniento Administrativo de Mendoza, 2%d., Augustus, Mendoza, 1979. 'O0 HUTCHINSON, Tomás, Procediiniento adininistrativo de la Cizrdad de Buenos Aires, Astrea, Buenos Aires, 2003; CARRANZA TORRES, L. R., Procedimiento administrativo en la Ciudad de Buenos Aires, Alveroni, Córdoba, 2002. 96
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nistrativa. No es posible por la índole de este trabajo analizar, siquiera brevemente, los distintos ordenalnientos; remitimos a los autoresIo1 que se han ocupado de analizarlos. Sin embargo, cabe estudiar algunas cuestiones que se plantean en ellos.
F. Cuestiones en el orden lzacional a) Nacimiento de la i)ía administrativa previa: el reclamo 'Oz administrativo previo La discusión sobre la indemandabilidad del Estado (ver Cap. IV, punto IV, nota 13) finaliza merced a la sanción de la Ley 3952 de Demandas contra la Nación (6-10- 1900), por la cual se deja sin efecto el pedido de autorización previa -venia legislativa- ante el Congresolo3, l o l HUTClXíNSON, Tomás, Digesto práctico de procedinziento ndilzinistrativo, La Ley, Buenos Aires, 2004; GORDILLO, Agustín, Tratado de Derecho Adlninistrativo, 8" ed., FDA, Buenos Aires, 2004, t. 4; ABERASTURY (h), Pedro y CILURSO, María R., Czrrso de P~~ocedii~zie~to Adi?ziaistrativo, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2a ed., Abe1998; PEARSON, Marcelo, Manual de procedimiei~fosad~??inistrativos, ledo-Perrot, Buenos Aires, 1985; ESCOLA, Héctor, Tratado general de procedinziento adnzinistrntivo, 2 9 d . , Depalma, Buenos Aires, 1981 . 'O2 La ley 3952 no da una única denominación al medio administrativo que debía seguirse. Así en el art. 1" habla de "...reclamación ..." y en el 2" de "...reclamo..." Lo denotninamos reclamo, que es el nombre que le da la LNPA (arts. 30 a 32). 'O3 Debe señalarse que aquí se adoptó la práctica británica de pedir autorización para las demandas contra el Estado, a diferencia de lo que ocurría en EE. UU. de Norteamérica donde era el Congreso quien resolvía esas cuestiones, primero directamente y luego delegando la cuestión en la Corte de Reclamos. Cabe reconocer que las cosas no ocurrieron así en forma lineal. Sancionada la Constit~iciónde 1853 en la Confederación se puso en manos del Congreso la atención de los reclamos de indemnizaciones (Const. Nac., art. 67, inc. 6"; ai-t. 4", ley 13; art. 12, ley 79; 221, 222, 223 -1859- y del Pocler Ejecz~tivo,ai-t. 5*, Tít. XTII, ley 12 -1 853-; ley 73; art. 4", ley 259). Luego el Congreso sancionó la Ley General 224 de Responsabilidad del Estado (29-9-1859) en la cual el Poder Ejecutivo tenía la facultad de decisión y el deber de dar cuenta al Congreso. Ya unificada la Nación, las leyes 141, 161 y 162 -1865-; 225 y 232 -1867-; 513 -1872- etc.). De allí que la ley 212 (1867) dispuso, ante la reclamación de Melchor Beláustegui, devolverla al Ejecutivo "para que la resuelva"; la ley 249 (1868) autorizó al ejecutivo para conocer en el reclamo interpuesto, etc. Recién ante el reclamo de Cándido Galván, con motivo del incendio del vapor "Buenos Aires" y al sancionarse la ley 475 (1870) se dispuso: "Sométase a los tribunales de la Nación el reclamo ..." La Corte, en el caso de "Don Anselm Núñez" -Fallos: 12:227 (1972)-, afirma que "para demandar al Poder Ejecutivo" S
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LOS PRESUPUESTOS
PROCESALES DE LA - ACTIVIDAD
mediante la regulación de un genérico reclamo previo al Poder Ejecutivo, el que regia en las acciones civileslo4 en que se demandare a la Naciónlo5. Consecuentemente la Corte siguió exigiendo la venia requiere su "expreso consentimiento". Por la ley 675 (1874) se autorizó a Aguirre, Carranza y Cía. para que liagan valer ante la Justicia el reclamo promovido (ver GRAU, Habilitaciór7 ... cit., ps. 75-76). Así nace la figura de la venia (autorización) legislativa para denzandar a la Nación. También es menester señalar que el sistema de la Corte de Reclamos era conocido entre nosotros. Así BARRAQUERO, Julián, Espiritzl y práctica de la Constittlción argentina, 2" ed., Buenos Aires, 1889, ps. 343-344; GOROSTIAGA, B., Diario de Sesiones de la Cánzara de Diputados (sesión del 3 1-7-1866) querían implementarlo entre nosotros. Otros se oponían (v. gr., GONNET, Manuel B., Proyecto de código, Diario de Sesiones, Cámara de Diputados, 24-3-1 893). VARELA, Luis V., Proyecto de Código de lo Contencioso-Admi17istrativopara lcz Provincia de Buenos Aires, Talleres de Publicaciones del Museo, La Plata 1904, p. 21, decia: "...y fue entonces que se creó en los Estados Unidos, la Corte de Reclamos [...] que no es otra cosa que un tribunal de lo contencioso-administrativo". En la misma obra agrega Varela, transcribiendo lo que escribiera el relator de la Comisión revisora de la constitución nombrada por la Convención [de la Provincia de Buenos Aires] de 1884 (estudiando las reformas que debían introducirse a la Corte de Reclamos de los Estados Unidos de América): "...Que si se quitaba a la Corte Suprema la facultad que se le ha dado en lo contencioso-administrativo y se le quitase también la facultad de dirimir los conflictos posibles entre los poderes públicos, vendría a quedar reducida a una simple Corte de Casación con limitadisimas facultades ..." (p. 63). 'O4 VARELA, Proyecto... cit., p. 27, decia: "Pienso que los tribunales federales han obrado más cuerdamente, al aplicar con amplitud la ley de 6 de octubre de 1900, que el Congreso al distarla con alcances limitados" y agregaba: "...en los momentos en que preparo este informe, veo en diario que un juez ha condenado al Poder Ejecutivo Nacional a devolver el importe de impuestos ilegalmente cobrados". 'O5 El art. lo de la ley 3952 estableció que: "Los tribunales federales E.. ] conocerán de las acciones civiles que se deduzcan contra la Nación sea en su carácter de persona jurídica, sin necesidad de autorización previa legislativa; pero no podrán darles curso sin que se acredite haber producido la reclamación del derecho controvertido por ante el Poder Ejecutivo y su denegación por parte de éste". El art. 2O, por su parte, atribuyendo al hecho del silencio administrativo el efecto jurídico de habilitar la instancia judicial de contralor, dispuso que: "(s)i la resolución de la administración demorase por más de seis meses después de iniciado el reclamo ante ella, el interesado requerirá el pronto despacho, y si transcurrieren otros tres meses sin producirse dicha resolución, la Nación podrá ser llevada directamente ante los tribunales, acreditándose el transcurso de dichos plazos". Puede advertirse que el texto originario de la ley 3952 receptaba el distingo que la doctrina y la jurisprudencia por entonces imperantes efectuaban, respecto de la doble personalidad del Estado (entre los actos que celebraba como persona jurídica -actos de gestión- y los que efectuaba como Estado-Poder -actos de imperio-), pues
legislativa cuando el Estado actuaba como poder públicolo6,hasta que, al sancionarse la ley 11.634 (de 28-9-32) se determinó la aplicación de la ley 3952 cualquiera fuera la naturaleza del derecho reclamado. Nace, pues, la vía administrativa previa (por medio del reclamo referido) como un presupuesto para permitir demandar al Estado nacional; es decir su nacimiento es netamente garantizador y viene a reemplazar al presupuesto procesal del ejercicio de las acciones contra el Estado nacional vigente hasta entonces: el consentimiento de éste como reconsentimiento que debía quisito de adrnisibilidad de la ser expresado por el "órgano de sus poderes competentes al efecto"108. La Corte dijo, en algún momento, que la reclamación administrativa era una cuestión de orden público109,en otro, que lo era de manera limitada1lo,y también que no lo erau l. Podría decirse que, a partir del caso " G ~ r o r d o " ~ha~ ~vuelto , a la primera tesitura desde que permite al juez analizar de oficio los pres~~puestosl~~. sólo aludía a las acciones judiciales que se dedujesen contra los primeros, por lo que persistía la obligación de contar con la venia legislativa previa para ocurrir a la justicia cuestionando los segundos. Esta distinción, que conducía a resultados disvaliosos a los efectos de la garantía jurisdiccional de los administrados (ver SPOTA, Alberto G., La Ley de Demandas contra la Nación y la pretendida doble personalidad del Estado, en ADLA 1889-1919, p. 490), llevó a dictar la ley 11.634 que, si bien persistió en distinguir al Estado según la teoría de su doble personalidad, estableció la supresión total de la venia legislativa para ambos supuestos. 'O6 CSJN, 16-6- 1904, "Herrera, Pedro", Fallos: 99:309. 'O7 CSJN, 3-5-1 865, "Doiningo Mendoza y Hermano", Fallos: 1:485; 1-6-1865, "Juan Carlos Gómez", Fallos: 2:36, entre muchos. 'O8 CSJN, 29-8-1899, "Provincia de Buenos Aires c/NaciónW,Fallos: 80:399. 'O9 CSJN, 28-4-1914, "Carozzi", Fallos: 118:436; 15-3-191 9, "Jofré, Joaquín", Fallos: 129: 129. Coincidía BIELSA, Derecho... cit., t. V, p. 610. CSJN, 18-5-62, "Mariño, Edward", Fallos: 252:326; 25-10-55, "Perezlindo, Zenón", Fallos: 233 :106. l l 1 CSJN, 10- 1 1-44, "Agustín M. Roca", Fallos: 200: 196; 2-2-45, "Ángel A. Giraud", Fallos: 201 :17; 30-3-60, "Cajida", Fallos: 246: 132. l I 2 CSJN, 4-9-99, "Gorordo Allaria de Kralj", Fallos: 322:73. En el fallo, si bien referido al plazo para demandar, dice que: "...el juez [...] estaba facultado para examinar de oficio el cumplimiento y rechazar el caso [...] pues su falta no requería la expresa denuncia por parte del demandado" (consid. 10). Ver comentario al fallo de HUTCHINSON, Tomás, La I7abilitación de la instancia en el proceso ndniinistratii)~nacional, en Elementos... cit., ps. 548 y SS. 1 1 3 Porque ya no "sería un privilegio de la Administración pública establecido
LOS PIZESUPUESTOS PROCESALES
DE LA ACTIVIDAD
El presupuesto que estamos considerando se exigía a través del reclamo adi?zir2istrativaprevio al que la jurisprudencia de la Corte reconoció excepciones. El "agotamiento de la vía" se producía ante el Poder Ejecutivo1I4que resolvía el reclamo (o se producía el ~ilencio)''~. Desde luego que ese presupuesto 110 equivalía ni al requisito de la decision preálable francesa ni al apuramiento de la vía administrativa española ni al mecanismo creado en las provincias para config~irarel acto que causa estado116,sino que se relaciona con algo más trascendente: la demandabilidaddel Estado y la forma en que ese problema fue resuelto en el orden na~ional''~. Tan así es que no se pensó en los casos administrativos sino que se estatuyó para las acciones civiles. Con el tiempo, la función del reclamo previo se alteró. Mucho tuvo que ver con eso el nacimiento de los recursos administrativos. b) La vía recursiva El recurso es uno de los medios de impugnación que regula la con el objeto de sustraer a la Nación, en una medida compatible con la integridad de todos los derechos a la instancia judicial" (CSJN, Fallos: 21 0: 1942, "García, Constantino" de 31-5-48), porque de ser así, el Estado podría renunciar a ese privilegio y contestar la demanda sin que se haya acreditado el cumplimiento de la exigencia. I l 4 Así la Coi-te dijo que no bastaba con que la denegación emanare de un ministro y que tratándose de una cuestión de orden público su omisión, aunque el Procurador Fiscal no hubiera opuesto excepciones, dejaba sin valor todo lo actuado (CSJN, Fallos: 118:346, cit.) pudiendo ser declarado por los jueces en cualquier estado de la causa (CFed. Capital, 12-4-43, L. L. 30-448; CFed. de Tucumán, L. L. 44-574). Así se lograba el acto definitivo que agotaba la vía (acto que causa estado). Conf. DIEZ, Derecho ... cit., t. VI, ps. 57-58; GRAU, Habilitación ... cit., p. 87. En contra, AGUILAR VALDEZ, Oscar R., El agotan1iento de la vía adn~inisfrativa,en CASSAGNE (dir.), Tratado... cit., t. 1, ps. 624 y SS. l l 6 Conf. MUÑOZ, Guillermo Andrés, E l reclanzo adnzinistrativo previo, en L. L. 1988-A-1054. Sin embargo, que no se tuvo en cuenta a1,sistema provincial (ver Constituciones bonaerenses de 1873 y 1889) aparece discutido, pues la influencia de las técnicas provinciales es perceptible en el proyecto de Gonnet de 1893. Conf. CÁRDENAS, Pablo, Lo contencioso adi11inistrativ0, Buenos Aires, 1889, ps. 58 y SS. Asimismo VARELA, Proyecto... cit., ps. 26-27, quien dice que "esa ley no puede tomarse como un paso dado por el Gobierno Federal hacia el establecimiento de los tribunales de lo contencioso-administrativo, puesto que ella sólo autoriza las acciones civiles que se deduzcan contra la Nación ..." '17 VARELA, Proj~ecto ... cit., p. 27.
LNPA. Cabe señalar que la vía recursiva aparece en el orden nacional con el recursojerárquico regulado en el decreto de 7 de abril de 1933, modificado por el decreto de 7 de noviembre de 1934, dictándose posteriormente el decreto 7520144"*, por el cual quedó limitado a aquel dirigido al Poder EjecutivoH9.Los recursos eran un medio optativo que tenía el particular para agotar la vía administrativa, pues podía lograrse también por el reclamo administrativo previo'20. La LNPA sistematizó los recurso^'^', modificando los existentes y le dio el carácter de una vía administrativa previa obligatoria. En el actual sistema, por medio de la vía recursiva se impugnan actos administr.ativos. Los recursos constituyen un presupuesto necesario para la posterior impugnación judicial (arts. 23, inc. a, y 24, inc. b, de la LNPA). c) L a vía del reclamo administrativo previo La LNPA contempló dos vías a los efectos del agotamiento de la vía administrativa previa: a) la que se ha denominado impugnadora o recursiva (arts. 23 a 27), destinada a la impugnación de actos administrativos, y para la cual se exige la obligatoria deducción de los '18 Éste reguló, además, un recurso de revocatoria que era resuelto por la autoridad superior del órgano adiniiiistrativo del cual emanó la resolución recurrida y por eso se lo denominó recurso jerbrqzrico rlzenor (Procuración del Tesoro, Dictámenes 37-141, 39-27 1,42-11). Mantuvieron la terminología original, entre otros, PEARSON, Marcelo, El reczrrso de revocatoria en la ad~ninistraciónnacional, en Revista de la Faczrltad de Derecho, Año 5, No 20, Buenos Aires, julio-agosto de 1950, p. 26. El dec. 2126/61 dispuso que era resuelto por las autoridades superiores de las entidades descentralizadas y por los funcionarios de la Administración central con jerarquía inmediata inferior a subsecretario de Ministerio o Secretaría de Estado. l L 9 El recurso jercírquico impropio, a su vez, se interponía contra la decisión de las autoridades de un ente descentralizado. También existía el reczrrso jercírqzrico izo reglado (dec. 2126161) de los actos de los Directores Generales a los de su superior inmediato y así, sucesivamente, en vía ascendente. 120 MARCER, Demandas ... cit., p. 42; AGUILAR VALDEZ, El agotanfieizto... cit., p. 628; en contra LUQUI, Revisión... cit., t. 11, p. 145, quien dice que el recurso jerárquico era exigido para agotar la vía administrativa y que se asimilaba al reclamo administrativo previo. 12' Remitirnos a HUTCHINSON, Ley Nacional. .. cit., t. 11, ps. 255 y SS.; GORDILLO, 7Yatado... cit., 8 h d . , t. 4, ps. IX.1 y SS.
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LA ACTIVIDAD
recursos previstos en ella. Parece haber respondido a la influencia del Derecho Administrativo europeo, por lo que no es de extrañar que a su respecto se haya dicho que sólo resulta aplicable a los supuestos en que se discuten derechos de carácter y origen administrativo"'; b) la denominada reparadora o reclarnatoria (arts. 30 a 32), para la que requirió la deducción del previo reclamo administrativo -tal como, con carácter general, lo establecían ya las leyes 3952 y 11.634-, y que no está destinado a la impugnación de un acto administrativo, sino que busca provocarlo, tendiendo a que la Administración satisfaga obligaciones de hacer, no hacer o dar. La regulación que de -este reclamo ha hecho en la LNPA resulta aplicable sólo a las pretensiones regidas por el Derecho Público, pues a las regidas por el Derecho Privado les es aplicable el reclamo de la ley 395212'. La posición contraria, basada en el inciso d, del artículo 32 de la primitiva redacción de la LNPA -haber excluido a la acción de desalojo de la obligatoriedad del reclamo124-que indica la intención del legislador de abarcar en el reclamo ,a la cuestiones regidas por el Derecho Privado, no parece atendible, por cuanto: a) Bien pudo referirse a los desalojos basados en locaciones regidas por el Derecho Administrati~o'~~ (art. 1502 del Cód. Civ.); o, con mala técnica legislativa, porque no correspondía al tema 122 MARIENHOFF, Miguel, Deniandas contra el Estado nacional. Los artículos 25 y 30 de la Le}) de Procedimiento Administrativo Nacional, en L. L. 1980-B-1024 y SS., en particular p. 103 1. 123 Ver HUTCHNSON, Ley Nacional. .. cit., t. 1, p. 534. Ya se señaló (ver nota 105) el alcance de la ley 3952, y la de su ampliación (ley 11.634), al sancionarse la LNPA, algunos hemos sostenido (HEREDIA, Horacio, Los elementos del acto administrativo, en L. L. 1975-C-830, coincide con nosotros) que sólo resultaba aplicable a las pretensiones basadas en Derecho Administrativo, pero otros autores sostuvieron que ella implicó la llamada derogación orgánica de la ley 3952 (conf. PEARSON, Marcelo, Reclamos administrativos. Otras vías administrativas, en E. D. 66-75 1; GRAU, Armando, Reclamación administrativa previa, en DIEZ, M. y otros, Acto y procedimiento administrativo, Plus Ultra, Buenos Aires, 1975, p. 188). lZ4 MAIRAL, Control... cit., vol. 1, p. 357; TAWIL, Administración ... cit., t. 11, p. 154; JEANNERET DE PEREZ CORTÉS, María, Reclamos. ReJlexiones sobre el reclamo administrativo previo, en W. AA., Procedimiento administrativo. Jornadas organizadas por la Universidad Austral, Ciencias de la Educación, 1998, p. 139. '25 GRAU, Armando, Contratos administrativos de locación, en Contratos administrativos, AADA-Astrea, Buenos Aires, 1982, t. 11, ps. 61 y SS.
regulado por la LNPA126,quizás intentó poner fin a la discusión que existía respecto de la necesidad del reclamo en los desalojos regidos por el Derecho Privado117,y b) la comisión redactora del proyecto de la LNPA, en su Exposición de Motivos, reconociendo que el Título IV -que contiene los artículos 30 a 32, por los que se regula el reclamo administrativo previo- era tema propio de lo "contencioso administrativo" -es decir de la materia propia del proceso administrativo-, justificó su inclusión en una ley referida al procedimiento administrativo señalando que ella tuvo por objeto cubrir el vacío resultante de la ausencia de un código nacional que contemple aquella materia específica. Actualmente este reclamo es obligatorio cuando se demanda al Estado nacional y a sus entidades descentralizada^'^^ (suprimiendo el inciso f, del art. 32)129. d) Inexistencia de interrelación de las
vías "impugnativa" y "reclamatoria
jJ
En el orden nacional, ambas vías tienen un campo de aplicación BUJÁN, Reflexiones... cit., p. 61, dice que la reforma de la ley 25.344, al modificar el art. 32 de la LNPA, suprimiendo la excepción relativa a la acción de desalojo, ante la falta de motivación por parte del legislador, bien podría ser entendido como fundado en su incongruencia con el régimen del reclamo de la LNPA; máxime cuando también se derogó la excepción concerniente a las acciones que no tramiten por vía ordinaria, en la que quedaban comprendidos los interdictos y acciones posesorias, en las que -en principio- tampoco se discuten derechos de naturaleza administrativa. 127 Ver J. E. R., Estado de la jurisprudencia sobre reclanzación administrativa previa a la demanda contra la Nación por desalojo, en J. A, 1966-1-230; GRAU, Habilitación... cit., p. 91, nota 263. 12* BUJÁN, Reflexiones... cit., ps. 62-64, dice que puede sostenerse que sólo es necesario el reclamo contra las entidades azltárquicas y no contra los demás entes descentralizados pues si bien el inc. f, del art. 32 que excluía a éstas del reclamo, lo cierto es que el art. 30 sólo establece que debe iniciarse el reclamo contra el Estado y sus entes atrtárquicos, sin haber incluido a aquéllos. 129 En su momento, la exclusión del recIamo respecto de estos entes dispuesta por la ley 21.686, mereció severas críticas por parte de la doctrina (ver GRAU, Reclamación... cit., ps. 188-189; PEARSON, Manual. .. cit., p. 159). 322
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diferente: mientras la impugnadora rige para el cuestionamiento de actos administrativos, la reclamatoria es aplicable, en ausencia de ellos, para obtener que la administración haga, deje de hacer o dé algo. Ambas vías no son optativas; el vencimiento de los plazos de la vía impugnativa -tanto de aquellos dentro de los cuales deben interponerse los recursos administrativos necesarios para agotar la instancia administrativa, como del establecido para deducir la acción judicial de impugnación contra el acto administrativo definitivo- determina la extinción del derecho del particular y la correlativa imposibilidad de exhumar10 por vía de la interposición de un posterior reclamo administrativo y, contra el acto denegatorio de él, la demanda judicial13*. En el orden nacional, la LNPA estableció que la acción judicial de impugnación del acto administrativo que agota la instancia administrativa debe interponerse en el perentorio plazo de 90 días que establece el artículo 25 (ver numeral 2, apartado G, a). A partir de ese momento, se discutió en doctrina si el transcurso del citado plazo era fatal y, consecuentemente, si su vencimiento impedía promover tanto la acción judicial como el reclamo administrativo, o si, por el contrario, no impugnado el acto administrativo dentro del término fijado en el artículo 25, podía replantearse la cuestión por vía del reclamo regulado en los artículos 30 a 32 de la LNPA, y acceder a la justicia cuestionando el acto denegatorio de éstei3'. 130 Por exceder el marco de estas reflexiones no analizamos aquí si el acto administrativo que, pronunciándose sobre el fondo de la pretensión, desestima una denuncia de ilegitimidad reabre o no la instancia a los fines de acceder a la vía judicial -sobre la que me pronuncio negativamente- por compartir los fundamentos en que se sustentan los fallos denegatorios de tal posibilidad emitidos por la CSJN, Fallos: 322:73, "Gorordo" cit., consid. 12, y la CNAFed.CAdm., sala I,20-10-87, "Coe110"; íd., 19-3-98, "Peruggini"; 2-7-2002, "Davs"; sala 111, 8-9-88, "Wolcke"; sala IV, 13-9-2001, "De la Vega". l 3 I A favor de la posibilidad de recurrir a la vía del reclamo cuando se encontraban vencidos los plazos de caducidad del art. 25 se pronunciaron, entre otros, Cassagne, De Estrada, Escola, Halperin y Catani, Gordillo, Linares, Mairal; en contra, afirmando la perentoriedad del plazo del art. 25 y, por ende, fatal para el derecho del administrado, lo hicieron, entre otros, Diez, Hutchinson, González Arzac, Marienhoff, Muñoz, Pearson. Para una síntesis de esas posiciones, ver SILVESTRI y GONZÁZEZ ARZAC, La instancia... cit., ps. 765 y SS. CNAFed.CAdm., sala IV, 10-2-2009, "Ortiz, Antonio", J. A. 2009-11, Supl. Derecho Administrativo de 24-6-2009, p. 44.
La cuestión quedó definitivamente zanjada a partir de la reforma que la ley 21.686 introdujo a ese articulo132,sin que la reforma de la ley 25.344, que suprimió el tercer párrafo del artículo 30 de la LNPA, autorice a una válida renovación de la polémica'33.
e) Reducción de los casos de innecesariedad del reclamo administrativo previo La reforma de la ley 25.344 redujo los casos en que el reclamo administrativo previo es innecesario. Sin embargo la jurisprudencia ha ampliado los supuestos, entendiendo que también es innecesario cuando constituiría un ritualismo excesivo, entendiendo por tal, por ejemplo, cuando ha tenido oportunidad de intervenir en el juicio, tal el caso de la contestación de demanda134. 132 En relación a ello se sostuvo que: "el art. 30 originario C...] permitía dos interpretaciones, a saber: 1) Si no se utilizó la vía recursiva de los arts. 23 y 24 sólo se puede demandar a la Nación por vía de reclamo, salvo en los casos del art. 32. Vía recursiva y reclamo eran optativos. 2) Para demandar a la Nación era necesario utilizar forzosamente la vía recursiva de los arts. 23 y 24 en los supuestos allí previstos, y utilizar la vía reclamatoria de los arts. 30 y SS., en los otros supuestos. La elección de una u otra vía no era opcional y cada una respondía a distintas circunstancias legales del caso. El reclamo era excepción" (LíNARES, Juan Francisco, Derecho Adnzinistrativo, Astrea, Buenos Aires, 1986, ps. 403 y 404). La jurisprudencia distinguió claramente las dos vías, no siéndole aplicable a la impugnación de actos y reglamentos la exigencia del art. 30 ni sus excepciones (CSJN, Fallos: 301:797 [1979] "Blanco"; CNAFed.CAdm., sala 111, 15-11-88, "Lores", entre otros). '33 Ello, por cuanto mantuvo en su esencia la redacción del primer párrafo de art. 30 -que es claro en exigir la obligatoriedad del reclamo, salvo que se tratase d los supuestos de los arts. 23 y 24 (relativos a la vía recursiva, en la que se impugna actos administrativos)- y, además, suprimió su tercer párrafo -con la clara intenció de eliminar el último vestigio de intercambiabilidad entre las distintas formas prev para alcanzar el agotamiento de la vía administrativa que quedaba- (conf. BUJ Rejlexiones... cit., ps. 57-58). 134 CNAFed.CAdm., sala 111, 19-7-2006, "Empresa Distribuidora del Sur (Edes SA)". Sin perjuicio de que en el caso pudo haber una causal que justifique la solución lo cierto es que como principio es erróneo. Al contestar la demanda, el abogado Estado no tiene más remedio que negar categóricamente cada uno de los hechos que se funda la pretensión del actor, pues de lo contrario acepta lo afirmado po actora @ara allanarse requiere el abogado estatal un decreto). Con este criterio j prudencial desaparece la vía administrativa previa, pues si la demandada se a
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f) La vía administrativa contra reglamentos
La LNPA, en su artículo 24, inciso a, mantiene el mismo principio de la vía previa al referirse a la impugnación judicial directa de los llamados por aquélla "actos administrativos de alcance general", exigiendo siempre el reclamo previo, cuya denegación expresa o tácita por silencio, generará un acto individual susceptible de impugnación judicial'3s. Dicha norma prevé que se puede impugnar el acto de alcance general de contenido normativo (reglamento) de manera directa o indirecta cuestionando, en este caso, el acto administrativo de aplicación de aquél (art. 24, inc. b).
g) La vía administrativa contra los actos separables de los contratos Con toda razón se ha afirmado que los contratos de la Administración son el resultado de una serie de actos unilaterales previos de aquélla. Estos actos no forman un todo indivisible, sino que se los disocia, se los "separa" confiriéndoles individualidad jurídica136.Del mismo modo ocurre con los actos que se dictan en la ejecución del contrato. Repárese que, en estos casos, no se cuestiona el contrato sino el acto que lo ejecuta contrariando lo que dispone aquél o lo que dispone alguna otra norma. No hay en esos casos, ninguna distinción con respecto a la impugnación de otros actos administrativos, por lo cual nada hay que justifique el apartamiento de las reglas genera le^'^^. No se cuestiona el contrato sino un actoi3*,como ocurre, por ejemplo, cuando se cuestiona el acto y no el reglamento al que supuestamente viola. esa cuestión de la vía previa deviene abstracta y si niega la pretensión actoral ello demostraría que la vía administrcrtiva era un rituaiismo inútil, absurdo. 135 En igual sentido, refiriéndose a la impugnación administrativa de los reglamentos, véase art. 73, dec. 1759172, reglamento de la ley 19.549. 136 DIEZ, Derecho... cit., t. 2, p. 494; BOQUERA OLIVER, José M., La selección de contratistas, Madrid, 1963, ps. 185 y SS.; DROMI, Derecho ... cit., p. 33. 13' CNACCFed., sala 1, 8-10-82, "Mengolini, Jorge c/EntelW,E. D. 117:626; íd., 29-12-83, "Cavallin Fillino c/Hipasam", E. D. 108:434; CNAFed.CAdm., sala- IV, "Gypobras", E. D. 157-295; CSJN, 5-4-95, "Gypobras", Fallos: 3 18:441. 138 CNAFed.CAdm., en pleno, 24-4-86, "Petracca e Hijos SA", E, D. 118-39.1.
El acto separable impugnable debe ser un acto administrativo de~ ~ , cause estado. O sea, reunir los requisitos cisorio, d e f i i t i ~ o l que que cualquier acto requiere para ser impugnado judicialmente. h) Conductas Nnpugnables Como se ha analizado se requiere la vía previa administrativa, respecto de la Administración centralizada cuando actúa bajo el régimen administrativo sea que lo haga mediante actos administrativos -cualquiera sea su origen140-, reglamentos, etcétera, sea mediante recursos o reclamos. Respecto a los entes descentralizados, cuando se rijan por el Derecho Administrativo la exigencia o no de la vía previa y el régimen aplicable será, en principio, el propio; sólo supletoriamente se le aplicará el que surge de la LNPA141. 139 Se ha querido ver una incongruencia entre lo decidido por la Corte Nacional en la causa "Mevopal" de 26-1 1-85 (E. D. 1 18-380) y el plenario de la CNAFed.CAdm. en la causa "Petracca" de 24-6-86 (E. D. 118-391) pero en realidad hay una unidad sustancial, pues mientras en el primero se dice: '"la necesidad de impugnar] llevaría a que durante la relación contractual y frente a la emisión por la Administración de cualquier acto unilateral, el administrado tuviera que iniciar, en cada caso, un juicio E..] Ello significaría un dispendio jurisdiccional inusitado..." (consid. 4"). En el segundo, la doctrina del plenario, ",..al referirse a la necesidad de que el acto sea definitivo y que agote la instancia, evita que durante la relación contractual y frente a la emisión de cualquier acto de la Administración, el administrado tenga que iniciar en cada caso un juicio contra su contratante" (consid. 3" injine). Por otra parte, cabe consignar que la propia Corte señaló, en el caso "Mevopal", que la actora había iniciado la acción dentro del plazo del art. 25 (consid. 4' in Jine). Asimismo, con cierta lógica sostiene MARCER, Demandas... cit., p. 131, que el problema del dispendio jurisdiccional mentado por los fallos citados, resulta un argumento que hace a la política legislativa y no es una cuestión que incumba a los jueces. Expresa: "Si del ordenamiento jurídico surge que tal es la solución, en la medida en que no vulnere derechos o garantías constitucionales, deberá ser acatada por todos lo intervinientes del proceso (jueces y partes), correspondiendo al legislador, y tan sólo a él, modificar la ley en tal sentido..." 140 Conviene aclarar que para su impugnación los actos administrativos se clasifican en: a) preparatorios; b) de mero trámite o interlocutorios; c) definitivos; d) asimilables a definitivo, y e) de cumplimiento (ver SILVESTRE y GONZÁLEZ ARZAC, La instancia ... cit., p. 769, nota 61). 141 CSJN, doctrina de Fallos: 3 121:698; id. "Cinplast A P S A c/Entel", en RRAP
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En relación con la función administrativa de los Poderes Legislativo y Judicial rigen las respectivas normas que cada uno posea en relación al agotamiento de la vía administrativa14'.
G. Cuestiones en el orden local a) Apreciaciones generales Los ordenamientos provinciales adoptan soluciones diversas, de acuerdo a los respectivos ordenamientos. Algunas constituciones provinciales se refieren al tema. La de Buenos Aires'43expresa: "...la ley, la que establecerá los supuestos en que resulte obligatorio agotar la vía administrativa" (art. 166)'". Así también las de Catamarca: ". ..pre142 La CNAFed.CAdrn., sala 111, 3-8-92, "Sánchez, Alberto", expresó que no correspondía concluir que no se había agotado la vía administrativa previa si el decreto emanaba de la máxima autoridad administrativa. En un sentido, la misma sala en "Azcona Tolentino y otros CIEN-SCJN-" de 13-6-96 expresó que la Acordada 57/92 revestía el carácter de acto de alcance general dictado en ejercicio de facultades que el Poder Legislativo creyó conveniente dejar libradas al arbitrio del Superior Tribunal, competencia delegada distinta a la que el art. 99 de la Const. Nac. le asigna. 143 Cabe acotar que ya la Constitución de 1873 requería la vía previa al decir el art. 1 56 "previa denegación". NO compartimos la tesis de CASSAGNE y PERRINO, El nuevo... cit., ps. 220, de ''que la regia es la demandabilidad directa" y que se ha delegado en el legislador '...establecer los supuestos espec$cos y excepcionales en los cuales es preciso agotar la vía ...' (la cursiva nos pertenece) y, consecuentemente, que la modificación [de la ley 12.008] efectuada por la ley 13.101 es abiertamente inconstitucional ..." Nuestra discrepancia se basa en: 1) La Constitución expresa que una ley dirá en qué casos es necesario agotar la vía. De ello se colige que: a) lo que no puede hacer la ley es establecer que siempre hay que agotar la vía, o b) que nunca hay que agotarla, pues esos dos extremos los hubiera establecido expresamente la propia norma fundamental. Cuándo sí o cuándo no, lo dejó librado a la ley, para que el legislador teniendo en cuenta razones de oportunidad pudiera establecer (e incluso variar), según las circunstancias, los casos en que hace falta o no la vía previa. 2) Esa primera variación (según la apreciación circunstancial del legislador) se produjo en la ley 13.101. Por otra parte cabe acotar que la ley 12.008 nzrnca s e llegó a aplicar. 3) Que la ley actual diga en qué casos hay que agotar la vía en lugar de en qué casos no hay que agotarla no viola la Constitución (pues no dispone que sea siempre). 4) Por otra parte, en el caso concreto hubiera sido lo mismo decir que hay que agotar la vía en los casos en que no ha resuelto la autoridad con competencia resolutoria final, que establecer que no hace falta agotar la vía cuando ha resuelto la autoridad con competencia resolutoria
via denegación expresa o tácita de la autoridad administrativa competente ..." (art. 204, inc. lo); Entre Ríos: "Conocerá y resolverá en las causas contencioso administrativas, previa denegación o retardación de la autoridad administrativa competente" (art. 167, inc. 3"); Formosa: "...cuando las autoridades administrativas denieguen o retarden. .." (art. 170, inc. 5"); La Pampa (art. 97, inc. 3"), que determina que el Superior Tribunal ejercerá su jurisdicción "previa denegación o retardo de la autoridad competente"; La Rioja: "...previa denegación de autoridad competente [...] La ley establecerá término y procedimiento para este recurso.. ." (art. 141, inc. 3°)145;Mendoza: "...previa denegación expresa o tácita de la autoridad administrativa competente ..." (art. 144, inc. 5"); San Luis: "previa denegación del reconocimiento de los derechos que se gestionan ..." (art. 213, inc. 3"); Santa Cruz: "Decidir en única instancia y en juicio pleno en las causas contencioso-administrativas previa denegación, expresa o tácita del reconocimiento de los derechos que se gestionen..." (art. 132, inc. 2") y Santiago del Estero: "denegación o retardo de las autoridades administrativas provinciales o municipales competentes" (art. 194, inc. lo, ap. c). En otros casos son los Códigos Procesales Administrativos los que determinan la existencia obligatoria de la vía administrativa previa. Así lo hacen los de Chaco (arts. 9" a ll), Córdoba (arts. 6" a 8"), Corrientes (arts. 10 a 12), Jujuy (arts. 5" a lo), Misiones (arts. 8" a lo), Neuquén (art. óO), Salta (art. 26, inc. lo), Santa Fe (art. 7O), Tierra del Fuego (arts. 7' a 11) y Tucumán (arts. 12 y 13). El Código de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires regula la cuestión en los artículos 3" a 5" estableciendo en qué casos es necesario agotar la vía y en cuáles no.
b ) Buenos Aires Consecuentemente con la precedente disposición constitucional cifinal. iprácticamente, cuál sería la diferencia? El otro caso contemplado es el del ritualismo inútil. Que diga que hace falta agotar la vía cuando ésta no constituye un ritualismo inútil o que no hace falta agotarla cuando constituye un ritualismo inútil tiene las mismas consecuencias. 145 NO obstante ello, el código establece como principio que la vía previa es optativa salvo alguna excepción.
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tada, el código de la provincia regula la obligatoriedad de la vía pre(reconociendo ciertas excepciones; v. gr., arts. 14 y 16, CPCA)147. c) Catamarca Consecuentemente con las disposiciones constitucionales las normas adjetivas de esas provincias regulan la obligatoriedad de la vía previa (reconociendo ciertas excepciones Catamarca, arts. 5" a 7", CCA). d) Chaco d.1) Formas de la actividad administrativa lesivas. Requisitos d. 1.a) Actos administrativos Debe promoverse reclamación administrativa contra el acto o decisión, mediante los recursos administrativos previstos para obtener de la autoridad competente en última instancia el reconocimiento o denegación del derecho reclamado (art. 9').
d . 1.b) Actos de alcance general En caso de que una medida de alcance general perjudicase derechos privados o de otro ente administrativo se debe acudir individualmente a la autoridad que dictó la medida, reclamando contra ésta (art. 10).
d. 1.c) Actos administrativos que se refieran a contratos y concesiones Todas las resoluciones definitivas que rescindan, anulen, modifiquen o interpreten contratos o concesiones otorgadas, dan lugar a las acciones previstas en el código, previa denegación administrativa (art. So). l4%l JCAdm. de Mar del Plata, No 1, causa 61.451, "Lissalde, Jorge cEDEA SA" del 6-6-2006, dijo que: "En la Provincia de Buenos Aires el requerimiento de la vía administrativa previa resulta obligatoria en el caso de los entes estatales, por ello resulta improponible como defensa por EDEA SA que no integra la estructura estatal". 14' JCAdm. de Mar del Plata, No 1, causa 61.45 1, "Lissalde, Jorge cEDEA SA" del 6-6-2006 cit.
d.1.d) Denegación tácita Si la autoridad no se expide en el término de 60 días de la interposición del reclamo, quedará por ese solo hecho expedita la vía judicial la que podrá ser iniciada hasta 30 días después de vencido aquél (art. 11).
e) Chubut Como ya hemos expuesto, la Provincia de Chubut carece de Código Contencioso Administrativo, pero la LPAPr. (920) prevé que el interesado dispone de los recursos ordinarios de reconsideración, jerárquico, directo y de nulidad (arts. 106 a 111) y el extraordinario de revisión (arts. 118 y 119). La reclamación en vía administrativa es requisito previo al ejercicio de toda clase de acciones fundadas en el Derecho común contra la provincia y los entes autárquicos (art. 138, LPAPr,).
f) Córdoba f. 1) Causas administrativas El Código Procesal Administrativo de la Provincia, aprobado por ley 7182148,establece en el Título 1, Capítulo 1, Principios generales. Materia contencioso-administrativa, que: "...Corresponde la jurisdicción contencioso-administrativa a las causas que se promuevan por parte legítima, impugnando los actos administrativos de los Poderes Legislativo, Ejecutjvo o Judicial del Estado provincial, del Tribunal de Cuentas de la provincia, de las entidades descentralizadas, autárquicas, de las municipalidades y de cualquier otro órgano o ente dotado de potestad pública, con facultad para decidir en última instancia administrativa, siempre que concurran los siguientes requisitos: "a) Que el acto administrativo cause estado en razón de haberse agotado a su respecto las instancias administrativas; "b) Que sea consecuencia del ejercicio de la función administrativa..." 148 Sancionada el 30-1 0-84; promulgada el 21-1 1-84; publicada el 27- 11-84, modificada por ley 7818.
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f.2) Agotamiento de la vía administrativa El artículo 6" del Código establece la obligatoriedad de la vía administrativa para demandar a la provincia lo que no es más que la aplicación de lo dispuesto por el artículo 178,2" parte de la Constitución provincial.
g) Comentes g.1) Vía administrativa previa El artículo 10 del CCA establece que antes de iniciar las acciones a que se refiere este código, será preciso finalizar la vía administrativa, la que quedará concluida con el agotamiento de los recursos previstos en la LPAPr. En el sistema de esta ley de procedimiento (Título VIII), basta con un solo escrito para dar por cumplido todos los plazos recursivos149.Si, en cambio, se ha reclamado la actuación de la administración por vía de petición, la denegatoria o el vencimiento del plazo deja expeditada vía judicial.
g.2) Innecesariedad de la vía previa No se requiere el reclamo cuando: a) un acto dictado de oficio puede ser ejecutado antes que transcurra el plazo de sustanciación de la vía previa; b) antes de dictarse de oficio un acto, el interesado se hubiese presentado expresando su pretensión en sentido contrario; c) se tratare de repetir lo pagado al Estado, en virtud de una ejecución o de repetir un gravamen pagado indebidamente; d) se reclamaren daños y perjuicios contra el Estado o se intentare acción de desalojo contra él o una que no tramite por vía ordinaria; e) mediare una clara conducta del Estado que haga presumir la ineficacia cierta del procedimiento, transformando el reclamo en un ritualismo inútil; f) se de149 El recurso de revocatoria o de reposición lleva implícito el jerárquico y viceversa. Interpuesto el recurso de revocatoria o el jerárquico, el órgano que dictó el acto recurrido debe revisarlo dentro de los 20 días; confirmado el acto o vencido el plazo debe elevarlo a los superiores jerárquicos en orden de grado hasta llegar al superior. Vencidos tres meses completos posteriores a la fecha en que se interpuso el recurso, la instancia recursiva queda agotada.
mandare a un ente autárquico, o a una empresa del Estado, una sociedad mixta o de economía mixta o una sociedad anónima con participación estatal mayoritaria, o las sociedades del Estado, o un ente descentralizado con facultad para estar en juicio, y g) una norma expresa así lo disponga (art. 11, CCA). Las excepciones al reclamo previo tienen justificativo. En el caso de las cuestiones enumeradas en b, y c, ya se han expresado en sede administrativa las razones para: i) oponerse previamente al acto que se dictó, y ii) el particular debe haber expresado objeciones al pago. Los supuestos enumerados en d, generalmente tampoco en otros ordenamiento~están sujetos a la vía previalS0.Si hay una clara conducta del Estado de no modificar su posición exigir el reclamo es un ritualismo inútil. En el caso de los entes menores del Estado la no exigibilidad del reclamo previo es una recepción de la jurisprudencia de la Corte Nacional. A su vez, el artículo 21 del CCA dispone que si iniciado un juicio y antes de la traba de la lis, la Administración dicta una nueva decisión conexa con la cuestionada judicialmente se puede solicitar, sin reclamo previo, que la causa promovida se amplíe respecto de aquella decisión.
h) Entre Rios y Fomosa h.1) Preliminar Consecuentemente con sus disposiciones constitucionales, las normas adjetivas de las provincias de Entre Ríos y Formosa regulan la obligatoriedad de la vía previa (reconociendo ciertas excepciones -arts. 4" a 7", CPA-).
h.2) Requisitos para la impugnación de las conductas administrativas lesivas h.2.a) Actos administrativos Para que tenga admisibilidad la pretensión es necesaria una decisión administrntiva definitiva y que cause estado (art. 4'). La decisión es lS0Ver,respecto a los casos similares enumerados en el art. 32 de la LNPA (antes de la reforma de la ley 25.344), HUTCHINSON, Ley Nacional... cit., t. 1, p. 550.
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definitiva cuando resuelve el fondo de la cuestión planteada o la que, siendo de trámite, impide totalmente la continziación del reclamo interpuesto. El acto que causa estado es el que cierra la instancia administuativa por haber sido dictado por la más alta autoridad competente una vez agotados todos los medios de impugnación establecidos en las normas de procedimiento administrativo. h.2.b) Hechos Los hechos administrativos no generan la posibilidad de accionar, pues es necesario la reclamación administrativa para obtener la decisión impugnable judicialmente (art. 6').
h.2.c) Denegación tácita Proceden las acciones en caso de denegación tácita, la que se produce cuando: a) formulada alguna petición no se resolviera definitivamente dentro de los 60 días corridos de estar en estado de resolver; b) no dicte la autoridad las providencias de trámite en asuntos que den lugar a las acciones previstas en el código en los plazos fijados por las nomas y hayan transcurrido 60 días del vencimiento de ese término (art. 5').
h.3) Actos de órganos desconcentrados o entes descentralizados En el caso de que se quiera impugnar actos de órganos desconcentrados o entes descentralizados, de entidades no estatales o de personas privadas que ejercen función administrativa, deben agotarse los procedimientos administrativos tendientes a hacer efectivo el control administrativo de legitimidad que corresponde al Poder Ejecutivo. Cuando se trate de decisiones de colegios profesionales, la vía se agotará en la forma que lo prevean las normas de creación o reglamentos dictados en su consecuencia (art. 7').
h.4) Actos reproductores de otros consentidos No cabe promover la acción contra los actos que sean reproducción de otros anteriores que hayan sido consentidos expresamente por el interesado (art. 8').
i) Jujuy y Santiago del Estero i. 1) Requisitos para que sea procedente el "recurso
jJ
i. 1.a) Decisiones administrativas 1. Principio general. Para que una decisión administrativa dé lugar a la procedencia de la pretensión en sede judicial es necesario que sea definitiva y que cause estado y que emane del ejercicio de facultades regladas por parte de la Administración (arts. 2" de Jujuy y 1" de Santiago del Estero). Por lo tanto, debe agotarse previamente la vía administrativa, por medio de los recursos administrativos correspondientes (arts. 5" de Jujuy y 4" de Santiago del Estero). 11. Caso de los actos de los entes autárquicos sujetos a aprobación. En el caso de que se impugnen decisiones de entes autárquicos y el acto que motiva el recurso es materia de aprobación o control directo o indirecto, ejercitado por el Poder Ejecutivo, debe interponerse el recurso jerárquico (arts. 10 de Jujuy y 8" de Santiago del Estero). i 1b ) Actos de alcance general Si se trata de una resolución de carácter general, debe entablarse previamente la reclamación administrativa, la que deberá interponerse dentro del lapso de 30 días desde su publicación en el Boletín Oficial (arts. 7" de Jujuy y 5" de Santiago del Estero).
1 c ) Caso en que es innecesario el reclamo previo Es innecesario el reclamo previo en el caso de que la decisión administrativa haya resuelto definitivamente, de oficio o a pedido de parte, sobre un derecho particular y determinado del demandante (arts. 9" de Jujuy y 7" de Santiago del Estero). Hacen excepción a esta solución los casos previstos en el apartado i.l.a.11.
i. 1d ) Acto denegatorio Se entiende que hay decisión denegatoria cuando la autoridad administrativa no se expidiese dentro de los dos meses de interpuesta la reclamación (art. 6" de Jujuy) (tres meses en el caso de Santiago
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del Estero, art. 4"). Equivale a un acto tácito, pues el "recurso contencioso-administrativo debe interponerse dentro de los 30 días desde el último día del plazo que tenía la autoridad para resolver (arts. 7" de Jujuy y 6" de Santiago del Estero), excepto en el caso de que el reclamo se haya interpuesto para poner en ejecución el "recurso contencioso-administrativo" que declaró en la sentencia la anulación del acto administrativo (arts. 82 de Jujuy y 78 de Santiago del Estero). j) La Pampa j .l) Preliminar
Consecuentemente con las disposiciones constitucionales las normas adjetivas de la provincia regulan la obligatoriedad de la vía previa, reconociendo ciertas excepciones (arts. 9" a 15). j .2) Requisitos para que sea admisible cuestionar la actividad estatal j .2.a) Actos administrativos
Para poder ser cuestionados el acto debe revestir la calidad de definitivo y haberse agotado a su respecto las instancias administrativas. Se considerarán también definitivos los actos que, sin decidir sobre el fondo de la cuestión, impidan totalmente la tramitación del recurso o del reclamo interpuesto (art. 9'). j .2.b) Actos de contenido general
Los actos de contenido general.sólo son impugnables cuando: a) un interesado a quien el acto afecte o pueda afectar, en forma cierta e inminente en sus derechos o intereses legítimos, haya formulado reclamo con resultado adverso ante la autoridad que lo dictó, o b) una autoridad de ejecución del acto general le haya dado aplicación mediante actos definitivos, y contra tales actos se hayan agotado sin éxito las instancias administrativas (art. 15).
j .3) Innecesariedad del reclamo previo La reclamación administrativa, según el artículo 12, no es necesaria cuando se produzca un caso previsto en el artículo 11 del Código.
k) La Rioja k.1) Preliminar No obstante lo que expresa el artículo 141, inciso 3", del Código Procesal las normas adjetivas de la provincia regulan la no obligatoriedad de la vía previa (reconociendo ciertas excepciones) (art. 6")15'.
k.2) Actos impugnables k.2.a) Denegación expresa Es necesario, para que la promoción de la pretensión sea atendible, la existencia de una decisión administrativa que resuelva sobre el fondo de la cuestión planteada o que siendo de trámite impida totalmente la continuación del reclamo interpuesto (art. 4").
k.2.b) Innecesariedad del reclamo previo No es necesario intentar o agotar los medios administrativos de impugnación, cuya utilización es optativa (art. 4').
k.2.c) Actos de alcance general y contratos Las acciones del código previstas por la ley proceden en caso de actos de alcance general y de actos bilaterales o plurilaterales (art. 4').
k.3) Hechos Los hechos administrativos no generan directamente las acciones regidas por el código, siendo necesario, en todos los casos, la reclal S 1 El principio en el ordenamiento riojano es que la vía administrativa previa es optativa (art. 4O, CPA); sin embargo en el caso de la "impugnación de hechos" (art. 6') es "...necesario, en todos los casos, la reclamación administrativa para la obtención de La decisión expresa o tácita impugnable".
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mación administrativa para la obtención de la decisión expresa o tácita impugnable (art. 6').
k.4) Actos reproducidos No puede promoverse la pretensión contra los actos que sean reproducción de otros anteriores que hayan sido consentidos expresamente por el interesado (art. 7').
1) Mendoza 1.1) Preliminar Consecuentemente con sus disposiciones constitucionales, las normas adjetivas de la provincia regulan la obligatoriedad de la vía previa (art. 144, CPr.).
1.2) Necesidad de la vía previa Debe acreditarse no sólo la reclamación previa sino también el acto denegatorio. O sea debe haber una decisión definitiva que cause estado (art. 5O, CPCA)lS2.Según el citado articulo la decisión definitiva es la que resuelve sobre el fondo de la cuestión planteada y la que, siendo de trámite, impide totalmente la continuación del reclamo interpuesto. La decisión que cause estado es la que cierra la instancia administrativa, por haber sido dictada por la más alta autoridad competente una vez agotados todos los medios de impugnación establecidos en las normas de procedimiento administrativo. '52 La SCJ de Mendoza, sala 2", rechazó formalmente las acciones procesales administrativas deducidas por considerar que la última presentación efectuada en sede administrativa no había sido resuelta, ni tampoco se había configurado a su respecto la denegatoria por silencio (causas "Droz, Alejandro", de 27-8-2008, y "Aballay, Marcos", de 27-8-2008, J. A. 2009-11, Supl. Derecho Administrativo de 29-4-2009, p. 64).
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1.3) Denegación tácita También es posible promover las acciones previstas en el código en caso de denegación tácita (art. 6'). 1.4) Los hechos administrativos Los hechos administrativos no dan lugar a las acciones del código, siendo necesaria la reclamación administrativa previa (art. 74. Esta obligación se origina en la circunstancia de que de los hechos no se deriva una "voluntad" de la Administración, pues el hecho no demuestra, generalmente, de manera concreta cuál es la opinión de aquélla.
m) Misiones
m.1) Conductas impugnables m.1.a) Acto impugnable 1. Acto dejnitivo que cause estado. El artículo 8' expresa que: "Sólo podrán promoverse [...] cuando exista una decisión administrativa definitiva y que cause estado ..." Aquélla es la que resuelve el fondo del asunto y si es de trámite debe impedir totalmente la continuación del reclamo interpuesto. La última es la que cierre la instancia administrativa por haber sido dictada por la más alta autoridad competente una vez agotados los recursos administrativos.
También es necesario interponer el recurso administrativo ante el Poder Ejecutivo cuando se tratare de actos de entes autárquicos y no se hayan agotado previamente los procedimientos tendientes a hacer efectivo el control administrativo de legitimidad previsto en la LPAPr. (art. 12). 11. Acto denegatorio. Pueden interponerse las acciones previstas en el código cuando hubiese denegación tácita del reclamo o derecho sustentado ante la autoridad administrativa competente y cuya resolución hubiera sido definitiva y causado estado (art. 10).
LOS PRESUPUESTOS
PROCESALES DE LA ACTIVIDAD
m.1.b) Hechos administrativos Los heclios administrativos requieren que se deduzca la reclamación administrativa para la obtención de la decisión impugnable (art. 13).
m.2) Innecesariedad del reclamo previo No es necesaria la reclamación previa en el caso de los actos resueltos por la más alta autoridad competente, de oficio o a petición de parte (art. 9").
n) Neuquén n.1) Resolucidn expresa o tácita que agote la vía administrativa El artículo 6" del Código neuquino exige para la promoción de las acciones que regula una decisión expresa o tácita que agote la vía administrativa, conforme a los artículos 171, inciso a, 188, 189 y 190 de la LPAPr. siguiendo lo que dispone el artículo 238, última parte de la Constitución p r o ~ i n c i a l ' ~El~ .acto debe resolver el fondo del asunto o impedir la continuación del procedimiento administrativols4. El artículo 214, inciso 17, de la Constitución confiere al gobernador la competencia para conocer y resolver peticiones, reclamos y recursos administrativosls5. Por medio de los recursos administrativos se impugnan sólo los actos administrativos, mientras que por la vía de la reclamación son impugnables los hechos y las omisiones administrativasls6 (art. 183, inc. a, LPAP). lS3 La Constitución provincial de 2006 en su art. 238 expresa que: "...la legislación exigirá la previa denegación o retardo de la autoridad administrativa como presupuesto para el inicio de las causas..." Is4 TSJ de Neuquén, ."Mazzante", R. 1. No 1645197. Is5 Ver en BARRESE, M. J., La Jurisdicción Procesal Administrativa en la Constittición de la Provincia de Neziqzrén. La posible refornza de la Constitzrción provincial, en Revista de Derecho Público, No 2003-2, Proceso administrativo - II, RubinzalCulzoni, Santa Fe, ps. 207 y SS. Is6 BARRESE, Código Procesal. .. cit., p. 154.
TOMÁSHUTCHINSON
n.2) Innecesanedad de la vía previa La jurisprudencia ha dicho que la vía previa no deviene exigible cuando se advierte palmariamente que el objeto de la acción guarda similitud con otras causas en trámite en las que hubo denegación admini~trativa"~.Es también innecesario el reclamo previo cuando se pretende el resarcimiento de dañosls8.
fi) Río Negro 5.1) Agotamiento de la vía administrativa El agotamiento de la vía administrativa se produce con la resolución del recurso jerárquico (art. 96, LPAPr.),
17.2) Silencio administrativo La LPAPr. en su artículo 18 dispone que: "Salvo disposición expresa en contrario, el silencio o ambigüedad de la administración, frente a pretensiones que requieran de ella un pronunciamiento concreto, se interpretará como negativa. El plazo para el pronunciamiento no podrá exceder de treinta (30) días, salvo el caso de plazos determinados por normas especiales. Una vez vencido el plazo correspondiente, el interesado deberá requerir pronto despacho y, en caso que transcurrieran otros quince (15) días sin producirse resolución, se considerará que hay silencio de la administración. Lo establecido precedentemente, se aplicará en la sustanciación de los recursos administrativos. El instituto de la negativa por silencio, como parte integrante de la garantía de debido proceso, juega siempre a favor del administrado".
o) Salta 0.1) Denegación previa expresa o tácita El articulo 26 del CPCA expresa que una condición que debe reunir la demanda es que "La resolución sea definitiva y no haya recurso
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157
TSJ de Neuquén, "Neira", R. 1. No 2320/99.
15*
TSJ de Neuquén, "Mazzante", R. 1. No 1645/97.
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PROCESALES DE LA ACTIVIDAD
alguno contra ella o que la retardación [...] se hubiese producido en la forma determinada por esta ley". La jurisprudencia ha dicho que corresponde adoptar un criterio amplio respecto de la revisión judicial de los actos administrativos, pues tal procedimiento debe ser un medio de protección de los derechos individuales y un modo de hacer que la Administración obre con mayor juridicidad y eficacia159.
0.2) Denegación tácita Según surge del artículo 6", producida la denegación tácita queda expedita la acción judicial aunque aquélla no se hubiera producido por silencio de la autoridad superior.
p) San Juan p.1) Reclamación previa El artículo 25 de la LPAPr. establece que no se dará trámite alguno en la Justicia "...sin que previamente se acredite por el interesado haber agotado sin éxito los recursos administrativos para obtener de la autoridad competente en última instancia, el reconocimiento o denegación del derecho reclamado..." Solución idéntica trae el artículo 759 del CPCC.
p.2) Innecesariedad del reclamo El artículo 27 dispone que no se requiere el reclamo cuando: a) un acto dictado de oficio puede ser ejecutado antes que transcurra el plazo del artículo 25; b) antes de dictarse de oficio un acto, el interesado se hubiese presentado expresando su pretensión en sentido contrario; c) se tratare de repetir lo pagado al Estado, en virtud de una ejecución o de repetir un gravamen pagado indebidamente; d) se reclamaren daños y perjuicios contra el Estado o se intentare acción de desalojo contra él o una que no tramite por vía ordinaria; e) mediare una clara conducta del Estado que haga presumir la ineficacia cierta del proce159 CJ de Salta, 16-4-98, "Empresa de Distribución Eléctrica de Salta", NOA 1999-596.
dimiento, transformando el reclamo en un ritualismo inútil; f ) se demandare a un ente descentralizado con facultades para estar en juicio; g) cuando pese a no decidir sobre el fondo de la cuestión, impida totalmente la tramitación del reclamo interpuesto; h) cuando la Administración violare lo dispuesto en el artículo 9" (vía de hecho).
p.3) Denegación tácita El artículo 759 del CPCC dice: "Se considerará que se ha reclamado sin éxito cuando hayan transcurrido noventa días desde que el reclamo se dedujo y no hubiere recaído resolución".
q) San Luis q.1) Preliminar Consecuentemente con las disposiciones constitucionales las normas adjetivas de la provincia regulan la obligatoriedad de la vía previa (art. 867, inc. lo).
q .2) Denegación tácita Según surge del artículo 849, producida la denegación tácita queda expedita la acción judicial aunque aquélla no se hubiera producido por silencio de la autoridad superior.
r) Santa Cruz r.1) Preliminar Consecuentemente con sus disposiciones constitucionales, las normas adjetivas de la provincia regulan la obligatoriedad de la vía previa reconociendo ciertas excepciones (arts. 10 a 12).
r .2) Requisitos para la promoción de las "acciones" r.2.a) Vía administrativa previa Se requiere una decisión administrativa definitiva y que cause estado (art. 5'). También se requiere la reclamación administrativa en el caso de los hechos (art. 9').
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r.2.b) Excepciones a la vía administrativa previa Ello ocurre en el caso de inactividad o silencio adnzinistrativo (art. 8') y cuando los actos fueran resueltos por la más alta autoridad competente del Poder Ejecutivo, municipios, entes descentralizados, constitucional o legalmente habilitados para agotar la vía administrativa (art. 7'). S)
Santa Fe
NO se puede ejercer el "recurso" sin agotarse previamente la vía administrativa mediante los recursos previstos en las normas de procedimiento administrativo (art. 7O), preservándose así el principio de la decisión previalbO.El agotamiento de la vía administrativa previa tiene fundamento constitucional (art. 72, inc. 18, CPr.), siendo por ello un requisito de admisibilidad del recurso judicial161,obligando al rechazo del mismo si no se agotó la vía administrativaIb2.Si la Administración ha resuelto en última instancia, pese a que su pronunciamiento se haya limitado a aspectos formales, debe considerarse, en el recurso de plena jurisdicción, la vía previa agotada con relación al acto administrativo sustancial objeto del recurso administrativo, pues no es necesario que se haya pronunciado sobre el fondo de la cuestión, pues basta que haya tenido oportunidad de hacerlolb3. Si el procedimiento administrativo culmina con un acto administrativo de trámite, pero equiparable a definitivo, el interesado puede seguir en la vía administrativa (interponiendo revocatoria)lb4 o acudir a la vía judicialib5. El código también acepta la vía del v e c l a r n ~Ésta ~ ~ ~debe . emplearse cuando el derecho que el interesado hace valer existe con prescindencia de acto administrativo algunoIb7; la recursiva debe plantearse si su CSJ de Santa Fe, 12-10-77, "Rizzo", A. y S. 142-1. CSJ de Santa Fe, 25-4-84, "Escobar Cello", A. y S. 3 1-231. ' 6 2 CSJ de Santa Fe, 16-10-85, "Putero, R. D.", A. y S. 58-242. 163 CSJ de Santa Fe, 9-12-71, "Serenelli, R. J.", A. y S. 27-176. 164 CSJ de Santa Fe, 27-12-95, "Sgrignuoli, N.", A. y S, 123-480. 165 CSJ de Santa Fe, 23-12-87, "Construcciones Río Paraná SRL", A. y S. 69-11. 166 CSJ de Santa Fe, 15-2-95, "Carabetti, F.", A. y S. 114-248. 167 CSJ de Santa Fe, 17-5-95, "Rucci, D. A,", A. y S. 116-317. 160 '6'
reconocimiento sólo puede ser logrado mediante la declaración expresa de invalidez de un acto admini~trativo'~~. t) Tierra del Fuego t. 1) El acto denegatorio previo El artículo 7" del Código dispone que: "Podrá ser impugnado por vía judicial un acto de alcance particular: a) Cuando revista calidad de definitivo y se hubiesen agotado a su respecto las instancias administrativas; b) cuando pese a no decidir sobre el fondo de la cuestión, impida totalmente la decisión del reclamo o recurso interpuesto, previo agotamiento de las instancias administrativas; c) cuando la denegatoria se produjese por silencio de la Administración, de acuerdo con lo dispuesto por la Ley de Procedimientos Administrativos". t. 1.a) El acto definitivo O sea el interesado debe agotar la vía administrativa previa, obteniendo una denegación expresa o tácita (decisión d e j i n i t i ~ a ) 'Dicha ~~. denegación debe causar estado, es decir debe cerrar la instancia administrativa y agotar los medios de impugnación ante la más alta autoridad administrativa competente. La resolución impugnable tiene que ser, en principio, la resultante de una reclamación denegada; por ello las resoluciones dictadas de oficio, aún por la más alta autoridad, no siempre se identifican con el concepto de resolución definitiva y denegatoria que causa estado170. t. 1.b) Acto asiinilable a definitivo Acto asimilable a definitivo es el que, sin resolver sobre el fondo Conf. LISA y WEDER, E/ proceso... cit., p. 2 14. la crítica de GORDILLO, A,, El acto administrativo, 2%d., Abeledo-Perrot, Buenos Aires, p. 55, a la denominación acto definitivo. En la Provincia se aplica la Ley 141 de Procedimientos Administrativos, reglamentada a través del decreto provincial 2242194 (ver HSJTCHINSON, Procedimiento administrativo... cit., ps. 49 y SS.). Dicha ley, en su Titulo VI -De los recursosestablece la vía recursiva que rige respecto a los actos administrativos de alcance particular (La instancia... cit., ps. 295 y SS.). SILVESTRE y GONZÁLEZ ARZAC, ob. cit., p. 769, nota 61. 16*
'69 Ver
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del asunto, impide la tramitación o pretensión del particular. El acto que dispone la caducidad de las actuaciones es un ejemplo de este tipo de actos. La ley requiere el agotamiento de la instancia administrativa para impugnar judicialmente un acto que pese a no decidir sobre el fondo de la cuestión, impida totalmente la tramitación del reclaA interpue~to'~'.
t.1.c) Acto que agota la instancia administrativa El acto que agota las instancias administrativas se denomina, generalmente, por la doctrina y la jurisprudencia, acto que causa estad ~ Asiste ~ razón ~ ~a Linares17) . cuando dice que no son lo mismo el acto que causa estado y el que hace "cosa juzgada adrnini~trativa"'~~. Aquél implica que agotó las instancias administrativas; éste, que tiene la particularidad de gozar de un estado de permanencia que lo pone a cubierto de alteración. El agotamiento de la vía administrativa se produce mediante la interposición de los recursos administrativos, y debe conceptuarse que ello ha ocurrido cuando se ha llegado al funcionario superior con competencia para decidir respecto del acto impugnado175,aunque su decisión sea todavía pasible de algún recurso procedente pero inne~esariol~~. Ejemplos: rechazo ir7 limine por estar vencido el plazo, por ser reproducción de otra pretensión ya resuelta, por falta de legitimación del peticionante, etcétera (GONZALEZ ARZAC, R., Legitimación e impugnabilidad en los recursos, La Información, t. XXX, p. 960, No 5; LINARES, Juan F., Fzlndamentos de Derecho Adilzinistrativo, Astrea, Buenos Aires, No 371, p. 41 5, y Sistema de reczrrsos y reclamos en elprocedinziento administrativo, Astrea, Buenos Aires, 1974, p. 23; REIRIZ, María G., Legitimación para ser parte en el procedilniento administrativo, en Acto y procedimiento cit., p. 108). 172 La CNAFed.CAdm., sala IV, dijo: "Es preciso que se agoten a su respecto las instancias administrativas (art. 23, inc. a, de la ley 19.549) procedimiento que se hubiera cumplido de haber interpuesto el actor un recurso jerárquico ante el Poder Ejecutivo (art. 90 del dec. 1759172, según el art. l o del dec. 1744173)" (CNAFed.CAdm., sala IV, 2-4-81, Rep. E. D. 15-32, surn. 14). 173 LINARES, Sistema... cit., p. 26. 174 Denominación criticable. Ver GORDILLO, El acto... cit., p. 144. '75 ABERASTURY, Pedro, Controljurisdiccional del acto adnzinistrativo, en Acto y procedimiento cit., p. 18 1. 176 S1LVESTR.I y GONZALEZ ARZAC, La instancia ... cit., p. 769.
t.1 .d) Entes descentralizados La jurisprudencia ha dicho que debe considerarse cumplido con el recaudo del agotamiento de la vía administrativa previa, no obstante no haberse resuelto el recurso de Alzada por la autoridad competente, toda vez que la resolución ministerial resulta nula por incompetencia del órgano emisor (arts. 99, inc. a, y 109, ley 141) atento a la facultad conferida por el artículo 138 de la LPAP al interesado para abandonar la vía recursiva e iniciar la judicial y que el tenor de la resolución ministerial indujo a error al demandante al hacerle saber "...que podrá iniciar la acción judicial.. t .2) Denegatona por silencio de la Administración La Administración tiene el deber de expedirse y resolver, ya que ello se deriva del derecho de peticionar que todos los habitantes poseen y que es de raigambre constitucional (arts. 22, Const. Nac. y 14, inc. 9", Const. Prov.)17! El artículo 102 de la LPAPr. (ley 141) prevé que el silencio de la Administración cuando se requiera de ella un pronunciamiento concreto, se tomará como negativa, señalando además que si las normas especiales no determinan un plazo para el pronunciamiento, éste no podrá exceder de cuarenta y cinco (45) días'79. t.3) Impugnación de los actos de alcance general t .3.a) Vía previa administrativa El artículo 8" del Código establece que debe previamente impugnarse el acto de alcance general ante la autoridad que lo dictó. Dentro del ordenamiento jurídico fueguino, los actos de alcance general y los reglamentos, son atacables por vía de reclamo (art. 156, LPAPr.)180 o de recurso (art. 155, LPAPr.)181administrativo. En el primer caso ello 177 STJ de Tierra del Fuego, 4-11-96, "Alvarado, J. E. c/IPV', SDO, expte. 304196, L. V, fo. 1511152. '78 GROSZ, Pedro J., Restricción irrazonable del derecho de peticionar, en Revista de Jzrrispnldencia Provincial, t. IV, No 2, ps. 128 y SS. 179 Ver HUTCHINSON, Procedimiento administrativo... cit., p. 222. HIJTCHINSON, Procedimiento administrativo... cit., p. 358. HUTCHINSON, Procedimiento administrativo.., cit., p. 357.
LOS PRESUPUESTOS
PI
ocurre cuando se impugna directamente el acto de alcance general; en el segundo, cuando se lo impugna indirectamente, a través del acto particular de aplicación. t .3.b) Requisitos El artículo 8" prescribe dos géneros de impugnación de actos generales (a pesar de contemplar tres supuesto^)'^^, según que se trate de impugnarlos directamente, o bien que se los impugne cuando la autoridad administrativa hubiera comenzado a darles aplicación mediante actos administrativos. Si bien el artículo se refiere a tres supuestos distintos; el último, que no plantea mayores problemas, concierne a la impugnación directa; es una especie del primer género contemplado. La norma requiere: a) un interesado a quien el acto afecte o pueda afectar en forma cierta o inminente en sus intereses; b) que haya formulado impugnación ante la autoridad que lo dictó, y c) que el resultado de ella fuera: i) adverso o ii) se diera el supuesto de la denegatoria tácita. t.4) Hechos El artículo 10 dispone que los hechos de la Administración son impugnables en sede administrativa a través de reclamos (art. 148, inc. a, ley 141). Hechos son las actuaciones materiales u operaciones técnicas de la Administración (v. gr., remoción de un vehículo de la vía pública); los que interesan son los que producen efectos jurídicos. 18* Art. 8' - El acto de alcance general será impugnable por vía judicial: a) Cuando un interesado a quien el acto afecte o pueda afectar en forma actual o inminente en sus intereses, lo haya impugnado ante la autoridad,que lo dictó y el resultado fuere adverso o transcurriese desde su interposición el plazo establecido en la Ley de Procedimientos Administrativos para tenerlo por denegado tácitamente; b) cuando la autoridad de ejecución del acto de alcance general le haya dado aplicación mediante actos definitivos y contra tales actos se hubiese recurrido sin éxito ante la autoridad emisora de aquél; c) cuando se tratase de disposiciones de carácter general que hubiesen de ser cumplidas por los administrados directamente, sin necesidad de un previo acto de requerimiento o sujeción individual, y el interesado lo hubiese impugnado en los términos del inciso a.
t.5) Vías de hecho El artículo 11 establece que las vías de hecho administrativas serán directamente demandables en la jurisdicción correspondiente. u) Tucumán u. 1) Agotamiento de la vía administrativa Debe agotarse la vía administrativa por los medios previstos en la LPAPr. y leyes especiales (art. 12, CCA)I8).
u.2) Innecesariedad de la vía previa Es innecesaria la vía administrativa (art. 13) cuando el interesado pretenda: a) repetir judicialmente lo pagado ante el requerimiento de la Administración luego de agotada la vía administrativa de determinación; b) únicamente daños y perjuicios causados por actos y hechos administrativos, legítimos o ilegítimos, si el monto de la indemnización no estuviere determinado en norma legal o reglamentaria; c) la anulación de un acto administrativo si la pretensión se fundare exclusivamente en la alegación de inconstitucionalidad del precepto legal que aplica aquel a c t ~ l ~ )d)- ~iniciar ; juicio que sea promovido como consecuencia de otro anterior en el que actuó como demandado de la misma Administración centralizada o descentralizada; e) hacer cesar un hecho administrativo cuya ilegitimidad alega. Tampoco hace falta agotar la vía previa: a) cuando medie una clara e indubitable conducta l g 3 La interposición de los recursos viene exigida constit~~cionalmente, siendo considerados una de las especies del género "reclamación" que emplea el texto de la Constitución (conf. ZELAYA, Simón, Algzlnos aspectos del contencioso adnzinistrativo en íücurnán, Asociación Cooperadora del Fondo de Cultura Jurídica de la Facultad de Derecho de la UNT, San Miguel de Tucumán, 1991, p. 14; GOANE, René Mario, El contencioso adnzinistrativo en la Provincia de Tucumán, en RRAP, Año =VI, No 309, p. 377). Ig3-l Por cuanto en sede administrativa no se puede declarar la inconstitucionalidad ni se puede inaplicar la n o m a al caso, entendiendo que es inconstitucional, mientras no sea declarada judicialmente. En contra, la SCJ de Mendoza, sala la, "Ortubia Z;áraten de 13-3-2009, J. A. Supl. Derecho Administrativo 2009-11, de 24-6-2009, p. 64, declaró inadmisible la instancia por no haberse agotado la vía administrativa (art. 11, ley 3918).
LOS PRESUI'UESTOS
PROCESALES DE LA ACTIVIDAD
de la Administración que haga presumir la ineficacia cierta del pro~edimientol~ y ~b), en cualquier otro supuesto que, en razón de las circunstancias, la reclamación previa resulte inidónea para preservar el derecho subjetivo o el interés legítimo que se alega conculcado. v) Ciudad Autónoma de Buenos Aires v.1) Agotamiento de la vía administrativa
El artículo 3" del CCAyT establece como condición del ejercicio de la acción el agotamiento de la vía administrativa previa cuando: a) se trate de actos administrativos de alcance particular, definitivos o equiparables, dictados de oficio o a petición de parte. El agotamiento se efectúa por medio de los recursos administrativos correspondientes; b) se trate de actos administrativos de alcance general; en este caso debe utilizarse la vía del reclamo185,y c) se trate de actos de alcance general a los que se haya dado aplicación mediante actos administrativos definitivos o equiparables.
17.2) Innecesariedad del agotamiento previo No es necesario el agotamiento cuando mediare una clara conducta de la autoridad administrativa que haga presumir la ineficacia cierta de acudir a dicha instancia (art. 5"). Cuando se trate de demandar daños y perjuicios por un hecho ilícito el interesado puede optar por demandar directamente o efectuar un reclamo administrativo previo. Si se trata de demandar daños y perIs4 La jurisprudencia de las distintas salas de la Cámara en lo Contencioso Administrativo ha interpretado que tal excepción resulta aplicable cuando la pretensión deducida haya sido objeto de numerosos reclamos anteriores sin respuesta expresa en sede administrativa (sala E, "Cipriano, Aldo", sent. 288 de 31-7-96). A su vez, la Corte la extendió a los casos en que ante sucesivos pronunciamientos promovidos en su contra ante idénticas pretensiones, asume en forma reiterada la actitud procesal de oponerse (CSJ de Tucumán, "Berenguer, Marta Elena", sent. 75 de 3-3-97; íd., "Galileo, Juan J.", sent. 83 de 5-3-97). l S 5 Resuelto el reclamo en forma expresa o tácita la vía administrativa previa queda agotada (CCATrib. CABA, sala 1, 9-4-200 1, "Ramírez, Nicolás", expte. 135; id., 21-8-2001, "García Pereda", expte. 909).
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juicios derivados de un acto considerado nulo, debe pedirse previa, o conjuntamente, la invalidación del acto cuestionado (art. 4')lg6. v.3) Silencio administrativo El silencio o la ambigüedad de la Administración frente a pretensiones que requieran un pronunciamiento concreto, se interpreta como negativa, salvo norma expresa (art. 8').
v.4) Vías de hecho No existe el requisito previo de admi~ibilidad'~~.
H . ¿Es renunciable la vía admi~zistrativaprevia? La vía administrativa previa, ¿es renunciable?l@La Corte ha dicho que ciertas exigencias procesales189-como la que analizamos- no son de orden público ya que no desvirtúan la garantía del acceso a la justicia ni alteran esencialmente su organización y por tanto si la demandada acepta la sustanciación del juicio sin que se haya sustanciado la vía administrativa previa el pleito debe d e s a r r ~ l l a r s e ~La~ ~Corte . ratificó que el agotamiento de la vía previa no era de orden público en numerosos fallos'91,por lo que no cabía su análisis de oficiolg2.Decidió lo contrario CSJN, 20-8-96, "Alcántara Diaz Colodrero"; CCATrib. CABA, sala 1, 12-72002, "Echezarreta", expte. 9 15. lS7 B A L B ~ Carlos , F., Principios generales, en BAL,BÍN, C. F. (dir.), Código Contencioso Adminisfrativo y Tribzrtario de la Ciudad de Bzrenos Aires. Comentado y concordado, LexisNexis, Buenos Aires, 2003, p. 63. lss Es evidente que el art. l o de la ley 3952 estaba dirigido a los jueces: "Los tribunales federales [...] conocerán de las causas [...] pero no podrán darles curso sin que se acredite haber precedido la reclamación de los derechos controvertidos...", o sea debían desestimar sin más las causas si no se había efectuado el reclamo (conf. MARCER, Demandas... cit., p. 40). Is9 Distinto sería el caso en que el requisito surgiera directamente de la Constitución provincial. I9O CSJN, Fallos: 200: 196 (1 944), "Roca, Agustín". 191 CSJN, Fallos: 204:183 (1946), "Compañía Platense de Electricidad Siemens Schuckert SA"; Fallos: 246:132, "Cajida". 19* CSJN, Fallos: 3 12: 1458 (1987), "Caja Nacional de Ahorro y Seguro c/NCR Argentina SAIC". Cabe aclarar que fue la CNAFed.CAdm., sala IV, la que, por mayoría, introdujo la cuestión de oficio.
LOS PRESUPUESTOS
PROCESALES DE LA ACTIVIDAD
en la causa " G o r ~ r d o "estableciendo ~~~ .que los presupuestos procesales debían ser analizados de oficio. Si bien en la causa " R e s ~ h " ~ ~ ~ e c i d i Ó -por mayoría- que los jueces no están habilitados para denegar de oficio la habilitación de la instancia, en el caso se trataba de una cuestión que, según el tribunal, se regia por leyes especiales y no por la LNPA. 1. Consecuencias del incumplimiento del
agotamiento de la via administrativa previa Cuando el interesado no cumple con el "agotamiento" de la vía administrativa el juez debe declarar la inadmisibilidad de la instancia. ¿Puede iniciarse una nueva demanda, o produce ese decisorio cosa juzgada? En el caso de que la vía se agote mediante el reclamo del articulo 30 o el del artículo 24, inciso a, de la LNPA, si se declara inadmisible la instancia por no haberlos planteado en sede administrativa, como carecen de plazo de interposición pueden articularse después de la sentencia y volver a acudir a sede administrativa cuando aquéllos se denieguen, siempre y cuando no esté prescripto el derecho de fondo. Lo propio ocurre en los ordenamientos que siguen en este aspecto al ordenamiento nacional y en el de Neuquén en el que las vías recursivas y del reclamo son alternativas y sucesivas (arts. 10, CPA y 183, inc. e, LPAP).
2. Demanda en tiempo
A. El plazo para promover el pleito a) Preliminar Es dable advertir que constituye un rasgo común en nuestros ordenamiento~administrativos la inclusión del aspecto temporal en el que debe ejercerse la pretensión por parte de quien impugna el obrar de la Administración. El tiempo constituye un factor de fundamental importancia en los actos de los distintos procedimientos' en el proceso administrativo, pues su eficacia depende de que se los ejecute en el momento opor193
194
CSJN, Fallos: 322:73, "Gorordo" cit. CSJN, Fallos: 327:4681 (2004).
tuno195.Por esa razón, los códigos han reglamentado la actividad de los sujetos del proceso, determinando su realización ordenada desde el comienzo hasta el fin, imponiendo sanciones por la inobservancia de los principios legales, que van desde la pérdida del derecho hasta la extinción del proceso, como sucede con la caducidad de instancia. Lograr la celeridad constituye, ciertamente, uno de los grandes principios de una buena ley procesal. El tiempo en el proceso es de importancia excepcional Por ello, no creemos que pueda considerarse apresurada la afirmación de que el tema de los términos y plazos de las actuaciones procesales es uno de los problemas claves de la praxis jurídica y motivo de constante preocupación de los operadores del Derecho en su cotidiano quehacer. Ello adquiere insospechada importancia en el campo procesal administrativo pues uno de los presupuestos procesales, para que sea admisible la demanda frente a la Administración, consiste en la necesidad de interponer la demanda dentro de un plazo'96, cuya duración, si bien vana en cada legislación, es normalmente breve. El efecto que deriva de la promoción externporánea de un pleito, por haber sido iniciado tardíamente, es la pérdida del derecho material en juego, pues se entiende que en tal caso el acto impugnado ha devenido firme y, por ende, i n a t a ~ a b l e ' ~ ~ . La imposición de un plazo para requerir la revisión judicial del obrar administrativo ha generado relevantes problemas que aún no Ig5 El tiempo cumple diversas funciones en el ordenamiento jurídico. Desde el punto de vista material, por su transcurso se pueden adquirir y perder los derechos, así como constituirse y extinguirse las obligaciones. Desde la óptica formal, el tiempo se trasunta en plazos dentro de los cuales deben realizarse distintas facultades bajo pena de preclusión o caducidad. Entre los actos procesales más importantes que pueden quedar sujetos a una limitación temporal se encuentra la demanda (ver TRIBIÑO, Limites... cit., p. 266). lg6 La configuración de la jurisdicción contencioso administrativa como una instancia revisora o de apelación de actos dictados por la autoridad administrativa dio lugar a la configuración de una restricción temporal para requerir la revisión jurisdiccional del comportamiento administrativo (SANTAMAIÚA PASTOR, Juan A., El problema de los plazos en el recurso contencioso administrativo. ¿Prescripción o caducidad?, en Revista de Administración Pública, No 58, ps. 185 y SS.). 197 GRAU, Habilitación ... cit., p. 59; COMADIRA, Julio y MONTI, Laura, Procedimientos administrativos. Ley Nacional de Procedimientos Administrativos anotada y comentada, La Ley, Buenos Aires, 2003, p. 45.
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han encontrado una respuesta satisfactoria en nuestro Derecho, como tampoco en algunas legislaciones comparadas. Calificada doctrina se ha referido a este problemaIg8,y no obstante las criticas efectuadas por algún sector de ella a la existencia de plazos para demandar al Estado199,su recepción es dominante en la generalidad de los ordenamientos jurídicos foráneos como en los de nuestro país, ya que aquí, tanto a nivel federal'OO como provincial201,se prevén plazos para promover los jiiicios administrativoszo2. b ) El vencimiento del plazo para iniciar la acción En ciertos casos la acción intentada se halla vencida por haber sido propuesta luego de finalizado el plazo establecido por la ley para su deducción válida. Suele hablarse de la caducidad como presupuesto procesal, aunque algunos203creen que es una noción inexacta en tanto 198 Ver así los trabajos de CASSAGNE, Juan C., Acerca de la caducidad y prescripción de los plazos de demandar al Estado nacional, en E. D. 45-829; GONZÁLEZ ARZAC, Los plazos.. . cit., p. 952; MUÑOZ, Guillermo, Natziraleza de los plazos establecidos por la ley 19.549para /a impugnacion judicial de los actos administrativos, en Revista Argentina de Derecho Administrativo, No 5, p. 35. Ig9 SANTAMARÍA PASTOR, El problema... cit., ps. 185 y SS.; MAIRAL, Control... cit., vol. 1, ps. 380 y SS. 200 Art. 25 de la ley 19.549. 201 Arts. 13 del viejo CPCA de Buenos Aires, y 18 del nuevo CCA; 7" del CCA de Catamarca; 12 del CCA de Chaco; 8" del CPCA de Córdoba; 19 del CPA de Entre Ríos; 19 del CPA de Formosa; 8", CCA de Jujuy; 23 del CPCA de La Pampa; 20 del CPA de Mendoza; 10 del CPA de Neuquén; 12 del CPCA de Salta; 26 de la LPA de San Juan; 23 de la LPA de Santa Cruz; 24 del CCA de Tierra del Fuego; 9" del CPA de Tucumán; 7" del CCAyT de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. 202 En el ámbito nacional, tanto la ley 3952 de demandas contra la Nación, como la modificación parcial de ella realizada a través de la ley 11.634, no contemplaron limitación temporal para la promoción de la demanda judicial (como no sean los plazos de prescripción). Pero esa situación sufrió una sustancial modificación con la ley 19.549, que en su art. 25 fija distintos plazos para acudir a la vía judicial. Cabe señalar que en el mismo ámbito existen numerosos regímenes legales que consagran, para casos particulares, vías impugnatorias especiales (conocidas como "recursos judiciales directos"), las cuales tienen limitaciones temporales para el acceso a los estrados judiciales, que comúnmente se traducen en plazos mucho más breves que los fijados en la LNPA (ver recopilación de esa legislación en DANIELlAN y HUTCHINSON, Recílrsos cit., ts. 1 y 11). 293 GALINDO VÁCHA, Juan Carlos, Lecciones de Derecha Procesal Administrativo, Pontificia Universidad Javeriana, Bogotá, 2006, vol. 11, p. 223.
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ésta es la consecuencia jurídica de la desatención del requisito de la demanda en tiempo, cuando la ley ha prefijado unos plazos para su interposición. La figura que analizamos se puede definir como el fenómeno extintivo que le impide al juez conocer una controversia propuesta porque fue formulada luego de transcurrido el plazo señalado por la ley para esos efectos. Se trata de un fenómeno extintivo en la medida en que le cierra la posibilidad al demandante para que el órgano judicial decida sobre el fondo de sus pretensiones. Si bien el vencimiento del plazo y, consecuentemente, la "caducidad" o "prescripción" (ver apartado siguiente) es la sanción que se aplica en razón de la inactividad del demandante, bajo la óptica del presupuesto procesal debe ser entendida como que la demanda debe ser planteada en tiempo, o lo que es lo mismo, la ausencia de "caducidad" o 'i;lrescripción" del derecho de acción.
B. Naturaleza jurídica En el orden nacional, el artículo 25 de la LNPA establece que el plazo para demandar al Estado es perentorio. La doctrina discute si el plazo fijado es de caducidad204o prescripción. Algunos asimilan ambos conceptos205,otros se pronuncian por distinguirlos y dentro de éstos la mayoría se inclina por sostener que el plazo para interponer la demanda administrativa es de caducidadx6. Vale la pena recordar que alguna vez la Corte Nacional dijo que era una prescripción breve. Coincidimos con González Arzac en que parece inútil la distin204 La doctrina procesalista conceptualiza a la perentoriedad de los plazos en el hecho que por el solo transcurso del tiempo, sin haberlo utilizado, produce la caducidad del derecho sin necesidad de petición de la contraria (conf. BERIZONCE, Roberto, MOWLLO, Augusto y SOSA, Gualberto, Códigos Procesales en lo Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires y de la Nación. Conzentados y arzotados, Platense-Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1985, p. 866). 205 Conf. COLMO, Obligaciones, 1920, p. 633, No 918; PLANIOL, RIPERT y RADOUANT, t. VII, ps. 736 y SS., No 1403, texto y nota 5, entre otros. 206 CASSAGNE, Acerca de la cadzlcidad... cit.; FIORPNI, ¿Qué es... ? cit., ps. 8688 y 263-266; ARGAÑARÁS, Tratado... cit., p. 197; GRAU, Habilitación... cit. ps. 99-101; DIEZ, Derecho... cit., t. VI, p. 51.
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ción?07 porque si bien es cierto que por regla general la prescripción no podría ser declarada de oficio y ello sí ocurre con el plazo para la interposición de la demanda administrativaz0*,esto sólo puede hacerse valer al momento de declararse formalmente procedente la acción y no con posterioridad, ya que la resolución que haga lugar a la admisión del proceso es irrevisible en el curso posterior de la instancia, incluso en materia de competencia209.Aquella sola diferencia nos parece insuficiente para mantener la distinción, habida cuenta de las semejanzas existentes. Nos parece más conveniente considerarlo un plazo de pre~cripción?'~, o en todo caso una caducidad procesal2". Si bien el vencimiento del plazo y, consecuentemente, la "caducidad" o "prescripción" es la sanción que se aplica en razón de la inactividad del demandante, bajo la óptica del presupuesto procesal debe ser entendida como la demanda en tiempo, o lo que es lo mismo, ausencia de "caducidad" o "prescripción" del derecho de acción. En relación con estos plazos, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha declarado que "las normas provinciales que establecen términos para la iniciación de demandas contencioso-administrativas son constitucionalmente válidas, en cuanto se limitan a la reglamentación del ejercicio de las acciones acordadas en el orden local, si de esa manera no se restringen derechos acordados por las leyes de la Naciónm2I2.
C. El fundamento de tales plazos
a) L a importancia del tiempo El dato tiempo siempre ha sido fundamental en el escenario de lo justo; ante la aceleración histórica que nos toca vivir, su significado adquiere todavía mayor importancia. El estudio de los límites tempoG O N Z ~ E ZARZAC, Los plazos... cit., ps. 955-y SS. Conf. CSJN, 4-2-99, "Gorordo Allaria de Kralj" cit. 209 CSJN, "Ecofisa SA ...", E. D. 71-511; art. 40 del Código. Ver HUTCHINSON, Tomás, Un fallo conceptzralmente eqziivocado, comentario a fallo de la- CSJN, en Revista Régimen de la Administración Pública, No 38, ps. 7 y SS. 210 HUTCHINSON, Tomás, La acción contencioso administrativa, FDA, Buenos Aires, 1996, ps. 71 y SS. 21' HUTCHINSON, Ley Nacional.,. cit., t. 1, p. 475. 2'2 CSJN, Fallos: 200:444 y 451; 209:526; 209:451. 207 208
rales, tanto del poder público como de los particulares, es importante. Desde esta perspectiva el tiempo constituye un límite al' ejercicio de determinadas potestades (poder público) o derechos (particulares), impidiendo su actuación, ya que el ordenamiento jurídico no cubre el ejercicio de las facultades o del derecho cuando ellos escapan de los márgenes que el Derecho ha previamente marcado. b) Las razones ar@idas Diversas razones se han invocado para justificar este recaudo procesal. Las más importantes son: a) la necesidad de dar seguridad jurídica213y estabilidad a la actividad admini~trativa~'~; b) evitar una incertidumbre continua en el desenvolvimiento de la actividad de la Admini~tración~'~; c) impedir que los actos de la Administración queden expuestos a la eventualidad de su revocación o anulación por tiempo indefinido216,tratando de evitar una incertidumbre continua en el desenvolvimiento de ese ámbito estatala7; d) que la ejecutoriedad y presunción de legitimidad de los actos administrativos, al igual que la naturaleza de los intereses ptiblicos en juego, justifican218 que la interCSJ de Santa Fe, 16-9-92, "De Bartola, G.", A. y S. 96-75. TURPIN, Contentiezrx... cit., p. 99; FIORINI, ~Qzrées...? cit., p. 88. 215 CSJN, Fallos: 318:441. 216 El hecho de que varias normas de procedimiento administrativo permitan la revocación de oficio por la Administración de los actos nulos, de nulidad absoluta (por ej., arts. 17 de la LNPA, de la LNP de San Juan y de la LPA de Santa Cruz) descalifican esa justificación. 217 DIEZ, Derecho ... cit., t. VI, p. 51; ARGAÑARÁS, Tratado ... cit., p. 196. Es importante, asimismo, el argumento expuesto por la mayoría de la Corte Suprema Nacional en el caso "Serra" (L. L. 1995-A-397). En el considerando 9" se expresa que el denominado "régimen exorbitante del Derecho Privado" que impera en la relación izrsadministrativa, da sustento jurídico a la institución de los plazos de caducidad, cuya brevedad se justifica por la necesidad de dar seguridad y estabilidad a los actos administrativos, buscando siempre que las prerrogativas estatales y las garantías del particular encuentren su armónico equilibrio constitucional. En el mismo sentido, CSJ de Santa Fe, 16-9-92, "De Bartolo", A. y S. 96-75; 29- 12-92, "Escobar, R.", A. y S. 98-298, entre otros. 2 1 8 En cuanto a esta argumentación, la ejecutoriedad de ciertos actos permite a la Administración ejecutarlos de oficio sin necesidad de acudir al juez, por lo que no hace falta un plazo corto para la impugnación para que aquella lo lleva a cutnplido efecto. Será el particular el interesado, en esos casos, en impugnar el acto antes de 213 214
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posición de la demanda procesal administrativa se deba efectuar "en un término urgente, inmediato y brevem2I9.Como así también; e) asegurar la epcacia administrativa, ya que la Administración debe conocer el período dentro del cual sus actos pueden ser atacados y las consecuencias que de ello pudieran derivarse2?0.El tema es de interés públicoE1. En ese sentido, Comadira y Montiz2? opinan que "los plazos se justifican por la necesidad de otorgar seguridad jurídica y estabilidad a los actos administrativos, con el fin de evitar la incertidumbre continua en la actividad administrativa y la afectación que de ella se derivaría para el principio constitucional de aquella seguridad base fundamental de nuestro ordenamiento cuya tutela innegable compete a los jueces", conforme al criterio de la Corte Suprema en el fallo "Gypobra~"'~~. En esa línea, el alto tribunal expresó: "Que la existencia de términos para demandar a la Administración se justifica por la necesidad de dar seguridad jurídica y estabilidad a los actos administrativos (causa S-182-XXIV). Se trata de evitar una incertidumbre continua en el desenvolvimiento de la actividad de la Administración, pues de lo contrario se afectaría el principio constitucional de la seguridad jurídica (Fallos: 252:134) que constituye una de las bases principales de sustentación de nuestro ordenamiento, cuya tutela innegable compete a los jueces (Fallos: 242:50)" (considerando 8). La Corte nacional ha dicho en la causa "Serra"'24 que la actuación del Poder Judicial en los casos en que se produjo la caducidad de la acción, violaría el principio de la separación de poderes. Se ha señalado225que al establecer la LNPA que los "hechos" se encuentran incluidos dentro del plazo de caducidad "podría llevar a considerar que el tal plazo no tiene el sentido que la mayoría de la que se ejecute, solicitando la suspensión de esa ejecución a la propia Administración o al juez. Con lo cual es innecesaria, bajo ese prisma, í'a exigüidad del plazo. 2'9 FIORTNI, ¿Qué es...? cit., p. 88. 220 BARNÉs VÁZQUEZ, La tutela judicial cit., en La justicia cit., p. 188. 221 COMADIRA, Julio, Derecho Administrativo, LexisNexis, Buenos Aires, 1994, p. 478; LUQUI, Revisiórz... cit., t. II, ps. 254 y SS. 222 COMADIRA y MONTI, Procedimientos... cit., 2002, p. 474. 223 CSJN, 5-4-95, "Gypobras cEstado nacional", Fallos: 3 18:441, L. L. 1995-E-473. 224 CSJN, Fallos: 3 16:2454 (1 993), "Serra, Fernando". 225 GONZÁLEZ ARZAC, LOS plazos ... cit., p. 953.
doctrina quiere asignarle. En efecto, en el caso de los 'hechos7 no está en juego ni la estabilidad del acto administrativo ni el manteni-. miento de situaciones jurídicas administrativas; la 'caducidad' no tiene, en el caso, ningún sentido jurídico ni práctico".
c) Las críticas Tampoco son muy convincentes los argumentos en contrario de estos plazos. Así, por ejemplo, Mairal expresa que las razones que se aducen para convalidar estas restricciones tendrían peso si el breve lapso para interponer la demanda se viera seguido de una actividad de análogo nivel de diligencia en el ámbito judicial, pero no cuando el plazo para la resolución del pleito por parte del tribunal se cuenta en años, como sucede en la práctica. Esta crítica, que resalta lo que ocurre en la práctica con el proceso, sería predicable respecto de cualquier plazo procesal, pues es notorio que hay plazos para apelar, mucho más exiguos que el plazo que comentamos, y que en la decisión de esos recursos el tribunal se toma más tiempo que el previsto. Por su parte, Tawil manifiesta -entre otras consideraciones- qu este tipo de plazos resulta consecuencia directa de concebir al proce administrativo como un "proceso al acto" y a la jurisdicción conte cioso administrativa como una suerte de segunda instancia jurisdi cional. Aduce, asimismo, que la referida limitación temporal fome ta la arbitrariedad administrativa, al privilegiar la misma por enci de la presencia de vicios de nulidad absoluta en los actos impugn dos2? En realidad, la técnica del proceso al actox7 sólo se da en orden nacional, estrictamente, en los "recursos judiciales directos" (v Cap. XXVI) en los que, "precisamente, por lo general, no se requie el agotamiento de la vía previa, aunque sí plazos cortos para acc nar,,228. Con lo cual el argumento pierde fuerza, pues justamente 226 T A W , Guido S., El artículo 25 de la ley 19.549 en la reciente jurisprude de nzrestra Corte Szprema, en L. L. 1995-E-473. 227 Que no es estrictamente la necesidad de impugnar un acto administrativo vio denegatorio, sino las pretensiones que pueden esgrimirse contra el mismo, y, damentalmente, la inexistencia de contraparte. 228 La doctrina nacional, por lo general, no ha criticado estos plazos, algunos cinco, diez o quince días (por ej., art. 134, ley 17). Algunos anteriores a la L
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aquellos que en el orden nacional po-drían considerarse procesos al acto no existiría la "primera instancia de solución del conflicto"229. La primitiva crítica de Cassagne en el sentido de que el plazo del artículo 25 de la LNPA230era inconstitucional en tanto era un plazo procesal local, lo cual no podía sustraerse del ordenamiento previsto en los códigos de fondo?31,no parece acertada. En realidad, no parece contradecir ninguna norma de fondo de Derecho Público, desde que el Código Civil (suponiendo que sea de "fondo" la regulación de la prescripción del plazo para accionar) no legisla sobre cuestiones relativas al Derecho Por otra parte, el Congreso Nacional por ej., arts. 132 y 29 y 31 del decreto-ley 6070158, y el art. 29, inc. a, del decreto-ley 15.943146. Inexplicablemente la queja de la doctrina lo ha sido respecto del plazo de 90 días del art. 25 de la LNPA. 229 En el orden nacional, además, la revocación del acto nulo en sede administrativa puede pedirse en cualquier plazo (ver HUTCHINSON, Ley Nacional... cit., t. 1, ps. 381-382). 230 Extrañamente, la doctrina nacional sólo se preocupó de los plazos a partir de la sanción d e la LNPA, cuando existían desde mucho-antes plazos, aún más cortos, en los llamados recursosjudiciales directos -tratados en el Cap, XXVI- (ver MUÑOZ, El reclamo... cit., p. 1060, nota 27). 231 CASSAGNE, Acerca de la caducidad... cit. 232 Vélez Sársfield entendió con meridiana claridad qué aspectos podía legislar en el código y cuáles no, interpretando con toda exactitud que al incorporar el constituyente la expresión Código Civil en el art. 67, inc. 11 quiso referirse sólo a la regulación de relaciones de Derecho Privado, tal como lo declara en la nota al art. 31 de aquel cuerpo normativo, que en él no se regulan sino relaciones de Derecho Privado (Dice la nota: "Como en un Código Civil no se trata sino del derecho privado, la capacidad artificial de la persona de existencia ideal, sólo se aplica a las relaciones de derecho privado..."). Conf. MARIENHOFF, M. S., Nuevamente acerca del lucro cesante en las indemnizaciones a cargo del Estado. Distinción entre derecho'de origen y naturaleza común (civil o comercial)y derecho de naturaleza administrativo. Justicia distributivay justicia conmutativa, en L. L. 1991-C-1086, quien explica que "dicho código no contempla derechos de origen y naturaleza 'administrativa', ni derechos regidos por el Derecho Público: sólo se refiere al Derecho Privado". A su vez, en la nota al subtítulo De las obligaciones en general, precisa en el segundo párrafo de (a), con citas de Ortolan y Zachariz, que está tratando únicamente de las "obligaciones en el Derecho Civil", al decir: "Hay dos fuentes de las obligaciones en el Derecho Civil..." Y finaliza esa nota con estas palabras: "...Para tratar de los derechos personales en las relaciones civiles, tratamos de las obligaciones [...] Por todo esto, el artículo que la causa de las obligacionesdebe derivarse de uno de los hechos o de uno de los actos lícitos o ilícitos, de las relaciones de milia o de las relaciones civiles". Ver, además, nota 364. 359
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está facultado para establecer las formalidades necesarias para regular los modos de extinción de los derechos, pero no sobre todos los aspectos sino sólo en relación a los derechos que el Derecho común2" recon ~ c e quedando ~ ~ ~ , para la provincias aquellas regulaciones que "efectúen discriminaciones que resulten impuestas por la naturaleza de lo que constituye la sustancia del Derecho Cabe señalar que la Corte no ha descalificado el plazo de caducidad por estar en contradicción con los plazos de prescripción del Código pues es doctrina del tribunal que las legislaturas provinciales poseen una facultad exclusiva para ejercer los poderes que no han delegado a la Nación. Solamente descalifica cuando existe una directa incompatibilidad con el poder delegado237.
d) Ductilidad interpretativa entre los principios de seguridad j~u-ídicay "pro actione" En la cuestión del plazo para demandar, aparecen enfrentados dos principios de nuestro ordenamiento: los de seguridadjurídica238y pro actione. Teniendo en cuenta la seguridad jurídicaz9 que se impone por virtud de la necesaria y pacífica convivencia humana, no pueden existir ni 233 NO se trata de considerar una prevalencia del Derecho Privado por sobre el Derecho Público, pues ambos forman parte de la unidad general del Derecho. Así, la Corte ha admitido la aplicación civil en el ámbito del Derecho Administrativo (Fallos: 190:98, "SA Ganadera Los Lagos"; Fallos: 321 :174 [1998], "Organización Coordinadora Argentina"). 234 CSJN, Fallos: 320:1344 (1997), "Sandoval". 235 CSJN, Fallos: 326:3899 (2003), "Filcrosa SA". 236 ABERASTURY (h), en CASSAGNE (dir.), Elplazo... cit., t. 1, p. 671 y sus citas (CSJN, Fallos 3 15:2217 [1992], "Construcciones Taddia SA"; Fallos: 3 18:442 [1995], "Gypobras SA"). 237 CSJN, Fallos: 3: 131 (1 866), "Provincia de San Luis"; Fallos: 302: 1181 (1 980), "Expreso Caraza SA"; Fallos: 320:6 19 (1997), "Telefónica de Argentina". 23g CSJN, Fallos: 289:196, 296:251, 307:1016, 316:2180, entre otros. 239 HUTCHINSON, Tomás, La seguridad jurídica y el Derecho Administrativo, en Estudios de Derecho Administrativo, vol. XIII, Fuentes de Derecho Administrativo, LexisNexis, Buenos Aires, 2008, ps. 147 y SS.
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obligaciones perpetuas, ni un acceso eterno y sinfín para debatir las controversias jurídicas ante los t r i b ~ n a l e s ? ~ ~ . Ese imperativo toma mayor entidad tratándose de relaciones con el Estado, cuando la autoridad es la gestora del interés general. Una permanente puerta abierta al debate de los vínculos jurídicos de Derecho Público conduce a la ineficiencia de la cosa pública, como también a la imposibilidad de llevar a cabo los postulados del bien común. Efectivamente, si los actos o la responsabilidad del Estado pueden ser examinados por la justicia en cualquier momento, no habrá certidumbre respecto de las obligaciones legales, frente a los deberes ciudadanos, ni a las facultades de la Administración, y menos existirá un presupuesto estatal que pueda asumir las declaraciones de responsabilidad por asuntos ocurridos hacia el pasado sin limitación alguna. Toda lesión al Derecho altera, en mayor o menor medida, el orden jurídico; esa lesión puede repararse por los remedios protectores del derecho, pero paradójicamente estos remedios son también perturbadores del orden jurídico, sólo se los justifica para volver al estado normal del orden alterado. Como las decisiones de la Administración deben tener certeza y estabilidad, es común decir que no las tienen mientras estén en el período legal en que pueden atacarse; de ello suele concluirse en la necesidad de que los plazos de impugnación de aquéllas deben ser breves. De todas formas, las potestades de la Administración (declaratoria, ejecutiva y, a veces, ejecutoria) quitan bastante argumento a dicha postura, pues al interesado le conviene cuestionar la decisión antes de que ésta se lleve a la práctica. Por otra parte, la necesidad del agotamiento de la vía administrativa previa ya ha hecho conocer a la Administración el disconformismo del interesadoz4'. 240 En este aspecto, es importante, el argumento expuesto por la mayoría de la Corte Suprema nacional en el caso "Serra" (L. L. 1995-A-397). En el considerando 9" se expresa que "el denominado 'régimen exorbitante del Derecho Privado' que impera en la relación jzissadministrativsa, da sustento juridico a la institución de los plazos de caducidad, cuya brevedad se justifica por la necesidad de dar seguridad y estabilidad a los actos administrativos, buscando siempre que las prerrogativas estatales y las garantías del particular encuentren su armónico equilibrio constitucional". 241 LOSordenamientos provinciales han adoptado desde hace tiempo plazos breves para demandar al Estado. El primero en el tiempo fue el establecido por el art. 13
Son plazos más breves que los que se emplean para las prescripciones civiles (excepto algunas prescripciones especiales) y deben ser razonables242,por cuanto no podrían ser nunca tan limitados que no perrnitieran el perfecto estudio de la cuestión antes de plantear la contienda243.En general, son demasiado breves sin nada que lo justifique244. Conforme lo analizado, no cabe duda que la asunción del principio de la tutela judicial efectiva, que tan claramente manifestara la Corte y que tiene recepción constitucional desde 1853245,a1 coexistir en nuestro ordenamiento con el principio de seguridad jurídica (que hace a los derechos adquiridos -rectus-: consolidados), significa que tales valores deban tomarse como principios con carácter no absoluto, limitados por otros con los que debe convivir. De allí que podamos emplear la imagen de la ductilidad para la interpretación que pueda hacerse en casos concretos y donde la solución objetiva no predomine246. Los plazos deben ser razonables247y no deben dar lugar a confusión. En ese aspecto debemos decir que nada obstaría a que los plazos no sean del CPCA de la Provincia de Buenos Aires (ley 2961 de 1905). En realidad las Constituciones de dicha provincia de 1873 y 1889 habían establecido -hasta que se sancionara la ley procesal- plazos para accionar contra el Estado. 242 Conf ABERASTURY (h), Pedro, La justicia adnzinistrativn, LexisNexis, Buenos Aires, 2006, p. 60. La Suprema Corte de Justicia de los EE. UU. de Norteamérica entendió que el de 30 días era un plazo razonable en relación a la ley de emergencia de precios sancionada durante la Segunda Guerra Mundial ("Yakus c/United States", 321, US, 414, 1944). 243 Como acontecía, por ejemplo, en el procedimiento administrativo municipal, donde debía presentarse el recurso de revocatoria, contra las resoluciones que aplicaban medidas disciplinarias, en el plazo de 24 horas (art. 117, Ordenanza General 41 en la Provincia de Buenos Aires). 244 La Corte Suprema ha considerado irrazonable un plazo de 24 horas para recurrir administrativamente un acto de cesantía (art. 89, Ordenanza General 207177) (CSJN, 16-12-93, "Parra de Presto", E. D. 156-280). 245 CSJN, Fallos: 247:646. 246 Por ejemplo, el art. 18 del Código bonaerense al establecer el plazo para accionar expresa: "...dentro del plazo perentorio de noventa días..." y no expresa que deben computarse por días hábiles. Puede entenderse que, por no decir nada, se computarán por días corridos (arts. 27 y 28 del Cód. Civ.) o interpretar que, por ser un plazo procesal, se computa por días hábiles. Una interpretación dúctil de ambos principios (seguridad jurídica; pro actione) llevaría a esta última opción. 247 PERRINO y PADULO DE PERRINO, La garantía... cit., ps. 573-581 ;BUJÁN, Reflexiones... cit., ps. 45 y SS.; USLENGHI, Alejandro, Algunas consideraciones en
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tan breves, aunque hay que decir que mayor brevedad existe en los plazos recursivos cuando hay que agotar la vía administrativa. En general tampoco dan lugar a confusión pues en las provincias resulta claro qué conductas están incluidas en el plazo para demandar. La confusión en el orden nacional más que producirse por el artículo 25 de la LNPA lo fue por las interpretaciones doctrinarias que intentaron, de todas formas, hacerle mingas y capirotes a la clara normativa establecida"!
D. La constitucio~zalidadde los plazos para demandar al Estado La coexistencia de valores y principios, sobre la que hoy debe basarse necesariamente un ordenamiento para no renunciar a sus cometidos de unidad e integración y al mismo tiempo no hacerse incompatible con la base material pluralista de la Constitución, exige que cada uno de tales valores y principios se asuma con carácter no absoluto, compatible con aquellos otros con los que debe convivir. Como bien lo expresa Sotelo de Andreau, el plazo es un elemento de constatación objetiva y "sirve de base para-computar los intervalos de derecho y regla a través de tales intervalos, diversas instituciones", como la prescripción, los plazos, la caducidad del proceso y del procedimiento, etcétera'49. Siendo un elemento objetivo pocas posibilidades existen (pero siempre puede haber alguna), en caso de vencimiento, para la interpretación a favor del principio pro actione. Por su lado, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha convalidado la constitucionalidad de esta clase de preceptos legales250.En torno a la reforma del proceso administrativo, en Resista de Derecho Público, No 2003-2, Proceso administrativo - II, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, ps. 11 y SS. 248 NOS referimos a que la norma claramente expresa que se aplica a los actos administrativos y a los actos de alcance general, sin establecer ninguna categoría excluida (sea que ejecuten contratos o se refieran a actos que resuelven el reclamo del art. 30). La confusión la trajo la doctrina, con interpretaciones sesgadas para lograr la mayor exclusión posible en la aplicación de la norma. La norma nos puede gustar o no, pero eso no amerita intentar por todos los medios su inaplicación. 249 SOTELO DE ANDWAU, Mirta, El plazo para la interposición de la demanda en el proceso contencioso-administrativo, en Doczlmentación Administrativa, No 2691270, mayo-diciembre de 1004, vol. 11, p. 46. 250 CSJN, "SA Shell Mex Argentina c/PE de Mendoza", Fallos: 200:444; " S E Antonelli Hnos. clProv. Mendoza", Fallos: 209:45 1.
distintos precedentes el alto tribunal manifestó que las normas provinciales que establecen un término para la iniciación de las demandas contencioso administrativas son constitucionalmente válidas, en cuanto se limiten a la reglamentación del ejercicio de las acciones acordadas en el orden local, y no restrinjan derechos acordados por las leyes de la Naciónzs1.En fecha más reciente, incluso, la Corte Suprema admitió la validez constitucional del plazo fijado en el artículo 25 de la ley nacional 19.549z5z,~tal como anteriormente lo había hecho la d0ctrina~~3. La Corte sólo ha descalificado las leyes locales que alteraban el plazo de prescripción pues ha sostenido que éste no puede ser alterado por las normas provinciales ya que las relaciones entre acreedores y deudores corresponde que sean reglamentadas por una ley nacionalzs4. Aberastury (h) sostiene que el plazo viola el Pacto de Costa Rica aduciendo que la Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha que "es precisamente este tipo de irregularidades las que trata de prevenir el derecho a la tutela judicial efectiva, garantizado en el artículo 25 de la Convención, el cual impide que el acceso a la justicia se convierta en un desagradable juego de confusiones en detrimento de los parti~ulares"~~~. No nos parece que el plazo previsto en las normas respectivas lleven, en general, a ninguna confusión, pues, exceptuando algún caso aislado, está clara la aplicación del plazo a los supuestos previstos en los respectivos ordenamientos. La confusión, a lo sumo, fue creada por la doctrina que, en el orden nacional, intentó, con poco éxito, eludir la aplicación del plazo con interpretaciones que no se condecían con las expresas disposiciones legales2s7. 251 CSJN,
Fallos: 200:485, 209:526, 21 1:1602. CSJN, 5-4-95, "Gypobras SA", L. L. 1995-E-473. 253 MARIENHOFF, Deiízandas... cit., ps. 1024 y SS. 254 CSJN, Fallos: 176:1 15 (1936), "Diehl de Miguens"; Fallos: 226:727 (1953), "Rodriguez Larreta Anchorena de Zuberbuhler"; Fallos: 235:57 1 (1956), "Liberti, Atilio"; Fallos: 275:254 (1 969), "Marienhoff, M. y otro"; Fallos: 3 11:1795 (1988), "Salta, Provincia de c/Estado nacional"; Fallos: 320: 1344 (1997), "Sandoval". 255 Comisión Interamericana de Derechos Humanos, No 61, inf. 105199, caso 10.194, "Palacios, Narciso" del 29-9-2004. Ver BOTASSI, Carlos, Habilitac de la instancia contencioso administrativa y derechos humanos, en L. L. 2000-F-5 256 ABERASTLJRI (h), en CASSAGNE (dir.), Tratado... cit., p. 678. 257 Por todos, LINARES, Sistema... cit., p. 27. 252
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E. Antecedentes del plazo regulado en nuestros ordenamientos a) Preliminar Nos vamos a referir en este acápite a los antecedentes directos de los plazos en acciones contra el Estado regulados por el Derecho Público, sin analizar su regulación en otros ordenamientos (ver apartado F). El primer código que legisló sobre el plazo para que el particular accione fue el de la Provincia de Buenos Aires. En realidad ya las Constituciones de dicha provincia de 1873 y 1889 habían establecido -hasta que se sancionara la ley procesal- plazos para accionar contra el Estado. Haremos un breve comentario a estos precedentes y también a los antecedentes de la legislación española que en parte sirvió de base a la citada legislación provincial. Utilizamos así el método histórico, que es el único viable para comprender buena parte de las instituciones del Derecho, al menos las que no son resultado de un puro trabajo mental, sino simple expresión intelectual de formas sociales cuya eficacia se reconoce.
b) Legislación española Como Parada Vázquez bien ha puesto de manifiesto258,la primera reglamentación legal del procedimiento contencioso administrativo español (decretos del 1" de octubre de 1845 y 30 de diciembre de 1846), estructura el proceso sobre el esquema Nada hay en él que recuerde al "proceso revisor de actos" en el que devino con posterioridad. No había en ellos plazos de interposición de la demanda. No existía más plazo preclusivo que el de la prescripción del derecho material que se discute. Aquel sistema fue superado, dice Santamaría Pastor260,por la existencia a disposición de la Administración, de un cierto número de poderes de decisión ejecutoria, lo cual hacía que los Concejos (tanto PARADA VAZQUEZ, Privilegio... cit., p. 65. contra METO, Alejandro, Sobre la tesis de Parada en relación con los orígenes de lo contencioso administrativo, en Revista de Administración Pzíblica, No 57, p. 9. 260 SANTAMARÍA PASTOR, El problema ... cit., p. 190. 258
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los provinciales como el Real) actuaran como instancia revisora de actos ejecutorios de determinadas autoridades; era una especie de apelación extraordinaria2% De ello nacen plazos para el planteamiento del proceso, en correspondencia con las facultades ejecutorias de la Administración. Éstos, que al comienzo eran supuestos excepcionales a la norma general de prescripción, proliferan y coexisten entonces plazos de distinta naturaleza. La Ley de Administración y Contabilidad del 16 de febrero de 1850 estableció el principio de prescripción de créditos contra el Estado (arts. 17 y 18)? Por otra parte el real decreto del 2 1 de mayo de 1853 estableció con carácter genérico el plazo de seis meses para interponer el recurso contencioso admini~trativo~~~. Vendría a ser la primera consagración formal de la regla general de caducidad264,que luego fue extendiénd~se~~~. Aquellos plazos tenían la característica de ser genéricos y supletorio~,es decir, aplicables a las reclamaciones en todas las materias que no tuvieran señalado expresamente otro término2? Santamaría Pastor dice que en los decretos de 1845 y 1846 el plazo de prescripción se configuraba como "el término hábil para el acceso a la vía contenciosa"267,porque ella era entonces la primera instancia COLMEIRO, Manuel, Derecho Administrativo, t. 11, p. 220. La ley de Administración y Contabilidad del 16 de febrero de 1850 estableció, con carácter general, el principio de prescripción de créditos contra el Estado (arts. 17 y 18). En realidad el principio era antiguo, pero sólo halló recepción legislativa entonces. El origen de estos artículos se halla en el Título 1, Compatibilité legislative, de la Ordenanza francesa de Luis Felipe sobre Contabilidad Pública, de junio de 1838, y de allí pasa a numerosos proyectos hasta la sanción de la ley. Debe advertirse que el art. 18 del proyecto (obra de Santillán recogida por Bravo Murillo) hablaba de "caducidad de cinco años", precepto que fue escindido por la Comisión del Congreso, separando la "caducidad" de las reparaciones por daños y perjuicios de la prescripción quinquenal de créditos. 263 PARADA VAZQUEZ, Privilegio... cit., p. 89. 264 S A N T A M A ~ APASTOR, El problema... cit., p. 190. 265 Así, el art. 15 del real decreto del 20 de junio de 1858, extendido a los restantes departamentos ministeriales (ver SANTAMARÍA PASTOR, Elproblema... cit., p. 190). 266 GALLOSTRA Y FRAU, José E., Lo contencioso administrativo, p. 43 1. 267 ROS BIOSCA, A,, Procedimientos contencioso administrativos, p. 26. 26'
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de reclamación. Al evolucionar el sistema y aparecer la vía administrativa previa, el plazo de prescripción fue "el término hábil para el acceso a la vía gubernativa E...] [pudiendo] el particular alzarse ante el contencioso, pero no en el plazo de prescripción que le restare, sino en el plazo de caducidad particular que le marcase la ley'Q68. El sistema de la prescripción resulta así abiertamente incompatible con dicho sistema procesal269,y cuando se dicta la ley de 1888 el régimen de plazos de prescripción es ya una reliquia incómoda. Esta ley supone la consolidación del proceso administrativo como instancia revisora. El régimen de "plazos de recurso" se presentaZ7Ocomo un intento de simplificación, de reducción a la unidad de la extraordinaria variedad existente (art. 7O), y por ello establece el plazo de tres meses para interponer el recurso -ampliable a cuatro, seis y nueve meses, cuando el reclamante tenga su residencia en las Antillas, Filipinas, Golfo de Guinea o archipiélagos de las Marianas y Car~linas?~'-. La finalidad de la ley española fue terminar con la confusa y anticientífica variedad de plazos anteriormente existentes sin razón, estableciendo un plazo igual para toda clase de asuntos272,no preocupando tanto la certeza y estabilidad de las decisiones administrativas-73. SANTAMARÍA PASTOR, Elproblema ... cit., p. 192. GALLOSTRA Y FRAU, Lo contencioso... cit., p. 403. 270 GONZÁLEZ, Alfonso, La materia contencioso administrativa, p. 41 1. 271 NO existían en la legislación española precedentes numerosos respecto al establecimiento de un término semejante, antes bien se encontraban en la legislación preceptos contrarios a dicho artículo, siendo tantos y tan variados los términos señalados para la interposición del recurso, "que su sola consignación se hace difícil, por el excesivo número a que se elevaría" (conf. CABALLERO Y MONTES, José M., Lo contencioso administrativo, Zaragoza, 1902, t. 1, p. 596). *12Ver debates e informes parlamentarios acerca de la ley española. Conf. CONDE DE TEJADA DE VALDOSERA, Estudios sobre el prdyecto de ley presentado al Congreso de Dipz{tados el 20 de enero de 1887, Madrid, 1898, reformando la organización, competencia y procedimientos de los tribunales administrativos, Madrid, 1898. 273 Anteriormente el real decreto del 21 de mayo de 1853 sentó por primera vez con carácter genérico para toda una rama de la Administración -Hacienda- el plazo de seis meses para la interposición del recurso; plazo extensivo a todos los asuntos de todos los Ministerios (real decreto del 20 de junio de 1858). Este plazo se aplicaba a todos aquellos asuntos que no tuvieran término señalado en sus leyes regula268
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c) Las Constitucionesde 1873y 1889 de la Provincia de Buenos Aires Varela dice, en su proyecto, que: "los plazos fijados en este artículo han sido tomados, principalmente, de los fijados por la constitución de 1873 y del artículo 222 de la actualmente en vigor [la de 1889]'Q74. Aquella Constitución establecía en su artículo 156 que era atribución de la Suprema Corte de Justicia de Buenos Aires decidir "las causas contencioso administrativas en única instancia y en juicio pleno" y que "la ley determinará el plazo dentro del cual podrá deducirse la acción ante la Corte" (inc. 3"). Por su parte el artículo 21 8 de la citada norma fundamental disponía, transitoriamente, que "en las causas contencioso administrativas, la acción debe deducirse [...] en el perentorio término de un mes". El artículo 157 de la Constitución de 1889 otorgaba idéntica atribución a la Suprema Corte y también remitía a la ley la fijación del plazo respectivo para accionar. También, como su predecesora, establecía como disposición transitoria, en su artículo 222, que "el recurso ante la Suprema Corte deberá interponerse dentro del perentorio término de treinta días". El legislador provincial al sancionar el código estableció un plazo de 30 días, sin determinar que sea perentorio apartándose expresamente de lo que transitoriamente habían establecido los textos constitucionales. ¿Por qué surgió un plazo tan exiguo en las disposiciones constitucionales? ¿Qué objeto tuvo su establecimiento? Estas preguntas no encuentran respuestas en las discusiones de los constituyentes. Tampoco existían en nuestras leyes, por lo menos hasta donde sabemos, disposiciones análogas. Lo cierto es que de la Constitución de 1873 podemos extraer dos conclusiones: la perentoriedad del plazo y el cómputo del mismo que se efectúa por mes calendario. En cuanto a lo primero -que deriva del latín doras. Fue considerado, sin que la ley lo dijera, un plazo de caducidad, no sólo por su brevedad, sino también porque las decisiones del Ministerio de Hacienda eran ejecutorias (conf. SANTAMARÍA PASTOR, El problema ... cit., p. 193). 274 Nota al art. 21 del Proyecto de Código de Procedimientos de lo Contencioso Administrativo. Ver VARELA, Proyecto...' cit., p. 157. 368
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peremptorius- significa que es concluyente, decisivo, que es un término fatal, último, improrrogable. Respecto a lo segundo cabe presumir que, por la manera de computarlo, se entendió que era un plazo de fondo. La Constitución de 1889 deja subsistente lo de la perentoriedad pero ya no computa el plazo por mes sino por días. Debe entenderse así que los días son de veinticuatro horas (art. 24 del Cód. Civ.) y como la norma nada dice al respecto, entendemos que debían computarse los días feriados porque el plazo señalado nada decía que fuera de días útiles (art. 26 del Cód. Civ.).
Cuando Varela redactó el artículo 29 de su proyecto estableció: 'Yo podrá deducirse la acción [...] sino dentro de los treinta días siguientes a la notificación de la resolución administrativa que motiva la demanda. Dentro de ese término fatal, deberá presentarse el escrito [...] y dentro de los treinta días siguientes deberá formalizarse la demanda..."27sQueda claro así que lo que el codificador establece como fatal es el término para presentar el escrito para preparar la acción contencioso administrativa -la llamada demanda pura- (ver Cap. XVI, punto 1, numeral 3) (al-ts. 14276a 21 del proyecto), no emplea la misma locución para referirse al escrito de formulación de la demanda ("compleja", ver Cap. XVI, punto 1, numeral 4). El escrito presentando la demanda "pura" fue suprimido por el legislador, por lo que quedó el plazo para interponer la demanda. Por su parte el legislador, al sancionar el código, en el artículo 13 estableció: "No podrá deducirse la acción [...] sino dentro de los treinta días siguientes a la notificación" y no habla para nada, apartándose de la Constitución vigente y de sus antecedentes, de términos perentorios, fatales o improrrogables. Lo único que ha quedado como reminiscencia de ellos es la nota de Varela a dicho artículo. Pero a este respecto debemos tener en cuenta dos circunstancias: a) que Varela se refería como fatal al término que concebía para preparar la demanda -etapa suprimida por el legislador-, y b) que las notas tienen escaso VARELA, Proyecto ... cit., p. 157. El art. 14 del proyecto establecía: "Antes de formalizarse la demanda formal [...], el particular o la Administración que consideren vulnerados sus derechos [...] deberán preparar la acción por medio de un escrito presentado ..." (ver Proyecto... cit., p. 123). 275
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valor como pauta interpretativa, disminuida en este caso porque el autor de la misma se refería a otra cosa. d ) Situación existente al sancionarse el Código "Varela" Al sancionarse el código provincial sobre la base del proyecto de Luis V. Varela277,no estaba reglamentado el trámite del reclamo previo278,con lo cual se daba la paradójica circunstancia de que existía plazo para accionar pero no plazos reducidos para reclamar en sede administrativa. El sistema estructurado entonces podía ser el que mencionamos para la legislación española: plazo de prescripción para acudir a la vía gubernativa, plazo de "caducidad" para acudir a la instancia judicial. Del Código de la Provincia de Buenos Aires toma ese plazo el Código de la Provincia de Salta (art. 12), el que tampoco habla de la perentoriedad de los términos, y así sucesivamente aquel plazo -con mayor o menor amplitud- pasa a las demás legislaciones provinciales, con la particularidad de que, excepto en las recientes normas279,ellas no hablan de plazos de "caducidad" ni de perentoriedad de términos.
e ) Sentido del sistema Exigiéndose una vía administrativa previa -acto denegatorio- para habilitar la competencia del tribunal que entiende en las demandas administrativas en la Provincia de Buenos Aires, la interacción de los plazos -no habiendo regulación del reclamo administrativo- aparece con cierto sentido: plazos de prescripción del derecho material reclaLOSlegisladores se apartaron en algunos aspectos del proyecto de Varela. La constitución vigente y, por ende, el código exigían un acto denegatorio para accionar judicialmente. Antes de sancionarse el Código, NLALAWR, Curso de procedimientos j~dicialeser? materia civil y rnercai?til, Buenos Aires, 1875, vol. 1, ps. 137-138, decía: "...y para instruir mejor a la Suprema Corte, y evitar querellas inmotivadas contra la Administración Pública, lo único que exige la nueva Constitución [de 18731 es que el demandante haya ocurrido previamente a aquélla a gestionar el derecho que pretende, y que éste le haya sido denegado". 279 Hablan de plazo de caducidad los Códigos de Corrientes (art. 70) y de La Pampa (art. 38), cuando se refieren a las excepciones oponibles. No obstante esta denominación, este últirno código, al contemplar el plazo para accionar (art. 23), no establece que sea perentorio. El Código de Formosa habla de plazos de prescripción (arts. 19 y 57). 277
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mado para la impugnación en vía gubernativa; plazos de "caducidad" para la impugnación judicial posterior. Cuando existía el privilegio de decisión ejecutoria por parte de la Administración, el particular debía apresurarse a impugnar el acto para evitar su ejecución por parte de la Administración. Creemos que ése fue el sistema que quiso imponer el legislador provincial (como existía en España), pero al producirse la "procesalización" del procedimiento administrativo, al normativizarse la vía administrativa previaZ80,perdió su sentidoZ8'.Aparecieron así plazos breves para impugnar el acto en sede administrativa, y tras una larga tramitación, otro plazo breve para la impugnación judicial. Se transforma así todo el sistema en un privilegio innecesario para la Administración, a través de plazos brevísimos y encadenados. Únicamente con aquel criterio pensamos que puede considerarse acertada la inclusión de plazos exiguos para impugnar judicialmente los actos administrativos. De lo contrario, el sistema que impone a los particulares plazos reducidos para interponer los recursos administrativos y para la posterior acción judicial, es decididamente criticable por significar un privilegio intolerable e injustificado. Más aún cuando, por la arquitectura del sistema creado, el acto se "presume legítimo", la interposición de recursos no suspende su ejecución, etcétera.
F. Su recepción en el Dereclzo Comparado En el Derecho~ancésse ha previsto un plazo general de dos meses, ampliable en razón de la distancia, a contar desde la publicación o 280 Actualmente está vigente en la Provincia de Buenos Aires, la ley 7647 que regula el régimen de los recursos administrativos (Cap. XIII). 281 El sistema anterior aparecía con un sentido: dictado un acto por la Administración, el particular tenía el plazo de prescripción para reclamar en vía administrativa. La posible extensión del plazo no perjudicaba a aquélla, toda vez que si tenía la posibilidad de ejecutar la decisión por si, obligaba a la pronta actividad del particular para evitar la ejecución. Si no poseía la facultad de ejecutar de oficio el acto, y no había acudido a la justicia la Administración para ejecutarlo, planteado e i reclamo era necesario un plazo corto para la impugnación judicial, a fin de no perjudicar el accionar de aquélla.
notificación del acto o decisión que se cuestione. En numerosos supuestos existen plazos especiales que sustituyen al ordinario de dos meses282.Hay términos más largos, como el de seis meses para demandas relativas a las pensiones de invalidez de los militares; cuatro años en los recursos referentes a las autorizaciones de explotación de determinadas instalaciones. Y también más cortos: un mes en los recursos que se presentan en jurisdicciones administrativas especiales (v. gr., sanitarias y sociales, comisiones departamentales de trabajos de discapacitados, comisión de los refugiados contra las decisiones de la oficina francesa de protección de los refugiados y apátridas [OFPRA], e t ~ . ) ' ~quince ~ ; días en materia de nulidad electoral (15 días para elecciones cantonales y municipales y 10 días para regionales y del Parlamento Europeo); existen plazos de horas284(24 horas para la anulación de decisiones de reconducción de extranjeros a la frontera)'? En Alemania, la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (art. 74.1 y 11) establece un plazo de un mes para deducir las pretensiones de anulación y de prestación obligacional. No están sujetas a plazos las pretensiones declarativas y contra la inactividad (silencio negati ~ o ) ' ~ ~ . Por su parte, la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa española, ley 2911 998, de 13 de julio, establece en el artículo 46, inciso l o un plazo de caducidad de dos meses para deducir el recurso contencioso administrativo contra reglamentos y actos administrativos expresos que pongan fin a la vía administrativa, y del recurso de lesividad. El término se amplía a seis meses para los recursos que se dirijan contra los llamados actos presuntos (silencio). Para impugnar vías de hecho el plazo es de diez días si se ha efectuado una reclamación en sede administrativa pidiendo su cese, y veinte días cuanen materia de obra pública (conf. MAURIN, Derecho... cit., p. 167). TURPIN, Contentiezrx... cit., p. 99. 284 C W U S , René, Droit dzr Contentiezu: Administratif; Montchrestien, Paris, 2002, p. 561. 285 DEBBASCH, Charles, Contentieux Administratif; Dalloz, Paris, 1981, p. 362. 286 GONZÁLEZ-VARAS IBÁÑEZ, La jzlrisdicción ... cit., p. 401; SOMMERMANN, La justicia ... cit., ps. 78, 84, 86, 87 y 91. 282 NO existe
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do no se ha realizado dicho requerimiento a contar desde el momento en que se verificó la actuación en vía de hecho (art. 46, inc. 3'). En Italia, como consecuencia de su singular sistema de control judicial de la Administración, corresponde a los tribunales judiciales intervenir en los pleitos en los que estén lesionados derechos subjetivos y a los administrativos en los litigios incoados en defensa de intereses legítimos. En el primer supuesto no es aplicable plazo de caducidad alguno, sino de prescripción. En cambio, en el segundo caso rige el plazo general de caducidad de 60 En el sistema británico rige un plazo general de tres meses para el acceso a la justicia, salvo que la Corte considere que existe una buena razón para extender dicho término'88. Sin embargo, la Supreme Court Act de 1981 estableció en la subsección 6 que la Corte puede considerar en qué supuestos se produce una tardanza injustificada en la presentación de la demanda judicial, examinando en cada caso la afectación de derechos de terceros y el perjuicio que ello ocasionaría a la buena administración, pudiendo rechazar la presentación. Ello sin perjuicio de las reglas de la Corte que establecen plazos a ese efecto (subsección 7)289. . La Cámara de los Lores (1982) resolvió acerca de la razonabilidad de un plazo para accionar que llevó a la doctrina a considerar el fallo como una reafirmación de la existencia del Derecho Administrativo en el sistema británico290. En los Estados Unidos de (Norte) América, si bien no existe a nivel federal un plazo general para demandar al Estado (statutes of 287 NIGRO,
Mario, Gizlstizia amministrativa, 3%d., 11Mulino, Bologna, 1983, p. 172. Conf. 1980 Arnendment of Order 53 of the Rules of the Supreme Court; ver: WADE, H. W. R y FORTSYTH, C. F., Administrative Lmv, 8" ed., Oxford University Press, Great Britain, 2000, p. 647. 289 Cabe destacar que toda vez que la enmienda- de 1980 no fue expresamente derogada, el plazo general de tres meses para promover un pleito permanece vigente en virtud de lo dispuesto por la subsección 7, teniendo la Corte la facultad de limitar o extender dicho plazo (conf. WADE y FORTSYTH, Administrative... cit., p. 647). 290 BELL, John, Droit Publique et Droit Privé: une nouvelle distinction en droit anglais -l'&rret O'Reilly v. Mackman- un &et Blanco?, en Revue Francaise de Droit Adnlinistratif; mayo-junio 1985, p. 399. 288
limitations), las normas que establecen el régimen de revisión judicial comúnmente establecen plazos dentro de los cuales se debe presentar la acción pertinente, cuya extensión varía según los casos. Explica Schwartz que estos plazos deben ser rigurosamente observados y que las acciones que no se promuevan dentro del término fijado serán rechazadas, sin que importe cuán relevante sea el caso291.Seguidamente el mencionado jurista señala que la Ley Federal de Comercio y otras normas similares prevén un plazo de sesenta días para presentar la petición de revisión; la legislación general de Nueva York, el término de cuatro meses, y la ley de control de precios de 1942, treinta En Bolivia, el plazo para demandar es de 90 días desde la notificación de la resolución denegada, salvo reglamentaciones especiales, como en el caso de la Aduana en el que debe interponerse dentro del perentorio plazo de 5 El ordenamiento colombiano adoptó el plazo perentorio (90 días) para la presentación de la demanda contencioso administrativa en el articulo 53 de la ley 130 de 1913294.Por ley 167 de 1941 se dispuso (art. 83) que no existiría plazo para demandar la simple nulidad del acto administrativo, mientras que si se buscare la protección de derechos subjetivos, por razones de plena jurisdicción, por pretensiones indemnizatorias, etcétera, el plazo sería de cuatro meses295.Por deSCHWARTZ, Administrative... cit, p. 474. SCHWARTZ, Adnzirzistrative... cit., p. 474; ver: CAPUTI, Claudia M. y SACRISTÁN, Estela B., La cadztcidad del artículo 25 de la ley 19.549, la preszinción de legitiinidad de los actos administrativos y la seguridad jzirídica, en L. L. 1997-A-70 y SS. 293 MOSTAJO MACHICADO, Max, Apuntes para la reinvención del Derecho Administrativo boliviano, 2" ed., La Paz, 2004, p. 567. 294 En sentencia de 5 de enero de 1920, el Concejo de Estado hizo la distinción entre los términos de prescripción extintiva prevista en el Código Civil y la traba procesal fijada por el citado artículo, distinguiendo entre las dos ramas del Derecho, la Civil y la Administrativa para entender la diferencia entre la prescripción y los plazos prefijados (Concejo de Estado, 5-1-1920, Anales del Concejo de Estado, t. IX, ps. 68-69). 295 En un principio al analizar el plazo de la ley, el Concejo de Estado lo entendió de prescripción (autos del 10-8-43, Anales cit., t. LI, No 3291334, p. 198; autos del 291
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creto 528 de 1964 se incorporó un nuevo término de tres años para interponer la demanda contencioso administrativo que tratara de pretensiones indemnizatorias por hechos o por operaciones administrativas del Estado (art. 28). Por decreto 1 de 1984 se dispuso un nuevo régimen que estableció que las pretensiones de simple nulidad podían ejercitarse en cualquier momento; las de nulidad y restablecimiento del derecho en el término de cuatro meses. Si el demandante fuere la Administración el término será de dos años. Cuando el objeto de la pretensión fueren actos que reconocieren prestaciones periódicas no habría términos de caducidad, pero no se podrían recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe. Existen otros plazos especiales que no es útil tratar aquí. El decreto 2304 de 1989 introdujo algunas modificaciones al artículo 136. Así se le asignó una caducidad de cuatro meses a los actos presuntos. La ley 446 de 1998 (art. 44) fue la última en establecer modificaciones al respecto. Como puede advertirse, si bien con matizaciones, la existencia de plazos para enjuiciar al Estado es común a la generalidad de las legislaciones comparadas.
G. Caracteres del plazo Los caracteres del plazo no son fijos, dependen de cada regulación normativam6 y están sujetos a la dialéctica de los supuestos fácticos con la norma. Algunas normas lo caracterizan como perentorio, y por ~ ~ obstante ~, lo tanto no susceptible se interrumpirse o s ~ s p e n d e r s e no cual cierta doctrina acepta que ello pueda ocurrir y la propia Administración ha posibilitado la suspensión de este plazo en el caso de 9-8-44, Anales cit., t. LIII, No 3411346, p. 265; sent: del 9-2-44, Anales cit., t. LII, No 3351340, p. 170, etc.). Luego, paulatinamente, a partir de la década de los 60 comenzó a ser considerado de cadzrcidad (sent. del 20-6-60, t. LXII, No 387191, p. 767; sent. del 21-2-62, t. LXIV, No 3971398, p. 323, entre otras). 296 FIOIUNI, ¿Qué es... ? cit., p. 263. 297 La CSJ de Santa Fe ha dicho que la administración no tiene la facultad para suspender el plazo para interponer la demanda ("Castañeira Ates, R.", del 24-2-93, A. y S. 99-28). El mismo tribunal ha establecido que es procedente la suspensión de término dispuesta en sede judicial ("Agusti", A. y S. 66-23314).
notificación inválida298;otras legislaciones nada dicen. Por otra parte la reforma del Reglamento de la LNPA por el decreto 1883191 dispuso la suspensión del plazo para accionar por la toma de vista en sede administrativa del expediente (art. 76). La interposición de un recurso improcedente en sede administrativa no interrumpe el plazo para acciona~?~~. En cuanto al número de días o meses que comprende el plazo para interponer la demanda, tampoco hay uniformidad en los ordenamientos, a veces se establecen plazos largos y en otras excesivamente restringidos300,los cuales analizaremos separadamente. ¿El cumplimiento del plazo debe revisarlo de oficio el juez? Es una cuestión discutida que hemos analizado, en referencia a la vía previa (ver punto 1, apartado H, al que remitimos) que es también predicable en este caso. Si el plazo está previsto en la Constitución local los jueces deberían revisar de oficio la cuestión301.
H . Plazos en el orden rzacional a) Distintos plazos Las normas nacionales regulan más de un plazo para demandar al Estado. Establece el artículo 25 de la LNPA dos plazos distintos, según 298 GONZÁLEZ ARZAC, Los phzos ... cit., p. 956; HUTCHPNSON, La acción... cit., ps. 69 y SS. 299 SCJBA, 7-3-2007, "Telefónica de Argentina SA", J. A. 2007-111-1 12. 300 Así, en el caso de la Provincia de Corrientes, la Ley 3460 de "Procedimientos Administrativos", disponía en el art. 223 que: "la caducidad de la acción judicial se producirá de pleno derecho al cumplirse la mitad del plazo previsto para la prescripción". Y para interpretarlo el artículo determina en su primera parte que: "El término de la prescripción de los derechos y obligaciones que tenga su origen en la legislación dictada en la Provincia en ejercicio de sus facultades propias, no delegadas, será de tres años, salvo los casos contemplados en leyes especiales", por lo que el plazo en esos casos era de un año y medio para interponer la acción (con la reforma del decreto-ley 182 se redujo a 30 [treinta] días, en el caso del acto expreso). O el exiguo plazo de 15 días que dispone la ley 21.526, art. 47 (texto según ley 24.144, art. 3') para demandar por la revocación de la autorización para funcionar como entidad financiera. jol SCJBA, 18-4-85, "Machado", causa B. 50.050; íd., A. y S. 1967-1-775, 196711-26, 1968- 152, 1976-111- 1043, entre otras.
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sea el medio de impugnación que se utilice: a) para la acción, noventa días; b) para los "recurso directos", treinta días, excepto que haya un plazo especial (ver Cap. XXVI). Cabe señalar que estos "recursos" tienen plazos distintos. Coincidimos con González Arzac en que la primera es la vía general, puesto que la "recursiva" sólo procede "cuando en virtud de norma expresa la impugnación del acto administrativo debe hacerse por vía de recurso"302. El instituto de la "caducidad" h e regulado por primera vez de modo general -pues ya existía en el caso de los "recursos judiciales directos" (ver Cap. XXV1)-, en el orden nacional en el artículo 25, imponiendo un plazo genérico y perentorio para accionar judicialmente contra el Estado nacional o sus entes autárquicos, con base en el sistema españo1303.
b) Conductas que deben ser impugnadas en el plazo del artículo 25 El artículo 25 establece que deben impugnarse en el plazo que establece: a) Los actos de alcance particular (inc. a). No hace distinción alguna entre los actos que se refieran a actos que hayan tenido por fuente a una relación contractual; o una situación surgida de otro acto administrativo (que se recurrió, por ej.); se aplica tanto a actos que resuelven un recurso o un reclamo, o actos en los cuales no hay que agotar la via, etcétera. A pesar de ello se habían planteado por la doctrina y jurisprudencia algunas diferencias. Así, cuando el reclamo administrativo previo (ver punto 111, numeral 1, apartados F, b y c) era denegado por un acto expreso, se discutía si éste debía ser impugnado o no dentro del plazo perentorio establecido en el artículo 25 de la LNPA. La doctrina estaba dividida, pero la jurisprudencia, mayoritariamente, entendía que, dado GONZÁLEZ ARZAC, Los plazos ... cit., E. D. 5 1-95 1. El sistema español, que sirvió de modelo a los Códigos Provinciales, originariamente no fijaba plazo para la interposición de la acción, quedando sujeta a la prescripción del derecho de fondo. En 1858 se estableció un primer plazo de caducidad de seis meses, hasta que la Ley Santamaría de Paredes, que consagró el sistema revisor, lo redujo a tres meses. 302
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que la ley no lo establecía explícitamente, no existía plazo -salvo el de prescripción- para impugnar judicialmente el acto administrativo que desestimaba el reclamo en forma expresa, aclarando que, por referirse a un distinto supuesto, no resultaba aplicable a la vía reclamatoria el plazo de caducidad que el artículo 25 estableció para la impugnación del acto administrativo definitivo en la vía recursiva304.La disposición del artículo 12 de la ley 25.344 modificando el artículo 3 1 de la LNPA30Sparece impedir esta distinción. Otra doctrina excluía del plazo del artículo 25 ciertos actos que resolvían el reclamo administrativo previo. Ésta se basaba en la distinción entre los actos que definen situaciones jurídicas en relación al particular (ya sean favorables o de gravamen), modificando su situación jurídica preexistente -y aquellos otros que carecen de tales efectos306-, 304 Por la inexistencia de plazo para impugnar judicialmente el acto expreso denegatorio del reclamo se pronunciaron: la CSJN, 27-6-89, in re "Mackentor SA" (Fallos: 3 12:1017); 24-9-91, "Schneider de Guelperin" (Fallos: 3 14:1147), y 26-1 0-93, "Serra" (Fallos: 3 16:2454), en donde, distinguiendo entre la vía impugnatoria de actos administrativos y la de la reclamación del reconocimiento de un derecho, consideró que esta última no se encontraba sujeta al plazo del art. 25; asimismo, CNAFed.CAdm., sala 1, 21-2-89, "Torres, Juan Carlos"; íd., 31-3-2000, "Beverina, Juan"; sala 11, 225-97, "Almeida, Ascensión"; íd., 23-10-97, "Conar Constructora Arg. S E " ; sala 111, 9- 11-99, "Claiman, Héctor"; sala IV, 10-11-95, "La Universal"; sala V, 24-3-97, "Pesaresi, Guillermo"; distinguiendo entre aquellos actos administrativos propiamente dichos, investidos de aptitud para modificar el status jurídico del administrado, los que presumen el agotamiento de las instancias administrativas en los términos del art. 23 de la LNPA y deben ser impugnados judicialmente en los plazos del art. 25 y aquellos otros actos que carecen de tal aptitud modificatoria, y que tan sólo traducen el reconocimiento o desconocimiento del derecho reclamado por el interesado sobre la base de una situación jurídica preexistente. En contra, por la aplicación del plazo del art. 25 al caso de acto administrativo expreso denegatorio del reclamo: MAEUENHOFF, Denzandas... cit., p. 1030; SILVESTRI y GONZÁLEZ ARZAC, La instancia... cit., p. 763; COMADIRA y MONTI, Procedimienfos... cit., No 7.7, ps. 509-512, No 9.4. En este mismo sentido, afirmando que el particular tiene 90 días para instar la acción judicial, pues nos encontraríamos ante el caso del inc. a, del art. 25, ver HUTCHINSON, Ley Nacional ... cit., t. 1, p. 548, 21. Ver nota 308. 305 "LOSjueces no podrán dar curso [...] sin comprobar [...] el cumplimiento [...] los plazos previstos en el artículo 25 ..." 306 HUTCHINSON, Régimen... cit., 2002, p. 193, No 7, reconoce que, en ciertos
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reaccionando contra el abuso con que se aplicaba la exigencia de la impugnación del acto administrativo denegatorio de un derecho preexistente. Así se sostuvo que los únicos actos administrativos, en relación a los cuales podía válidamente afirmarse que pesaba la carga de impugnarlos judicialmente, dentro de los plazos de caducidad establecidos en el artículo 25 de la LNPA, eran aquellos que tenían aptitud legal para repercutir sobre la esfera jurídica del interesado, afectando sus intereses por vía de la creación de nuevas obligaciones o de la restricción de sus derechos, por lo que, consecuentemente, era innecesaria la impugnación judicial de las decisiones administrativas que se limitaban a denegar una petición del interesado, sin modificar en lo más mínimo su situación jurídica anterior, sin imponerle carga o restricción alguna y sin -en suma- disminuir la posición jurídica antecedente que él ostentaba307(ver apartado J.a). A pesar de la reforma de la ley 25.344 para algunos en nada ha variado en este aspecto, debiendo cuestionarse el acto que deniega el reclamo si éste es de aquellos que definen situaciones jurídicas respecto del particular dentro del plazo de 90 días; plazo que no corre para los que carecen de tales efectos. La modificación producida por aquella casos, no es necesario remover el acto que decidió el reclamo, tal como acontece cuando él no quita ni pone nada a la relación que existía entre las partes. 307 BUJÁN, Refleniones ... cit., p. 74, nota 60, remite a un artículo suyo anterior: ¿Quién custodia a los jzteces?, jurisprudencia anotada, en Revista de Jurisprudencia Provincial Bzrenos Aires, La Pampa, Neuquén y Río Negro, vol. IV, No 5, ps. 193 y SS.,donde expresa: "En definitiva, sostuve en esa oportunidad que no existía obligación jurídica de impugnar judicialmente un acto administrativo que, rechazando el reclamo efectuado en sede administrativa, carecía de aptitud para modificar el "status jurídico" del particular, traduciendo tan sólo la interpretación administrativa sobre la existencia del hipotético derecho por él pretendido, el cual no es susceptible de ser extinguido o modificado en modo alguno por el acto que decide negativamente su reclamo en sede administrativa. La vigencia -por llamarla así- de este acto administrativo denegatorio -salvo norma expresa que así lo imponga- carece de efectos para modificar la situación jurídica preexistente del administrado y, por consiguiente, no limita la competencia judicial de decidir el derecho con carácter definitivo. En este mismo orden de ideas, denominando meros pronunciamientos administrativos a estos actos que no tienen aptitud legal para incidir sobre la situación jurídica preexistente del administrado" (ver MAIRAL, H., Los meros pronunciamientos administrativos, en Derecho Administrativo, obra colectiva en homenaje al Prof. Miguel S. Marienhoff, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1998, ps. 651 y SS., en particular p. 660).
ley, respecto del silencio, en nada cambiaría dicha solución308.En síntesis, la necesidad de impugnar judicialmente en el plazo del artículo 25 de la LNPA el acto que resuelve expresamente el reclamo se relaciona con el hecho de que la relación jurídica se modifique con el acto (es decir, la relación jurídica nace, se modifica o extingue de resultas de ese acto) o, que siendo la relación anterior al acto que resuelve el reclamo, éste pueda afectarla de tal modo que se produzca una lesión en las facultades del titular de ésta. También se intentó, con base en el artículo 7" infine de la LNPA, que excluye a los contratos de lo dispuesto en el Título ITI (Requisitos esenciales del acto administrativo), la exclusión de la aplicación del artículo 25309a los actos referidos a la formación, extinción o jo8Como dice BUJÁN, Reflexiones ... cit., p. 85, "...tal situación no ha variado, y no me parece razonable que, para salvar la eventual inconstitucionalidad de la nueva norma que estableció tal plazo de caducidad para impugnar el silencio, configurado ahora como un acto denegatorio presunto, se interprete la disposición, haciéndole decir lo que claramente no dice, como que en realidad fijó el plazo de caducidad para impugnar el acto administrativo expreso que desestima el reclamo. Ello importaría la creación, por vía pretoriana, sin sustento nonnativo, de una restricción de los derechos del administrado, con el agravante de que llevaría al abandono de la valiosa doctrina jurisprudencia] que, para fundamentar la inaplicabilidad del plazo de caducidad del artículo 25 a la vía del reclamo, sostiene que la vía impugnatoria sólo es exigible para la impugnación de actos administrativos con aptitud legal para crear, modificar o extinguir derechos, modificando la situación jurídica preexistente, no pudiendo consecuentemente ser válidamente aplicada, salvo norma legal que así lo disponga, a los supuestos en que el acto de la administración carece de esa aptitud para incidir en el stntzlsjzrrídico del particular, traduciendo tan sólo el criterio negativo de la autoridad sobre la existencia del derecho reclamado". A su vez, HUTCHINSON, Régimen... cit., 8" ed., p. 174, dice: “Normalmente no se aplica [el art. 251 a los actos que resuelven un reclamo, porque generalmente por él no se impugnan actos administrativos". Por lo que el acto que resuelve respecto de un derecho reclamado, podrá denegar éste, pero difícilmente modifique la situación jurídica anterior existente. Por lo tanto, para el derecho discutido, en nada influye este acto denegatorio. jo9Se intentó tal solución a partir del fallo de la Corte Nacional en la causa "Vieytes de Fernández" (CSJN, 23-9-76, Fallos: 69:186) que equiparó en la actualización dineraria a las "deudas de dinero" y a las "deudas de valor". Esa solución transformó en "interesantes económicamente" situaciones que habían quedado olvidadas por intrascendentes. Por ello se intentó reflotarlas, muchas veces con la ventaja de que los funcionarios que habían intervenido ya no estaban, y que los expedientes no se encontraban, etc. La aplicación del plazo era un inconveniente, en contrapartida
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ejecución del contrato310.La doctrina del caso "Petracca" puso fin a esta cuestión3'l. b) Los actos denegatorios de un reclamo que resuelve denegatoriamente una impugnación de un acto de alcance general. La norma individualiza esta especie de acto administrativo, queriendo aclarar que, a diferencia de otras legislaciones, el plazo para impugnar un reglamento comienza desde su publicación, como en la LNPA es obligatoria la vía previa, para el caso, el plazo comienza cuando queda habilitada la vía judicial. c) Los actos denegatorios de un recurso que resuelve denegatoriamente una impugnación de un acto de alcance general. El inciso se refiere a la impugnación indirecta de actos de alcance general; el fundamento es el mismo del caso anterior. Es la decisión del recurso la que produce la habilitación de la instancia. d) Hechos o vias de hecho administrativos. Las vías de hecho se oponen a las vías de Derecho. Ocurren aquéllas cuando la Administración promueve operaciones materiales restrictrivas o cercenadoras de los derechos y garantías individuales carentes de bases sustentadoras. 1. Plazos en el orden local
Regulan plazos para accionar casi todos los ordenamientos provinciales. Así: a) El articulo 18 del CPCA de Buenos Aires que lo fija en 90 días. El Código trae otros plazos para procesos especiales. Así lo establecen en 60 días los artículos 69, inciso lo; 72, inciso lo, y 74, inciso a. b) El articulo 7' del CCA de Catamarca que establece wi plazo de 20 días. con la aplicación del plazo de prescripción civil de 10 años, para reflotar cuestiones que la aplicación de "Vieytes" había tomado "interesantes". 310 También se acudió a la doctrina de los "actos c o l i g a d ~ s que ~ ~ ~había , nacido hacía muchos años en la doctrina procesal y hacía tiempo había sido abandonada por inconveniente. En realidad, la mayoría de las veces estos actos son perfectamente separables del contrato, tanto que se impugnan por oponerse a él. 3 1 1 CNAFed.CAdm., en pleno, 24-4-86, "Petracca e Hijos SA", E. D. 118-391.
c) Artículo 12 del CCA de Chaco que establece un plazo de 30 días. d) Artículo 8" del CPCA de Córdoba que establece un plazo de 30 días en el caso de actos expresos y seis meses en caso de silencio; en caso de la pretensión de lesividad: seis meses. e) En la Provincia de Corrientes, el artículo 223 de la ley 3460, reformada por el decreto-ley 182, prevé que "vencido el plazo establecido en el artículo 222 (silencio de la administración), quedará expedita la vía contencioso administrativa, la que podrá ser iniciada hasta sesenta (60) días hábiles judiciales. Cuando la autoridad administrativa se haya expedido expresamente, el plazo para interponer la demanda será de treinta (30) días hábiles judiciales contados desde que el acto fue debidamente notificado'>312
f) El artículo 19 del CPA de Entre Ríos que establece el plazo de un año para las pretensiones que no sean de nulidad del acto por parte de la Administración; para ésta, será de 4 años. g) El artículo 19 del CPA de Formosa que establece el plazo de un año para las pretensiones que no sean de nulidad del acto por parte de la Administración; para ésta, será de 4 años. h) El artículo 8" del CCA de Jujuy que regula un plazo de 30 días para actos expresos o en caso de silencio en los casos en que haya habido que agotar la vía administrativa. Si no hubo necesidad de reclamación previa el plazo es de 15 días (art. 9'). i) El artículo 23 del CPCA de La Pampa que establece un plazo de 30 días, de conformidad con lo que expresa la Constitución (art. 97, inc. 3") '"..de acuerdo a la norma y plazo que determine la ley". j) El artículo 17 del CPCA de La Rioja que regula un plazo de 90 días tanto ante un acto expreso como frente a la denegación tácita. j12 Sobre la constitucionalidad de las normas provinciales que establecen términos para la iniciación de las demandas procesales administrativas, la Corte ha sostenido, en pacífico criterio, que son constitucionalmente válidas en cuanto se limitan a la reglamentación del ejercicio de las acciones acordadas en el orden local, si de esta manera no se restringen derechos acordados por las leyes de la Nación (Fallos: 200:444).
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k) El artículo 20 del CPA de Mendoza impone un plazo de 30 días corridos en los casos de denegación expresa o tácita. 1) El artículo 24 del Código de Misiones establece un plazo general de 60 días, tanto para impugnar las decisiones expresas como las tácitas, excepto para las pretensiones de nulidad que, acto lesivo mediante, intente el Estado, cuyo plazo es de 180 días. Cuando se trate de una pretensión indemnizatoria por incumplimiento contractual y el demandante es el Estado el plazo es de 90 días. m) El artículo 10 del CPA de Neuquén dispone que debe iniciarse la acción dentro del plazo de 30 días. Vencido dicho plazo el acto podrá ser impugnado antes de la prescripción mediante reclamación (art. 171 inc. a, de la LPAP)3'3. n) El artículo 12 del CPCA de Salta establece un plazo de 30 días. ñ) El artículo 26 de la Ley de Procedimiento Administrativo (ley 3784) de San Juan dispone que el plazo para iniciar la acción judicial es de 30 días, sea tanto que haya habido acto expreso o no hubiera recaído resolución, La misma solución trae el artículo 762 del CPCC. o) El Código Procesal de San Luis regula en su artículo 854 que: "No podrá deducirse la acción contencioso-administrativa sino dentro de los treinta días siguientes a la notificación personal, por cédula o por edictos, de la resolución administrativa que motiva la demanda". p) El artículo 23 de la LPA de Santa Cruz que dispone que: "La acción que tenga por objeto las pretensiones establecidas en el artículo 40 incisos a, b y c caduca en el plazo de noventa (90) días...", sea la decisión expresa o tácita; "...Cuando se trate de la pretensión establecida en el inciso d; la caducidad se operará a los noventa (90) días contados a partir de la fecha de emisión 3 1 3 El TSJ de Neuquén, en la causa "Severiano Ortiz", ha dicho que el plazo -de diez días- que fijó la Ordenanza 8100198 de la Municipalidad de Neuquén "es palmariamente inconstitucionaly pues transgrede el art. 101, inc. 16 de la Constitución [entonces vigente] que establece dentro de las potestades de la Legislatura provincial la potestad de dictar los códigos procesales".
TOMÁSHUTCHINSON
del acto que declare la lesividad fvndada en la ilegitimidad acto cuestionado". q) El artículo 9" de Santa Fe, que regula un plazo de 30 día$ comprende sólo al acto expreso31s. r) El artículo 6" de Santiago del Estero establece un plazo de días, sea por acto expreso o por denegatoria tácita; si no ha falta interponer la reclamación administrativa previa, el plaz es de 15 días (art. 7"). S) El artículo 24 del CCA de Tierra del Fuego impone un pla de 90 dias de la denegatoria expresa. t) El artículo 9" del CPA de Tucumán regula diversos plazos: a) días para la pretensión de restitución en una situación juríd subjetiva y de nulidad del acto administrativo; b) idéntico plazo para quien alega la nulidad del acto basado en un interés legítimo; c) 10 días en el caso del proceso sumario, y d) 30 días cuando se incoe la pretensión por vía de recurso. u) También lo hace la Ciudad Autónoma de Buenos Aires en el artículo 7" del CCAyT.
J . Cómputo del plazo a) Distintos supuestos Como hemos visto (apartado anterior), las normas de los distintos ordenarnientos establecen diversos plazos para ejercer en sede judicial las pretensiones consagradas en los correspondientes cuerpos legales (ver Cap. X). En lo que respecta a la forma en que corresponde computar el plazo para promover un pleito procesal administrativo cabe destacar que ello depende del tipo de comportamiento estatal a impugnar. En 314 La CSJ de Santa Fe, en "González, M." del 29-12-86, A. y S. 63-474, ha dicho que: "...tanto los plazos de prescripción como los de caducidad, presuponen la habilidad del interesado para ejercitar el derecho respectivo, situación de habilidad que no se da en el interesado, por razones de evidente coacción moral, insuperable, no ha podido ejercitar su derecho". 3 1 5 LISA y WEDER, El proceso ... cit., ps. 265-266.
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general, las legislaciones procesales administrativas contemplan los SUPU~S~OS: a) Impugnación de actos de alcance individual: el plazo inicia su curso a partir del día siguiente al de la notificación al interesado del acto definitivo o asimilable que agote la vía administrativa. Como es dable colegir, el comienzo del plazo para accionar se encuentra supeditado al cumplimiento de dos requisitos distintos: i) el agotamiento del procedimiento en sede administrativa de acuerdo con lo previsto en cada legislación316,y ii) la notificación al interesado. El plazo comienza a computarse desde la notificación del acto impugnable. Así lo establece en forma genérica la LNPA en el párrafo último y en los incisos a, b y c, del articulo 25, y especificamente muclias leyes nacionales (arts. 6", ley 18.805; 16, ley 19.508; 169 y 307, ley 19.550; 103, ley 20.337; 83, ley 20.091, etc.). Lo propio hacen las leyes de Catamarca (art. 7O), Córdoba (art. 8°), Chaco (art. 12), Entre Ríos y Formosa (art. 19), Jujuy (art. 8O), La Pampa (art. 23), La Rioja (art. 8"), Mendoza (art. 20), Misiones (art. 24), Neuquén (art. Salta (art. 12), San Luis (art. 854), Santa Cruz (art. 23), Santa Fe (art. gO), Santiago del Estero (art. 6O), Tierra del Fuego (art. 24), Tucumán (art. 9') y CABA-(art. 7"). Ello es consecuencia de la necesidad de que exista notificación para que el acto administrativo adquiera eficacia, que las leyes consagran, de conformidad con la doctrina318. 31-11 relación con el agotamiento de la vía administrativa, debe considerarse que algunas normas admiten que no obstante haberse producido el agotamiento en cuestión, el interesado queda facultado para continuar con dicha vía mediante la interposición del recurso administrativo que, según las reglas del procedimiento aplicables, fuera procedente (aunque no necesario). En tal caso, esto es, si el particular utiliza dicho medio impugnatorio, el plazo para accionar en sede judicial se computará recién desde el día siguiente al de la notificación del acto que rechace aquel recurso (conf. art. 18, inc. a, in JiMe del C P C A de la Provincia de Buenos Aires). 3'7 El TSJ de Neuquén, en la causa "Etman, Rubén Jorge", R. 1. 1872198, dijo que: "se entiende salvado el recaudo de interposición en término, por cuanto la firma impresa en el expediente administrativo, al pie del acto cuestionado no importa constancia fehaciente de notificación, a los fines del cómputo del plazo para iniciar la acción procesal administrativa". 3 1 8 MARIENHOFF, Tratado... cit., t. 11, No 413 y 675; DIEZ, Derecho..., Biblio-
El cómputo se inicia desde la medianoche en que termina el día de la notificación (arts. 24, Cód. Civ.; 156, CPCCN; 111, RLNPA y sus correlativos locales). La notificación debe realizarse conforme a lo que regulan las normas respectivas319,habiendo la jurisprudencia establecido ciertos principios en lo que hace a lo fehaciente que debe ser la comunicación3?0,al conocimiento que pueda tener el interesado3", al día en que se recepta la c o m ~ m i c a c i ó ny~al~ ~cumplimiento de los recaudos previstos323. En cumplimiento del principio pro actione la jurisprudencia ha establecido que cuando no resulta de las actuaciones administrativas una fecha cierta de notificación del acto impugnado, debe tomarse como tal la de interposición de la demanda3?? Si una norma de inferior gráfica Omeba, Buenos Aires, 1965, t. 11, p. 268; FIORINI, Bartolomé, TeorMjzrrídica del acto adnzinistrativo, ps. 22-25 y 131-135; GORDILLO, Tratado... cit., El acto administrafivo, 8" ed., t. 3, ps. 11-5 y ss. 3 1 V o n respecto a este recaudo, cabe advertir que los código procesales habitualmente no mencionan cuáles son los medios que pueden utilizarse a tal fin, pues esta cuestión se encuentra normalmente regida por las respectivas normas de procedimiento administrativo, o en su caso, la aplicación supletoria del Código Procesal Civil. 320 Así la Suprema Corte bonaerense ha dicho que la notificación por carta certificada no constituye un medio válido para anoticiar del acto impugnable al particular, pues ella no permite acreditar el contenido de la pieza postal respectiva (SCJBA, A. y S. 1971-11-5 18). 321 Así, aun en ausencia de notificación alguna, o en caso de una notificación defectuosa, el plazo respectivo comienza a computarse desde el momento en que consta en el expediente administrativo que el impugnante se encuentra en conocimiento de la decisión que cuestiona (ARGAÑARÁS, Tratado... cit., ps. 199-200; SCJBA, A. y S. 1966-ID-994, 1970-1-68, 1995-1-540; causas B. 47.615, sent. del 18-3-80, "Macedo de Pérez"; B. 52.942, sent. del 26-6-94, "Gobinsa SA"; B. 55.923, ... cit., sent. del 23-3-99, "Fumeo, Marybell", entre otras). Ver TRIBIÑo, Lin~ites p. 275. 322 Atento a que las notificaciones se deben concretar en días hábiles, en casos en que ellas se lleven a cabo en días inhábiles (v. gr., telegramas entregados un día sábado) la jurisprudencia ha entendido que el plazo para impugnar judicialmente el acto empieza a correr el segundo día l~ábilsiguiente. Ello por cuanto, en tales circunstancias, la notificación se considera efectuada en el primer día hábil siguiente (SCJBA, D. J. B. A. 117-346 y 373). 323 SCJBA, D. J. B. A. 119-870, 125-105, Y A. Y S. 1988-1-324. 324 SCJBA, D. J. B. A. 120-38, 124-338 y 125-435.
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jerarquía establece un plazo distinto -menor- debe prevalecer el plazo de la ley3? b) Las mismas reglas imperan cuando se cuestionan actos individuales de aplicación de un reglamento (impugnación indirecta de actos de alcance general). Así, por ejemplo, los artículos 10 de Chaco y 5" de Santiago del Estero. c) La impugnación directa de actos de alcance general. No siempre es procedente esta pretensión, sólo en el caso de las normas que expresamente lo prevén. El plazo comienza a correr, en algunas legislaciones, a partir del día siguiente al de su publicación (por ej., arts. 7", CPCA de Catamarca; 18, inc. b, de Buenos Aires) y, en otras -que exigen su cuestionamiento previo en sede administrativa-, a partir del día siguiente al que se notifique el acto que desestima la impugnación administrativa (v. gr., arts. 25, inc. b, LNPA; 7", CCA de Jujuy; 11, 12, 23 y 40, inc. a, CPCA de Santa Cruz; 5", CCA de Santiago del Estero; 8", inc. a, de Tierra del Fuego, y 3", inc. 2", CCAYTCABA))~~. El requisito de l a p ~ b l i c a c i ó n ~se' ~explica por sí sola, pues resulta 325 TSJ de Santa Cruz, "Brandam Bayá slDCA", del 1-7-72, en Boletín Jzlrídico, t. VIII, vol. 111, ps 11-17, dijo que no puede prosperar la defensa de caducidad del plazo para interponer la demanda aducida por el Sr. fiscal de Estado, quien sostiene dicha caducidad en mérito a lo dispuesto por el art. 60 del Estatuto de Docente (ley 14.473), por cuanto los docentes provinciales se hallan regidos por el régimen del decreto 1349161 que incorporó a la legislación provincial el régimen legal nacional, y el citado decreto no puede prevalecer sobre las leyes que legislan algún aspecto de su contenido, como es el caso de la ley 22 [vigente en esa época] cuyo art. 9' establece un plazo para demandar por vía contencioso administrativa mayor que el previsto por el art. 60 del citado Estatuto. 326 LO propio ocurre en el caso de la Provincia de Buenos Aires cuando haya que agotar la vía administrativa (art. 18, CPCA). En este caso existe un inconveniente para efectuar la impugnación en sede administrativa, pues la ley 13.101 (Código Procesal Contencioso Administrativo de la Provincia de Buenos Aires, prevé esa vía previa -arg. a contrario, art. 14, inc. c-) pero la norma de procedimiento administrativo de esa provincia (decreto-ley 7647170) no regula el medio para agotar la vía administrativa cuando sea necesario ello para impugnar directamente el acto de alcance general. 327 Se ha dicho al respecto que ella es una forma solemne, especial, de dar a conocer la voluntad de la Administración a los particulares interesados (conf. WUTCHINSON, Procedinzierzto admirzistrativo de la Provincia de Bueizos Aires cit., p. 457).
evidente que esta clase de actos estatales (actos administrativos de alcance general y ordenanzas municipales) no están dirigidos a ninguna persona en particular, sino a la población en general. Por tal motivo, la divulgación de los mismos se debe efectuar a través de la publicación pertinente328,que será el Boletín Oficial nacional, provincial o comuna1329.Gordillo menciona que se ha llegado a admitir la validez de publicaciones efectuadas mediante la colocación de esta clase de actos estatales en un lugar visible (pizarra, murales, etc.) y accesibles al público330. d) La impugnación de hechos y vías de hecho. Conviene recordar, ante todo, que las vías de liecho a que liacen referencia las normas son aquellas conductas de funcionarios o empleados públicos que resultan violatorias del principio de juridicidad y lesivas de los derechos de particulares3)l . En algunos ordenamientos se dispone que el dies a quo es el del conocimiento por el afectado, mientras que en aquellos que no admiten la demandabilidad directa en tales casos y requieren provocar un acto administrativo, el cómputo del plazo arranca a partir de la notz$cación del acto que agota la vía. La primera situación la encontramos en la LNPA (art. 25, inc. d). Esta norma establece que el cómputo se realiza, "si se tratare de vías de hecho o de liechos administrativos, desde que ellos fUeren conocidos Conf. TRIBTÑO, Línzites... cit., p. 276. En las Comunas suele existir un Boletín municipal para la publicación de este tipo de normas e, incluso, en algunas provincias, el Boletín Oficial de la provincia tiene una seccióil especial en la que aparecen publicados algunos actos generales y ordenanzas municipales. La SCJBA, en las causas que aparecen registradas eii D. J. B. A. 120-86 y 121-43, consideró que constituía publicacióii suficiente la itnpresión de un boletín especial por parte de la comuna. Y, en fecha más reciente, estimó que el requisito en cuestión se encontraba cuinplido con la publicación íntegra de la ordenanza en el Diario de Sesiones del Concejo Deliberante (A. y S. 1989IV-200). 330 GORDILLO, Tratado ... cit., t. 3, Cap. X, p. 21, menciona, asimismo, la sentencia de la Corte Suprema nacional que se registra en Fallos: 252:19. 331 MARIENHOFF, Tratado... cit., t. 11, p. 2 13; HUTCHINSON, Ley Naciona[... cit., t. 1, ps. 182 y SS. 328
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por el afectado"33z.La expresión es triplemente infeliz, en el decir de González Arzac3", porque: "i) Hace referencia a los 'hechos administrativos', siendo que los arts. 23 y 24 de la ley sólo se refieren a la impugnación de 'actos'. Excluyendo los meros hechos cuyas consecuencias sean imputables a la Administración (choques, derrumbamientos, explosiones, etc.), en los que, sin perjuicio de los efectos jurídicos que la ley les atribuya, la imposibilidad de impugnar su validez es obvia334;sólo podrían quedar alcanzados por la norma los 'actos tácitos', como la cierta doctrina llamó a las actividades materiales de la Administración cuando constituyen una manifestación indudable e inequívoca de la voluntad ad~ninistrativa~~~, atribuyéndoles el estar regidas por las mismas reglas que gobiernan los actos administrativos, pudiendo incluso ser impugnados por medio de recursos"336. "ii) Menciona separadamente las 'vías de hecho', entre las que se encuentran tanto hechos como actos tácitos o expresos337,diferenciados de los demás actos por lesionar derechos o garantías constitucionales (art. gO, inc. a, LNPA), en forma flagrante, manifiesta o grosera338, situación a la cual se equipara la ejecución de actos suspendidos o aún no notificados (art. gO,inc. b)"339. "Combinando el artículo 23, inciso d, con el 25, inciso d, debemos 332 Si de "situación de hecho" se trata, a partir de que ésta se produjo deben contarse los días de caducidad (CNCiv., sala C, 5-2-81, L. L. 1981-C-25). 333 GONZÁLEZ ARZAC, Los plazos ... cit., E. D. 5 1-953. 334 MARIENHOFF, Tratado... cit., t. 11, p. 260, nota 112 bis; GORDILLO, El acto... cit., p. 84; FIOFU'NI, 2Qzré es... ? cit., ps. 85 y SS. 335 MARIENHOFF, Tratado... cit., t. 11, p. 206, No 373, ps. 250 y SS. y p. 390. 336 MARIENHOFF, Tratado... cit., t. 11, p. 250 y SS.,390 infine; FIORINI, ¿Qué es...? cit., p. 85. Comparar, GORDILLO, El acto... cit., ps. 79 y 86. 337 MANENHOFF, Tratado... cit., t. 11, ps. 214 y SS.,No 376, sostiene que las vías de hecho no son actos administrativos por carecer de "naturaleza administrativa", pero luego ejernplifica con actos expresos y tácitos. FIORINI, B., La justiciabilidad de la Mzlnicipalidnd de Bzíenos Aires, en L. L. 151-837, los considera actos. Como observa con acierto CASSAGNE, J. C., La ley Nacional de Procedimientos Administrativos N o 19.549, en E. D. 42-844, nota 61, los misnios supuestos englobados como vías de hecho son denominados por otros autores, actos inexistentes, por ej., GORDILLO, El acto... cit., ps. 361 y SS.; DIEZ, Derecho... cit., t. 11, ps. 365 y SS. 338 MARIENHOFF, Tratado... cit., t. 11, p. 21 3. 339 GONZÁLEZ ARZAC, Los plazos ... cit., E. D. 51-953.
concluir que aquel precepto sólo viene a ratificar lo que éste establece: que frente a una vía de hecho no es necesario agotar la instancia administrativa, sino que la impugnación judicial puede plantearse desde que ella ocurra, aunque el plazo no podrá computarse sino desde que el particular la conozca". Idéntica solución trae el Código de la Provincia de Buenos Aires, pues al contemplar el comienzo del plazo para promover la demanda en sede judicial, está reglada en el inciso e, del artículo 18340.Esta disposición legal debe ser correlacionada con el artículo 21, inciso l o del nuevo Código que, al hacer referencia a la pretensión en examen, especifica que no es necesario formular un reclamo administrativo previo para acudir a la vía procesal administrativa. Es decir, se permite la demandabilidad directa cuando se requiere la tutela judicial frente a las vías de hecho administrativas. El Código de Tierra del Fuego permite demandar directamente, en la jurisdicción correspondiente, en el caso de las vías de hecho (art. 11, CCA); no así en el caso de los hechos, supuesto en el que se exige el acto denegatorio, "para que aquéllos sean proponibles ante la jurisdicción correspondiente" (art. 10, CCA). El Código de Tucumán dispone que no hace falta la reclamación previa cuando la pretensión sea "hacer cesar un hecho administrativo cuya ilegitimidad alega" (art. 13, inc. e, CPA), no existiendo plazo para accionar (art. 10, inc. e, CPA). Los Códigos de Entre Ríos y Formosa exigen la vía previa para demandar contra hechos administrativos (art. 6' de ambos códigos), debiendo iniciar la demanda en los plazos que establece el artículo 19 de ambos ordenamientos; lo propio hacen el Código de Neuquén (art. 183, inc. a, CPA) y el de Tucumán (arts. 9" y 13, inc. e)341. En la segunda situación se encuentran los ordenamientos que exigen la vía previa aún en los casos de las vías de hecho. Ello ocurre en el caso de San Juan que exige la reclamación previa como principi 240 Dicha norma especifica que si la pretensión deducida fi~erela de cesación d una vía de hecho administrativa, el término se contará desde que fuese conocida p el afectado la existencia de esa circunstancia. 341 CSJ de Tucumán, 8-1 1-99, "Gallardo, Carlos Horacio", sent. 852.
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(art. 25, LPAPr.), no encontrándose el caso entre las excepciones (art. 27 del mismo cuerpo legal). En tal caso debe accionarse dentro de los 30 días del acto expreso que resolvió denegatoriamente el reclamo o desde el vencimiento del plazo que tenía para resolver éste (90 días; art. 25 in$ne, LPAPr). Lo propio ocurre en Catamarca (arts. 1" -"... o acto que comporte vías de hechow-, 5" y 7"). El Código de Mendoza establece que: "Los hechos administrativos, no generan directamente las acciones regidas por este Código, siendo necesario en todos los casos la reclamación administrativa ..." (art. 7O), debiendo impugnarse en los plazos del artículo 20, según haya acto expreso o no, resolviendo aquélla. En el ordenamiento neuquino la situación es similar, pues la LPAPr. dispone que son impugnables por vía de reclamación administrativa "Los hechos u omisiones administrativas" (art. 183, inc. a). En el caso de los ordenamientos de Salta (art. lo) y San Luis (art. 843), como de acuerdo a sus códigos contencioso administrativos -similares en el caso- sólo pueden impugnarse actos, debería reclamarse contra los hechos o vías de hecho para lograr el acto denegat~rio~~~. Excluyen de la jurisdicción a las vías de hecho los ordenamientos de Chaco (art. 6O, CCA), Formosa (art. 28, LPAPr.) y La Pampa (art. 87 LPAPr.).
b ) El caso del silencio El silencio merece un apartado especial. Remitimos al apartado M.
c) El supuesto de la pretensión de interpretación En las legislaciones que la contemplan no tiene un tratamiento distinto al de las otras pretensiones del interesado, excepto en el caso del Código de Corrientes (ver Cap. X, punto IV, numeral 5). 342 Ver HUTCHINSON, Procedin~iento y proceso.. . cit., p. 153, comentando una norma similar vigente entonces en la Provincia de Buenos Aires.
d) Días hábiles judiciales No todas las normas establecen expresamente que los plazos que tratamos deben contarse por días hábiles343.Excepto Mendoza que expresamente prevé que se con~putanpor días corridos (art. 20), las demás normas nada dicen al regular el plazo. Como normalmente las normas remiten supletoriamente a los códigos procesales civiles y comerciales que establecen que los plazos se computan por días hábiles, ésa es la interpretación que cabe hacer en el caso344. La LNPA tampoco establece si deben contarse por días hábiles administrativos o judiciales, ya que hay diferencias entre ambos345. Refiriéndose a dicho ordenamiento, González Arzac sostuvo bien que: "La norma que dentro de la ley 19.549 establece que los plazos se contarán por días hábiles administrativos, salvo disposición legal en contrario, está incluida en su artículo lo (inc. e, ap. 2"), que se refiere tan sólo al procedimiento que se aplicará ante la Administración, y no al proceso de impugnación judicial346,por lo que sólo podría aplicarse respecto de aquellos recursos cuya interposición se efectúa ante el órgano admini~trativo~~~. Para las acciones y recursos que se presentan ante el tribunal, será aplicable analógicamente el artículo 156 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (ley 17.454)"348. El código bonaerense no establece que el plazo sea por días hábiles, pero así fue correctamente interpretado por la jurisprudencia; el de Córdoba (art. 8') se refiere a hábiles judiciales. En todos los casos, únicamente se contarán los días hábiles judiCSJ de Santa Fe, 21-9-88, "Crivelero, A,", A. y S. 72-31 1 . Conf. GARCÍA EYREA, Comentario... cit., ps. 74-75. 345 GORDILLO, Tratado ... cit., t. IV-1, p. VIII-18. 346 NO obstante, los comentaristas la aplicaban también al proceso de impugnación judicial, ver DOCOBO, Jorge, La Ley Nacional de Procedimientos Administrativos, en J. A. Doctrina 1972-712. 347 La ley 21.686 (que reformó la ley 19.549) dispuso que se computarán los días "hábiles judiciales", siguiendo la solución que propugnaba GONZÁLEZ ARZAC, Los plazos ... cit., p. 954. 348 GONZÁLEZ ARZAC, Los plazos ... cit., ps. 955 y SS.Acerca de la aplicació del Código Procesal Civil y Comercial al proceso judicial administrativo, ver ZÁLEZ ARZAC, R., Legitimación procesal de los órganos adrninisfrativos recursos jzldiciales contra szls decisiones, en E. D. 48-853. 343
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~ i a l e s ~ pese ~ ' , al articulo 28 del Código Civil350.LO contrario, según dijo la Corte Suprema, "reduciría de manera efectiva la posibilidad de ocurrir a la justicia y afectaría la garantía de la defensa en juicio"351.
e ) Plazo de gracia Rigen también las horas de gracia que consagra el articulo 124 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación o sus similares provinciales3j?, aun en aquellos casos en que el recurso se presenta ante la oficina administrativa (art. 111, RLNPA)353.
f) Plazos por meses o años Algunas normas regulan ciertos plazos en meses (v. gr., arts. 7' y 8" -2" párrafo- de Córdoba); en otras es anual (por ej., Entre Ríos y Formosa, art. 19). En esos casos se computan como lo establece el Título Preliminar del Código Civil (arts. 27 y 28), pues como se ha sostenido los títulos preliminares del código mencionado exceden en su aplicación al cuerpo normativo al que están incorporados para extender a todo el K. Es indiferente el tipo de irregularidad del acto para la aplicación del plazo a) Algunas precisiones acerca del acto administrativo nulo El plazo analizado es, normalmente, exiguo, sin nada que lo jusConf. CSJ de Santa Fe, 21-9-88, "Crivelero", A. y S. 72-311. 262: 168; PODETTI, Humberto A., Cómputo de los plazos para interponer los recursos previstos en los articzrlos 13 y 14 de la ley 14.236, en D. T. 1961-497; GRAU, Habilitación... cit., p. 99; DIEZ, Derecho... cit., t. VI, p. 126. 351 CSJN, Fallos: 262:168. 352 CSJ de Santa Fe, 26-1 1-64, "Cooperativa de Transporte Ovidio Lagos Ltda.", A. y S. 17-215. 353 Conf. CNAFed.CAdm., sala 1, 5-5-71 y 24-6-71, Derecho Fiscal, XXI-768; íd., 24-6-71, E. D. 44-384; MORDEGLIA, Roberto, Aplicación sz~letoriadel Código Procesal, en Derecho Fiscal XXI-672. Ver GORDILLO, A., Procedimiento y reczlrsos administrativos, 2" ed., p. 378. 354 CCiv. Capital Federal, voto del Dr. Toba1 (con adhesión de los demás jueces), in re "Milone", L. L. 2-2 1. 349
350 CSJN, Fallos:
tifique -los argumentos que remiten a la seguridad jurídica y la estabilidad de las decisiones administrativas no son demasiado convinc e n t e ~ ) ~(ver ~ - apartado C.b). No obstante esta solución desvaliosa no se ve restringida al solo caso del acto anulable sino también al nulo. Vencido el plazo de interposición de la acción o del "recurso", el acto potencialmente anulable se entiende no sólo ya eficaz, sino perfectamente válido e inatacable356.El acto anulable "convalidado" por falta de reacción adecuada del particular pasa a ser consentido, y como tal, resulta definitivamente "protegido"357. Respecto del acto nulo se plantean algunos problemas que conviene analizar. El primero es el de la aplicación del régimen de las nulidades del Código Civil. Parte de la doctrina administrativa considera que los actos administrativos viciados de nulidad absoluta son imprescriptibles y, por lo tanto, no pueden quedar sujetos a un plazo de caducidad o prescripción358.Si el Derecho Administrativo es de orden local359,también lo será el régimen de las nulidades del acto administrativo; debe estarse, pues, a lo legislado en cada ordenamiento local360.Sin embargo la Corte, en una concepción netamente civilista y sin tener en cuenta que el Código Civil no regula sino cuestiones entre privados36' y lo HUTCHINSON, La acción... cit., p. 89. FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, T. R., Los vicios de orden pzíblico, en Revista de Administración Pzíblica, No 58, p. 49; COMADIRA, Julio, La anulación de oJicio del acto adnzinistrativo, Astrea, Buenos Aires, 1981, p. 41. 357 "La 'nulidad relativa' es subsanable por obra de la prescripción de la acción, pues se estiina que si se ha dejado transcurrir el plazo legal sin atacar de nulidad el acto, se lo ha confirmado tácitamente" (CNCom., sala B, 11-6-79, L. L. 1980-A-388). 358 CASSAGNE, Acerca de la caducidad. .. cit.; GONZÁLEZ ARZAC, Los plazos... cit., ps. 957 y SS.; DROMI, Proceso... cit., p. 125. 359 GORDILLO, Tratado ... cit., t. E, p. V-23; CASSAGNE, Derecho... cit., t. 1, p. 78. 360 Al respecto, las LPAPr. de La Rioja (arts. 71 y 72, inc. f) y Salta (arts. 71 y 72, inc. e) establecen plazos distintos para la impugnación de actos anulables y nulos que deberán aplicarse. 361 Vélez Sársfield entendió con meridiana claridad qué aspectos podía legislar en el código y cuáles no, como vimos en la nota 232 (a la que remitimos). Pero no sólo en lo allí expresado dejó el Codificador sentado que no correspondía legislar en el Código Civil cuestiones propias del Derecho Administrativo, porque esta facultad correspondía a cada una de las provincias. Así lo hizo tanto en materia de restricciones al dominio (señalando en el art. 261 1 que: "Las restricciones impuestas a1 dominio 355
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dispuesto por la Constitución Nacional (art. 121) disponiendo que las provincias conservan todo el poder no delegado, ha decidido que es inconstitucional la fijación por las provincias de plazos de prescripción (claro que no referidos expresamente para peticionar nulidades administrativa~)'~'.Pensamos que todo lo atinente a prescripciones públicas es local, lo que está en consonancia con el principio sentado por la Corte en los casos de responsabilidad del E~tado'~'. privado sólo en el interés público son regidas por el Derecho Administrativo", indicando en la nota a dicho artículo que: "Las restricciones impuestas al dominio por sólo el interés público, por la salubridad o seguridad del pueblo [...] aunque se ven en casi todos los códigos son extrañas al Derecho Civil E...] Las leyes u ordenanzas sobre la alineación de los edificios, establecimientos de fábricas, bosques propios para la marina [...] no crean relaciones de derecho entre los particulares, y no pueden por lo tanto, entrar en un Código Civil"), como en materia de arrendamientos (al disponer en el art. 1502 que: "Los arrendamientos de bienes nacionales, provinciales o municipales serán juzgados por las disposiciones del derecho administrativo y que sólo en subsidio lo serán por las disposiciones del Código Civil"). En ese orden de ideas es lógico que el Libro IV "...sólo comprenda disposiciones comunes a 'los derechos reales y personales' de índole civil" y ello queda demostrado cuando excluye de la bcadquisicióny pérdida de los derechos reales por el transcurso del tiempo" a los públicos (arg. a contrario, art. 395 1). Con fecha 21 de junio de 1865, en la nota de elevación, al ministro de Justicia, Culto e Instrucción Pública, doctor Eduardo Costa, del Libro Primero del Código Civil expresa: "...¿qué es un Código Civil? ¿Cuáles son los derechos que en sus resoluciones debe abrazar la legislación civil? Únicamente los derechos reales o personales que crean obligaciones peculiares entre ciertas y determinadas personas. Los derechos absolutos como el de libertad, elegibilidad, igualdad, seguridad, etcétera, tienen la especialidad que sus correspondientes obligaciones afectan a toda la masa de personalidades. Por ellos no se crea relación alguna de derecho entre los particulares ..." 362 CSJN, Fallos: 326:3899 (2003), "Filcrosa SA s/Quiebra sfIncidente de verificación de la Municipalidad de Avellaneda" sosteniendo que el plazo de prescripción no puede ser alterado por una norma provincial, pues las relaciones entre acreedores y deudores corresponde que sean reglamentadas por la legislación nacional. La Corte Nacional -en casos en que no había plazos de prescripciones públicas- aplicó las normas del Código Civil sin justificar esta aplicacion (ver Fallos: 176:70 [1936], "Groppo de Rivas"; Fallos: 179:309 [1937], 179:309 [1937], "Ricardo de Albert cNación"; Fallos: 180:94 [1938], "Juan Escobar", entre muchos). En alguna oportunidad dijo que: "El Derecho Civil es, en instituciones que presenta carácter patrimonial evidente, legislación subsidiaria del Derecho Administrativo" (Fallos: 237:452 [1955], "SA Ditlevsen y Cía."). 363 CSJbT,21-3-2006, "Barreto, Alberto D. y otra c/Provincia de Buenos Aires y otro", La Ley Supl, de Derecho Administrativo, 2006 (septiembre), p. 1 .
Por ello, el régimen de las nulidades del Código Civil no es aplicable, ni siquiera analógi~amente'~~, cuando la norma de procedimiento administrativa local regula una teoría del acto defectuoso365(v. gr., Nación, arts. 14 a 16, LNPA; Catamarca, arts. 29 a 3 1 y 33 a 35, LPAPr.; Córdoba, arts. 104 y 105, LPAPr.; Corrientes, arts. 169 a 188, LPAPr.; Chubut, arts. 33 a 40, LPAPr.; Formosa, arts. 46 a 55; La Pampa, arts. 61 a 79, LPAPr.; La Rioja, arts. 46 a 76, LPAPr; Mendoza, arts. 49 a 78, LPAPr.; Neuquén, arts. 60 a 77, LPAPr.; Río Negro, arts. 19 y 20; Salta, arts. 46 a 76, LPAPr.; San Juan, arts. 14 a 16, LPAPr.; Santa Cruz, arts. 14 a 16, LPAPr.; Tierra del Fuego, arts. 109 a 111 y 115 a 117, LPAPr.; Tucumán, arts. 48 a 51 y 53 y 54, LPAPr., y Ciudad Autónoma de Buenos Aires, arts. 14 a 16, LPA). En el caso de los ordenamientos -que carecen de una regulación del acto administrativo (v. gr. Buenos Aires, Chaco, Entre Ríos, Jzguy y Santiago del Estero) tampoco cabría predicar la aplicación directa de las disposiciones del Código Civil, ya que éste se dirige especialmente a custodiar la voluntad de los particulares no habiendo previsto todos los casos en que el acto administrativo pueda estar viciado, ya que las diferencias del régimen jurídico de las nulidades del Derecho Privado y del Administrativo son numerosas3". Cabe señalar que cuando no existía una regulación de las "nulidades administrativas" en el orden nacional, la Corte Suprema aplicó analógicamente las normas del Código Por ello, para determinar si los actos administrativos viciados de nulidad absoluta son o no imprescriptibles, deberá buscarse en la res364 La aplicación analógica de las norrnas civiles fue efectuada por primera vez en el tema por la Corte Nacional (Fallos: 190:142 [1941]). Ver GRECCO, Carlos M. y GUGLIELMINETTI, Ana Patricia, Invalidez del acto administrativo (Una visión alternativa del caso "Los Lagos'? en Revista de Derecho Público, No 2004-2, Derecho Municipal, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, ps. 567 y SS. 365 Sin perjuicio de que pueda acudirse analógicamente a las normas civiles cuando exista una "laguna" en la teoría del acto defectuoso administrativo. 366 HUTCHINSON, La acción... cit., p. 85. 367 CSJN, Fallos: 190:142 (1941), "SA Ganadera Los Lagos". También la Corte utilizó el recurso de acudir a la analogía del Código Civil en otros temas. Ver Fallos: 1825, 'T. C. Oeste c/Prov. Bs. As." (1938); Fallos: 190:457 (1941), María Etchegaray c/Gob. Nac."; Fallos: 205:200 (1946), "Alejandro Roca Wright c/Nación Arg.", entre otros.
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pectiva legislación local el régimen de nulidades administrativas y el régimen de prescripción aplicable a los distintos supuestos. De ahí que, en principio, carezca de asidero referirse de manera general a la imprescriptibilidad del acto administrativo viciado de nulidad absoluta; habrá que ver cada régimen local y después, si nada prevé dicho régimen, recurrir a los principios de leyes análogas. b ) Las normas que regulan el plazo izo distinguen segtin sea la sanción aplicable al acto defechioso Normalmente las normas procesales administrativas no contienen otro plazo para iniciar la acción o el "recurso", cuando se impugnen actos administrativos o actos de alcance general, que el contemplado en los artículos que regulan el plazo para accionar contra el Estado (ver apartado H.a.b). En ellos no se distingue entre actos nulos y anulables. Toda acción procesal administrativa contra cualquier tipo de acto "prescribe" o "caduca" a los 90 días, o a los 30, si es un recurso (en el caso de la Nación), o en el plazo que cada ley provincial regule. O sea que pasado el lapso previsto, el particular no puede discutir la validez del acto, ya que éste habría devenido El segundo, reside en la aplicación de los plazos procesales adrninistrativos frente a los plazos de prescripción369s i es que a esos plazos no se los considera de "prescripción"-. En ese sentido, al estar una misma situación jurídica sometida a dos plazos distintos, uno más breve de "caducidad" y otro de "prescripción", es viable que a pesar de no estar "prescripta" la acción no sea susceptible de ser incoada si no se promovió el pleito dentro del "plazo de caducidad". En síntesis, los plazos de "caducidad" se sobrepondrían y reemplazarían a los de "pre~cripción"~~~. Conf. CNAFed.CAdm., sala V, 19-3-97, osba bazo", L. L. del 3-10-97. al respecto el ya clásico trabajo de SANTAMAR~APASTOR, Elproblenia ... cit., ps. 185 y SS. j70 NO obstante lo cual algunos consideran que, si bien se aplica el plazo del a1-t. 25 a los actos nulos, siendo, en el orden nacional, imprescriptible la obligación de la Administración de revocar el acto nzilo de niilidad absoklta (por ej., arts. 18 de la Nación, San Juan y Santa Cruz), podría solicitarse la extinción (revocación) del acto nulo (que no se cuestionó en término), por cierto evitando caer en el acto con368
369 Ver
Los hechos demuestran claramente que el campo de acción de los plazos previstos en los ordenamientos procesales administrativos se superponen a los de prescripción y los tornan ilusorios. Ello es así porque en los casos en que ambos institutos son aplicables, en definitiva, el único término que cobra relevancia, por ser el más exiguo y por los efectos que derivan de su incumplimiento, es el de "caducidad". Es que si no se ha promovido el pleito dentro de los plazos procesales, con posterioridad no será viable requerir la revisión judicial no obstante que se considere que la acción no haya prescripto. Téngase presente al respecto que si bien sería posible en tal supuesto presentar una denuncia de ilegitimidad371,el rechazo de aquélla no deja abierta la vía judicial, tal como lo ha sostenido, con acierto, la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa " G ~ r o r d o " ~ ~ ~ . firmatorio de otro consentido (ver numeral 4). De esa forma, se intenta una solución ante lo irrazonable "que por el mero transcurso del tiempo lo inmoral se transforme en moral y lo ilícito en lícito" (CSJN, Fallos: 179:279), ya que no es muy comprensible la razón por la que, si frente a un acto administrativo de tal gravedad se afirma el deber de la Administración de restablecer sin dilaciones el imperio de la juridicidad (CSJN, Fallos: 304:898), carezca el particular del derecho a invocar tal vicio, exigiéndole a aquélla el cumplimiento del deber que le impone el art. 17 de la LNPA, el cual, de ser incumplido, estaría abriendo una causal autónoma de impugnación (HUTCHINSON, Ley Nacional. .. cit., t. 1, ps. 494 y SS.). 371 Conf. HUTCHTNSON, La acción... cit., t. 1, p. 482. 372 CSJN, "Gorordo" cit., E. D. 181-960, con nota de COMADIRA, J., El caso "Gorordo": nueva jzrrisprzrdencia de la Corte Szprelna erz nzateria de habilitación de instancia y revisión judicial de la denznzcia de ilegitinzidad; L. L. 1999-E-185, con nota de REJTMAN FARAH, Mario, Un inzporfanfegiro jzirisprzldencial en la revisión de ojcio de la llamada "habilitación de iiwfancia". La no revisabilidad administrativa y judicial del acto administrativo que desestima la cuestión de fondo planteada mediante la denuncia de ilegitimidad deriva del hecho de que al haber dejado vencer el interesado el plazo perentorio (inc. e, ap. 6' del art. lo, de la ley 19.549) para recurrir quedó clausurada la vía recursiva y, por ende, la posibilidad de agotar la vía administrativa, requisito insoslayable para la habilitación de la instancia judicial (art. 23, inc. a, ley 19.549). "Por lo demás -como lo ha expresado la Corte nacional en el citado caso 'Gorordo'-, sería claramente irrazonable otorgar el mismo efecto a la denuncia de ilegitimidad -que no es más que una impugnación tardíamente interpuesta- que a un recurso deducido en término. Ello implicaría colocar en pie de igualdad al particular que se comporta en forma negligente respecto de aquel que actúa con diligencia para proteger sus derechos". En el mismo sentido, SCJBA, causa B. 47.963, "Boldt", de 13-5-80, y citas de nota 132.
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DE LA ACTIVIDAD
En el orden nacional, quienes han examinado el régimen establecido en el artículo 25 de la ley 19.549 -el cual no efectúa distinción alguna para la aplicación del plazo para demandar entre actos anulables y nulos- han emitido opiniones disonantes. Por un lado, encontramos el criterio de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, que entiende que el término previsto en el citado artículo 25 es aplicable frente a los actos nulos porque, pese a que la ley 19.549 distingue entre "actos administrativos nulos de nulidad absoluta e insanable" y "actos anulable~"cuando determina los plazos dentro de los cuales aquéllos pueden impugnarse judicialmente, no se efectúa distinción o salvedad alg ~ n a )agregándose ~~; que en ninguna parte de la ley se determina que la acción para impugnar actos nulos sea imprescriptible3". En una posición contraria, se ha propiciado que ante la imprescriptibilidad de la acción judicial para cuestionar los actos viciados de nulidad absoluta no corresponde aplicar el plazo del artículo 25375 o su similar Sin embargo, ello equivaldría a la desaparición del "plazo de caducidad" en todos los supuestos, pues bastaría con que el demandante invocara en el escrito de demanda que el acto impugnado ostenta defectos que lo hacen pasible de la sanción de nulidad absoluta para soslayar fácilmente este requisito temporal. Téngase presente que si el juez tuviera que examinar para habilitar la 373 CNAFed.CAdm., sala 111, 1-9-81, "Giménez Vega", E. D. 97-285; sala IV, 16-4-98, "Muñoz, José N,", E. D. 182-441; PERRLNO, Pablo, El derecho a la tzltela jzrdicial efectiva y el plazo para denznndar, en CASSAGNE, Juan C. (dir.), Procedimiento y proceso administrativo, LexisNexis, Buenos Aires, 2005, p. 403. 374 Repetimos que, según nuestra posición, el pedido administrativo de revocación del acto nulo carece de plazo (ver HUTCHINSON, Ley Nacional... cit., t. 1, ps. 381-382), y por tanto puede pedirse en cualquier tnonzento. 375 CASSAGNE, Acerca de la cadztcidad... cit., ,p. 832; HUTCHINSON, Ley Nacional... cit., t. 1, ps. 494 y SS.; MAIRAL, Coíztrol,.. cit., vol. 1, ps. 391 y ss. 376 La CSJ de Santa Fe (según LISA y WEDER, El proceso ... cit., p. 271), ha sostenido que la nulidad absoluta de un acto administrativo puede hacerse valer en cualquier tiempo y que "tanto los plazos de prescripción como los de caducidad, presuponen la habilidad del interesado para ejercitar el derecho respectivo, situación de habilidad que no se da en el interesado, que por razones de evidente coacción moral, insuperable, no ha podido ejercitar su derecho" (29-12-86, "González, M.", A. y S. 63-474).
instancia el carácter del vicio de que adolece el acto estaría incurriendo en prejuzgamiento, pues dicha cuestión debe ser discernida en la sentencia definitiva. De ahí que nos parece que la solución debe venir por otro camino. En fin, la cuestión presenta aristas muy complejas y merece un detenido y profundo estudio que escapa a este trabajo.
L. Improcedencia de la aplicación del plazo a) Pretensiones n o impugnadoras de actos Las normas suelen discriminar entre las demandas contra el Estado en acciones impugnadoras y no impugnad ora^^^^. Las primeras se encuentran dirigidas a la declaración de nulidad del acto administrativo (regladas, por ejemplo, por los arts. 23 y 24 de la ley nacional y deben ser interpuestas dentro del plazo del art. 25)378;las segundas, reguladas por los artículos 30 y 31 (de la misma ley) no persiguen que se deje sin efecto un acto administrativo. Si la pretensión se encuentra excluida de la previa pretensión de invalidación del acto no cabe, para algunos, la aplicación del plazo que nos ocupa379(ver apartado H.a). Tratándose en el caso de la aplicación del artículo 25 de la LNPA a los actos administrativos y no siendo materia del proceso administrativo (ver 377 "El agotamiento de la instancia administrativa resulta inaplicable cuando no se ha impugnado un acto administrativo de alcance individual susceptible de ser revisado a través de tal vía, máxime cuando -como en el caso- de haber estado en el ánimo de la autoridad comunal arribar a un entendimiento con su contrario [...] tiene a su alcance el trámite prejudicial de mediación obligatoria establecido en la ley 24.573, que culminó sin resultado positivo" (CNCiv., sala B, 21-11-97, "Lieste", E. D. 177-584). 378 "La circunstancia de que se hubiera alegado la nulidad absoluta del acto impugnado no obsta a la aplicación del art. 25, ley 19.549" (CNAFed.CAdm., sala IV, 16-4-99, "Gallegos, Miguel", J. A. 1997-IV-174). 379 CNACCFed., sala 1, 17-3-98, "Ducuing clEst. Nac.; Fuerza Aérea; Armada Arg.", causa 7679191, E. D., Bol. Juris. Cám. No 1, 1998, p. 39. Cabe señalar que algunos distinguen la vía impugnadora que presupone el agotamiento de las instancias administrativas reglamentadas en los arts. 23 y SS. de la ley 19.549, cuyo resultado sería necesariamente la declaración de ilegitimidad del acto administrativo de la reclamación del reconocimiento de un derecho, basado en lo establecido en los arts. 30 y concs. de tal ley, la cual no está sujeta -incluso en los casos en que media reclamación administrativa previa- al plazo para deducir la impugnación de dicho acto previsto en el art. 25 de la citada ley (CNAFed.CAdm., sala V, 7-4-99, "Sacoar SA", L. L. del 17-9-99, p. 59, fallo 99.323, D. J. 1999-3-475).
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Cap. VIII, punto V, numeral 2, apartado B), el plazo no se aplica a los actos no regidos, en su objeto, por el Derecho Administrativo. Lo propio puede decirse del Código tucunzano (CPA), cuyo artículo 10 excluye de la aplicación del plazo a: a) acto que lesiona un derecho subjetivo que se funde sustancialmente en normas de Derecho Privado; b) resarcimiento de daños y perjuicios dejando subsistente el acto ilegítimo; c) resarcimiento por actividad legítima de la Administración; d) caso del silencio (ver apartado J), y e) los supuestos contemplados en el artículo 13 del CPA (vía de hecho). Normalmente el reclamo de daños y perjuicios (no derivados de la invalidez del acto) no requiere un planteo previo en sede administrativa (por ej., art. 32, LNPA), ordenamiento de Buenos Aires380.
b) El caso de los daños y perjuicios derivados de un acto nulo Alguna doctrina ha sostenido que no ejercida la acción en el plazo que fija el artículo 25 de la LNPA, se pierde la posibilidad de impugnar el acto, pero no el derecho a reclamar daños y perjuicios -que se regiría por los plazos de prescripción del Código Civil3% Existe, entendemos, una inconsecuencia en esta doctrina, puesto que si lo que mal podría se extingue es el derecho del particular reclamar ese particular algo, pues la caducidad así concebida, una vez operada, produce la pérdida o extinción del derecho no ejercido383. Otros, más consecuentes con el concepto de dichos plazos, niegan la posibilidad, en principio, de reclamar después daños y perjuicios384. El código bonaerense no lo dice expresamente, pero surge de su contexto. PEARSON, Marcelo M., Impugnación judicial de la actividad de la Adrninistración Pública nacional, en L . L. 154-1029. 382 Pues no todos acuerdan al término el alcance de caducidad procesal (de la acción). 383 LLAMBÍAS, Tratado ... cit., t. 11, p. 724; ZAVALA RODRÍGUEZ, Carlos J., Código de Comercio leyes complementarias, 1-6, p. 309, No 246; CNAFed.CAdm., sala 111, 1-9-81, E. D. 97-285. 384 MARIENHOFF, Demandas... cit., ps. 1027 y SS.,dice: "Pues resulta innegable que los eventuales daños derivados de éste (acto), no podrán ser sino consecuencia de que se apruebe fehacientemente su ilegitimidad. Ello así, pues, pretender que un acto que se presume legitimo y consentido por el administrado que no lo impugnó 380
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El acto no impugnado en término devendría firne, y por tanto seguiría siendo "válido" (como lo fue desde su dictado) mientras la Administración no lo revoque385o pida su nulidad j~dicialmente~~6. Ésta podría ejecutarlo. El particular ya no puede atacar el acto, ni tampoco, como consecuencia lógica, reclamar daños y perjuicios basados en el accionar "ilegítimo" de la Administración, puesto que ésta ejecuta un acto que fue "legitimo" desde un comienzo y que el particular "convalidó" por consentimiento Tampoco podria haber daños y perjuicios derivados de un acto legitimo, pues tal responsabilidad es excepcional y, en el caso, el sacrificio particular se ha debido a la inacción del interesado. Consecuentes con esa lógica, algunas legislaciones regulan la cuestión de esa manera (por ej., el Código bonaerense, art. 20, inc. 2"). Otras nada dicen, seguramente porque la solución parece obvia y, normalmente, el legislador no legisla acerca de lo que es obvio. Tucunzán se aparta de esa solución. Es la Única que lo hace. El artículo 10 dispone que "no habrá plazo para que el particular accione por demanda o recurso [...] b) se pretenda únicamente el resarcimiento de daños y perjuicios dejando subsistente el acto administrativo ilegítim~..."~~~ oportunamente, genere daños y perjuicios, contraría toda lógica y doctrina jurídica" (conf. CNAFed.CAdm., sala 111, 19-2-81, Rep. E. D. 15-32, No 16). 385 El problema de la vigencia del acto "nulo" encuentra su remedio en la imprescriptibilidad del acto nulo de nulidad absoluta y la exigencia de su revocación por la Administración. 386 LOS efectos emergentes del vencimiento del plazo de caducidad, concedido por el ordenamiento legal para demandar por vía contencioso administrativa, consisten en la pérdida de la posibilidad de discutir la legitimidad o validez del acto, y toda controversia que a su respecto se suscite y que comprenda el acto en cuestión, deberá resolverse sobre la base de la validez de éste (C2"CCCAdm., 16-6-98, "Municipalidad de Río Cuarto", L. L. C. 1999-1328). 387 Se produce el saneamiento del acto por el mero transcurso del tiempo (conf. FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, Los vicios... cit., p. 61 ;COMADIRA, J. R., La anzllación de oficio del acto ndnzinistrativo, Astrea, Buenos Aires, 1981 p. 41 ). 388 La ilogicidad de esta solución queda demostrada con el siguiente ejemplo. Supongamos que dos empleados públicos son cesanteados por un acto ilegítimo. Uno lo cuestiona en el plazo que fija la norma y si la Justicia le da la razón (supongamos al año), lo reincorpora y si la norma lo prevé, se le abonan los salarios caídos. Otro no lo impugna y solicita los daños y perjuicios a los 9 años, 11 meses y 29 días (por
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M . El caso del silencio admirzistrativo a) Preliminar No hay una solución uniforme respecto a la aplicabilidad o inaplicabilidad del plazo para accionar en el caso del silencio. Si bien en algunos ordenamientos no procede el plazo en el caso del silencio admini~trativo~~~, en otros sí390.Incluso hay ordenamientos, como el nacional, donde las soluciones en el tema no son uniformes, especialmente después de la sanción de la ley 25.344 (ver apartado b.2).
b ) E n el orden rzacional b.1) Régimen (keneral" Cuando la Administración omite dictar resolución, en algunos ordenamiento~el plazo no comienza a contarse: "la demanda podía iniciarse en cualquier momento cuando el acto adquiera carácter definitivo por haber transcurrido los plazos previstos en el articulo 10 y sin perjuicio de lo que corresponda en materia de prescripción" (art. 26, LNPA). La disposición del artículo 26 no se refiere al requisito de agotar la vía admini~trativa-'~', sino pura y simplemente a los casos de "sila prescripción de la responsabilidad contractual). El juez hace lugar (porque el acto era ilegítimo, aunque no puede invalidar10 y lo deja subsistente) y lo indemniza por un monto igual a los salarios caídos. El que incumplió con la norma tuvo un resultado mejor. Pero más aún, como el acto ilegítimo (no declarado) sigue produciendo efectos, el negligente con el cumplimiento de los plazos vuelve a hacer una demanda a los 9 años, 11 meses y 29 días y obtendrá una nueva indemnización. Y así podrá seguir hasta que se muera. O sea, el incumplidor, sin trabajar, obtuvo una especie de retiro con un "sueldo" idéntico jal que cumplió con los plazos! 389 Así el art. 26 de la LNPA establece: "La demanda podrá iniciarse en cualquier momento cuando el acto adquiera carácter definitivo por haber transcurrido los plazos previstos en el art. 10 y sin perjuicio de lo que corresponda en materia deprescripción". 390 El art. 23, Código de La Pampa, establece: "La acción del administrado deberá promoverse dentro del plazo de treinta (30) días E..] En los casos de denegación tácita, se computará desde el día siguiente al establecido en la ley de procedimiento administrativo para tener por operada dicha delegación", 391 Como extrajera como conclusión la CNAFed.CAdm., sala 11, 18-9-80, in re "Elarbeito".
lencio". En esos supuestos, los únicos plazos que condicionan el acceso a la revisión judicial son los de prescripción del derecho material discutido. Salvo disposición expresa, el particular posee la facultad de considerar producido un acto denegatorio tácito e impugnarlo judicialmente (arts. 23, inc. c, y 24, inc. a, LNPA), pero no existe un plazo de "caducidad" dentro del cual la negativa tácita deba ser impugnada (art. 26, LNPA)392. La salvedad respecto del plazo prescriptivo que consagra la parte última del precepto, no tiene gran aplicación, ya que la propia ley establece en el artículo lo, inciso e, apartado 9", que: "las actuaciones practicadas con intervención de órgano competente producirán la suspensión de plazos legales y reglamentarios, inclusive los relativos a la prescripción, los que se reiniciarán a partir de la fecha en que quedare firme el auto declarativo de caducidad" (se refiere a la "caducidad del procedimiento"). Como la caducidad sólo puede ser decretada cuando "un trámite se paralice por causa imputable al administrado" (art. lo, inc. e, ap. 9", LNPA), y el silencio administrativo no lo es, el único caso en que frente a éste continuará corriendo el plazo de prescripción será el de las actuaciones practicadas ante órgano incompetente, cuando no se trate de recursos (art. lo, inc. e, ap. 7"). La solución del artículo de no establecer plazos para accionar en caso de silencio, es acertada, pues el "silencio de la Administración" es una técnica que tiende a solucionar los problemas derivados del incumplimiento por parte de aquélla de su deber de resolver las pretensiones de los particulares. Al referirse a este tema, Linares ha dicho que: "Vale la pena insistir en que el sistema de la inexistencia de plazo de caducidad, después del plazo de silencio, es el más prudente desde el punto de vista de política legislativa, porque evita al administrado la necesidad ineludible de iniciar, frente a cada recurso con resolución denegatoria por silencio que cause estado, un juicio contencioso administrativo con el dispendio 392 En el fallo "Ledesma cIDirección General del Azúcar", la Cámara afirmó que, en caso de silencio, los plazos de caducidad comienzan a computarse desde que el silencio queda configurado, sin explicar los fundamentos en que sustenta tal afirmación contra Iegem (CNAFed.CAdm., sala 11, 22-4-80, E. D. 88-536).
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jurisdiccional judicial del caso y con pérdida de toda posible negociación previa con el Estado para evitarlo"393. Frente al rotundo texto legal, no podría haber duda alguna: no hay plazo para demandar al Estado o a los entes descentralizados cuando medie silencio de éstos. Sin embargo, la jurisprudencia no es clara. También son numerosas las dificultades que se han presentado alrededor del silencio negativo, no siempre bien comprendido por el legislador, por los jueces y así como por cierto sector de la doctrina394. En general, el origen de ello deriva del olvido de la razón de ser de este singular instituto3g5y de concebir al silencio como un verdadero acto: un acto denegatorio tácito396. Esta equivocada concepción del silencio negativo dio lugar a que 3g3 LINARES, J. F., El silencio adnzinistrativo denegatorio en la ley 19.549, en L. L. 1980-C-768. 394 Conf. HUTCHINSON, Ley Nacional... cit., t. 1, p. 189. 395 Como es sabido, históricamente el primer remedio que se inventó para paliar la situación de indefensión que generaba la teoría de la decisión previa ante la inactividad de la administración fue el conocido silencio negativo, el cual constituyó un notable avance frente a la situación iniperante, y cuya finalidad no era otra más que habilitar al administrado a iniciar el pleito judicial en base a una ficción legislativa, a un hecho al cual la ley le asigna efectos jurídicos en el campo procesal. En nuestro país la primera regulación sobre la solución silencia1 se encuentra en los arts. 157, inc. 3', y 222 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires del año 1889, que establecieron la llamada demanda contencioso administrativa por retardación, cuyo trámite fue reglado, posteriormente, en el art. 7' del Código de Procedimientos de lo Contencioso Administrativo (ley 2961) de 1905 (ver TRIBÑO, Carlos R., La acción contencioso administrativa por retardación, en L. L. 1992-D-1148). Once años después, y casi al mismo tiempo que en Francia se dictó la ley del 17 de julio de 1900 -que estableció la regla del silencio negativo-, el 27 de septiembre de ese mismo año el Congreso Nacional sancionó la Ley 3952, de Demandas contra la Nación, en cuyo art. 2' se recepcionó esta figura. Esta disposición decía: "Si la resolución de la administración demorase por más de seis meses después de iniciado el reclamo ante ella, el interesado requerirá el pronto despacho, y si transcurriesen otros tres meses sin producirse dicha resolución, la acción podrá ser llevada directamente ante los tribunales, acreditándose el transcurso de dichos plazos" (ver GRAU, Habilitación... cit., ps. 98 y SS.; MUÑOZ, El reclamo... cit., p. 1048). 396 Como ha señalado MURATOFUO, Jorge, Los actos administrativos tácitos e implícitos, en CASSAGNE, Derecho Administrativo cit., p. 684: "si en el silencio hay 'ausencia de actividad volitiva', es obvio que no puede haber acto, ni expreso, ni tácito, ni implícito". ,
algunas legislaciones y pronunciamientos judiciales dispusieran la aplicación de las mismas reglas imperantes para impugnar en sede judicial los actos administrativos expresos tales como el requisito del agotamiento de la vía. Acertadamente, la Corte Suprema de Justicia, en mas de una ocasión puso las cosas en su lugar, al rechazar tal criterio por considerarlo contrario al principio pro actione y al derecho constitucional de acceso a la jurisdicción, señalando también que el criterio cuestionado premia la actitud negligente de la Administración y hace jugar en contra del particular la figura del silencio administrativo instituida, claramente, en su favor397. b.2) La ley 25.344 y el silencio ante el reclamo administrativo previo b.2.a) La reforma del artículo 31 de la LNPA El plazo para demandar al Estado en caso de silencio, ha sido receptado en el orden nacional a partir de la reforma efectuada por la ley 25.344398a1 articulo 3 1 de la ley 19.549, cuya redacción ha dado lugar a discrepancias interpretativas. La ley de emergencia 25.344 en relación a la cuestión que tratamos, introdujo una sustancial reforma al texto del primer párrafo del artículo 3 1 de la LNPA3", la cual, lejos de superar las controversias CSJN, Fallos: 3 11:689. En rigor, la primera vez que en el orden nacional se dispuso la aplicación del plazo de caducidad para accionar frente al silencio fue en el art. 27 de la ley de presupuesto para el año 1995 (BIANCHI, Alberto B., Cadzrcidad y prescripción de créditos contra el Estado nacional, en L. L. 1985-C- 1055, y HALPERIN, David A., Reclamos de créditos contra el Estado, Depalma, Buenos Aires, 1995, ps. 37 a 51). 399 No compartimos la interpretación que hace Marcer (Demandas... cit., ps. 167168) en el sentido: "que la norma no ha establecido un sistema de plazos encadenados por varias razones. En primer término porque para que pueda aplicarse el art. 25 -al que remite la disposición- se exige la notificación del rechazo, lo que no podría efectuarse en forma tácita ..." No es un argumento convincente, pues la notificación se exige en los casos de actos expresos (incs. a, a c, del art. 25), pero no cuando no existe acto (inc. d). Como segundo argumento expresa: "...porque el art. 26 de la ley establece que la demanda podrá intentarse en cualquier momento cuando el acto adquiera carácter definitivo por haber transcurrido los plazos previstos en el al?. 10..." Tampoco creemos acertado el fundamento, pues la inconveniente reforma introducida 397
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que se habían planteado a su respecto, entendemos que las ha ahondado. Véanse ambos textos400. Como puede apreciarse se reformó el primer párrafo del artículo 3 1 de la TAPA, caracterizándolo como un acto administrativo presunto, de sentido denegatorio -quitándole la naturaleza de mero hecho jurídico, a favor del interesado-, que el legislador le había atribuido, al único efecto procesal de habilitarle la instancia judicia1401.Aliora ha establecido que configurado el silencio, éste debe ser impugnado por el particular dentro del plazo del artículo 25 y bajo el efecto en él previsto -que no es otro que el de la ausencia del presupuesto procesal de la demanda en tiempo, en el supuesto de que la acción judicial no se interponga en término-. Pues bien, frente a esta reforma del primer párrafo del artículo 3 1 se han sostenido distintas posiciones doctrinarias402. por la ley 25.344 (que regula una especie de ese silencio general del art. 10, como lo es el del art. 31) precisamente en el art. 12 dice: "...los plazos previstos en el artículo 25 y en el presente [se refiere al art. 311..." El tercer argumento de que "...no puede cercenarse un derecho sin que se cumpla con el principio de ((derecho a una decisión fundada...))" no hace al texto de la reforma sino a todo el sistema del silencio administrativo, pues si hay silencio es porque no hay decisión. De seguirse el criterio del autor, debería desecharse el instituto del silencio como solución a la mora. 400 Texto anterior: Art, 31. "El pronunciamiento acerca del reclamo deberá efectuarse dentro de los noventa (90) días de formulado. Vencido ese plazo, el interesado requerirá pronto despacho y si transcurrieren otros cuarenta y cinco (45).días, podrá iniciar la demanda en czíalqz/ier momento, sin perjuicio de lo que fuere pertinente en materia de prescripción". El texto actual es idéntico, hasta "...podrá aquél iniciar la demanda, la qzre deberá ser interpuesta en los plazos perentorios y bajo los efectos previstos en el articíllo 25, sin perjuicio de lo que fuere pertinente en materia de prescripción" (la cursiva nos pertenece). 40' HUTCHTNSON, Le)) Nacional... cit., t. 1, p. 196. 402 Después de la modifícación efectuada por la ley 25.344 de emergencia económico-financiera al art. 3 1 de la ley 19.549, han surgido algunas divergencias acerca de la aplicación del plazo de caducidad para demandar en los supuestos en que se ha configurado el silencio en vía reclamativa. CASSAGNE, J. C. y PERRZNO, P., La reforma de la ley 25.344 y las garantias del administrado (Reportaje a AIberto B. Bianchi, Juan Carlos Cassagne, Héctor Mairnl, Tomás Hzrtchinson y Lazrra Mont), en L. L. Actualidad del 15 y 20-11-2001, sostienen que el nuevo artículo refleja dudas acerca de la aplicación del plazo del art. 25 en caso de silencio (DIEZ, Horacio P., El plazo de caducidad para demandar al Estado [el art. 25 de la ley 19.5491, en VV. AA., Control... cit., p. 247). En cambio, sostienen, aunque algunos críticamente,
b.2.b) Las interpretaciones Debido a una desafortunada redacción, pero más que nada a los esfuerzos para inaplicar la reforma, se han planteado dudas acerca de si el plazo previsto en el artículo 25 de la LNPA respecto al reclamo administrativo previo: a) no rige nunca; b) o sólo se aplica en los supuestos en que se configure el estado de silencio; c) o rige únicamente para la resolución expresa, o d) también cuando medie el rechazo del reclanzo por un acto expreso. Las discrepancias se basan en una serie de argumentos que pueden sintetizarse así: a) Algunos consideran que la carga de impugnar en el plazo del artículo 25 "el acto presunto", es inconstit~cional~~~; b) otros sostienen expresamente que la solución legal para que pueda ser considerada constitucional, debe ser aplicable también en el supuesto de rechazo expreso del reclamo404; c) cierta doctrina propicia como solución interpretativa para salvar la inconstitucionalidad que el plazo de caducidad se aplique cuando hay acto denegatorio expreso y que no se aplique cuando media silencio405; la aplicación del art. 25 al silencio en el reclamo administrativo previo: BIANCHI, HUTCHINSON y MONTI, La refor~na... cit.; MATA, Ismael, Pnnornma del control sobre los entes regt~ladores,en EDA 2000-610; SISELES, Osvaldo y VINCENTI, Rogelio W., La ley de emergencia 25.344 y el proceso contencioso-administrativo, en L. L. 2001-F-1179; COMADIRA y MONTI, Procedimientos... cit., t. 1, p. 512; LIMA, Fernando, E l silencio administrativo: problemas actuales, en CASSAGNE (dir.), Procedimiento y proceso administrativo cit., p. 437. 103 Conf. RASPI, Arturo Emilio, Una desafortunada inodij?cación al articulo 31 de la Ley Nacioi~alde Procedinzientos Administrativos, en E. D. del 30-3-2001; MAIRAL, en La refor~iza... cit. Por la invalidez, sosteniendo que silencio mcís caducidad es inconstittrcional, también se pronuncia CANOSA, A., Las reformas al régimen dejzlicios contra el Estado y la ley de emergencia económica, Ábaco, Buenos Aires, 2001, ps. 72 y SS. 304 CRIVELLI, Julio César, La emergencia económicapernzanente, Ábaco, Buenos Aires, 2001, p. 163; COMADIRA y MONTI, Procedimientos... cit., p. 5 12, quienes, por lo demás, consideran que no existen motivos para excluir al acto denegatorio expreso del plazo previsto en el art. 25. En idéntico sentido CANOSA, Las reformas ... cit., ps. 72 y SS.Al decir que la obligación de impugnar dentro del plazo del art. 25, por extensión, resulta también aplicable al caso del acto denegatorio expreso. Así, BIANCKL, La reforma ... cit., ps. 1 y SS.,donde manifiesta haber escuchado
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d) asimismo, algunos sostienen esta última posición (sin entender que en caso contrario sería inconstitu~ional)~~~, limitándose a manifestar que en el caso de silencio, es de aplicación el artículo 26 de la LNPA407; e) hay quienes, por las dudas que genera la redacción de la norma, a la que consideran equívoca y contradictoria, concluyen que no corresponde aplicar el "plazo de caducidad" ante la configuración del silencio408.Ello porque, no obstante haberse reemplazado la expresión "en cualquier momento" por otra en la que se exige la presentación de la demanda "en los plazos perentorios y bajo los efectos previstos en el artículo 25", la utilización del verbo "podrá" y la referencia a los plazos de prescripción, permitiría sostener la inaplicabilidad del plazo de caducidad cuando se configura el silencio. De lo contrario, la mención al plazo de prescripción sería inconsecuente, ya que nunca este lapso será inferior al previsto en el artículo 25 de la LNPA; f) también se ha dicho que, de no seguirse esta interpretación, se llegaría al absurdo de que en función de la vía en la cual se configure la denegatoria ficta (impugnatoria -arts. 23 y 24 de la LNPA- o reclamativa -art. 30 de la LNPA-), ella prod~~ciría distintas consecuencias. Ello es así toda vez que, según lo dispone el artículo 26 de la LNPA -que no fue modificado-, producido el silencio en los términos del artículo 10, es inaplicable el plazo de caducidad, pues "la demanda podrá presentarse en cualquier momento" dentro de los plazos de prescripción409,y g) se ha insistido que al obligarse a demandar en los términos del conferencias de magistrados en lo contencioso administrativo que propiciarían tal solución, la que le parece positiva en aras de salvar la eventual inconstitucionalidad del artículo. 406 Ver POZO GOWLAND, Cambios en el contencioso adnzinistrativo federal. El reclamo administrativo, en E. D. Diario Especial de Derecho Administrativo del 29- 12-2000. 307 DIEZ, El plazo ... cit., ps. 229 y SS., en particular ps. 244-248. 308 Ver CASSAGNE, Reportaje... cit., ps. 1 y SS. 409 Conf. CANOSA, Amando y MTHURA ESTRADA, Gabriel, La enzergencia y una nzreva degradación a la tzrtela judicial efectiva, en E. D. 190-741.
artículo 25, con la consecuente pérdida del derecho, de no hacerlo, se desnaturaliza la figura del silencio, que nació como un instrumento de garantía de los particulares, cuya finalidad es habilitar al administrado a iniciar el pleito judicial en base a una ficción legislativa o aguardar pacientemente el pronunciamiento expreso de la Administración, obligatorio para ésta como consecuencia del artículo 14 de la Constitución Nacional4I0. Adunan a este criterio hermenéutica la aplicación de los lineamientos que dimanan de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en materia de silencio de la Administración que descalifica la aplicación al silencio de plazos para accionar, como no sea los de prescripción del artículo 3 1 de la LNPA4".
b.2.c) Análisis de la norma Vamos a analizar la norma tomando en cuenta las objeciones mencionadas. Para no perder el hilo del razonamiento no seguiremos el orden de los argumentos expuestos, y nos abstendremos de las citas a los distintos autores (que por otra parte ya han sido efectuadas precedentemente) para no complicar el desarrollo de la lectura por el lector. Ante la falta de disposición expresa de la LNPA al respecto, la doctrina señaló reiteradamente que el particular no tenía plazo para interponer el reclamo administrativo previo (rigiendo solamente el término de prescripción del Derecho sustancial) como tampoco que, luego, PERRINO, Pablo E., La inactividad adinirzistrativa y szr control jzldicial, en RRAP, No 269, ps. 11 y SS. ? l l Es cierto, el máximo tribunal de la República ha descalificado numerosos pronunciamientos de tribunales locales en los que se había decidido la aplicación de plazos de caducidad para iniciar la demanda administrativa aun mediando silencio de la Administración. En todos estos casos se había entendido que el término para promover el pleito había comenzado a correr a partir del momento en el que el interesado optaba por el silencio. La Corte federal en las causas que obran en Fallos: 315:656, 3 16:2477 y 3 1 8: 1349 (entre otros) calificó de arbitraria la postura expuesta por padecer de un injustificado rigor formal y poner de relieve una inteligencia de las reglas aplicables contraria al principio in dzrbio pro actione, rector en la materia. Asimismo, expresó que el criterio cuestionado premiaba la actitud negligente de la Administración y hacía jugar en contra del particular la figura del silencio administrativo instituida, claramente, en su favor.
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vencido el término de 90 días que tiene la autoridad para resolverlo, lo tenía para pedir el pronto despacho de las actuaciones. Asimismo una vez transcurridos otros 45 días desde el pronto despacho, el interesado podía o no tener por configurado el silencio denegatorio, como hecho al que el legislador le atribuye como único efecto el habilitarlo para ocurrir a la justicia ante la falta de resolución expresa por parte de la autoridad412cuando el particular lo estimara oportuno. Es decir, a la luz del texto original de la LNPA, existía consenso en cuanto a que, no resolviendo la Administración en tiempo, quedaba a opción del particular optar por el silencio entendiéndolo como denegatorio de su pretensión y, consecuentemente, ocurrir a los estrados judiciales o, por el contrario, exigir a la Administración (sea a través del reclamo en queja, o del amparo por mora)413que resuelva el reclamo en forma expresa. Nadie sostenía, entonces, que producido el silencio ante el reclamo, el particular se encontrase obligado a impugnarlo dentro de un plazo determinado. La norma reformada no deja dudas: producido el silencio luego de transcurrir los 45 días desde el pedido de pronto despacho, sin que medie pronunciamiento por parte de la Administración, el interesado podrá iniciar la demanda, la que deberá ser interpuesta en los plazos perentorios y bajo los efectos previstos en el artículo 25. El uso del vocablo podrá iniciar la demanda no se contradice con lo dispuesto posteriormente acerca de la perentoriedad del término4'" pues coincidimos con Buján que el "podrá" está referido al carácter facultativo que para el interesado tiene el ejercicio del derecho de demandar415. Una cosa es que el interesado pueda demandar -ya que no está obligado a ello- y otra que pueda hacerlo en cualquier momento -tal como lo expresaba la norma con anterioridad a la reforma-, habida cuenta de que el nuevo texto es terminante en cuanto exige que la 4 ' 2 PEARSON, Manual... cit., p. 130; GORDILLO, Tratado... cit., 1994, t. 4-2, Cap. XII, p. 37; MAIRAL, Control... cit., vol. 1, p. 357. Solución que no cambia ahora, a pesar de la distinta solución que al silencio da la ley 25.344. En ese sentido CNAFed.CAdm., sala 11, 3-5-2006, "Seidel, Germán R. y otros", res. 5 112003. 414 En contra CASSAGNE, La reforma... cit., ps. 1 y SS. 415 BUJÁN, Reflexiones... cit., p. 78.
demanda sea interpuesta en el perentorio plazo del articulo 25 y bajo el efecto en él previsto, que no es otro que la cadzlcidadllG. En tales condiciones, la reforma no otorga una opción al interesado, el que puede demandar dentro del plazo que establece la norma o exponerse a sufrir las consecuencias de no hacerlo417. No pensamos que la redacción de la norma sea e incongruente, porque si bien es cierto que la modificación sólo se refiere a1 caso del silencio, ello se debe a que para el acto expreso que resolvía el reclanzo ya existía el plazo419.A nuestro entender, la intención del legislador fue imponer la aplicación del plazo para demandar en ambos supuestos (equipara la norma el supuesto del silencio al caso del acto expreso que resolvía el De lo contrario, sostener que sólo se aplica al caso del silencio se trataría de una solución claramente incongmente4", ya que no existen razones que justifiquen un tratamiento diferencial en ambas situaciones. De su lectura no creemos que el nuevo texto del primer párrafo del artículo 3 1 pueda originar dudas sobre la voluntad del legislador, que ha querido aplicar el "plazo de caducidad" para demandar en los A ' 6 Así COMADIRA y MONTI, Procedin~ientos ... cit., p. 511, con cita de Fallos: 3 10:2336 ("Maffei") y 3 12:1724 ("Donaruma"), manifiesta que la Corte Suprema de Justicia tiene reiteradamente dicho que la voz podrcí, incluida en diversas normas relacionadas con la posibilidad de interponer recursos judiciales contra actos de la Administración, no otorga al particular sino la posibilidad de dejar la esfera administrativa para pasar a la judicial, reservándose la ley el señalamiento del plazo dentro del cual debe plantearse la acción o el recurso. 4 1 SISELES ~ y VINCENTI, La le)(.. cit. 418 Conf., BUJÁN, Rejlexiories... cit., p. 77. En sentido contrario, CASSAGNE y PERRINO, La reforma... cit., ps. 1 y SS. Ya hemos visto (ver este punto, numeral 1, ap. F.a, y c) la discusión respecto de la necesidad o no de agotar la vía administrativa en el caso del reclamo adininistrativo previo (arts. 30 a 32, LNPA). Conf. HUTCHINSON, Ley Nacional. .. cit., t. 1, p. 548, para quien aun con anterioridad a la reforma de la ley 25.344 era aplicable, como principio, el plazo de caducidad del art. S5 para promover el pleito cuando se rechazaba por acto expreso el reclamo previo, excepto el caso de ciertos actos (ver del mismo autor, Régimen deprocedin~ientosadministrativos, 6" ed., Astrea, Buenos Aires, 2002, ps. 193 y 200). 421 Así lo sostuvieron CASSAGNE y BIANCHI, La reforma... cit., ps. 1 y SS.
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supuestos en que se configure el silencio en la vía del reclamo422.En nuestro criterio es claro que, modificándole el carácter con el que se encontraba regulado423,la reforma ha instituido al silencio ante el reclamo no resuelto como un acto administrativo presunto, de sentido denegatorio, y sujeto al plazo del artículo 25 de la LNPA424. Tampoco parece que lleve a confusión que el nuevo texto legal mantenga la referencia "...sin perjuicio de lo que here pertinente en 122 Si bien con críticas al sistema adoptado (ver HUTCHINSON, Régirnerz ... cit., 8" ed., ps. 196-198, y SISELES y VINCENTI, La ley.. cit., p. 1185). 423 Conf. BUJÁN, Reflexiones... cit., p. 77, nota 69, quien dice: "Al respecto, debe tenerse en cuenta que, en la medida en que la existencia de un acto administrativo es presupuesto legal necesario para la habilitación de la instancia judicial de contralor de la Administración, el instituto del silencio surgió para evitar precisamente la impunidad de los gobernantes, a quienes les bastaría con no adoptar resoluciones adversas a los administrados para evitar que éstos lo lleven ante el juez, para que éste decida si se le debe otorgar o no lo pedido. Es por ello que el silencio aparece corno zina preszrnción, como zrna ficción qzre la le)) establece a favor del adnzinistrado, qtre puede entender desestimada szr petición o recurso, a los solos efectos de poder deducir frente a la denegación presurzta la pretensión admisible. E/ silencio adnzinistrativo así concebido no tiene otro alcance qzle e/ puramente procesal de dejm abierto el acceso a los tribunales, considerhndose czrmplido el reqzlisito previo, pese a la irzactividad de la Adniii~istración.Así, como ficción legal, establecida con la sola finalidad de evitar que la ausencia de una decisión previa capaz de abrir la vía jurisdiccional determine la pérdida de eventuales derechos de los particulares a consecuencia de la inactividad de la administración, fue como el legislador reguló el instituto del silencio desde el mismo momento en que exigió el reclamo administrativo previo como requisito para demandar a la Nación (ver art. 2O, ley 3952), manteniendo posteriormente este régimen en las normas contenidas en los arts. 10, 23, inc. c, 24, inc. a, 26 -ninguno de ellos modificados por la reforma de la ley 25.344- y 31 -texto anterior a la reforma de la ley 25.344- de la LNPA y, coherentemente con ellas, en los arts. 87, 91 y 98 del RLNPA". 424 Coincidimos con lo expuesto por Buján (Reflexiones... cit., ps. 76-77), cuando dice: "No cabe duda de que la reforma de la ley 25.344, ha acordado al silencio en la vía del reclamo el carácter de acto denegatorio presÚnto, imponiendo al particular la obligación de impugnarlo judicialmente dentro del perentorio plazo del articulo 25, lo cual, en caso de no cuestionarlo en término, determina la pérdida del derecho de plantear la cuestión judicialmente. Ante la claridad de la norma, no cabe otra interpretación posible para los jueces que aplicarla salvo que medie debate y declaración de inconstitucionalidad, en relación a la cual - e n principio, sin perjuicio de lo que pueda corresponder frente a las particularidades de cada caso- entendemos que no existen razones suficientes para tenerla por configurada".
materia de prescripción...", a pesar de establecer un plazo perentorio para la impugnación judicial del silencio425,pues aun cuando pueda ser cierto que "nunca aquel lapso será inferior al previsto en el artículo 25 de la LNPA", la norma podría estar "...contemplando aquellos eventuales supuestos en que, al momento de interponer el reclamo (para lo que no existe término) podría haber corrido ya casi totalmente el plazo de prescripción, restando menos de 90 días para que ésta operase, por lo que, al tener el reclamo sólo efectos suspensivos de ese renaciendo automáticamente su curso al configurarse el silencio como acto denegatorio presunto, la prescripción operaría con anterioridad al vencimiento del plazo de impugnación del artículo 25"427. No resulta incongruente que, no obstante instituirse al silencio como un acto denegatorio presunto en la vía del reclamo, se haya mantenido la regulación de la inexistencia de plazo para accionar en la vía del silencio "común"428, al no haberse modificado el artículo 26. En el la omisión de la Administración sigue caso del silencio siendo un heclzo al que el legislador le ha atribuido, a favor del interesado, el solo efecto de posibilitarle la habilitación de la instancia judicial en el supuesto de que la Administración no resuelva expresamente su petición o recurso. La via del reclamo430y la recursiva presentan en el procedimiento 425 Tal como lo sostienen CASSAGNE y PERIUNO, La reforma ... cit., referido en la nota 402. 426 HUTCHINSON, Ley Nacional. .. cit., ps. 59 y SS. 427 Ver BUJAN, Reflexiones ... cit., p. 79. BUJÁN, Reflexiones... cit., p. 73 se refiere a la vía del silencio en la vía recursiva. En realidad, los arts. 25 y 26 no se refieren al plazopara accionar en la vía reczrrsiva, sino al plazo para accionar contra el Estado (cualquiera sea la vía administrativa seguida) y a las excepciones al mismo. La denegatoria por silencio carecía en absoluto de plazo para accionar. La reforma de la ley 25.344 alteró este régimen. 429 Trata el art. 26 el silencio legislado en el art. 10 de la LNPA. 430 NO es cualquier vía reclamativa sino solamente la vía del reclamo administrativo previo (arts. 30 a 32, LNPA). En este sentido, la CNAFed.CAdm., sala 11, "Seidel, Germán y otros", res. 5112003, del 3-5-2006, ha dicho que cuando se ejerce el "reclamo impropio" que prevé el art. 24, inc. a, de la LNPA la vía irnpugnatoria a los efectos del pedido de pronto despacho para la configuración del silencio de la Administración se encuentran contemplados en los arts. 10 y 26 de la ley 19.549, no correspondiendo extender este supuesto a los efectos del pronto despacho para agotar la vía administrativa lo dispuesto por la ley 25.344.
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administrativo nacional diferencias notorias (plazos para presentarlos, tipo de conductas cuestionadas, una suspende y otra interrumpe los plazos de prescripción, etc.) por lo que ésta del silencio bien puede ser una más. Quiso establecer un plazo para el silencio ante el reclamo, y pueden conciliarse las interpretacionesG1:la del articulo 26 (aplicables al género "silencio") y la del 3 1 (aplicable a una "e~pecie")"~. Por otra parte, hay otra especie del silencio (la de los recursos administrativos) que no requiere pronto despacho. O sea que la distinción en los diversos casos del silencio ya existía. Creemos que la reforma que produjo la ley 25.344 ha sido inconveniente y con una finalidad de "cazar incautos", pues al regularse en una ley de emergencia puede resultar una trampa para aquellos que, al no dedicarse específicamente a la materia, acudan al texto de la LNPA. b.2.d) ¿Desde cuándo comieizzaiz los ()dazos eizcadenados"? La inexistencia de la obligación de requerir el pronto despacho por el interesado (quien puede seguir esperando que la Administración resuelva aunque venza el plazo de 90 días), señalado por la doctrina y que fue compartido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación433, reviste suma importancia frente a la reforma de la ley 25.344, habida cuenta de que es a partir de ese pedido en sede adrninistrati~)~ (cuando el interesado lo quiera una vez vencidos los primitivos 90 días que tiene la Administración para resolver) que se dispara el procedimiento ahora previsto para la configuración del silencio como acto denegatorio presunto434y, consecuentemente, para la obligatoriedad de impugnarlo dentro del plazo del artículo 25 que estableció la citada ley de reforma al modificar el artículo 3 1 de la LNPA. Tal como lo expresa DIEZ, El plazo... cit., p. 247. Cuando la ley es clara y no exige mayor esfuerzo interpretativo, no cabe sino su directa aplicación, no resultando admisible asignarle una inteligencia que importe prescindir de su texto si no media debate y declaración de inconstitucionalidad, pues su exégesis, aun con el fin de adecuada a los principios y garantías constitucionales, debe practicarse sin violación de su letra o de su espíritu (conf. CSJN, Fallos: 21 856, 31 3:1149, 320:2145, 323:3055, 324:291, entre muchos otros). 433 CSJN, Fallos: 300(1):295, consid. 7". 434 HUTCHENSON, Régiinen... cit., 8" ed., p. 198. J32
En síntesis, no hay plazo para requerir el pronto despacho -no hay obligación de pedirlo-; sí un plazo mínimo: 90 días. Una vez pedido el pronto despacho se disparan los plazos que van "encadenados": 45 días para resolver el pronto despacho y, a partir del día 46 comienza el término de 90 días para accionar435.
b.3) L a constitucionalidad de la n o m a Algunos sostienen que el plazo que fija el artículo 3 1 de la ley 19.549 (modif. por ley 25.344) es susceptible de la tacha de inconstitucionalidad, argumentando que altera irrazonablemente el derecho de peticionar a las autoridades que consagra el artículo 14 de la Constitución Nacional, en la medida en que para que ese derecho se encuentre efectivamente garantizado y, consecuentemente, tenga sentido, debe aceptarse que él implica el correlativo deber por parte de aquellas autoridades de resolver expresamente la pretensión administrativa del particular que le reclama la satisfacción del interés que se atribuye436. Si bien cierta doctrina ha sostenido que la Constitución, frente al derecho a pedir que acordó, no impuso a la autoridad esa correlativa ~ ~ ~ ,opiniones, obligación de responder afirmativa o n e g a t i ~ a r n e n t etales si alguna vez la tuvieron, han perdido autoridad ante la reforma constitucional de 1994438,habida cuenta de que el articulo XXIV de la 435 Esta consecuencia muestra una clara diferencia con los casos que dieron lugar a los fallos de la Corte Federal (por ej., causa "Galián, Edgar c/Prov. de Corrientes", de 26-12-75, J. A. 1979-11-363 y SS.) que descalificaron normas provinciales que fijaban plazos para accionar ante el silencio, porque en esos ordenamientos no existía la etapa -que existe en la LNPA- que posibilita o no pedir el pronto despacho. En las normas locales el particular carecía de opción. BIDART CAMPOS, Tratado ... cit., t. 1, ps. 451-452; QUTROGA LAWÉ, Hurnberto, Constitzrción de la Nación Argentina. Conzentada, Zavalía, Buenos Aires, 1997, p. 62. En esta línea de pensamiento, afirmando que el derecho de petición garantizado por la Constitución Nacional no se agota con el heclio de pedir, sino que exige una respuesta, ver: CNAFed.CAdm., sala IV, 2-10-96, "Chaves"; sala V, 26-4-2000, "Morquedze Mazalan"; GROSZ, Restricción ... cit., t. IV, ps. 128 y SS. 437 LINARES QUINTANA, Segundo V., Tratado de la Ciencia del Derecho Constitzfcional, Plus Ultra, Buenos Aires, 1978, ps. 571-572, No 3700; SÁNCHEZ V M O N TE, Carlos, Manual de Derecho Constitucional, Kapelusz, Buenos Aires, 1967, p. 147. Creemos que con la Constitución de 1853160 también había obligación de la Administración de resolver. Ver GROSZ, Restricción... cit., t. IV, ps. 128 y SS.
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Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre establece expresamente que "(t)oda persona tiene derecho de presentar peticiones respetuosas a cualquiera autoridad competente, ya sea por motivo de interés general, ya de interés particular, y el de obtener pronta resolución77439, y hoy ese tratado internacional, de acuerdo con lo establecido en el inciso 22 del artículo 75 de la Constitución Nacional, tiene jerarquía constitucional y debe entenderse conzplementario de los derechos y garantías en ella reconocidos440. No creemos que la reforma ponga en juego (aunque sí permite tratar de eludirlo) el deber de respuesta por parte de la autoridad441, porque a ella no le basta con no resolver para que el particular se encuentre obligado a tener por operado el silencio como acto denegatorio presunto y, consecuentemente, deba impugnarlo judicialmente en un perentorio plazo para no caer en "caducidad", pues el interesado puede acudir al "reclamo en queja" y al amparo por mora para obtener una decisión expresa. Lo que sí es evidente es que la ley 25.344 propicia que la Administración no dé respuesta expresaM2 a la petición del interesado, no obstante que el ordenamiento constitucional vigente la obliga a brindarla. Buján ha dicho: "...no comparto que no se encuentre perjudicado el referido derecho constitucional por la circunstancia de que el particular, en definitiva, puede optar entre esperar respuesta o tener por configurada fictavnente la respuesta denegatoria a la petición. Es cierto que es el interesado, con el no obligatorio pedido de pronto despacho, el que pondrá la condición necesaria para que el silencio -transcurridos otros 45 días- se configure; sin embargo, no advierto en ello una opción constitucional válida. En efecto, el derecho constitucional del administrado no es a esperar respuesta, sino a obtener pronta resolución, por lo que debe aceptarse que este derecho comLa cursiva nos pertenece. BUJÁN, Reflexiones ... cit., p. 82. 441 Antes, la inexistencia del plazo para demandar tampoco obligaba a la Administración a dar respuesta; lo que sí permitía al interesado era a intimarla (pronto despacho) pero le dejaba a su arbitrio el demandar o no después de ello. 442 O lo que es lo mismo, que es igual que la respuesta sea tácita o expresa. 439 440
prende también el de exigir la respuesta, sin que ello pueda perjudicarlo en sus otros intere~es"~". No compartimos tal opinión en el sentido de que el derecho a exigir respuesta se ha perdido con la reforma. Lo que ha perdido es la posibilidad de ejercer la opción de optar o no por el silencio; pero tanto el silencio optativo como el obligatorio no coadyuvan a una respuesta pronta444.El silencio, cualquiera sea su especie, no es una solución a la mora de la Administración porque no la evita445. Por cierto que, en el tema, deberá estarse a la circunstancia de cada caso y aplicar los principios de razonabilidad y prudencia valorando el supremo derecho a la tutela judicial efectiva, debiendo hacerse jugar con amplitud el principio in dubio pro actione, de constante invocación en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación446. La solución de la reforma nos parece inconveniente e innecesaria, Aquello pero no por ello resulta, a nuestro juicio, inconstit~cional~~~. es una cuestión de opinión; esto, de antijwidicidad. BUJÁN, Reflexiones... cit., ps. 82-83. -'4%El silencio opcional de ningtrna manera es una solz~ciónmcís pronta qzre el obligatorio. A lo sumo si opta por aquél el mismo día que vence el plazo para que la Administración resuelva es similar la solución sea el silencio de uno u otro tipo. De lo contrario, la solución es más pronta cuando el interesado está obligado a accionar en plazo. 445 Para ello tiene el particular la opción de requerir en vía administrativa o judicial el acto expreso. 446 Si bien en ausencia de una norma legal que, como la que nos ocupa, estableciese en forma expresa la carga de impugnar el silencio dentro de perentorio plazo, la CSJN, en una oportunidad, calificó como de injustificado rigor formal a una resolución judicial por la que se consideró que se había operado el plazo de caducidad frente al silencio de la Administración, señalando que ella comportaba una inteligencia de las reglas aplicables contraria al principio in dubio pro nctione que, por entenderlo como rector en la materia, destacara en forma reiterada. Enfatizó que la decisión, al aplicar mecánicamente el referido plazo, omitió valorar la conducta del particular y premió la negligencia de la Administración, haciendo jugar en contra del particular la figura del silencio administrativo instituida, claramente, en su favor (cfr. 4-11-93, "Colegio Bioquímico del Chaco", E. D. 158-273). 447 BIANCHI, HUTCHTNSON y MONTI, La reforma ... cit.; LIMA, El silencio... cit., p. 438. La solución de la ley permite a la Administración violarfitndada~nente el deber de resolver. 443
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A pesar de que nada justificaba haber fijado un plazo para accionar en el caso del silencio ante el reclamo del artículo 30 de la LNPA, ello no hace presumir la inconsecuencia e imprevisión del legislador cuando su voluntad en el acto de la reforma se presenta con palmaria evidencia448. La reforma tuvo en miras lograr que algunos interesados -los más inadvertidos- perdieran la posibilidad de accionar. Para ello se efectuó la reforma, pero no en la LNPA donde se regula el reclamo previo, sino en otra norma. Así quien no se dedica de lleno a la disciplina administrativa, al acudir a la norma "madre" (la LNPA) y leerla se convencería de que no hay plazo ante el silencio. Ésa es la "mala fe" del legislador449y de quienes proyectaron la norma. No es, por otra parte, la primera vez que ocurre. Ya se hizo antes450.La seguridad jurídica? Bien, gracias. El criterio de permitir al interesado la opción procesal de la técnica 448 La voluntad del legislador en la reforma fue deslindar totalmente los ámbitos de aplicación de la vía "general" del silencio y la "especial" del silencio ante el reclamo. Por lo que así como para el caso del acto expreso que rechaza el reclamo hemos sostenido que se aplica el plazo de caducidad (salvo casos especiales -ver nota 286-), también se aplica el caso en el "silencio ante el reclamo". El legislador unificó en la decisión del reclamo (sea por resolución expresa o por silencio) la aplicación del plazo del art. 25. 449 Como ocurrió con la ley de intangibilidad de los depósitos y su negación posterior (un par de meses después), cuando ya los incautos habían creído. 450 NO es ésta la primera vez que en el orden nacional se dispone la aplicación del plazo de caducidad para accionar legislándolo fiiera de la LNPA, pues en la ley de presupuesto para el año 1995, a través de una confusa y desacertada redacción, se estableció en el art. 27: "En los casos de denegatoria por silencio de la Administración ocurrido en los procedimientos administrativos sustanciados con motivo de la solicitud de reconocimiento de,deudas de causa o tíhlos anteriores al l o de abril de 1991, se producirá la caducidad del derecho para interponer la demanda contencioso administrativa contra la denegatoria a los noventa días hábiles judiciales contados desde que se hubiere producido la denegatoria tácita o desde la fecha de entrada en vigencia de esta ley, lo que fuere posterior. Vencido dicho plazo sin que se haya deducido la acción correspondiente, prescribirán también las pretensiones patrimoniales consecuentes. En estos casos no será de aplicación el art. 26 de la ley 19.549" (ver BIANCHI, Ccrdzicidad... cit., p. 1055, y HALPERIN, Reclamos... cit., ps. 37 a 51).
generar la indefensión del interesado, pues, como señalara Fio existencia de un plazo de caducidad frente al silencio constitu carga injusta para el particular y permite que la Administrac ninguna razón, venza dos veces: primero no resolviendo nada, y pués por la caducidad de la acción4S'.Ello, además, si bien no conc dificulta el acceso a la jurisdicción con desmedro del principi tutela judicial efectiva.
c) Legislaciones locales Dos son los lineamientos que se han seguido al respecto. Por lado, encontranlos aquellos ordenamientos procesales administrati provinciales que han tomado como modelo en esta materia al Cód de Procedimientos en lo Contencioso Administrativo de Buenos Ai de 1905 y a la legislación nacional45?,en los cuales se dispone q en el caso del "silencio" de la Administración, el requisito del plaz para accionar sólo rige cuando ese plazo computable es el de pre cripción del derecho de fondo. Así surge expresamente de las no de Neuquén (art. 10, ley 1305), Salta (arts. 6' y 12, ley 793, CP San Luis (art. 849), Santa Fe (art. 9', ley 1 1.330)453,Tierra de (art. 24, ley 133, CPCA), Tucunzán (art. 10, inc. d, ley 6205, la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (art. 7' del CCAyT). Sin embargo, un número muy importante de regulaciones procesa locales se han apartado del criterio antes indicado y, de manera análo a lo que acontece en España, han establecido términos cuya duraci difiere sensiblemente entre ellas, cuando se promueve el pleito an
FIOFUNI, ~Qzrées...? cit., ps. 265-266. Art. 26 de la ley 19.549. -'53 LISA y WEDER, Elproceso... cit., p. 266, sostienen que el plazo del art. del Código santafesino rige sólo para el caso de denegación expresa, ya que 1 hipótesis de denegación presunta, al menos en el sistema local, y especialm desde que se sentó por la Corte provincial tal criterio en el caso "Holzer" (12-9"no tiene más plazo que el referido a desde cuándo debe entenderse expedita la v jurisdiccional".
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la denegatoria por silencio. Como lo destaca Muñoz: "este criterio omienza a generalizarse a partir del Código de Córdoba en el año Así lo hacen las legislaciones de Catamarca (arts. 6" y 7" del CPCA, ey 2403) que establece un plazo de veinte días desde que expiró el érmino para resolver (dos meses) que tenía la Administración, y de rdoba (arts. 7" y 8', ley 7182), que regula un plazo de seis meses ara accionar desde la presentación del pronto despacho4? En la Provincia de Corrientes, el artículo 223 de la ley 3460, reada por el decreto-ley 182, prevé que: "vencido el plazo estableo en el artículo 222 (silencio de la administración), quedará expedita a vía contencioso administrativa, la que podrá ser iniciada hasta sesenta 0) días hábiles judiciales". En La Rioja el plazo es de 90 días luego producirse la denegación tácita (art. 17, CPA). En Entre Ríos (ley 7061) y Formosa (ley 584) se establece el plazo e un año (art. 19), computado desde el día siguiente de vencido el lazo de 60 días (art. 5"). El Código de Jujuy (ley 1883) fija un plazo e 30 días para impugnar en caso de que no haya acto expreso una ez que venza el plazo de dos meses que tiene la Administración para olver la reclamación (art. 6'). El Código de Mendoza exige un plazo 30 días corridos a partir del vencimiento del plazo de 60 días que lene para resolver la Administración (art. 20, ley 391 8), mientras que el de La Pampa (art. 23, ley 952) establece un plazo de 30 días que e computará a partir del día siguiente al establecido por la LPAP ara tener por operada la denegación. En idéntico sentido Santiago Estero (arts. 4" y 6", ley 2297). Por su parte el Código de Misiones prevé un plazo de 60 días . 24, ley 3064) computados desde el día siguiente a que venza el zo que tenía la Administración para resolver. El Código de Santa uz (art. 23, ley 2600) trae un plazo de 60 días desde que se produjo denegatoria ~ O Z Silencio , ... cit., p. 40. Desde la presentación del pronto despacho, la Administración tiene 20 días a resolver y a partir de ese momento queda expedita la vía judicial, pero el plazo computa desde la presentación del pronto despacho. Art. 8'- "Podrán interponerse igualmente las acciones reguladas en este Código 'j4
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procede para los casos expresamente
N.El Estado como actor a) El principio: inaplicabilidad del plazo En la impugnación de actos por el Estado: la solución es heterogénea, pues, si bien normalmente, aquél no tiene el mismo p de interposición de la demanda que el que tienen los particulares, legislaciones donde impera un único plazo procesal para los particul y el Estado458.En la mayoría de las legislaciones se establece un más amplio que el previsto para los casos en los que al pl promuevan los particulares459. b ) En el orden nacional En el orden nacional, por ejemplo, el articulo 27460de la E dispone que no habrá plazos procesales para accionar cuando la imp nación del acto la efectúe el Estado lato sensu, salvo el de prescripció en caso de inactividad o silencio administrativo. Se entenderá que hay denega tácita cuando, formulada alguna petición, no se resolviera definitivamente dent los noventa (90) días de estar el expediente en estado de ser resuelto". 457 "Si bien la extemporaneidad en el caso resulta manifiesta, no habien accionada articulado la pertinente excepción C..] no corresponde pronuncianlient tal sentido ..." (SCJBA, B. 47.785, "Urso", de 16-9-80, D. J. B. A. 119-837). 458 Arts. 18 del CPCA de Buenos Aires (ley 13.101) y 10, CCAyT CABA. 459 Ello ha dado lugar a cuestionamientos por parte de algún sector de la doct al entender que la fijación de plazos para accionar más extensos para el Estado lesi el principio constitucional de igualdad (TAWIL, Guido y BIANCHI, Alberto, plazos para accionar en la instancia contencioso administrativa: primera aproxi ción. Proceso administrativo y constitztcional, Ciencias de la Administración, Bu Aires, 1992, p. 24; en contra SILVESTRI y GONZÁLEZ ARZAC, La instanc cit., p. 767; COMADIRA y MONTI, Procedimientos... cit., t. 1, p. 488). 460 Que dice: 'No habrá plazos para accionar en los casos en que el Estad sus entes autárquicos fueren actores, sin periuicio de lo que corresponda en mat
-, .. ,-. ..~, ,,,..
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González Arzac justifica la solución d i c ~ t ó m i c aentre ~ ~ ~el Estado el particular. Si bien es cierto que aceptamos que el Estado debe ar de ciertas prerrogativas, nada parecería justificar una solución rente en el caso de los actos afectados de nulidad absoluta, pues está en juego sólo el interés del particular en la pretensión de dad de un acto. La trascendencia del vicio que afecta al orden lico hace que esté también interesado el bien común, el interés neral, en sancionar la trasgresión. Cuando el Estado o el particular teresado impugnan un acto que adolece de nulidad absoluta, persiguen mismos fines: extinguir el acto que vulnera el ordenamiento. Son tuaciones iguales desde el punto de vista jurídico. Sin embargo la cuestión tiene su explicación. Por ejemplo, en el rden nacional, la obligación de revocar el acto nulo es imprescriptible . 17, LNPA), pero en ciertas circunstancias la ~dministraciónno ede revocar per se sino que debe pedir su nulidad judicialmente. onsecuentemente, esta acción también debe ser irnprescriptible. Si bien no ocurre lo mismo con el acto anulable, un problema de dole práctica aconseja equiparar la solución. Ocurre lo que vimos el caso del particular (ver apartado K), donde no podía haber un o distinto para que el particular impugnara judicialmente un acto Zuble o uno nulo, pues bastaría con que el interesado alegara en emanda que el acto adolece de una nulidad absoluta para tomar temporánea toda pretensión planteada (especialmente si se sostiene con lo cual desaparecería el e el acto nulo es impre~criptible)~~~, azo para accionar que traen las normas. En este caso, si se impusiera plazo distinto para el Estado, según la irregularidad del acto, ocu-
. 12 del CPA de Neuquén;
art. 23 de la LPA de Santa Cruz. El art. '8 del CPCA Córdoba -a diferencia de las legislaciones antes citadas- dispone un plazo breve
GONZÁLEZ ARZAC, Los plazos ... cit., p. 957. Ya que el juez no podría determinar al iniciarse la instancia la gravedad del io, pues si el tribunal decidiera tramitar el juicio, para de resultas del mismo, olver en la sentencia de fondo y antes de entrar en lo sustancial de la discusión, erca de si era temporáneo (por ser nulo) o extemporáneo (por ser anulable) el inicio roceso, nos encontraríamos con una solución idéntica a la que ocurre en el o civil con la prescripción. No es, precisamente, lo que se predica de la ca462
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rriría lo mismo: bastaría que éste alegara la nulidad absoluta para que el plazo que pudiera fijarse para el caso del acto anulable no se aplicara. Siendo ello así, y como en nuestra opinión parece conveniente mantener la imprescriptibilidad de la revocación (o pedido de nulidad) del acto nulo (art. 17, LNPA), se justifica la desigualdad de trato entre el Estado y el particular464,sin perjuicio de aceptar que el plazo de que éste goza para accionar es innecesariamente breve. El Estado o los entes descentralizados (ya que éste es el alcance que debe darse al vocablo "autárquico") no tienen más plazo para accionar que el de prescripción del derecho material discutido. Empleamos la expresión ente descentralizado, porque ésta es la interpretación que la propia norma le dio. En efecto, con ese alcance se la utilizó en los artículos 32, inciso f, de la LNPA (ahora derogado) y 98 bis del RLNPA.
c) En el orden local c. 1) Sin plazo expreso Algunas normas establecen que los Estados provinciales pueden demandar en cualquier momento, mientras no haya transcurrido el plazo de prescripción. Así lo hacen el Código de Mendoza (art. SI), la ley pampeana (art. 24), los Códigos de Neuquén (art. 12)465,Santa Cruz466y Tucuinbn (art. 11). Algunas Provincias: Catamarca, Chaco, Jujuy, Salta (art. lo), San Luis (art. 843) y Santiago del Estero no regulan la posibilidad de que el Estado accione solicitando la declaración de nulidad de sus propios actos. 464 La CSJN reiteradamente ha sostenido que la garantía de igualdad no obsta a que el legislador pueda contemplar en forma distinta situaciones que considere diferentes, en la medida en que la discriminación no sea arbitraria ni importe ilegítima persecución o indebido beneficio, sino que responda a una objetiva razón, aunque sea opinable (CSJN, Fallos: 200:485; 209526; 222:268; 226:727, entre otros). En este código es imprescriptible la acción que la Administración interponga en defensa de sus prerrogativas o competencias administrativas. Art. 24 - "NO habrá vencimientos de plazos para accionar cuando fueren actores el Estado Provincial, los Organismos autárquicos, los Entes descentralizados y las Municipalidades, todo ello sin perjuicio de lo dispuesto en el Artículo 102 de la presente Ley".
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c.2) Plazos expresospara el Estado La ley de Córdoba (art. So, segundo párrafo) establece un plazo de seis meses para que la Administración inicie la pretensión de lesividad (ver Cap. XXV, punto X, numeral 4). La ley de Misiones (ley 3064, modificada por la ley 3213) establece un plazo de caducidad de 180 días contados a partir del momento en que la Administración declare por acto expreso la lesividad del acto basado en su ilegitimidad (art. 24, tercer párrafo). El mismo código establece que si se demanda indemnización por el Estado por incumplimiento contractual debe iniciarse la demanda dentro de los 90 días del acto que declare la existencia del perjuicio y ordene la promoción de la demanda (art. 24, párrafo 4"). Las normas de Entre Ríos y Formosa, establecen un plazo de 4 años para que el Estado demande la nulidad (anulación, dice el art. 19) de los actos irrevocables administrativamente. Dichas normas califican a este plazo de prescripción. En Tierra del Fzrego (art. 83) el plazo es de 90 días. s (art. 18) y Como ya se ha visto en la Provincia de ~ u e n o Aires en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (art. 10) el plazo es el mismo al que tiene el particular para demandar.
3. El p~i~zcipio del pago previo ('kolve et repete ")
A. Consideraciones generales En virtud de la aplicación del principio solve et repete no es admisible controvertir judicialmente los tributos sin su previo pago. Es un principio generalmente aceptado en los diferentes ordenamientos jurídicos existentes en nuestro país, ya que está previsto en la mayoría de las legislaciones locales. Así aparece legislado en varios Códigos, a saber: artículos 19 de Buenos Aires; 8" de Catamarca; 9" de Córdoba (proveniente de tributos vencidos); 4' de Chaco; 15 y 16 de Corrientes; 9" de Entre Ríos y Formosa; 11 de Jujuy; 17 de La Pampa; 8" de ~ ~ de ~; La Rioja; 10 de Mendoza; 15 de Misiones; 7" de N e u q ~ é n 28 467 En la parte que no constituyan multas, recargos, intereses u otros accesorios. Si el plazo para el cumplimiento de la obligación tributaria venciese durante la sus-
Salta; 869 de San Luis; 14 de Santa Cruz; 8" de Santa Fe; 9" de Santiago del Estero; 14 de Tierra del Fuego y 9" de la CABA. Cabe acotar que, normalmente, pese a la iniciación del juicio por el contribuyente el Estado puede requerir el cobro de la deuda por la vía ejecutiva del apremio.
B. Concepto Garrido Falla señaló que la regla solve et repete en su formulación más rígida significa que "la impugnación de cualquier acto administrativo que implique liquidación de un crédito a favor del Estado sólo es posible si el particular se aviene previamente a realizar el pago que se
C. Origen a) En Derecho Comparado Se registra su origen en tiempos de la Roma republicana, época en la que el edicto del pretor invirtió el orden normal del procedimiento y decidió que la ejecución antecede a la decisión. De esta manera se "convirtió a los contribuyentes en actores quienes, de tal manera, debían obtener la declaración de ilegitimidad de la pignoris cause otorgada a los republicanos, reapareciendo siglos después y en época relativamente reciente en Italia, con base en el artículo 6" de la ley 2248 del 20 de marzo de 1865, reguladora del contencioso administrativov4".
b) En nuestro país Haciendo un poco de historia, cabe recordar que por primera vez un precepto semejante se estableció en el Código de Procedimientos bonaerense de 1906. Argañarás explica que la fuente de esa norma tanciación del juicio, las normas fijan un plazo para que el interesado acredite haber cumplido la obligación (que en todos los casos es de 10 días, excepto en Misiones que es de 30). Si no cumple el interesado en dicho plazo "se tendrá por desistida la acción". GARRIDO FALLA, Fernando, Tratado de Derecho Administrativo, Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1966, t. 1, Parte general, p. 541. lh9GIULIANI FONROUGE, Carlos, Acerca del "solve et repete ",en L. L. 82-61
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fue la legislación española vigente en el momento de sancionarse dicho A SU vez, el codificador Varela refiere en la nota al articulo correspondiente (art. 30) que: "Es un principio universal que, siempre que se trata de impuestos o de obligaciones pecuniarias para con el Estado, el contribuyente o deudor no puede promover una acción contra la autoridad, sin, previamente, abonar la suma que la resolución administrativa determine". En cuanto a la jurisprudencia, la Corte reconoció el principio, aun con anterioridad al código bonaerense, para no paralizar el normal desenvolvimiento de las provincias471.
D. Fundamento de la regla del pago previo Con respecto al fundamento de la exigencia del pago previo, en general los autores coinciden en sostener que el Estado acude a esta técnica pues resulta un medio peculiar de tutela del crédito tributario del Estado472,encaminado a permitir la normal percepción de los recursos en forma regular473,por parte del Estado4J4,evitando que la recaudación de los mismos quede demorada o trabada ante la promoción de causas judiciales por los obligados al pago475.Coincidimos 470
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ARGAÑARÁS, Tratado... cit., p. 126. CSJN, Fallos: 3 1:103 (1 887). JARACH, Dino, Estzrdios de Derecho Tribzrtario, Cima, Buenos Aires, 1998,
p. 237. "3 TSJ de Córdoba, voto del juez Sesín en la causa "Expreso Parmigiani SA c/Provincia de Córdoba". 474 DE GIOVANNI, Julio, Código Conter~ciosoAdministrativo y Tribzrtario de la Ciudad de Buenos Aires, Ciudad Argentina, Buenos Aires, 1999, p. 27, dice que es "...una herramienta de la legislación para lograr que el Estado pueda cumplir con una de sus finalidades específicas cual es la recaudación de impuestos para poder así, a su vez, cumplir con sus funciones indelegables como atender la salud, la educación y el servicio de justicia". 475 Ver ARGAÑARÁS, Tratado... cit., p. 126; ÁNDREOZZI, Manuel, La materia contencioso administrativa, Tea, Tucumán, 1946, p. 278; DE JUANO, Manuel, Curso de Finanzas y Derecho Tribidario, 2 h d . , Molachino, Rosario, t. 1, p. 446, dice: "Existe pues un fundamento que llamaría político-financiero concretado como principio dominante en estas palabras: la necesidad de disponer de recursos, que excluye en tales circunstancias la posibilidad de que el contribuyente pudiera diferir por su solo arbitrio el ingreso del recurso, deteniendo la percepción de la renta pública hasta que una decisión jurisdiccional pusiera fin a la controversia".
con la doctrina que sostiene que el principio constituye una institución autónoma del derecho financiero, resultando un privilegio estatal con fines de orden Se procura, por medio de la aplicación del principio, la oportuna percepción de las rentas que el Estado necesita para su administración, refiriéndose exclusivamente a las sumas que deben ingresar regularmente los particulares en virtud de obligaciones periódicas para con el fisco. Se ha dicho que, en la medida en que sirve a propósitos fiscales incuestionablemente valiosos, legitima a esta técnica477. Por cierto, ha habido cuestionamientos al principio Se ha dicho que el requisito del pago previo no es censurable en sí, como tampoco la forma en que lo impone el código bonaerense, por ejemplo, pero cabe advertir que sería cuestionable si se siguiera un criterio fundamentalista para tenerlo por cumplido479.
E. Cortstit~~cionalidad del requisito El principio de contradicción deriva de la garantía del de la defensa en juicio, o sea del "libre acceso a los tribunales" a fin de que tanto el actor como el demandado puedan libremente ejercitar sus respectivos derechos de acción y de defensa y acceder al proceso, tanto a su fase declarativa como a cualquiera de sus instancias. Desde el punto de vista de la posición del demandante esta exigencia conlleva la prohibición de vedar el acceso del ciudadano a los tribunales o de establecer obstáculos insalvables que impidan el derecho a la tutela efectiva o ejercicio de la acción. Spisso sostiene que el principio es inconstitucional, pues no existiría adecuación entre el medio elegido y la finalidad que se persigue, sosGIULIANI FONROUGE, Acerca ... cit., ps. 619 y S S . LÓPEZ OLACTREGUI, Martín; M A R T ~ Z ARAUJO, Alejo y VEDOYA, Luis Alfredo, Repexiones sobre el principio "solve et repete". Szr inclzrsr'ón en la legislación tribzitaria, en L. L. 1997-E-1400. 478 Así, entre otros, GIULIANI FONROUGE, Carlos, Derecho Financiero, 3" ed., t. 11, p. 737. 479 HUTCHINSON, Tomás, Reflexiones sobre la justicia adrninistrativa en nuestro ordenamiento juridico, en Revisto del Colegio de Abogados de Lo Plata, No 45, p. 170. 476 477
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teniendo que la Administración se encuentra habilitada para promover la pertinente ejecución fiscal480.La Corte Suprema ha sostenido la ~'. constitucionalidad del requisito que estamos a n a l i ~ a n d o ~También resolvió que no viola el Pacto de Costa y que el alcance que cabe acordar al artículo 8", inciso lo de la Convención Americana de Derechos Humanos es equivalente a las excepciones establecidas jurispr~dencialmente~~~. Otra jurisprudencia ha dicho que la exigencia del pago previo de la multa administrativa para habilitar su conocimiento por parte del Poder Judicial viola el artículo 10 de la Declaración Universal de los Derecl~osHumanos, pues el funcionario administrativo que la impone no reúne las calidades de independencia e imparcialidad que, según tal norma, debe revestir el tribunal ante el cual se solicita la determinación de cierto derecho u obligación484.
F. Naturaleza Coincidimos con la doctrina485que entiende que es una institución autónoma del Derecho Financiero y que reviste el carácter de medida protectora de política financiera cuya finalidad es proteger las finanzas ES un privilegio del Estado que tiene por fin la regularidad de la gestión SPISSO, Rodolfo, Derecho Constitzrcional tribzltario, 2 k d . , Depalma, Buenos Aires, 2000, ps. 540-541. CSJN, Fallos: 155:96, 278:188, 295:314, 322:1284. 482 CSJN, Fallos: 312:2490, "Microómnibus Barrancas de Belgrano SA"; STJ de Entre Ríos, 23-6-93, "Círculo de Inversores SA de Ahorro", J. A. del 14-9-94, No 5898, p. 60. 483 CSJN, 30-6-99, L'AgropecuariaAyuí", Fallos: 322:1284. 484 CNAFed.CAdm., sala IV, 13-8-99, "Prácticos Río de la Plata Caja de Créditos y otros", L. L. Supl. Administrativo, p. 21, fallo 99.695. Por todos, GRIZZIOTTI, Il restaurofi~anziariodel solve et repete in teoria e in pratica, en Rivista di Diritto Finanziario e Scienze delle Finanze, 1935, t. 1, p. 320. HUTCHINSON, Tomás, El "solve e? repete " en la Argentina (con especial referencia a l Código Contencioso Adnzinistrativo y Tribzrtario de la Ciudad Azrtónonza de Buenos Aires), en Revisfa de Derecho Pzíblico, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, No 2003-2, p. 384. 486 GRIZZIOTTI, II restazlro... cit., ps. 320 y SS. 487 TSJ de Neuquén, "TMP Neuquén SRL", R. 1. No 4971/05.
García de Enterría y Fernández lo enmarcan dentro del sistema de autotutela de la Admini~tración~~~. García Pullés sostiene que no es un presupuesto de admisibilidad de la pretensión sino una condición para el fundamento de la pretensión, pues dice que no puede ser lo primero, porque puede promoverse una acción declarativa de certeza sobre la pertinencia de un tributo, sin su previo pago, y ello sería imposible si ese pago previo fuese un presupuesto necesario para la intervención judicial489. Sin embargo considera que el agotamiento de la vía administrativa previa es un ~ ~ , de que, como vimos, hay casos presupuesto de a d m i ~ i b i l i d a da~pesar en que ello no es exigible.
C. ¿Contra qué clase de actos juridicos procede? Procede contra actos administrativos, de los que surjan créditos líquidos y exigibles. Procede no sólo cuando se acciona contra una decisión administrativa expresa, sino también cuando se lo hace por la vía del silencio que prevén los códigos de rito491. Suele ocurrir en el orden nacional que la Administración estipule una cláusula encaminada a obtener el cobro de las sanciones como requisito previo e indispensable para admitir la impugnación contra actos que han impuesto sanciones. Como dice Durand se trata de una modalidad contractual o pactada del principio del solve et i~epete~~?. Una resolución del ENRE (370196) ha dicho que: "...aun cuando la asignatura de dicha noma contractual hubiera implicado, por vía de mera hipótesis, la renuncia [...] a un derecho supuestamente concedido por el pacto aludido [de San José de Costa Rica], la misma tendría as GARCÍA DE ENTERRÍA y FERNÁNDEZ RODFÚGUEZ, Czrrso... cit.,
p. 525. 4x9 GARCÍA PULLÉS, Fernando, Tratado de lo contencioso ndministrativo, Hammurabi, Buenos Aires, 2004, t. 1, ps. 467 y SS. Según los ordenamientos será un requisito de admisibilidad de la instancia o un presupuesto de la demanda. 490 GARCÍA PULLES, Tratado... cit., ps. 386 y SS. "l SCJBA, "Siritto, Miguel Juan c/Municipalidad de Merlo", causa B. 44.125, A. y S. 1962-11-542. DURAND, Julio C., El pago previo ("solve et repete '7, en CASSAGNE (dir.), Tratado... cit.: p. 791.
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plena validez jurídica ya que el articulo 19 del Código Civil expresamente admite la renuncia de los derechos conferidos por las leyes"493.
H.' L a regulación a) En el orden nacional En materia tributaria, con la creación del Tribunal Fiscal de Apelación en el año 1960 (ley 15.265) las resoluciones del organismo recaudador pueden ser impugnadas ante aquél sin necesidad del pago previo. No siempre la vía del Tribunal Fiscal está habilitada (debe superar una suma que se fija cada tanto tiempo); cuando ello no ocurre, sólo existe para el interesado la posibilidad de recurrir en reconsideración ante el organismo recaudador y iuego acudir a la justicia abonando el monto del tributo o En materia de recaudación previsional, la ley 24.463 en su artículo 39 bis (decreto-ley 128511958) dispone, que para recurrir ante la Cámara Nacional de Seguridad Social contra las resoluciones que denieguen las impugnaciones por deudas previsionales determinadas por el organismo recaudador, debe haberse depositado el importe determinado. Existen, además, diversas normas que imponen el requisito del pago previo (arts. 17, ley 20.780; 118 y 152, ley 24.241; 6", ley 18.819; 135, ley 17.132, modif. por ley 22.650; 53, ley 17.565, etc.).
b) En el orden provincial Lo que resulta importante en la cuestión tratada es lo relacionado con la determinación de los créditos fiscales que se encuentran alcanzados por el principio. Puede constatarse que, conforme surge de la mayoría de las normas, la exigencia no se extiende a todas las obligaciones de dar sumas de dinero, sino sólo'al pago de contribuciones -'')Va hemos señalado que la jurisprudencia ha dicho que los títulos preliminares del código mencionado exceden en su aplicación al cuerpo normativo al que están incorporados para extender a todo el Derecho (CCiv. Capital Federal, in re "Milone", L. L. 2-21). 494 TRTBIÑO, Carlos, E/ "solve et repete" en el proceso contencioso administrativo, en CASSAGNE (dir.), Procedimierzto... cit., p. 449.
fiscales vencida^"^. Cabe apuntar, entonces, a qué tipo de créditos se refiere el principio del pago previo en el respectivo ordenamiento. El principio ha tenido amplia recepción en el orden provincial. Las provincias han seguido distintos criterios: a) han adoptado un criterio amplio -pago de una suma de dinero proveniente de liquidación de cuentas o de impuestos- (arts. 28 de Salta y 860 de San Luis); b) un criterio restringido -sólo el pago de impuestos y multas- (arts. 8" de Catamarca; 4" de Chaco; 11 de Jujuy; 15 de Misiones; 7" de Neuquén y 9" de Santiago del Estero)-, y c) un criterio limitativo -sólo los tributos vencidos- (arts. 19 de Buenos aire^"^; 9" de Córdoba; 15 y 16 de Corrientes; 9" de Entre Ríos y Formosa; 17 de La Pampa; 8" de La Rioja; 10 de Mendoza; 14 de Santa Cruz; 8" de Santa Fe y 14 de Tierra del Fuego). Si bien algunas normas no lo establecen expresamente (o disponen lo contrario), normalmente el pago previo versa sobre las contribucionesfiscales vencidas497.De ello se infiere que el cumplimiento del requisito en análisis debe ser, en principio, anterior (o bien simultáneo) a la radicación de la demanda ante el órgano judicial, y si se planteara la cautelar (en el caso del CCAyTCABA) desde que se notifica su denegación al actor (ver el siguiente apartado). El articulo 19 del Código Contencioso Administrativo de la Provincia de Buenos Aires aprobado por ley 12.008 (texto según ley 13.101, art. 12) dispuso en relación con el pago previo en materia tributaria, que: "...l. Será obligatorio el pago previo a la interposición de la Si bien la norma no lo dice expresamente, la regla del pago previo se encuentra supeditada a que medie una liquidación practicada por la autoridad administrativa y hecha conocer debidamente al interesado. Es que es necesario que la suma de dinero proveniente de liquidación de impuestos se encuentre determinada. 496 No corresponde aplicar el principio del pago previo en aquellas sumas que resultan accesorias a las contribuciones fiscales, como los intereses punitorios y multas. Ello se justifica porque el principio del solve et repete persigue el propósito de no trabar la percepción de las rentas públicas, y esa finalidad no se configura en relación al cobro de las multas, las que no pueden reputarse integrantes de los recursos normales del sistema tributario (SCJBA, D. J. B. A. 118-135 y 399; 120-92; 121-288; 124-93). 497 Así, el orden nacional establece en el último párrafo del art. 86 de la Ley 16.683 (t. o. 1998) de Procedimiento Tributario, que: "...Sólo procederá la repetición por los períodos fiscales con relación a los cuales se haya satisfecho el impuesto hasta ese momento determinado por la Administración Federal de Ingresos Públicos".
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demanda, cuando se promueva una pretensión contra un acto administrativo que imponga una obligación tributaria de dar sumas de dinero; 2. Antes de correr traslado de la demanda, el juez verificará el cumplimiento de este requisito procesal, a cuyo fin procederá a intimar al demandante el pago de la suma determinada, con exclusión de las multas y recargos, dentro del plazo de diez (10) días, bajo apercibimiento de desestimar por inadmisible la pretensión; 3. El pago previo no será exigible cuando: a) Su imposición configurase un supuesto de denegación de justicia; b) Se deduzca una pretensión meramente declarativa. En este supuesto, la autoridad provincial o municipal tendrá derecho a promover contra el demandante el correspondiente juicio de apremio". El Código Procesal Administrativo de Corrientes (ley 4106) establece que en la materia (art. 15) que: "...Para el ejercicio de las acciones o recursos que se interpongan contra decisiones derivadas del derecho tributario, será necesario el pago previo de la obligación, salvo si el plazo para su cumplimiento no estuviese vencido. En este último caso, si no recayese resolución favorable al recurrente antes del fenecimiento del plazo dentro del cual deba pagarse la obligación, el interesado deberá hacerla efectiva, no obstante la sustanciación del juicio, el cual se considerará desistido si no se acreditare haber cumplido la obligación inicial en el término de diez días después del fenecimiento del plazo dentro del cual la obligación debía cumplirse". Establece, no obstante, el artículo 16, que: "...No será necesario, salvo que la ley expresamente disponga lo contrario, el pago previo de las multas, recargos e intereses que sean accesorios a la obligación que motiva la acción o recurso ..." El Código de Procedimiento Contencioso Administrativo de Santa Cruz, aprobado por ley 2600, establece en su articulo 14: "...Cuando se interponga acción contencioso administrativa contra decisiones relativas a obligaciones tributarias, deberá acreditarse el pago previo de las que estuvieren vencidas en la parte que no constituyeren multas, recargos, intereses u otros accesorios, u ofrecerse caución real suficiente. "Si el plazo para el cumplimiento de la obligación venciere durante la sustanciación del juicio, el accionante deberá acreditar el curnpli-
miento de la obligación tributaria dentro de los diez (10) días del vencimiento bajo pena de tener por desistida la acción, sea a petición de parte o de oficio. "No se aplicarán las disposiciones precedentes cuando las partes sean el Estado provincial, organismos autárquicos, entes descentralizados y las municipalidades". Dispone en la materia el Código Procesal Administrativo de Tierra del ~ u e g o ,aprobado por ley 133 (art. 14): "...No será necesario el pago previo para promover la acción contra las decisiones que impongan obligaciones de dar sumas de dinero, salvo el pago de contribuciones fiscales vencidas en la parte que no constituyan sumas accesorias debidas por intereses punitorios o multas. "Si durante la sustanciación del proceso venciera el plazo de cumplimiento de la obligación, el interesado deberá acreditar que la ha cumplido dentro de los diez (10) días del vencimiento, bajo apercibimiento de tener por desistida la acción. "Respecto de los intereses punitorios o multas, la administración podrá requerir, dentro del plazo para oponer excepciones, que se afiance debidamente su importe, en cuyo caso el tribunal intimará al actor a que constituya la fianza en el plazo de cinco (5) días, bajo apercibimiento de tener por desistida la acción. "Los requisitos de pago previo de las contribuciones fiscales vencidas o afianzamiento de intereses punitorios o multas, no serán exigibles cuando impliquen denegatoria de justicia por imposibilidad absoluta de cumplimiento..." En cambio, el Código Procesal Administrativo de Entre Ríos aprobado por la ley 7061 dispone en su artículo 9", Pago previo, que: "...No será necesario el pago previo para interponer acción contencioso-administrativa contra las decisiones que impongan obligaciones de dar sumas de dinero exceptuadas las obligaciones tributarias vencidas en la parte que no constituyan multas, recargos, intereses y otros accesorios. Si el plazo para el cumplimiento de la obligación tributaria venciese durante la sustanciación del juicio, el interesado deberá acreditar haber cumplido la obligación dentro de los diez (10) días del vencimiento, bajo pena de tener por desistida la acción ..." Una dis-
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LA ACTIVIDAD
posición semejante tiene el Código Procesal Administrativo para la Provincia de La Rioja, aprobado por.la ley 4243 (art. 8"), el Código Procesal Administrativo de Mendoza (ley 3918), el Código Pr.ocesa1 Administrativo de Neuquén (ley 1305, art. 7"), y el Código Procesal Administrativo de la Provincia de Formosa (decreto-ley 58411978, art. 9"), el Código Pvocesal Administrativo de La Pampa (ley 952, art. 17), y Código de Procedimiento Contencioso Administrativo de Misiones (ley 3064, art. 15). Cabe extraer de este detalle que, en su mayoría, los códigos procesales administrativos provinciales exigen el pago previo para la impugnación de actos administrativos tributarios, requiriendo incluso que dicho pago se efectúe en el supuesto en que el tributo pasara a ser exigible durante la sustanciación del litigio, aunque prevalece el criterio de que tal obligación no corresponde en aquellas sumas que resultan accesorias a las contribuciones fiscales, como los intereses punitorios y multas, aunque en algún caso se exige que se afiance su pago. Ello se justifica porque el principio del solve et repete persigue el propósito de no trabar la percepción de las rentas públicas, y esa finalidad no se configura con relación al cobro de las multas, las que no pueden reputarse integrantes de los recursos normales del sistema tributario4". Por ello, el hecho de que no se paguen en el momento en que la Administración las aplica, y que se permita su discusión legal sin previo ingreso, no destruye el equilibrio funcional del presupuesto. Es que la naturaleza de la multa fiscal difiere de las cuestiones tributarias propiamente dichas. No urge, pues, exigir el inmediato pago de ellas499. Lo propio puede decirse de los intereses punitorios.
c) El caso de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires c.1) Las dudas en la interpretación del artículo 9" del Código La cuestión se regula en el artículo 9" del CCAyTSo0y sólo alcanza Conf., SCJBA, D. J. B. A. 118-135 y 399; 120-92; 121-288; 124-93. DE JUANO, Curso... cit., t. 1, p. 446. 500 Que establece: "Cuando el acto administrativo impugnado ordenase el pago de una suma de dinero proveniente de tasas, impuestos o contribuciones, ellla juezía 499
TOMÁSHUTCHINSON
a los créditos de naturaleza tributaria. Como expresa Tribifio, dacción del precepto origina una importante duda acerca de debe requerir al juez el dictado de la medida que allí se in Algunos autores y la jurisprudencia del fuero han entendido cautelar debe pedirla la demandada, sosteniendo que el actor precisamente el que va a peticionar la cautelar "consistente en i el pago previo"502. Pero ocurre que no parece lógico interpretar que la cautela pueda pedir para imponer su pago previo, sino para evitar pagar. es lo que surge de una interpretación lógica y sistémica de la reg
c.2) El sistema exige siempre que la pida quien quiere dispensarse del pago Si es exigible el pago previo, lo lógico es que la dispensa de efectu surja a partir de unpedido expresoyfundado de quien debe pagarlo503 actora-. A pesar de lo poco claro del artículo pensamos que debe segui el criterio uniforme aplicable en otras jurisdic~iones~~~. Por otra parte puede determinar sumariamente y con carácter cautelar, de acuerdo a la verosimil del derecho invocado por la parte, si corresponde el pago previo del impuesto, o contribución, antes de proseguir el juicio". 501 TRIBIÑo, E1 "solve et repete" ... cit., p. 454. 502 OTHEGUY, Osvaldo O., El "solve ef repete" en el drnbito de la Ciuda Buenos Aires, en J. A. 2003-1-1229, 503 Si no fuera exigible carecería de sentido el artículo, porque no se justificaría declaración de oficio ni el pedido por ninguna de las partes. Por otra parte, si el demand fuera realmente el que debe pedir la cautelar para que se haga efectivo el pago previo, significaría admitir que éste es, en principio, exigible. Si no fuera así, ¿a título de qu a pedir la cautelar el demandado? ¿Cómo podría la demandada, mediante una caut pretender el pago previo si no existe una obligación expresa para ello? 504 Ello coincide con lo que expresa De Giovanni quien señala que el art. 9' "...es articulado propio del proyecto que nosotros presentáramos ..." y al referirse a la cuestión expresa que: "Si bien el planteo de una medida cautelar previa (Se sobreentiende al pago) siempre sería posible [...] estimamos necesario la existencia de una norma expresa ..." tendiente a "...no favorecer maniobras dilatorias, generalmente de los grandes contribuyen tes.. ." (DE GIOVANNI, Julio, Código Contencioso Administrativo y Tribzltnrio de la Ciudad de Bzlerzos Aires, Ciudad Argentina, Buenos Aires, 1999, p. 27). Es importante tener en cuenta lo que dice el autor intelectual de la norma sancionada (('...redactando un nuevo art. 9' que es articulado propio del proyecto que nosotros
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PROCESALES DE LA ACTIVIDAD
decir la norma que la verosimilitud del derecho debe ser acreditada por el peticionante está demostrando claramente que quien debe pedir la cautelar es el actor, pues la demandada ha dictado el acto administrativo que se cuestiona, el cual tiene imperio, es exigible, obligatorio y se presume legitimosos.Debe recordarse que, por más que sea ilegítimo produce ctos -en el caso sólo ejecutivos y no ejecutorios- hasta que no se lo lide por autoridad competente, debiendo el impugnante alegar (funr) su ilegitimidad -de ese fundamento surgirá si es o no verosímil el recho que alega-: para la declaración de invalidez en la sentencia definitiva,y, en el caso, la dispensa del pago previoso6. ¿Cómo funcionaria el sistema si la cautelar debiera reclamarla el demandado? El demandado, al peticionar la cautelar para que se pague reviamente, debería remitirse al acto que cuestiona el actor y que mpañó al escrito de inicio (a lo sumo podría dar alguna explicación ensiva de los fundamentos del acto, que no alteren la esencia de tos), con lo cual la verosimilitud del derecho debe surgir del propio to que obra ya en la causa. ¿Para qué entonces exigirle al demandado e cautelarmente alegue la verosimilitud del derecho, si ella surge 1 propio acto? Si la demandada se opone a la acción del actor, es rque entiende que el acto es legitimoso7;con lo cual en todos los entáramos...") (ob. cit., p. 27), quien sin ninguna duda contempla la cautelar sólo relacióiz al actor, pues no podría achacarse al denzandado tnaniobras dilatorias pecto al pago previo. Carece de sentido que el letrado de la demandada acredite la verosimilitud 1 derecho; el acto lo tiene de por sí, y para ello basta remitirse al art. 12 de la Ley Procedimientos Adn~inistrativosde la Ciudad de Buenos Aires (LPA), que expresa e el acto administrativo goza de presunción de legiti~~zidad. Si ello es así, cómo dría pretenderse que el propio demandado, mediante una cautelar, tuviera que destrar la verosinzilitz~ddel derecho que surgiría del acto que ha dictado. No podría rse en la contestación de la demandada ningún argumento autónomo al acto para mpletar su legitimidad y otorgarle mayor verosimilitud que la que surge de él. Si diera el demandado añadir, en el escrito en que pretende la cautelar, fundamentos opios para jtwtrficar la legitimidad del acto, ello significaría ir en contra de las las para el dictado del acto (art. 7O, LPACBA, ex incs. c, d, y e), pues explicitaría ones que el propio acto no contiene. O6 Conf. HUTCHINSON, El "solve et repete" ... cit., ps. 4181419. Si entiende que es ilegítimo debe invalidar10 mediante la revocación (art. 17,
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casos en que la demandada defienda el acto deberá pedir el cumplimiento del pago previo, pues de lo contrario caería en discriminación e iniquidad manifiesta, por pedirlo en unos casos sí y en otros no. Ello significará que en todos los casos el juez deberá analizar si corresponde el pago previo, igual que si lo hiciera de oficio, con la desventaja de que existirán en la causa, con la solución que descalificamos, mayor cantidad de trámites.
1. Dispensa del pago previo Desde hace tiempo se ha reconocido que la regla del solve et repete no debe traducirse en un real menoscabo del derecho a cuestionar judicialmente el acto administrativo pertinentes0*.Por ello desde antaño la jurisprudencia estableció que el pago previo no debía exigirse cuando ello implicara una denegatoria de justicia -lo que fue receptado en algunas normas al respecto-, de allí que los tribunales dispensaran al particular de dicho pago atendiendo a la capacidad económica del reclamantejo9, resolviéndose que si aparecía como de extraordinaria magnitud la obligación impositiva liquidada, era verosín~illa alegación de la empresa de que el pago le causaría un perjuicio económico irreparable510-s'1. También la jurisprudencia ha dispensado del pago previo cuando se discutía preferentemente la competencia del órgano administrativo para practicar la liquidación tributaria respectiva. Así lo ha hecho cuando se sostuvo que ella era producto de una vía de hecho5". En el caso GRTZZIOTTI, Inapplicabilit& del "solve et repete" prinza facie nell'interpretazione funzionale, en Rivista di Diritto Finanziario e Scienze delle Finanze, 1949, t. 11, p. 154. 509 El TS de Córdoba, Sala CAdm., en las causas "Sucesión de Pablo Mariconde" del 13-10-76; "Vértiz, Julio B", sent. 1 1 del 13-8-76; "Paseo del Huerto SRL", sent. 27 del 29-6-2006, ha dicho que el principio no es absoluto sino que admite excepciones en caso de existir circunstancias patrimoniales concretas debidamente alegadas y acreditadas por el actor. 510 CSJN, Fallos: 310:606, 31 1:2104 y 312:1003, entre otros. CSJN, Fallos: 191:43; SCJBA, 17-2-64, "IAFA clMunicipalidad de Berazategui", causa B. 44.482. STJ de Tierra del Fuego, 23-6-2000, "Rauch, Federico c/Mun. de Ushuaia" (SDO), expte. 990100.
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PROCESALES DE LA ACTIVIDAI)
de la Ciudad Autónonza de Buenos Aires el artículo 9" del CCAyT, dispone que el juez "...puede determinar sumariamente y con carácter cautelar, de acuerdo a la verosimilitud del derecho invocado por la parte, si corresponde el pago previo del impuesto, tasa o contribución..." La Corte dijo que no corresponde en el supuesto de la acción declarativa de inconstitucionalidad. La regla del solve et repete no debe traducirse en un real menoscabo del derecho a cuestionar judicialmente el acto administrativo pertinente. Tal lo que establece la norma del artículo 19 del CPCAPBA, al decir que el pago previo no será exigible cuando implique denegatoria de justicia. Por ello, para que el tribunal dispense al particular de dicho pago se debe atender a la capacidad económica del reclamante, teniendo en cuenta que si aparece como de extraordinaria magnitud la obligación impositiva liquidada, hace verosímil la alegación de la empresa de que el pago le causaría un perjuicio económico irreparable513. Sin embargo, no cabe ser demasiado formalista en la cuestión, por lo que puede admitirse que dicho requisito podía ser válidamente cumplido en una etapa posterior. Por ejemplo, si el pago fue hecho antes de notificarse el traslado de la demanda5I4,y aun si ese requisito quedó satisfecho con el pago efectuado antes de que la demanda fuese contestada5I5.
J . Forma de acreditar el cumplimieizto del recnudo En caso de no eximirse al actor del pago previo, debe acreditar el pago correspondiente. Entendemos que el mismo puede tenerse por cumplido cuando mediare depósito o consignación judicial por parte del reclamante5? ¿Qué ocurre si el actor no paga? Las soluciones no son idénticas en los distintos ordenamientos. 513 SCJBA, causa B. 44.482, "IAFA cíMunicipalidad de Berazategui", res. de 17-2-64. 514 SCJBA, "Lauría, F. y Cattaroni, José c/Poder Ejecutivo", causa B. 44.037, A. y S. 1963-1-344. 515 SCJBA, "Neumáticos Good Year SA cíMunic. de Morón", causa B. 46.992, A. y S. 1977-111-922. 516 HUTCHINSON, Reflexiones... cit., p. 170.
K. Inc~implimierztodel pago ¿Qué ocurre si el actor debiendo efectivizar el pago previo, sea porque no pide su exención o, si pedida ésta es denegada, no lo efectúa? En las legislaciones provinciales, al ser un requisito de la admisibilidad de la instancia517producesu inadmisibilidad518.En esos casos, tal como lo ha resuelto la Corte Federal en la causa "Gorordo", tantas veces citada, podrían los jueces decidir de oficio. En otros casos, el tribunal no puede resolver la falta de pago pr-evio de oficio como si fuera una cuestión de inadrnisibilidad de la demanda (por ej., CABA, pues el art. 274 del CCAyT no la contempla como una cuestión de tal índole que el tribunal pueda apreciar para declararla por sí). Es decir, dentro del examen de admisibilidad forrnal de la demanda, que con carácter previo al traslado de aquélla la norma impone al tribunal, el pago previo no está previsto. ¿Significa ello que la falta de pago previo cuando no se ha eximido al actor de cumplirlo (art. 9O, CCAyT) carece de sanción alguna? Sin ninguna duda que no. Para ello hay varios fundamentos. El primero es de sentido comíin: sería absurdo que el legislador Si se hubiera ocupado del tema si no tuviera alguna conse~uencia~'~. la falta de pago no tuviera efecto alguno, ja titulo de qué se estableció que por una cautelar el juez puede eximir al actor?520 Segundo, una atenta lectura del articulo 9" nos demuestra que el juez determina sumariamente la procedencia de la cautelar y decide antes de proseguir el juicio. O sea que hasta tanto el juez no decida V. gr., arts. 8' de Catamarca; 9' de Córdoba; 4" de Chaco; 14 de Tiersa del Fuego. TSJ de Neuquén, "Steimbreger, C. R.", R. 1. No 2591100; "Crisorio Hnos. Soc. de Hecho y otro", R. T. No 4046104. El art. 9' del CCAyT de la CABA dice: "Cuando el acto administrativo impugnado ordenase el pago de una suma de dinero proveniente de impuestos, tasas o contribuciones, el juez [...] puede determinar suinariamente y con carácter cautelar, de acuerdo a la verosimilitud del derecho invocado por la parte, si correspondiere el pago previo del impuesto [...] antes de proseguir el juicio". j20 Para los que sostienen que quien puede pedir la ca~~telar es el demandado para que el juez ordene al actor integrar el tributo, si la falta de pago no tuviera consecuencia, también este pedido y la orden consecuente carecerían de trascendencia. ji7
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sobre la procedencia o no del pago, eljuicio no prosigue. Tal suspensión queda sin efecto si el juez decreta mediante la cautelar la exención del pago5", continuando en cambio, hasta tanto se produzca el pago, si el juez decidió la procedencia del pago previo. Debe haber una consecuencia si no se acepta la dispensa del pago previo, porque de lo contrario la conducta plasmada por el legislador en el artículo "...el juez puede5" determinar sumariamente y con carácter cautelar [...] si corresponde el pago previo [...] antes de proseguir el juicio" no tendría razón de ser. Justamente la no prosecución del juicio se debe a que, según sea el resultado, la solución no va a ser la misma. Conclusión: la decisión del juez disponiendo que el actor tiene que pagar previamente debe tener alguna consecuencia. La intimación de pago significa que debe efectuarse antes de proseguir el juicio. Tercero: la falta de pago debe tener una consecuencia, pues de lo contrario no se hubiera legislado al respecto. Además, el sentido de la norma encuentra su correlato en el artículo 271573.En efecto, allí dice que el tribunal debe verificar que la demanda reúna los requisitos procesales -los cuales exceden las formalidades del escrito de demanda-. Sin ninguna duda, la falta de pago previo es un presupuesto procesal que no se relaciona en el código con la habilitación de la instancia sino con la d e s e s t i r n a ~ i óformal n ~ ~ ~ de la Es una 521 En el caso de los que piensan que la cautelar debe pedirla el actor, o deniega el pedido de pago para aquellos que entienden que la cautelar debe pedirla el demandado. 522 El "puede" significa que el juez pziede o no decidir si corresporzde acceder a la cazrtelar -y por tanto si debe eximir o no del pago previo-. 523 El art. 271 del CCAyT dice: "El tribunal verifica si el escrito de demanda reúne los requisitos procesales y dispone, en su caso, que se subsanen los defectos u omisiones en el plazo [...] Si la parte interesada no lo hiciera así, la presentación es desestimada sin más trámite". 524 El código distingue (no importa su acierto o error terminológico) entre desestimación de la demanda (art. 271) e inadmisibilidad de la misma (art. 274). Ésta hace a la habilitación de la instancia (la que es de difícil subsanación que habilite un juicio posterior -ver Cap. XXI, punto 11, num. 3-), aquélla no, y por ello puede intentarse otro juicio, en el cual se cumplirá con el pago o se obtendrá -con un juez más permeable- su eximición. j2j Sería uno de los que Grau denomina presupuestos procesales de la demanda (ver nota 17).
cuestión prejudicial cuya inobservancia impide la constitución o el nacimiento de la relación procesal. Si el actor no cumple con el pago en el lapso que el juez le fije, que no puede exceder de diez días (art. 271), debe desestinzarse la presentación sin inás trámite. Como puede apreciarse la solución es bien distinta de lo que ocurre con los presupuestos de la inadmisibilidad de la instancia, y es lógico que así sea porque en el ordenamiento de la ciudad las consecuencias son distintas526.En cambio, el incumplimiento de la regla del "solve et repete" puede subsanarse, no sólo en el plazo que e1 juez le fija, sino que aun sin cumplir con el pago previo er7 la causa, puede iniciarse otra posterior y pagar. Si se entiende que el articulo 271 no se aplica al caso, de todas maneras no debe proseguir el juicio hasta que se produzca el pago (antes de proseguir el juicio), tal como lo indica el artículo 9" i n f i e , cuya disposición no puede ignorarse. Si intimado el actor no cumple, se producirá oportunamente la caducidad de la instancia. Si el juez prosigue el juicio sin hacer caso a tal disposición, además de incurrir en responsabilidad -incluso pecuniaria- el demandado puede plantear reposición (art. 212).
L. Conclusión Indudablemente a la Administración le asiste el derecho a reclamar el puntual pago de sus créditos, pero, una vez puesta jurisdiccionalmente en cuestión la exigibilidad o la cuantía de la deuda tributaria, la regla solve et repete no puede erigirse en un obstáculo insalvable al derecho de ejercer la pretensión; en tal caso, y previa solicitud de suspensión del acto, el tribunal debería valorar, con arreglo al principio de proporcionalidad, si debe proceder o no a la suspensión de la ejecución del acto con o sin afianzamiento previo, pero, en todo caso, sin sacrificar el derecho de acceso a los tribunales. En cualquier caso, dentro de este imprescindible juicio de ponde526 LOSpresupuestos requeridos para la habilitación de la instancia no pueden subsanarse posteriormente. Si el plazo para demandar se venció no existe remedio, tampoco si no se siguió la vía administrativa previa y se venció el plazo para recurrir.
LOS PIlESUPUESTOS
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ración de los intereses en conflicto, el. órgano jurisdiccional habrá de tomar en consideración la naturaleza de la reclamación, y la cantidad debida en relación con el patrimonio del actor. De esta manera, tratándose de una deuda tributaria, vencida y exigible, ninguna dificultad existe en que el tribunal exija su previo pago o consignación con carácter previo a la interposición de la acción procesal administrativa, pues, de otro modo, se estimularía la morosidad en el puntual cumplimiento de tales derechos de crédito a favor de la hacienda pública. Pero si el objeto de dicha reclamación lo constituyera el pago de una sanción, el tratamiento debería de ser muy distinto, ya que en el ámbito del procedimiento administrativo sancionador rigen las principales -aunque no todas- garantías procesales penales, por lo que sería contrario al derecho a la tutela y a la presunción de inocencia exigir, en cualquier caso, su puntual pago con anterioridad a la interposición de la acción procesal administrativo.
4. Actos que son reproducció~zde otros anteriores defiizitivos o confi~rnntoriosde uno consentido A. El requisito de que el acto sea "nuevo" Para que un acto administrativo pueda ser impugnado con posibilidades de éxito en sede judicial debe tener el criterio de la "novedad"527 o, lo que es lo mismo, de la no reiteración de otro anterior.
B. Derecho positivo "No podrá promoverse acción procesal administrativa contra los actos que sean reproducción de otros anteriores que hayan sido consentidos expresamente por el interesado" (art. go, Código de Mendoza). A su vez, el Código de Jujuy expresa que: "No procede el recurso contencioso-administrativo [...] e) Contra las resol uciones que sean 527 HEREDIA, Horacio, Los medios administrativos para la protección de los administrados, en Revisfa del Colegio de Abogados de Buenos Aires, No 2, 1945, p. 10, dice: "los actos que pueden ser enjuiciados son aquellos que resuelven una cuestión ea- novo, pues si reproducen o confirman otros, sólo podrán serlo si procediera respecto de los anteriores y no tendrá lugar cuando éstos hubieran quedado firmes o hubiesen sido ya juzgados ante los tribunales".
reproducción de otras anteriores que hayan causado estado y no hayan sido recurridas en el plazo y forma legal, y las confirmatorias de decisiones ya consentidas". En un sentido análogo se pronuncian los Códigos de Catamarca (art. 12, inc. d), Corrientes (art. 5O, inc. a), Chaco (art. 13), Entre Rios y Formosa (ai-t. 8O), La Rioja (art. 7O), Misiones (art. 14), Salta (arts. 12 y 27, inc. 3"), Sai? Luis (arts. 855 y 868, inc. 3"), Santa Cruz (art. ll), Santa Fe (art. 6O, inc. e), Santiago del Estero (art. 3O, inc. e) y Ciudad Autónoma de Buenos Aires (art. 274).
C. Remisión Ya hemos tratado, en parte, el tema en el Capítulo VIII, punto V, numeral 4, apartado B, al que remitimos. Sin embargo, conviene analizar algunas cuestiones.
D. Consideracionesgenerales Ya hemos señalado las diferencias entre ambos tipos de,actos, sin embargo tienen como identidad que el contenido en ambos casos es una reiteración de un acto anterior. En estos casos hay preclusión para el interesado, al haber consentido el acto, perdiendo, por lo tanto, la oportunidad desde el punto de vista procesal y legal, de volver sobre lo ya decidido y aceptado. Existe estabilidad del acto, también para la Administración.
La doctrina y la jurisprudencia comparadas han fundamentado la irrevisibilidad de estos tipos de actos partiendo de la necesidad de mantener la situación de hechos2*,de la ejecución ya efectuada del acto administrat i v ~ ~del ' ~ largo , tiempo transcurrido530,y de la conveniencia de no mover situaciones existentes en la realidad de hecho. 528 Consejo de Estado italiano, sección V, 7 de junio de 1929, 12 de junio de 1931, 14 de mayo de 1932, 14 de septiembre de 1934, 18 de octubre de 1935, 19 de enero de 1935, etc. 529 Consejo de Estado italiano, sección V, 20 de febrero de 1931 , 9 de mayo de 1931. 530 LESSONA, Istituzioni di Diritto Pubblico, Firenze 1937, p. 262; íd., La re-
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PROCESALES DE LA ACTIVIDAD
Restas3' invocar en este sentido la seguridad y estabilidad de las situaciones jurídicas, principio en el que hay que entroncar no solamente la tesis de acto confirmativo, sino también todo el principio general de la irretroactividad de las leyes. Esta doctrina se acerca a la de Merkl, de la vocación de eternidad del acto: "en defecto de una limitación especialmente temporal expresa, es inherente al ordenamiento jurídico una pretensión de vigencia temporal y local ilimitada". El Derecho posee cierta inercia vital, cierta vocación de supervivencia que le viene de su propio ser y que lo hace mantener su validez y vigencia, resistiéndose así a la elim-inación del mismo modo que en el mundo físico, producida una fuerza, se mantiene por inercia indefinidamente hasta que se produzca otra fuerza igual y contraria. Esta inercia en el mundo del Derecho es la "pretensión de vigencia" o "pretensión de eternidad". Cuando el particular no actúa, dejando firme el acto, se crea una situación de confianza fundada en su presunta aquiescencia. Tal situación de confianza es lo que f~mdamentala irreversibilidad del acto confirmativo, ya que de otro modo se vendría a destruir la situación surgida de buena fe por el comportamiento del interesado. Partiendo de un principio paralelo, Mayer indica que es evidente que la destrucción de lo creado en el mundo del Derecho es algo distinto y debe ser juzgado con criterios mucho más estrictos que el criterio de impedir el surgimiento de nuevos actoss3?. - ~ remiten ~~ al principio general del Treu und Jellinek y F l e i n e ~se Glauben, según el cual las necesidades de la seguridad jurídica y del tráfico exigirían el mantenimiento del principio más fundamental de quieta non movere. Ranelletti apoya el fundamento del acto confirmativo en la aquiescencia tácita que el hecho de no recurrir supone. En definitiva, todas las tesis expuestas se dejan reconducir a dos grupos diferentes, o bien al principio del consentimiento presunto (teoría de vocabilita degli ntti amininistrntivi illegitimi, p. 352, nota 1 ; ROMANELLI, V. M., L 'annullanzento degli atti amministrafivi, Giuffrk, Milano, 1939. 53' RESTA, La revoca degli atti nmnzinistrntivi, Giuffre, Milano, 1939, p. 16. 532 MAYER, Derecho ... cit., t. 1, ps. 302-303. FLEINER, F., Institutionen des Deutsches Verwaltungsrecht, 8" ed., 1923, p. 199; ELLINEK, W., Treu und GIaziben im Verwaltzcngsrecht,en Prezrssische Ver~~altungsblc?tter, 1 93 1 , p. 805.
la equidad, teoría de la aquiescencia), o bien al principio de la seguridad jurídica (teoría de la situación de hecho, teoría de la estabilidad). Tales criterios pueden quizás reconducirse a un solo fundamento: al general principio de la seguridad De aceptarse el criterio contrario quedaría al libre arbitrio de los particulares que se considerasen perjudicados por una decisión administrativa la posibilidad de mantener indefinidamente viva dicha acción, resultando con ello prácticamente inexistente el plazo para demandar, ya que bastaría interesar la revocación o la modificación de actos firmes, para que al recurrir contra la resolución negativa que recayere resultase impugnada en definitiva aquella otra disposición, que por haber sido consentida y ser, por tanto, inatacable, había adquirido plena y total eficacia jurídica; y con tan sencillo procedimiento quedaría burlado, al ser inoperante, el término improrrogable fijado por el legislador para ejercitar válidamente la acción administrativa, con lo que nunca podrían adquirir garantía de estabilidad actos de la Administración activa que podrían ser sometidos a la revisión judicial.
F. La iderzt$caciÓn entre el acto consentido y los confirmativos o reproductivos La inadmisibilidad de la instancia para los actos confirmativos o 1-eproductivos se fundamenta, como vimos, en la imposibilidad de reabrir los términos procesales, por referirse a asuntos ya resueltos de manera firme, siempre que se den ciertas condiciones de identidad necesarias entre el primero y el segundo acto. Debe partirse de la idea de que si bien respecto a estas figuras no cabe sin más la aplicación en el cainpo del proceso administrativo de la cosa juzgada del derecho procesal civil y comercials35,la elaboración 534 Partiendo de la afirmación de Kant, de que "una ordenación legal, si bien no sea conforme a la justicia, vale más que ninguna ordenación". 535 El juez civil, cuando se le plantea la excepción de cosa juzgada, examina y confronta una decisión judicial firme y otra posible decisión fuhira. La confrontación se hace con una sentencia firme cuya validez para el derecho es indiscutible; basta con resolver el problema de la identidad de la pretensión, esto es la identificación del derecho material e individualizado objeto de la sentencia. En el caso de los actos que tratamos es necesario analizar, en primer término, el acto consentido, verificando
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que se ha hecho en éste en relación a la identidad de las pretensiones puede servir en el tema que nos ocupa. De allí que el problema que se plantea es el de congruencia de los dos actos. Por ello debe estimarse que hay reproducción de un acto anterior cuando el segundo recayó sobre pretensiones resueltas repetidamente en el anterior, con relación al mismo interesado y en base a análogo fundamento e idéntico estado de Derecho. Por cierto, debe interpretarse esta cuestión de manera estricta, de modo que debe exigirse una absoluta identidad en todos los órdenes (subjetivos536;objeto, contenido537y supuestos f á c t i c o ~ ~entre ~ ~ )los actos objeto de comparación539.Normalmente se requieren los mismos fundamentos en ambos actosS4O,pero si los presupuestos fácticos son idénticos y el interesado introduce un fundamento jurídico nuevo no determinante de la solución, el órgano administrativo debe hacerse cargo de este nuevo argumento (pues está obligado a resolver todas las cuestiones planteadas) con lo cual los fundamentos jurídicos no serán estrictamente idénticos a los del primitivo acto, pero ello no empece a que el acto se considere confirmatorio o reproductor de uno con posterioridad el examen de congruencia e identidad de los dos actos, teniendo en cuenta, además, que el primer acto no es indiscutible porque la Administración puede normalmente revocar sus propias resoluciones a pedido del interesado, mientras que el juez civil no puede ir contra su primera decisión, ya que es a él a quien primeramente vincula la misma. 536 NO nos referimos al órgano emisor, que puede ser uno superior (acto confirmatorio) o el mismo (acto reproductor) que dictó el acto consentido. j3' La inadmisibilidad de la instancia, cuando se trata de la impugnación de estos actos, se produce cuando los actos nuevos procuran la realización del contenido del otro anterior, careciendo este elemento de autonomía propia a los efectos de su impugnación (conf. LISA y M D E R , El proceso ... cit., p. 194). 538 Un acto no sería confirmatorio o reproductor de otro consentido si tuvo en cuenta nuevos elementos de hecho a los analizados en el anterior (por ej., nuevo pedido de autorización), aunque tenga los mismos fundamentos jurídicos a los expresados en el anterior. Así la CSJ de Santa Fe, en la causa "Schnidrig, H. M. R. clProv. Santa Fe" del 29-5-86, A. y S. 61-84 dijo que: "no ha de considerarse que una resolución administrativa es reproducción de otra anterior, porque lo sea literal o gramaticalmente, es preciso [...] que la segunda haya sido dictada en presencia de los mismos hechos y en fuerza de idénticos fundamentos que la primerayy. 53W0hace falta que sea en el mismo expediente. 540 Conf. ARGAÑARÁS, Tratado... cit., p. 179.
anterior, pues lo importante son los presupuestos fácticos y los fundamentos repetidos. Además, le bastaría al interesado aducir adrede cuestiones intrascendentes para poder discutir una cuestión ya firme. Ello iría contra los principios de buena fe y de seguridad jurídica que son los que rigen la solución establecida por las normas que regulan la cuestións4'.
G. ¿Cuándo hay inadmisibilidad de la instancia debido a este tipo de actos? En síntesis, hay inadmisibilidad cuando los nuevos actos no son sino la consecuencia de otros que ya han adquirido una fuerza tan eficaz (firmeza) "como la de cosa juzgada en el derecho procesal ordinario; y en ese caso, el particular que consintió los primeros no puede oponerse a los segundos"j4'. IV. La inadmisibilidad de la pretensión
1. Consecuencia del incurnplirniento de los presupuestos Cuando no se han incumplido por el actor los presupuestos procesales se produce la inadmisibilidad de la pretensión543(también denominada inadrnisibilidad de la instancia o no [inlhabilitación de la instancia), porque hay un impedimento procesal para continuar la instancia. Ella ocurre en la etapa posterior al inicio del proceso, mediante una revisión que hace el tribunal acerca del cumplimiento o no de los presupuestos que precedentemente hemos analizado. La cuestión, por una razón inetodológica, será analizada en el Capítulo XVI, punto 111, al que remitimos. LISA y WEDER, El proceso ... cit., p. 191. VARELA, Proyecto... cit., p. 205. 543 "...no cuestionando la accionada la ausencia de alguno de los requisitos de que depende la habilitación de la instancia judicial, corresponde decidir la cuestión sustancial que motiva la controversia, ateniéndose a los elementos constitutivos de la relación" (SCJBA, B. 47.643, "Faisal", de 20-5-80, D. J. B. A. 119-473; B. 47.124, "Organización Gentile", de 1-3-83; B. 47.444, "Rosiello", de 10-10-78; B. 48.438, "Locada", de 24-1 1-81; B. 48.122, "Cía. Burroughs de Máquinas Ltda.", de 23-1 1-80). 541
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DILIGENCIAS P W V I A S EN SEDE JUDICLAL Todas las cosas tienen su tiempo; todo lo que pasa debajo del sol tiene su hora.
P. Introducción
1. Explicación de las causas del estudio conjunto de las medidas analizadas En este capítulo agrupamos varias cuestiones que por razones metodológicas nos pareció conveniente tratarlas juntas. Las denominamos diligencias preliminares porque son actos procesales que se realizan antes de la demanda (o lo que normalmente se entiende por demanda -ver punto IV-). Son actos que tienden a asegurar la eficacia e incluso a evitar la fmstración de las etapas introductiva o probatoria, previniendo las consecuencias negativas que aquella eventualidad podría producir en la etapa decisoria, o para tener todas las actuaciones administrativas para plantear la pretensión ante la Justicia. Hemos agrupado dichos actos en tres categorías: a) las diligencias preparatorias; b) diligencias conservatorias de pruebas, y c) la '>reparación de la vía" o "gestión preparatoria". En el primer caso diferenciamos claramente entre las medidas preparatorias y las conservatorias de pruebas que pueden producirse antes de deducir la demanda. La restante es un acto procesal existente en pocos ordenamientos de nuestro país y que consiste en peticionar el envío de las actuaciones a la Justicia a los efectos de precisar las pretensiones a deducir. 449
Por último, tratamos en este capítulo lo atinente a la remisión del expediente administrativo, el cual se puede producir como consecuencia de la "gestión preparatoria" o de resultas de la interposición de la demanda. Preferimos tratarlo enteramente en este capítulo y no dividir la cuestión entre este y el siguiente, por cuanto el tratamiento integral nos pareció preferible.
2. Caracteres de estas medidas Estas medidas que analizamos se caracterizan por ser: a) peticiones que por sí solas no importan el ejercicio de la pretensión; b) previas y, por tanto, no introducen la instancia principal y, consecuentemente, no producen estado de litispendencia; c) accesorias, y por ello, corresponden a la competencia del juez que va a entender en el juicio principal, pero no fijan la competencia, y d) no son provisionales, pues cuando han sido producidas se incorporarán al proceso definitivamente. En el caso de las medidas analizadas en los puntos 11 y 111, a las características señaladas cabe agregar: e) deben ser fundadas, requiriendo justa causa, y f) debe respetarse, en lo posible, el principio de bilateralidad. 11. Diligencias preparatorias
1. Noción Son diligencias preparatorias, en términos generales, las que tienen por objeto asegurar a las partes la idoneidad y precisión de sus alegaciones, permitiéndole el acceso a elementos de juicio susceptibles de delimitar con la mayor exactitud posible los elementos de la futura pretensión u oposición, o la obtención de medidas que faciliten los procedimientos ulteriores1. Son actos excepcionales de iniciación del proceso, pues aunque se efectúan en función de una ulterior demanda, ello no obsta a que determinen el nacimiento de un .proceso ya que se cumplen dentro de éste y conforman una unidad con los actos posteriores a los cuales anticipan. Conf. PALACIO, Derecho... cit., qdreimp., t. VI, p. 1 1 .
DILIGENCIAS PREVIAS
EN SEDE JUDICIAL
Tienden, en la mayoría de los casos, a fijar inequívocamente la legitimación evitando, así, el defecto en la traba de la relación procesal. Estas diligencias preparatorias pueden pedirse en todo tipo de procesos de conocimientos, estando facultadas para solicitarlas, en algunos ordenamientos, ambas partes'. Cuando ello es así estas diligencias se diferencian de la "preparación de la vía" (ver punto IV). El CPCCN da una nómina -no taxativa- de las medidas viables (art. 323) y ello ocurre en la mayoría de los Códigos Procesales Civiles y Comerciales locales (por ej., art. 323, CPCCPBA). La solicitud de diligencias preliminares debe formalizarse ante el mismo tribunal que corresponda que intervenga en el proceso posterior. Cabe aclarar que, sin embargo, estas diligencias preliminares pueden no fijar definitivamente la competencia del juez interviniente, si del resultado de aquéllas surge que es a otro juez al que corresponde intervenir en la futura demanda (ésta es otra diferencia con la preparación de la vía que analizamos en el punto IV). La admisión de estas diligencias prepargorias debe hacerse con un criterio amplio3, pero sin olvidar que colectar los elementos previos al proceso es, por principio, tarea propia de los interesados a través de diligencias extrajudiciales4. Por lo tanto, proceden cuando son indispensables para la ulterior constitución regular y válida de la lis y cuando su conocimiento no puede ser adquirido por otros medios5.
2. Procedimiento Debe señalarse el nombre y domicilio del futuro contradictor, así como expresar los motivos en que se basa la pretensión que ha de Negarle al futuro demandado la posibilidad de preparar su eventual oposición puede traducirse en una frustración de la garantía de defensa (conf. PALACIO, Derecho... cit., t. VI, p. 14). La CCAdm. de San Martin, en la causa 43612005, de marzo de 2006, "Costa, Mónica y Caffaro, Horacio c/Mun. Vte. López skíedida preliminar" hizo lugar a la medida preliminar que trataba de la remisión de las actuaciones o fotocopias para su incorporación a la causa judicial. "OLOMBO, C. J., Diligencias preliminares en el proceso civil, p. 145. C2"CCom. de La Plata, sala 1, J. A. 1953-N-78; L. L. 71-1 10.
configurar el objeto del proceso. Se resuelve sin sustanciación y es apelable si se deniega la diligencia. Conforme lo establece el CPCCN no podrán invocarse las diligencias ordenadas si no se presentase la demanda dentro de los treinta días de su realización, o desde que hubiera quedado firme la resolución que declare el reconocimiento ficto en el supuesto del inciso l o (art. 323, último párrafo). No procede la caducidad en los casos de los incisos 9" a 11.
3. Pedido de vista de las actuaciones administrativas No todas las normas de procedimiento administrativo prevén el pedido de "vista" de las actuaciones administrativas, esto es tener la posibilidad de acceso a las constancias del expediente administrativo. En caso de que ese acceso hubiera sido negado, no cabe duda de que el peticionante puede pedir, como medida preliminar, tener vista de esas actuaciones, sea en sede administrativa, sea porque el juez pida que las actuaciones sean remitidas a sede judicial. 1x1. Diligencias conservatorias de prueba
1. Noción Las diligencias conservatorias de prueba tienen por objeto la producción anticipada de ciertas medidas probatorias frente al riesgo de que resulte imposible o sumamente dificultoso hacerlo durante el periodo procesal correspondiente. Por ello no deben confundirse con las medidas preliminares analizadas en el punto 1. Son perfectamente aplicables en el proceso administrativo6. Han sido reguladas por el artículo 326 del CPCCN y por sus similares provinciales (por ej., arts. 328 de Buenos Aires; 254 de Jujuy; 220 de Tucumán). No están reguladas en los Códigos Procesales Administrativos (excepto por el CPA de Tucumán, arts. 1 67 y 17), por CCAdm. No 1 de Santa Fe, 16-5-2005, "Minilla, Miguel A.", expte. 3212006, A. y S. 4-436. "Además de las referidas en el art. 220 del CPCC, los que sean o vayan a ser partes de un proceso de conocimiento podrán solicitar, como aseguramiento de prueba,
lo que se aplican supletoriamente los ordenamientos civiles y comerciales respectivos. Este tipo de medidas pueden ser pedidas tanto por el futuro actor como el eventual demandado. Es necesario, para que sean procedentes, que la urgencia en el cumplimiento de los actos instructorios de que se trate impida aguardar la apertura del período dentro del cual regularmente deberían llevarse a cabo. Debe haber, pues, motivos serios para temer que la realización de la prueba en el momento oportuno pudiera resultar imposible o muy dificultosa en el período de prueba8. Algunas legislaciones admiten la producción de cualquier clase de pruebas; otros la limitan a las pruebas de testigos, periciales, de informes y reconocimiento judicial. Si bien la resolución del juez, atento a la urgencia, se dicta sin previa audiencia del eventual contradictor, una vez dispuesta la medida corresponde la citación de aquél a los efectos de garantir su derecho de defensa9; si la urgencia lo impide, deberá asistir el defensor oficial (art. 327, CPCCN). También pueden solicitarse diligencias conservatorias de prueba luego de contestada la demanda, o, en su caso, la reconvención.
2. Procedimiento En el caso de este tipo de medidas, también debe señalarse el nombre y domicilio del futuro contradictor, así como expresar los motivos en que se basa la pretensión que ha de configurar el objeto del proceso. Se resuelve sin sustanciación y es apelable si se deniega la la remisión de expediente, actuaciones administrativas o documentación que pudieren desaparecer, destruirse o incinerarse". Así, la CCAdm. de Santa Fe, No 1 en la causa "Minella ..." cit., la negó argumentando que no se había demostrado que en el procedimiento administrativo le resulta inaccesible para acreditar su pretensión o que vaya a obstaculizarse su producción o que habiéndolo solicitado la Administración se lo haya arbitrariamente impedido. El Código tucumano prevé que si la demandada es la Provincia, debe citarse al Fiscal de Estado que podrá hacerse representar por un abogado del organismo; si fuera un ente descentralizado, al jefe del pertinente servicio jurídico quien podrá designar para el trámite a abogados dependientes del mismo (art. 17, CPA).
medida, pero debe diligenciarse la medida con intervención del eventual contradictor si ello es posible (ver numeral 1). El diligenciamiento de la medida se hará en la forma establecida para cada clase de prueba (art. 327), salvo el caso de la pericia1 que estará a cargo de un perito único designado de oficio. Estas medidas pueden ser dispuestas, si se dan las circunstancias especiales que las justifican, por el juez conforme las facultades genéricas que consagran los códigos (por ej., art. 36, inc. 2", CPCCN) y tal como lo prescribe el artículo 328 del CPCCN.
3. Pruebas ofrecidas por la contraparte La futura parte que no peticionó las medidas conservatorias de prueba puede ofrecer otras pruebas para contrarrestar el resultado de las ofrecidas por el peticionante de aquéllas. Pero para que ello sea así, debe concurrir el requisito del periculum in mora.
PV. Ea gestión preparatoria 1. Preliminar En algunas legislaciones locales (siguiendo la modalidad española) ocurre que, a diferencia del sistema del proceso civil y comercial, en el cual la demanda significa el simultáneo ejercicio de la acción y la interposición de la pretensión, ambos actos de postulación se ejercitan en momentos distintos: en el escrito de interposición, la acción y en la demanda la pretensión.
2. El caso español
A. La nomativa Hemos señalado precedentemente que el acto de iniciación del proceso puede no coincidir con el acto de interposición de la pretensiónI0. l o Una de las características del proceso contencioso-administrativo español es el modo de su iniciación, pues es norma tradicional de las leyes de ese país, a partir de 1888, distinguir entre el momento de iniciación del proceso y el de formalización de la demanda.
454
Así, en el Derecho español, la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en la Sección 11, Interposición del recurso y reclamación del expediente (art. 45), establece que: "...l. El recurso contencioso-administrativo se iniciará por un escrito reducido a citar la disposición, acto, inactividad o actuación constitutiva de vía de hecho que se impugne y a solicitar que se tenga por interpuesto el recurso, salvo cuando esta Ley disponga otra cosa..." (demanda pura o simple). A dicho escrito debe acompañarse la documentación que acredite la representación invocada por el compareciente y la legitimación invocada por el actor cuando la ostentare por habérsela transmitido otro por herencia o por cualquier otro título, la copia o traslado del acto que se recurra o indicación del expediente respectivo, y la documentación que acreditara el cumplimiento de los requisitos establecidos para que las personas jurídicas entablen acciones, en su caso. Examinado por el tribunal el cumplimiento de los requisitos establecidos para la presentación, y de haber sido satisfechos -o subsanadas las omisiones y defectos de que adoleciera aquélla- el juzgado o tribunal acuerda, a solicitud del presentante, el anuncio de la interposición del recurso y remite el oficio para su publicación por el órgano competente en el periódico oficial correspondiente y requiere a la Administración el envío del expediente administrativo, emplazándose a quienes aparecieran como interesados en el proceso para que se presenten como demandados en el plazo de nueve diasll. En cambio, deben iniciarse con demanda -interposición de la pretensión- (demandas mixtas) determinados procesos, como el proceso de lesividad (art. 45.4), pudiéndose iniciar también a través de demanda " En realidad la doctrina española no denomina a ese escrito de interposición "demanda", sino que lo llama "escrito de interposición.de1 recurso" (GONZÁLEZCUELLAR SERRANO, Nicolás, Iniciación del proceso, en GIMEN0 S'ENDRA y otros, Derecho... cit., p. 372; RUIZ RISUEÑO, El proceso ... cit., ps. 210-21 1). Justamente la LJCA dice en sus arts. 45.1: "El recurso [...] se iniciará por un escrito..."; 45.4: "El recurso de lesividad se iniciará por demanda...", y 45.5: "El recurso dirigido contra una disposición general [...] podrá iniciarse también mediante demanda..." A su vez, el art. 78.2 expresa "El recurso se iniciará por demanda..." Como vemos se distinguen claramente ambos escritos y se llama demanda al escrito en que se interpone la pretensión.
"...el recurso dirigido contra una disposición general, acto, inactividad o vía de hecho en que no existan terceros interesados ..." (art. 45.5). Adviértase que la ley diferencia claramente entre el escrito de interposición del "recurso ", por una parte -acto procesal exclusivamente de iniciación del proceso-, y la demanda, escrito de interposición de la pretensión.
La explicación que ha dado parte de la doctrina española a esta modalidad radica que el fundamento de ese trámite inicial del proceso administrativo, radica en el carácter revisor de la potestad jurisdiccional ejercida por la AdministraciónE. Otros, en cambio, partiendo de que el carácter revisor no requiere de ese acto de postulación justifican ese escrito de interposición para favorecer el derecho de defensa del futuro demandante, al permitirle examinar el expediente administrativo antes de plantear la demanda".
3. El Código de Corrientes
A. Pedido de remisión de actuaciones De un modo similar, el Código Procesal Administrativo de la Provincia de Corrientes (ley 4106) prevé en su Título IV, De la preparación de las acciones judiciales (art. 48), que: "...Antes de iniciar algunas de las acciones previstas en esta ley, el interesado deberá presentarse ante el Superior Tribunal de Justicia, pidiendo que se solicite se remitan a éste las actuaciones donde recayó el acto cuestionado y las que se realizaron con motivo de la reclamación previa, si hubiera sido interpuesta. .." La aludida preparación comprende, en caso de falta de remisión del expediente administrativo, la reiteración del pedido por el Tribunal GONZ~EZ-CUELLARSERRANO, Iniciación... cit., p. 373. Originariamente el expediente administrativo tenia carácter reservado y a las partes no se les permitía examinarlo, pero la jurisprudencia impuso la necesidad de dar traslado del expediente al demandante (GONZÁLEZ-CUELLAR SERRANO, I n ciación... cit., p. 373). l2
l3
Supremo bajo apercibimiento de la imposición de multas a los funcionarios responsables.
B. Opción El citado código prevé en el ya referido Título IV que, una vez remitidas al Superior Tribunal de Justicia provincial las actuaciones administrativas cuyo envío debe solicitarse con carácter previo -demanda pura- y puestas a disposición del interesado en Secretaría por el término de diez días (art. 51), éste-debe manifestar en dicho término si opta por la acción procesal administrativa ordinaria de los artículos 55 y 56, o bien por el recurso facultativo del Título VII. Dicho recurso facultativo, como se ha visto (ver Cap. VI, punto VII, numeral 5, apartado C, d.7), se caracteriza por consistir en un proceso de características similares a las de un recurso de apelación.
C. Fundamentos Está claro que el Código de Corrientes distingue entre este escrito de preparación de las "acciones j~diciales"'~ (arts. 48/54) y la demanda (art. 56). Revidatti, proyectista del código, explica15los fundamentos de este paso previo. El código de esa provincia, sancionado por la ley 2943, fue el que introdujo esta modalidad que ha sido mantenida por el código actual (ley 4106). Así, refiere que el pedido de remisión del expediente administrativo aparece legislado en las demás legislaciones locales como una etapa posterior a la demanda. Recibido el expediente y teniéndolo a la vista, así como el contenido del escrito del actor, declara o no la competencia del tribunal. En cambio, en la modalidad que el Código correntino ha instaurado esa declaración se hace no l 4 Con el concepto que hemos seguido (ver Cap. IX, punto IV,numeral 2), si la acción es el poder de provocar la actividad de los tribunales, supuesto de la actividad procesal, previo a la misma y fuera por ello del mundo del proceso, la denominación del Código correntino es equivocada. El escrito de interposición previsto en el art. 48 es un claro ejercicio del derecho de acción, lo que se intenta preparar es la demanda para deducir las distintas pretensiones que pueden ejercerse de acuerdo al código. l5 REVIDATTI, Lo contencioso... cit., ps, 62-66.
bien el actor concreta su demanda, pues en esa época ya el expediente obra en manos del tribunal. Expresa el autor que, en los hechos, al preparar la demanda el particular debe basarse en las constancias que posea y en lo que pueda haber obtenido de la "vista" del expediente administrativo, que hubo de efectuarla en las oficinas de la Administración, con los inconvenientes y las incomodidades propias de esas circunstancias. La compulsa del expediente en sede judicial es, a juicio del citado doctrinario, conveniente pues ayuda al mejor logro del escrito de demanda, pues el actor ha tenido un acceso pleno, completo y eficaz al expediente administrativo. Por otra parte, también puede ocurrir que la vista del expediente administrativo pueda convencer al peticionante de no presentar la demanda. Como puede apreciarse el doctrinario citado sigue a cierta corriente de la doctrina española (ver punto LB).
D. Requisitos del escrito del pedido El escrito pidiendo al tribunal la remisión del expediente ("demanda pura") no es, en el Código correntino, el memorial de presentación de demanda, sino simplemente un pedido para que se requiera de la Administración el expediente administrativo. Por cierto que ese requerimiento no puede hacerse inrnotivadamente. Debe darse alguna explicación de los hechos y alguna fundamentación de derecho, a fin de acreditar que el expediente se solicita a los efectos previstos por el código.
E. Tramite El presidente del tribunal, dentro del plazo de cinco días, librará oficio al funcionario a quien la demanda debe notificarse, pidiendo se remitan las actuaciones administrativas dentro del plazo de quince días. El oficio no va dirigido a quien tiene el expediente en su poder, sino a aquel que aparece responsable de la contestación de la demanda. Si la Administración no remitiere el expediente, el tribunal reiterará el pedido de remisión dentro de un plazo perentorio de diez días, bajo apercibimiento de que si no lo hiciere, salvo caso de fuerza mayor
DILIGENCIAS PREVIAS
EN SEDE JUDICIAL
(que apreciará el tribunal), se hará pasible de una multa, sin perjuicio de las sanciones penales, civiles y administrativas que correspondan (art. 50). Transcurridos los diez días sin que se remita el expediente, a petición del interesado, quien hará un sucinto relato de los antecedentes, el presidente del tribunal, tendrá, a ese solo efecto, por ciertos los hechos invocados por aquél, y en su mérito resolverá acerca de la competencia (art. 52). Para el supuesto de pérdida o extravío del expediente, el tribunal fijará un plazo no mayor de treinta días para su reconstrucción (ari. 50). Llegadas las actuaciones al tribunal serán puestas a disposición del interesado, quien tiene diez días para optar por el recurso facultativo (ari. 51). Si a los treinta días desde la notificación de la puesta a disposición de las actuaciones administrativas el peticionante no formaliza algunas de las pretensiones procesales previstas en el código, aquéllas serán devueltas a la oficina de origen (art. 53). Sin embargo, no hay otro plazo que el de prescripción para efectivizar algunas de las pretensiones previstas en el código1? Tampoco rige el plazo de caducidad de instancia pues no se ha formalizado la demanda. La no remisión de las actuaciones administrativas impiden al particular la opción por el recurso facultativo (art. 51) (ver Cap. VI, punto VII, numeral 5, apartado C, d.7).
F. Inaplicabilidad El procedimiento en análisis no es aplicable a la pretensión de lesividad (ver Cap. XXV) ni a las pretensiones deducidas contra entes no estatales (art. 54). Ello porque en el primer caso es la propia Administración la que está en poder del expediente, y en el segundo no hay expediente público.
G. Efectos del acto de interposición La interposición de la demanda es de importancia para la excepción l6
Conf. REVIDATTI, Lo contencioso... cit., p. 65.
de litispendencia. ¿Cómo juega al respecto el escrito de inicio de la "gestión preparatoria"? Al respecto, por razones metodológicas, nos remitimos al Capítulo XVII, punto VII, numeral 3, apartado D.b.3.
4. El Código de Fomosa También el Código Procesal Administrativo de la Provincia de Formosa (ley 1390) en el Capítulo VIII, Preparación de la acción, establece (art. 40 bis) que: "...Antes de iniciar la acción judicial, el interesado o su representante, deberá presentarse ante el Superior Tribunal de Justicia pidiendo que se solicite que se remitan a éste las actuaciones o expedientes administrativos donde recayó el acto cuestionado y las que se realizaron con motivo de la reclamación o recurso previo interpuesto..." Prevén en consecuencia los artículos 40 ter y 40 quáter, que dentro de los cinco días debe el tribunal librar oficio al funcionario a quien corresponde notificar la demanda, pidiendo la remisión al tribunal de las actuaciones administrativas producidas, debiendo una vez cumplido ponerse las actuaciones a disposición del interesado, quien dentro de los treinta días debe promover la demanda, bajo apercibimiento de disponerse la devolución de las actuaciones administrativas a la oficina de origen.
5. Críticas a la gestión preparatoria Respecto de esta denominada gestión preparatoria se ha señaladoI7 que, partiéndose de la base de que la acción procesal administrativa sólo puede ser promovida contra un acto que haya agotado la vía administrativa, parece lógico pensar que ya en dicha sede el particular ha tenido el expediente a la vista para formular su defensa y ofrecer las pruebas que convinieran a su derecho, por lo que este trámite resultaría completamente inútil, porque el particular, antes de la iniciación del proceso administrativo debería conocer perfectamente el expediente administrativo, hallándose en condiciones de formular directamente sus pretensiones e iniciando consiguienternente el proceso con la presentación de la demanda, por lo que resulta más adecuado l7
DIEZ y HUTCHINSON, Derecho... cit., p. 112.
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desde el punto de vista legislativo prever la iniciación del proceso a través de las demandas mixtas, que contienen la pretensión. Y si por cualquier eventualidad no hubiera podido tener acceso a las actuaciones -con violación del principio de defensa- tiene, antes de iniciar la demanda, la posibilidad de peticionar, como diligencia preliminar, el envío de las actuaciones administrativas a la Justicia a los efectos de poder iniciar la demanda. Por otra parte, en el caso de que no hubiera habido un acceso irrestricto a las actuaciones, sólo podría justificarse en la impugnación de actos administrativos, pero parece poco probable la conveniencia frente a vías de hecho, por ejemplo. Tampoco se justificaría en la pretensión de interpretación. Tanto parece ser así, que las normas de Corrientes y Formosa dicen expresamente acto cuestionado y bien se sabe que puede no haber acto (v. gr., el caso del silencio o las vías de hecho, supuestos en los que, técnicamente, no cabe hablar de acto). Esas peticiones preparatorias no pueden equipararse a las diligenciaspreliminares (ver Cap. XV) porque el plazo de caducidad o prescripción para accionar (ver Cap. XIV, punto 111, numeral 2) que determinan los códigos procesales administrativos las alcanza.
6. Situaciones intermedias Hay códigos que regulan una situación intermedia. No hace falta una "gestión preparatoria" y la demanda cumple el rol de inicio del proceso. Sin embargo, aquéllos permiten ampliar la demanda, a diferencia de los Códigos Procesales Civiles y Comerciales, luego de notificada a la contraparte. Ello ocurre luego de recibidas las actuaciones administrativas por el tribunal (ver Cap. XVI, punto 1, numeral 9, apartado B.a). Los Códigos de Buenos Aires (art. 32) y Santa Cruz (art. 57) permiten ampliar o transformar la demanda o formular las alegaciones que estime correspondientes el interesado, luego de recibidos los expedientes administrativos. El primer código acuerda un plazo de quince días para ello; el segundo, de diez.
V. Remisión del expediente administrativo
1. Justificación de su tratamiento Tratamos el tema de la remisión del expediente en este capítulo porque la gestión preparatoria tiende a eso: al envío de las actuaciones administrativas al órgano judicial donde tramita la petición del interesado. También se podría tratar en el capítulo siguiente, porque en aquellos ordenamientos en que comienza la actuación judicial con la demanda, se requiere luego de la Administración la remisión del expediente administrativo. Siendo indistinto el tratamiento en uno u otro capítulo, preferimos hacerlo aquí que es donde primero aparece.
2. Reclamación del expediente administrativo A. Elpedido El órgano judicial, bien al tiempo de aceptar el escrito de inicio de la "gestión preparatoria" o con motivo de la interposición de la demanda, mediante resolución dictada al efecto, deberá requerir (dicen generalmente las normas, en forma literal, que "reclamará" las actuaciones administrativas -arts. 17 de Córdoba; 3 l de Salta-; o "requerirá" -arts. 30, inc. lo de Buenos Aires; 28 de La Pampa; 41 de La Rioja; 37 de Mendoza; 29 de Tierra del Fuego-; o "debe requerir" -arts. 38 de Neuquén; 272 de CABA-; o "se requerirán" -art. 32 de Tucumán-) a la Administración demandada para que le remita el expediente administrativo. O sea, normalmente se considera una obligación del tribunal, sea de oficio o a pedido de parte. Antes de referimos de manera específica a los distintos trámites y formalidades exigidos por los códigos al regular la remisión del expediente administrativo, parece aconsejable referirse, aunque con la brevedad y concisión necesarias, a algunas cuestiones relacionadas con tan importante materia.
B. Concepto No contienen los Códigos Procesales Administrativos referencia alguna al concepto de expediente administrativo, limitándose a aludir al mismo a la hora de determinar la necesidad de que la Administración
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lo remita al órgano judicial en los plazos y modo al efecto establecidos, lo que lógicamente supone, aunque de modo indirecto, la obligación de la Administración de dejar constancia de todas las actuaciones que han desembocado en la resolución, disposición o conducta recurrida. Como acertadamente señala Morenilla Allard, "no es posible acudir a los textos legales, pues tanto los procesales, como los materiales, se limitan a realizar alusiones genéricas al expediente, por lo general de tipo procedimental, pero sin precisar su concepto"'*. La legislación local española (art. 164.1 del Real decreto 2568/1986, de 28 de noviembre) lo define como "un conjunto ordenado de documentos y actuaciones que sirven de antecedente y fundamento a la resolución administrativa, así como las diligencias encaminadas a ejecutarla", señalando en esta lógica dirección la nueva Ley Jurisdiccional que el expediente deberá estar "completo, foliado y, en su caso, autenticado, acompañado de un índice, asimismo autenticado, de los documentos que contenga" (art. 48 -4, LJCA). En nuestro caso, en el orden nacional, el punto 1.1.14 de las normas para la elaboración, la redacción y diligenciamiento de los proyectos de actos y documentación administrativa, aprobadas por decreto 333/85 define al expediente como conjunto de documentos o actuaciones administrativas, originadas a solicitud de parte interesada o de oficio, ordenados cronológicamente, en el que se acunzulan informaciones, dictámenes y todo otro dato o antecedente relacionado con la cuestión tratada a efectos de lograr los elementos de juicio necesarios para arribar a conclusiones que darán sustento a la decisión definitiva. En base a lo anteriormente expuesto el expediente administrativo puede definirse como el conjunto de documentos, diligencias, comunicaciones y actuaciones escritas realizadas por una Administración Pública, que deben figurar debidamente ordenados, foliados y diligenciados, referidos a una concreta y específica resolución o decisión administrativa. En relación con el proceso administrativo, el expediente debe reflejar con toda exactitud y garantía el iter seguido por la Ad, 1 8 MORENILLA ALLARD, Pablo, El expediente en el proceso contencioso-adininistrativo, en La Ley (España), No 4426, 27-1 1-97, p. 2.
ministración, incluidos las alegaciones o recursos de los particulares, para adoptar la resolución objeto del proceso administrativo de que se trate.
C. Su importancia en el proceso El expediente administrativo, al reflejar la actuación administrativa, aporta al proceso los elementos fácticos y jurídicos que sirven para enjuiciar la juridicidad de la conducta de la Administración, perrnitiendo a las partes tener la información suficiente para justificar, mantener y argumentar sus respectivas pretensiones, y al órgano judicial comprobar la adecuación a Derecho de la resolución cuestionada. Algunos Códigos Procesales Administrativos distinguen entre la fase de iniciación de la gestión preparatoria y el escrito de demanda (hechas las salvedades ya referidas en el punto anterior), a la espera, para formular ésta, de que el actor tenga a su disposición y vista el expediente administrativo y pueda argumentar su defensa con posibilidades de éxito. Es, además, un elemento probatorio imprescindible, si bien no el único, habida consideración de que las partes pueden ampliar los motivos de su pretensión (ver Cap. X, punto IV, numeral 4), o incluso, el propio órgano judicial puede someter a su consideración nuevos motivos no apreciados en las actuaciones administrativas, los cuales lógicamente no aparecerán incorporados al expediente, todo ello sin perjuicio de que en determinados supuestos pueda continuar el proceso sin esperar la remisión del expediente administrativo.
D. Darnitación de su remisión a) ¿Quién reclama el expediente? La solicitud de remisión del expediente puede formularla el actor -de hecho así ocurre en la mayoría de los casos- al presentar el escrito de interposición de la gestión preparatoria o al iniciar la demanda (v. gr., arts. 19 de Catamarca; 25 de Chaco; 27 de Jujuy; 26 de Santiago del Estero; 13 de Santa Fe). No obstante, es el órgano judicial el encargado de reclamar su remisión dirigiéndose a tal fin al órgano administrativo, pudiendo hacerlo de oficio (por ej., arts. 30, inc. lo de
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Buenos Aires; 19 de Catamarca; 17 de Córdoba; 25 de Chaco; 44 de Entre Ríos; 27 de Jujuy; 28 de La'pampa; 41 de La Rioja; 37 de Mendoza; 38 de Neuquén; 3 1 de Salta; 26 de Santiago del Estero; 13 de Santa Fe; 29 de Tierra del Fuego; 32 de Tucumán; 272 de CABA).
b ) Órgano administrativo obligado a su remisión Las normas no son unánimes -como, por otro lado, es lógicopues algunas establecen que la remisión del expediente administrativo corresponderá "al órgano autor de la disposición o acto impugnado o aquél a quien se impute la inactividad o la vía de hecho", siendo conveniente -a efectos de posibles responsabilidades- que quede individualizada la autoridad o empleado responsable de su remisión, si bien la posible responsabilidad en caso de resistencia o retraso en la remisión corresponderá siempre a la Administración actuante, sin perjuicio de que ésta pueda repercutir a su vez contra la persona o funcionario responsable. Otros, tal el caso del Código de Corrientes, regulan que el reclamo del envío del expediente debe hacerse al funcionario a quien la demanda debe notificarse (ver punto IV, numeral 2, apartado E).
c) Secreto de las actuaciones Algunas normas (por ej., art. 38 de la LNPA) prevén el secreto de Por cierto esas actuaciones secretas no determinadas actuacione~'~. pueden perjudicar al interesado20y la privación de pruebas calificadas como "secretas" que permitan resolver con acierto alguno de los elementos justiciables del acto administrativo, afecta el carácter revisor de la jurisdicción21. Por otra parte pueden ser secretas parte de las actuaciones, pero no todas.
Ver HUTCHJNSON, Reglamento de la Ley Nacional cit., t. 11, ps. "...al negar la Administración la remisión del expediente por considerarlo 'secreto', resultando de tal razón insuficiente para conmover el estado de inocencia del administrado ..." (TSJ de Córdoba, Sala CAdm., 12-12-86, "Rubiolo", sent. 69, SAIJ, sum. R1253). 21 TSJ de Córdoba, Sala CAdm., 4-6-85, "Sucesores de Roberto Tato", sent. 23, SAIJ, sum. R979. l9
20
d) Plazo de remisión y responsabilidad de la Administración El expediente deberá ser remitido en el plazo que fijan las normas: 10 días (arts. 10 de Catamarca; 17 de Córdoba; 25 de Chaco; 44 de Entre Ríos; 28 de La Pampa; 41 de La Rioja; 37 de Mendoza; 38 de Neuquén; 26 de Santiago del Estero; 13 de Santa Fe; 29 de Tierra del Fuego; 32 de Tucumán; 272 de CABA) o 15 días (arts. 30, inc. l o de Buenos Aires; 27 de Jujuy; 31 de Salta), contados desde que la comunicación judicial reclamando el expediente tenga entrada en el organismo en cuestión. Con buen criterio el Código bonaerense especifica que la autoridad administrativa requerida deberá dar constancia firmada, con indicación de fecha y hora de la recepción del oficio pertinente (art. 30, inc. lo). Este requisito es importante porque pone en conocimiento del órgano judicial del momento exacto de la recepción, con el objeto de que éste conozca con exactitud la fecha del comienzo del plazo acordado a la Administración para la remisión de las actuaciones administrativas. Si no cumple la Administración, además de las consecuencias procesales (ver apartado f) al empleado causante le cabrá responsabilidad (arts. 21 de Catamarca; 25 de Chaco; 44 de Entre Ríos; 29 de Jujuy; 28 de La Pampa; 37 de Mendoza; 38 de Neuquén; 32 de Salta22; 28 de Santiago del Estero; 13 de Santa Fe; 29 de Tierra del Fuego; 272 de CABA), que en algunos casos será personal y directa del titular del organismo en que obraren los expedientes (art. 17 de Córdoba). Algunos códigos han establecido multa para los empleados remisos (así los de Corrientes y La Rioja la han fijado en la veinteava parte del sueldo mensual por cada día de atraso, cuyo importe percibirá el particular reclamante, y cuyo cobro tramitará por apremio (art. 41 de La Rioja). Como puede comprobarse, los códigos han introducido una regulación acorde con el clamor de la doctrina y de la jurisprudencia encaminada a evitar los retrasos injustificados en la remisión del expe22 "...se declarará a salvo los derechos de los interesados para exigir la indemnización de daños y perjuicios, contra la persona o personas que resultaren culpables de la demora en la remisión de los expedientes ..."
diente administrativo, fijando plazos cuyo incumplimiento -como hemos visto- es fácilmente comprobable, e imponiendo, en algunos casos, sanciones pecuniarias importantes e indefinidas (hasta el cumplimiento de lo requerido) e incluso exigiendo la correspondiente responsabilidad penal, administrativa y civil. Las medidas han sido bien recibidas, y su inexcusable adopción obliga inexorablemente a las Administraciones a adoptar las resoluciones pertinentes que permitan conseguir la celeridad deseada por el legislador.
e) Modo de remisión del expediente administrativo El expediente administrativo debe enviarse completo, foliado (con buen criterio, pero no seguido entre nosotros, la ley española agrega, acompañado de un índice de los documentos que lo contengan). Con ello se trata de evitar la picaresca existente sobre el contenido del expediente, que en muchas ocasiones permitía ocultar documentos trascendentes, y a veces, ante la falta de foliación de los mismos, podían ser sustraídos por las partes intervinientes. Es indiferente que se remita o no el expediente original, puesto que si se remitiese éste, debería retener y conservar la Administración una copia debidamente autenticada del mismo. Si conservase el original, la copia remitida seria la autenticada. Algunos códigos establecen que si la Administración considerase indispensable no desprenderse del expediente administrativo por no estar concluido el trámite, podrá solicitar que se le indiquen las partes pertinentes para remitir copia autorizada de las mismas (arts. 19 de Catamarca; 25 de Chaco; 27 de Jujuy; 28 de Santiago del Estero; 13 de Santa Fe). Algo similar dispone el Código de Córdoba (art. 17). En cualquier caso, y esto lamentablemente no lo exigen las normas, la Administración debería conservar siempre, bien el original, bien la copia autenticada de aquél, de suerte que deberían existir dos expedientes completos, uno en poder de la Administración, el otro en poder del órgano judicial, para evitar que la pérdida del expediente en manos de la Justicia traiga perjuicios a las partes.
La remisión del expediente requerirá la correspondiente resolución administrativa acordando aquélla23. f ) Consecuencias de la falta de remisión
del expediente administrativo Puede ocurrir que la Administración no envíe el expediente. Algunas provincias, al no cumplir con la remisión en plazo exigen una nueva intimación (v. gr., arts. 50 de Corrientes -ver punto IV, numeral 3, apartado E-; 41 de La Rioja -por diez días-; 32 de Salta -ocho días-); otras no (por ej., Códigos de Buenos Aires, Catamarca, Córdoba, Chaco, Entre Ríos, Jujuy, Mendoza, Neuquén, Santiago del Estero, Santa Fe, Tierra del Fuego, Tucumán y CABA). La consecuencia de la no remisión es que el tribunal procederá a entender en la demanda tomando como base la exposición del actor ~ ~ de ; Chaco; (arts. 30, inc. 2" de Buenos Aires24;21 de C a t a m a r ~ a 27 44 de Entre Ríos; 27 de Jujuy; 41 de La Rioja; 37 de Mendoza; 38 de Neuquén; 33 de Salta; 28 de Santiago del Estero; 13 de Santa Fe; 29 de Tierra del Fuego; 272 de CABAZ6).En el Código de Córdoba (art. 18) aquella consecuencia tiene efecto a los fines de la habilitación de la instancia.
g) Supuestos en que no es necesario remitir el expediente Las nomas prevén que no siempre es necesaria la remisión del expediente administrativo, o bien no está la Administración obligada a remitir determinados documentos del mismo. En efecto, cuando nos encontramos ante algunos de los supuestos en que el proceso se inicia por demanda, cabe la posibilidad de no 23 Carece de eficacia interruptiva del curso de la caducidad la recepción de las actuaciones administrativas (SCJ de Mendoza, sala 1" 10-4-2006, "Brescia, José Hip. c/Col. de Abogados de Mendoza y otro"). 24 "...sin perjuicio de la facultad de la demandada de ofrecer y producir toda la prueba que estime corresponder a su derecho". 25 "...sin perjuicio del derecho de la Administración demandada para producir como prueba el mismo expediente". 26 "...sin perjuicio de la facultad de la autoridad administrativa demandada de ofrecer y producir toda la piueba que estime corresponder en su caso".
reclamar la remisión del expediente administrativo, salvo que así lo estimase el órgano judicial o lo solicitase el actor. Puede ser que en algunos casos no sea necesaria la reclamación del expediente ya que el actor pudo presentar directamente la demanda y entender que tiene plena información del contenido de aquél, por lo que en principio, y salvo las excepciones aludidas, puede no reclamar el mismo, lo que contribuirá a agilizar la tramitación del proceso. Y también que el tribunal entienda que puede resolver la cuestión sin necesidad de peticionar las actuaciones administrativas. Otro supuesto que puede ocurrir afecta, no a un expediente en su totalidad, sino a determinados documentos del mismo, concretamente aquellos que previamente "hubiesen sido clasificados como reservados o secretos". Para ello es necesaria dicha clasificación previa en los términos que la legislación sobre tales circunstancias establece. El órgano administrativo deberá dictar resolución motivada excluyendo a los referidos documentos, haciéndolo constar así cuando remita las actuaciones y en el lugar del expediente donde se encontraban los documentos excluidos. Si no obstante su exclusión en los términos referidos, el órgano judicial pretendiese, por considerarlo fundamental, conocer de los mismos, habrá que estar para su reclamación a lo que a tal fin establece la legislación especial de la materia.
h) Acompañamiento del expediente cuando la Administración es actora El Código neuquino exige, cuando la Administración es actora, que acompañe el expediente administrativo como documentación adjunta (art. 38). Si en la demanda aquélla pretende la declaración de lesividad debe acompañar la declaración de lesividad, los expedientes directamente relacionados con la pretensión'(art. 36), y si la pretensión es en defensa de sus prerrogativas o competencias administrativas, los antecedentes que acrediten tales circunstancias (art. 36).
LA INICIACIÓN DEL PROCESO My Lord, si se sostuviera que no hay poder para hacer cumplir el Derecho mediante injuction o mediante un proceso de desacato frente a un ministro en ejercicio de sus competencias, se estaría afirmando que el Ejecutivo obedece el Derecho graciosarnente, y no de modo necesario, una proposición que invertiría el resultado de la Guerra Civil. LORDTEMPLEMAN, en la sentencia de la House of Lords de 27 de julio de 1993, en el asunto in re M (en apelación de M v. Home Office and nnother, [1994] 1 Appeal Cases, p. 395).
1. La demanda en el proceso administrativo
1. L a demanda como acto juridico Con la demanda comenzamos con el análisis de los actosprocesaZes de las partes en el proceso administrativo. Recordemos que un hecho jurídico constituye un suceso que produce una modificación en la realidad jurídica, determinando consiguientemente el nacimiento, modificación o extinción de derechos u obligaciones. Al decir del Código Civil, tales hechos "...son todos los acontecimientos susceptibles de producir alguna adquisición, modificación, transferencia o extinción de los derechos y obligaciones ..." (art. 896, Cód. Civ.). Una especie de dicho género, el acto jurídico, tiene la aptitud de
modificar esa realidad, con intervención de la voluntad, dirigida a ello: "...Los hechos humanos [...] se juzgan voluntarios, si son ejecutados con discernimiento, intención y libertad" (art. 897, Cód. Civ.). Por otra parte, como establece el artículo 898 del mismo cuerpo legal, "Los hechos voluntarios son lícitos o ilícitos. Son actos lícitos, las acciones voluntarias no prohibidas por la ley, de que puede resultar alguna adquisición, modificación o extinción de derechos ..." Los actos procesales se dan en el proceso y tienen por fin llegar a la sentencia; el hecho será procesal, cuando ocurre en el mundo del proceso influyendo en la relación jurídica trabada entre los sujetos intervinientes en el proceso (v. gr., la muerte del juez)'. Los actos procesales constituyen actos jurídicos, es decic hechos voluntarios lícitos, que tienen por fin inmediato' nzodíficar la realidad jurídica, de creai; modgcar o extinguir relaciones jurídicas, derechos u obligaciones; en el caso, referidos al proceso; lo que significa, en definitiva, que lo que se crea, modzjica o extingue, son relaciones jurídicas procesales, con "...efectos procesales.. Cuando hablamos de los actos procesales hacemos referencia a decisiones humanas deducidas en el proceso; en el caso de los hechos, en cambio, se hace mención a situaciones que repercuten en la instancia del procedimiento, con prescindencia de que sean o no la consecuencia de una expresión de la voluntad humana4.
2. Actos procesales: clasificación Los actos procesales comprenden tanto actos emanados del órgano jurisdiccional como actos de las partes y actos de terceros realizados en el proceso. Cabe distinguir diversas clases entre los actos procesales, así: en primer lugar, los actos de iniciación, destinados a iniciar el proceso; en GOZAÍNI, Teoría ger~erol... cit., p. 154. Art. 944, Cód. Civ. COUTURE, Eduasdo J., Fundarnentos del Derecho Proceso1 Civil, 4" ed., Montevideo, 2005, p. 65. PALACIO, Derecho... cit., t. IV, p. 12.
segundo, los actos de desarrollo del proceso, y en tercer término, los actos de conclusión delproceso. veamos sucintamente cada uno de ellos. 1) Los actos de iniciación. Tendiendo el proceso a la satisfacción de la pretensión, el acto de iniciación constituye habitualmente el acto de interposición de la pretensión. Pero puede suceder que el acto de iniciación se agote en la iniciación del proceso y la preparación de su desarrollo, y que la interposición de la pretensión o demanda tenga lugar en una etapa posterior (ver numeral 3, apartado B). 2 ) Los actos que tienden al desarrollo del proceso. En segundo lugar, tenemos los actos de desarrollo del proceso que comprenden a aquellos que tienen lugar a partir del momento en que el proceso está iniciado, hasta su conclusión. Estos actos pueden, a su vez, subclasificarse en: a) actos del órganojudicial; b) actos de las partes, y c) actos de terceros. a) Los actos del tribunal pueden, por su parte, dividirse en: i) actos de decisión, que son diversos al acto que resuelve las cuestiones materia del proceso, tales como las resoluciones interlocutorias o de trámite que resuelven incidentes o impulsan el proceso; ii) actos de conzunicación destinados a notificar a las partes o a otros órganos los actos de decisión, y iii) actos de documentación "...dirigidos a representar mediante documentos escritos, los actos procesales de las partes, del tribunal y de los tercero^..."^ b) También encontramos los actos de las partes producidos durante el desarrollo del proceso, como son: i) los actos de petición diversos a la demanda, que expresan pretensiones meramente dirigidas al desarrollo del proceso, o a incidentes producidos en él; ii) los actos de afirmación, destinados a proporcionar al tribunal conocimientos de hecho o de derecho destinados a fundar las peticiones, y iii) los actos de prueba, a través de los cuales se procura incorporar al proceso documentos, declaraciones, o informes, en definitiva, datos útiles para provocar en el ánimo del juzgador la convicción acerca de la exactitud de los hechos afirmados por la parte que los presenta, en sustento del derecho que invoca. c) Es asimismo característico del desarrollo del proceso el aporte COUTURE, Fundamentos... cit., p. 168.
TOMÁSHUTCHINSON
de los actos de los terceros. Los terceros de que se trata son pers diversas a las partes y a los integrantes del órgano judicial, pero desempeñan alguna función en él, generalmente como auxiliares la justicia o aportantes de pruebas, tales como los peritos, testl martilleros, etcétera (ver Cap. XI, punto 111, numeral 4, apartad 3) Finalmente, cabe considerar los actos de conclusión, que com prenden tanto: a) los actos de decisión, en los que se decide respect de la pretensión, su acogimiento o rechazo, es decir, la sentencia, b) los actos de extinción, producidos por las partes con la finalida de concluir el proceso, cuando no ha recaído aún sentencia, y qu sólo producen efectos cuando el órgano judicial hnda en ellos un decisión extintiva del proceso. Se trata del desistimiento, ya sea d proceso o del derecho (Cap. XIX, punto IV) y la transacción -institut de aplicación excepcional al proceso administrativo- (capítulo cit punto VI). También la extinción del proceso puede derivar de actos de la partes producidos fuera del proceso, como la satisfacción extraproces de la pretensión (ver Cap. XIX, punto V1II) denunciada oportunament por las partes, o traída por el órgano judicial al proceso, y recogid por éste en una decisión; de la omisión de la parte actora en el curn plirniento del deber de brindar impulso al proceso, a través del instituto de la caducidad de la instancia, en los supuestos en que este instituto rija en el proceso de que se trate (ver Cap. XIX, punto IX). No incluimos el allanamiento por parte del demandado a la pretensión, porque éste dará lugar al dictado de una sentencia, es decir, a la terminación normal del proceso, bien que normalmente tenga lugar en una etapa temprana del mismo, representada por la contestación de la demanda (ver Cap. XIX, punto V).
3. Demandas "simples" o "puras" A. No necesariamente la demanda es el acto de interposición de la pretensión En la demanda, el actor requiere la protección jurídica al Estado, pone en ejercicio la acción y señala los limites y naturaleza de la pretensión. La demanda, como acto de iniciación del proceso, suele 474
constituir, ordinariamente, el acto de interposición de la pretensión. podría afirmarse, en tal sentido, que constituye la expresión escrita de la pretensión. No obstante, como se ha visto (ver Cap. XV, numeral IV), puede suceder, conforme a lo que disponga el respectivo Código Procesal Administrativo, que la "demanda" tenga un rol de mera iniciación de la instancia para la diferencia entre instancia y proceso (ver Cap. VI, punto 1) y de preparación del inicio del verdadero proceso, y que la interposición de la pretensión tenga lugar en una etapa posterior. Es lo que se conoce, en el Derecho español, como la gestión preparatoria, presente también en algunos Códigos Procesales Administrativos provinciales. En el Derecho español, conforme señala González Pérez6, "...El proceso administrativo se inicia normalmente con la presentación del llamado 'escrito de interposición del recwso contencioso administrativo', que es una demanda pura, en cuanto se limita 'a citar el acto por razón del cual se formule y a solicitar que se tenga por interpuesto el recwso' (art. 52.1, LJ), aunque en la terrninología de la LJ se denomine demanda el escrito en el que se formula la pretensión". Sin embargo, para nosotros la demanda es el acto introductor de la instancia judicial; es decir, es el grado inicial del conocimiento del proceso por el órgano judicial; el acto procedimental que consiste en preparar la vía se conoce como "gestión preparatoria".
B. La "gestiónpreparatoria" Hemos señalado precedentemente que el acto de iniciación del proceso puede no coincidir con el acto de inte~~osición de la pretensión7. La llamada "gestión preparatoria" ha hallado recepción legislativa en nuestro país en los Códigos de Corrientes y Formosa (ver Cap. XV, punto IV, al que remitimos).
"ONZALEZ
PEEZ, Manzlal... cit., 33 ed., 2001, p. 299. Una de las características del proceso contencioso-administrativo español es el modo de su iniciación, pues es norma tradicional de las leyes de ese país, a partir de 1888, distinguir entre el momento de iniciación del proceso y el de formalización de la demanda.
Esas peticiones preparatorias no pueden equipararse a las diligencias pi-eliminares (ver Cap. XV) porque el plazo de caducidad o prescripción para accionar (ver Cap. XIV, punto 111, numeral 2) que determinan los códigos procesales administrativos las alcanza.
4. La demanda "compleja" como acto de interposición de pretensiones La demanda es el acto procesal por el cual se pone en movimiento la pretensión de un sujeto de derecho frente a otro, ante un órgano jurisdiccional independiente de las partes (el juez)*, a fin de que este último lo decida conforme al orden jurídico vigente, mediante un acto creador de una norma individual de aplicación al caso, la sentencia. Este tipo de demandas constituye la regla de nuestros ordenarnientos adjetivos administrativos, con excepción de los analizados en el numeral 3. La demanda marca el límite de la pretensión, y de la actuación jurisdiccional, pues tanto la prueba que se produzca como la sentencia que se dicte no podrá pronunciarse sobre un capítulo no incluido en el escrito de demanda, ya que de otro modo violaría el principio procesal de congruencia, de raigambre constitucional9. Ya hemos dicho (Cap. IX, punto V) que la demanda es un documento, cuya presentación al juez tiene por objeto lograr de éste la iniciación de un procedimiento para sustanciar tantos procesos corno pretensiones tenga el actor1'. Por lo tanto no consideramos "demanda" al escrito para "preparar la acción" que hemos analizado en el numeral 3, apartados I3.b y c" La demanda es "el acto procesal en el cual se formula la pretensión y que inicia un juicio administrativo en el proceso administrativo ordinario" (conf. GRAU, Habilitación ... cit., ps. 63-64). MORTEO, Alberto Julio, De la demnrzda, en HUTCHINSON (dir.), Código Procesal. .. cit., p. 188. 'O ALVARADO VELLOSO, Introducción... cit., p. 115. " Hemos visto que generalmente no se confunde con la demanda el escrito de Sin embargo hay preparación de las pretensiones procesales (ver Cap. XV, punto N). quienes denominan a ambas posibilidades "demandas puras" y "demandas mixtas". Si empleamos esa terminología, no sería útil la noción que damos para las demandas
y así no sería demanda cualquier acto. que provoca la iniciación de un procedimiento para sustanciar un proceso, porque siguiendo a Alvarado Velloso, no cabe concebir racionalmente una demanda que no contenga por lo menos una pretensión a satisfacer por cualquier sujeto. Por eso no es conveniente extender indebidamente el uso de ese vocablo para designar una cualquiera de las demás instancias (petición, reacertamiento, queja y denuncia) que podrán exteriorizarse mediante actos, notas, escritos, reclamos, presentaciones, etcétera, pero no por demandas ". Excepción hecha de los casos precedentemente mencionados de Corrientes y Formosa, en nuestro Derecho, el proceso administrativo se inicia con la presentación de la demanda o escrito de interposición de la pretensión, conteniendo consiguientemente una declaración de voluntad a través de la cual se solicita del órgano judicial la tutela de un derecho, lo que supone el ejercicio de la correspondiente acción.
5. Concepto Puede definirse a la demanda como "la exteriorización del ejercicio de la acción procesal y, al mismo tiempo, el continente de un contenido necesario: la pretensión"13.
6. Requisitos de la demanda
A. Preliminar La estructura de la demanda procesal administrativa es similar a la del proceso ordinario civil y comercial. Por lo tanto, si la norma local no tiene una disposición especial, la cuestión se rige por lo prescripto en el ordenamiento procesal civil. Es por ello que se pide una serie de requisitos con el objeto de: a) que el tribunal pueda examinar su competencia y la procedencia "puras", como se ha visto (numeral 3). Si comprendernos dentro del concepto de demanda ambos supuestos, la deinanda será toda petición para que se disponga la iniciación y ulterior trámite de toda especie de proceso. Reiteramos que no es ésta nuestra posición. ALVARADO VELLOSO, Introduccióii... cit., p. 1 16. I 3 ALVARADO VELLOSO, Iiztroducción... cit., 2a parte, p. 206.
'*
de la presentación, y b) que el demandado pueda evacuar temporáneamente el traslado, sin mengua de su derecho de defensa.
B. Requisitos subjetivos La demanda debe satisfacer, en primer lugar, los requisitos subjetivos relacionados con: a) El órgano judicial: debe ser presentada ante el órgano judicial competente (ver Cap. VII); b) las partes. En este aspecto, debe ser formulada por persona: i) con capacidad para ser parte (ver Cap. XI, punto 111, numeral 2, ap. D, y Cap. XII, punto 111); ii) con capacidad procesal (Cap. XII, punto IV); iii) legitimada activamente para plantear la pretensión (Cap. XIII, punto VII, numeral 2), y, además, ser dirigida contra quien está legitimado pasivamente (mismo capítulo y punto, numeral 3). También debe ser formulada iv) con adecuada postulación: requerirá ordinariamente la firma de letrado (Cap. XII, punto V). El artículo 46 del CPCCN alude al documento que acredite la personería de quien se presenta en sede judicial, aunque puede ser posible que si se presentó el escrito ante el propio órgano administrativo, ya exista copia del poder en el expediente. Se refiere a los casos en que el actor no efectúa la presentación por sí mismo, sino a través de un tercero, el cual -salvo el supuesto de representación del hijo menor por su padre- debe ser necesariamente un procurador o abogado, según lo establecen con carácter general las disposiciones que regulan el ejercicio de esas profesiones en el ámbito nacional. Prevé el artículo 47 del mismo cuerpo legal que los apoderados deben acreditar su carácter con la pertinente escritura de poder; pero cuando se invoque un poder general o especial'para varios actos, esa acreditación se puede concretar con la agregación de una copia íntegra firmada por el letrado patrocinante o por el apoderado. Por su parte, el artículo 48 preceptúa que, en casos urgentes, puede admitirse la comparecencia en juicio sin los instrumentos que acrediten la personalidad, debiendo ser agregados dentro de los sesenta días siguientes a la presentación, o ratificarse la gestión dentro de ese plazo; en caso contrario será nulo todo
lo actuado por el gestor y éste pagará las cosas causadas, sin perjuicio de la responsabilidad por los daños ocasionados. Al margen de tales disposiciones, en materia de empleo público y en causas previsionales, los actores pueden hacerse representar de conformidad al régimen establecido en el ámbito laboral, esto es, mediante carta-poder, autenticada la firma por escribano o funcionario judicial.
C. Requisitos de la actividad
a) Presentación y plazo La demanda debe ser presentada en la sede del órgano judicial competenteI4. Debe ser promovida además dentro del término establecido por el ordenamientojurídico, caracterizado, según se vio, por poseer térininos breves de interposición, pudiendo ocurrir que la presentación sea extemporánea y, por ende, que se produzca el rechazo liminar de la demanda por haberse operado la caducidad o prescripción de la acción (ver Cap. XIV, punto 111, numeral 2). También, en caso de no ser advertida dicha circunstancia por el órgano judicial, podrá plantearse tal extemporaneidad por el demandado, como excepción previa o como defensa de fondo. Cabe que el actor acompañe copia de la resolución reclamada, si ésta le hubiese sido transcripta al comunicársela la autoridad administrativa o, en su caso, la indicación precisa del expediente en que hubiese recaído. La remisión del expediente permite comprobar, además, el cumplimiento de un requisito previo fundamental, como lo es el agotamiento de la vía administrativa o reclamación administrativa previa (ver Cap. XIV, punto 111, numeral l), segun los casos.
b) Acompañamiento de la prueba documental Con la demanda, reconvención y contestación de ambas, deberá l 4 Hay algunos recursos judiciales directos cuyo escrito de inicio debe ser presentado ante la sede del órgano administrativo autor de la decisión impugnada, por ej., ley 23.187, art. 47 (ver Cap. XXVI).
TOMÁSHUTCHINSON
acompañarse la prueba documental y ofrecerse todas las demás prueb de que las partes intentaren valerse. Cuando la prueba documental estuviere a su disposición, la parte interesada deberá individualizar indicando su contenido, el lugar, archivo, oficina publica o persa en cuyo poder se encuentra15. En el escrito de demanda el demandante debe agregar copia de resolución impugnada, siempre y cuando ésta le hubiese sido transcri por la autoridad administrativa al notificarlo de la misma. De no así, es suficiente que individualice con precisión el expediente en que la resolución se hubiese dictado. Es un requisito importante a de fijar la competencia del tribunal, el cual debe saber desde un mienzo si ha sido dictado el acto por la autoridad administrativa cionada y cuál es su contenido. El artículo 333 del CPCCN especifica los elementos documental que se deben adjuntar con el escrito de inicio. El actor deberá aco pañar la prueba documental que estuviera en su poder. Si no la tuvi a su disposición deberá individualizarla indicando su contenido, lugar, archivo, oficina pública y persona en cuyo poder se encuent También debe acompañarse con el primer escrito el poder o el tí que acredite la personalidad del compareciente, si éste no fue
instrumental sino toda la documental. Si no se acompañan los documentos, salvo cuando no los tuvieren a su disposición y los dejaren individualizados en forma, perderán los demandantes el derecho a producir esa prueba documental. Es importante advertir que, en la práctica, no se suscitan mayores dificultades en torno al cumplimiento de la carga de acompañar la documentación que menciona el citado artículo, toda vez que, normal mente, tales elementos instrumentales ya están agregados al expedient administrativo en donde tramitó el procedimiento administrativo pre vio. Y esa circunstancia adquiere especial relevancia en tanto se h resuelto, con buen criterio, que las constancias administrativas forma l 5 Así lo disponen los arts. 333 del CPCCN, 28 del CPCAPBA y 347 de CPCCLRyM de Tierra del Fuego, entre otros.
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parte de la misma demanda, y suplen la no presentación de dichos documentos en el escrito de inicio? Ello significa, en consecuencia, que el actor queda librado de cumplir con la carga que imponen las normas en cuestión, en tanto en cuanto los documentos respectivos obren agregados al expediente administrativo y éste sea remitido al tribunal por la autoridad accionada. El CPCCN contempla en su artículo 335 la posibilidad de agregar documentos luego de presentada la demanda. La citada norma prevé, al efecto, dos posibilidades distintas en esta materia, a saber: a) agregación de documentos de fecha posterior a la demanda; b) agregación de documentos de fecha anterior a ese momento, pero con juramento de no haber tenido antes noticia de su existencia. Sin duda que la referida documentación deberá tener relación directa con la cuestión debatida, requisito éste que deriva de un principio común a toda la prueba en general. Aunque la norma no lo diga, cabe la agregación de documentos citados en la demanda y que pudieron obtenerse recién después de ese momento. La norma especifica que debe darse vista a la parte accionada de la nueva documentación que acompaña el actor, la cual debe reconocer o negar la autenticidad de tales documentos (art. 356, inc. lo). En materia de documentación a acompañar, exige el artículo 270, inciso 3; del CCAyTCABA: "El ejemplar donde estuviere publicado el acto administrativo impugnado, testimonio o certificado expedido por autoridad competente. 4. En el supuesto de que ninguna de las constancias indicadas en el inciso 3) haya podido obtenerse, existe la carga de indicarse la razón de ello y el expediente donde se encuentren. 5. Cuando se accione mediante denegación tácita, existe la carga de individualizar el expediente respectivo.. ." Otros códigos procesales administrativos que contienen requisitos procesales específicos son: a) El de Córdoba (art. 16), debiéndose señalar que entre la documentación a acompañar, exige: "...c) El testimonio del acto administrativo que motiva la acción deducida si se le hubiere entregado copia
en el momento de la notificación o, en su caso, la indicación precisa del expediente en que hubiere recaído ..." y que para el ejercicio de la acción de lesividad, requiere a la Administración acompañar el expediente administrativo en que se produjo el acto presuntamente irregular (inc. d). b) El de Corrientes (arts. 56 y 57), requiriéndose en el primero de los artículos citados, entre otros aspectos, "...c) La individualización y contenido del acto impugnado, indicando la lesión del derecho subjetivo, interés legítimo o difuso...", y en el segundo, entre la documentación adjunta, "...c) El Boletín Oficial, si estuviere publicada la resolución impugnada, el testimonio de la misma o certificado expedido por autoridad competente. En el supuesto de no haberse podido obtener ninguna de esas constancias, deberá precisarse la razón de ello y el expediente donde se hallen. .." c) El de Chaco (art. 22): "...c) El ejemplar correspondiente del Boletín Oficial si hubiere publicado la resolución impugnada o el testimonio de la misma si se lo hubiere comunicado en el acto de la notificación; caso contrario bastará indicar con precisión el expediente en que hubiera recaído". d) El de Entre Ríos (art. 41): que comprende entre los requisitos: "...c) La individualización y contenido del acto impugnado, indicando la lesión del derecho subjetivo e interés legítimo", como también, el artículo 42, en materia de documentación que debe adjuntarse, incluye entre los requisitos el relativo al "Boletín Oficial, testimonio o certificado, o la razón para no hacerlo y el expediente en que se hallen", con el texto ya citado del Código correntino. e) El de Formosa (art. 41), que incluye entre los requisitos: "...c) La individualización y contenido del acto impugnado, indicando la lesión del derecho subjetivo e interés legítimo"; como también, el artículo 42, en materia de documentación que debe adjuntarse, incluye entre los requisitos el relativo al "Boletín Oficial, testimonio o certificado o expediente", con el texto que trae el Código de Corrientes.
f) El de Jujuy, cuyo artículo 24 requiere entre la documentación que se debe acompañar: "c) El Boletín Oficial si se hubiere publicado la resolución impugnada o el testimonio de la misma si se lo hubiere
comunicado en el acto de la notificación; caso contrario, bastará indicar con precisión el expediente en que hubiere recaído". g) El de La Pampa (art. 25), que incluye: "...c) la individualización y contenido del acto impugnado, precisando en qué forma y por qué dicho acto agravia el derecho subjetivo, el interés legítimo o las prerrogativas de la parte actora"; comprendiéndose entre la documentación que debe acompañarse (art. 26), idénticos recaudos que el de Corrientes. h) El de La Rioja (art. 38), que dispone, en relación a los requisitos: "....c) La individualización y contenido del acto impugnado, indicando la lesión del derecho subjetivo o interés legítimo ..." requiriéndose en lo relativo a la documentación a&unta (art. 39), el Boletín Oficial, testimonio, certificado o cita del expediente, en un modo análogo a los anteriores. i) El de Mendoza, aprobado por la ley 39 18, artículo 34, que incluye: "...c) La individualización y contenido del acto impugnado, indicando la lesión del derecho subjetivo o interés legítimo..."; estableciendo el artículo 35 entre los documentos que deben acompañarse, el Boletín Oficial, testimonio, certificado o cita del expediente, del modo señalado en el caso de Corrientes. j) El de Misiones (art. 49) establece: "...c) Deteminación concreta del acto impugnado, indicando la lesión del derecho subjetivo o interés legítimo...", requiriendo además el artículo 50, la inclusión entre la documentación acompañada, de Boletín Oficial, testimonio, certificado o cita del expediente, de un modo análogo al referido en el caso de Corrientes. k) El de Neuquén (art. 3 9 , que incluye el requisito de: "...c) La individualización y contenido de la actividad impugnada, indicando la lesión del derecho subjetivo, cuando el accionante es el administrado; requiriéndose en el artículo 36, entre la documentación adjunta...", el Boletín Oficial, testimonio o certificado, con un texto análogo a los anteriores. 1) El de Santa Cruz (art. 48) que comprende: "...b) La individualización del expediente o antecedentes administrativos y la indicación y contenido del acto impugnado si lo hubiese, precisándose en qué
forma y por qué motivo dicho acto agravia el interés jurídicamente tutelado de la parte actora ..." m) El de Santa Fe, ley 11.330, artículo 10, que incluye entre los requisitos a acompañar "...testimonio del acto impugnado.. ." n) El de Tierra del Fuego (art. 26), que requiere: "...b) La individualización del expediente o actuaciones administrativas y la indicación y contenido del acto impugnado, si lo hubiese, precisándose en qué forma y por qué motivo dicho acto agravia el interés jurídicamente tutelado de la parte actora..." ñ) El de Tucumán (art. 28), que incluye entre los requisitos: "...c) La individualización y contenido de la actividad que se impugna indicando cuando el demandante fi~ereun particular, la lesión del derecho subjetivo o del interés legítimo..." Conforme puede advertirse, los requisitos de la demanda específicos del proceso administrativo más frecuentemente incluidos en los códigos respectivos, en nuestro medio17, son, en el escrito de demanda, la individualización y detalle del contenido del acto administrativo o actividad administrativa que se impugna, describiendo la lesión que tal acto o actividad causa al derecho subjetivo, o al derecho subjetivo o interés legítimo, o al derecho subjetivo, interés legítimo o interés difuso, según la legitimación que admita el cuerpo normativo de que se trate, y adjuntar a la demanda un ejemplar del Boletín Oficial en que se l 7 Cabe señalar que en España -cuya Ley de la Jurisdicción Contencioso Adnzinistrativa de 1956 ha inspirado a los códigos procesales administrativos provinciales posteriores a la década de los 70- los requisitos del acto de iniciación eran sensiblemente menores, cuando, como sucede en la generalidad de los casos, no coincide con la demanda. Así, bastaba "...que en él queden identificados: la parte demandada y sus representantes y el acto frente al cual se deduce la pretensión ..." (GONZÁLEZ PÉREz, Manual... cit., p. 308). La nueva ley, en relación al requisito de acompañar copia o traslado del acto o disposición, "...Es indudable que cuando no existiese lugar la notficación personal del acto objeto de rectrrso mal puede presentarse el traslado. Pero azrn czrando hzlbiere tenido lugar la notiJicaciór2 personal, no es necesaria la presentación, ya que el artíczrlo 45.2.c) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa del 13julio de 1998 del Reino de España establece que bastará 'indicación del expedier~teen que haya recaído o el periódico oficial en que se haya publicado" (sents. de 30-5-61, Ar. 228; 4-5-72, Ar. 2925). Y la jurisprudencia aplica el principio pro actione al interpretar este apartado (sent. de 8-5-85, Ar. 2900).
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encuentre publicado el acto, en su caso, o bien testimonio de aquél o, de no poder obtenerse los elementos precedentemente descriptos, expresión de la causa de la imposibilidad, y detalle de las actuaciones administrativas en que se encuentran.
c) Solicitud de medidas preca utorias También, sin perjuicio de lo que habremos de analizar oportunamente respecto de las medidas cautelares (ver Cap. XXIV), diversos códigos procesales administrativos prevén expresamente la posibilidad, con la presentación de la demanda, de solicitar la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado. . Así, por ejemplo, el Código Procesal Administrativo de La Rioja (ley 4243) establece en su artículo 18, Suspensión de la ejecución de las decisiones adnzinistrativas, oportunidad y trámite, que: "Sin perjuicio de las medidas precautorias e innovativas que fueren procedentes conforme a lo dispuesto en este cuerpo legal, previa, simultánea o posteriormente a la interposición de la acción, podrá solicitarse al tribunal la suspensión de la ejecución de las disposiciones administrativas involucradas en ella. El tribunal resolverá la solicitud en el plazo de cinco (5) días, previa vista cinco (5) días de la demandada. Este incidente se sustanciará por cuerda separada, sin interrumpir ni suspender el proceso en los principales..." Dispone, además, el artículo 19: "...Procederá la suspensión cuando prima facie la disposición sea nula, o cuando ésta pueda producir un daño grave y pareciere como anulable ..." Es dable también citar aquí el Código de Santiago del Estero, que prevé en su artículo 29 esta posibilidad. d) Impugnación integral de los actos y su contenido
Por lo general, el procedimiento administrativo previo a la acción judicial está compuesto por una serie de actos que culminan con la denominada "decisión definitiva que causa estado" que es la que concluye la vía administrativa. Es decir, se está en presencia de una decisión que no es susceptible de impugnación alguna en sede adminis-
trativa18, y sólo puede ser enjuiciada por la vía judicial de los recursos directos contencioso administrativos. Cuando se produce dicha situación, sea por medio del acto que resuelve primeramente la cuestión, o mediante la existencia de dos actos sucesivos emanados de la misma autoridad administrativa19-el primitivo y el posterior, confirmatorio, dictado en el recurso respectivo-, se ha entendido, a través de un criterio jurisprudencial estricto20 que no compartimos, que la demanda contencioso administrativa debe comprender la impugnación de ambas decisiones. Decimos que no compartimos tal criterio porque seguirlo significa exigir que el demandante cumpla recaudos formales que parecen más propios de un recurso judicial que de un acto de iniciación del proceso, con lo que se estaría volviendo a una etapa ya superada en que se consideraba a la acción administrativa como un recurso contra las decisiones administrativas, reconociéndose, de tal forma, que la Administración ejercería una especie de jurisdicción primaria (resabio de la justicia retenida). La exigencia aludida comprende dos aspectos distintos aunque estrechamente relacionados entre sí. a) Que la demanda debe estar dirigida a obtener la anulación de ambas resoluciones. El argumento central reside en que los fundamentos y la decisión del segundo acto integran el contenido cualitativo de su precedente2'. Dicho criterio jurisprudencial es objetable en casos l 8 Por cierto que el recurso de reconsideración siempre es procedente contra esa decisión. HUTCHINSON, Ley Nacional... cit., t. 11, p. 386. l9 Cuando se trata de actos emanados de distintos órganos administrativos, es unánime la opinión de que sólo resulta necesario impugnar el dictado por el órgano jerárquicamente superior, que es el que agota la vía administrativa. 20 Iniciado por la SCJBA en la causa "Álvarez, Ramón", de 13-10-70, A. y S. 1970-11-371; íd., causa B. 51.384, "Berrino", de 10-4-90. 21 SCJBA, causas B. 46.878, "Girán SAIyC", de 2-12-75, D. J. B. A. 108-41; B. 47.625, "Sade SACCIFIN", de 1-6-77; B. 47.898, "Romano, Horacio C.", de 4-4-78; B. 47.744, "Demaco, H. R. y otro", de 12-7-77; B. 49.262, "Prodico SA", de 18-12-84, D. J. B. A. 129-449; B. 48.632, "Huayqui SA", de 22-5-84, D. J. B. A. 128-57. Igual criterio se sustenta en la posterior causa B. 09.454, "Nardini", de 11-12-86, si bien en este precedente existe una postura minoritaria de los Dres. Negri, Cavagna Martínez y Vivanco, quienes puntualizan que la impugnación del segundo acto desestimatorio es innecesaria, cuando el mismo carece de argumentos que no hayan sido objeto de cuestionamiento en la demanda (A. y S. 1986-IV-361).
en que el segundo acto no introduzca fundamentos distintos a los que el propio órgano consignara en el anterior2', toda vez que, en tal supuesto, la exigencia en análisis puede constituir un excesivo rigor formal y, como tal, resulta descalificable a la luz de la jurisprudencia elaborada sobre el punto por la Corte Suprema de Justicia de la NaciónZ3.Me parece razonable interpretar que resulta suficiente la impugnación del acto que desestima la reconsideración, no siendo necesario extender la misma a los actos dictados con anterioridad durante el curso del procedimiento. b) Que debe controvertir todos los fundamentos esenciales de las decisiones administrativas. De acuerdo con este criterio, no es suficiente que la demanda esté enderezada a solicitar la anulación de las resoluciones dictadas en sede administrativa, pues es imprescindible que el actor controvierta en forma adecuada los argumentos contenidos en aquellas decisiones. Ello, en el entendimiento de que los fundamentos esenciales de la resolución (o resoluciones) administrativa que no ha sido impugnada en la demanda llegan fimes a la instancia judicial e impiden revisar la ilegitimidad de la decisión denegatoria, cualquiera fuera la opinión que pudiera sustentarse en punto a su acierto o justicia intrin~ecas'~.Un criterio tan estricto lia llevado a consecuen22 Conf. BEZZI, Osvaldo M., El contrato de obra pública, 2" ed., Depalma, Buenos Aires, p. 520. 23 Precisamente, en la causa "Luqui, Juan Carlos" la CSJN revocó, por la causal de arbitrariedad, un pronunciamiento del Superior Tribunal bonaerense, que había desestimado una demanda contencioso administrativa en la cual el actor se limitó a impugnar el primer acto adniinistrativo denegatorio. Entre otras consideraciones, la Corte Federal manifestó que tal decisión judicial padecía de un injustificado rigor formal, que atentaba contra la garantía de defensa en juicio (art. 18, Const. Nac.), máxime cuando el segundo acto administrativo había desestimado la pretensión recursiva por la sola razón de que el interesado no ofreció nuevas pruebas que permitieran "modificar el criterio sustentado" (Fallos: 298: 116, consid. 7"). 24 En suma, que en su escrito de inicio el actor no puede limitarse a la simple relación de antecedentes del caso y a la iniciación del Derecho aplicable, sino que debe, necesariamente, controvertir de manera idónea los fundamentos esenciales de los actos administrativos que impugna en sede judicial. Ver SCJBA, D. J. B. A. 115-305; 117-326; 118- 177; 120- 165; 121-24 1 y 46 1; 126- 125. En fecha más reciente, esa postura se reitera en las causas B. 54.464, 'cAmez", sent. de 29-3-88 y B. 47.854, "Hotelera Río de la Plata", sent. de 8-5-90.
cias absurdas; así, se ha llegado a desestimar por improcedentes demandas contencioso administrativas en las cuales el actor se limitaba a examinar los aspectos de fondo de su reclamo, sin hacerse cargo de las razones de carácter formal que la autoridad administrativa había consignado en la resolución impugnadax. Pero no siempre los jueces son tan estrictos, sino que en otros casos han actuado con un criterio lógico. Así, si el acto que resuelve la reconsideración no introduce argumentos nuevos, la demanda debe considerarse suficiente en su aspecto formal26con la impugnación expresa del primitivo acto denegatorio, si de la narración de los hechos se advierte que también se está impugnando la resolución del recurso. Con el mismo criterio, resulta suficiente la impugnación del acto que desestima la reconsideración, no siendo necesario extender la misma a los actos dictados con anterioridad durante el curso del procedimiento. En síntesis, no siempre habrá de bastar que la demanda esté enderezada a solicitar la anulación de las resoluciones dictadas en sede administrativa. Es imprescindible, además, que el actor controvierta en forma adecuada los argumentos contenidos en aquellas decisiones, pues los fundamentos esenciales de la resolución administrativa que no han sido impugnados en la demanda, llegan firmes a la instancia judicial e impiden revisar la legitimidad de la decisión definitiva17. 25 SCJBA, causas B. 47.677, "F. C. E.", de 3-7-79, D. J. B. A. 117-141; B. 48.645, "Mare, Luis", de 24-1 1-8 1, D. J. B. A. 123-101, entre otras. Es necesario tener presente que, en muchos casos, los hndamentos de la resolución pueden estar consignados en dictámenes o informes previos, a los cuales se remite expresamente el propio acto. Ésa es la doctrina que dimana de las causas B. 47.486, "Limayy,de 2-10-79, de la SCJBA, D. J. B. A. 117-329; B. 47.949, "Medina", de 30-10-79, D. J. B. A. 118-7; B. 47.888, "Policastro", de 20-5-80, D. J. B. A. 118-341; B. 48.019, "De León", de 27-5-80, D. J. B. A. 119-482; B. 47.703, "Valenzi", de 17-2-81, D. J. B. A. 120-225, entre muchas. En tales supuestos, la demanda debe impugnar adecuadamente el contenido de esos dictámenes o informes, pues de lo contrario aquélla se considera insuficiente. Ver, entre otras, las causas B. 49.262, "Prodico SA", de 7-4-83, D. J. B. A. 129-449 y B. 48.830, "Almada, Enrique", de 7-4-83, D. J. B. A. 126-177. 26 SCJBA, causa B. 51.384, "Berrino", sent. de 10-4-90. 27 SCJBA. Ver, en tal sentido, los precedentes que aparecen publicados en D. J. B. A. 115-305; 117-326; 118-117; 120-165; 121-241 y 461; 126-125. En fecha más reciente, esa postura se reitera en las causas B. 54.464, "Amez", sent. de 29-3-88, y B. 47.854, "Hotelera Río de la Plata", sent. de 8-5-90.
Por ello en el escrito de inicio el actor no puede limitarse a la simple relación de antecedentes del caso y a la indicación del Derecho aplicable, sino que debe, necesariamente, controvertir de manera idónea los fundamentos esenciales de los actos administrativos que impugna en sede judicial.
e) Autosuficiencia del esciito de demanda Otro aspecto impugnatorio que presenta características propias en estos procesos administrativos es el vinculado con la autosuficiencia del escrito de inicio. Esto significa que tanto la relación de antecedentes del caso y la invocación del derecho como la impugnación de las decisiones motivo del juicio deben estar suficientemente desarrolladas en la demanda, y no en otros escritos presentados por el interesado. El principio enunciado se proyecta esencialmente en dos direcciones distintas. Por un lado, la referida carga procesal no puede ser cumplida mediante la remisión que. haga el actor a anteriores a la demanda, obrantes en el expediente administrativo donde tramitó el procedimiento administrativo previo2*.Por el otro, las deficiencias contenidas en el escrito de inicio no siempre pueden ser subsanadas a través de escritos posteriores presentados en el juiciozg. Ello tiene que ver con la posibilidad o no de que se amplíe la demanda, para mejorar los fundamentos de la pretensión o plantear nuevas. 28 Este criterio aparece enfatizado por ejemplo en la Provincia de Buenos Aires a partir del precedente de la SCJ que se registra en A. y S. 1970-11-157 (L. L. 143-627, fallo 27.017-S) y se reitera en los fallos que aparecen registrados en D. J. B. A. 115-377, 118-249, 119-601, 128-154 (L. L. 1985-D, fallo 36.927-S). En fecha más reciente, ver las causas B. 50.572, "Díaz", sent. de 14-8-90 y B. 51.682, "Juan Jerónimo", sent. de 30-1 0-90. 29 La SCJBA ha puntualizado que es inadmisible la demanda que omite cumplir con el requisito de realizar el relato pormenorizado de los hechos y el derecho en que se apoya, añadiendo que esa deficiencia no puede ser subsanada con posterioridad mediante un escrito ampliatorio presentado una vez vencido el plazo del art. 13 del Código de Procedimientos de lo Contencioso Administrativo (causa B. 46.860, "Vidal", sent. de 17-1 1-76, A. y S. 1976-111-103. En similar sentido, ver causa B. 50.572, "Díaz" ya cit.).
D. Requisiíos objetivos
a) Comunes a. 1) Preliminar La demanda deberá quedar configurada en cuanto a su contenido. Normalmente las normas exigen la forma escrita para cualquier demanda procesal administrativa, enumerando los distintos recaudos que deben observarse, sustancialmente son similares a los previstos en el ordenamiento civil. Así, debe indicarse el nombre, apellido y domicilio del actor30. Si se trata de una persona jurídica debe indicarse el nombre o razón social. En principio el domicilio que debe denunciarse es el real, sin perjuicio de la constitución del domicilio procesal (ad lítem). En cuanto a los requisitos formales propios del escrito de demanda, son los que surgen, en el orden nacional, del artículo 330 del Código Procesal Civil y Comercial aprobado por la ley 17.454 y modificatorias, que establece: "...La demanda será deducida por escrito y contendrá: 1 . El nombre y domicilio del demandante. 2. El nombre y domicilio del demandado. 3. La cosa demandada, designándola con toda exactitud. 4. Los hechos en que se funde, explicados claramente. 5. El derecho expuesto sucintamente, evitando repeticiones innecesarias. 6. La petición en términos claros y positivos". En el caso de los ordenamientos locales, generalmente las normas remiten a lo que dispone el respectivo Código Procesal Civil o Comercial, ya sea porque algunas provincias no poseen código administrativo (caso de Chubut, Río Negro y San Juan) o porque los códigos específicos optan por remitir a los respectivos ordenarnientos procesales civiles. 30 El art. 27, inc. lo del CPCA de la Prov. de Buenos Aires, impone la obligación de indicar el nombre, apellido y domicilio del actor. Si se trata de una persona jurídica debe indicarse el nombre o razón social. En principio el domicilio que debe denunciarse es el real, sin perjuicio de la constitución del domicilio procesal (ad lítem). Tal código establece además la obligación de denunciar las "demás condiciones personales del demandante", implicando ello un plus con respecto a lo requerido en el art. 330, inc. lo, del CPCC. En tal sentido pasará a ser obligatorio mencionar la profesión del demandante, así como su estado civil, en el caso de personas físicas.
En el caso de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, el propio código de la materia regula los requisitos formales que debe contener la demanda (arts. 269-270), al igual que el de la Provincia de Buenos Aires (art. 27).
a.2) Individualización de la conducta cuestionada Suele requerirse la individualización de la conducta configurativa del caso contencioso administrativo, pues si no hay caso no hay actuación jurisdiccional posible. Éste es un tema central para la procedencia de la demanda (ver, además, apartado E). Por eso las normas procesales administrativas generalmente exigen la descripción del contenido de la actuación u omisión administrativa que configura el caso, precisando los motivos por los que se considera lesionado, afectado o desconocido el derecho o interés jurídicamente protegido del demandante (por ej., el Código de la Provincia de Buenos Aire?' y el de la ciudad homónima). Este requisito configura el "caso o causa administrativa", el qIie generalmente se configura cuando se produce un conflicto intersubjetivo y actual de intereses entre un particular y una persona pública, estatal o no, que actuando en ejercicio de la función administrativa, afecte la esfera de intereses o derechos jurídicamente tutelados de la primera. Por ello la exigencia de la mayoría de los códigos acerca de la individualización del caso, ya que es esencial para la procedencia formal de la demanda procesal administrativa pues determinará a priori la competencia del juez del fuero (ver Cap. VII) y su posterior ámbito de actuación procesal (ver Cap. VIII). Según puede advertirse, caracterizan al proceso administrativo en 3 1 Podemos advertir que en el primer caso se-agregan a los requisitos existentes en el orden nacional (art. 27, inc. 3'): "La individualización y contenido de la actuación u omisión administrativa, que configura el caso, precisando los motivos por los que se considera lesionado, afectado o desconocido el derecho o interés jurídico tutelado del demandante". En el segundo, el art. 269 expresa: "3". La individualización y contenido del acto impugnado, si lo hubiera, precisándose en qué forma y por qué dicho acto agravia el derecho o interés de la actora [...] y 6". La justificación de la competencia del tribunal ..." (este recaudo también lo exige el inc. 6" del art. 27 del código provincial citado).
este aspecto, la individualización del acto o actividad administrativa objeto de impugnación (ver Cap. VIII) y del agravio que causa, así como la justificación de la competencia del juzgado, materia que como ha sido visto en el Capítulo VII, suele revestir complejidad en el proceso administrativo. Resulta evidente que, aun cuando tales requisitos no se encuentren presentes en el Código Procesal Civil y Comercial local, será preciso incluirlos también en las demandas procesales administrativas que se interpongan (por ej., en el ámbito nacional, dada la obligación impuesta a los jueces que entiendan en tales demandas por el último párrafo del art. 31 de la LNPA, texto según ley 25.344, de comprobar de oficio en forma previa a dar curso a las demandas procesales administrativas el cumplimiento de los recaudos establecidos en los arts. 23, 24 y 30, y de los plazos establecidos en el art. 25 de la citada ley tanto en la vía administrativa iinpugnatoria como en la declamatoria) (ver Cap. XIV, punto 111, numeral 2, apartado G.b). Es decir, el cumplimiento de los presupuestos procesales propios del proceso administrativo (ver Cap. XIV) y complementarios de los establecidos en los Códigos Procesales Civiles y Comerciales respectivos. En el de la Nación: el agotamiento de la vía administrativa, en caso de impugnación judicial de acto administrativo; la formulación y trámite del reclamo administrativo previo, en aquellos supuestos diversos a la impugnación judicial de actos administrativos -y de reglamentos-, el no transcurso del plazo de caducidad, en ambos casos con sujeción, en lo que a la vía del reclamo administrativo previo se refiere, a las disposiciones contenidas en el primer párrafo del artículo 31 de la LNPA. Las circunstancias señaladas obligan a quienes promueven demandas procesales administrativas a mencionar expresamente el acto administrativo o actividad administrativa que intenten cuestionar, debiendo además demostrar el cumplimiento de los presupuestos procesales señalados, para evitar el riesgo de que se disponga de oficio el rechazo de la demanda, por aplicación de las normas indicadas. También cabrá demostrar en el escrito de demanda la competencia del juzgado, dado que la constatación de tal competencia constituye presupuesto inexcusable de la apertura de la vía.
a.3) L a relación metódica de las circuizitancias del caso Consecuentemente, dicha exigencia impone que se efectúe una "relación metódica y explicada de las circunstancias del caso, con especial referencia a los hechos en que se funde la pretensión, expuestos en forma concisa y clara" (causa petendi). Esta exigencia se comprende pues, en definitiva, lo que el tribunal deberá juzgar con arreglo al Derecho objetivo vigente es la conducta humana en interferencia inter~ubjetiva~~. Los códigos de la materia, han seguido la tradición procesal de los Códigos Procesales Civiles y Comerciales, y han adoptado la teoría de la sustanciación, que impone la mención circunstanciada de todos los antecedentes fácticos que sustentan la relación jurídica causal. El principio opuesto -de la individualización- tiene en cambio operatividad en el proceso ejecutivo, en el que es suficiente la sola mención de la relación jurídica b a ~ a l ? ~ . La exposición clara y concreta de los hechos bases de la pretensión que se demanda (carga de afirmación), tiene las siguientes consecuencias: a) Hace nacer la carga del accionado de reconocerlos o negarlos categóricamente, bajo apercibimiento de estarse por el reconocimiento de los misnzos (art. 37, inc. 2", CPCAPBA); b) la prueba que se produzca sólo será pertinente con relación a los hechos expuestos en la demanda, y los que en su momento articule la otra parte (arts. 41, inc. a, CPCA, y 362, CPCCPBA), y c) la sentencia sólo puede considerar y juzgar los hechos articulados por las partes, de lo contrario violaría el principio constitucional de congruencia (art. 163, CPCCPBA).
a.4) L a exposición del derecho Debe indicarse "el derecho en que se funda la pretensión, expuesto sucintamente". En realidad, la exposición del fundamento de derecho MORTEO, De la demanda ... cit., p. 190. MORELLO, Augusto y otros, Código Procesal Civily Comercial de la Provincia de Buenos Aires. Comentado, t. IV, ps. 222-223. 32
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no es imprescindible, pero sí conveniente, ello por cuanto en virtud del principio curia novit iura, el juez conoce el derecho y es soberano en cuanto a la calificación jurídica de los hechos de la causa, siéndole permitido darles un encuadre jurídico distinto al propiciado por las partes34.
b) Especiales b.1) Acreditación del pago previo Tratándose de acciones en las cuales se cuestiona la aplicación de impuestos, tasas, etcétera, por parte de la Administración, la generalidad de los ordenamientos exige en nuestro país la acreditación del pago previo, acompañando constancia de tal pago a la demanda (ver Cap. XIV, punto 111, numeral 3), requiriendo incluso que dicho pago se efectúe en el supuesto en que el tributo pasara a ser exigible durante la sustanciación del litigio, aunque prevalece el criterio de que tal obligación no incluye las multas y recargos, aunque en algún caso se exige que se afiance su pago. En algunos ordenamientos, según se verá, o bien queda a criterio del juez imponer esta obligación, según la verosimilitud del derecho, o bien se exceptúa del pago previo cuando "...su imposición configurase un supuesto de denegación de justicia ..." (art. 19, inc. 3", apartado a, CPCAPBA).
b.2) La necesidad de precisar el monto reclamado La demanda deberá precisar el nzonto reclamado, salvo cuando al actor no le fuere posible determinarlo al promoverla, por las circunstancias del caso, o porque la estimación dependiera de elementos aún no definitivamente fijados y la promoción de la demanda fuese imprescindible para evitar la prescripción de la acción. En estos supuestos, no procederá la excepción de defecto legal.
b.3) E l contenido de la demanda y la vía previa administrativa Ya se ha destacado que el proceso administrativo no tiene carácter 34
MORTEO, De la demanda... cit., p. 191.
de "revisor de actos" (ver Cap. 111, punto 111). No obstante, la pretensión formulada durante el procedimiento administrativo deberá guardar correspondencia con la planteada en la demanda, dado que en caso contrario se incumplirían los presupuestos procesales de agotamiento de la vía adnzinistrativa o bien de reclamación previa, según los casos. Es obvio, y así lo señalan algunos autores3j, que la determinación que -según el ordenamiento- pueda producirse con la demanda de la materia de la lis sobre la cual deberá recaer la sentencia", no impide, ciertamente, ofrecer y producir prueba con amplitud, aun cuando no hubiere sido ofrecida tal prueba en el procedimiento administrativo, ni tampoco la facultad del juez, una vez analizado el objeto, de aportar soluciones jurídicas no aportadas por las partes, conforme al aforismo curia novit iura (ver Cap. X X , punto VII). Conforme hemos expresado precedentemente, tampoco la delimitación del objeto del proceso a través de la interposición de la demanda mixta, o de la formulación de la pretensión a través de la demanda, en aquellos ordenamientos que permiten la iniciación del proceso a través de una denzanda pura, impide la introducción de datos de hecho o de derecho destinados a sustentar la pretensión, no introducidos anteriormente durante el procedimiento administrativo. También el órgano judicial puede utilizar todos los datos obrantes en el proceso e incluso en el expediente administrativo, aun cuando no hayan sido invocados por las partes en sus alegaciones. Los ordenamiento~en la materia suelen facultar por otra parte al órgano judicial para allegar al proceso los datos que fueren necesarios para su correcta resolución, si no obraren ya en él, a través de la producción, por sí, de medidas pro b a t ~ r i a s ~ ~ . DIEZ y HUTCKINSON, Derecho... cit., p. 1 14.' En realidad, es preciso determinar la posibilidad de reconvención, respecto de la cual no existe según veremos una única posición en doctrina, ni en los Códigos en la materia vigentes en el país (ver punto VIII). 37 Así, el art. 61 de la Lej~de la Jurisdicción Contencioso Adn~inistrativade 1998 de España, establece que: "...l. El Juez o Tribunal podrá acordar de oficio el recibimiento a prueba y disponer la práctica de cuantas estime pertinentes para la más acertada decisión del asunto. 2. Finalizado el período de prueba, y hasta que el pleito sea declarado concluso para sentencia, el órgano jurisdiccional podrá también acordar 35
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Esta mayor amplitud de las facultades del juez en el proceso administrativo, respecto de aquellas con que cuenta en el proceso civil, puede advertirse también en los Códigos provinciales. Así, el artículo 46 del Código Contencioso Ad~ninistrativode la Provincia de Buenos Aires establece como Medidas para mejor proveer que: "...El juez podrá ordenar de oficio la producción o ampliación de toda medida de prueba que considere conducente a la averiguación de la verdad de los hechos. Esta potestad podrá ejercerse en cualquier estado del proceso, aun después del llamamiento de autos para sentencia. La decisión será irrecurrible..." Asimismo, el Código de Jujuy establece que: "...El tribunal podrá: a) Ordenar de oficio las diligencias que estime convenientes y conducentes al esclarecimiento de los hecl-ios aun cuando las partes se opusieran; b) Rechazar aquellas manifestaciones improcedentes o puramente dilatorias, siempre que no se trate de pruebas instrumentales; C) Ampliar la prueba ofrecida como medida para mejor proveer..." Similar disposición contiene el Código Contencioso Administrativo del Chaco (art. 52). la práctica de cualquier diligencia de prueba que estimare necesaria. 3. Las partes tendrán intervención en las pruebas que se practiquen al amparo de lo previsto en los dos apartados anteriores ..." Asimismo, en materia de facultades del tribunal, que habitualmente cobran mayor dimensión en el proceso ndnzinistrntivo respecto del proceso civil, aspecto explicable por la mayor presencia del interéspzíblico, establece el art. 33 de la ley precedentemente referida -en este caso en materia de los lí~nitesestablecidos por las pretensiones formuladas por las partes al Jzizgador- que: "...l. Los órganos del orden jurisdiccional contencioso-administrativo juzgarán dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes y de los motivos que fundamenten el recurso y la oposición. 2. Si el Juez o Tribunal, al dictar sentencia, estimare que la cuestión sometida a su conocimiento pudiera no haber sido apreciada debidamente por las partes, por existir en apariencia otros motivos s~isceptiblesde fundar el recurso o la oposición, lo someterá a aquéllas mediante providencia en que, advirtiendo que no se prejuzga el fallo definitivo, los expondrá y concederá a los interesados un plazo común de diez días para que formulen las alegaciones que estimen oportunas, con suspensión del plazo para pronunciar el fallo. Contra la expresada providencia no cabrá recurso alguno. 3. Esto mismo se observará si, impugnados directamente determinados preceptos de una disposición general, el Trib~inalentendiera necesario extender el enjuiciamiento a otros de la misma divosición por razones de conexión o consecuencia con los preceptos recurridos".
El Código de Córdoba, en su artículo 34, dispone también que: "El tribunal podrá ordenar de oficio las diligencias que considere oportunas, conducentes al esclarecimiento de los hechos, aun cuando las partes se opusieren ..." El artículo 54 del Código de Tierra del Fuego dispone, en similar sentido, que: "...El Tribunal podrá ordenar de oficio la producción de pruebas que considere pertinentes, o la ampliación de las ya producidas, para la averiguación de la verdad de los hechos. Esta facultad podrá ejercerse en cualquier estado del proceso y aun después de llamados los autos para sentencia, aunque las partes no hubiesen ofrecido esas medidas, u ofrecidas no instasen su producción o se opusiesen a que se practique. La decisión será irrecurrible. "Las partes podrán controlar la producción de la prueba de oficio, mas no podrán formular cuestiones durante su realización. "Si se produjesen después de las oportunidades establecidas en los artículos 51 y 52 se dará traslado a cada pai-te, por el plazo de tres (3) días, para alegar a su respecto". Una disposición similar está contenida en el Código de Santa Cruz, que además contiene una disposición también relativa a las facultades del Tribunal, estableciendo que (art. 46): "...El impulso está reservado a las partes. No obstante, el Tribunal tendrá la facultad de ejercitar un margen discrecional en su actividad a efectos de determinar los medios necesarios de adecuación de los hechos señalados en la acción, en las normas de esta ley..." Para concluir este aspecto, habremos de recordar lo expresado por González Pérez3? "...La regulación del proceso administrativo está informada por el llamado principio de oficialidad o inquisitivo, por lo que no tiene en él vigencia el aforismo iudex secundum allegata et probata a partibus indicare debet. El juez administrativo no sólo puede aportar al proceso normas jurídicas --curia novit izrra- sino datos de hecho (art. 33.1, LJ) ..." 38
GONZÁLEZ PÉREZ, Manual... cit., p. 3 18.
E. Verificación del cumplimiento de los requisitos El tribunal verificará el cumplimiento de los requisitos procesales exigidos y de no ser así, dispondrá que se subsanen los defectos u omisiones en el plazo que señale o el que establezca el código -por ej., 5 días en el Corrientes (art. 58); Entre Ríos y Formosa (arts. 43); La Pampa (art. 27); Mendoza (art. 36); Neuquén (art. 37); Tierra del Fuego (art. 28)- o el que fije el tribunal, que no podrá exceder de 5 días (art. 30 de Tucumán) o de 10 días (art. 271, CCAyTCABA). Si la parte no lo hiciere, se desestimará la presentación sin más trámite (arts. 43 de Entre Ríos y Formosa; 27 de La Pampa; 36 de Mendoza; 37 de Neuquén; 28 de Tierra del Fuego) o se tendrá por no presentada (art. 30 de Tucumán).
7. Elección del tipo de proceso Un aspecto de interés contenido en algunos Códigos provinciales -ya examinado al considerar los distintos tipos de procesos (ver Cap. VI, numeral VI1 al que remitimos)- es el relativo a la posibilidad del actor -susceptible de posterior cuestionamiento por el demandadode optar por una vía sumaria caracterizada por la limitación probatoria -la prueba instrurnental- a cambio de una mayor simplicidad y rapidez del trámite. Tal el caso del Código de Misiones (art. 57, Opción procesal): "...Declarado admisible el proceso, el accionante podrá optar por alguna de las vías procesales establecidas en este código, dentro de un plazo de diez días de notificada la admisibilidad ..." Lo propio hacen los Códigos de Corrientes (art. 22, Procedimiento acelerado), Entre Ríos y Formosa (arts. 64 y 65).
8. Efectos de la demanda A. Efectos procesales La interposición de la demanda produce diversos efectos procesales. Entre otros: a) Con la interposición de la demanda, en primer lugar, pasa a existir litispendencia con relación a la pretensión materia de
aquélla, ya que ha sido sometida a consideración de un tribunal. Ello permitiría la promoción de la pertinente excepción por parte del demandado, si coincidiendo las identidades de sujeto, objeto y causa, la pretensión fiera sometida a la consideración de otro tribunal o del mismo, pero en un proceso diverso. b) Respecto del órgano jurisdiccional, la presentación de una demanda que cumple adecuadamente los requisitos establecidos para este acto procesal, determina la adquisición de la competencia del Tribunal para entender en la cuestión, efecto conocido como perpetuatio iurisdictionis (excepto las causas de excusación o inhibición legalmente previstas). c) Al quedar abierta la instancia, determina la obligación del juzgador de proveer las pretensiones que se formulen y origina el deber en el actor de instar la prosecución de las actuaciones, bajo la prevención de caer en la perención o caducidad de la instancia (ver Cap. XTX, punto IX). d) Con relación a las partes, la presentación de la demanda y la constatación del cumplimiento por parte de ésta de los requisitos antes señalados trae consigo para las partes la conservación de aquellas características que permitían su legitimación, si estaban presentes al tiempo de presentar la demanda, efecto que suele enunciarse con la denominación de perpetuatio legitimationis. e) Con relación al objeto de la demanda, cabe señalar que mientras en las demandas puras o acto cuya finalidad exclusiva es la iniciación del proceso (tal como -según se vio, punto 3, apartado B.b-- sucede en el art. 45 del Código de la Provincia de Corrientes) el único elemento que queda claramente designado es el acto sobre el que fundamentalmente habrá de versar la acción, que consiguientemente no podrá ser alterado. La promoción de la demanda -obviamente, en el caso de las demandas mixtas (ver numeral 4)- tiene también por efecto la inalterabilidad de la pretensión del actor. Ello supone que el objeto delproceso queda delimitado. Cabe señalar, no obstante, que la mera interposición no produce tal inalterabilidad en las legislaciones que permiten modificar o ampliar la demanda antes de su notificación; tal efecto, en
tales casos, no se produce a partir de la presentación, sino a partir de la notificación del traslado de la demanda. En ellos, existiría la posibilidad de efectuar tales modificaciones no sólo respecto de las alegaciones procesales -actos procesales a través de los cuales se introducen en el proceso los datos necesarios para q2re el órgano jurisdiccional pueda apreciar si la pretensión se ajusta o no a Derecho19, aspecto en el que siempre presentaciones posteriores, realizadas en las etapas oportunas, pueden modificar las efectuadas en la demanda- sino en el fundamento jurídico y hasta en las pretensiones, es decir, que poseyendo legitimación, sería posible acumular a una pretensión de nulidad de acto administrativo otra de daños y perjuicios fundada en la nulidad de tal acto. La pretensión ingresada por el actor enmarca las defensas que puede oponer el demandado (salvo el caso de la reconvención; ver punto VIII).
B. Efectos sustanciales También la promoción de la demanda acarrea efectos desde el punto de vista sustancial. A saber: a) Como aspecto fundamental, la interposición de la demanda interrzmzpe los términos de prescripción o de caducidad de la acción procesal administrativa; b) convalida la acción intentada descartando otras que pudieren ser alternativasM.
9. Modificación y ampliación de la demanda A. Casos de aplicación directa de los códigos procesales civiles y comerciales En el sentido de lo expresado al final del apartado anterior, el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, aplicable en el orden nacional ante la inexistencia de un Código Procesal Administrativo -en todo cuanto no estuviere modificado por las normas específica39
GONZÁLEZ PEREZ, Manual... cit., p. 31 7.' Conf. GOZAÍNI, Teoria general. .. cit., p. 185.
LA INICIACIÓN
DEL PROCESO
mente aplicables al proceso administrativo, fundamentalmente el Título IV de la ley 19.549-, establece en su artículo 331 que: "...El actor podrá modificar la demanda antes de que ésta sea notificada. Podrá, asimismo, ampliar la cuantía de lo reclamado si antes de la sentencia vencieren nuevos plazos o cuotas de la misma obligación. Se considerarán comunes a la ampliación los trámites que la hayan precedido y se sustanciará únicamente con un traslado a la otra parte ..." Se debe señalar que en la práctica tal ampliación o modificación no resulta sencilla, dado que en los procesos a los cuales se aplique el código de ordenamiento civil y comercial, presentada la demanda, tiene lugar la etapa de habilitación de la instancia, con pedido de las actuaciones administrativas, vista al agente fiscal y comprobación de la concurrencia en el caso de los presupuestos procesales especzj5cos de la acción procesal administrativa (particularmente en el orden nacional a partir del fallo "G~rordo")~' y de la reforma de la ley 19.549 por la ley 25.344. Si bien podría tener lugar una ampliación o modificación de demanda, ello podría según el caso requerir la reiteración de alguno de dichos actos, cuando menos, de la vista del agente fiscal.
B. Códigos que contemplan la posibilidad de ampliación a) Como consecuencia de la remisión de los expedientes administrativos El artículo 32 del Código Procesal Administrativo de la Provincia de Buenos Aires prevé tal posibilidad en su artículo 32 (texto según ley 13.10l), al establecer: "...Ampliación o transformación de la demanda. Recibidos los expedientes administrativos en Secretaría, la parte actora, dentro de los quince (1 5) días de notificada por cédula tal recepción, podrá ampliar o transformar la demanda. Cumplido el referido trámite o vencido el plazo, el juez-dispondrá correr traslado de 4' CSJN, 4-2-99, "Gorordo Allaria de Kralj, Haydée c/Min. de Cultura y Educación", Fallos: 322:73; ver HUTCHNSON, Tomás, La habilitación de 10 irzstancia en el proceso adnzinistrativo nacional en HUTCHINSON, Tomás, Elementos de Derecho Ad~?zinistr~tivo, Colección de Análisis Jurisprudencial, serie de libros universitarios, La Ley, Buenos Aires, 2003, ps. 548 y SS.
la demanda, previo examen de admisibilidad conforme a lo dispuesto en el artículo 31 del presente Código ..." Lo propio hace el Código de Santa Cruz (art. 57), teniendo el interesado diez días para ampliar o transformar la demanda o hacer las alegaciones que estimare pertinentes.
b ) Como consecuencia de una nueva decisión administrativa Un supuesto de procedencia casi obvia es el previsto en los Códigos Procesales Administrativos de Entre Ríos y Formosa (art. 37 de ambas normas), que establecen, respecto de la Ampliación de demanda, que: "...Si antes de autos para sentencia se dictara una nueva decisión administrativa conexa con la impugnada, el demandante podrá solicitar, sin necesidad de agotar las instancias administrativas, la ampliación de la demanda respecto de aquélla. Pedida la ampliación, se suspenderá el trámite del proceso hasta que se remita el expediente administrativo a que se refiere la nueva decisión. Remitido el expediente o vencido el plazo para su remisión continuará el trámite procesal según su estado ..." Los Códigos de La Rioja, Neuquén y Santa Cruz tienen una disposición semejante (arts. 34, 18 y 43, respectivamente) y el de c o rrientes (art. 21) permite lo propio sólo hasta la traba de la lis, lo cual, atento a que en ese ordenamiento existe la "gestión preparatoria" y recién después de recibidos los expedientes el interesado plantea la demanda, no parece ser de mucha utilidad. El Código de Santa Fe permite que, si antes del llamamiento de autos se dictare una decisión administrativa que guardare conexidad con la pretensión deducida, se puede solicitar la ampliación del "recurso" dentro del plazo del artículo 9" (treinta días desde la notificación o publicación oficial).
C. Códigos que n o contemplan la posibilidad de ampliación Algunos Códigos Procesales Administrativos locales no contemplan tal posibilidad de ampliación o modificación. Así los de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Catamarca, Córdoba, Chaco, Jujuy, La Pampa, Mendoza, Misiones, Salta, Santiago del Estero, Tieira del Fuego y Tucumán.
La Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de 1956 de España no admitía tal posibilidad, como no lo hace la gran mayoría de los Códigos Procesales Administrativos provinciales, muchos de los cuales evidencian la significativa influencia de aquella ley4?. Parece evidente, de lege ferenda, la conveniencia de la posibilidad de ampliación o transformación de la demanda una vez recibidos los expedientes administrativos. Nos parece que tal posibilidad puede ser establecida por vía interpretativa en aquellos ordenamientos que no la prevén expresamente, siempre que no la prohíban. Sería conveniente que los códigos incorporaran esta posibilidad de ampliación, atento a que como consecuencia de la autotutela declarativa que posee la Administración, en ejercicio de las competencias asignadas por el ordenamiento jurídico, aquélla puede modificar la materia sobre la que versa la lis, dictando actos posteriores a la iniciación del proceso, susceptibles de afectar la cuestión debatida43. 11. La remisión del expediente administrativo Un trámite esencial en el proceso administrativo es la remisión del expediente administrativo por la Administración. Por razones metodológicas hemos tratado la cuestión en el Capítulo XV, punto V, al que remitimos. 42 En realidad, la no previsión de tal posibilidad tiene relación, a nuestro juicio, con la cierta semejanza que es posible advertir del proceso administrativo ordinario español -elocuentemente denominado reczrrso- con un recurso administrativo o un recurso de apelación; que se realiza ordinariamente a través de demandas puras, se requieren las actuaciones, y se formula la demanda. En un esquema de recurso administrativo o de apelación judicial, no parece posible la ampliación, ni mucho menos la transformación de la demanda; se recurrió, y la suerte estcí echada. Por eso sostiene GONZÁLEZ PEREZ, Manual... cit., p. 3 13, que: "...Una vez formulada la pretensión, se producirán los efectos típicos en cuanto al objeto, y no podrá alterarse la pretensión [...] si bien destaca que [...] No es ni mucho menos unánime la doctrina que al determinar el momento en que se produce la inalterabilidad de la pretensión, como tampoco la de las legislaciones C...] Parece más correcta la posición que la fija en la formulación de la pretensión [...] Posteriormente no pueden alterarse los elementos que delimitan cuantitativa y cualitativamente la pretensión, lo que en modo alguno afecta a las alegaciones de hecho o de Derecho encaminadas a probar ante el Tribunal el fundamento de la pretensión ..." 43 Conf. BARRESE, Código Procesal... cit., p. 239.
111. La inadmisión del proceso o las así llamadas "inadmisión de la acción9', o "inhabilitación de la instancia"44 1. Preliiniiznr A la presentación de la demanda, debe seguir su admisión por parte del Tribunal, etapa conocida en nuestro medio como habilitación de la instancia o admisibilidad de la instaiqcia, de la pretensión o de Za acción15.Es una etapa inicial -antes de dar traslado de la demandadel proceso admiiiistrativo en la cual tiene lugar el examen, por el tribunal conipeteizte, acerca de la concurrencia o no de los requisitos o presupuestos procesales propios del proceso administrativo, exigidos por los distintos ordenainientos y que hacen a las condiciones que debe reunir un proceso para ser válido coino tal (ver Cap. XIV, punto 1). Se trata de un "juicio" sobre el cumplimiento o no de las exigencias que hacen a la procedibilidad, en la que se examina si la pretensión deducida satisface los particulares requisitos de adinisibi 1 idad forn~al que a ella corresponde, como cuestión previa a examinar la pretensión que se formula en cuanto al derecho de fondo. Consecuenteinente, se dicta la decisión jurisdiccional que declara formalmente procedente o no la demanda, produciéndose en este último caso el rechazo liminar (in lirizine litis) de la demanda, en caso de comprobarse la falta de concurrencia de tales presupuestos.
2. Clnsificación de los supuestos de iizndnzisiúilidadfonnal de la preteizsiórz Las causas de inadmisibilidad de la pretensión suelen clasificarse en: a) Objetivas. Las que, a su vez, pueden subdividirse en: i) decisiones de la Adininistración no sujetas al Derecho Administrativo (ver Cap. VIII, punto V, numeral 2) o condzlctas que rigiéndose por el Derecho Ad~?zinisti*ativo son derivadas por el legislador a otros fueros (íd., 44 Esta cuestión tiene íntima relación con los presupuestos procesales (ver Cap. XIV), pues se produce la "inadmisión" como consecuencia de la falta o ausencia de los presupuestos procesales. I j Utilizamos aquí la teiminología usual en la jurisprudencia y en la doctrina, aunque siguiendo el concepto de acción que hemos adoptado (ver Cap. IX, punto IV) es un error concephiai tal denominación.
LA INICIACIÓN
DEL PKOCESO
numeral 3); ii) decisiones que algunos entienden excluidas de la revisibilidadjudicial (en el Cap. VIII, punto V, numeral 4, hemos visto lo que establecen los Códigos Procesales respecto de las materias que no son susceptibles de ser cuestionadas en la vía procesal administrativa. Serían los casos en que habría una excepción -carencia de acciónal presupuesto de la posibilidad de accionar. Ya sea porque se entiende que existe un defecto absoluto en la potestad de juzgar, por ej., los actos de gobierno46 -v. gr., Códigos de Catamarca, Chaco, Jujuy y Santiago del Estero, arts. 12, inc. a; 6", inc. a; 4", inc. a; 3", inc. a, respectivamente- o institucionales -v. gr., Código de La Pampa, art. 3", inc. a-), y iii) la cosa juzgada (ver Cap. XX, punto 111, numeral 2, apartado C). b) Subjetivas. Las que comprenden los siguientes supuestos: i) incapacidad; ii) inidoneidad de la representación (ver Cap. XII); iii) falta de legitimación (ver Cap. XIII), y iv) incompetencia en el caso de ser de extraña jurisdicción (ver Cap. VII, pmto V). c) Temporales. Abarcan: i) la extemporaneidad (por el inicio prematuro -por ej., por no causar estado el acto administrativo- o por el vencimiento del plazo para accionar -ver Cap. XIV, punto 111, numeral 2-), y ii) cuestionamiento de un acto conJirrnatorio o reproductor de uno consentido (ver Cap. XIV, punto 111, numeral 4)47. d) Materiales. Comprenden: i) el no agotamiento de la vía administrativa (ver punto Cap. XIV, punto 111, numeral 1); ii) inconcurrencia de los requisitos formales de la demanda (ver este capítulo, punto 11, numeral 5)4R;iii) omisión de documento que acredite la representación (ver Cap. XII), y iv) omisión del previo pago (Cap. XIV, punto TII, numeral 3).
3. El procedimieizto de "inadmisibilidad " de la pretensión A. Qué cuestiones estudiamos en este acápite Sólo analizamos en este punto los presupuestos procesales que
"
Ver lo que decimos en relación a los actos de gobierno en los Caps. 111, punto IV, numeral 3, y VIII, punto V, numeral 4, apartado A. 47 Este último ejemplo podría ubicarse, también, dentro del grupo de "materiales". Las cuestiones de forma normalmente pueden ser corregidas por el actor.
hemos estudiado en el Capítulo XIV, punto 111. Las demás cuestiones relacionadas con los requisitos de la demanda en general pueden ser subsanadas por el actor o, de lo contrario, se desestimará la misma (ver punto IV, numeral 6, esp. apartado E), y en lo que hace a cuestiones excluidas del proceso administrativo, por las circunstancias que sean (ver Cap. VIII, punto V), ello lleva al rechazo in limine de la demanda (v. gr., art. 495 del Código de San Luis; art. 27 de Salta). En lo que hace a cuestiones de incompetencia, falta de personería, etcétera, remitimos al Capítulo XVII, punto V, numeral 4, pues las soluciones son las mismas.
B. La cuestión en el orden nacioízal a) Creación pretoriana En el orden federal, consecuencia de la ausencia de un código de la materia, con excepción de algunas leyes específicas (v. gr., ley 25.344) que la prevé, no existe una etapa preliminar en la cual el juez deba examinar la concurrencia de los presupuestos procesales de admisibilidad de la p r e t e n ~ i ó n ~ ~ . De allí que haya tenido un origen pretoriano o jurispr~dencial~~ la creación del instituto de la "habilitación de la instanciaw5', pues a 49 Entre otras: arts. 3' de la Ley de Amparo 16.986; 1' y 2' de la ley 11.715 (Régimen de Contestación de Demandas del Banco Central de la República Argentina); 84 y 85 de la ley 11.683, y 1 175 y 1176 del Código Aduanero. so GRAU, Habilitación... cit., p. 121. ~ e por primera vez durante La expresión Izuhilitación de la irzstancia f ~ utilizada el debate parlamentario de las leyes 675 -sancionada con motivo del pedido de autorización para demandar judicialmente a la Nación formulado por la empresa "Aguiire, Carranza y Cía.", al que el senador Teófílo García se refirió como un pedido de que se les habilite para ocurrir a la justicia nacional (cfr. Diario de Sesiones de la Cámara de Senadores de la Nación, 1873, sesión del 10-7-73, ps. 223 y 225)- y 2990 -por la que se concedió similar autorización a la empresa "Sociedad Depósitos y Muelles de las Catalinas", oportunidad en que el diputado Antonio Bermejo (después ministro de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el período 1903-1929) sostuvo que lo solicitado "...no tiene mayor alcance que el de habilitar a los jueces para que administren justicia ..." (cfr. Diario de Sesiones de la Cámara de Diputados de la Naciórz, 1893, vol. 1, sesión del 30-9-93, p. 775)-. Pero en su actual significación es de creación pretoriana y ha sido duramente criticada. Así BIELSA, R., Derecho
ciencia cierta fue creado y modelado-desde muy antiguo por la jurisprudencia, encontrando, sin embargo, un antecedente de envergadura doctrinaria en la Quinta Conferencia Nacional de Abogados, reunida en Santa Fe en 194051. Administrativo, 6" ed., Buenos Aires, 1966, vol. V, p. 617, No 23 bis, ha dicho que: "(1)os tribunales tienen jurisdicción y competencia no subordinada a requisitos de ninguna clase. Si conocen y deciden es por virtud de demandas o recursos, y cuando no se cumplen requisitos legales, no dan curso, o no admiten recursos o demandas. Por eso la ley 3952 dice con toda propiedad que los tribunales no darán curso a las demandas, etc. La habilitación o no habilitación es cuestión funcional, cuando expresamente la ley determina, ya sea en razón del tiempo hábil, ya sea con respecto a ciertos aspectos esenciales relativos a la competencia. La instancia está siempre habilitada, incluso, desde luego, para declarar que no se hace lugar a la demanda por no haberse cumplido algún requisito de la ley..." No obstante tan aguda y certera crítica, "es merecedora de consideración, habida cuenta de que, establecido su preciso y especial sentido -es decir, entendida como que traduce el acto judicial por el que, por considerarse que el demandante se encuentra procesalmente habilitado para utilizar la vía judicial intentada, se admite o declara formalmente procedente su demanda y, consecuentemente, dándosele curso, se ordena notificarla al demandado, emplazándolo para que la conteste-. Ello implica un acto de impulso inicial del proceso adtr@strativo -por el que el juez con competencia legalmente atribuida para entender en él da comienzo al ejercicio de su .jurisdicción en el caso-, declarando habilitada o no la instancia judicial requerida" (conf. BUJÁN, Re3Jlxiories... cit., p. 99, nota 103). En esa idea, debe tenerse presente que la palabra 'cinstancia" (instare) está compuesta de stnre y de la preposición in, por lo que, como sture in iztdicio, puede ser entendido como obrar en juicio (PARRY, Perención ... cit., p. 20) y J. Ramiro Podetti (Cudzrcidnd de instancia, en Revista de la Facztltad de Derecho y Ciencias Sociales, Año IX,3" Época, No 40, Buenos Aires, septiembre-octubre de 1954, p. 985) entiende que es toda solicitud pero adquiere significado específico cuando se hace al Poder Jurisdiccional, es decir, a los jueces. No puede confundirse con la demanda porque también es instancia la petición del demandado. Sobre esa base, la expresión "habilitación de la instancia" se emplea para referirse al pronunciamiento previo por el que, en el marco de un proceso administrativo, el juez competente considera satisfechos los requisitos de admisibilidad de la pretensión procesál administrativa contenida en la demanda y, en consecuencia, autoriza al demandante a seguir obrando en el juicio. 52 En ella se aprobó la declaración propuesta por Salvador Dana Montaño -apoyada por Horacio Heredia y Eduardo Couture-, a tenor de la cual el tribunal, antes de dar trámite a un asunto contencioso administrativo, debe verificar el cumplimiento, por el demandante, de los requisitos formales previos y de la interposición en plazo de la acción o el recurso. Dana Montaño, al sostener el despacho, dijo que: "...este pronunciamiento previo sobre la procedencia formal del recurso tiende a economizar desgastes inútiles de jurisdicción y a salvaguardar el interés de las propias partes
La carencia de normas específicas que presenta el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación se vio suplida por la labor jurispnrdencial, acerca de la interpretación jurisprudencia1 del reclamo administrativo previo contenido en las leyes 3952 y 11.634, a lo que coadyuvó la labor legislativa, eii este caso, por el Título IV de la LNPA, que reguló lo concerniente a la impugnación judicial de los actos administrativos y especialmente por la reforma efectuada por la ley 25.344s3 de demandas contra el Estado nacional. Últimamente, la jurisprudencia de la Corte, en el caso "Gorordo Allaria de Kralj, Haydée c1Ministerio de Cultura y E d u c a ~ i ó n "y, ~ ~en el mismo sentido, el pleno de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federalss han contribuido a uniformar cierto criterio respecto al tema (ver apartado C). recurrentes, porque les evita a veces una larga tramitación y costas o costos del proceso inútiles. De manera que gracias a él automáticamente se pronuncia el tribunal sobre la admisibilidad del recurso, con audiencia de la administración o sin ella ..." En cuyo despacho se manifestó: "El Tribunal antes de dar trámite a un asunto contencioso-administrativo, deberá establecer: a) Si se han llenado los requisitos formales previos. b) Si el recurso ha sido interpuesto en término. A este fin podrá oírse brevemente a la Administración Pública. La decisión que declare procedente el recurso no causará estado. Se considerará procedente el recurso, sin decisión expresa del punto, y el recurrente deberá expresar agravios, sin más trámite si dentro de tres días de corrido traslado al efecto, la Administración Pública no alegare en contra de su procedencia formal", y cuya fundamentación fuera sostenida por el profesor Dana Montaño y apoyada por Heredia, como miembro informante, y Couture (Federación Argentina de Colegios de Abogados, Quinta Conferencia Nacional de Abogados, Buenos Aires, 1941; L. L. 1940-20, Sec. Doct., ps. 93-192). 53 Esta última reforma incluyó en la LNPA el último párrafo del artículo 3 1, que establece que: "...Los jueces no podrán dar curso a las demandas mencionadas en los artículos 23, 24 y 30 sin comprobar de oficio en forma previa el cumplimiento de los recaudos establecidos en esos artículos y los plazos previstos en el artículo 25 y en el presente ..." Conlo puede advestirse, la habilitación de la instancia comprende todo tipo de demandas procesales administrativas, ya sea que constituyan impugnaciones de actos administrativos o de reglamentos -\pía impzígnatovia- o bien pretensiones contra la Administración en las que ésta es parte y que están regidas e11 lo fundamental por el Derecho Administrativo, diversas a la impugnación de actos administrativos de alcance particular o general (ver Cap. XIV, punto 111, numeral 1, apartado F). j4 CSJN, 4-2-99, Fallos: 322:74. j5 CNAFed.CAdm., en pleno, "Romero, Gerardo", J. A. 1999-111-122,
b) El incidente de habilitación de la instancia y la cornprobación de oficio de los requisitos de adrnisibilidad En el orden federal, aunque no sin discusiones, hasta comienzos de la última década del siglo pasado, en que la Corte Suprema de Justicia se manifestó temporariainente en contra de ello56,la comprobación del cumplimiento de los recaudos de admisibilidad de la pretensión procesal administrativa, necesarios para la habilitación de la instancia judicials7, por lo general, era realizada por los jueces administrativos de oficio o a instancia de los fiscales. Si habilitar la instancia significa, como se ha visto, declarar que el demandante ha cumplido los requisitos exigidos por la normativa para utilizar la vía judicial y ejercitar sus facultades procesa le^'^, es 56 Hasta principios de 1990, los jueces contencioso adn~inistrativos,en general, coinprobaban de oficio si se encontraban reunidos los requisitos procesales de admisibilidad de la pretensión administrativa; la situación se modificó sustancialmente por la decisión de la CSJN en los autos "Cohen" (Fallos: 3 13:228; 1990) y "Construcciones Taddía" (Fallos: 3 15:2217; 1992), ya que la Corte consideró que esa revisión de oficio era incompatible con las garantías amparadas en los arts. 17 y 18 de la Const. Nac. Sin embargo, nueve años más tarde, la Corte cambió nuevamente de dirección, aceptando, in re "Gorordo" (Fallos: 322:73), que los jueces estaban obligados a revisar de oficio o a instancia de los fiscales el cumplimiento de los requisitos de habilitación de la instancia con anterioridad a la traba de la lis. 57 ES menester señalar que la historia de la institución de la "habilitación de la instancia" se vincula en sus orígenes a las cuestiones suscitadas en relación a la interpretación del anterior art. 100 de la Const. Nac. (art. 116 según la reforma de 1994), en torno a la demandabilidad del Estado, en cuanto establece: "Corresponde a la Corte Suprema y a los tribunales inferiores de la Nación, el conocimiento y decisión [...] de los asuntos en que la Nación sea parte" (conf. MUÑOZ, Guillermo A., El reelalno administrativo previo, en L. L. 1988-A-1048 y SS.), sin distinguir si como actora o demandada. Cabe resaltar que texto similar contenía para la Confederación el art. 97 de la Constitución sancionada en 1853: "Corresponde a la Corte Suprema y a los tribunales inferiores de la Confederación, el conocimiento y decisión [...] de los asuntos en que la Confederación sea parte", y en igual sentido quedaron redactadas las posteriores disposiciones normativas que atribuyen competencia, tales como la ley 27 (1862), en cuyo art. 20 se dispuso la competencia de los tribunales federales para entender en "las causas contencioso administrativas y demás que interesen al Fisco Nacional", y la ley 48 (1863), en cuanto otorgó a los jueces nacionales el conocimiento de "en general todas aquellas causas en que la Nación o un recaudador de sus rentas sea parte" (ver Cap. IV, punto V, numeral 1, apartado E). js GRAU, Habilitación.,. cit., p. 126.
natural que esa declaración sólo puede efectuarla el juez que interviene en el proceso, el cual, para llegar a emitirla, tiene necesariamente que seguir algún procedimiento, y como el legislador no lo había regulado, los jueces federales que consideraban que tenían que comprobar de oficio el cumplimiento de los recaudos procesales de adrnisibilidad de la pretensión administrativa, lo diseñaron59. Así, recibida la demanda, con la documentación acompañada por el actor, el juez requiere el expediente administrativo -principal elemento que debe tenerse en cuenta para decidir, habida cuenta de que de ella se desprenderá si se encuentran o no cumplidos los requisitos procesales de admisibilidad de la demanda- denunciado por aquél, dándole a la Administración un plazo prudente para su remisión. De no recibirse las actuaciones administrativas dentro del plazo acordado, generalmente, se reitera el pedido de remisión, esta vez bajo apercibimiento de dictarse resolución sobre la base de los hechos invocados por el actor6O. Recibido el expediente administrativo, se corre vista al agente fiscal para que se pronuncie sobre la competencia y habilitación de la instancia. Si el dictamen es desfavorable al actor, se corre traslado a éste para que lo discuta y, eventualmente, ofrezca la producción de medidas de prueba sobre la incidencia. Contestada la vista o producida la prueba ofrecida, el juez dicta resolución declarando habilitada o no la instancia, sin imposición de costas. La decisión, según el caso, es susceptible de ser apelada tanto por el fiscal -cuyo recurso debe ser mantenido en la Alzada por el fiscal de Cámara- como por el actor, debiendo concederse el recurso en relación. De todos modos, si el juez declarase habilitada la instancia, tal resolución no causa estado, ya que el demandado -generando un nuevo incidente, esta vez con trámite bilateral y pronunciamiento final sobre costas- la puede replantear al momento de contestar la demanda y 5%F¿AU, Habilitaciór~ ... cit., ps. 128 y SS.; HEREDIA, Horacio, Contencioso administrativo. Recurso de ilegitimidad, en J. A. 75- 12, sec. Doct. 60 Esta solución está tomada de las disposiciones del "Código Varela" de Buenos Aires (art. 33) y del proyecto Moret en el orden nacional.
oponer excepciones y, de producirse prueba que contradijese lo que prima facie fue juzgado en el primitivo incidente, en el que la Administración no ha intervenido, puede llegar a revocarse la anterior resolución y declararse no habilitada la instancia, lo cual puede dar lugar a un nuevo recurso, esta vez por parte del actor, afectado por la nueva decisión6l . La sentencia que declara no habilitada la instancia hace cosa juzgada6' y ha sido considerada como definitiva por la Corte Suprema de Justicia a los efectos del recurso e~traordinario~~. El principio que debe regir en esta materia, a efectos de armonizar la finalidad de las instituciones del proceso administrativo con el derecho de defensa en juicio de los demandantes y del Estado, es el in dubio pro habilitate instanti@ o pro actione, de reiterada utilización por la Corte Suprema de Justicia de la Nación y tribunales federales inferiores, conforme al cual el juez, sin dejar de aplicar la ley -exigiendo el cumplimiento de los recaudos procesales de admisibilidad-, la aplicará razonablemente en favor de la habilitación de la instancia -permitiendo la subsanación de defectos procesales o interpretando restrictivamente las causas de inadmisibilidad6".
c) La reciente regulación del incidente de habilitación de instancia en el orden nacional por la ley 25.344 La ley 25.344, a través de las complementarias normas contenidas en los artículos 8" y 9", aunque en forma escueta, ha regulado por 61 Si no se articula una excepción en la oportunidad procesal correspondiente, ya no puede resolverse posteriormente la inadrnisibilidad de la instancia (SCJ de Mendoza, 15-4-2005, "Visciglia, Armando" y 8-4-2009, "Blanco, Carlos", J. A. Supl. Derecho Administrativo de 24-6-2009, p. 64). 62 GRAU, Habilitación... cit., p. 133. 63 CSJN, 25-8-52, "SATA c/Nación Arg.", Fallos: 223:353; 30-3-60, "Cajida, A. c/Inst. Nac. de Acción Social", Fallos: 246:132, entre otras. Ver GARCÍA DE EN TER^, Eduardo, El principio de la interpretaciór~mtrs favorable al Derecho del Administrado al enjzriciarniento jurisdiccionaZ de los actos administrativos, en RAP, No 42, Madrid, septiembre-diciembre de 1963, p. 267; GONZÁLEZ PEREZ, Jesús, El principio anti$ormalista de la ley de la jzrrisdicción contencioso adrizinistrativa,en RAP, No 57, Madrid, septiembre-diciembre de 1968, p. 183.
primera vez en el Derecho positivo nacional lo atinente al incidente de habilitación de la instancia. En efecto, el artículo 8" prevé que, cumplida la comunicación por la que se hace saber al Procurador del Tesoro la iniciación del juicio, se dará vista al fiscal65para que se expida sobre la competencia del tribunal y la procedencia (adrnisibilidad) de la acción, agregando el artículo 9" que, admitido el curso de ésta, se correrá el traslado de la demanda. El procedimiento -dejando de lado lo atinente a la comunicación a la Procuración- es casi similar al que había impuesto la costumbre judicial, conforme a la cual se corría vista al fiscal por cinco días y, con su dictamen, el magistrado, en una misma resolución, resolvía lo concerniente a su competencia para entender en el pleito y, de aceptarla, entraba a considerar si se encontraba o no habilitada la instancia. d) La comprobaciórz de oficio acerca del cumplimiento de los presupuestos de admisibilidad La ausencia de una regulación procesal específica para los procesos administrativos y la consecuente aplicación a ellos de las normas del Código Procesal, dictado para regir en un marco distinto al que imponen los intereses públicos que aquéllos comprometen, dio lugar a severos y numerosos problemas en su aplicación(j6; entre éstos, quizás el que más debates ha generado en doctrina y jurisprudencia ha sido el concerniente a las facultades de los jueces para realizar el denominado examen de habilitación de la instancia de oficio o a instancia de los fiscales(j7, in limine litis, sin intervención ni pedido por parte de la 65 La norma, si bien no ha previsto el requerimiento de las actuaciones administrativas, no es óbice para que el juez las pida, por ser de necesaria compulsa, tanto para el fiscal como para el juez, para pronunciarse en torno a si se encuentran reunidos en el caso los presupuestos procesales de admisibilidad de la pretensión. Corresponde requerirlas antes de correrse vista al fiscal. Ver MUÑOZ, G~iillermo,Hacia uno deconstrucción de la teoría del proceso administrativo, en Derecho y Adi7zinistraciÓr? cit., ps. 13 15 y SS. 67 Casi simultáneamentecon el decisorio de la Corte en "Gorordo", la CNAFed.CAdm., en pleno, se expidió en forma favorable a la declaración de los jueces sin necesidad de pedido de parte, en la causa "Romero, Gerardo", J. A. 1999-111-122, La Corte ha
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administración, que es a favor de quien se han establecido los recaudos procesales de admisibilidad de las pretensiones contra ella dirigidas6! Consecuentemente con los decisorios de la Corte y de la Cámara Contencioso Administrativa Federal, la reforma de la ley 25.344 (art. 12), incluyó en el primitivo texto del articulo 31 de la LNPA la obligación de los jueces de revisar de oficio el cumplimiento de los presupuestos procesales, al disponer que: "...los jueces no podrán dar curso a las demandas mencionadas en los artículos 23, 24 y 30 sin comprobar de oficio en forma previa el cumplimiento de los recaudos establecidos en esos artículos y los-plazos previstos en el articulo 25 y en el presente"69. Si bien este articulo 3 1, por estar comprendido en el Titulo IV de la LNPA, sólo resulta de aplicación al proceso administrativo, los fundamentos que dan sustento a los mentados fallos jurisprudenciales que constituyen su antecedente, cobran mayor vigor en relación a las acciones civiles contra la Nación que caen bajo el régimen de la subsistente ley 3952, cuyo articulo lo, al establecer que: "los tribunales federales [...] no podrán darles curso sin que se acredite haber producido la reclamación del derecho controvertido", no deja duda en cuanto a que impone claramente a los jueces el deber de comprobar de oficio el cumplimiento del reclamo administrativo previo que ella prevé como requisito de admisibilidad de las acciones que regula. Los fallos antes aludidos ("Gorordo" y "Romero") y la reforma legislativa indicada, pusieron fin -cuando menos, con relación al Derecho vigente y a los aspectos prácticos de la cuestión- a la controreiterado su posición remitiendo a la ley 25.344 (caso "Ramírez, Andrés" de 29-4-2009, J. A. Supl. Derecho Administrativo 2009-11, de 24-6-2009, p. 34). 68 PERRINO, Pablo, Proceso contencioso administrativo y habilitación de la instancia, en Control de la administración pública cit., ps. 99 y SS. 69 Los arts. 23 y 24 de la LNPA regulan lo atinente a los requisitos de impugnabilidad judicial de los actos administrativos de alcance particular y general respectivamente, y que el art. 25 de aquélla contempla los plazos dentro de los cuales debe ser deducida la acción de impugnación de tales actos, mientras que el art. 30, para los supuestos de que no se trate de la impugnación de actos administrativos, establece la obligatoriedad -como principio- del previo reclamo administrativo para demandar judicialmente al Estado nacional y -ahora, luego de la reforma que le fuera introducida por el citado art. 12 de la ley 25.344- a sus entidades autárquicas.
versia, en el orden nacional, referente a la facultad de los jueces de disponer el rechazo liminar de la demanda, por falta de cumplimiento de los presupuestos procesales específicos de la pretensión procesal administrativa (ver Cap. XIV, punto 1), particularmente el agotamiento de la vía administrativa (capítulo cit., punto 111, numeral 1) y el vencimiento del plazo para demandar (capítulo y punto cits., numeral 2).
e ) La necesidad de
acto judicial que declare habilitada o no la instancia
Al disponer el artículo 9" de la ley 25.344, que sólo admitido el curso de la acción se correrá traslado de la demanda, no pueden dejar de tenerse simultáneamente en cuenta las nomas que obligan a los jueces a comprobar de oficio el cumplimiento de los presupuestos de adrnisibilidad de la acción, ya que del juego armónico de todas esas disposiciones surge claramente el deber del magistrado que interviene en el juicio, efectuada esa comprobación, de declarar en forma expresa que la instancia judicial se encuentra habilitada -o no, en su casoen razón de encontrarse cumplidos o incumplidos los recaudos procesales que condicionan su admisibilidad o que ellos no son exigibles en el concreto caso sometido a su jurisdicción. El acto judicial que declara inadmisible la demanda es una sentencia absolutoria de la instancia (ver Cap. XX, punto IV) que pone fin al proceso (que, en puridad, no nació). f) El resultado final es la inadmisibilidad de la pretensión
Las causas de inadmisibilidad de la instancia se traducen en la inadmisibilidad de la pretensión y si bien no hay decisión en cuanto al fondo, en el proceso administrativo tiene un alcance prácticamente similar, porque al no cumplirse con los presupuestos y declararse inadmisible el proceso que se ha intentado, será generalmente imposible iniciar otro con posibilidades de éxito, dados los exiguos plazos para recurrir en sede administrativa o para interponer la demanda. Consecuentemente, la pretensión que el actor pretendía es lo único que no se logra si se declara la inadmisibilidad del proceso o de la demanda. Es en lo único en que la declaración de inadmisibilidad cobra su ver-
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dadero, su gramatical y su intrínseco sentido. Dicha declaración equivale a lo que entendemos por no admitirle a uno el tema de conversación que propone. Es lo mismo que negarse al diálogo sobre determinado asunto. Consecuentemente, la declaración de inadmisibilidad envuelve un juicio moralmente más duro que la desestimación de la pretensión; pues no es ya decir que no se tiene razón sino decir que no concurren los presupuestos que condicionan la validez del proceso; y que por tanto no es admisible la demanda. Si malo es perder una discusión peor es que ni siquiera nos acepten la polémica. Si el juez declara la admisibilidad, significa precisamente dar curso procedimental a la pretensiÓn7O; declarar la inadmisibilidad resulta no dar curso a la pretensión. Ergo, el resultado final de aquélla es la inadmisibilidad de ésta7].
C. En el orden local
En el orden provincial no se utiliza la expresión "habilitación de la instancia" pero de igual manera hay una etapa inicial de "admisión del proceso" que algunos códigos regulan expresamente. En algunas normas provinciales puede decirse que la "admisión de la demanda'"? -"conocimiento de la demanda", según los Códigos de San Luis y Salta y el viejo Código Varela- equivaldría a la habilitación de la instancia. En otras se habla de "admisión del proceso" (art. 38 del CPA de Mendoza) o de la "pretensión" (Buenos Aires, art. 3 1)73. La jurisprudencia provincial llamó a este procedimiento previo de ALVARADO VELLOSO, Introducción... cit., 2a parte, p. 207. Así lo establece en el orden provincial el CPCA de Buenos Aires (art. 31): "Antes de dar traslado de la demanda, el juez examinará si la pretensión reúne los requisitos de adrnisibilidad ..." (ver numeral 2, punto B). 72 NO es una expresión feliz, pues los requisitos de admisibilidad de la demanda son, en principio, subsanables (CFed. Cap., Sala CAdm., 2-1 1-60, "Emparán, Edgardo cmación Arg.", Reg. 1026). 73 ROQUEL, Rodolfo R. R., Adnzisibilidad objetiva de la pretensión contencioso adnzinistrativa, Corrientes, 1975, le da la denominación que sirve de título a su libro. 70
71
admisibilidad, primero como caliJicación previa al recurso o procedencia formal de la acción y luego como examen preliminar de admisibilidad procesaP4. b) Regulación
Cabe señalar que el CCAyT de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, utiliza la terminología "habilitación de la instancia", pues establece su artículo 273 que: "...Recibidos el o los expedientes administrativos o vencido el plazo a que se refiere el artículo anterior, el tribunal, previa vista fiscal, se pronuncia dentro de los diez (10) días sobre la habilitación de la instancia". Dispone, asimismo, el artículo 274, que: "...Se declara inadmisible la demanda que cuestione la validez de un acto administrativo cuando no sea susceptible de impugnación el acto o decisión objeto de la litis, conforme a lo establecido en el artículo 3"; o exista firmeza del acto administrativo impugnado, caducidad de la acción por haber sido interpuesta hera del plazo legal o por inipugnarse un acto reiterativo de otro consentido anteriormente..." Haciendo un breve panorama de disposiciones contenidas en los ordenamientos locales debemos decir que el CPCA de la Provincia de Buenos Aires establece en su artículo 3 1, que: "...l. Antes de dar traslado de la demanda el juez examinará si la pretensión reúne los requisitos de admisibilidad. 2. No habiéndose declarado incompetente el juez y declarada la admisibilidad de la pretensión, éste no podrá volver sobre ello, salvo que se opongan algunas de las excepciones previstas en el artículo 35 del presente Código. 3. Si la pretensión no cumpliere alguno de los requisitos de admisibilidad, y de ser ello posible, el juez determinará la subsanación de los defectos incurridos dentro del plazo que al efecto se fije, el que no podrá ser inferior a cinco (5) días, bajo apercibimiento de desestimar la pretensión. Si ello fuere improcedente, declarará inadmisible la pretensión deducida. 4. En el supuesto del artículo 19 el presente Código, se aplicará el plazo establecido en el inciso 2" de la citada norma ..." Cabe señalar 74 DANA MONTAÑO, Salvador, El nuevo Código de lo Contencioso Adininistrativo de la Provincia de Santa Fe, Rosario, 1951, ps. 66-67.
que el artículo 19 se refiere al requisito del pago previo, tratando el artículo 35 de las excepciones previas. A su turno, el CPA de Corrientes establece sobre la cuestión (art. 58): "Presentada la demanda, el presidente del Superior Tribunal resolverá si prima facie corresponde a su competencia y reúne los requisitos formales. Si el asunto no fuere prima facie de su competencia, lo rechazará sin más trámite. Si en cambio encontrare que falta prima facie un presupuesto procesal o no se han guardado las formas, previamente resolverá por auto simple que se subsanen los defectos u omisiones -que serán individualizados en el auto- en el plazo de cinco (5) días. Vencido ese plazo sin que se hubiesen subsanado los defectos indicados, o declarada la incompetencia, se procederá al archivo de las actuaciones, previa devolución de los documentos y pruebas acompañadas. Contra la resolución que se dictare procederá el recurso de revocatoria ante el tribunal". El CCA de Tierra del Fuego establece en su artículo 28 que: "...El presidente del Superior Tribunal de Justicia o el juez en su caso, verificará si la demanda reúne los presupuestos procesales comunes y si así no fuera, resolverá por auto que se subsanen los defectos u omisiones en el plazo que señale, el que no podrá exceder de cinco (5) días. Si así no se hiciese, la presentación será desestimada por el tribunal sin sustanciación. "Si el Tribunal advirtiese que la demanda es manifiestamente improponible, la rechazará de plano expresando los fundamentos de su decisión. Si se interpone recurso de reposición contra la sentencia interlocutoria, el tribunal dará conocimiento de la misma y conferirá traslado del recurso al demandado. La resolución final que recaiga en este último caso, tendrá eficacia para ambas partes". A continuación, se prevé la solicitud del expediente administrativo (art. 29) disponiendo el artículo 30, que: "...Recibidas las actuaciones administrativas o vencido el plazo a que se refiere el artículo anterior, el Tribunal se pronunciará sobre la admisión del proceso dentro de los diez (10) días...'' En materia de inadmisibilidad, prescribe el artículo 3 1: "...Se declarará inadmisible la demanda por: a) No ser susceptible de impugnación por esta vía el acto o decisión objeto del proceso, conforme a
las reglas de este Código y demás leyes; b) Haberse interpuesto la acción después de estar vencido el plazo para hacerlo..." Como puede advertirse, el Código fueguino resuelve en dos etapas diversas la concurrencia de los presupuestos procesales comunes, y aquellos específicos del proceso administrativo, esto último a través de la resolución de admisibilidad. Los artículos 53 a 55 del CPCA de Misiones se refieren a la admisibilidad e inadmisibilidad del proceso. Recibidas las actuaciones administrativas, "...el tribunal se pronunciará en diez días sobre la admisión del proceso" (art. 53). Normas similares pueden ser halladas en otros códigos; así en los CPA de Entre Ríos y Formosa (arts. 45 de ambos cuerpos legales)75;La Pampa (art. 29); La Rioja (art. 43) y Neuquén (irt. 39). 75 Cabe señalar que en la Ley de la Jznisdicción Contencioso Administrativa española, el pronunciamiento relativo a la admisibilidad de la acción está dividido en dos etapas. En la primera, establece el art. 45, apartado 3' que: ''...El Juzgado o Sala examinará de oficio la validez de la comparecencia tan pronto como se haya presentado el escrito de interposición. Si con éste no se acompañan los documentos expresados en el apartado anterior o los presentados son incompletos y, en general, siempre que el Juzgado o Sala estime que no concurren los requisitos exigidos por esta Ley para la validez de la comparecencia, requerirá inmediatamente la subsanación de los mismos, señalando un plazo de diez días para que el recurrente pueda llevarla a efecto, y si no lo hace, se ordenará el archivo de las actuaciones..." Además de este primer examen, el art. 51 establece los aspectos relativos a la admisión del recurso (acción): "...l. El Juzgado o Sala, previa reclamación y examen del expediente administrativo, si lo considera necesario, declarará no haber lugar a la admisión del recurso cuando constare de modo inequívoco y manifiesto: a. La falta de jurisdicción o la incompetencia del Juzgado o Tribunal; b. La falta de legitimación del recurrente; c. Haberse interpuesto el recurso contra actividad no susceptible de impugnación; d. Haber caducado el plazo de interposición del recurso; 2. E1 Juzgado o Sala podrá inadmitir el recurso cuando se hubieran desestimado en el fondo otros recursos sustancialmente iguales por sentencia firme, mencionando, en este último caso, la resolución o resoluciones desestimatorias; 3. Cuando se impugne una actuación material constitutiva de vía de hecho, el Juzgado o Sala podrá también inadmitir el recurso si fuera evidente que la actuación administrativa se ha producido dentro de la competencia y en conformidad con las reglas del procedimiento legalmente establecido. Asimismo, cuando se impugne la no realización por la Administración de las obligaciones a que se refiere el artículo 29, el recurso se inadmitirá si fuera evidente la ausencia de obligación concreta de la Administración respecto de los
La declaración de admisibilidad, según el Código de Misiones, será irrecurrible e irrevisable en las instancias posteriores (art. 5 9 , excepto la posibilidad de la demandada de oponer excepciones (art. 68). Solución similar regulan el CPA de Mendoza (arts. 38 a 40), sólo que la irrevisibilidad del auto de admisión del proceso cede ante la producción de prueba no considerada al pronunciarse aquél y que demostrare concluyentemente que los supuestos de hecho en que se basó el Tribunal no existían (art. 40, infzne), y el de La Pampa, cuyo artículo 3 1 dispone que, si bien el auto que declara la admisibilidad es irrevisible de oficio, puede serlo si en la oportunidad debida es planteada por el demandado. Sin traer expresamente excepción alguna a la irrevisibilidad e irrecwribilidad regulan la cuestión los CPA de Entre Ríos (art. 46) y de Formosa (art. 46) y de La Rioja (art. 44), pero al estar previsto, en cada uno de los códigos, que el demandado puede oponer excepciones, es posible, a través de ellas, la revisión de la admisibilidad (arts. 54). La declaración de admisibilidad en el Código de Neuquén es recurrible por reposición (art. 41). Dicha declaración de inadmisibilidad, tanto en los Códigos de Entre Ríos (art. 46), Formosa (art. 46), Mendoza (art. 39), Misiones (art. 54) y Neuquén (art. 40), puede basarse en: a) incompetencia del tribunal; b) cuando el acto, medida o decisión administrativa no sea susceptible de impugnación, y c) cuando la presentación sea extemporánea, según los plazos del código, y en el CPCA de La Pampa por las dos últimas circunstancia^^^. recurrentes; 4. El Juzgado o la Sala, antes de pronunciarse sobre la inadmisión del recurso, hará saber a las partes el motivo en que pudiera fiindarse para que, en el plazo común de diez días, aleguen lo que estimen procedente y acompañen los documentos a que hubiera lugar; 5 . Contra el auto que declare la inadmisión podrán interponerse los recursos previstos en esta Ley. El auto-de admisión no será recurrible pero no impedirá oponer cualquier motivo de inadmisibilidad en momento procesal posterior ..." Como puede advertirse, la legislación española comprende, en materia de admisión del reczlrso, dos etapas: una inicial, dedicada al análisis de los aspectos formales de la presentación en sí, y otra posterior, en que es examinada la concurrencia de los presupuestos procesales de la pretensión. El Código pampeano, con acierto, no incluye a la incompetencia entre las causales de inadmisibilidad (ver lo que decimos en el Cap. XV, punto 11, nota 44).
El CPCA de Santa Cruz hace mención al tema en dos oportunidades: en el artículo 51 que establece: "Si el Tribunal advirtiese que la demanda es manifiestamente improcedente, la rechazará sin más trámite por resolución fundada" y en el artículo 61 que regula las causales de inadmisibilidad de la demanda, disponiendo que además de las causales que hemos analizado en los casos precedentes (con excepción de la incompetencia), deben concurrir: no haberse requerido la vía previa por parte de los Municipios cuando demanda a la Provincia y viceversa (art. 13), la falta de agotamiento de la vía previa por los particulares, impugnarse actos ya consentidos o conjirmatorios de otro anterior consentido y plantear cuestiones que no han sido debatidas o resueltas en sede administrativa. El artículo 502 de San Luis dispone que: "El tribunal tomará conocimiento de la demanda y decidirá si ella es procedente" y el 507 agrega: "Declarada [...] la procedencia de la acción, por sus formas extrínsecas se decretará traslado a la autoridad administrativa demandada.. ."
c) Trámite La parte actora tiene la "carga de demostrar la concurrencia de los requisitos de admisibilidad", debiendo acreditar, entre otros, los que hacen a un correcto agotamiento de la vía administrati~a~~, sin embargo, también se ha dicho que, por virtud "...de los principios del informalismo a favor del administrado, el predominio de la verdad objetiva y de oficialidad" no merece reproche en orden al agotamiento del trámite previo y debe entenderse como denegación presunta aunque la jurisprudencia de la Corte provincial exija que sólo puede ser materia impugnable la decisión de los órganos máximos del Poder ~ e ~ i s l a t i v o ~ ~ .
HV. La citación y emplazamiento a estar a derecho Algunos códigos (v. gr., el de Córdoba, art. 20) no regulan el traslado 77 CCAdm. de Santa Fe No 1,20-3-2009, "Berra, Julio M.", expte. CCA 1, No 282, 2008, J. A. Supl. Derecho Administrativo 2009-11, de 24-6-2009, p. 68. 78 CCAdm. de Santa Fe No 2, 3-3-2009, "Rolón, Norberto", expte. 627, 2001, J. A. SupI. Derecho Administrativo 2009-11, de 24-6-2009, p. 68.
directo de la demanda a la parte interesada, sino que, admitida la demanda, es decir "habilitada formalmente la instancia", el tribunal cita a la parte demandada, emplazándola por el término que fije (diez días en Córdoba, art. 20) a "comparecer a estar a derecho en el juicio". En esos casos, producido el "emplazamiento" al demandado, existen obviamente dos posibilidades: o bien que el demandado comparezca, o bien que deje transcurrir el plazo por el que se le dio traslado sin presentarse. Si se presenta, continúa el trámite con el traslado de la demanda; si no lo hace, puede ser declarado en rebeldía (ver punto V ) . V. El traslado de la demanda
1. Apreciaciones preliminares Admitida la demanda, el órgano judicial debe correr traslado de aquélla al demandado y, en su caso, a los terceros. En algunos códigos hay una etapa previa que es la citación a estar en juicio (ver punto 111, numeral 3). Al dar curso procedimental a la pretensión (ver punto 111, numeral 3, apartado E) ello implica, mínimamente que el tribunal: a) acepta su competencia; b) provisionalmente, la legitimación del actor; c) acepta la capacidad de la parte, la postulación procesal y el domicilio constituido; d) establece cuál será el trámite (en algunas legislaciones producto de la elección de la actora; v. gr., art. 57 del CPCA de Misiones) que se aplicará al procedimiento, y e) ordena citar y emplazar al demandado para que comparezca a estar a derecho79. El tribunal convoca (cita) al demandado fijándole un plazo (emplaza) para que asuma el carácter de demandado (comparezca). Tal citación tiene la naturaleza de una carga procesal, por lo que tiene el alcance de: a) una orden; b) un plazo, y c), un apercibimiento. 7Wtilizan de alguna manera estos vocablos los Códigos de Córdoba ("ordenará la citación y emplazamiento" -art. 20-4, de Salta ("emplazándola para que comparezca a estar a derecho" -art. 45-1, de Santa Fe ("se dispondrá el emplazamiento ..." -art. 16-), etc. Como dice Alvarado Velloso, "la fiase, de antiguo cuño y raigambre jurídica, es una de las tantas fórmulas sacramentales que se usan en el lenguaje forense y que carecen de todo sentido técnico" (Introducción... cit., 2a parte, p. 207).
La notificación de la demanda tiene por efectos constituir en mora al demandado -si éste no lo ha sido ya con anterioridad- y, por otra parte, en aquellos ordenamientos en los cuales es imposible modificar la pretensión con posterioridad a la presentación de la demanda, extingue, en el actor, el derecho de hacerlo en lo sucesivo. Se debe señalar también que en diversos códigos provinciales se establece la obligación de notificar la demanda al Fiscal del Estado e incluso al Asesor de Gobierno o directamente al Poder Ejecutivo provincial. E1 Fiscal de Estado es un órgano al que diversas Constituciones y leyes provinciales le otorgan el rol de parte necesaria en los procesos administrativos (ver Cap. XII, punto VII).
2. Regulación especifica A. E n el orden nacional80 En el orden nacional, la ley 25.344 ha establecido -además de las *O Con relación a la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa española, cuya comparación con las normas vigentes en Argentina entendemos de permanente interés, dada la significativa influencia que ha ejercido en la legislación local de nuestro país, cabe señalar que la puesta en conocimiento de la parte demandada de la acción promovida y de su contenido posee distintas variantes, debiéndose considerar en primer lugar si se trata de una demanda pura -mera deducción de la acción, sin formular aún la pretensión- o de una demanda mixta -deducción de la acción, formulando además la pretensión-, como predominantemente se efectúa en nuestro medio. Cabe señalar que en el caso de mera interposición del recurso o demanda pzrra, el Juzgado o sala puede acordar, a solicitud del recurrente, o bien de oficio, si lo considera oportuno, que "...se anuncie la interposición del recurso ..." a través de una publicación en el periódico oficial que corresponda conforme al ámbito territorial de competencia del órgano autor de la actividad administrativa recurrida (art. 47, apartado 1O). En cambio, si se trata de una demanda mixta -que incluye formulación de la pretensión- la publicación debe necesariamente efectuarse, concediéndose en ella quince días para la presentación de quienes tuvieran interés legítimo en sostener la conformidad a Derecho de la disposición, acto o conducta impugnados; debiendo, una vez transcurrido ese plazo, conferirse traslado de la demanda y de los documentos acompañados, para que sea contestada por la Administración y, posteriormente, los demás demandados que se hubieran presentado (art. 47, apartado 2). Teniendo en cuenta que en las demandas puras se procede en forma previa a solicitar la remisión del expediente administrativo, para que el actor proceda, teniéndolo
disposiciones precedentemente citadas- que: "...Admitido el curso de la acción, se correrá traslado por el plazo de treinta (30) días o el mayor que corresponda, para que se opongan todas las defensas y excepciones dentro del plazo para contestar la demanda. El traslado se efectuará por oficio dirigido al Ministerio, Secretaría de la Presidencia de la Nación o entidad autárquica pertinente. "Cuando la notificación se cursara a Ministerio o Secretaría de la Presidencia diverso al que legalmente corresponde, los plazos de contestación sólo comenzarán a correr desde la efectiva recepción del oficio por el organismo competente, acreditada mediante el sello de SU mesa de entradas ..." a la vista, a la formulación de la demanda, resulta adecuado que el apartado lo del art. 49 establezca que, en forma previa a la remisión del expediente administrativo, "...La resolución por la que se acuerde remitir el expediente se notificará en los cinco días siguientes a su adopción, a cuantos aparezcan como interesados en él, emplazándoles para que puedan personarse como demandados en el plazo de nueve días. La notificación se practicará con arreglo a lo dispuesto en la Ley que regule el procedimiento administrativo común..." También el Juzgado o Tribunal por ante el que tramita el recztrso o acción procesal administrativa de que se trate, una vez remitido el expediente, debe verificar que se ha procedido a notificar a todos los interesados y, en caso de no haberse realizado, ordenar a la Administración que practique las notificaciones necesarias. En caso de no ser posible localizar a alguno de los interesados, deben publicarse edictos en el mismo diario oficial en que hubiera sido publicado el anuncio de interposición (apartado 4O). Para la acción de lesividad se prevé el emplazamiento de los demandados por el término de nueve días (inc. 6"). En cuanto al emplazamiento de la Administración, conforme al apartado l o del art. 50, se considera efectuado ".,.por la reclamación del expediente ..." entendiéndose también que las "Administraciones públicas se entenderán personadas por el envío del expediente ..." (apartado 2'). En las demandas puras, el traslado de la demanda.constituye una etapa posterior, que se materializa tras la presentación de la demanda o escrito de formulación de la pretensióiz. Así, conforme al art. 54, inc. lo, "...Presentada la demanda, se dará traslado de la misma, con entrega del expediente administrativo, a las partes demandadas que hubieran comparecido, para que la contesten en el plazo de veinte días. Si la demanda se hubiere formalizado sin haberse recibido el expediente administrativo, se emplazará a la Administración demandada para contestar, apercibiéndola de que no se admitirá la contestación si no va acompañada de dicho expediente ..."
Por otra parte, el artículo 338 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (ley 17.454), con las modificaciones introducidas por las leyes 22.434 y 25.488 y el decreto 138712001, este Último en virtud de las facultades conferidas por la ley 25.414, estableció que: el plazo para comparecer y contestar la demanda, "...Cuando la parte demandada fuere la Nación, una provincia o una municipalidad...", sería de sesenta días. Si se advierte que el plazo ordinario para tales actos es de quince días, puede verse una significativa diferencia, que a nuestro juicio no afecta el principio de igualdad de las partes en el proceso, sino que se limita a reconocer las dificultades que para el Estado representa la complejidad de los mecanismos administrativos que requiere la contestación de la demanda por parte de aquél, incluyendo la necesidad de recopilar los antecedentes administrativos necesarios para ello.
B. En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires En el caso de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, el artículo 278 del CCAyT establece que la demanda "...se notifica por cédula dirigida a la autoridad administrativa. Cuando se demande al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires o a toda otra entidad representada judicialmente por la Procuración General de la Ciudad de Buenos Aires, la cédula se dirige al Procurador General; en el caso de las restantes entidades descentralizadas, debe dirigirse a su autoridad superior..." Idéntico plazo al nacional (ver apartado A) previó para el traslado de la demanda el CCAyT de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (art. 276), el que dispone al respecto: "Declarada la habilitación de la instancia, se corre traslado de la demanda, con citación y emplazamiento de sesenta (60) días para que ellla demandadola comparezca y la conteste. Si fiieren dos o más losllas demandados/as, el plazo es común. Si procediere la suspensión o ampliación respecto de uno, se suspende o amplía con respecto a todos ..."
C. En el orden provincial Para comprender quiénes pueden ser parte demandada en los có-
LA INICIACIÓN DEL
PROCESO
digos provinciales, nos remitimos, para completar el presente análisis, al Capítulo XI, punto IV, numeral 3 y al Capítulo XII, punto VII. El artículo 33 del CPCA de Buenos Aires dispone que: "...La demanda se notificará: "l. Al fiscal de Estado, cuando la pretensión fuere dirigida contra la provincia o un ente provincial cuya representación legal le correspondiere. "2. Al intendente municipal, cuando la pretensión fuere dirigida contra una municipalidad. Si se,. tratare de una impugnación contra una ordenanza municipal, también deberá notificarse al presidente del Concejo Deliberante. "3. A la autoridad superior del ente descentralizado provincial cuando la pretensión fuere dirigida contra aquél, cuya representación procesal no estuviere a cargo del fiscal de Estado. "4. A la autoridad superior del ente descentralizado municipal, cuando la pretensión fuere dirigida en su contra. "5. A la autoridad superior de la persona pública no estatal, cuando la pretensión fuere dirigida en su contra. "6. Al particular demandado, con arreglo a las reglas del Código Procesal Civil y Comercial. "7. Al asesor general de Gobierno, cuando se diere el supuesto del artículo 9", inciso 2" del presente Código ..." El CPCA de Córdoba dispone en su artículo 14 que: "La demanda se notificará: a) Si se accionare por actos imputables a: 1) La Administración centralizada o desconcentrada, a la provincia; 2) La Cámara del Poder Legislativo, a la provincia y a su presidente; 3) El Poder Judicial, la provincia y al Tribunal Superior de Justicia; 4) El Tribunal de Cuentas a la provincia y a su presidente; en estos supuestos las notificaciones a la provincia deberán efectuárse en la persona del titular del Poder Ejecutivo...", disponiendo para ese objeto un plazo -sumamente breve- no mayor de diez días (art. 20) y asimismo que "...Si no compareciere (ver punto 111) se le declarará rebelde a solicitud de parte, y el juicio seguirá como si ella estuviere presente. La rebeldía se notificará por cédula publicándose además edictos por cinco días ..." Por su parte, el CCA de Santa Fe dispone sobre la materia (art. 16)
que: "...Admitido el recurso, se dispondrá el emplazamiento de la autoridad administrativa, a cuyo efecto se le fijará el plazo de diez días..." Estableció además (art. 21) que "...En las demandas de ilegitimidad y en las causas de lesividad, tendrá participación el fiscal, a quien se dará intervención en todas las articulaciones del juicio en los mismos términos y condiciones que las partes. Corresponderá a este funcionario diligenciar la prueba cuando ésta fuera ordenada de oficio..." Respecto de la posibilidad de prórroga del plazo para la contestación de demanda, cabe señalar que algunos Códigos provinciales admiten tal posibilidad, a solicitud de la Administración demandada. Así, el Código de Santiago del Estero, establece en su artículo 33 un plazo de contestación de demanda, "...prorrogable a su pedido (de la autoridad administrativa correspondiente) hasta treinta días..." Una norma similar contiene el CCA del Chaco, en su artículo 32, y el CCA de la Provincia de Jujuy, artículo 34.
VI. Ea contestación de la demanda
1. Apreciaciones preliminares Así como el escrito de demanda constituye el escrito de formulación de la pretensión, en la contestación de demanda se formula la oposición a Ea pretensión, entendiendo por otra parte que la conformidad con la pretensión del actor se formula a través del allananziento. Es el acto que completa la relación procesal. En efecto, como señala González Pérez81, "...En el proceso administrativo, como en el proceso civil, el sujeto contra el que se dirige la pretensión (demandado y codemandado) puede adoptar una de estas posiciones: "a) No comparecer: posición de inactividad que da lugar a la declaración de rebeldía y respecto de la cual se discute si.es posible admitir esta figura jurídica en el proceso administrativo, cualquiera que sea la parte demandada. "b) Comparecer, es decir, constituirse en parte, personarse en el proceso, en cuyo caso puede ocurrir: 8l
GONZÁLEZ PÉREZ, Manual. .. cit., p. 253.
"Que se conforme con la pretensión; en este caso, tiene lugar el allanamiento, que no siempre produce en el proceso administrativo el efecto de que el Tribunal deba dictar sentencia de conformidad con la pretensión; - "Que se defienda; en este caso, el demandado se enfrenta a la pretensión y tiene lugar la oposición a la misma ..." A través de la contestación de demanda el demandado se defiende, formula todas las defensas que pudiera hacer valer para impedir el progreso de la pretensión, aunque el ordenamiento puede disponer una oportunidad anterior para oponer aquellas calificadas como excepciones, excepciones previas o excepciones de previo y especial pronunciamiento, a las cuales ya habremos de referimos (ver Cap. XVII). También reconoce o niega los hechos aducidos por el actor, y la autenticidad de los documentos que éste acompaña. Brinda, además, su propia versión de los hechos, afirmando aquellos hechos no considerados por el actor que estime útiles para apoyar su oposición a la pretensión. La contestación de demanda implica la traba de la "lis". Si no hay reconvención (ver punto VIII) queda establecido el thema decidendum o la materia sobre la cual habrá de decidir el juez a través de la sentencia. También, en la mayoría de los códigos, la contestación de demanda implica en el proceso la definición relativa a los medios de prueba de que habrán de valerse actor y demandado, excepción hecha de la posibilidad que suele ofrecer la normativa procesal, para el actor, de ampliar la prueba sobre los hechos nuevos planteados por el demandado, o bien por el reconvenido. No se trata aquí de los hechos nuevos estrictamente hablando, o acontecimientos vinculados con la cuestión que se discute acaecidos con posterioridad a la demanda o contestación, sino de aquellos hechos anteriores que son planteados en la contestación de demanda y que al no ser considerados por el actor en la demanda, no ha ofrecido el demandante prueba a su respecto. Si la demandante cuestiona la legitimidad de un acto administrativo, al contestar la demanda no podrían darse argumentos no plasmados en el auto, pues de lo contrario se estaría "modificando" el auto originario, lo que sólo podría hacerse a través de la "revocación parcial" en sede administrativa por el órgano competente y no por el encargado -
de contestar la demanda. Sí podrían alegarse fundamentos ampliatorios de los argumentados expresamente en el acto y los necesarios para replicar los Eundamentos del actor.
2. Requisitos En cuanto a los requisitos de la contestación de demanda, los Códigos Procesales Administrativos establecen, en primer lugar, que debe ser "...formulada por escrito y contendrá, en lo pertinente, los requisitos establecidos para aquélla..." (CPA para la Provincia de Formosa (art. 54); CCA de Jujuy (art. 35); CPCA de La Pampa (art. 35), CPCA de Misiones (art. 65); CCA de Santiago del Estero (art. 34), etcétera. Además del cumplimiento de los requisitos establecidos para la demanda, en lo pertinente, la contestación de demanda tiene otros específicos, derivados de su naturaleza. Es necesario reconocer o negar clara y categóricamente todos y cada uno de los hechos aducidos en la demanda y la autenticidad de los documentos acompañados con aquélla, sin que sea suficiente la negativa general que es de práctica. La falta de tal negativa particularizada puede tener por efecto que el juez tenga por reconocidos los hechos y la autenticidad de tales documentos, tal como, según veremos, sucede en la rebeldía (ver punto VII). La importancia de la negativa en cuestión es fundamental, dado que su mera formulación implica el traspaso automático al actor de la carga de la prueba respecto de los hechos negados y de la autenticidad de los documentos acompañados, salvo en este último supuesto que se trate de instrumentos públicos, en cuyo caso deberá promoverse el pertinente incidente de redargución de falsedad. También se requiere -cuando ello es posible- brindar la propia versión de los hechos relativos a la cuestión materia del juicio -que suele aportar aspectos no considerados en la demanda- y ofrecer prueba sobre todos los hechos que sean conducentes al rechazo de la pretensión del actor. La prueba sobre hechos no considerados en la demanda dará lugar, en aquellos códigos en los cuales la prueba debe ofrecerse en los escritos de demanda y contestación, a que el actor tenga una oportunidad para ampliar su prueba respecto de tales hechos.
La oposición a la pretensión formulada en la contestación de demanda comprende tanto aquella que pretende poner de manifiesto el incumplimiento por parte del actor de los requisitos procesales de la pretensión, oposición hndada en normas y cuestiones de carácter procesal, como aquella que se refiere a cuestiones de fondo. Con relación a aquellos requisitos de la contestación de demanda diversos a la aplicabilidad a tal contestación de los requisitos de la demanda, en lo pertinente, habremos de examinar lo dispuesto en algunos Códigos locales. Así, el CCAyT de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, estableció en su artículo 279 que: "...La contestación de la demanda se efectúa por escrito y contiene, en lo pertinente, los requisitos establecidos para la demanda. "En dicha oportunidad, ellla demandadola tiene la carga de reconocer o negar en forma categórica cada uno de los hechos expuestos en el escrito de demanda, la autenticidad de los documentos que se le atribuyen y la recepción de las cartas y telegramas a ella dirigidos, cuyas copias se le hayan entregado en el traslado. El silencio, las respuestas evasivas o la negativa meramente general puede considerarse como reconocimiento de la verdad de los hechos pertinentes y lícitos a que se refieran, y tener por recibidos o reconocidos, según el caso, los documentos. También debe especificar con claridad los hechos que alegare como fundamento de su defensa, y ofrecer toda la prueba de la que intente valerse. "No están sujetos al cumplimiento de la carga mencionada en el párrafo precedente, ellla defensorla oficial y ellla demandadola que intervenga en el proceso como sucesor a título universal de quien participó en los hechos o suscribió los documentos o recibió las cartas o telegramas, quienes pueden reservar su respuesta definitiva para después de producida la prueba". También dispuso el artículo 280, que: "...Al contestar la acción, ellla demandadola puede alegar hechos no considerados por ellla actorla y puede reconvenir". Respecto del CCA de la Provincia de Buenos Aires, éste estableció su artículo 37, Formalidades, que: "... 1. La contestación de la demanda
se efectuará por escrito. Contendrá, en lo pertinente, los requisitos establecidos en el artículo 27 del presente Código. "2. En ese escrito, el demandado deberá reconocer o negar en forma categórica cada uno de los hechos expuestos en la demanda, así como pronunciarse en la misma forma sobre la autenticidad de los documentos que se le atribuyen. El silencio o la ambigüedad en la contestación de tales extremos, podrá considerarse como reconocimiento de los hechos, de la autenticidad de los documentos y de su recepción. "3. Podrán invocarse hechos que se opongan a los alegados por el actor o argumentos de derecho que no se hubieran planteado en el procedimiento administrativo, siempre que se relacionen con el objeto de la pretensión". Otros códigos se limitan a exigir los mismos requisitos para la contestación de demanda, sin incluir los requisitos específicos de la contestación antes apuntados, como sucede con el CCA de Jujuy (art. 35), que dispuso que: "...En la contestación de la demanda se observarán los requisitos formales y de fondo, similares a los exigidos para la demanda..." o el CCA de Santiago del Estero, que estableció en su artículo 34, que: "...En la contestación de la demanda se observarán los requisitos formales y de fondo, similares a los exigidos para la demanda.. ." Deben acompañarse los documentos que se vinculen directamente con la cuestión planteada y si no se poseen debe indicarse el lugar donde se encuentran (art. 18, RCA de Santa Fe). Cabría señalarse que la consideración del interés público y la vigencia del principio de verdad material que caracterizan al proceso administrativo, habrán de limitar los alcances de aquellos reconocimientos petos motivados por negativas insuficientes o poco claras.
3. Plazos Dispone el artículo 18 del RCA de Santa Fe, en materia de Contestación del recurso, que: "...Comparecida la recurrida o, en su caso, notificada la rebeldía, se le correrá traslado por el término de veinte días para contestar el recurso y, a los coadyuvantes que hubieran comparecido, sucesivamente y por el término de cinco días...''
Los plazos de contestación son de cuarenta y cinco días en la Provincia de Buenos Aires (art. 38); de treinta días en los Códigos de Corrientes (art. 59), Entre Ríos (art. 52), Misiones (art. 63), Santa Cruz (art. 58) y Tierra del Fuego (art. 33); de veinte días en los Códigos de Chaco (art. 32), Jujuy (art. 34), Santiago del Estero (art. 33)8' y Tucumán (art. 33); de quince días en Catamarca (art. 22), Formosa (art. 52), La Pampa (art. 33), Mendoza (art. 42), Neuquén (art. 46) y San Luis (art. 507); de dieciocho días en Córdoba (art. 20); de quince días en La Rioja (art. 49); de nueve días en Salta (art. 45). Los plazos en relación a la Nación y a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires fueron analizados en el punto V, numeral 2, apartados A y B, a los que remitimos. Si fueran dos o más los demandados el plazo será común; si procediera la suspensión o ampliación respecto de uno, también se suspenderá o ampliará para todos (arts. 52 de Entre Ríos y de Formosa; 33 de La Pampa; 49 de La Rioja; 42 de Mendoza; 63 de Misiones; 46 de Neuquén; 45 de Salta; 507 de San Luis; 33 de Tierra del Fuego; 33 de Tucumán).
VHI. La rebeldía del demandado Como se ha visto, en aquellos códigos que tiene como trámite previo al traslado de la demanda la citación a estar en juicio, producido el "emplazamiento" al demandado, existen obviamente dos posibilidades: o bien que el demandado comparezca, o bien que deje transcurrir el plazo por el que se le dio traslado sin presentarse. Si se presenta, continúa el trámite con el traslado de la demanda; si no lo hace, puede ser declarado en rebeldía, lo que implica para él la pérdida del derecho a contestar la demanda -y, frecuentemente, según las características del proceso, del de ofrecer prueba- y la pros'ecución del proceso sin su participación, hasta que varíe su actitud; pero sin que tal participación pueda tener por efecto retrotraer las etapas ya cumplidas. Se trata, en definitiva, de la pérdida para el demandado de facultades 82 LOStres códigos permiten que el plazo sea prorrogable, a pedido de la demandada, hasta treinta días.
procesales -derechos subjetivos de naturaleza procesal a cuyo ejercicio tenía derecho, y que pierde en razón de su inacción-. También puede producirse la declaración en rebeldia por no contestar la demanda o por el abandono del proceso de cualquiera de las partes, después de haber comparecido. Desde el punto de vista del actor, a través del acuse de rebeldía denuncia al juez o tribunal la omisión en que ha incurrido el demandado en realizar el acto procesal de contestación de demanda -y, eventualmente, el oJYecimiento de prueba, que frecuentemente debe realizarse conjuntamente con la contestación- solicitando que se declare la caducidad del derecho de efectuar tales actos procesales. En tales condiciones, el proceso en rebeldía se caracteriza por la inexistencia de contradictorio. En algunos casos la rebeldía no se declara de oficio, sino a pedido de parte (Catamarca, art. 22; Córdoba, art. 20; Chaco, art. 32; Jujuy, art. 34; Santiago del Estero, art. 33). No obstante, ello no libera al actor de la carga de probar aquellos extremos que hagan al fundamento de la pretensión que ha deducido. De comparecer el accionado, podría controlar la producción de dicha prueba. De no hacerlo, quedará tal control limitado al que realiza el Juzgado o Tribunal, quien deberá evaluar la prueba producida. Pero como lo señala C o ~ t u r e"...el ~ ~ , juez puede aplicar menor rigor en la apreciación de esa prueba, en atención a la propia actitud del demandado ..." En lo relativo a los efectos de la declaración en rebeldia, establece el artículo 60 del CPCCN: "...La rebeldía no alterará la secuela regular del proceso. El rebelde podrá oponer la prescripción en los términos del artículo 346. La sentencia será pronunciada según el mérito de la causa y lo establecido en el artículo 356, inciso lo. En caso de duda, la rebeldia declarada y firme constituirá presunción de verdad de los hechos lícitos afirmados por quien obtuvo la declaración ..." Cabe recordar por otra parte que conforme a lo dispuesto en el artículo 356, inciso lo del mismo cuerpo legal, la parte demandada tiene la carga, en la contestación de demanda, de "...Reconocer o negar 83
COUTURE, Fundamentos... cit., p. 185.
categóricamente cada uno de los hechos expuestos en la demanda, la autenticidad de los documentos acompañados que se le atribuyeren y la recepción de las cartas y telegramas a él dirigidos cuyas copias se acompañen. Su silencio, sus respuestas evasivas, o la negativa meramente general podrán estimarse como reconocimiento de la verdad de los hechos pertinentes y lícitos a que se refieran. En cuanto a los documentos se los tendrá por reconocidos o recibidos, según el caso..." Como puede advertirse, si bien subsiste la carga probatoria del actor, el reconocimiento ficto de la autenticidad de los documentos y la presunción -en caso de duda- de la veracidad de los hechos lícitos afirmados por quien obtuvo la declaración de rebeldía, facilitan significativamente el cumplimiento de la carga indicada. El CCAyT de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires contiene en la materia normas muy similares a las vigentes en el orden nacional (art. 54). Por su parte, el CCA de Santa Fe dispone sobre la materia (art. 16) que: "...si no compareciere en término se le declarará rebelde a solicitud de parte y se proseguirá el juicio sin darle representación. El auto de rebeldía se notificará por cédula.. ." Establece el CPCA de la Provincia de Córdoba (art. 20) que: "...Admitida la causa el tribunal ordenará la citación y emplazamiento de la demandada fijándole al efecto un término no mayor de diez días: Si no compareciere se le declarará rebelde a solicitud de parte, y el juicio seguirá como si ella estuviere presente. La rebeldía se notificará por cédula publicándose además edictos por cinco días ..." En cambio, el CPA de la Provincia de Tucumán dispone (art. 66) que: "...No es procedente la declaración en rebeldía sin perjuicio de que, no apersonada la contraparte, se la seguirá notificando en su domicilio legal..." En realidad, la significativa presencia del interés público en el proceso administrativo y la presencia, en mayor grado que en el proceso civil, de los principios inquisitivo, de instrucción, y de verdad material, debiera primar para obtener la limitación al máximo de los efectos de la declaración de rebeldia o aun su supresión, debiendo tales efectos consistir en la prosecución del proceso sin el demandado ausente y
sin retrogradar etapas en caso de su presentación, pero manteniendo incólume la carga probatoria del actor y facultando expresamente al juzgado-tribunal para producir de oficio las medidas que considere adecuadas para esclarecer los hechos controvertidos. En realidad, el instituto de la rebeldía no parece adecuado para el proceso administrativo, en el que la preservación del interés público suele requerir el esclarecimiento de la verdad, más allá del mayor o menor grado de diligencia que observen en el proceso los sujetos procesales. VIII. La reconvención ¿Procede la reconvención en el proceso administrativo? Esta antigua discusión, en la cual la tesis negatoria suele reposar en la circunstancia de que el ejercicio de la reconvención en dicho proceso implicaría la falta de agotamiento de la vía administrativa o, mejor aún, la omisión lisa y llana de dicha vía -argumentándose también sobre la base del presunto carácter revisor que se atribuye al proceso administrativo, de lo resuelto en sede administrativa- continúa hoy a través de la existencia de códigos locales que niegan expresamente la procedencia de la reconvención en este tipo de proceso. Recordemos inicialmente que la reconvención es la demanda formulada por el demandado contra el actor, en oportunidad de contestar la demanda, a fin de que la resuelva el mismo tribunal que interviene en aquélla, en la misma sentencia, y por los mismos trámites. Se trata de una forma de acumulación de pretensiones. Al decir de González Pérez, al referirse a la acumulación depretensiones, "...Se da cuando la nueva pretensión se deduce por persona distinta a la primera: una parte, el demandado, formula una pretensión en el mismo proceso que tiene por objeto la del adversario..." El instituto de la reconvención halla fundamento en el principio de economía procesal: existiendo ya un proceso entre las partes, satisface dicho principio que las pretensiones recíprocas de naturaleza procesal administrativa que tuvieran las partes entre sí tramiten y sean resueltas en el mismo proceso, sin que deban promoverse diversos procesos, con el consiguiente dispendio jurisdiccional y de las partes. Entre quienes sostienen la improcedencia de la reconvención, Ar-
g a ñ a r á ~ha~ argumentado ~ que: "...Se alcanza la razón de esta negativa, si se considera que la base del juicio contencioso administrativo es la resolución gubernativa impugnada en la demanda; de modo que el pleito sólo puede versar sobre las cuestiones allí decididas, y el fallo del tribunal no podría pronunciarse sobre otras pretensiones que las que fueron materia de la instancia administrativa y de resolución de la autoridad que puso término a esa instancia". O como dice Pi y Suñer: "La vía contenciosa consiste en la revisión de lo discutido en la vía gubernativa, y la reconvención importaría tratar de algo que en la vía gubernativa no ha sido objeto de controversia [...] De modo que el representante de la autoridad administrativa demandada, al contestar la demanda, podrá alegar hechos que se opongan a los invocados por el actor, y también argumentos y aún excepciones como la de prescripción, que no se hubiesen hecho valer en la resolución administrativa, pero que con lo resuelto en ella se relacionan; mas no reconvenir, pidiendo condenaciones extrañas a dicha resolución"85 Esta extensa trascripción resume adecuadamente los argumentos de la tesis negatoria de la procedencia de la reconvención. En la misma tesis, cabe citar la posición originaria de González Pérez, quien afirmaba que: "...No se comprende, dentro del concepto de oposición, la formulación por el demandado de una nueva pretensión -reconvención-, que, por otro lado, no se admite en el proceso administrativo ..."86 Más adelante, el citado autor expresó, respecto de la reconvención, que: "...este tipo de acumulación es inadmisible en el proceso administrativo, no ofrece duda. Como afirma una sentencia de 26 de octubre de 1921,2" considerando [...] una reconvención es de todo punto inadmisible en el procedimiento contencioso-administrativo, al que los particulares sólo pueden acudir para preparar y luego formalizar demandas contra las resoluciones gubernativas que le seafi adversas, o para apoyar en concepto de coadyuvantes las impugnadas por terceras personas, o para oponerse como demandados a las acciones que el Ministerio fiscal ejercite contra los acuerdos de la Administración ..." 84
85 86
ARGAÑARÁS, Tratado... cit., ps. 287-288, apartado 160. PI Y sU&ER, Lo contencioso administrativo, p. 164. GONZÁLEZ PÉREZ, Derecho Procesal Administrativo cit., ps. 430 y 436.
No obstante, el autor citado varió posteriormente esa posición, en un cambio que refleja los cambios conceptuales experimentados por el proceso administrativo, tanto en España como en Argentina. "...Para un sector importante de la doctrina resulta incompatible con los principios informantes del régimen administrativo y del proceso administrativo: la Administración pública demandada no puede ir contra sus propios actos sino a través de cauces procedimentales especiales o del proceso de lesividad; los codemandados particulares únicamente pueden reaccionar procesalmente frente a una actuación de la Administración previo el agotamiento de la vía administrativa, dentro de los plazos de caducidad vigentes en cada Ordenamiento. De aquí que en las legislaciones procesales administrativas se establezca expresamente la prohibición o no se aluda a ella, como la española ... "No tiene sentido esta exclusión de la reconvención en el proceso administrativo, cuya admisibilidad podría evitar decisiones contradictorias y dificultades frente a una eficaz tutela jurisdiccional En Argentina, cabe destacar la opinión de Fiorini en su ya clásica obra sobre el proceso administrativoggal pronunciarse en forma moderadamente afirmativa sobre la cuestión, aportando nuevos elementos, expresando que: "...La reconvención está excluida de todos los códigos de la materia. Se sostiene que la habilitación de instancia contra una resolución administrativa que causa estado no comprende la posible existencia de una contestación reconvencional. Esta tesis considera a la reconvención como una demanda independiente, pero esto ya no puede sostenerse en forma absoluta, a la luz de la doctrina moderna sobre la conexidad y continencia de la causa, es decir, identidad de sujetos y unidad con el objeto recurrido. La reconvención en estos casos, pese a la interpretación jurisprudencia1 que la repulsa, podría tener viabilidad aunque en forma limitada ..." Diez y Hutchinson, citando a diversos autoresg9,resumieron los GONZÁLEZ PÉWZ, Manual... cit., ps. 261-262. FIORINI, ¿Qué es...? cit., p. 278. 89 CABALLERO Y MONTES, Lo contencioso administrativo, Zaragoza, 1902, t. 11, p. 474; ALCALÁ-ZAMORA, Niceto, Lo contencioso adnzinistrativo, Buenos Aires, 1943, p. 1 19; PICONE, Francisco, La reconvención en el proceso contencioso adnzinistrativo, en Jus, No 4, ps. 2 11 y SS.,entre otros. 87
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argumentos existentes en apoyo de la tesis negatoria, consistentes en que la existencia de la reconvención desnaturalizaría este tipo de procesos, que exigiría una previa y particular resolución en vía gubernativa, considerando que la base del juicio contencioso administrativo sería la resolución administrativa impugnada en la demanda; que la obligatoriedad para el particular de agotar la vía administrativa constituye un privilegio de la Administración, que tiene por objeto que el Poder Administrador estudie la pretensión, a través de todos los grados jerárquicos, evitando así el proceso; que la necesidad del previo reclamo en sede administrativa tiene por finalidad producir una etapa conciliatoria anterior al pleito, dar a la Administración la oportunidad de revisar el acto y revocar el error, promoviendo además el control de legitimidad y conveniencia de los órganos inferiores, y facilitar la tarea tribunalicia al llevar ante los jueces una situación contenciosa ya planteada, lo que permitiría una mejor defensa del interés público; y que consistiendo la vía contenciosa en la revisión de lo actuado en la vía gubernativa, la reconvención implicaría tratar judicialmente algo que no ha constituido materia de controversia en la vía gubernativag0. En realidad, el verdadero argumento parece ser este Último: el carácter revisor que, erróneamente a nuestro criterio -al menos, en el Derecho argentino-, suele adjudicarse al proceso administrativo de lo decidido en sede administrativa. De allí la clásica denominación recurso contencioso administrativo, aún vigente en algunos códigos locales, especialmente en los más antiguos, aunque el moderno de Santa Fe mantiene la terminología. Ello así, por cuanto si la obligación de agotamiento de la vía administrativa por parte del particular constituyera el fundamento de la exclusión de este instituto, útil para la economía procesal, nada impediría que se facultara -en aquellos Códigos que la excluyen- a la Administración a reconvenir, verbigracia, mediante pretensión de lesividad, cuando es demandada por el cumplimiento de un acto que aquélla entiende afectado de nulidad. Aunque entendemos que nada impediría que en tal hipótesis la Administración opusiera como defensa o aun como excepción la nulidad, la reconvención -y su eventual 90
DIEZ y HUTCHINSON, Derecho... cit., ps. 124-125.
éxito- tendrían como efecto la exclusión del acto nulo del mundo jurídico, lo que no sucedería en principio hasta tanto recayera sentencia en una acción de lesividad promovida contra tal acto. Con relación a los códigos locales, cabe destacar que admiten expresamente la reconvención el CCAyT de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (art. 280); CPCA de la Provincia de Buenos Aires (art. 39); Código de la Provincia de Corrientes (art. 68);CCA de Chaco (art. 46); CCA de Jujuy (art. 48); CPCA de Misiones (art. 66); CPCA de Santa Cruz (art. 62);CCA de Santiago del Estero (art. 44); CCA de Tierra del Fuego (art. 44); CPA de Tucumán (art. 42) y CCAyTCABA (art. 281). Limitadamente la admiten el CPA de Formosa (decreto-ley 58411978, modificado por ley 1390, cuyo artículo 55 expresa: "...Sólo se podrá reconvenir pidiendo condenaciones vinculadas a dicha decisión". No prevén la reconvención los Códigos de Córdoba9', de Santa Fe, Procesal Civil y Comercial de San Juan (Libro VIT, Juicio contencioso administrativo), y Salta. En estos casos la solución es remitirse a lo que dispone el ordenamiento procesal civil que se aplica supletoriamenteg2. El Código de Neuquén prohíbe expresamente la reconvención 9 1 CARRANZA TORRES, Procedinziento y proceso cit., vol. 2, p. 95 expresa que el art. 38 "...deja un mínimo o nulo espacio a la posibilidad de reconvenir en el proceso contencioso-administrativo provincial". Pensamos que no es correcta la conclusión, pues el citado artículo lo único que prohíbe es que el Tribunal haga en la sentencia "...declaraciones sobre derechos reales, personales o de otra naturaleza [...] debiendo el fallo limitarse a resolver la cuestión contencioso-administrativo, confornle lo alegado y probado en autos". Más allá de las críticas que nos merece una norma semejante (Cap. XX, punto V, numeral 3, apartado D), ella no impide ni limita la reconvención en casos regidos por el Derecho Administrativo. 92 Se ha sostenido que Diez y Hutchinson (Derecho... cit., p. 276) opinan que si los códigos no prevén la reconvención ésta es improcedente (conf. CARRANZA TORRES, Procedimiento yproceso cit., vol. 2, p. 95) cuando ello no es así. Aquéllos dicen: "La doctrina está dividida [...] y así se dice que es improcedente la reconvención en aquellos casos en que los códigos nada dicen al respecto", pero reconocen que: "...es procedente la reconvención que puede formular la administración..." sin distinción de que se prevea o no se prevea (la excepción sería aquellos códigos que la prohíben). La remisión que allí hacen al tratamiento de la reconvención en el Cap. IX avala esta aclaración.
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LA INICIACIÓN
DEL PROCESO
(art. 49): "No se admite la reconvención, sin perjuicio de disponerse la acumulación de acciones..." Otros, si bien permiten a la demandada emplear argumentos que no se hubieran hecho valer en la decisión administrativa, no permiten la reconvención. Así lo establecen los artículos 45 de Mendoza; 55 de Entre Ríos; 36 de La Pampa; 52 de La Rioja y 66 de Misiones, que establecen: "Reconvención. Al contestar, la demandada podrá alegar hechos que se opongan a los invocados por el actor y también argumentos que no se hubiesen hecho valer en la decisión administrativa impugnada, pero que se relacionen con lo resuelto en ella, mas no podrá reconvenir pidiendo condenaciones extrañas a dicha decisión". Puede advertirse cierto equilibrio entre la tesis positiva y la tesis negatoria entre los códigos locales, con cierto predominio de la primera en los Códigos recientesg3.Bielsa entiende que aunque no prevista la reconvención puede deducirse, pues si no está excluida expresamente resulta de aplicación lo dispuesto acerca de la aplicación supletoria de las normas de los Códigos Procesales Civiles y Comercialesg4. Parece previsible un incremento de la aludida tendencia, en la medida en que la antigua tesis del carácter revisor del proceso administrativo ha sido superada. Cabe, antes de concluir esta cuestión, hacer referencia a la relativa a la procedencia del planteo, por parte de la Administración, de la nulidad del acto administrativo como defensa, ante la pretensión del particular referida al cumplimiento de dicho acto. Nos encontramos ante un acto administrativo que la Administración no ha podido revocar. Recordemos aquí que en el orden nacional, el artículo 17 de la 93 Así los Códigos de Misiones -art. 66- (1993); Tierra del Fuego -art. 44(1994); Tucumán -al-t. 42- (199?); Santa Cruz -art. 62- (2006); Ciudad Autónoma de Buenos Aires -art. 281- (1999); Provincia de Buenos Aires -art. 39- (2003). Otro de los modernos, Santa Cruz, nada dice; no obstante, según opinamos precedentemente, la permiten. BELSA, Sobre lo... cit., p. 185. Cierta doctrina se pronuncia a favor de la reconvención: BARRIO, Héctor, Posibilidad de reconvenir en la instancia contencioso adininistrntiva, en J. A. 1972, sec. Doct., ps. 862 y SS.;HUTCHINSON, Tomás, La posibilidad de reconvenir en el proceso administrativo, en Jzrs, No 29, ps. 5 y SS., entre otros.
LNPA exige a la Administración la revocación o sustitución en sede administrativa del acto administrativo nulo ("...debe ser revocado o sustituido por razones de ilegitimidad aun en sede administrativa.. ."). Pero, por otra parte, y en protección de los derechos subjetivos del particular, establece que: "...si el acto estuviere firme y consentido y hubiere generado derechos subjetivos que se estén cumpliendo, sólo se podrá impedir su subsistencia y la de los efectos aún pendientes mediante declaración judicial de nulidad ..." Nos hemos referido precedentemente a la procedencia de la reconvención en el proceso administrativo, reiterando que no advertimos desde el punto de vista teórico objeciones a la reconvención, y menos aún cuando es deducida por la Administración, respecto a la cual no cabe la objeción relativa a la falta de agotamiento de la vía administrativa. No obstante, cabe estar también en la materia a lo que disponga la legislación respectiva. No habiendo reconvenido la Administración, o no permitiéndose la reconvención, ¿puede deducirla como excepción, o como defensa de fondo, invocando la nulidad del acto? No se advierten razones para impedirlo, dado que la "...declaración judicial de nulidad ..." requerida por el artículo 17, podría pronunciarse como consecuencia del progreso de la excepción previa o de la defensa de fondo que opusiera la Administración. Pareciera que dicha declaración podría proniinciarse tanto como consecuencia de la acción de lesividad que dedujera la Administración, como de la reconvención por lesividad que formulara aquélla -en los regímenes que la permiteno de la excepción o defensa de fondo que opusiera la Adrnini~tración~~. En todos los casos, la nulidad del acto administrativo formará parte de las cuestiones sobre las que debe pronunciarse el juez en la sentencia, y no se advierten razones conducentes a excluir la última posibilidad. Tampoco lapresunción de legitimidad del acto administrativo podría ser opuesta para negar la posibilidad indicada, dado que tal presunción no impide el cuestionamientojudicial del acto basado en su nulidad, conforme a lo establecido por el propio artículo 17 de la LNPA. 95 HUTCHINSON, Tomás, La nulidad del acto administrativo conzo defensa, en Revista Réginzen de la Adtninistración Pública, Año 10, No 120, 1988, ps. 7 y SS.
Cabe señalar, por otra parte, que e n e l orden nacional no existen plazos para la deducción de la acción de lesividad. En los Códigos provinciales en que sí existe tal plazo -como sucede en Forrnosapodría argüirse que habiendo adquirido firmeza el acto, la Administración no podría eludir tal circunstancia planteando la nulidad del acto como excepción o defensa vencido dicho plazo.
DE LAS EXCEBClONES En su más amplio significado, la excepción es el poder jurídico de que se halla investido el demandado, que le habilita para oponerse a la acción promovida contra él.
COUTURE, EDUARDO, Fundamentos ..., p. 80, No 54.
1. Introducción
Es común que los distintos ordenamientos procesales prevean la posibilidad de que el accionado articule ciertas cuestiones, antes de la contestación de la demanda, que deberán ser decididas por el juez en una sentencia previa a la definitiva. Tal es el caso de lo que sucede, por ejemplo, en el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, cuyos artículos 347 y 348 reglan las denominadas excepciones previas. A través de las excepciones previas es posible sustanciar y decidir anticipadamente ciertos planteos que, de ser acogidos, obstarían a una resolución sobre el fondo de la materia litigiosa, ya sea en forma provisional o definitiva. De tal modo, se tiende a evitar un dispendio inútil de actividad jurisdiccional, asegurándose, por otro lado, el derecho del justificable a una rápida y eficaz decisión de las controversias'. Además de contar con excepciones previas específicas referidas a temas ya señalados (ver Cap. XIV, numeral 111) de falta de agotamiento
'
Sobre la raíz constitucional de ese derecho, ver doctrina de la CSJN, en Fallos: 287:248, 300: 1103; ídem, SCJBA, D. J. B. A. 119-822.
de la vía administrativa, de caducidad de la acción y actos confirmatorio~o reproductores de otros consentidos, el proceso administrativo suele caracterizarse por un número menor de excepciones previas que las vigentes en el proceso civil, aspecto determinado por las características de este tipo de proceso. Diez y Hutchinson' procuran explicar esta circunstancia, señalando diversos factores que inciden en ella. Así, "...En el orden administrativo, por la índole de las relaciones jurídicas, por las solemnidades, garantías y limitaciones de los actos y facultades del Poder público, será poco frecuente y aun insólito que puedan surgir problemas de quita, espera, transacción, compromiso en árbitros, etcétera, y de ocurrir o se convertirán en argumentos de fondo, o en el último y más improbable de los supuestos entrarían dentro de la llamada excepción de incompetencia [...] La cosa juzgada y la falta de acción se han agrupado en los Códigos antiguos, con fundamento bastante discutible según veremos, en la excepción de incompetencia ..."
II. ¿Qué es una excepción?
1. Generalidades Es común que los distintos ordenamientos procesales prevean la posibilidad de que el demandado articule ciertas cuestiones, antes de la contestación de la demanda, que, normalmente, deberán ser decididas por el juez en una sentencia previa a la definitiva. Tal lo que sucede, por ejemplo, en el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, cuyos artículos 346 y 347 reglan las denominadas excepciones previas, Algunos Códigos Procesales Administrativos también regulan la cuestión (v. gr., Buenos Aires, art. 34; Catamarca, art. 25; Córdoba, art. 24; Corrientes, art. 61; Chaco, art. 37; Entre Ríos y Formosa, art. 57; Jujuy, art. 39; La Pampa, art. 38; La Rioja, art. 35; Mendoza, art. 47; Misiones, arts. 68 y 69; Neuquén, art. 5 1; Salta, art. 37; San Luis, art. 878; Santa Cruz, arts. 62, 63 y 64; Santa Fe, art. 19; Santiago del Estero, art. 36; Tierra del Fuego, art. 34; Tucumán, art. 35; Ciudad Autónoma de Buenos Aires, arts. 282, 283, 284 y 285). En las ProDIEZ y HUTCHINSON, Derecho... cit., p. 130.
vincias de Chubut, Río Negro y San -Juan las excepciones están reguladas en el proceso civil al no existir códigos de la materia. El tema de la excepción es un tema que guarda paralelismo con otro concepto de liminar importancia dentro del Derecho Procesal como lo es el de la pretensión. Las excepciones son una forma de oponerse a la pretensión; supone una defensa frente al ataque que es la pretensión. En ese sentido equivale a defensa, o sea todo lo que el demandado puede aducir para proteger su derecho, evitando el progreso de la pretensión del actor. La acción, como derecho a atacar, tiene una especie de réplica en el derecho del demandado a defenderse. Toda demanda es una forma de ataque; la excepción es una forma de defensa contra ese ataque por parte del demandado. La diferencia que existe entre acción y excepción, entre ataque y defensa, es que en tanto el actor tiene la iniciativa del litigio, el demandado no la tiene y debe soportar, a su pesar, las consecuencias de la iniciativa del demandante. Existe para él una verdadera necesitas defensionis.
2. Noción Señala Couture3, respecto de la excepción, que: "...es el poder jurídico del demandado, que le habilita para oponerse a la acción promovida contra él. En este primer sentido, la excepción es, en cierto modo, la acción del demandado..." Esta definición permitiría agrupar virtualmente a toda oposición a la pretensión. Se trataría, simplemente, de las defensas -o, al decir del citado autor-, del "...conjunto de actos legítimos tendientes a proteger un derecho..?"' de cualquier tipo que puede oponer el demandado al progreso de la pretensión, sin distinguir respecto de su naturaleza, ni de la oportunidad de su pretensión; en definitiva, la pretensión del demandado, de que sea rechazada la pretensión deducida por el actor. También se ha dicho que "en sentido lato equivale a la oposición del demandado frente a la demanda. Es la contrapartida de la acción. En sentido menos amplio constituye la oposición que, sin negar el COUTURE, Fzrndamento... cit., p. 73. COUTURE, FZrndamento... cit., p. 74.
fundamento de la demanda, trata de impedir la prosecución del juicio paralizándolo momentáneamente o extinguiéndolo definitivamente, según se trate de excepciones dilatorias o perentorias". En definitiva, frente al derecho del actor de acudir a la autoridad judicial, ejercer la acción y formular la pretensión, el demandado ejerce, paralelamente, su derecho a la defensa, con similares medios y amplitud. Como destaca Alsina, "...En la práctica se llama excepción toda defensa que el demandado opone a la pretensión del actor, sea que se nieguen los hechos en que se funda la demanda, sea que se desconozca el derecho que de ellos pretenda derivarse, sea que se limite a impugnar la regularidad del procedimiento. Es decir, que la excepción se opone a la acción; frente al ataque, la defensa; de ahí que relacionándola con la competencia, un viejo principio romano, que no ha perdido su vigencia, establece que «el juez de la acción es el juez de la excepción» ..."5 Sobre la cuestión señaló Lino Palacio6 que la oposición a la pretensión del actor (o defensa en sentido lato) puede consistir ya sea en una negación, consistente en desconocer la concurrencia de requisitos de la pretensión, o bien en una excepción, introduciendo frente a las manifestaciones del actor, circunstancias impeditivas o extintivas tendientes a desvirtuar el efecto jurídico perseguido por aquél. La importancia de esta distinción radica en que mientras que las negaciones ponen la carga de la prueba en el actor, en las excepciones es el demandado quien tiene a su cargo probar la concurrencia de las circunstancias por él invocadas. Ello conduce a apartar la mera negación del ámbito de las excepciones. Por ello, cuando se habla de excepción, se hace referencia, en definitiva, a una defensa "...dirigida a paralizar el ejercicio de la acción o a destruir su eficacia jurídica [...] fundada en una omisión procesal O en una norma ~ustancial"~. Una acepción más estricta del término conduciría a comprender
tí
ALSINA, Tratado teórico y práctico ... cit., t. 111, ps. 78-79. PALACIO, Derecho Procesal... cit., 1987, t. VI, ps. 85-86. ALSINA, Tratado teórico y práctico ... cit., ps. 78-79.
dentro de él exclusivamente aquellos supuestos en los cuales la declaración correspondiente a la excepción debe formularse siempre a pedido del demandado, descartando aquellos supuestos en que el juez, puede efectuarla de oficio, constituyendo la oposición que, sin negar el fundamento de la demanda, trata de impedir la prosecución del juicio paralizándolo momentáneamente o extinguiéndolo definitivamente, según se trate de excepciones dilatorias o perentorias8. No obstante, esta concepción, como ha señalado Devis EchandiaP, constituye un resabio del concepto privatista del proceso civil que consideraba a éste exclusivamente--desdeel punto de vista del interés particular de las partes. Dada la naturaleza pública del proceso, aun del proceso civil, y con mayor razón en el proceso administrativo, materia fundamental de nuestro análisis, cabe descartar este aspecto como susceptible de caracterizar a la excepciónlO. Sobre este aspecto, dice Palaciol1que lo que interesa establecer es si el hecho impeditivo o extintivo constitutivo de la excepción constituye fundamento de un derecho instituido en beneficio exclusivo del demandado, o bien si en el caso corresponde otorgar prevalencia "...al poder que axiológicamente entraña el ejercicio de la actividad jurisdiccional ..." En realidad, en el ámbito del Derecho Público y particularmente del proceso administrativo, y dado el otorgamiento de mayores facultades para el tribunal que suele caracterizarlo, nacido a su vez de la mayor presencia en este tipo de proceso del interés público, pareciera lógico concluir que la mayor posibilidad para el tribunal de introducir cuestiones de oficio -tal como sucede en el orden nacional con la
* OSSORIO, Manuel, Diccionario de Ciencias Jzrrídicas, Políticas y Sociales, Obra Grande, Montevideo, 1986. DEVIS ECHANDÍA, H., Teoria general del.proceso, Universidad, Buenos Aires, 2004, p. 234. l o VON BÜLOW, La teoría... cit., p. 272, decía "que puede apreciarse con claridad la contraposición entre la actio y la exceptio, concebidas según fuentes romanas; la doctrina tradicional las clasificaba en perentorias y dilatorias y en ambos casos daba lugar a un pronunciamiento sobre el fondo (merita cazisce, denegatio actionis) aunque la eficacia de la sentencia de fondo dictada -a raíz de una excepción dilatoria- se limitaba en el tiempo ..." " PALACIO, Derecho Procesal... cit., t. VI, p. 89.
falta de agotamiento de la vía administrativa y con la "caducidad de la acción"12- lleva a prescindir, para caracterizar a la excepción, de la antedicha distinción relativa a la posibilidad o no para el juez, de considerar las cuestiones constitutivas de la excepción, de oficio. Este aspecto guarda relación con el concepto de presupuestos (rectius: impedinzentos) procesales o condiciones o requisitos de procedencia, es decir, aquellos requisitos cuya concurrencia es necesaria para que el juicio exista como tal, para que el derecho de accionar pueda ser válidamente ejercido, o para que la pretensión pueda ser considerada por el juez, según que se trate de presupuestos procesales de la acción o de la pretensión. Así, la capacidad jurídica y procesal de las partes, el ejercicio de la acción ante un juez, en el caso de la acción, la falta de agotamiento de la vía administrativa o la "caducidad de la acción", en el caso de la pretensión, facultan al juez, conforme está establecido en diversos Códigos Procesales y Códigos Procesales Administrativos locales o, como sucede actualmente en el orden nacional tras la reforma de la ley 19.549 por la ley 25.344 (art. 12, agregado de un párrafo final al art. 3 l), constituyen aspectos que pueden ser considerados por el juez antes de dar curso a la demanda y determinar el rechazo de ésta in lim ine litis. Pero la circunstancia de que ello no sea efectuado de forma adecuada por el juez no impide que no pueda ser planteada la falta de concurrencia de presupuestos procesales por vía de la pertinente excepción. De tal modo, las excepciones pueden constituir medios para el planteo por parte del demandado de la inexistencia en el caso de tales presupuestos, sin perjuicio de que, por una parte, existen excepciones que no guardan relación con tales presupuestos, y por otra, que tales presupuestos y el deber-facultad del juez de desestimar la demanda in linzine litis en razón de su no concurrencia, no pueden tampoco ser identificados con las excepciones. También otra concepción más estricta de la excepción supone caracterizarla como "...ciertos tipos específicos de defensas procesales, no sustanciales, dilatorias, perentorias o mixtas, mediante las cuales l2
CSJN, Fal2o.s: 322:73, "Gorordo" cit.
el demandado puede reclamar del juez su absolución de la demanda o la liberación de la carga procesal de contestarla..."13 Esta concepción surge de la consideración por parte de Couture de la excepción como contrapartida de la acción, concebida como un puro derecho a la jurisdicción, que así como el actor posee derecho de accionar más allá de que su razón o falta de ella habrán de ser oportunamente valoradas en la sentencia, el demandado opone la excepción requiriendo que se lo absuelva de la demanda, debiendo ser en definitiva el tribunal quien se pronuncie respecto de la procedencia de esta solicitud. Concluye por elio que: "...la excepción, en sentido amplio, en si misma, no es tanto el derecho sustancial de las defensas como el derecho procesal a defenderse..." Sólo desde este punto de vista podría compartirse la precedentemente descripta definición, dado que estrictamente hablando, la prescripción, el pago, la quita, la espera o la remisión, la transacción, son institutos que suelen constituir materia de excepciones, obviamente no poseen evidentemente naturaleza procesal. En definitiva, frente a la demanda, y a la pretensión contenida en ella, el demandado puede adoptar diversas actitudes: no actuar -dando lugar al proceso en rebeldía o contumacia-, aceptarla -allanamientou oponerse a ella. Esta oposición puede asumir diversas formas. Así, el demandado puede limitarse a negar los fundamentos de hecho y de derecho en los que pretende basar su pretensión el actor. Pero también -habitualmente, además de la negación precedentemente señalada- puede alegar por su parte otros hechos no considerados en la demanda, o bien circunstancias relativas a los hechos invocados por el actor, o bien extraer nuevas consecuencias de aquéllos, o efectuar nuevas interpretaciones de los hechos afirmados por el actor, o de la forma en que han sido planteados -tal como sucedería si se advirtieran omisiones o falencias procesales en la demanda, o bien si de los propios hechos invocados por el actor surgiera la fundamentación de una excepción de prescripción- que conduzcan ya sea a imponer al trámite procesal de aquélla una dilación, o bien su desestimación lisa y llana. Lo que caracteriza a la excepción es su manifestación de manera l3
COUTURE, Fundamento... cit., p. 74.
activa, que en la forma, oportunidades y consecuencias establecidos en la legislación procesal, pone al actor ante la obligación de contestarla y de exponer los fundamentos de hecho y de derecho en que pretende basar su improcedencia. Bien entendido que como la formulación de la excepción en hechos no considerados en la demanda pone la carga de la prueba sobre el excepcionante, siguiendo el principio fundamental de que quien alega un hecho debe probarlo. En definitiva, la excepción constituye una especie del género defensa u oposición a la pretensión, un modo peculiar de ejercicio por parte del demandado de tal oposición. la excepción es "...la conducta de conPara Diez y Hut~hinson'~ tradicción del demandado, oponiendo resistencia a la pretensión del actor, afirmando la existencia de un hecho de carácter impeditivo, extintivo o invalidativo respecto del hecho constitutivo afirmado por la demandante ..." Y agregan: es en tales circunstancias que afirmarnos que la excepción es "un modo de ejercicio de la oposición a la pretensión, caracterizado por el planteo de modo activo de hechos no considerados en la demanda o de nuevas circunstancias o interpretaciones de hechos ya considerados en aquélla, de carácter impeditivo, extintivo o invalidativo respecto del hecho constitutivo afirmado en la demanda, con el propósito de obtener el rechazo de la demanda, su modificación, o la postergación de sus efectos". En España y refiriéndose al proceso administrativo, González Pérez15, analizando los aspectos relativos a la oposición a la pretensión, distinguió -según el tipo de discusión- entre la oposición consistente en una mera negativa de todos o algunos de los datos alegados por el actor, y aquella consistente en una afirmación contraria que, ya sea reconociendo o no las circunstancias invocadas por el actor, afirma otras incompatibles con aquélla, señalando que el segundo tipo de oposición es denominado por la moderna doctrina excepción. También efectuó una distinción por el contenido de la distinción entre la oposición relativa a los requisitos procesales de la pretensión, DIEZ y HUTCHINSON, Derecho... cit., p. 129. GONZÁLEZ PÉREZ, Mnnunl de Derecho Procesal ... cit., 3%d., 2001, ps. 254-255. I4
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destacando que en general suele ser denominada excepción dilatoria de previo y especial pronunciamiento o simplemente dilatoria, denominación que en el proceso administrativo merecería reparos, dado que algunos tipos de oposición referida a requisitos procesales producirían el efecto, de prosperar, de hacer que la demanda no pudiera ser ya de ningún modo eficaz, y la oposición referida al fundamento jurídico-material de la pretensión, ya sea por referirse a los hechos que constituyen su fundamento o a la norma jurídica en la que aquéllos son considerados subsumibles, constituyendo el examen de este tipo de oposición la cuestión de fondo del proceso. Cabe señalar que, frecuentemente, las excepciones tienen por objeto plantear la falta de concurrencia en el caso de presupuestos procesales, entendiendo por tales, siguiendo a Couture16, "...circunstancias anteriores a la decisión del juez sin las cuales éste no puede acoger la demanda o la defensa". También se ha dicho, sustentando otro criterio sobre el tema en análisis, que: "Frente a los medios de ataque del actor, el demandado utiliza medios de defensa (in genere), los cuales tienen alguno de los siguientes propósitos: o de obtener una sentencia sobre el mérito de la causa, que declare que el actor carece de derecho, sentencia cuya autoridad impide que la misma cuestión se reproduzca (exceptio rei iudicata); o de obtener una sentencia también sobre el mérito de la causa, que declare que la acción (pretensión procesal) del actor se encuentra extinguida definitivamente o eventualmente suspendida mientras no se cumplan requisitos determinados por la norma sustancial; o de obtener una sentencia que declare que en el proceso no se reúnen las circunstancias establecidas por la ley para que la sentencia sobre el fondo sea válida"; añadiéndose que en el primer caso se trata de una defensa, en el segundo de una excepción, y en tanto que en el tercer supuesto contempla los denominados impedimentos procesales17. Sin entrar en un debate doctrinario sobre el tema, que excedería el marco de este trabajo, es necesario poner de resalto que en el Código Procesal Administrativo bonaerense, las articulaciones previas conl6 l7
COUTURE, Fzindarrzentos... cit., p. 94. CARLI, Carlo, La der~zandacivil, Platense, La Plata, 1973, ps. 167 a 169.
templadas no tienen el mismo carácter. Tanto se encuentran reguladas excepciones que tienden a impedir el progreso de la acción y su eventual reiteración en un nuevo proceso18, como otras que están destinadas exclusivamente a poner de resalto que, una vez subsanados, permiten proseguir la substanciación del proceso. A su vez, el Código santafesino las denomina defensas previas (art. 19) y se relacionan con los requisitos de admisibilidad del recurso previstos en el mismo código (art. 12). En realidad la expresión defensas no parece la mejorI9. Más bien parecería que algunas de las causales que prevé el código son impedimentosprocesales~(deducción en término de la demanda, pago previo) pero no otras (v. gr., la incompetencia). De todos modos, lo propio ocurre en otros ordenamientos y son tratadas como excepciones, por lo que, a pesar de la denominación del Código santafesino, así la hemos de considerar aquí.
III. ¿Cómo se clasifican las excepciones?
1. Dilatorias, previas y mixtas La excepción puede ser analizada bajo diversas perspectivas: a) teniendo en cuenta el contenido de la discusión puede tratarse de una defensa de fondo, la cual, en caso de prosperar, extingue la acción; b) por otro lado, puede tratarse de un medio para evitar el tratamiento del fondo del asunto, tomando como base un defecto que puede llevar a poner término al proceso; es requisito fundamental que dicho defecto no sea subsanable. Esta oposición se refiere a los requisitos procesales de la pretensión. Por eso, tradicionalmente, en materia de excepciones se distingue, en primer lugar, entre perentorias, dilatorias, y mixtas. l 8 V. gr., las excepciones de falta manifiesta de legitimación para obrar y de cosa juzgada y la inadrnisibilidad de la acción por vencimiento del plazo previsto en el art. 24 del Código Contencioso Administrativo. l 9 Si se entiende que las defensas no "atacan" a la "acción" ni al proceso sino al derecho, discutiendo la aplicación de la norma o los hechos que le dan fundamento, siendo, por tanto, el derecho de una parte para impedir que la pretensión (el derecho material de fondo alegado) sea reconocida judicialmente. 20 Gravitan no sobre el derecho ni sobre la "acción", sino sobre la constifz~ción válida del proceso (litis ingressus impedientes).
Constituyen excepciones perentorias aquellas que persiguen lisa y llanamente el rechazo definitivo, o bien la modificación definitiva de la pretensión del actor -fundamentalmente, a través del planteo de hechos, circunstancias o interpretaciones extintivas, impeditivas, o modificativas-. Habitualmente versan sobre el derecho de fondo y no sobre aspectos procesales; no entran al fondo de la cuestión por más que el planteo se relacione con él (de prosperar el planteo, el juicio queda definitivamente terminado). Cuando se tris de hechos extintivos de derechos, versan habitualmente sobre modos de extinción de obligaciones, cuya denominación adoptan: pago, quita, espera, remisión, etcétera; mientras que cuando se trata de circunstancias que impiden el nacimiento válido de un derecho, adoptan el nombre de éstas: dolo, error, etcétera. Normalmente, los Códigos Procesales no las incluyen entre aquellas que son resueltas con carácter previo, siendo consideradas en la sentencia definitiva. Sin embargo, veremos en el punto VI11 que algunos códigos la tratan como previas. En cambio, las excepciones dilatorias procuran que se declare a la pretensión no exigible en el respectivo proceso o en la oportunidad en que ha sido planteada, debiendo consiguientemente ser planteada en otro proceso, o bien ser resuelta por otro tribunal, o bien postergarse su consideración hasta que sean subsanados determinados defectos procesales, o hasta que concurran determinadas circunstancias2'. Habitualmente son previstas para ser resueltas con carácter previo y son de carácter procesal, tendiendo al saneamiento del proceso y a evitar nulidades. Están incluidas generalmente en esta categoría las 21 En realidad si el concepto de excepción dilatoria se emplea para designar aquel tipo de oposición que, de prosperar, haría perder eficacia actual al ataque del actor, pero éste podría volver a reproducirlo en las mismas o diferentes condiciones, no parece adaptarse a la práctica del proceso administrativo, en el cual, de prosperar este tipo de excepción, tornan al ataque futuro del demandante en ineficaz (atento, por ejemplo, a la exigüidad de los plazos para accionar). Si, en cambio, aquella expresión término se emplea para significar que se retarda o aplaza la contestación de la demanda, las excepciones contempladas como tales, realmente lo son (ver HUTCHINSON, Tomás, De las excepciones, en H U T C m S O N [dir.] y otros, Código Procesal. .. cit., p. 208).
de defecto legal en el modo de proponer la demanda, incompetencia, falta .de personería, arraigo, litispendencia, etcétera. En cuanto a las excepciones mixtas, se caracterizan por estar habitualmente previstas para su deducción con carácter previo, como la categoría precedente, pero poseen efectos análogos a las perentorias, determinando el rechazo de la demanda. Es el caso de la cosa juzgada y de la transacción, pero también, en el ámbito del proceso administrativo, de aquellas referidas a la no concurrencia de los presupuestos procesales de la pretensión, como la falta de agotaniiento de la vía administrativa y la caducidad de la acción. Se trata, en definitiva, de cuestiones ajenas al derecho de fondo discutido en el juicio, pero con aptitud de poner fin al juicio.
2. Otras clas~caciones También suele, en materia de excepciones, distinguirse entre absolutas y relativas, según puedan ser alegadas por todos los partícipes de una relación jurídica o bien en definitiva por todos los integrantes de una parte múltiple del proceso, o bien sólo por alguno o algunos -tal como sucede en el caso, verbigracia, del dolo o de la violencia en la celebración de un contrato o de acto jurídico, que sólo pueden ser planteadas por quien o quienes lo han experimentado-. También se hace referencia a excepciones sustanciales y procesales, según sus efectos recaigan sobre el derecho sustancial en que pretende fundarse la pretensión, o bien sobre cuestiones meramente procesales.
IV Finalidad Desde un punto de vista procesal, las excepciones previas revisten particular importancia, en tanto constituyen una etapa del proceso en que son debatidas cuestiones que pueden determinar su conclusión o la postergación del tratamiento de las cuestiones de fondo en él comprendidas. En el caso del proceso administrativo, las aludidas excepciones suelen cumplir un rol complementario de la habilitación de la instancia, en cuanto a constituir una etapa de saneamiento del proceso, permitiendo solucionar cuestiones susceptibles de determinar su nulidad y brindando una oportunidad para el planteo, por parte del de-
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mandado, de la falta de concurrencia de los presupuestos procesales específicos del proceso administrativo, fundamentalmente la falta de agotamiento de la vía administrativa y la caducidad de la acción. También constituyen un instrumento de economía procesal, evitando el inútil dispendio judicial representado por la prosecución y trámite completo de procesos que en realidad estaban destinados a concluir. Por tal razón, puede afirmarse que las excepcionesprevias cumplen, como la etapa de habilitación de la instancia o de examen de la adnzisibilidad de la acción, una fiinción de saneamiento del proceso y de econonzía procesal. I
V. Procedimiento
1. ¿Cuándo deben oponerse las excepciones? Los regímenes procesales suelen establecer que las excepciones, o parte de ellas, pueden, o bien -en algunos supuestos- deben, ser opuestas en una etapa previa a la contestación de demanda, para ser resueltas en una sentencia diversa a la sentencia definitiva. Ello, por tratarse de oposiciones a la pretensión de naturaleza procesal o de fondo que, de prosperar, se traducen en el rechazo judicial de la pretensión, o bien en una dilación a su progreso, hasta tanto sean cumplimentados aquellos aspectos cuya omisión constituye materia de tales objeciones. Segí~nhemos visto, en el proceso administrativo la falta de concurrencia de los presupuestos procesales puede ser considerada por el juez en una etapa previa, en la cual está facultado para rechazar la demanda de oficio", si no concurren en el caso los aludidos presupuestos, conocida en nuestro medio como habilitación de la instancia, o bien como la etapa de admisión de la acción (ver Cap. XVI, punto 111). También cabe distinguir entre las excepciones que deben ser deducidas con carácter previo, es decir, dentro de un primer tramo del plazo para contestar la demanda, y que son consideradas en una etapa procesal anterior a la apertura a prueba con relación a los restantes 22
CSJN, Fallos: 322:73, "Gorordo" cit.
aspectos debatidos en el juicio, suspendiendo o no el plazo establecido para la contestación de la demanda, según el ordenamiento procesal de que se trate.
2. Qué excepciones deben oponerse con carácter previo Los regímenes procesales suelen establecer que las excepciones, o parte de ellas pueden (por ej., arts. 25 de Catamarca; 61 de Corrientes; 37 de Chaco; 57 de Entre Ríos y Formosa, etc.), o bien -en algunos supuestos- deben, ser opuestas en una etapa previa a la contestación de demanda, para ser resueltas en una sentencia diversa a la sentencia definitiva. Ello, por tratarse de oposiciones a la pretensión de naturaleza procesal o de fondo que de prosperar, se traducen en el rechazo judicial de la pretensión, o bien en una dilación a su progreso, hasta tanto sean cumplimentados aquellos aspectos cuya omisión constituye materia de tales objeciones. Según hemos visto (ver Caps. XIV, punto TV, y XVI, punto TII), en el proceso administrativo la falta de concurrencia de los presupuestos (impedimentos) procesales puede ser considerada por el juez en una etapa previa, en la cual está facultado para rechazar la demanda de oficio, si no concurren en el caso los aludidos preszlpuestos, conocido en nuestro medio como habilitación de la instancia, o bien como la etapa de admisión de la acción. También cabe distinguir entre las excepciones que deben ser deducidas con carácter previo, es decir, dentro de un primer tramo del plazo para contestar la demanda, y que son consideradas en una etapa procesal anterior a la apertura a prueba, con relación a los restantes aspectos debatidos en el juicio, suspendiendo o no el plazo establecido para la contestación de la demanda, según el ordenamiento procesal de que se trate. Tal el caso, por ejemplo, de las excepciones que se basan en la incompetencia (art. 26 de Córdoba), falta de presentación de la demanda (arts. 26 de Córdoba; 61 de Corrientes; 41 de Jujuy; 38 de Santiago del Estero) y defecto legal (art. 61 de Corrientes). Algunos códigos prevén que las excepciones dilatorias que no se opusieron como de artículo previo, deben deducirse al contestar la
demanda (por ej., arts. 25 de Catamarca; 61 de corriente^?^; 39 de Chaco; 41 de Jujuy; 38 de Santiago del Estero). ~ a las excepciones previas denominándolas González P é r e ~ 'alude defensas previas, destacando que puede utilizarse esta vía "...cuando la oposición se refiere a los requisitos procesales ..." La Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa española las prevé con la denominación de alegaciones previas, estableciendo en su artículo 58 que: "...l. Las partes demandadas podrán alegar, dentro de los primeros cinco días del plazo para contestar la demanda, los motivos que pudieren determinar la incompetencia del órgano jurisdiccional o la inadmisibilidad del recurso con arreglo a lo dispuesto en el artículo 69, sin perjuicio de que tales motivos, salvo la incompetencia del órgano jurisdiccional, puedan ser alegados en la contestación, incluso si hubiesen sido desestimados como alegación previa ..." A su vez, el articulo 69 dispone que: "...La sentencia declarará la inadmisibilidad del recurso o de alguna de las pretensiones en los casos siguientes: a. Que el Juzgado o Tribunal Contencioso-administrativo carezca de jurisdicción; b. Que se hubiera interpuesto por persona incapaz, no debidamente representada o no legitimada; c. Que tuviera por objeto disposiciones, actos o actuaciones no susceptibles de impugnación; d. Que recayera sobre cosa juzgada o existiera litispendencia; e. Que se hubiera presentado el escrito inicial del recurso fuera del plazo establecido".
3. Trámite La parte demandada, en el común de los casos la Administración, podrá oponer las excepciones como de previo y especial pronunciamiento antes de contestar la demanda, suspendiéndose el plazo procesal para contestar la misma. En el Código santafesino deben oponerse dentro de los 5 días; en el salteño dentro de los primeros 8 días (art. 47 de Mendoza); 9 días (arts. 27 de Catamarca; 37 de Santiago del Estero; 38 de La Pampa; 38 de Salta; 37 de Santiago del Estero); 10 días 23 24
Con la salvedad de las de caducidad del recurso y defecto legal. GONZÁLEZ PÉREZ, Manual de Derecho Procesal... cit., p. 255.
(arts. 38 de Chaco; 40 de Jujuy; 346, CPCC de Río N e g r ~ ? 330, ~; CPCCyM de San Juan); 1.5 días (art. 34, inc. l o de Buenos Aires; 61 de Corrientes; 35 de Tierra del Fuego; art. 282, CCAyTCABA); 20 días (art. 62 de Santa Cruz) del plazo para contestar la demanda. En el caso de Córdoba deben ser opuestas dentro del plazo de traslado ordinario de la denzanda (art. 25). Lo propio ocurre en los Códigos de Entre Ríos y Formosa (art. 57); Misiones (art. 68) y Neuquén (art. 5 1). "Simultáneamente con la contestación de la demanda...", dice el artículo 54 de La Rioja. Los códigos lo que suelen hacer es articular un período especial anterior al normal de contestación de la demanda, en el cual el demandado puede formular ciertas alegaciones que deben ser decididas antes que el proceso continúe. Es decir son un conjunto de defensas previas y se admiten cuando faltan algunos de los requisitos procesales que deberían concurrir para poder examinar el fondo de la cuestión. Con acierto algunos códigos han decidido en esos casos que la interposición de excepciones suspende el plazo para contestar ésta (por ej., arts. 62 de Corrientes; 57 de Entre Ríos y Formosa; 40 de La Pampa; 68 de Misiones; 5 1 de Neuquén; 38 de Salta; 19 de Santa Fe; 38 de Tierra del Fuego; 284, CCAyTCABA). Repárese que si ello no ocurriera y la demanda fuera oscura podría impedir su acertada contestación, o también podría ocurrir que el progreso de la excepción tornara innecesaria la substanciación de las defensas de fondo. No suspenden los plazos los artículos 346 del CPCC de Río Negro y 330 del CPCCyM de San Juan, excepto el caso de que la excepción planteada sea la de defecto legal. Al oponer el demandado excepciones de previo y especial pronunciamiento, además de suspender el plazo para contestar la demanda (para todos los emplazados, aun para aquellos que no hubieran opuesto excepciones -arts. 62 de Corrientes y 63 de Santa Cruz-), se inicia un procedimiento especial que culminará cuando el tribunal se pronuncie al respecto. Al interponerse la excepción se debe acompañar toda la prueba instrumental y ofrecerse la restante. 25 Cuando quien interpone la excepción sea la Nación, una provincia, una municipalidad o los entes descentralizados de una de éstas, el plazo para su interposición será de veinticinco (25) días.
El actor deberá contestar el traslado en el témino que filan los respectivos códigos: 5 días (arts. 34, inc. 3" de Buenos Aires; 28 de Catamarca; 27 de Córdoba; 63 de Corrientes; 40 de Chaco; 55 de La Rioja; 69 de Misiones; 52 de Neuquén; 346 CPCC de Río Negro; 38 de Salta; 19 de Santa Fe); 6 días (art. 39 de Santiago del Estero); 8 días (arts. 58 de Formosa; 48 de Mendoza); 9 días (art. 41 de La Pampa); 10 días (arts. 58 de Entre Ríos; 42 de Jujuy; 41 de La Pampa; 48 de Mendoza); 15 días (arts. 39 de Tierra del Fuego y 285, CCAyTCABA); 20 días (art. 64 de Santa C m ) . Habiendo prueba la misma se substanciará en un plazo máximo de 10 días (arts. 29 de Catamarca; 28 de Córdoba; 41 de Chaco; 42 de Salta; 335 del CPCCyM de San Juan; 19 de Santa Fe; 40 de Santiago del Estero; 39 de Tierra del Fuego; 285, CCAyTCABA); 15 días (arts. 43 de Jujuy; 69 de Misiones; 64 de Santa Cruz); 20 días (arts. 58 de Entre Ríos y Fonnosa; 41 de La Pampa; 56 de La Rioja; 48 de Mendoza; 52 de Neuquén; 351 del CPCC de Río Negro).
4. Decisión No habiendo prueba o producida la misma o vencido el plazo para pr~ducirla?~, el tribunal deberá resolver en el plazo de 5 días (arts. 45 de Jujuy; 40 de Salta); 10 días (arts. 3 1 de Catamarca; 64 de Corrientes; 57 de Entre Ríos y Forrnosa; 41 de La Pampa; 56 de La Rioja; 48 de Mendoza; 69 de Misiones; 52 de Neuquén; 19 de Santa Fe; 42 de Santiago del Estero; 39 de Tierra del Fuego); 15 días (arts. 43 de Chaco; 285, CCAyTCABA) o 20 días (arts. 27 de Córdoba; 64 de Santa Cruz). Si se produjo alteran el plazo de resolución los códigos de prueba. Si las excepciones se estimaren, el tribunal resolverá: ~ ~ 40 de Tierra del Fuego), si se a) Archivar las a c t u a ~ i o n e s(art. trata: 1) de la excepción de ivlcompetencia (arts. 65, inc. a, de Co26
En Catamarca, Córdoba, Chaco, Salta y Santiago del Estero, producida la prueba
se ponen los autos en Secretaría por 3 días para informar sobre el mérito de aquélla (arts. 30; 29; 42; 44 y 41 respectivamente). En Jujuy, ese plazo es de 5 días (art. 44)
y en Santa Fe de 10 días (art. 19). 27 Va de suyo que se debe devolver el expediente administrativo si éste se envió al tribunal. Así lo dispone expresamente el art. 19 de Santa Fe.
rrientesz8; 19 de Santa Fe); 2) de vencimiento del plazo para accionar (arts. 65, inc. a, de Corrientes; 19 de Santa Fe; 37, inc. b, de Tucumán); 3) falta de legitimación manifiesta (arts, 354, inc. 2", CPCC de Río Negro; 338, inc. 2", CPCCyM de San Juan); 4) de cosa juzgada (arts. 64, inc. a, de Corrientes; 53 de Neuquén; 354, inc. 2", CPCC de Río Negro; 338, inc. 2", CPCCyM de San Juan); 5) de prescripción (arts. 53 de Neuquén; 338, inc. 2", CPCCyM de San Juan; 37, inc. b, de T~cumán'~); 6) de litispendencia (arts. 53 de Neuquén; 338, inc. 3", CPCCyM de San Juan); 7) de transacción (arts. 53 de Neuquén; 354, inc. 2", CPCC de Río Negro); 8) de renuncia del derecho (arts. 53 de Neuquén; 354, inc. 2", CPCC de Río Negro), y 9) de conciliación, remisión, novación (art. 354, inc. 2", CPCC de Río Negro). b) Fijar un plazo para: 1) subsanar las dejciencias en los casos de: i) falta de personeria (arts. 65, inc. b, de Corrientes; 53 de Neuquén); ii) defecto legal (arts. 65, inc. b, de Corrientes; 53 de Neuquén; 354, inc. 4", CPCC de Río Negro; 338, inc. 4" del CPCCyM de San Juan); 2) arraigar (arts. 354, inc. 4" de Río Negro; 338, inc. 4", CPCCyM de San Juan). En idéntico sentido sin referirse particularmente a ningún supuesto (arts. 59 de Entre Ríos y Formosa; 42 de La Pampa; 49 de Mendoza; 70 de Misiones; 40 de Tierra del Fuego; 65 de Santa Cruz) bajo apercibimiento de declarar la caducidad de la acción promovida.
El Código de Tucumán establece la misma solución (dando un término de cuatro días para subsanar la cuestión) para la falta de habilitación de la instancia por no agotamiento de la instancia administrativa (art. 37, inc. a). c) Remitir los autos aljuez competente si pertenece a la jurisdicción provincial (arts. 42 y 53 de Neuquén; 354, inc. lo, CPCC de Río Negro; 338, inc. 1" del CPCCyM de San Juan) o a donde tramita el otro proceso en el caso de litispendencia por conexidad (arts. 354, inc. 3", CPCC de Río Negro; 338, inc. 3" de San Juan). En el caso de que no sea competente otro juez provincial. Tanto ea Bste caso como en el anterior, el código habla de "...rechazo de la demanday'. 28
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VI. Posibilidad de decidir las excepciones a pesar de la declaración de procedencia de la demanda por sus formas extrínsecas Se ha visto que para que el tribunal pueda examinar la pretensión en un proceso es menester que se den una serie de requisitos: son los requisitos (presupuestos o inzpedimentos) procesales (ver Cap. XIV). Hay, pues, en todo proceso, dos momentos bien definidos: a) Uno, aquel en que se examina si la pretensión puede ser entablada según lo ha hecho el actor -para ello se verá si reúne los requisitos que el Derecho Procesal exige-. En ese momento el conjunto de problemas que se plantea, a la luz estricta de las normas procesales, se conoce con el nombre de cuestiones de admisibilidad (ver Cap. XVI, punto 111). b) Otro, aquel en que se examina si la pretensión es o no fundada de acuerdo con las normas del Derecho objetivo; son las llamadas cuestiones de fondo. Corresponde apuntar que el planteo de las excepciones previas no encuentra obstáculo alguno en la circunstancia de que el tribunal haya declarado la procedencia de la demanda por sus formas extrínsecas, pues tal declaración es provisional y no causa estado, debiendo tenerse en cuenta, además, que los ordenamientos locales prevén, precisamente, la articulación de excepciones con posterioridad al dictado de aquella providencia30. Es que la cuestión de admisibilidad se resuelve, normalmente, sin la participación de la demandada. Asimismo, por aplicación del principio curia novit iura3', es facultad del tribunal examinar las excepciones opuestas conforme a su correcta calificación legal, sin hallarse limitado por la indebida denominación que les hayan asignado los litigantes3?. En similar sentido, 30 Conf. GRAU, La habilitación... cit., p. 139; ARGAÑARÁS, Tratado... cit., ps. 280-28 1; SCJBA, 30-6-8 1, "Zamudio, Elena A. cRrovincia de Buenos Aires", causa B.48.578; 7-7-8 1, "Comas, Fernando y otros c/Provincia de Buenos Aires", causa B.48.587; causa B.46.990, D. J. B. A. 122-137. 3 1 HUTCHINSON, Tomás, El principio "czwia novit izlra" en el proceso administrativo, en Revista Jurídica de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Tucumbn, No 28, 1990, ps. 27 y SS. 32 Ver causas citadas en la nota 30.
la doctrina tiene dicho que, a fin de considerar la admisibilidad de las excepciones, no corresponde tomar en cuenta la denominación dada por el excepcionante, sino el contenido de aquéllas".
VTI. Las excepciones más usuales en el proceso administrativo
1. Incompetencia A. Noción Analizando sucintamente las excepciones previas más frecuentes en el proceso administrativo, habremos de señalar en primer lugar que la excepción de incompetencia es de fundamental importancia, dado ~ ~ , competencia, en efecto, es un preque, como señala A l ~ i n a "...La supuesto procesal sin el cual no existe relación procesal válida [...] y de ahí que la ley imponga al juez la obligación de examinarla al presentarse la demanda, y de negarse a intervenir en ella cuando de sus términos aparezca que por razón de la materia, valor o grado no sea de su competencia [...] Pero pudiera ocurrir que el juez por inadvertencia no rechazara una demanda que no corresponde a su competencia absoluta, o que se trate de una incompetencia relativa [...] en la que no es dado al juez pronunciarse sin escuchar al demandado [...] Dentro de nuestro procedimiento, el juez tiene así tres oportunidades para pronunciarse sobre su competencia: lo) al presentarse la demanda; 2") cuando el demandado oponga la excepción de incompetencia; 3") al recibir la causa a prueba en las cuestiones de hecho, o al correr el segundo traslado en las de derecho..." (ver apartado B). Esta excepción dilatoria o impedimento procesal permite denunciar la falta de presupuesto procesal de competencia en el órgano jurisdiccional. Su fundamento reposa en la omisión de un requisito liminar para la eficacia del proceso, cual es el que toda demanda debe interponerse ante juez competente (por ej., art. 4O, CPCCN). Es menester reenviar al Capítulo VI1 donde tratamos la competencia. 33
COLOMBO, Código... cit., 2" ed., t. 111, p. 227; FASSI, Código... cit., 2" ed.,
t. TI, p. 79, No 2085. 34
ALSINA, Tratado teórico y práctico ... cit., 2" ed., t. 111, p. 88.
DE LAS
EXCEPCIONES
Esta excepción puede plantearse como de previo pronunciamiento (por ej., arts. 25 de Catamarca; 61, inc. b, de Corrientes; 37 de Chaco; 57 de Entre Ríos y Formosa; 39 inc. b, de Jujuy; 38 de La Pampa; 54 de La Rioja; 47 de Mendoza; 68 de Misiones; 51 de Neuquén; 62 de Santa Cruz; 19 de Santa Fe; 36, inc. b, de Santiago del Estero; 35, inc. b, de Tierra del Fuego); en otros códigos debe plantearse en ese carácter (arts. 26 de Córdoba; 37 inc. a, de Salta). Corresponde decir que la excepción de incompetencia procede cuando la demanda se interpone ante un órgano judicial distinto del que debe intervenir en el proceso de acuerdo con las reglas atributivas de competencia; y ella tiende a desplazar la sustanciación de la causa hacia el órgano que se considera competente. Cabe acotar que ante la amplitud de la incompetencia legislada en algunos códigos provinciales (ver apartado D), la excepción de incompetencia excede, en esos casos, ampliamente al tema para abarcar cuestiones que no hacen a determinar el juez competente, sino a cuestiones de inadmisibilidad de la instancia3'. Remitimos al Capítulo XVI, punto 111.
B. Los distintos tipos de incompetencia En tanto la incompetencia absoluta -ratione materiaz-, al ser de orden público, no requiere petición de parte, y, en consecuencia, debe 35 La calificación de incompetencia a cuestiones que hacen no a un estricto análisis de la competencia sino que incluye cuestiones de adinisibilidad de la pretensión, ha llevado a confusión, incluso al máxiino tribunal nacional. Así la Corte dijo: "Si en oportunidad de resolver la excepción de incompetencia en virtud de antecedentes idénticos a los ponderados con motivo de la sentencia final y a la luz de lo normado por los arts. l o y 9" del Código Contencioso Administrativo, la superior instancia judicial provincial admitió la procedencia formal de la demanda por resolución firme, luego al adoptar con motivo del pronunciamiento extintivo de la litis un temperamento opuesto y rechazar la acción por aquella causa, desbarató una situación procesal ya consolidada al amparo de la preclusión, en desmedro del debido proceso del apelante, que ve clausurada no sólo la posibilidad de obtener una decisión sobre el fondo sino -en todo supuesto- acerca de la ilegalidad del proceder de la administración" (CSJN, 24-5-88, E. D. 129-209; en un caso similar, CSJN, "Rodríguez Gómez c/Mun. de Chascomús" de 13-9-79, ver la crítica de HUTCHINSON, Tomás, Un fallo conceptualmente equivocado, comentario a fallo de la CSJN, en revista RAP, No 38, ps. 7 y SS.).
ser declarada de oficio, la incompetencia relativa -ratione personoe velloci- como ha sido instituida en el interés privado de los litigantes puede ser prorrogada expresa o tácitamente y, por lo tanto, el juez no puede declararla de oficio. Sin considerar las precisiones respecto de las oportunidades para la consideración de la incompetencia, el Código nacional -excepción hecha de la incompetencia de la justicia federal, que puede ser declarada por la Corte Suprema cuando interviniere en instancia originaria, y por los jueces federales con asiento en las provincias, en cualquier estado del proceso- y los diversos Códigos provinciales la prevén: a) al presentarse la demanda, y b) al resolver la excepción. En el caso de Río Negro, el artículo 352 establece que: "Una vez firme la resolución que desestima la excepción de incompetencia, las partes no podrán argüir la incompetencia en lo sucesivo. Tampoco podrá ser declarada de oficio. Exceptúase la incompetencia improrrogable por razones de orden público, la que podrá ser declarada en cualquier estado del proceso".
C. La decisión acerca de la excepción La decisión que acoja la incompetencia produce cosa juzgada fornzal lo que no impide, cuando es una estricta cuestión de competencia (ver apartado siguiente), el nuevo planteamiento de la cuestión litigiosa. La que la rechace obsta a que las partes la planteen nuevamente, no pudiendo tampoco ser declarada de Si es otro el juez competente, se envían las actuaciones al mismo, excepto que sea de extraña jurisdicción (v. gr., art. 42 de Neuquén). En el proceso administrativo esta excepción tiene mayor importancia aún, dada la tesitura seguida por diversos Códigos provinciales de incluir dentro del ámbito de aquélla muy diversos aspectos, particularmente las excepciones específicas del proceso administrativo, destacándose entre ellas las de falta de agotamiento de la vía adminis36 CARLI, ob. cit., ps. 174-176, expresa que la sentencia estimatoria de la incompetencia es una sentencia compleja, pues contiene una doble declaración: a) de inconzpetencia de quien la pronuncia, y b) de atribución de conzpetencia a otro juez tenido por competente. Aquélla -declaración de certeza- no suscita cuestiones; la otra -declaración positiva- sí, en tanto viene a asignar competencia a otro juez.
trativa y de caducidad de la acción,. siguiendo en esto la tradición francesa. En estos casos, el expediente se archiva.
D. E l excesivo alcance de la incompetencia en algunos códigos locales El excesivo alcance de la incompetencia puede advertirse especialmente en los códigos antiguos, tal como lo son el de Salta (ley 793, art. 37, inc. lo) y como lo fue el derogado Código Varela de la Provincia de Buenos Aires, del cual recordaba Argañarás, respecto de la excepción de incompetencia de jurisdicción, que podía proceder en razón de la nzateria, pudiendo fundarse conforme al artículo 39 de la derogada norma, en que: "...la resolución reclamada no da lugar a la acción contencioso administrativa ..." incluyendo en este aspecto materias tan diversas como la falta de agotamiento de la (ser la resolución impugnada de trámite, o no definitiva, o no causar estado), haber sido dictada en ejercicio de facultades discrecionales propias de la autoridad que emitiera el acto (obviamente, siempre en la norma derogada), o que hubiera versado sobre un asunto ajeno a la materia contencioso administrativa; o bien, "...por razón de que la demanda ha sido presentadafuera del término que señala el artículo 13 del mismo Código (derogado) es decir, caducidad de la acción, o bien haber consentido el actor la resolución administrativa que ahora impugnaba.. ."38 Como señalan Diez y Hutchinsod9,refiriéndose al derogado Código bonaerense, "...El criterio genérico de la legislación bonaerense permitió que la Suprema Corte englobara como excepción de incompetencia todo obstáculo para la procedencia de la acción que fuese distinto del fondo, de la falta de personalidad o del defecto legal en la demanda. Con este método o con la falta del mismo, se fue a considerar como excepción de incompetencia motivos muy distintos de ella, que en nada se relacionan con los linderos jurisdiccionales y que deberían agruparse bajo tres diferentes excepciones.. ." 37
38 39
TSJ de Neuquén, "Cerda, Fabián Arturo", RI No 2145199. ARGAÑARÁS,Tratado... cit., ps. 294-296. DIEZ y HUTCHINSON, Derecho... cit., p. 135.
Se trata en definitiva de una técnica legislativa inadecuada, que engloba supuestos totalmente diversos, que requieren tratamiento diverso40. Mientras que en las excepciones típicas del proceso administrativo, de falta de agotamiento de la vía administrativa y de caducidad de la acción -así como en otros supuestos en buena medida equiparables, como la impugnación de un acto reiteratorio de otro que se encuentra firme, la omisión del pago previo en materia tributaria, etcétera- constituyen supuestos de inadmisibilidad de la pretensión procesal administrativa, por falta de presupuestos procesales específicos de dicha acción, con la consecuencia de la desestimación de aquélla. En la verdadera incompetencia se trata de la presentación de la demanda ante juez incompetente, con la consecuencia de que el juez declinará su competencia -o deberá inhibirse, según el caso- y la demanda pasará a tramitar ante el juez competente. Se tratará normalmente, en definitiva, de una excepción dilatoria, mientras que las ya señaladas excepciones características del proceso administrativo constituyen excepciones nzixtos, en la clasificación ya señalada. De allí la inconveniencia de su tratamiento, ya sea legislativo o jurisprudencial, como una excepción única, circunstancia bastante frecuente en los Códigos Procesales Administrativos provinciales. La amplitud de la excepción de incompetencia puede aún hoy advertirse en diversos Códigos provinciales. Así, equivale no sólo a la estricta cuestión de competencia sino que abarca que la resolución reclamada no dé lugar a la acción contencioso administrativa 30 Con el nuevo código, el alto tribunal bonaerense sigue acudiendo a la excepción de incompetencia en el caso del vencimiento del plazo para accionar. Así ha dicho: "Es procedente la excepción opuesta por el municipio demandado en cuanto a que la acción contenciosa fue presentada una vez vencido el plazo de caducidad acordado por el art. 18 del Código Procesal Contencioso Administrativo de la Provincia de Buenos Aires, ya que aquél comenzó a correr a partir del día siguiente al de la notificación del acto que rechazó el recurso de reconsideración deducido contra la determinación del importe de una tasa, en tanto el recurso de nulidad tributario interpuesto contra el anterior resultó improcedente, por lo que careció de virtualidad para interrumpir al plazo de caducidad, aun cuando fue sustanciado por la autoridad administrativa" (SCJBA, 7-3-2007, "Telefónica de Argentina SA chíunicipalidad de La Plata", J. A. del 25-7-2007, p. 30). 1
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(arts. 25, inc. l o de Catamarca; 24, inc. l o de Córdoba; 37, inc. b, de Chaco; 39, inc. b, de Jujuy; 36, inc. b, de Santiago del Estero) y a la presentación fuera de término de la demanda (arts. 25, inc. l o de Catamarca; 24, inc. l o de Córdoba), o porque el acto cuestionado no sea definitivo4'. En estos casos, declarada la competencia se archivan las actuaciones.
2. Falta de capacidad procesal o de personería
A. Noción Es otra de las excepciones dilatorias, un verdadero impedimento procesal por la cual se delata: a) La falta de capacidad civil (legitimatio ad processum), ya sea en el actor o en el codemandado4', y b) la insuficiencia de la representación invocada por quien comparece a juicio por un derecho que no sea propio". Es decir que se cuestiona un requisito subjetivo referente a las partes o a la postulación procesal44. En relación a la falta de personería, señalaba Palacio45que: "...dos son las causales susceptibles de condicionar la admisibilidad de la excepción de falta de personería: la ausencia de capacidad procesal en el actor o en el demandado y la falta, defecto o insuficiencia de 4 1 Así el TSJ de La Rioja, sala A, 13-4-2007, "Díaz de Morales, María", L. L. Online, dijo: que resulta procedente la excepción de incompetencia opuesta por la Provincia de la Rioja frente a los recursos contencioso administrativos de plena jurisdicción y objetivo de ilegitimidad deducidos por un agente policial contra el decreto del Poder Ejecutivo provincial que dispuso su pase a retiro obligatorio, pues la referida normativa no constituye un acto definitivo, ya que habiendo el recurrente iniciado un reclamo en sede administrativa, debió agotar ésta para luego ocurrir a la demanda judicial, lo cual obsta la procedencia de la vía acordada por el art. 141, inc. 3O, de la Constitución provincial. 42 Según el art. 52 del Cód. Civ. todas las personas resultan capaces, y por lo tanto, pueden actuar en juicio, sea por derecho propio .o por intermedio de sus apoderados. Las incapacidades se encuentran expresamente contempladas. 43 La SCJBA ha manifestado, por su parte, que la excepción de referencia sólo puede fundarse en la falta de capacidad civil para estar en juicio o insuficiencia del mandato (A. y S. 1962-11-688; 1974-1- 1345; 1976-11-291). 44 En lo que hace a esta cuestión, la excepción será procedente cuando quien invoca la representación no la justifica, o cuando el instrumento con que se intenta hacerlo resulta defectuoso o insuficiente. 45 PALACIO, Derecho... cit., t. VI, p. 96.
la representación -necesaria o voluntaria- de quienes comparecen al proceso en nombre de aquéllos..." Ambos aspectos han sido examinados en el Capítulo XII, puntos 1V a VI; allí remitimos. Desde el punto de vista del proceso administrativo, las peculiaridades más significativas están dadas por la representación del Estado Nacional o de los Estados Provinciales, aspecto al que también nos hemos referido con anterioridad, así como el proceso decisorio estatal en materia de iniciar o contestar una demanda, cuyo incumplimiento o realización defectuosa puede dar lugar a la interposición de esta excepción. Particular interés tiene la cuestión de la representación estatal en el proceso de lesividad. Siendo las aludidas carencias subsanables, constituye una excepción dilatoria.
B. Particularidades en el proceso administrativo Como una particularidad del proceso administrativo, corresponde tener presente que, conforme enseña Argañarás, "la autoridad administrativa con quien ha de entenderse la demanda, no podría prevalerse de esta excepción de falta de personalidad en el actor o en su representante, si esta personalidad había sido admitida y consentida en la instancia administrativa que el mismo reclamante promoviera"4< Citando a Alcalá Zamora, agrega dicho tratadista que: "se ha entendido como consecuencia del principio moral y jurídico de no contradecir los actos propios, que la Administración no puede impugnar con éxito, en la vía contenciosa, la personalidad que aceptó como acreditada, legítima y bastante como parte en la vía gubernativa, entendiéndose con ella durante las distintas actuaciones de ésta"47. Asimismo, es dable tener presente el criterio del alto tribunal de la Provincia de Buenos Aires, en el sentido de que no puede fundarse la excepción de falta de personería alegando la caducidad del mandato invocado en razón de un cambio institucional de autoridades, puesto que en la materia de que se trata debe privar la doctrina de la continuidad de los mandatos en el área de la función pública, salvo el supuesto de revocación expresa4*. 46
47
ARGAÑARÁS, Tratado... cit., p. 296. ARGAÑARÁS, Tratado... cit., p. 296. SCJBA, A. y S. 1974-111-1078.
Claro está que el principio que hemos citado falla si se muestra palmariamente la falta de apoderamiento en ambas vías; habría en este caso una excepción a los actos propios derivada de un grosero error.
C. Las diferencias con la falta de "legitimatio ad causam" Es necesario diferenciar esta excepción, que versa sobre la base de un presupuesto -capacidad procesal-, de la legitimación para obrar -1egitimatio a d causam- que configura un elemento sustancial de la lis y cuya ausencia da lugar a la defensa de sine actione agit, impidiendo que la sentencia resuelva sobre el fondo del litigio. Esta última no invalida el proceso y la sentencia es absolutamente válida49 aunque inútil, mientras que la falta o inexistencia de la legitimatio ad processurn, al vincularse a un presupuesto procesal, y que por tanto hace a la regularidad de la situación jurídica procesal, puede llevar a la nulidad del juicio. Por ello la excepción en examen no es idónea, pues, para cuestionar la ausencia de legitimación para obrar, es decir, la circunstancia de que el actor o el demandado no son las personas especialmente habilitadas por la ley para asumir tales calidades con referencia a la materia sobre la que versa el litigios0. Legislan esta excepción todos los Códigos Procesales Administrativos.
3. Litispendencia A. Noción Debe recordarse que, en el ámbito procesal en general, la situación de litispendencia se produce cuando existe otro proceso entre las mismas partes, en virtud de la misma causa y por el mismo objeto, es decir, frente a la coexistencia de las pretensiones cuyos elementos son idénticos5'. JWEVIS ECHANDÍA, Nociones generales de Derecho Procesal. .. cit., p. 292. j0 PALACIO, Derecho ... cit., t. VI, p. 97; FASSI, Código... cit., t. 11, p. 74; SCJBA, causa B.47.871. j1PALACIO, Derecho... cit., t. VI, p. 103.
Se da el nombre de litispendencia en el proceso administrativo a la situación conjunta de efectos materiales Y, procesales que provoca la admisión de la acción procesal administrativa. La notificación de la demanda, entre otros efectos procesales, produce un obstáculo a la promoción de un nuevo juicio por el mismo asunto. El fundamento de la litispendencia es evitar la posibilidad de fallos contradictorios, en desmedro de la institución de la cosa juzgada. El vocablo litispendencia se utiliza en dos sentidos. En el más común, indica que pende una relación procesal con la plenitud de sus efectos5?, y en uno más restringido, tiende a impedir que existan al mismo tiempo dos o más relaciones procesales sobre el mismo objeto (art. 188 y concs., CPCCN) (ver apartado C)53. En un pronunciamiento la Suprema Corte bonaerense señaló que la excepción debe fundarse en la existencia de un juicio instaurado ante los tribunales "sobre los mismos derechos a que se refiere la demanda contencioso administrativa"; de modo que aquélla no es procedente si la acción contencioso administrativa está encaminada a obtener un beneficio jubilatorio por aplicación del régimen vigente en la época del cese, en tanto que la acción civil promovida tiende a conseguir ese mismo beneficio, pero por medio de la declaración de inconstitucionalidad de las normas previ~ionales~~. Sobre la base de que la situación de litispendencia se produce cuando existe otro proceso entre las mismas partes, en virtud de la misma causa y por el mismo objeto, es decir, frente a la coexistencia de las pretensiones cuyos elementos son idénticoss5, puede advertirse con toda claridad que en la legislación procesal dedicada al proceso administrativo de San Luis se regula de manera anómala la institución 52 Existe aquí un paralelismo con la cosa juzgada. Tienen en común la identidad de las causas, pero mientras la excepción de litispendencia se da frente a una simple deltzanda la de cosa juzgada supone un pronunciamiento definitivo (ver CHIOVENDA, G., Czrrso de Derecho Procesal Civil, Harla, México, 1997, p. 348). 53 Puede producir pérdida de competencia en un juez y adquisición de coinpetencia por otro. 54 Causa B.48.184, 1- 1 2-8 1, "Capacete, Arístides A. c/Poder Ejecutivo", D. J. B. A. 123-101. 55 PALACIO, Derecho... cit., t. VI, p. 103.
en análisis. En efecto, la norma del artículo 878 remite en la litispendencia al articulo 856 del mismo cuerpo legals6. Es decir, prevé el caso de que se hubiere intentado una acción por la vía ordinaria y, luego de abandonarla, se deduce la acción procesa1 administrativa, supuesto en el cual no existe litispendencia en sentido propio, al haber concluido la sustanciación del primer proceso. En realidad se trata, a nuestro juicio, de un caso de extinción de la acción. Por otro lado, se ha criticado con razón este precepto legal, en realidad un precepto similar: el artículo 15 del derogado Código de Varela y el actual artículo 13 del de salta, aduciéndose que la excepción en análisis supone la existencia de dos vías procesales (una administrativa y otra "ordinaria") para hacer valer el mismo derecho, cuando en realidad esa opción resulta inadmisible en el régimen procesal de la provincia, puesto que para la defensa de los derechos administrativos vulnerados la única vía de impugnación posible es la procesal admini~trativa~~. De todos modos, corresponde puntualizar que la Suprema Corte especificó que el artículo 15 del código de la materia prevé el supuesto de que un mismo derecho subjetivo esté amparado por una ley administrativa y por una ley civil, pero no autoriza a plantear por la vía civil un caso de naturaleza administrativa5! Dijo también el alto tribunal que la excepción de referencia no puede sustentarse en la existencia de una demanda de inconstitucionalidad promovida por el mismo reclamantes9 y que no se configura cuando la acción previamente intentada es también administrativa60. La excepción de litispendencia constituye un impedimentoprocesal. Puede ser declarada de oficio por el juez, en cualquier estado de la causa (v. gr., art. 347, in Jine, CPCCN). 56 Dice el art. 856: "La parte que hubiere intentado su acción por la vía ordinaria, no podrá abandonarla para seguir la contencioso-administrativa". 57 DANA MONTAÑO, Salvador M., Código de Pvocedimierztos de lo Contencioso Administrativo. Comentario y jzwisprudencia, Depalma, Buenos Aires, p. 205. SCJBA, A. y S., serie 20, 11-544. 59 SCJBA, A. y S., serie 11, IV-257. 60 SCJBA, A. y S. 1961-111-434. Esta solución puede aceptarse porque al tratarse del mismo tribunal que resuelve no podría haber sentencias contradictorias.
B. Procedencia Hay litispendencia, en sentido propio, cuando existe otro proceso pendiente6' entre las mismas partes en virtud de la misma causa y por el mismo objeto6'. La legislan expresamente todos los Códigos Procesales Administrativos, menos los de Corrientes, Santa Fe y Tucumán.
C. Litispendetzcia y acumulación de procesos Constituyendo la litispendencia el planteo relativo a la existencia de un proceso pendiente que guarda con aquel en que se deduce la excepción las clásicas identidades de partes, causa y objeto, el h n damento de esta excepción reside en la necesidad de impedir la posibilidad de sentencias contradictorias. También, en algunos ordenamientos procesales, esta excepción constituye la vía para obtener la acumulación de procesos cuando, pese a no concurrir las tres identi~ ~ la causa y el dades ya señaladas, la existencia de ~ o n e x i d a dentre objeto permite la posibilidad de que la sentencia que se dicte en uno de los procesos tenga efectos de cosa juzgada respecto de otro u otros. Aunque no parece cuestión sencilla que el Estado nacional o los Estados provinciales, por sus mecanismos de adopción de decisiones en la materia, promuevan dos procesos en los cuales concurran las tres identidades clásicas, ello no parece descartable tratándose del actor particular. Más frecuente será la interposición de esta defensa por la exis6' En ese otro proceso pendiente debe haberse practicado la notificación del traslado de la demanda, no pudiendo equipararse a ella la mera petición incidentalmente formulada en otro proceso. Así no existe litispendencia si el proceso anterior concluyó por sentencia firme, o se extinguió por alguno de los modos anormales de extinción del proceso. 62 NO necesariamente es un requisito inflexible, pues debe ceder ante la posibilidad de sentencias contradictorias sobre una misma relación jurídica. Basta con que existan dos o más juicios conexos. La conexidad supone dos asuntos distintos que, sin haberse trabado necesariamente entre las mismas partes, presentan tales vinculaciones que si los jueces conocen de ellos dictan sentencia, sería dificil ejecutarlas, aunque no existiera la oposición que surge de la cosa juzgada (ver JOFRÉ, Tomás, en J. A., t. 1, p. 49). 63 TSJ de Neuquén, "Leoman", RI No 404212004.
tencia de conexidad entre la causa y el objeto, buscando la acumulación de procesos. En este último supuesto, tendrá carácter dilatorio. Puede ser relativamente frecuente en el proceso administrativo, particularmente cuando existen otros juicios relativos a la impugnación del mismo acto administrativo, circunstancia que habrá de dar lugar a la acumulación de procesos.
D. La litispendencia y el inicio del proceso
a ) Efectos materiales La iniciación del proceso administrativo, aunque somete a revisión judicial la actuación administrativa cuestionada y, si se trata de un acto, evita que adquiera firmeza, no produce el efecto de la suspensión, excepto que una noma así lo establezca. Esa característica se debe a que, si ocurriera lo contrario, se paralizaría la actividad administrativa. El principio de ejecutividad de los actos administrativos impide que el planteamiento judicial de una controversia sobre la legalidad del acto altere el desenvolvimiento de su eficacia material (excepto que el juez dicte una cautelar; ver Cap. XXIV, punto XVIII, numeral 3, apartado A). Lo expuesto no quiere decir que la litispendencia no produzca efectos materiales en el proceso administrativo, ya que, al igual que en el proceso civil, la iniciación del proceso administrativo produce ciertos efectos típicos de aquella institución, como son la interrupción de los plazos de prescripción y de caducidad (si es que hay diferencia en el proceso entre ellos; ver Cap. XIV, punto IíT, numeral 2, apartado B), la consideración de la cosa como litigiosa o la constitución en mora de la Administración demandada. b) Efectos procesales
b.1) Litispendencia en sentido positivo La litispendencia funda el deber de los tribunales de considerar incoado el proceso, sustanciarlo y decidirlo. Por otra parte, la competencia del tribunal queda fijada aunque se alteren las circunstancias. También la iniciación del proceso genera distintas situaciones para las
partes, de las que emanan distintos derechos y obligaciones, así como distintas posibilidades de actuación y cargas. Rige para el actor la prohibición de transformar la pretensión. b.2) Litispendencia en sentido negativo Desde un punto de vista restringido, se denomina litispendencia a aquel efecto del proceso que impide el nacimiento de un nuevo proceso con el mismo objeto que el anterior en tanto el primero no haya fenecido. Dicho efecto tiene por fin evitar sentencias contradictorias. b.3) Momento en que se produce la litispendencia a) No se inician todos los efectos en el mismo momento: de las normas de los Códigos Procesales Civiles y Comerciales la doctrina ha concluido que la litispendencia surge desde el momento en que la demanda es admitida, con efectos retroactivos al momento de la presentación. En el ordenamiento privado ello no plantea mayores problemas, pero en el proceso administrativo la cuestión muestra un poco más de con~plejidaden aquellos ordenamientos en que existe un escrito dando inicio a una "demanda pura". Los efectos materiales y procesales de la litispendencia surgen con la iniciación del proceso, al resultar identificado su objeto; en el proceso administrativo los diversos efectos de la litispendencia no se originan en un mismo momento, ya que la producción de cada uno de ellos no exige un mismo grado de intensidad en la identificación del objeto. b) Efectos materiales: los efectos materiales de la litispendencia se retrotraen al momento de la presentación de la demanda o del escrito de interposición, sin embargo, en ciertos casos, los efectos materiales de litispendencia propios del proceso administrativo deberán retrotraerse al momento en que se haya ejercitado ante la Administración el recurso administrativo pertinente (el agotamiento de la vía, entre otros fines, tiene por objeto lograr una conciliación previa). c) Efectos procesales: los efectos procesales de la litispendencia se derivan del auto de admisión del escrito de interposición o de demanda, según el ordenamiento. Si bien ello puede suscitar dudas en relación con el efecto negativo de la litispendencia (ver apartado D.b.2)
-la exclusión de procesos posteriores con el mismo objeto, dado que aún la pretensión no fue deducida-, dado el contenido de la pretensión administrativa, cuando se basa en la impugnación de un acto o disposición cuya invalidez se solicita, también el efecto negativo de la litispendencia se deriva de la interposición del escrito. Si examinamos las normas referidas a la pretensión administrativa, veremos que éstas poseen un contenido mínimo común: que no se puede pretender algo distinto a lo requerido en sede administrativa, y en la impugnación del acto queda claro que lo que se pide es la anulación del acto, desde la propia sede administrativa. Aunque adicionalmente el interesado requiera el restablecimiento de una situación jurídica individualizada y la adopción de las medidas adecuadas para que ello ocurra plenamente (por ej., indemnización de daños y perjuicios), normalmente esta pretensión se basa en la invalidez del acto. Si bien se ha visto que el acto de interposición no debe guardar los requisitos de una demanda, lo cierto es que el requerimiento no puede hacerse inmotivadamente, para acreditar que el expediente se solicita a los efectos previstos por el código. Ese escrito debe designar el acto sometido a revisión judicial (que es el mismo que se impugnó administrativamente), y por lo tanto el objeto del proceso (por lo menos parcialmente) desde el momento del inicio. Es justamente en esta razón en la que se basan los actos o disposiciones que constituyan reproducción, confirmación o ejecución de otros, pues la ley no concibe su impugnación sin el acto previo del que son una prolongación, como demuestra la inimpugnabilidad de los actos que reproduzcan o confirmen otros consentidos y firmes por no haber sido impugnados en término.
4. Defecto legal en el modo de proponer la demanda Siguiendo la doctrina de los procesalistas, se puede decir que la excepción de defecto legal constituye el medio procesal para denunciar la omisión o la formulación imprecisa o ambiguab4de las enunciaciones 64 El TSJ de Neuquén ha dicho (MNo 410712004, "Barbosa Hermanos SRL") que tal defecto se configura al advertirse en el escrito omisiones, deficiencias, imprecisiones o ambigüedades.
legalmente exigibles al escrito de interposición de la demanda65.Tiene como causa la omisión en la demanda de datos o formas exigidos con la consecuencia de dificultar como requisitos por el ~rdenamiento~~, o impedir el ejercicio del derecho de defensa por parte del demandado. Tiende a impedir que el demandado se encuentre en un estado de incertidumbre o duda que le obstaculice contestar en forma adecuada la demanda; entendiéndose, por lo tanto, que está en juego el principio constitucional de la inviolabilidad, de la defensa en De acuerdo con la forma ent'que está redactada en los diferentes códigos, se advierte que la excepción puede fundarse en causales distintas. Desde la clásica oscuridad en la iridicación del objeto demandado, en definitiva de la pretensión del actor, o bien en la exposición de los hechos, dificultando la negativa o el planteo y prueba por parte del demandado de hechos no considerados en la demanda, hasta la omisión en aspectos como la denuncia del domicilio real del actor. Así da lugar a la excepción la falta de presentación de los documentos que fundamentan el derecho invocado, si se ofreció como prueba el expediente donde obran las constancias de que hace mérito el demandante6! Asimismo, la SCJBA señaló que las constancias administrativas forman parte de la demanda misma, y suplen la falta de agregación de aquellos documentos en la oportunidad que determina ; el articulo 31 del código de la rnateria'j9 (hoy derogado). La lesión del derecho de defensa del demandado constituye base inexcusable de esta excepción, cuyo rechazo habrá de constituir necesaria consecuencia de la formulación de una excepción de la que no surja o que no logre demostrar tal perjuicio. No cualquier omisión Derecho... cit., t. VI, p. 111. Así si no se acompaña la traducción de los documentos presentados en idioma extranjero. 67 FASSI, Código... cit., t. 11, p. 86; CARLI, La demanda ... cit., ps. 167 a 169, p. 193; TSJ de Neuquén, "Abarzúa, José Daniel", RI No 3594/2003. "En el caso el recurrente, si bien reclamó las consecuencias patrimoniales del acto que considera ilegítimo, refiere genéricamente a rubros remuneratorios e indemnizatorios sin precisar qué configura dicha pretensión" (CCAdm. de Santa Fe No 1, "Molina, Oscar", expte. CCA 1, No 413, 2007, A. y S. 14-290). 68 SCJBA, A. y S. 1960-VI-204; 1968-783. 69 Ver fallos citados por DANA MONTANO, Código... cit., ps. 249 y 250. 65 PALACIO, 66
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o falta de algún detalle es susceptible de engendrar esta excepción70, máxime si las restantes constancias obrantes permiten suplirla. Así, se ha resuelto que aunque no se procedió a determinar en la demanda la suma concreta pretendida, reclamándose "...el pago de las diferencias salariales emergentes del cálculo de su emolumento incluyendo en el rubro 'haber' (art. 14, ley 19.373) los suplementos por inestabilidad de residencia [...] y asignación mensual no remunerativa [...] por los períodos no prescriptos, de conformidad con lo dispuesto en el inciso 3" del artículo 4027 del Código Civil, y en los artículos 3986 y 3987 del Código Civil. Sobre 1a;base de lo expuesto, a criterio del tribunal, estos datos permiten a la demandada contar con elementos suficientes para preparar una adecuada defensa, correspondiendo en consecuencia rechazar la excepción opuesta ..."7' O sea, para que la excepción tenga andamiento la demanda debe observar falencias de tal entidad que afecten el derecho de defensa del demandado7', privándole de la posibilidad de oponerse a la pretensión o dificultándole la producción de prueba. En ese orden de ideas, la Suprema Corte de Buenos Aires sigue un criterio cauteloso en el acogimiento de este tipo de articulación, habiendo establecido que la excepción de defecto legal debe reducirse a sus juntos límites, a fin de que no se convierta en instrumento de iniquidad y de denegación de justicia73.Resolvió así que dicha excepción es improcedente si en el escrito de demanda se consigna lo sustancial, es decir, si se indican los hechos y el derecho en que se funda la acción y se concreta el fin perseguido con claridad y precisión74;y que tampoco puede ser acogida si se funda en que el actor no abonó la tasa de justicia75 o el derecho fijo sobre dicha tasa que establece la ley 848076. En esta materia predomina un criterio favorable a la prosecución de la causa, admitiéndose la subsanación de las deficiencias contenidas TSJ de Neuquén, "Martínez, Néstor Reinaldo", RI No 263212000. CNAFed.CAdm., sala IV, 29-3-2005, "Salvarrey, Antonio M. c1Estado Nacional". 72 Por ejemplo, la falta de claridad en la exposición de los hechos configurativos de la causa de la pretensión puede obstaculizar el derecho de defensa. 73 SCJBA, A. y S. 1964-1-149, 1970-1-540; D. J. B. A. 118-253. 74 SCJBA, A. y S. 1958-111-198, 1958-V-247, 1970-1-540 y 1976-1-131. 75 SCJBA, D. J. B. A. 114-25. 76 SCJBA, E. D. 84-654, sum. 23. 70
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en el escrito de demanda. Es así que se ha resuelto, por ejemplo, que las especificaciones relativas al objeto de la demanda formulada por el actor en oportunidad de expedirse sobre la excepción planteada obstan a la procedencia de esta última77. Sin embargo, el tribunal citado adoptó un criterio más riguroso al resolver la causa B.46.860, estableciendo que resultaba fbndada la excepción de defecto legal articulada contra la demanda que en su escrito inicial no cumple con el requisito de realizar el relato pormenorizado de los hechos y el derecho en que se apoya, y que debe rechazarse por haber sido presentado una vez vencido el plazo del articulo 13 del Código Contencioso Admini~trativo'~.Cabe apuntar que este precedente tiene particularidades especiales que autorizan a pensar que no se produjo un apartamiento de la línea tradicional seguida por la Suprema Corte, pues en ese caso el actor había presentado un escrito al solo efecto de intentar la interrupción del término fijado en aquella norma, sin cumplir con los recaudos mínimos que inexcusablemente debe contener una demanda judicial. La regulan expresamente todos los códigos de la materia, excepto los de La Pampa, Mendoza y Santa Fe. Es dable destacar que según el artículo 24, inciso 3" del Código de Córdoba, no procede respecto de las acciones derivadas de empleo público o en materia provisional.
5. Falta de legitimacióiz para obrar A. Noción La falta de legitimación, especialmente falta de legitinzación activa, se funda en la carencia manifiesta de Zegitimatio ad causam, o sea que no media coincidencia entre las personas que efectivamente actúan en el proceso y las personas a las que la ley habilita, especialmente, para pretender o contradecir respecto de la materia sobre la que versa el mismo79. Trata de favorecer la economía procesal tornando innecesaria la tramitación de un juicio en todas sus etapas, cuando desde el principio SCJBA, A. y S. 1963-1-3 14; D. J. B. A. 115-33. SCJBA, 17-11-76, "Vidal cíMunicipalidad de Quilmes". 79 FALCÓN, Código... cit., t. 111, p. 42. 77 78
existe la certeza que es procedente la defensa de falta de acción (sine actio agit). Es verificable de oficio por el órgano judicia180 (ver Cap. XIII, punto VIII, numeral 2, apartado A). Mediante la excepción de marras se controvierte la existencia de la denominada legitimatio ad causan?, es decir que quien acciona o contra quien se acciona no revisten la condición de personas idóneas habilitadas para discutir sobre el objeto que es materia de la lis8'. Colombo dice que la legitimación para obrar es "la cualidad emanada de la ley para requerir una sentencia favorable respecto del objeto litigio~o"~~. En esta excepción se discute la legitimatio a d causam, esto es que quien demanda o aquel contra el que se demanda no revisten la condición de personas idóneas o habilitadas para discutir el objeto de la pretensión (remitimos a lo que en materia de legitimación analizamos en el Cap. XIII). Así no puede ser demandado el Estado provincial cuando la cuestión reclamada reconoce su causa en la actividad administrativa de un ente a u t á r q ~ i c o ~ ~ . Algunos códigos, para resolverlas como de previo, requieren que esa falta de legitimación sea manifiesta (arts. 35, inc. g, de Buenos Aires; 57 de Entre Ríos y Formosa; 62 de Santa Cruz; 35 de Tierra del Fuego; 282, inc. 4", CCAyTCABA); otros no (art. 54 de La Rioja). En aquellas normas, si no es manifiesta, se resuelve en la sentencia definitiva. No la legislan expresamente los demás códigos de la materia.
B. De nuevo acerca de la diferenciación con la falta d e p e r s o n e ~ í a ~ ~ Conviene diferenciarlo de la legitimatio a d puocessum, como ya dijimos en el apartado 2, destacando que la que consideramos en este numeral es la condición jurídica en que se halla una persona con relación al derecho que invoca en juicio, sea en razón de su titularidad 80 TSJ de Neuquén, "González, Ornar Hugo cIProv. de Neuquén sIAPA", RI No 717191. 81 MORELLO y otros, Código... cit., t. IV, p. 315; FASSI, Código... cit., t. II, p. 79. 82 COLOMBO, Código... cit., t. 111, p. 241. 83 TSJ de Neuquén, "Cardozo c/EPEN slAPA", Ac. 608199. 84 Ver numeral 2, apartado C.
o de otras circunstancias que justifican su pretensiónps. Se vincula con la titularidad del derecho sustancial que se pretende ejercitar; la calidad de titular de la pretensión. En cambio aquélla es la aptitud o idoneidad para actuar en un proceso, en ejercicio de un derecho propio o en representación de otrop6. Podrá presentarse en el proceso administrativo cuando el Estado Nacional o Provincial demanda en un proceso en el que un ente descentralizado era el titular de la relación jurídica sustancial controvertida en el proceso, o viceversa, entre otros supuestos. También ha sido empleada en el orden nacional, ante la falta de previsión legal de las excepciones características del proceso administrativo, particularmente la falta de agotamiento de la vía administrativa o la caducidad de la acción, como vía para el planteo de estas circunstancias.
6. Inadmisibilidad de la pretensión (o de la acción) A. Preliminar Se basa en el incumplimiento de los recaudos de admisibilidad de la acción, pretensión o de la demanda, según la terminología de los diversos ordenamientos. En principio, corresponde tratar la aludida excepción cuando se alega la falta de una de las condiciones de la acción o requisitos de la demanda87, criterio éste que se ha reiterado en nlúltiples pronunciamientos jurisprudenciales. Es la excepción de uso más frecuente en este tipo de procesos, y en algunos casos ha sido objeto de una ampliación notable por vía jurisprudencial. No sólo alcanza a la falta de agotamiento de la vía administrativa previa, al vencimiento del plazo para accionar y a los actos confirmatorios o reproductores de 85 Que ni el demandante ni el demandado sean titulares de la relación jurídica sustancial en que se sustenta la pretensión deducida; que si se trata de un sustituto procesal (ver Cap. XI, punto 111, numeral 2, apartado F.c), no sea titular del derecho objeto de la contienda. Si se trata de terceros intervinientes, que no sean titulares de un interés jurídico que pudiera ser afectado por la sentencia. C O U T W , Eduardo, Vocabztlario jurídico, ps. 39 1-392. 87 SCJBA, 11-1 1-69, causa B.45.542; 18-11-69, causa B.45.803, y 19-5-70, causa B.45.93 1.
otros consentidos, pero siendo éstos los supuestos que contemplan las excepciones que se refieren al tema a ellos nos limitaremos. Para estudiar el tema en su conjunto, ver Capítulo XVI, punto 111 al que remitimos.
B. Falta de agotamiento de la vía administrativa La falta de agotamiento de la vía administrativa constituye (ver Cap. XIV, punto 111, numeral 1) es una de las excepciones características del proceso administrativo. No coitemplada expresamente en el orden nacional ante la carencia de un Código Procesal Administrativo, frecuentemente es planteada por vía de excepción de caducidad, aunque, más frecuentemente, como excepción de falta de agotamiento de la vía administrativa. En muchas legislaciones locales no aparece legislado expresamente como causa de una excepción, sea porque no exista un código de la materia (casos de C h ~ b u t O* ~Río Negro) o porque las pocas normas procesales administrativas reguladas en los Códigos Procesales Civiles y Comerciales (caso de San Juan) o, aun, porque los códigos de la materia no la incluyen en esa categoría. ¿Qué ocurre en tales casos? Si por una norma constitucional, por disposición de una norma de procedimiento adrninistrativ~~~ o de las propias normas procesalesg0 88 El juez Royer ha dicho: "...Desde que no cuenta en nuestro derecho adjetivo local con una previsión específica en tal sentido, este Cuerpo la ha calificado - e n el orden contencioso administrativo- como defensa, y dado tratamiento previo. Esto, cuando es iAterpuesta -ya que se reconoce su carácter renunciable- o bien la ha admitido en el marco de la excepción de falta de legitimación" (STJ de Chubut, 25-1 0-200 1, "Heimpel Garnica, Norma D.", L. L. 2002-C-207). 89 Tal el caso de la ley 920 (procedimiento administrativo) de Chubut que expresa: "La reclamación [resarcitoria] en vía administrativa será requisito previo al ejercicio de toda clase de acciones fundadas en el Derecho común" (art. 138). 90 Así el Código de San Juan al respecto establece en su art. 761: "Reclnmación previa. No se dará trámite alguno sin que previamente se acredite por el interesado haber agotado sin éxito los recursos administrativos para obtener de la autoridad competente en última instancia, el reconocimiento o denegación del derecho reclamado. Se considerará que se ha reclamado sin éxito cuando hayan transcurrido noventa días desde que el reclamo se dedujo y no hubiere recaído resolución".
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surge que es un trámite ineludible, puede seguirse la solución nacional (ver párrafo precedente) o plantearse como defensa de fondog1. Debe señalarse que en algunos Códigos provinciales, esta excepción quede comprendida dentro de la excepción de incompetencia (ver numeral 1, apartado D)92. Cabe señalar que esta excepción ha sido objeto de rechazo en aquellos supuestos en los que se ha entendido que por la conducta de la demandada, el agotamiento de la vía administrativa constituía un ritualismo inutil, ya fuera porque "...la conducta adoptada por ANSeS al contestar la demanda mantenía el criterio sustentado en gran cantidad de causas tramitadas y en trámite ante el fuero con idéntico objeto, lo que demostraba que su postura era irreductible en cuanto a la constitucionalidad del decreto 7819 y consecuente rechazo de la pretensión..."93 También ha sido señalado para desestimar la excepción de falta de agotamiento de la vía administrativa, que "...según lo sostenido por esta sala en reiteradas oportunidades, lo que se está decidiendo en la habilitación de la instancia es el acceso a la justicia mas no el resultado del pleito y mucho menos los posibles fundamentos de la sentencia a dictarse (esta sala in re: 'Schapiro Electrocivil SRL' del 22-4-93; 'Macera Albe' del 18-7-95 y 'Zaratiegui' del 3- 12-85, entre otros). Es por ello que en supuestos de duda rige el principio pro actione por el cual 91 No cabe entender que necesariamente deba plantearse como excepción y en el plazo de éstas, como ha sostenido BONPLAND, Viviana, Admisibilidad de la demanda contencioso admir~istrativa(oportunidadpara szt alegación), en L. L. 1988-D-3, pues ello significa obligar a la parte demandada a oponer la defensa en el plazo exiguo de las excepciones sin una norma expresa que lo establezca. Ello iría contra la inveterada solución de la Corte Nacional que descalifica la aplicación analógica que conculque derechos. En el sentido expuesto CNAFed.CAdm., sala IV, "Olivera", J. A. 1994-11-454. 92 En ese sentido la CCAdm. l a Nom. de Córdoba, sent. 29 de 13-5-93, "Albarracín, Marta", dijo que: "No es dable la consideración de la inadmisibilidad acerca de la firmeza de los actos impugnados si esta defensa no f ~ interpuesta ~ e como excepción de incompetencia en forma de artículo previo de acuerdo al art. 26, CPCA, ley 71 82" (SAIJ, sum. R10032). 93 Fallo confirmatorio de la CSJN de sentencia dictada por la sala 11 de la CNFed.SS, 22-1 0-2003, "Rasmussen, Oscar c/Administsación Nacional de la Seguridad Social", Fallos: 326:4325.
debe estarse a favor de la habilitación con el fin de resguardar la garantía de la defensa en juicio de los derecho^..."^^ La regulan dentro de la excepción llamada inadmisibilidad de la pretensión los artículos 35, inciso i, del Código de Buenos Aires; 68 inciso 6" de Misiones; 62, inciso a, de Santa Cruz; 19 (remitiendo al art. 12) de Santa Fe; 35, inciso a, de Tierra del Fuego; 35, inciso a, de Tucurnán; artículo 282, inciso lo del CCAyTCABA.
C. "Caducidad" de la accióiz (vencimiento del plazo para accionar) Respecto de la excepción de caducidad, consistente en el planteo con carácter previo de la caducidad de la accióng5procesal administrativa en razón de haber sido ejercida con posterioridad al transcurso del término de caducidad establecido en la generalidad de los Códigos procesales Administrativos en nuestro país -en el orden nacional, en el artículo 25 de la ley 19.549-, cabe remitir a lo referido sobre esta materia en capítulos previos de esta obra. También cabe señalar que aunque prevista en diversos Códigos Procesales Administrativos provinciales -no en el orden nacional, lo que no ha impedido su deducción como excepción de caducidad, ni que la jurisprudencia admita la posibilidad de su deducción hasta la etapa de contestación de demanda- no faltan supuestos de Códigos Procesales Administrativos provinciales que la han incluido dentro de la excepción de inconzpetencia (ver numeral 1, apartado D). En general, los Códigos provinciales admiten que esta excepción sea deducida sólo como previa, no admitiéndose su oposición en oportunidad posterior, pero si no está así regulado y existe un plazo para accionar dispuesto por la Constitución o una norma procesal96o puede oponerse como defensa de fondo9*. 94 CNAFed.CAdm., sala 11, 12-9-2002, "Mattel Argentina SA c1Estado Nacional. Ministerio de Economía y Obras y Servicios Públicos". 95 "Recurso" según la terminología que emplean los arts. 61, inc. a, de Corrientes; 39, inc. a, de Jujuy; 19 (remitiendo al art. 12) de Santa Fe; 36, inc. a, de Santiago del Estero. 96 Por ej., art. 7", Código de Catamarca. V. gr., art. 25, LNPA. 98 "Dado que los presupuestos procesales exigidos por la ley 19.549, para la
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Algunos códigos la regulan como "caducidad del recurso" o de la "acción" (arts. 61, inc. a, de Corrientes; 39, inc. a, de Jujuy; 38, inc. a, de La Pampa; 47, inc. a, de Mendoza; 19 [remitiendo al art. 121 de Santa Fe; 36, inc. a, de Santiago del Estero; 35, inc. b, de Tucumán); en cambio lo hacen dentro de la excepción de inadmisibilidad (arts. 35, inc. g, de Buenos Aires; 62, inc. a, de Santa C m ; 35, inc. a, de Tierra del Fuego; art. 282, inc. lo, CCAyTCABA) o extemporaneidad de la demanda (art. 68, inc. 6" de Misiones).
D. Actos reproductorios de anteriores definitivos o confirmatorios de actos consentidos Ya hemos visto la diferencia entre este tipo de actos (ver Cap. XIV, punto 111, numeral 4). Estamos ante casos de inadmisibilidad pues los nuevos actos no son sino la consecuencia de otros que ya han adquirido firmeza, y en ese caso, el particular que consintió los primeros no puede oponerse a los segundos. Regulan la cuestión los artículo 35, inciso g, de Buenos Aires; 35, inciso l o de Tierra del Fuego y 282, inciso l o del CCAyTCABA.
7. Cosa juzgada A. Planteo de la cuestión El de la cosa juzgada es un instituto que sigue resistiendo. En su momento, Duguit señalaba: "cuando se han hecho uso de todas esas disposiciones, cuando se han utilizado los recursos establecidos por la ley o se ha renunciado a ellos voluntariamente, la decisión jurisdiccional debe imponerse a todos. Si se permitiera a los interesados reclamar una indemnización fundada en el supuesto de que el servicio ha funcionado mal, que se ha juzgado equivocadamente, que el inocente ha sido condenado, que se ha dictado una condena civil erróneamente, habilitación de la instancia judicial no se encuentran contemplados ni excluidos en las excepciones previstas en el Código Procesal, las defensas vinculadas con dichos presupuestos pueden oponerse hasta el momento de contestar la demanda" (CNAFed.CAdm., sala TV, 18-5-93, "Olivera, Blanca G. cEstado Nacional. Congreso Nacional", J. A. 1994-11-454).
equivaldría a volver a poner en cuestión la cosa juzgada, lo que es socialmente imposible, pues valdría tanto como abrir una fiiente permanente de desorden social"99. La necesidad de afianzar el orden jurídico ha impulsado a sostener, por medio de una ficción, que las decisiones de la justicia adoptadas regularmente de acuerdo con las normas procesales expresan la verdad y son, por lo tanto, irrevocables. Se ha sostenido que es susceptible de invocarse de oficio pues se trata de una cuestión de orden público'00 y que la circunstancia de que el anterior pronunciamiento haya recaído en una sentencia en un proceso de amparo no determina que no pueda perfilarse el instituto de la cosa juzgadai0'. Tal como se entiende en ciertos países (especialmente en los de Derecho continental europeo)lo2,hay en el principio de la cosa juzgada algo de absolutis~nodogmático, aunque debe aceptarse cierta rigidez lógica de ese razonamiento -desde que la cosa juzgada crea el Derecho, no puede contrariarlo-. No la regulan expresamente los Códigds de Catamarca, Córdoba, Chaco, Jujuy, Santa Fe, Salta, Santiago del Estero y Tucumán. a) Fundamento y alcance de la cosa juzgada No es nuestro propósito analizar en profundidad el instituto de la cosa juzgada, pero resulta necesario precisar el alcance de la citada noción. Debe advertirse que el valor o la finalidad de la cosa juzgada son la paz y la seguridad jurídica, porque acertada o errónea una sentencia, es necesario poner fin al pleito, o sea como decían los autores antiguos: no eternizar los juicios. Actualmente se rechaza como fundamento de la cosa juzgada a la presunción de verdad, que 99 DUGUIT, León, Las frnnsformnciones del Derecho Público, trad. española de Adolfo Posada, T e d . , Madrid, 1926, ps. 335 y 336. 'O0 TSJ de Neuquén, "Juárez Truccone", Ac. 738101. 'O1 TSJ de Neuquén, "López, Roberto Víctor c1Prov. de Neuquén s/APAW, Ac. 829102. 'O2 Ver CAPPELLETI, M.; MERRYMAN, H. J. y PERILLO, J. M., The Italian Legal System, Stanford University Press, Stanford, Cal., 1967, ps. 156-157.
se considera reñida con la realidad, desde el momento que es natural que el juez puede e q u i v o ~ a r s e ' ~ ~ . Dejando de lado las concepciones romanas y medievales sobre la cosa juzgada -por los límites del trabajo-, sobre las conclusiones de la escuela alemana Chiovenda anunciaba una "transformación en el modo de entender la eficacia inherente a la sentencia del juez"lo4 y señalaba que "la cosa juzgada no hace referencia a la afirmación de verdad de los hechos, sino a la existencia de una voluntad de ley en el caso concreto". Y agregaba que: "la sentencia es únicamente una afirmación de una voluntad del Estado que garantiza a alguien un bien de la vida en el caso concreto, y sólo puede extenderse la autoridad de lo juzgado. Con la sentencia se llega únicamente a la certeza de la existencia de tal voluntad". Como ocurrió con las concepciones romana y medieval, dicha doctrina comenzó a oscilar cuando Carnelutti descubre que la decisión judicial no se limita a poner de manifiesto el mandato proveniente de la norma legal sino que ella misma es un mandato, bien que distinto por su extensión y origen, al que se contiene en la ley; la declaración judicial de certeza es un mandato concreto, una lex specialis, un imSeñalaba que la cosa juzgada sólo alcanza perativo complementari~'~~. a las cuestiones planteadas en el litigio, según surgía del artículo 135 1 del Código Civil italiano que limitaba la autoridad de la cosa juzgada a lo que haya formado la materia de la sentencia. La eficacia de la decisión, entonces, no se extiende más allá de las partes, la sentencia tiene fuerza de ley para éstasIo6.De todas formas, es obvio que una sentencia puede tener efectos reflejos, especialmente en materia contencioso administrativa, fuera de los límites subjetivos referidos. Pero esa eficacia refleja no cabe que sea acentuada, porque no es lo más común. Ello permite concluir que el fundamento actual de la cosa juzgada no se encuentra en la presunción de verdad, quedando su alcance resDEVIS ECHANDÍA, Nociones generales de Derecho Procesal. .. cit., p. 185. 'OVHIOVENDA, José, Ensayos de Derecho Procesal Civil, trad. de Sentís Melendo, vol. 111, p. 193. 'O5 CARNELUTTI, Sistema... cit., vol. 1, p. 320. 'O6 CARNELUTTI, Sistema... cit., p. 320. 'O3
tringido a las partes. Por eso se ha sostenido que la cosa juzgada es una respuesta o solución a la incertidumbre del Derecho, que asegura y determina las situaciones jurídicas inciertas, y que la autoridad de cosa juzgada sólo alcanza a lo decidido en el proceso, pero ello no impide que se promueva una nueva acción con el mismo fín que otra anterior, si los hechos en que la misma se basa son diversos107. No debe perderse de vista que la determinación del alcance y de la eficacia de la cosa juzgada, es un problema, básicamente, de Derecho positivo, por lo que debe analizarse la normativa respectiva, pero en lo referente al presente trabajo, debemos concluir que la cosa juzgada, obtenida en un proceso, tiene efecto en todo proceso entre las mismas partes siempre que verse sobre el mismo objeto y se funde en la misma causa. La excepción de cosa juzgada tiende a asegurar la inmutabilidad o irrevocabilidad de las cuestiones resueltas con carácter firme en un proceso anterior, y de evitar, por lo tanto, el pronunciamiento de una segunda sentencia eventualmente contradictoria. La admisibilidad de esta excepción se halla supeditada al requisito de que entre la sentencia firme y la pretensión posterior medie identidad en relación a los sujetos, al objeto y a la causa. Muchos Códigos Procesales Administrativos imponen la carga de plantear esta excepción como de previo y especial pronunciamiento (v. gr., Buenos Aires, art. 35, inc. e; Corrientes, art. 61, inc. c; Entre Ríos y Formosa, arts. 57, inc. c; La Pampa, art. 38, inc. c) otros autorizan a oponerla también en oportunidad de contestar la demanda (por ej., Santa Cruz, art. 62 in fine; Tierra del Fuego, art. 35 in fine) y, por último, hay algunos que establecen que debe interponerse al contestar la demanda (La Rioja, art. 54, inc. c). No parece dudoso que, aun en los casos 'en que deba articularse como previa, puede articularse la excepción en cualquier estado del proceso cuando el pronunciamiento firme que da lugar a la cosa juz'O7 GELSI BIDART, Adolfo, Bases positivas para la noción de cosa juzgada, en Estzrdios Jzlrídicos en memoria de Edzrardo J: Cozrture, F. de D. y C. S., Montevideo, 1957, ps. 340 y SS.
gada, fuera conocido con posterioridad al plazo para articular las excepciones previaslo8. Puede ser declarado de
8. Ara igo Al interponer la respectiva demanda, el actor asume una importante responsabilidad, toda vez que la misma debe ser fundada en los hechos y derecho que le sirvan de sustento. La excepción de arraigo persigue evitar que el demandado se vea expuesto y desprotegido ante una demanda antojadiza y10 infundada del actor, quien -impulsado por suinsolvencia- nada perdería si resultase vencido en el proceso. Cuando el actor no se domicilia en la República (en el caso de la Nación) o en las provincias (en el caso de las demandas contra las provincias) ni tiene inmuebles en el lugar, está obligado a arraigar. Ello se hace para preservar a la demandada de demandas temerarias de quienes luego pueden evadir su responsabilidad en razón de no tener domicilio ni inmuebles en el lugar. Si bien debe tenerse en cuenta el fin protectorio para el demandado que establece la excepción de arraigo, numerosos fallos han expresado la necesidad de interpretar restrictivamente la procedencia de la misma, ya que de lo contrario se correría el riesgo de obstaculizar o impedir el acceso a la justicia por motivos económicos. Consiste el arraigo en una caución que no necesariamente debe ser real, que queda en cuanto a su entidad y su monto al prudente arbitrio judicial. Dicho monto debe guardar una proporción con el monto de lo reclamado y de los posibles gastos y honorarios judiciales, ya que de lo contrario se estaría vulnerando el derecho constitucional de acceder a los estrados judiciales por parte del actor. La prevén algunos Códigos Procesales Administrativos (Jujuy, art. 39, inc. f; Santiago del Estero, art. 36, inc. f; Tierra del Fuego, art. 36; CCAyTCABA, art. 282, inc. 10) y aquellos ordenamientos donde se aplica directamente el Código Procesal Civil; el artículo 332 del CPCCyM de San Juan prevé que: "Si el demandante no tuviere lo*
'O9
PALACIO, Derecho... cit., 4" reimp., t. VI, p. 136. FASSI, Código... cit., l a ed., t. 1, p. 607.
domicilio o bienes inrnuebles en la Provincia, será también excepción previa la del arraigo por las responsabilidades inherentes a la demanda". No procede: a) cuando el actor obtuvo el beneficio de litigar sin gastos; b) cuando el demandado reconviene; c) cuando la demanda debe necesariamente deducirse ante un juez determinadollO,o d) cuando se ha convenido un domicilio especial.
9. Prescripción La prescripción de un derecho es un impedimento de carácter sustancial y no formal que hace a la existencia misma del derecho pretendido y puede ser invocado por la parte en juicio aunque no se haya invocad; en sede administrativa. Debe ser opuesta obligatoriamente por la Administración y sólo por excepción se admite su renuncia1". La interposición de la excepción no implica necesariamente que deba tratarse como de previo y especial pronunciamiento"', ya que sólo puede ser decidida en esa calidad cuando no fueren necesarias pruebas para decidir sobre el carácter de la acción, los hechos que la motivan ni sobre el cómputo del plazo1I3;en caso contrario debe diferirse al momento de la sentencia definitiva'I4. La excepción de prescripción está expresamente regulada en algunos códigos de la materia (arts. 35, inc. f, de Buenos Aires; 57, inc. a, de Entre Ríos y Formosa; 35, inc. g, de La Pampa; 54, inc. a, de La Rioja; 5 1, inc. a, de Neuquén; 35, inc. i, de Tierra del Fuego; 282, inc. 9" del CCAyTCABA). "O Ver PALACIO, Derecho... cit., t. 1, p. 396. Hay que tener en cuenta la especial situación que se produce en el proceso administrativo que debe demandarse ante los jueces de la provincia demandada y, a veces, ante un único tribunal, con lo cual, de seguirse el criterio señalado no podría interponerse la excepción de arraigo en el proceso administrativo. 11' CCAdm. 2" Nom. de Córdoba, 23-4-93, "Llanes, Juan Carlos", sent. 30, SAIJ, sum. R10.065. I l 2 TSJ de Neuquén, "López, Aldo c/Mun. de S. M. de los Andes", RI No 3585/2003. l i 3 TSJ de Neuquén, "Nisalco", RI No 2656/2000. ' 1 4 TSJ de Neuquén, "Lavalle Cantarelli", RI No 2716/2001.
10. Trarzsacción, conciliación y desistimiento (renuncia) del derecho Regulan expresamente estas excepciones algunos Códigos Procesales Administrativos locales. Así la transacción se regula por los artículos 57, inciso g, de Entre Ríos y Formosa; 54, inciso h, de La Rioja; 68, inciso 5" de Misiones -que también prevé el pago-; 5 1, inciso f, de Neuquén; 62, inciso g, de Santa Cruz; 35, inciso g, de Tierra del Fuego y 282 inciso 8" del CCAyTCABA. Los artículos 62, inciso g, de Santa Cruz; 35, inciso g, de Tierra del Fuego y 282, inciso 8" del CCAyTCABA regulan también la conciliación y el desistimiento del derecho, el cual es normado como renuncia del del*echo en el artículo 51, inciso g. En los restantes ordenamientos estas excepciones están reguladas en los Códigos Procesales Civiles y Comerciales respectivos y serán tratadas al analizar en el Capítulo XIX la terminación anormal del proceso. Remitimos, pues, a ese capítulo, puntos IV, VI y VII.
11. Aplicación supletoria de las normas procesales civiles Aunque el Código Procesal de la materia no regule la excepción, se puede acudir a la regulación que de la misma hace el respectivo Código Procesal Civil y Comercial, de aplicación supletoria según dicen las normas procesales administrativas. Así, por ejemplo, aunque la excepción de falta de legitimación no estaba prevista en el Código Varela, su admisión en el proceso administrativo fue producto de la jurisprudencia de la Suprema Corte de Buenos Aires, que se basó, a tal efecto, en el artículo 25 del citado Código, hoy derogado, que establecía la aplicación supletoria de la legislación procesal civil en aquellos procesos115.Lo propio hizo la En el proceso administrativo dicha excepción fbe admitida en un fallo del alto tribunal del año 1979, al resolver un caso en el cual el actor había dirigido la demanda respectiva contra una municipalidad y la provincia, por cuanto la decisión conluna1 atacada (revocación de un permiso para la construcción de un edificio) había sido ratificada por medio de un decreto emanado del gobernador provincial. La Corte entendió w e la excepción era admisible en cuanto al fondo, pues resultaba evidente que la no podía asumir en el caso el carácter de autoridad administrativa demandada por el solo hecho de que hubiese mediado la aludida ratificación, señalando
jurisprudencia neuquina, ya que el código adjetivo administrativo no la regula116,decidiendo que podía considerarse como de previo y especial pronunciamiento pues así lo hace el articulo 347, inciso 3" del CPCC'17. La Suprema Corte bonaerense resolvió diversos casos haciendo aplicación de la excepción en análisis. Se trataba de causas contencioso administrativas promovidas por empleados públicos que reclamaban el reconocimiento de derechos previstos en la legislación laboral común, pretensión que fue desestimada por considerar el Tribunal que aquéllos carecían de legitimación para accionar con fundamento en las referidas disposiciones legalesN8. VPII. Las excepciones en el orden nacional y en los códigos locales
1. Nación El Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, que prevé la oposición de las excepciones como de previo y especial pronunciamiento "...en un solo escrito juntamente con la contestación de demanda o la reconvención" (art. 346), incluye como excepciones admisibles ... (art. 347) a las de incompetencia,falta de personería en el demandante, en el demandado o sus representantes, por carecer de capacidad civil para estar enjuicio o de representación suficiente,falta de legitimación para obrar en el actor o en el demandado, cuando fuere rnanijesta, que la misma había sido dispuesta por el Ejecutivo provincial en su calidad de órgano municipal investido de las facultades propias de los conce-jos deliberantes, y no en su carácter de jefe de la administración de la provincia (conf. arts. - 10 y concs., ley 8613). Se agregó en dicha causa que "cuando se desempeña en el ejercicio de las facultades del Concejo Deliberante, el gobernador actúa como un representante necesario de la Comuna, cuya personalidad jurídica subsiste, y son sus actos los que comprometen o responsabilizan a la Municipalidad. En esos casos no es la Provincia sino la Comuna la que actúa, manteniéndose la separación entre la administración de carácter comunal y la provincial ..." (causa B.47.871). H 6 TSJ de Neuquén, "González, Omar Hugo", RI No 7 17/91. I l 7 TSJ de Neuquén, "Dominguez, Berta", RI No 3218/2002. l I 8 SCJBA, 30-6-81, "Zamudio, Elena A. cProvincia de Buenos Aires", causa B.48.578; 7-7-81, "Rocha, Luis R. y otros cprovincia de Buenos Aires", B.48.559; 7-7-81, "Comas, Fernando y otros cProvincía de Buenos Aires", B.48.587.
sin perjuicio, en caso de no concurrir esta última circunstancia, de que el juez la considere en la sentencia definitiva, litispendencia, .defecto legal en el modo de proponer la demanda, cosa juzgada, transacción, conciliación y desistimiento del derecho, las defensas. temporarias que se consagran en las leyes generales, tales como el bene$cio de inventario o el de excusión, o las previstas en los artículos 2486 y 3357 del Código Civil. Cabe señalar que las excepciones específicas del proceso administrativo -fundamentalmente, caducidad de la acción y falta de agotamiento de la vía administrativa- suelen ser opuestas en el orden nacional -donde no están contempladas como tales en el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación- como falta de legitimación activa rnanFesta por caducidad de la acción o por falta de agotamiento de la via administrativa, o como falta de acción. Con relación a la procedencia del planteamiento de estas excepciones específicas del proceso administrativo, pese a la circunstancia de no hallarse expresamente contempladas en la ley, ha sido señalado que'I9: "...el tribunal considera que, por no estar los presupuestos procesales exigidos por la ley 19.549 para la habilitación de la instancia judicial contemplados ni excluidos en las excepciones previstas en el Código Procesal, las defensas con aquellos vinculados pueden oponerse hasta el momento de contestar demanda (conf. esta sala, causa 'Sideco Americana SA y otra c/YPF -Sociedad del Estado- s/Ordinario7, del 6-3-90, sus citas y otras; sala 111, causa 'Parrella, Luis P. c/Estado Nacional. M. de Defensa s/Retiro militar', del 17-12-92, entre otras). "Para así decidir se tiene fundamentalmente en cuenta: a) que la aplicación de las normas del Código Procesal, debe realizarse por analogía, ya que este cuerpo legal rige en el proceso administrativo tan sólo en la medida en que resulte compatible con los principios generales propios de esta última materia y con las actuaciones que ella requiere; b) que la decisión de la habilitación de la instancia no. excluye las decisiones derivadas de defensas esgrimidas por la demandada, que deben resolverse, en principio, como de previo y especial pronuncia!19 CNAFed.CAdrn., sala IV, 18-5-93, "Olivera, Blanca G. clcongreso Nacional", J. A. 1994-11-454,
miento, y c) que si bien los jueces aplican en los procesos la ley adjetiva, no se puede olvidar que la peculiar naturaleza del contencioso administrativo lleva a un procedimiento propio que, en el orden nacional -pese a la inexistencia de un código en lo contencioso administrativo- resulta contemplado en la Ley de Procedimientos Administrativos y su reglamentación (conf. esta sala, causa 'La Vendimia SA c/Estado Nacional. Ministerio de Economía. Secretaría de Comercio Interior s/Daños y perjuicios', del 23-4-93)". La misma sala, en un caso posterior120,tras reiterar los argumentos precedentemente expuestos, ~ e ñ a l ó ' - ~ u"...esos e: fundamentos sirven también para desestimar los argumentos desarrollados por el recurrente para sostener la improcedencia de tratar como de previo y especial pronunciamiento la defensa de caducidad de la acción cuando no es opuesta dentro del plazo de veinte días establecido en el artículo 346, párrafo 2", Código Procesal. "Ello es así, en primer lugar, porque esa exigencia temporal fue establecida en el referido artículo como presupuesto para el tratamiento -como previas- de las excepciones enumeradas en el artículo 347 del mismo Código, entre las que no se encuentra la de la caducidad de la acción prevista en el artículo 25 de la ley 19.549. En segundo lugar, debido a que su aplicación sería incompatible con los principios generales propios del proceso administrativo y las actuaciones que requiere. "Cabe recordar además que la Corte Suprema de Justicia de la Nación sostuvo que la institución de los plazos de caducidad previstos para la habilitación de la instancia contencioso-administrativa encontraba sustento jurídico en el especial tratamiento que el ordenamiento confería a la Administración Pública, consecuencia, a su vez, del denominado 'régimen exorbitante del Derecho Privado' que impera en la relación iusadministrativa; y que su brevedad se justificaba por la necesidad de dar seguridad y estabilidad a los actos administrativos, buscándose siempre que esa prerrogativa estatal y las garantías del particular encontraran su armónico equilibrio constitucional (cfr. CSJN, 120 CNAFed.CAdm., sala IV, 16-4-96, "Gallegos, Miguel A. y otro cMinisterio de Justicia", J. A. 1997-IV-174.
sentencia dictada el 26-10-93 en la causa 'Serra, Fernando H. y otro municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires', consid. 9 y sus citas). "Que lo expuesto impide, por un lado, que se pueda válidamente sostener que la defensa de caducidad de la acción contencioso-administrativa participa de la naturaleza o es asimilable a las defensas temporales previstas en el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. "Por otra parte, obsta también -como regla y en la medida en que pueda ser decidida sin otro trámite que el traslado de la excepción a la actora y sobre la base de los elementos de juicio inicialmente incorporados al proceso- al diferimiento de su tratamiento para la oportunidad de dictar sentencia definitiva. "La referida incompatibilidad excluye -en el caso- la exigencia del presupuesto establecido en el artículo 346, párrafo 2" del Código Procesal que -como se indicó en el considerando 2- debe aplicarse por analogía y en la medida en que resulte compatible con los principios generales propios del derecho administrativo y con las actuaciones que él requiere ... "Que esa solución, además, encuentra fundamento en razones de economía procesal, pues permite al juez decidir en la primera etapa de proceso, sin otro trámite que el traslado de la excepción a la actora, a la luz de los elementos de juicio incorporados al proceso y sin desmedro -por ello- del derecho de defensa en juicio de las partes, si se encuentra o no habilitada la competencia judicial del gobierno para revisar la validez de los actos administrativos. Evitando de ese modo -en el segundo caso- un inútil dispendio jurisdiccional y los gastos que para las partes generaría la continuación de un juicio cuando sea incuestionable que tramitará inútilmente en el caso de ser diferido el tratamiento de la defensa opuesta..." Sobre tal cuestión, la sala 1 de la misma Cámara sostuvo'" que: "...el tribunal comparte la doctrina de otras salas del fuero conforme la cual, por no estar los presupuestos procesales exigidos por la ley 19.549 para la habilitación de la instancia judicial contemplados ni excluidos en las excepciones previstas en el Código Procesal, las de12' CNAFed.CAdm., sala 1, 26-9-96, "Todone, Federico Jorge c1Estado Nacional. EMGE s1Personal Militar y Civil de las FF. AA. y de Seg.", causa 33.915194.
fensas con aquellos vinculados pueden oponerse hasta el momento de contestar la demanda (sala IV, in re 'Sideco', del 6-3-90, y 'Menzani', del 14-8-90; sala 111, in re Tolledo', del 27-6-89, 'Centro Instrumental', del 26-9-91, y 'Salinas', del 22-8-96; sala V, in re 'Scattone', del 13-3-96). En otros términos, al no regularse en el estricto marco de los artículos 346 y 347 del CPCCN como excepción de previo y especial pronunciamiento, no existe obstáculo procesal que impida que la caducidad de la acción contencioso administrativa pueda ser. opuesta como excepción o defensa de fondo. "Mas, por otra parte, vale apuntar que, sobre esta materia, reiteradamente ha señalado esta sala que la habilitación de la instancia es un punto que únicamente se puede tratar antes de la apertura a prueba, por cuanto, de lo contrario, se llegaría a tramitar íntegramente el proceso para que en la sentencia definitiva se disponga, eventualmente, que la instancia no se encuentra habilitada, lo cual comporta, no sólo un verdadero dispendio jurisdiccional, sino un auténtico dispendio jurisdiccional y judicial (conf. sent. del 30-9-94, in re 'Unysis Sudamericana'). .." A su turno, la sala III de dicho tribunall"afirmó que: "...Es doctrina reiterada del tribunal que la inadmisibilidad procesal de la demanda contencioso administrativa puede ser opuesta hasta la contestación y como defensa de fondo; aunque ello no obste a que de acuerdo a las circunstancias de cada caso el juez pueda sustanciarla y resolverla como de pronunciamiento previo, lo que ordinariamente se impone (doct. esta sala, 15-9-88, 'Rodríguez' ; 24-4-97, 'Massa Hnos.'; sala IV, 1 1- 11-86, 'Argatom', E. D. 123-433; Heiland, Proceso contencioso administrativo, condiciones de admisibilidad, Cap. 111, en L. L. 1985D-758). Ello es así en tanto lo concerniente a la habilitación de la instancia contencioso administrativa es materia propia de esta disciplina (doctrina de esta sala, 12-6-84, 'Bautista', E. D. 120-301-7; 7-3-85, 'Celia', RAP 83-77; 1-3-88, 'Álvarez Lancelotti', L. L. 1988-D-488; 3 1-8-90, 'Acosta'; sala IV, 27-9-86, 'Conafer', consid. VII, D. J. 19871-734)..." 122 CNAFed.CAdrn., sala 111, 4-11-97, "Sarkan SA c/Empresa Nacional de Telecomunicaciones y otro sllontrato administrativo", causa 23.095195.
El Código de la Provincia de Buenos Aires (ley 12.008), estableció en su artículo 35 (texto según ley 13.10 1, art. 24) relativo a Excepciones admisibles, que: "...Sólo se admitirán como previas las siguientes excepciones: Incompetencia del juez; falta de personería en el demandante, en el demandado o en sus representantes; litispendencia; defecto legal en el modo de proponer la demanda; cosa juzgada; transacción, conciliación y desistimiento del derecho; falta de legitimación para obrar en el demandante o en el demandado cuando fuere manifiesta, sin perjuicio, en caso de no ocurrir esta última circunstancia, de que el juez la considere en la sentencia definitiva; prescripción; inadmisibilidad de la pretensión, por no cumplir con los requisitos previstos en los artículos 14, 15, 16, 18 y 19 del presente Código, por demandarse la nulidad de un acto administrativo consentido o impugnarse un acto que no revista la condición de definitivo o asimilable, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 14".
3. Catamarca El Código Contencioso Administrativo de la Provincia de Catamarca -ley 2403 (1971)- estableció en su artículo 25 que: "...Al evacuar el traslado de la demanda se opondrán las excepciones dilatorias y perentorias que hubiere lugar. Las únicas excepciones que pueden oponerse en forma de artículo previo, son: 1) Incompetencia del Tribunal, fundada sólo en que la resolución reclamada no da acción contencioso administrativa o en que la demanda ha sido presentada fuera de término; 2) Falta de personalidad en el recurrente; 3) Defecto legal; 4) Litispendentia ..." Como puede advertirse, la excepción de caducidad de la acción ha sido prevista dentro de la excepción de incompetencia. Establece asimismo el artículo 26 que: "...Las excepciones dilatorias que no se hayan opuesto en forma de artículo previo, se deducirán al contestar la demanda ..." Cabe señalar que no constituyendo la caducidad de la acción una excepción dilatoria, su falta de oportuna deducción como excepción de incompetencia determinaría la imposibilidad de efectuarlo posteriormente.
DE LAS
EXCEPCIONES
4. Chaco El Código Contencioso Administrativo de la Provincia del Chaco -ley 848 (1967)- estableció (art. 37) un número relativamente reducido de excepciones: "...a) Caducidad del recurso por haber sido interpuesto fuera del plazo legal; b) Incompetencia del tribunal fundada sólo en que la resolución reclamada no da lugar a la acción contencioso administrativa; c) Falta de personería en el recurrente; d) Defecto legal en el modo de proponer la demanda; e) Litispendencia ..." Respecto a la relación existente 'entre la etapa de admisión del recurso y las excepciones previas, en cuanto a la comprobación de la concurrencia de los presupuestos procesales de la pretensión y especialmente la posibilidad de constatar tal concurrencia de oficio, cabe recordar lo resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la N a ~ i ó n ' ~ ~ , voto concurrente del juez Boggiano, en el sentido de que: "...lo resuelto por el a quo, no se compadece con una comprensión armónica del ordenamiento ritual pues otorga un inaceptable campo de aplicación al artículo 32 del Código Contencioso Administrativo, a la vez que deja de lado lo preceptuado por los artículos 37 y 38 que, al otorgar a la administración la facultad de deducir las excepciones perentorias de previo y especial pronunciamiento ponen en evidencia que el incumplimiento de los requisitos exigidos para la admisibilidad de la acción deben ser planteados por la demandada. "...Que no resulta suficiente fundamento lo afirmado por el a quo en el sentido de que el artículo 25 del Código de Santa Fe -que sirvió de inspiración al Código Contencioso Administrativo del Chaco- contempla expresamente el examen de oficio de la vía administrativa previa cumplida por el interesado, si tal precepto no ha sido incorporado por el legislador. La interpretación meramente literal del artículo 32 ('admitida la demanda') -que no puede sino referirse al examen que autorizan los arts. 21 y 22 del citado ordenamiento- prescinde de la intención que tuvo en mira el legislador y de la coordinación que tal norma debe guardar con el espíritu de la totalidad del ordenamiento 123 CSJN, 20-12-94, "Cabrera, Francisco Oscar cíDirección de Vialidad Provincial smernanda contencioso administrativa", Fallos: 3 17:1770.
jurídico; máxime si tal doctrina ha sido dejada de lado, tal como lo expresó el tribunal a quo al conceder el recurso ..."
No habiendo código de la materia se aplica las disposiciones del Código Procesal Civil y Comercial, que podria ser derogado próximamente. Actualmente hay un anteproyecto de código de esa materia que está siendo analizado por la Legislatura. Por lo tanto nos pareció prudente no analizar la normativa actual porque podria quedar prontamente desactualizado nuestro comentario. Remitimos a la norma procesal civil vigente en el momento de la publicación de este trabajo.
6. Córdoba El Código de Procedinziento Contencioso Administrativo de la Provincia de Córdoba -ley 7182 (1984) Título 11, Capítulo 1, De la demanda y su contestación-, estableció en su artículo 24, que: "...Al evacuar el traslado se pondrán las excepciones dilatorias y perentorias a que hubiere lugar, pero si las excepciones planteadas impidieren la prosecución del juicio, se correrá nuevamente traslado de la demanda, una vez pasado en autoridad de cosa juzgada el auto que las resuelva. Las únicas excepciones que pueden oponerse en forma de artículo previo, son: 1) Incompetencia del Tribunal: fundada sólo en que la resolución reclamada no da lugar a la acción contencioso administrativa o en que la demanda ha sido presentada fuera de término; 2) Falta de capacidad procesal o de personería en los litigantes o en quienes los representan; 3) Defecto legal, excepto en acciones derivadas de la relación de empleo público o de materia previsional; 4) Litis pendentia". Dentro del reducido número de excepciones previas que suele caracterizar a estos Códigos, la caducidad de la acción y, cabe suponer, la falta de agotanziento de la vía administrativa, están comprendidas dentro de la excepción de incompetencia. Prescribe.además el artículo 26, que: '"...Las excepciones dilatorias que no se hayan opuesto en forma de artículo previo, se deducirán al contestar la demanda y se resolverán en la sentencia definitiva. Las
excepciones que se funden en el término de presentación de la demanda y las de incompetencia, deberán oponerse siempre en forma de artículo previo ..." Hallamos aquí que, como suele disponerse en los Códigos provinciales, las excepciones características del proceso administrativo deben ser opuestas como excepciones previas.
7. Corrientes El Código Contencioso Administrativo de la Provincia de Corrientes -ley 4106 (1 986)- establece en su artículo 6 1, que: "...La demandada, dentro del plazo de quince (15) días desde la notificación, podrá oponer las siguientes excepciones de pronunciamiento previo: a) Caducidad del recurso. b) Incompetencia. c) Cosa juzgada. d) Falta de capacidad procesal del recurrente; y e) Defecto legal en la forma de proponer la demanda. En el escrito oponiendo excepciones, deberán también ofrecer las pruebas correspondientes. Salvo las excepciones de caducidad del recurso y defecto legal en la forma de proponer la demanda, las otras que no se opusieron con carácter de pronunciamiento previo podrán sostenerse conjuntamente con la contestación de la demanda y resueltas en el momento de dictarse sentencia..." Resulta de interés señalar que la caducidad de la acción sólo puede ser opuesta como excepción de pronunciamiento previo, lo que implica que de no ser planteada en dicha oportunidad, no podría serlo posteriormente.
8. Entre Ríos El Código Procesal Administrativo de la Provincia de Entre Ríos -ley 7061 (1983)- dispuso en su Título V, Capítulo 11, Excepciones previas, artículo 57, Oportunidad y tipos, que: "...Dentro del plazo para contestar la demanda, el demandado podrá oponer las siguientes excepciones de pronunciamiento previo: a) Prescripción. b) Incompetencia. c) Cosa juzgada. d) Falta de capacidad procesal o de personería en los litigantes o en quienes los representen. e) Falta de legitimación para obrar, cuando fuere manifiesta. f) Litispendencia; g) Transacción. En el escrito en que se opongan excepciones, se deberá también ofrecer
toda la prueba correspondiente. La interposición de excepciones previas suspende el plazo para la contestación de la demanda ..." Si bien, aparentemente, no han sido consideradas las excepciones características del proceso administrativo, la circunstancia de haber sido prevista la caducidad de la acción en el Capítulo 11, Pla~osy prescripciones del Título 111 y, por otra parte, haberse conten~plado en el artículo 46, Inadmisión del proceso, y prever entre los supuestos de inadmisión, haber prescripto la acción permite advertir que en este punto se hace referencia a la excepción de caducidad.
El Código Procesal Administrativo de Formosa (decreto-ley 584/1978) previó en su artículo 57 al respecto, las siguientes: a) Prescripción. b) Incompetencia. c) Cosa juzgada. d) Falta de capacidad procesal o de personería en los litigantes, o en quienes los representen. e) Litispendencia. f ) Transacción. En realidad, y conlo puede advertirse del artículo 18 de dicho Código, este cuerpo normativo denomina prescripción a la caducidad de la acción procesal administrativa, que establece en el prudente y adecuado plazo de un año, excepción hecha de la acción de lesividad, que establece en cuatro años.
10. Jujuy El Código Contencioso Administrativo de la Provincia de Jujuy -ley 1888 (1948)-, con las modificaciones efectuadas por la ley 4 141, estableció en el Título 111, Capítulo 111, De las excepciones, artículo 39, que: "...Al evacuar el traslado se opondrán las excepciones dilatorias y perentorias a que hubiere lugar. Las únicas excepciones que pueden oponerse en forma de artículo previo son: a) Caducidad del recurso por haber sido interpuesto fuera del plazo legal; b) Incompetencia del Tribunal fundada sólo en que la resolución reclamada no da lugar al recurso contencioso administrativo; c) Falta de personería en el recurrente; d) Defecto legal en el modo de proponer la demanda; e) Litispendencia; f ) Arraigo en juicio". Puede advertirse aquí que de las excepciones características del
proceso administrativo, ha sido prevista exclusivamente la caducidad, aunque la falta de agotamiento de la vía administrativa puede considerarse comprendida en la excepción de incompetencia, tal como ésta ha sido prevista en el señalado texto legal. De interés para nuestro análisis resulta también lo establecido en el artículo 41 en el sentido de que: "...Las excepciones dilatorias que no se hayan opuesto en forma de artículo previo, se deducirán al contestar la demanda y se resolverán en la sentencia definitiva. Las que se funden en el plazo de presentación de la demanda, deberán oponerse siempre en forma de artículo previo". Como puede advertirse, la excepción de caducidad debe necesariamente ser planteada como previa, no pudiendo ser suplida la eventual omisión en plantearla en dicha forma y oportunidad, al contestar la demanda.
11. La Pampa El Código Procesal Contencioso Administrativo de La Pampa -ley 952 (1993)- previó en su artículo 38 las siguientes excepcionesprevias: "...a) Caducidad de la acción por haber sido interpuesta fuera del plazo legal; b) incompetencia; c) cosa juzgada; d) falta de legitimación procesal o de personería en cualquiera de los litigantes o en quienes lo represente; e) litispendencia; f) transacción; g) prescripción, si se optare por oponerla como defensa previa, sin perjuicio de lo dispuesto en el Código Civil ..." Como puede advertirse, este Código trata ambas. Cabe al respecto la atinada advertencia de Diez y Hutchinson'" en el sentido de que: "...No parece feliz en esta cuestión el Código pampeano. Si la caducidad y la prescripción deben entenderse como sinónimos, en esta cuestión, como lo quieren algunos, aquél es redundante. Si son distintos, estamos ante prescripciones públicas -no legisladas en el Código Civil-, por lo que la remisión a dicho código parece incongruente. No podría referirse a los 'actos privados' de la Administración toda vez que la propia ley pampeana excluye 'los actos y contratos regidos por el Derecho Privado' (art. 3O, incs. b, g, ñ, o). 124
DIEZ y HUTCHINSON, Derecho... cit., p. 133. 60 1
Si se tratara de alegar una nulidad absoluta, aplicando analógicamente el Código Civil la acción sería imprescriptible..."
12. La Rioja El Código riojano (ley 4243) permite que: "Simultáneamente con la contestación de la demanda [...] podrá oponer las siguientes excepciones de pronunciamiento previo: a) Prescripción; b) Incompetencia; c) Cosa juzgada; d) Falta de capacidad procesal o de personeria en los litigantes, o en quienes los representen; e) Falta de legitimación para obrar; f) Defecto legal en el modo de proponer la demanda; g) Litispendencia; h) Transacción. En el escrito en que se conteste la demanda y se opongan las excepciones, se deberá también ofrecer toda la prueba correspondiente a éstas" (art. 54).
13. Mendoza El Código Procesal Administrativo de la Provincia de Mendoza -ley 3918 (1973) y modificatorias- estableció en el Título IV, Capítulo IV, Excepciones previas, articulo 47, que: "...Dentro de los primeros ocho (8) días del plazo para contestar la demanda, el demandado podrá oponer [...] d) Falta de capacidad procesal o de personeria en los litigantes o en quienes los representen. e) Litispendencia. f) Transacción. En el escrito en que se opongan excepciones se deberá también ofrecer toda la prueba correspondiente. La interposición de excepciones previas suspende el plazo para la contestación de la demanda ..." Como puede advertirse, no ha sido incluida como excepción previa la falta de agotamiento de la vía administrativa, debiendo no obstante tenerse en cuenta que tal circunstancia constituye requisito de admisibilidad de la acción conforme a lo dispuesto en el artículo 5" del Código, previendo aquél por otra parte una etapa previa al traslado de la demanda para la consideración de la admisibilidad del proceso (arts. 38 y 39), cabiendo por ello entenderla comprendida dentro de la excepción de incompetencia.
14. Misiones Un Código relativamente reciente (1993) como el Código de Pro-
cedirniento Contencioso Administrativo, de Misiones (ley 3064) prevé también una nómina relativamente reducida de excepciones previas en su artículo 68: "...Dentro del plazo para contestar la demanda podrán oponerse las siguientes excepciones de previo pronunciamiento: 1) Incompetencia. 2) Cosa juzgada. 3) Falta de capacidad procesal o de personería en los litigantes, o en quienes los representen. 4) Litispendencia. 5 ) Pago y transacción. 6) Inadmisibilidad y extemporaneidad de la demanda. Conjuntamente con la interposición de la excepción deberá ofrecerse toda la prueba correspondiente. La interposición de excepciones previas suspende el 'plazo para contestación de la demanda.. ."
El Código neuquino dispone (art. 5 1) que las excepciones de pronunciamiento previo que señala se deben interponer dentro del plazo para contestar la demanda. Ellas son: a) Prescripción; b) Incompetencia; c) Cosa juzgada; d) Falta de personería en los litigantes o en quienes los representan, por carecer de capacidad para estar en juicio o de representación suficiente; e) Litispendencia; f) Transacción; g) Renuncia del derecho; h) Defecto legal en el modo de proponer la demanda. La interposición de tales excepciones suspende el plazo para la contestación de la demanda.
16. Río Negro La ley 4142 del CPCC de la Provincia, en su Libro 11 del Título 11, Capítulo 111, expresa que las excepciones de: a) Incompetencia; b) Falta de personería en la demandante, en el demandado o sus representantes, por carecer de capacidad civil para estar en juicio o de representación suficiente; c) Falta de legitimación para obrar en el actor o en el demandado, cuando here manifiesta, sin perjuicio, en caso de no concurrir esta última circunstancia, de que el juez la considere en la sentencia definitiva; d) Litispendencia; e) Defecto legal en el modo de proponer la demanda; f) Cosa juzgada. Para que sea procedente esta excepción, el examen integral de las dos contiendas debe demostrar que se trata del mismo asunto sometido a decisión judicial, o que por
existir continencia, conexidad, accesoriedad o subsidiariedad, la sentencia firme ya ha resuelto lo que constituye la materia o la pretensión deducida en el nuevo juicio que se promueve; g) Transacción, conciliación y desistimiento del derecho, y h) Las defensas temporarias que se consagran en las leyes generales, tales como el beneficio del inventario o el de excusión, o las previstas en los artículos 2486 y 3357 del Código Civil (arts. 346 y 347). Si se opusieren excepciones, deberá simultáneamente oponerse la de prescripción, cuando el demandado la estimare procedente. La prescripción se resolverá como excepción previa si la cuestión fuera de puro derecho; en caso contrario, se resolverá en la sentencia definitiva, debiendo producirse la prueba junto con la de las restantes cuestiones o defensas de fondo (art. 346).
17. Salta El Código de Salta (ley 793), uno de los Códigos más antiguos, cronológicamente y por su concepción del derecho procesal administrativo, establece en su artículo 37, De las excepciones, que: "...Las únicas excepciones, que en juicio contencioso-administrativo pueden oponerse son: 1". Incompetencia del tribunal, fundada sólo en que la resolución reclamada no da lugar a la acción contencioso-administrativa, o en que la demanda ha sido presentada fuera de término. 2". Falta de personalidad en el actor, en su representante o en el demandado, fundándose estas excepciones con arreglo a las disposiciones del Código de Procedimientos Civiles y Comerciales. 3". Defecto legal en el modo de proponer la demanda, fundándose esta excepción en la falta de los requisitos enumerados en el artículo 29. 4". La de litispendencia.. ." Cabe advertir la amplitud con que ha sido concebida en este código la excepción de incompetencia, dado que comprende también tanto los supuestos en los cuales la resolución no puede dar lugar a la acción procesal administrativa, como la extemporaneidad o caducidad de la acción. En el primer aspecto, cabe recordar que el Código salteño contempla, en la etapa de admisión o de habilitación de la instancia, la facultad
del tribunal -competente en materia procesal administrativa- de desestimar liminarmente toda demanda (art. 27) que verse: "... lo Sobre cuestiones en que la autoridad administrativa haya procedido en ejercicio de sus facultades discrecionales. 2" Sobre cuestiones en que el derecho vulnerado sea de orden civil o en que la autoridad haya procedido como persona jurídica. 3" Sobre resoluciones que sean reproducción de otras que no hubiesen sido reclamadas por el mismo demandante en término oportuno. 4" Sobre asuntos en que una ley haya declarado expresamente que quedan excluidos de la acción contencioso administrativa.. ." Más allá de las observaciones que pudieran hacerse respecto de la influencia de nomas y conceptos pretéritos, como la Ley Santamaría de Paredes española o la superada teoría de la doble personalidad del Estado, lo cierto es que a tenor de lo dispuesto en el trascrito artículo 37, cuya amplitud recuerda a la que correspondía a la incompetencia como primera apertura del recurso de exceso de poder en el contencioso administrativo francés, las cuestiones materia del artículo 27 podrían plantearse como excepciones, si el tribunal no las hubiera advertido en la oportunidad establecida en el artículo últimamente citado. De tal modo, serían susceptibles de oposición dos excepciones típicas del proceso administrativo, como la caducidad y la relativa a la inimpugnabilidad de resoluciones que no hubieran sido impugnadas por el actor en tiempo oportuno.
18. San Juan El Libro VI1 (arts. 759 a 764) del Código Procesal Civil, Comercial y de Minería de la provincia, dedicado al juicio contencioso administrativo, nada trae sobre las excepciones, por lo que se debe acudir a las que regula la normativa para el proceso civil (arts. 330 a 338). Allí se prevén, como excepciones previas, las de: a) inconzpetencia; b) Falta de personería en el denzandante, en el demandado o sus representantes, por carecer de capacidad civil para estar en juicio o de representación suficiente; c) Falta de legitimación para obrar en el actor o en el demandado, cuando filere rnanfiesta, sin perjuicio, en caso de no concurrir esta última circunstancia, de que el juez la
considere en la sentencia deBnitiva; d) Litispendencia; e) Defecto legal en el modo de proponer la demanda; f) Cosa juzgada; g) Transacción, conciliación y desistimiento del derecho; y h) Las defensas temporarias que se consagran en las leyes generales, tales como el beneficio de inventario o el de excusión, o las previstas en los artículos 2486 y 3357 del Código Civil (art. 33 1). Si se opusieren excepciones, deberá simultáneamente oponerse la de prescripción, si el demandado la estimare procedente. Se resolverá como excepción previa si la cuestión fuere de puro derecho, en caso contrario se resolverá en la sentencia definitiva, debiendo producirse la prueba junto con la de las restantes cuestiones o defensas de fondo (art. 330).
19. San Luis El artículo 878 de la ley VI-0150-2004 (Código Procesal Civil y Comercial, referido al proceso administrativo) establece que se pueden oponer las mismas excepciones que en el juicio ordinario, menos la de arraigo. La de incompetencia procede solamente cuando la resolución reclamada no da lugar a la acción contencioso administrativa o en que la demanda ha sido presentada fuera de término. La de litispendepcia de acuerdo a lo dispuesto por el articulo 856lZ5(art. 878). Estas dos excepciones, si no se hubieran opuesto como previas, podrán oponerse contestando la demanda.
20. Santa Cruz El Código de Procedimiento en lo Contencioso Administrativo de la Provincia de Santa Cruz (ley 2600) dispuso sobre esta materia en el Título VII, Capítulo 11, Excepciones, artículo 62, que: "...Dentro de los primeros veinte (20) días de plazo para contestar la demanda o la reconvención, el demandado podrá oponer las siguientes excepciones de previo y especial pronunciamiento: a) inadmisibilidad de la instancia 125 Dice el art. 856: "La parte que hubiere intentado su acción por la vía ordinaria, no podrá abandonarla para seguir la contencioso-administrativa". Ver lo que decimos en el punto VII, numeral 3, apartado A, comentando esta situación.
de acuerdo a lo establecido en el artículo anterior; b) incompetencia del Tribunal; c) defecto en el modo de proponer la demanda o la indebida acumulación de pretensiones; d) incapacidad del actor o su representante, o falta de personería de este último; e) falta de legitimación para obrar en el actor o en el demandado, cuando surja de manera manifiesta; f) cosa juzgada; g) transacción, conciliación y el desistimiento o en el derecho; h) litispendencia. Las excepciones enumeradas en los incisos e) hasta h) podrán' también oponerse como defensas de fondo al contestar la demanda". Cabe señalar que, a su vez, el artículo 61 dispone que: "...Se declarará inadmisible la demanda por: a) no ser susceptible de impugnación por esta vía el acto o decisión objeto del proceso conforme a las reglas de la presente y demás leyes aplicables; b) haberse interpuesto la acción después de estar vencido el plazo para hacerlo; c) no haberse cumplimentado con el requerimiento dispuesto en el articulo 13; d) falta de agotamiento de la vía administrativa; e) impugnarse actos ya consentidos o confirmatorios de otro anterior consentido; f) plantear cuestiones que no han sido debatidas o resueltas en sede administrativa". Cabe señalar que el artículo 13 hace referencia al requisito de impugnación previa en sede administrativa por parte de los municipios que decidan impugnar judicialmente actos de los Poderes del Estado Provincial dictados en ejercicio de la función administrativa, como también, simétricamente, del idéntico requisito para la impugnación por parte del Estado provincial de actos administrativos dictados por los municipios. Se trata, como puede advertirse, de un número significativo de excepciones pifieviaspara este tipo de proceso. Siguiendo la tónica también presente en otros Códigos provinciales, las excepciones características del proceso administrativo deben ser planteadas exclusivamente como excepciones previas. De interés resulta el detallado tratamiento de las aludidas excepciones, incluyendo entre ellas la impugnación de actos ya consentidos o confirmatorios de otro anterior consentido, y el planteo de cuestiones no debatidas o resueltas en sede administrativa.
Cabe destacar que el artículo 67 prescribe que: "...La incompetencia, si no se la hubiere opuesto como excepción, deberá ser declarada por el Tribunal como primera resolución que dicte, previa vista a la que se refiere el artículo 60 (al Agente Fiscal)".
21. Santa Fe La ley 11.330 (recurso contencioso administrativo) en su artículo 19 regula las defensas previas (ver punto 11, numeral 2, último párrafo). Ellas son "...los motivos que, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 12lz6, obstan a la admisibilidad del recurso, sin perjuicio de que tales motivos puedan, asimismo, ser alegados en la contestación del traslado [para contestar la demanda]. Estas defensas suspenden el procedimiento en lo principal".
22. Santiago del Estero Un código antiguo, como el de Santiago del Estero (1951) (Ley Provincial 2297) prevé un número reducido de excepciones. El artículo 36 del referido Código establece al respecto que: "...Al evacuar el traslado se opondrán las excepciones dilatorias y perentorias que hubiese lugar. Las únicas excepciones que puedan oponerse en forma de' artículo previo son: a) Caducidad del recurso por haber sido interpuesto fuera del plazo legal; b) Incompetencia del Tribunal fundada solamente en que la resolución reclamada no dé lugar al recurso contenciosoadministrativo; c) Falta de personería en el recurrente; d) Defecto legal en el modo de proponer la demanda; e) Litispendencia; f) Arraigo del juicio ..."
23. Tiem del F ~ ~ e g o El Código Contencioso Administi.ativo de la Provincia de Tierra '26 El art. 12 dispone: "Presentado el recurso el Presidente de la Corte Suprema de Justicia o el de la Cámara verifica, oyendo previamente al Procurador General, si manifiestamente, ha sido deducido en término corresponde a la competencia del Tribunal, se ajusta a las formas legales y concurren las demás condiciones de admisibilidad prescriptas por esta ley, y según sea el caso lo declara o no admisible ..." (el destacado es nuestro).
del Fuego -ley 133 (1994)- estableció en el Título 111, Capítulo 11 Excepciones, artículo 35, que: "...Dentro de los primeros quince (15) días del plazo para contestar la demanda el demandado podrá oponer las siguientes excepciones de previo pronunciamiento: a) La inadmisibilidad de la instancia conforme a las reglas del artículo 31, o por impugnarse un acto confirmatorio de otro anterior consentido; b) la incompetencia del Tribunal; c) el defecto en el modo de proponer la demanda o la indebida acumulación de pretensiones; d) la incapacidad del actor o de su representante, o la falta de personería de este último; e) la falta de legitimación para obrár en el actor o en el demandado, cuando surja manifiestamente de los propios términos de la demanda; f) la cosa juzgada; g) la transacción, la conciliación y el desistimiento del derecho; h) la litispendencia; i) la prescripción. Las excepciones enumeradas en los incisos d) a i) podrán también oponerse como defensas de fondo al contestar la demanda". Cabe recordar aquí que el artículo 31 dispone a su vez que: "...Se declarará inadmisible la demanda por: a) No ser susceptible de impugnación por esta vía el acto o decisión objeto del proceso, conforme a las reglas de este Código y demás leyes; b) haberse interpuesto la acción después de estar vencido el plazo para hacerlo". Como puede advertirse, ha sido previsto un número mayor de excepciones que el que suele ser habitual en Códigos de esta naturaleza. Este Código comparte, no obstante, la tesitura predominante en los Códigos provinciales, de exigir la deducción con carácter previo, de las excepciones características del proceso administrativo.
El Código Procesal Administrativo de la Provincia de Tucumán (ley 6205), con las modificaciones efectuadas por las leyes 6242, 6282 y 6944, estableció en el Título 111, Capítulo 11, Las excepciones, artículo 35, que: "...Dentro de los primeros diez días para contestar la demanda el demandado podrá oponer, además de las previstas en el Código Procesal Civil y Comercial, las siguientes excepciones de previo y especial pronunciamiento: a) Falta de habilitación de la instancia judicial por no agotamiento de la instancia administrativa; b) Caducidad
por haber sido interpuesta vencido el plazo legal; c) Prescripción, si se optare por interponerla como defensa previa, sin perjuicio de lo dispuesto por el Código Civil". Dispuso por otra parte el artículo 36, que: "Las excepciones previas se tramitarán por las reglas que se establecen para los incidentes". Estableció a su turno el artículo 37, que: "La admisión de la excepciones contempladas en el artículo 35, tendrá los siguientes efectos: a) En la de falta de habilitación de la instancia judicial, por no agotamiento de la instancia administrativa, se otorgará un plazo de cuatro meses para subsanarla, bajo apercibimiento de proceder al archivo de las actuaciones. b) En la de los incisos b, y c, el rechazo de la demanda". Puede aquí advertirse la presencia de las excepciones características del proceso administrativo: la caducidad y la falta de agotamiento de la vía, como también el número limitado de excepcjones previas que caracteriza al proceso administrativo. Como puede advertirse, predomina en los Códigos locales la tendencia a prever un número relativamente reducido de excepciones, pero incluyendo las excepciones espec@cas o propias del proceso administrativo. En los Códigos más modernos, no obstante, se tiende a la inclusión de un número mayor de excepciones, sin perjuicio de incluir también las aludidas excepciones especi$cas de este tipo de proceso.
25. Ciudad Autónoma de Buenos Aires El Código Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad de Buenos Aires (ley 189), que a diferencia de sus similares de las provincias posee una acentuada similitud con el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, especialmente con el texto anterior a la última reforma de que fuera objeto, prevé como excepciones susceptibles de ser opuestas como de previo y especial pronunciamiento (art. 282), a las de inadmisibilidad de la instancia por no cumplirse los requisitos del artículo 3" (agotamiento de la vía administrativa), firmeza del acto administrativo impugnado, caducidad de la acción por haber sido interpuesta fuera del plazo legal o por inzpugnarse un
acto reiteratorio de otro consentido anteriormente; incompetencia;falta de personería en el/la demandante, o sus representantes; falta de legitimación para obrar en el actor/a o en el/la demandado/a, cuando fuere maniJiesta, defecto legal en el modo de proponer la demanda; litispendencia; cosa juzgada; transacción, conciliación y desistimiento del derecho; prescripción, cuando pudiere resolverse como de puro derecho, y arraigo. Cabe advertir que este Código agrega a las excepciones vigentes con carácter general en el proceso civil, aquellas específicas del proceso administrativo.
EL OBJETO DEL PROCESO 1. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11. Relación entre el objeto del proceso y el derecho a la tutela judicial efectiva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111. Los conceptos de acción, demanda y pretensión . . . . . . . . . . . . . . IV. La acción procesal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Preliminar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2 . Conceptos diversos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3 . El derecho de acción y el proceso administrativo . . . . . . . . . . . 4 . ¿Acción o recurso procesal administrativo? . . . . . . . . . . . . . . . V. Lademanda . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VI . La pretensión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Preliminar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Noción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3 . Elementos de la pretensión procesal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A . Consideraciones generales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B . Sujetos y órgano decisorio de las pretensiones . . . . . . . . . a) Laspartes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) El órgano judicial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C . El elemento objetivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . D . La causa de la pretensión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4 . Naturaleza jurídica de la pretensión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VI1. Relación entre la acción, la demanda y la pretensión . . . . . . . . . . . 1. Preliminar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2 . Acción y pretensión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
3 . Acciónydemanda . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29 4 . Demanda y pretensión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 30 5 . Acción. demanda y pretensión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .30
CAP~TULOx LAS PRETENSIONES ADMINISTRATIVAS 1. Introducción. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11. Derecho al proceso administrativo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111. .El proceso administrativo y las pretensiones . . . . . . . . ; . . . . . . . . 1V. La pretensión procesal administrativa. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Noción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .2. Notas específicas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3 . Naturaleza . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4 . Contenido de la pretensión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Clases de las pretensiones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. La posición de la demandada frente a las pretensiones de la actora. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7 . Una "acción", varias pretensiones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8. Acumulación de pretensiones. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A . Noción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B . Sus particularidades en el proceso administrativo . . . . . . C. Clases . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . D . Fundamento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9. Separación de pretensiones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10. Efectos de la pretensión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. La admisibilidad de las pretenciones. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Los dos juicios del tribunal respecto de las pretensiones. . . . . 2 . Los requisitos de admisibilidad de las pretensiones. . . . . . . . . VI . Clasificación de las pretensiones administrativas . . . . . . . . . . . . . . VI1. Clases de pretensiones que pueden plantearse en los procesos administrativos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Pretensión de plena jurisdicción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A . Noción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2.
3. 4. 5.
B . Legitimación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C . Posibles pretensiones a plantear en el proceso de plena jurisdicción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . D . Procedimiento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . E . Alcance del decisorio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . F. Regulación en los distintos ordenamientos . . . . . . . . . . . . a) Expresamente como de plena jurisdicción . . . . . . . . . . b) Sin denominarlo de "plena jurisdicción". pero con un régimen similar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Regulándolo como un proceso ordinario o como un único proceso . . . . . . . . . . . . . . . . d) Aplicación del Código Procesal Civil y Comercial . . . Pretensión de ilegitimidad. de nulidad o anulatoria . . . . . . . . . A . Preliminar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B . Regulación de la pretensión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Provincias que la regulan especialmente . . . . . . . . . . . b) Provincias que no la regulan especialmente. pero que regulan un régimen similar . . . . . . . . . . . . . . c) Provincias que regulan un único proceso sin especificar particularmente esta pretensión . . . . . . . . . d) Ordenarnientos que regulan la cuestión como un "proceso al acto" . . . . . . . . . . . . . . . e) Ordenamientos que carecen de Código Procesal Administrativo . . . . . . . . . . . . . . . . . . C . Causales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . D . Legitimación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . E . Procedimiento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . F. Finalidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Pretensión de ilegalidad de un reglamento . . . . . . . . . . . . . . . . Pretensión de nulidad del acto por la Administración . . . . . . . . La pretensión de interpretación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A . Preliminar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B . Naturaleza de la pretensión de interpretación . . . . . . . . . . . a) Pretensión de carácter declarativo . . . . . . . . . . . . . . . . b) Diferencia con otras pretensiones declaratorias . . . . . . C . Interpretación que se pretende cuestionar- . . . . . . . . . . . . .
64 65 66 67 67 67 68 68 69 70 70 71 71 72 72 73 73 73 79 80 81 81 82 82 82 91 91 92 93
6.
7. 8. 9. 10. 11.
D . Legitimación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Legitimación activa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Legitimación pasiva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . E . Los requisitos de admisibilidad en la pretensión de interpretación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Análisis de la aplicación de los requisitos comunes a la pretensión de interpretación . . . . . . . . . . b) La vía previa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Plazo para iniciar la demanda . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Ausencia de pretensión paralela . . . . . . . . . . . . . . . . . . F. Trámite . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . G . Efectos del decisorio del tribunal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . H. Conclusión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Pretensión de declaración de certeza . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A . Regulación expresa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B . La falta de regulación y la aplicación de las normas del proceso civil y comercial . . . . . . . . . . . . . . C . Naturaleza . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . D . La pretensión de certeza regulada en los procesos administrativos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) ¿Es una pretensión autónoma o es la que legisla el proceso civil? . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Posición que sostiene que es una pretensión autónoma . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Nuestra posición . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Requisitos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Diferencias con la pretensión de interpretación . . . . . . Pretensión de amparo por mora . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Pretensión indemnizatoria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Pretensión de ejecución . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Pretensión de cesación de vías de hecho . . . . . . . . . . . . . . . . . . Carácter de las enumefaciones. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A . La enumeración enunciativa en algunos códigos, taxativa en otros . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B . Distintas pretensiones no reguladas en los códigos procesales administrativos . . . . . . . . . . . . .
12. La pretensión "autosatisfactiva" . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A . Noción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B . Naturaleza jurídica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C . Caracteres . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . D . Fundamento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . E . Objeciones. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . F. Procedencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Carácter restrictivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Presupuestos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) La "autosatisfactiva"' y la Administración . . . . . . . . . . G . Importancia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
117 117 119 119 119 121 122 122 124 124 125
CAPÍTULO XI
DE LAS PARTES PROCESALES 1. Nocioiies generales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 127 TI . Principios aplicables . . . : . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131 1. Enumeración . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131 2 . Principio de dualidad de partes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131 3 . Principio de igualdad de partes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 132 4 . Principio de contradicción de partes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133 111. Determinación de los elementos subjetivos . . . . . . . . . . . . . . . . . . 134 1. La pretensión, los sujetos postulantes y el órgano decisorio . . . 134 2. Las partes en el proceso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 137 A . Preliminar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 137 B . Noción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 138 C . Clasificación de las distintas posiciones procesales . . . . . . 140 a) Partes originarias. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 140 b) Partes secundarias . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . :. . . . . . . 140 D . Capacidad para ser parte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 141 E . Transformación de la posición de parte . . . . . . . . . . . . . . . 142 F. Reemplazo de los sujetos (sucesión o sustitución procesal) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143 a) Preliminar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143 4
b) Sucesión procesal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143 c) Sustitución procesal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 144 d) Diferencias entre uno y otro instituto . . . . . . . . . . . . . . 145 G . Pluralidad de partes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145 a) Consideraciones generales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145 b) El litisconsorcio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 146 b.1) La relación litisconsorcial . . . . . . . . . . . . . . . . . . 146 b.2) El litisconsorcio simple . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 146 b.3) El litisconsorcio necesario . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147 3 . La intervención procesal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 148 4 . Los terceros . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 149 A . Preliminar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 149 B . Noción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 150 C . Interpretación restrictiva de la intervención de terceros. . . 151 D . Naturaleza jurídica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 152 E . Requisitos comunes a la intervención de los terceros . . . . 153 F. Formas de la intervención de terceros . . . . . . . . . . . . . . . . 153 a) Preliminar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153 b) La intervención voluntaria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153 c) La intervención provocada . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 154 d) Intervención necesaria. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155 G . Procedimiento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 156 H . La diferente actuación de los terceros en el proceso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 156 a) Intervención excluyente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 156 b) Intervención coadyuvante (adhesiva autónoma) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 157 c) Intervención asistente (adhesiva simple) . . . . . . . . . . . 157 d) Intervención sustituyente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 158 1. Los terceros en el proceso administrativo . . . . . . . . . . . . . 158 a) La aplicación de las normas de los códigos procesales civiles y comerciales . . . . . . . . . . . . . . . . . . 158 J . Diferencia con los terceristas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 159 IV. Las partes en el proceso administrativo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 159 1. La existencia de partes en el proceso administrativo . . . . . . . . 159
2 . "Procesos al acto" . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 161 3 . Quiénes pueden ser partes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 162 4 . Clases de partes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 164 A . Consideraciones generales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 164 B . El demandante . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 164 a) Noción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 164 b) Pluralidad de partes respecto de la posición demandante . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165 C . El demandado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165 a) Noción . Quiénes pueden ser demandados en el proceso administrativo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165 b) El demandado en el caso de que se impugne el acto que resolvió el recurso de alzada en el orden nacional o supuestos similares . . . . . . . . . . . . 167 c) Caso de la impugnación indirecta de u11acto de alcance general . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 168 d) Los procesos "sin demandado" . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 169 e) Pluralidad de parte5 respecto de la posición demandada . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 169 5 . Sucesión o sustitución procesal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 170 6 . Litiscopsorcio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 170 A . Supuestos comunes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 170 B . ¿Hay supuestos de litisconsorcio necesario en los procesos administrativos? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 171 Coadyuvantes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 173 A . Preliminar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 173 B. Finalidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 173 C . Admisibilidad de la intervención . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 174 D. Noción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 174 E. Naturaleza . . . . . . . . . . . . . . . . . . . : . . . . . . . . . . . . . . . . . . 174 F. Tipos de coadyuvantes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 176 a) Apreciaciones preliminares . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 176 b) Coadyuvante adhesivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 178 c) Coadyuvante litisconsorcial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 178 G . Caracteres . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 179 H. De qué parte puede ser coadyuvante . . . . . . . . . . . . . . . . . 180
1. Intervención en el proceso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Consideraciones generales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Conductas que puede seguir el coadyuvante . . . . . . . . J . Legitimación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . K . Efectos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
182 182 182 184 184
Precisiones preliminares . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 187 La capacidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 188 La capacidad para ser parte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 190 Capacidad procesal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 191 1. Principio general . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 191 2 . Aproximación a la noción de capacidad procesal . . . . . . . . . . . 192 3. Protecciones procesales especiales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 194 A . Sectores analizados . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 194 B . Protección procesal de los menores . . . . . . . . . . . . . . . . . . 194 C . Entidades colectivas no dotadas de personalidad jurídica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 195 D . Uniones sin personalidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 197 E . Entidades corporativas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 198 V. Postulación procesal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 199 1. Consideraciones generales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 199 2 . Postulación mediante técnicos en Derecho . . . . . . . . . . . . . . . . 199 3 . Postulación del Estado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 199 VI . Actuación por poder y representación legal . . . . . . . . . . . . . . . . . . 200 1. Presentación en juicio de persona por un derecho que no es propio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 200 2. Representación procesal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 200 3 . Justificación de la personería . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 201 4 . Cesación de la representación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 201 5 . Alcances de la representación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 202 6. Unificación de la personería . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 203 A . Diferencia con unificación de representación . . . . . . . . . . 203
1. 11. 111. IV.
B . Ventajas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C . Procedencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VI1. La defensa de las provincias en juicio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. El fiscal de Estado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A . Apreciaciones generales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B . El fiscal de Estado en la Provincia de Buenos Aires . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C . La representación y patrocinio de los municipios bonaerenses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2 . El procurador general de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VI11. La defensa procesal del Estado nacional en juicio . . . . . . . . . . . . . 1. La Procuración del Tesoro . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
203 203 204 204 204
1. Consideraciones generales. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11. Noción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111. Naturaleza jurídica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Requisito procesal de admisión de la pretensión . . . . . . . . . . . . 2 . Causa o caso y legitimación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A . Confusión de la doctrina . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B . Algunas precisiones sobre las nociones de conflicto, litigio, controversia y causa o caso . . . . . . . . . . . IV. La legitimación y la tutela judicial efectiva . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. El fundamento de la legitimación . . . . . . . . . . . . . . . . i . . . . . . . . . VI . La legitimación en el proceso administrativo . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Preliminar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . : . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2 . La pretensión y la legitimación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VI1. Clases de legitimación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Consideraciones generales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2 . Legitimación activa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A . Concepto y naturaleza . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
211 212 218 218 219 219
.
205 206 207 207 207
221 222 225 227 227 228 230 230 230 230
B . Legitimación activa de las personas físicas y jurídicas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 231 C . Legitimación activa directa de las Administraciones Públicas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 232 D . Los fiscales de Estado y el procurador general de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires . . . . . . . . . . . . . . 232 E. El defensor del pueblo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 233 a) En el orden nacional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 233 b) En el orden local . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 236 F. El Ministerio Público . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 236 G . Las corporaciones y los gremios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 237 H. Las asociaciones intermedias . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 237 1. Los legisladores . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 238 a) El legislador como titular de una situación jurídica . . . 238 b) Los precedentes jurisprudenciales . . . . . . . . . . . . . . . . 240 3 . Legitimación pasiva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 241 A . Concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 241 B . Situación común: el Estado (lato sensu). . . . . . . . . . . . . . . 241 C . Personas no estatales que ejercen prerrogativas públicas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 242 D . El Tribunal de Cuentas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 243 E. En la pretensión de lesividad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 243 F. En las pretensiones de ejecución de actos . . . . . . . . . . . . . 243 G . En las medidas judiciales necesarias para el e-jerciciode las prerrogativas y competencias . . . . . . . . . . 244 H . Ausenciadedemandado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 244 4 . Legitimación de terceros . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 244 A . Coadyuvantes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 244 B . Terceros . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 245 VI11. Procedimiento para el análisis de la legitimación . . . . . . . . . . . . . . 245 1 . Régimen jurídico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 245 2 . Procedimiento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 246 A . La falta de legitimación activa puede ser apreciada ex oficio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 246 B . Momento procesal en que se exige su concurrencia . . . . . 248 C . ~ ~ r e c i a c i ódensu concurrencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 248
D . El reconocimiento de la legitimación en vía administrativa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 249 E . Falta de legitimación. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 250 IX . Las distintas situaciones jurídicas subjetivas . . . . . . . . . . . . . . . . . 250 1 . Preliminar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 250 2 . Legitimación directa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 251 A . Titularidad de la situación jurídica subjetiva. Derecho subjetivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 251 a) Consideraciones generales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 251 b) No es la naturaleza del objeto sino la pretensión la que exige un derecho subjetivo . . . . . . . . 253 c) Derecho subjetivo público y privado . . . . . . . . . . . . . . 255 d) Noción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 255 B . Interés legítimo. Interés individual . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 256 C . El interés jurídicamente tutelado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 262 3. Legitimación indirecta . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 264 A . Preliminar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 264 B . Interés plural . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 267 a) Nociones generales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 267 b) La habitual confusión entre los intereses colectivos y los difusos . . . . . . . . . . . . . . . . . 267 c) El derecho o interés colectivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 270 d) Intereses difusos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 271 C . Interés simple . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 273 D. El afectado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 273 X . La posición jurídica que permite la legitimación activa según la pretensión deducida . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 276 1. Legitimación para deducir pretensiones de anulación de un acto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 276 A . Criterios generales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 276 B . Interés en la nulidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 277 2. Legitimación para ejercer pretensiones de plena jurisdicción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 278 A . Criterios generales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 278 B . Legitimación en función de la titularidad de una relación jurídica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 280
3 . Legitimación para impugnar reglamentos o actos de alcance general . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 281 A . Impugnación directa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .281 a) Derecho subjetivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 281 b) Idéntica a la impugnación de actos . . . . . . . . . . . . . . . . 281 c) Legitimación corporativa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 282 d) Legitimación de.las asociaciones . . . . . . . . . . . . . . . . . 282 B . Impugnación indirecta . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 282 4 . Legitimación en las pretensiones contravíasdehecho . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 282 5. Legitimación para accionar por silencio de la Administración . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 282 6 . Legitimación para peticionar por amparo por mora . . . . . . . . . 283 A . Quien es parte en un procedimiento administrativo . . . . . . 283 B . Terceros interesados que intervienen en un amparo por mora . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 285 C . Colegitimación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 285 D . Defensor del pueblo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 285 E . Falta de legitimación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 286 a) Principio general . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 286 b) Los entes estatales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 286 7 . Legitimación en la pretensión de interpretación . . . . . . . . . . . . 287 8. Legitimación en la pretensión de la reparación de daños y perjuicios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 287 XI . Criterio amplio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 287 XII . Alcance de la legitimación en sede administrativa . . . . . . . . . . . . . 288 XIII . Conclusión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 288
CAP~TULOXIV LOS PRESUPUESTOS PROCESALES DE LA ACTIVIDAD
1. Los requisitos de admisibilidad de la pretensión procesal administrativa o presupuestos procesales . . . . . . . . . . . . . 291 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 291 1. Noción * 2 . La cuestión en los procesos administrativos . . . . . . . . . . . . . . . 294
11. Clasificación de los presupuestos procesales . . . . . . . . . . . . . . . . . 111. Presupuestos de la actividad en el proceso administrativo . . . . . . . 1. La vía administrativa previa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A . El agotamiento de la vía administrativa: supuestos . . . . . . B . El fundamento de la vía administrativa previa . . . . . . . . . . C . Constitucionalidad de tal requisito . . . . . . . . . . . . . . . . . . . D . La realidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . E . La situación en el Derecho positivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) En el Derecho Comparado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) En nuestro ordenamiento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . F. Cuestiones en el orden nacional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Nacimiento de la vía administrativa previa: el reclamo administrativo previo . . . . . . . . . . . b) La vía recursiva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) La vía del reclamo administrativo previo . . . . . . . . . . . d) Inexistencia de interrelación de las vías "impugnativa" y "reclarnatoria" . . . . . . . . . . . . . . e) Reducción de los casos de innecesariedad del reclamo administrativo previo . . . . . . . . . . . . . . . . f) La vía administrativa contra reglamentos . . . . . . . . . . . g) La vía administrativa contra los actos separables de los contratos . . . . . . . . . . . . . . . . . . h) Conductas impugnables . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . G . Cuestiones en el orden local . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Apreciaciones generales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Buenos Aires . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Catamarca . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Chaco . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d .1) Formas de la actividad administrativa lesivas . Requisitos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d .1.a) Actos administrativos . . . . . . . . . . . . . . . . d .1.b) Actos de alcance general . . . . . . . . . . . . . d .1.c) Actos administrativos que se refieran a contratos y concesiones . . . . . . d .1.d) Denegación tácita . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Chubut . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
298 300 300 300 303 306 307 310 310 315 316 316 319 320 322 324 325 325 326 327 327 328 329 329 329 329 329 329 330 330
.
........................................... f .1) Causas administrativas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . f.2) Agotamiento de la vía administrativa . . . . . . . . . . . . . . . . g) Corrientes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . g.1) Vía administrativa previa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . g.2) Innecesariedad de la vía previa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . h) Entre Ríos y Formosa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . h.1) Preliminar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . f) Córdoba
h.2) Requisitos para la impugnación de las conductas administrativas lesivas . . . . . . . . . . . . . . . . h.2.a) Actos administrativos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . h.2.b) Hechos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . h.2.c) Denegación tácita . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . h.3) Actos de órganos desconcentrados o entes descentralizados . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . h.4) Actos reproductores de otros consentidos . . . . . . . . . . . . i) Jujuy y Santiago del Estero . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . i .1) Requisitos para que sea procedente el "recurso" . . . . . . . i .1.a) Decisiones administrativas . . . . . . . . . . . . . . . . . i.1.b) Actos de alcance general . . . . . . . . . . . . . . . . . . . i.1 .c) Caso en que es innecesario el reclamo previo . . . i.1 .d) Acto denegatorio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . j) LaPampa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . j.1) Preliminar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . j .2) Requisitos para que sea admisible cuestionar la actividad estatal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . j .2.a) Actos administrativos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . j.2.b) Actos de contenido general . . . . . . . . . . . . . . . . . j.3) Innecesariedad del reclamo previo . . . . . . . . . . . . . . . . . . k) La Riqja . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . k.1) Preliminar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . k.2) Actos impugnables . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . k.2.a) Denegación expresa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . k.2.b) Innecesariedad del reclamo previo . . . . . . . . . . . k.2.c) Actos de alcance general y contratos . . . . . . . . . .
330 330 331 331 331 331 332 332 332 332 333 333 333 333 334 334 334 334 334 334 335 335 335 335 335 336 336 336 336 336 336 336
k.3) Hechos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 336 k.4) Actos reproducidos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 337 1) Mendoza . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 337 1.1) Preliminar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 337 1.2) Necesidad de la vía previa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 337 1.3) Denegación tácita . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 338 1.4) Los hechos administrativos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 338 m) Misiones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 338 m.1) Conductas impugnables. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 338 m.1.a) Acto impugnable . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 338 m.1.b) Hechos administrativos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 339 m.2) Innecesariedad del reclamo previo . . . . . . . . . . . . . . . . . 339 n) Neuquén . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 339 n .1) Resolución expresa o tácita que agote la vía administrativa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 339 n.2) Innecesariedad de la vía previa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 340 ñ) RíoNegro . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 340 ñ.l) Agotamiento de la vía administrativa . . . . . . . . . . . . . . . 340 ñ.2) Silencio administrativo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 340 o) Salta . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 340 o .1) Denegación previa expresa o tácita . . . . . . . . . . . . . . . . . 340 0.2) Denegación tácita . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 341 p) SanJuan . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 341 p .1) Reclamación previa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 341 p.2) Iniiecesariedad del reclamo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 341 p.3) Denegación tácita . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 342 q) SanLuis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 342 q.l) Preliminar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 342 q.2) Denegación tácita . . . . . . . . . . . . ................. 342 r) Santacruz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 342 r.1) Preliminar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 342 r.2) Requisitos para la promoción de las "acciones" . . . . . . . 342 r.2.a) Vía administrativa previa . . . . . . . . . . . . . . . . . 342 r.2.b) Excepciones a la vía administrativa previa . . . . 343 S) SantaFe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 343
t) Tierra del Fuego . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 344 t.1) El acto denegatorio previo . . . . . . . . . . . . . . . . . . 344 t.1.a) El acto definitivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 344 t .l .b) Acto asimilable a definitivo . . . . . . . . . . . 344 t .1 .c) Acto que agota la instancia administrativa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 345 t .1.d) Entes descentralizados . . . . . . . . . . . . . . . 346 t.2) Denegatoria por silencio de la Administración . . 346 t.3) Impugnación de los actos de alcance general . . . 346 t.3.a) Vía previa administrativa . . . . . . . . . . . . . 346 t.3.b) Requisitos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 347 t.4) Hechos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 347 t.5) Vías de hecho . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 348 u) Tucumán . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 348 u .1) Agotamiento de la vía administrativa . . . . . . . . . 348 u.2) Innecesariedad de la vía previa . . . . . . . . . . . . . . 348 v) Ciudad Autónoma de Buenos Aires . . . . . . . . . . . . . . . 349 v. 1) Agotamiento de la vía administrativa . . . . . . . . . 349 v.2) Innecesariedad del agotamiento previo . . . . . . . . 349 v.3) Silencio administrativo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 350 v.4) Vías de hecho . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 350 H . ¿Es renunciable la vía administrativa previa? . . . . . . . . . . 350 1. Consecuencias del incumplimiento del agotamiento de la vía administrativa previa . . . . . . . . . . . . 351 2 . Demanda en tiempo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 351 A . El plazo para promover el pleito . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 351 a) Preliminar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 351 b) El vencimiento del plazo para iniciar la acción . . . . . . 353 B . Naturaleza jurídica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 354 de tales plazos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 355 C . El f~~ndainento a) La importancia del tiempo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 355 b) Las razones argüidas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 356 c) Las críticas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 358 d) Ductilidad interpretativa entre los principios de seguridad jurídica y pro actione . . . . . . . . . . . . . . . . 360
D . La co~~stitucionalidad de los plazos para demandar al Estado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . E . Antecedentes del plazo regulado en nuestros ordenamientos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Preliminar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Legislación española . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Las Constituciones de 1873 y 1889 de la Provincia de Buenos Aires . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Situación existente al sancionarse el Código "Varela" . ;. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Sentido del sistema . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . F. Su recepción en el Derecho Comparado . . . . . . . . . . . . . . . G . Caracteres del plazo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . H . Plazos en el orden nacional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Distintos plazos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Conductas que deben ser impugnadas en el plazo del artículo 25 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Plazos en el orden local . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . J . Cómputo del plazo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Distintos supuestos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) El caso del silencio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) El supuesto de la pretensión de interpretación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Días hábiles judiciales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Plazo de gracia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . f) Plazos por meses o años . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . K . Es indiferente el tipo de irregularidad del acto para la aplicación del plazo . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Algunas precisiones acerca del acto administrativo nulo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Las normas que regulan el plazo no distinguen según sea la sanción aplicable al acto defectuoso . . . . . L . Improcedencia de la aplicación del plazo . . . . . . . . . . . . . . a) Pretensiones no impugnadoras de actos . . . . . . . . . . . . b) El caso de los daños y perjuicios derivados de un acto nulo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . '
M . El caso del silencio administrativo . . . . . . . . . . . . . , . . . . . 403 a) Preliminar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 403 b) En el orden nacional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 403 b .1) Régimen "general" . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 403 b.2) La ley 25.344 y el silencio ante el reclamo administrativo previo . . . . . . . . . . . . . 406 b.2.a) La reforma del artículo 3 1 delaLNPA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 406 b.2.b) Las interpretaciones . . . . . . . . . . . . . . . . . 408 b.2.c) Análisis de la norma . . . . . . . . . . . . . . . . . 410 b.2.d) ¿Desde cuándo comienzan los "plazos encadenados"? . . . . . . . . . . . . 415 b.3) La constitucionalidad de la norma . . . . . . . . . . . . 416 b.4) Conclusiones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 419 c) Legislaciones locales. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 420 N . Interpretación restrictiva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 422 Ñ. El Estado como actor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 422 a) El principio: inaplicabilidad del plazo . . . . . . . . . . . . . 422 b) En el orden nacional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 422 c) En el orden local . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 424 c.1) Sin plazo expreso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 424 c.2) Plazos expresos para el Estado . . . . . . . . . . . . . . 425 El principio del pago previo (solve et repete) . . . . . . . . . . . . . . 425 A . Consideraciones generales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 425 B . Concepto ..................................... 426 C . Origen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 426 a) En Derecho Comparado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 426 b) En nuestro país . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 426 D . Fundamento de la regla del pago previo . . . . . . . . . . . . . . . 427 E. Constitucionalidad del requisito . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 428 F. Naturaleza . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 429 G . ¿Contra qué clase de actos jurídicos procede? . . . . . . . . . . 430 H. La regulación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 431 a) En el orden nacional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 431 b) En el orden provincial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 431
c) El caso de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires . . . . c.1) Las dudas en la interpretación del artículo 9" del Código . . . . . . . . . . . . . . . . . . c.2) El sistema exige siempre que la pida quien quiere dispensarse del pago . . . . . . . . . . . . 1. Dispensa del pago previo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . J . Forma de acreditar el cumplimiento del recaudo . . . . . . . . K . Incumplimiento del pago . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . L. Conclusión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4 . Actos que son reproducción de otros anteriores definitivos o confirmatorios de uno consentido . . . . . . . . . . . . A . El requisito de que el acto sea "nuevo" . . . . . . . . . . . . . . . B . Derecho positivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C . Remisión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . D . Consideraciones generales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . E . Fundamentos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . F. La identificación entre el acto consentido y los confirmativos o reproductivos . . . . . . . . . . . . . . . . . . G. ¿Cuándo hay inadmisibilidad de la instancia debido a este tipo de actos? . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. La inadmisibilidad de la pretensión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Consecuencia del incumplimiento de los presupuestos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
435 435 436 438 439 440 442 443 443 443 444 444 444 446 448 448 448
DILIGENCIAS PREVIAS EN SEDE JUDICIAL 1. Introducción. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Explicación de las causas del estudio conjunto de las medidas analizadas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2 . Caracteres de estas medidas. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11. Diligencias preparatorias . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 . Noción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2 . Procedimiento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3 . Pedido de vista de las actuaciones administrativas . . . . . . . . . .
449 449 450 450 450 451 452
111. Diligencias conservatorias de prueba . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Noción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2 . Procedimiento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Pruebas ofrecidas por La contraparte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. La gestión preparatoria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 . Preliminar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2 . Elcasoespafiol . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A . Lanormativa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B . Los fundamentos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3 . El Código de Corrientes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A . Pedido de remisión de actuaciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B . Opción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C . Fundamentos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . D . Requisitos del escrito del pedido . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . E . Trámite . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . F. Inaplicabilidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . G . Efectos del acto de interposición . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4 . E1 Código de Formosa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5 . Críticas a La gestión preparatoria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6 . Situaciones intermedias . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Remisión del expediente administrativo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 . Justificación de su tratamiento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Reclamación del expediente administrativo . . . . . . . . . . . . . . . A . Elpedido . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B . Concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C . Su importancia en el proceso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . D . Tramitación de su remisión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) ¿Quién reclama el expediente? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Órgano administrativo obligado a su remisión . . . . . . . c) Secreto de las actuaciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Plazo de remisión y responsabilidad de la Administración . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Modo de remisión del expediente administrativo . . . . . f) Consecuencias de la falta de remisión del expediente administrativo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
452 452 453 454 454 454 454 454 456 456 456 457 457 458 458 459 459 460 460 461 462 462 462 462 462 464 464 464 465 465 466 467 468
g) Supuestos en que no es necesario remitir el expediente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 468 h) Acompañamiento del expediente cuando la Administración es actora . . . . . . . . . . . . . . . 469
1. La demanda en el proceso administrativo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. La demanda como acto jurídico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2 . Actos procesales: clasificación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Demandas "simples" o "puras" . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A . No necesariamente la demanda es el acto de interposición de la pretensión . . . . . . . . . . . . . . . . . B . La "gestión preparatoria" . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4 . La demanda "compleja" como acto de interposición de pretensiones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5 . Concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6 . Requisitos de la demanda . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A . Preliminar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B . Requisitos subjetivos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C . Requisitos de la actividad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Presentación y plazo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Acompañamiento de la prueba documental . . . . . . . . . c) Solicitud de medidas precautorias . . . . . . . . . . . . . . . . d) Impugnación integral de los actos y su contenido . . . . e) Autosuficiencia del escrito de demanda . . . . . . . . . . . . D . Requisitos objetivos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Comunes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a.1) Preliminar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a.2) Individualización de la conducta cuestionada . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a.3) La relación metódica de las circunstancias del caso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a.4) La exposición del derecho . . . . . . . . . . . . . . . . . .
471 471 472 474 474 475 476 477 477 477 478 479 479 479 485 485 489 490 490 490 491 493 493
b) Especiales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b .1) Acreditación del pago previo . . . . . . . . . . . . . . . . b.2) La necesidad de precisar el monto reclamado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b.3) El contenido de la demanda y la vía previa administrativa . . . . . . . . . . . . . . . . E . Verificación del cumplimiento de los requisitos . . . . . . . . 7 . Elección del tipo de proceso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8. Efectos de la demanda . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A . Efectos procesales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B . Efectos sustanciales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9 . Modificación y ampliación de la demanda . . . . . . . . . . . . . . . . A . Casos de aplicación directa de los códigos procesales civiles y comerciales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B . Códigos que contemplan la posibilidad de ampliación . . . a) Como consecuencia de la remisión de los expedientes administrativos . . . . . . . . . . . . . . . . b) Como consecuencia de una nueva decisión administrativa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C . Códigos que no contemplan la posibilidad de ampliación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11. La remisión del expediente administrativo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111. La inadmisión del proceso o las así llamadas "inadmisión de la acción", o "inhabilitación de la instancia" . . . . . . . . . . . . . . . 1. Preliminar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2 . Clasificación de los supuestos de inadmisibilidad formal de la pretensión . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3 . El procedimiento de "inadmisibilidad" de la pretensión . . . . . . A . Qué cuestiones estudiamos en este acápite . . . . . . . . . . . . . B . La cuestión en el orden nacional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Creación pretoriana . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) El incidente de habilitación de la instancia y la comprobación de oficio de los requisitos de admisibilidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) La reciente regulación del incidente de habilitación de instancia en el orden nacional por la ley 25.344 . . .
IV. V.
VI .
VI1. VI11.
d) La comprobación de oficio acerca del cumplimiento de los presupÚestos de admisibilidad. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) La necesidad de un acto judicial que declare habilitada o no la instancia . . . . . . . . . . . . . . . . f) El resultado final es la inadmisibilidad de la pretensión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C . En el orden local . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Terminología . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Regulación . . . . . . . . . . . .:. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Trámite . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . La citación y emplazamiento a estar a derecho . . . . . . . . . . . . . . . . El traslado de la demanda . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Apreciaciones preliminares . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2 . Regulación especifica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A . En el orden nacional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B . En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires . . . . . . . . . . . . . C. En el orden provincial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . La contestación de la demanda . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Apreciaciones preliminares . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2 . Requisitos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3 . Plazos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . La rebeldía del demandado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Lareconvención . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
512 514 514 515 515 516 520 520 521 521 522 522 524 524 526 526 528 530 531 534
CAPÍTULO XVII
DE LAS EXCEPCIONES 1. Introducción. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11. ¿Qué es una excepción?. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Generalidades. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2 . Noción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111. ¿Cómo se clasifican las excepciones? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Dilatorias, previas y mixtas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2 . Otras clasificaciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
543 544 544 545 552 552 554
IV. Finalidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Procedimiento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. ¿Cuándo deben oponerse las excepciones? . . . . . . . . . . . . . . . . 2 . Qué excepciones deben oponerse con carácter previo . . . . . . . 3 . Trámite . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4 . Decisión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VI . Posibilidad de decidir las excepciones a pesar de la declaración de procedencia de la demanda por sus formas extrínsecas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VI1. Las excepciones más usuales en el proceso administrativo . . . . . . 1. Incompetencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A . Noción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B . Los distintos tipos de incompetencia . . . . . . . . . . . . . . . . . C . La decisión acerca de la excepción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . D . El excesivo alcance de la incompetencia en algunos códigos locales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2 . Falta de capacidad procesal o de personería . . . . . . . . . . . . . . . A . Noción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B . Particularidades en el proceso administrativo . . . . . . . . . . C . Las diferencias con la falta de Eegitimatio ud causunz . . . . 3 . Litispendencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A . Noción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B . Procedencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C . Litispendencia y acumulación de procesos . . . . . . . . . . . . D . La litispendencia y el inicio del proceso . . . . . . . . . . . . . . a) Efectos materiales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Efectos procesales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b .1) Litispendencia en sentido positivo . . . . . . . . . . . b.2) Litispendencia en sentido negativo . . . . . . . . . . . b.3) Momento en que se produce la litispendencia . . . 4 . Defecto legal en el modo de proponer la demanda . . . . . . . . . . 5 . Falta de legitimación para obrar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A . Noción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B . De nuevo acerca de la diferenciación con la falta de personería . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
554 555 555 556 557 559
561 562 562 562 563 564 565 567 567 568 569 569 569 572 572 573 573 573 573 574 574 575 578 578 579
6 . Inadmisibilidad de la pretensión (o. de la acción) . . . . . . . . . . . A . Preliminar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B . Falta de agotamiento de la vía administrativa . . . . . . . . . . C . "Caducidad" de la acción (vencimiento del plazo para accionar) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . D . Actos reproductorios de anteriores definitivos o confirmatorios de actos consentidos . . . . . . . . . . . . . . . . 7 . Cosajuzgada . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A . Planteo de la cuestión . . . :-. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Fundamento y alcance de la cosa juzgada . . . . . . . . . . 8. Arraigo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9. Prescripción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10. Transacción, conciliación y desistimiento (renuncia) del derecho . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11. Aplicación supletoria de las normas procesales civiles . . . . . . VI11. Las excepciones en el orden nacional y en los códigos locales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Nación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2 . BuenosAires . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3 . Catamarca . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4 . Chaco . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Chubut . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6 . Córdoba. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7 . Corrientes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8. EntreRíos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9. Formosa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10. Jujuy . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11. LaPampa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 12. LaRioja . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13. Mendoza . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 14. Misiones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15. Neuquén . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 16. RioNegro . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17. Salta . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 18. SanJuan . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
580 580 581 583 584 584 584 585 588 589 590 590 591 591 596 596 597 598 598 599 599 600 600 601 602 602 602 603 603 604 605
19. 20 . 21 . 22 . 23. 24 . 25 .
SanLuis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 606 Santacruz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 606 SantaFe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 608 Santiago del Estero . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 608 Tierra del Fuego . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 608 Tucumán . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 609 Ciudad Autónoma de Buenos Aires . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 610
LA COMPOSICIÓN Y DIAGRAMACIÓN SE REALIZO EN RUBINZAL - CULZONI EDITORES Y SE TERMINÓ DE IMPRIMIR EL 17 DE SEPTIEMBE DE 2009 EN LOS TALLERES GRÁFICOS DE IMPRENTA LUX S. A,, H. YRIGOYEN 2463, SANTA FE
