Derecho Procesal Administrativo - Ignacio Maria Velez Funes

JORGE ORGAZ -GRACIELAMONTESI EDUARDO ÁVALOS -LILIANA VILLAFAÑE IGNACIO MARÍA VÉLEZ FUNES DIRECTOR

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.. Asesores editoriales Armando S. Andruet (h.) Manuel Cornet Raúl E. Fernández Edgar Domingo Gribaudo Justo Laje Anaya Julio C. Sánchez Torres Guillermo P. Tinti

Orgaz - Montesi - Ávalos - Villafañe Vélez Funes (director) Derecho Procesal Administrativo Tomo 11 1

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ISBN 987-1145-15-2 COPYRIGHT © 2004, ALVERONI EDICIONES

Duarte Quirós 631- P. B., L. 1- Tel. (0351) 4217842 (5000) Córdoba E-mail: [email protected] República Argentina Queda hecho el depósito que prevé la ley 11.723 Se terminó de imprimir en la ciudad de Córdoba en el mes de octubre de 2004

PALABRAS PREVIAS

Según el compromiso asumido después de la publicación del primer tomo aparecido en diciembre de 2003, hemos concluido el trabajo en equipo para materializar la entrega del segundo tomo de "Derecho Procesal Administrativo", que completa nuestra labor y aporte para el estudio de esta asignatura según el vigente programa de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la UniversidadNacional de Córdoba. Bajo nuestra coordinación a mediados del presente año hemos materializado el objetivo de desarollar los temas de estudio sugeridos por las unidades VIII, IX,X, XI, XII, XIII y XN del programa oficialmente vigente en la materia bajo igual denominación, con los abogados Eduardo Á valos, Liliana Villafañe, Jorge Orgaz y Graciela Susana Montesi, según la misma metodología iniciada en el primer tomo de esta obra. Entre tanto, todos los participantes de este trabajo intelectual hemos sido gratamente sorprendidos por la acogida que ha tenido la primera entrega entre los estudiantes de derecho de la Universidad Nacional de Córdoba y otras casas de estudios privadas y públicas, además de profesionales del derecho que actúan en el ámbito de oficinas públicas o ejercen individualmente la profesión de abogado a favor o en contra de la Administración Pública, procurando la vigencia del principio de legalidad. N o podemos dejar de recordar y resaltar que en el transcurso del presente año Eduardo Ávalos obtuvo su título de postgrado de "Abogado Especialista en Derecho Público", como también que fue designado como Secretario Civil dela Cámara Federal de Apelaciones de Córdoba, en razón de sus relevantes méritos como funcionario del Poder Judicial de laNación, lo cual pone de relieve sus conocimientos y experiencias en la temática abordada en este segundo tomo.

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IGNACIO MARÍA VÉLEZ FUNES (DIRECTOR)

A principios de agosto del presente año,junto con Liliana Villafañe y Eduardo Ávalos hemos participado en la prueba de oposicióny antecedentes convocada por la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba, para optar a los cargos de profesores adjuntos de la materia ''Derecho Procesal Administrativo", cuyo concurso público estuvo a cargo de los profesores Dres. Juan Carlos Cassagne (Universidad de BuenosAires), Alejandro Pérez Hualde (Universidad N acional de Cuyo) y Beningno Ildarraz (Universidad N acional de Córdoba), aunque hasta la actualidad no se ha expedido el dictamen deljurado. En particular este segundo tomo, además de los temas conceptuales tratados por los coautores, revela una actualizadajurisprudenciay doctrina en cada uno de los temas abordados que serán de especial utilidad para los lectores, y también se ha considerado de interés incluir algunos puntos específicos -fuera del programa de la materia-para que puedan ser de utilidad alos estudiantes de la asignatura de la carrera de Notariado de la Universidad Nacional de Córdoba. Se ha respetado incluso la metodología oficial del primer tomo, de incluirlas propuestas de preguntas para la autoevaluaciónde cada unidad desarrollada, como también la legislación vigente, de utilidad para su consulta, agregada como anexo aesta segunda parte. Todos los participantes esperamos haber hecho una contribución en el ámbito del Derecho Procesal Administrativo, teniendo especialmente en cuenta como destinatarios a los estudiantes de derecho, alos fines de la aproximación y abordaje de los temas tratados' todo de manera amena, sencilla y práctica. Agradecemos su curiosidad e interés por la lectura de este nuevo tomo, sin pe:rjuicio de las observaciones, comentarios o sugerencias que nos puedan arrimar para futuras presentaciones o nuevas ediciones.

Ignacio María V élez Funes Director Córdoba, agosto de 2004

Capítulo VIII LOSRECURSOSAD~STRATIVOS

Por Graciela Montesi Sumario: I. Los recursos administrativos: Concepto amplio. II. Recurso, reclamación y denuncia. III. Requisitos formales y sustanciales de los recursos. N. Efectos de la interposición de los recursos. V. Vistas y traslados. VI. Notificación y publicación. VII. Apertura a prueba. VIII. Medios de prueba. IX. Producción y valoración de la prueba. X. Los plazos en el procedimiento administrativo. XI. Interrupción, suspensión y remisión de los plazos procesales. XII. Caducidad de las actuaciones administrativas. XIII. El silencio administrativo y el deber de resolver. XN. La suspensión del acto administrativo como consecuencia de la interposición de un recurso administrativo.

l. Los RECURSOS ADMINISTRATIVOS:

CONCEPTO AMPLIO

Los recursos administrativos, en sentido amplio, son los remedios o medios de protección del individuo para impugnar los actos y hechos administrativos que lo afectan y defender sus derechos frente a la Administración. 1

1 GORDILLO, Agustín, Tratado de derecho administrativo, t. 4: "El procedimiento administrativo", 4a ed., Fundación de Derecho Administrativo, Bs. As., 2000, pág. III-l.

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Por medio del recurso administrativo se promueve el control de la legalidad (legitimidad y oportunidad) de un acto emanado de la autoridad administrativa, a fin de que se lo revoque o modifique, con el objeto de restablecer el derecho subjetivo o interés legítimo lesionado por dicho acto. El recurso administrativo tiene por finalidad la impugnación de un acto administrativo dando lugar a un nuevo procedimiento en sede administrativa. En suma, el recurso es una facultad o un derecho que se ejerce como acto de impugnación y defensa de un derecho sustancial. Por lo que frente al recurso-derecho aparece el deber jurídico de la Administración de revisar su propio acto, revocándolo o modificándolo, cuando ha vulnerado, desconocido o incumplido un derecho subjetivo o interés legítimo, por un lado, y para restablecer, por otro, el imperio de la legalidad transgredida por un proceder ilegítimo de la propia Administración. 2 Es menester distinguir los recursos en el procedimiento administrativo y en el proceso judicial. 3 a) En el caso del recurso jurisdiccional, la autoridad que lo resuelve es unjuez unipersonal o un tribunal colegiado, pero siempre imparcial e independiente, un tercero desinteresado en el proceso. En el recurso administrativo quien resuelve es, en principio, un funcionario administrativo, aunque esto admite excepción en el caso de actividades administrativas de lajusticiay del Congreso. b) En el recurso jurisdiccional el tribunal ejerce funciónjurisdiccional. En el recurso administrativo, su resolución implica el ej ercicio de función administrativa. c) En el recurso administrativo el control es de legitimidad y de oportunidad. En el recurso jurisdiccional el control es sólo de legitimidad y está destinado a restablecer el ordenamiento jurídico violado.

DROMI, Roberto, Derecho administrativo, Ciudad Argentina, Bs. As., 1998, págs. 928y929. 3 GORDILLO, Agustín, op. cit., t. 4, págs. I11-4 y ss. 2

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d) En el recurso jurisdiccional el tribunal no actúa de oficio, ya que prevalece el principio de la verdad fonnal. En el trámite de los recursos administrativos el administrador tiene facultades para actuar de oficio, impulsar el procedimiento, e instruir la prueba, y prevalece el principio de la verdad material. e) El acto que decide el recurso administrativo es un acto administrativo; el que decide un recurso jurisdiccional es una sentencia. f) La decisión que resuelve el recurso administrativo es susceptible de otros recursos administrativos y judiciales. La sentencia, en cambio, sólo es susceptible de ser impugnada por otros recursosjudiciales. g) En el ordenjudicial impera el principio de imposición de costas al vencido con pocas excepciones, mientras que el procedimiento administrativo es gratuito. h) En las acciones judiciales se exige el patrocinio letrado, en los recursos administrativos no es necesario ni habitual.

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RECURSO, RECLAMACIÓN Y DENUNCIA

Lo esencial del recurso administrativo consiste en que se trata de un acto de impugnación de un acto o reglamento administrativo anterior, destinado a obtener del órgano emisor del acto, del superior jerárquico, o del que ejerce el control de tutela, la revocación, modificación o saneamiento del acto impugnado. A diferencia de los recursos, las meras reclamaciones no son, en principio, medios para impugnar actos administrativos. Se trata de articulaciones que pueden o no tener contenido jurídico, que presenta el administrado en ejercicio del derecho de peticionar ante las autoridades administrativas (art. 14 de la Constitución N acional) tendientes a obtener el dictado de un acto favorable o provocar el ejercicio de la potestad revocatoria ex officio que, en algunos supuestos, puede ejercer la Administración, aun cuando no hubiera un recurso administrativo fonnalmente planteado. Las meras reclamaciones se distinguen también de los recursos en que, en

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principio, la Administración no se encuentra obligada a tramitarlas ni a dictar resolución definitiva, salvo en aquellos casos que el titular poseyere un derecho subjetivo que tuviera su fuente en la ley, reglamento, acto o contrato administrativo. 4 Debemos también diferenciar las reclamaciones regladas en las que si bien no se impugna un acto administrativo, la Administración tiene el deber de tramitarlas. Un ejemplo de este tipo de reclamación es la quej a, que se trata de una vía administrativa que no constituye técnicamente un recurso, en razón de que con ella el administrado no pretende la impugnación de un acto, sino corregir los defectos de trámite y particularmente el incumplimiento de los plazos legales o reglamentarios del procedimiento administrativo. 5 Un capítulo aparte merece asignar a los reclamos reglados, que constituyen un procedimiento previo para la habilitación de la instancia judicial. Dentro de estos reclamos debemos diferenciar el reclamo administrativo previo, contenido en el arto 30 de la LNPA, del reclamo impropio, establecido para la impugnación de actos de alcance general en el arto 24, inc. a, de la LNPA. El reclamo del arto 30 se interpone ante el Ministerio o Secretaría de la Presidencia o autoridad superior de la entidad autárquica correspondiente; es un remedio que se acuerda al particular, distinto y al mismo tiempo similar al de los recursos, orientado a lograr el restablecimiento de lajuridicidad en la Administración Pública cuando su orden ha sido vulnerado. En tanto presupuesto procesal para iniciar la demanda, resulta útil en la medida en que concede al Estado la oportunidad de revisar su conducta y constituye un medio para evitar la promoción de unjuicio, pues tiene por objeto que los órganos administrativos competentes examinen las pretensiones de los administrados con aquel fin. 6 CASSAGNE,JuanCarlos,Derecho administrativo, t. n, 7a ed. act.,Lexis Nexis Abeledo-Perrot, Bs. As., 2002, pág. 590. 5 CASSAGNE, Juan Carlos, Derecho administrativo, pág. 615. 6 COMADIRA, Julio Rodolfo, Procedimientos administrativos, t. 1, La Ley, Bs. As., 2002, pág. 506. 4

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a) El reclamo debe interponerse previo a demandar al Estado Nacional o a sus entidades autárquicas. b) Su contenido debe versar sobre los mismos hechos y derechos que se invocarán en la eventual demandajudicial. c) Se encuentran legitimados para interponer el reclamo los titulares de un derecho subjetivo o de un interés legítimo. d) El plazo de resolución del reclamo es de noventa (90) días, a cuyo término debe interponerse pronto despacho, y pasados cuarenta y cinco (45) días más sin resolución queda habilitada la vía judicial. El Poder Ejecutivo a requerimiento del organismo interviniente, por razones de complejidad o emergencia pública, podrá ampliar estos plazos a ciento veinte (120) días y a sesenta (60) días respectivamente. 7 e) La denegatoria expresa del reclamo no podrá ser recurrida en sede administrativa, profundizando con ello la distinción entre recurso yreclamo. f) La interposición del reclamo produce la suspensión de la prescripción. En caso de denegatoria expresa o tácita -producida por el silencio de la Administración-, deberá presentarse la demanda dentro del plazo perentorio de noventa (90) días hábilesjudiciales (art. 25, LNPA) a contar desde la denegatoria expresa o desde el vencimiento del plazo para resolver el pronto despacho de cuarenta y cinco (45) o sesenta (60) días, según el caso. g) N o será necesario el reclamo previo: a) en los casos expresamente previstos por la ley, por ejemplo, cuando se acciona por expropiación irregular (art. 53, ley 21.499); b) cuando se intente una repetición contra el Estado de lo pagado en una ejecución, o de un gravamen pagado indebidamente, y c) cuando se demandare al Estado por el pago de daños y perjuicios derivados de su responsabilidad extracontractual (art. 32, LNPA). Como dijimos más arriba, dentro del reclamo reglado tenemos el reclamo previo a la demandajudicial, al que nos acabamos de referir, yelreclamo impropio previstoenelart. 24, inc. a, delaLNPA. - _-\utorizada esta ampliación por la reforma incorporada al arto 31 de la L"-PApor laley 25.344.

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Este último se encuentra previsto como necesario, previo a la impugnaciónjudicial de los actos de alcance general-reglamentos. 8 a) El reclamo impropio procede cuando se afecte en forma directa e inminente un derecho subjetivo. b) Se interpone y es resuelto por el mismo órgano que dictó el acto de alcance general. c) La decisión que recaiga es irrecurrible (art. 73, primer párrafo in fine, RLNPA). d) La interposición del reclamo impropio puede producir la suspensión de los efectos del acto si se confi.guranlas causales previstas por el arto 12 de la LNPA 9 e) El reclamo impropio debe ser resuelto en el plazo de sesenta (60) días, vencido el cual, el interesado deberá interponer pronto despacho, pudiendo accionar luego de vencidos treinta (30) días sin que se haya dictado resolución (art. 10, LNPA). Finalmente, nos queda abordar el tratamiento deladenuncia administrativa, que a diferencia de los recursos y las reclamaciones puede formular el portador de un interés simple, consiste en el acto por cuyo mérito un particular pone en conocimiento del órgano administrativo la comisión de un hecho ilícito o la irregularidad de un acto administrativo o reglamento, sin que exista obligación de tramitarla o de decidirla por parte de la Administración Pública. Puedeocurrir,noobstante, queunavez acogidaladenuncia el administrado posea un verdadero poderjurídico para que la misma se tramite como recurso. Es lo que acontece con la llamada denuncia por ilegitimidad, prevista en el arto 1°, inc. e, apartado 6, de la LNPAIO La denuncia por ilegitimidad procede cuando se interpone un recurso fuera de término o el administrado presenta la correspondiente petición una vez vencidos los plazos procesales para artiCOMADIRA, Julio Rodolfo, op. cit., pág. 449. Las causales previstas son: razones de interés público, o para evitar perjuicios graves al interesado, o cuando se alegare fundad amente una nulidad absoluta. 10 CASSAGNE, Juan Carlos, Derecho administrativo, pág. 591.

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cular los recursos administrativos correspondientes. Se trata de una denuncia inspirada en el interés que tiene el Estado en velar por el principio de legitimidad de sus actos que, de acogerse, reviste el carácter de un verdadero recurso informal que suple a los recursos de re consideración, jerárquico o de alzada, según sea el caso Y a) Puede ser resuelta tanto por el Poder Ejecutivo, como por los Ministros u órganos jerárquicamente inferiores. b) Los órganos administrativos tienen el deber de tramitar estas denuncias, pero quien las resuelve puede declararlas inadmisibles: 1) por motivos de seguridadjurídica, 02) por entenderse que medió abandono voluntario del derecho, al hallarse excedidas razonables pautas temporales. c) El trámite de las denuncias será el correspondiente al recurso que sustituya.

111. REQUISITOS FORMALES Y SUSTANCIALES DE LOS RECURSOS La interposición de los recursos administrativos se halla sometida a un conjunto variado y abundado de formalidades que tienen como fin ayudar a la Administración a ejercer adecuadamente su potestad de controlo fiscalización. Los requisitos formales a tener en cuenta para conformar la existencia de un recurso son: a) que el recurso se plantee por escrito y, desde luego, firmado; b) que se indique nombre, apellido y domicilio del recurrente, y c) que esté presentadoentérmino(art. 77,RLNPA).Asimismo, deberán tenerse en cuenta las exigencias previstas por los arts. 15 y 16 del RLNPA: a) estar escritos en forma legible, b) redactados en idioma nacional, c) deben contener el número de expediente a que corresponda, d) si actúa en representación, invocarla y acreditarla, e) firma de los administrados o de sus representantes (art. 15); en tanto el

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C_-\SSAGNE, Juan Carlos, Derecho administrativo, pág. 619.

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arto 16 exige: a) indicación de nombre y apellido, documento de identidad, domicilio real y constituido del interesado, b) relación de los hechos, c) ofrecimiento y acompañamiento de prueba. También se prevé la exigencia de cumplir con los requisitos sustanciales para la interposición de todo recurso administrativo, los que para la doctrina se traducen enlamanifestación clara por parte del interesado de obtener un nuevo pronunciamiento de la Administración: la petición en términos claros y precisos, como así también establecer la relación de los hechos que desencadenan la petición, esto es, la fundamentación. No obstante, que las formalidades y recaudos son numerosos, el RLNPA, acogiendo el principio de informalismo, determina que cuando se advierta alguna deficiencia formal se deberá intimar al recurrente a subsanarla, y sólo en el caso de que no lo cumpla podrá la Administración desestimar el recurso. Dentro de los requisitos sustanciales para la interposición de un recurso en sede administrativa, debemos distinguir aquellos que se refieren al sujeto y los que hacen al objeto del mismo. a) Sujeto: en todo recurso intervienen dos sujetos: la Administración Pública, que decide o resuelve el recurso, yel administrado, que lo interpone. A la Administración se le exige que el funcionario que emite el acto actúe dentro de su competencia y en relación a los administrados se requiere capacidad, lo que implica estar legitimados para interponer un recurso. Tenemos que advertir el problema de la legitimación; es decir, que quien promueva un recurso tenga una aptitud específica que le permita ser parte en el procedimiento declarativo de impugnación. Debe, en consecuencia, poseer una legitimación previa, singularizada en la invocación de un derecho subj etivo o un interés legítimo y no en un interés simple. Sabemos que el interés simple o mero interés es el que tiene todo ciudadano a que la ley se cumpla, a que los servicios funcionen correctamente, a que no haya corrupción. Se caracterizan porque siempre se dan en una situación de concurrencia, hay ausencia de interés personal y directo y sobre actos reglados o discrecionales con límites normativos que determinan la conducta administra-


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tiva. Quien posee un interés simple sólo puede hacer meras denuncias 12 , poniendo en conocimiento a la Administración de la situación irregular. N o puede pretender la revocación administrativa ni la anulaciónjudicial de los actos denunciados y, como consecuencia, no puede interponer recursos administrativos ni demandajudicial alguna. En el interés legítimo hay una concurrencia de individuos a quienes el órgano jurídico otorga una protección especial por tener un interés personal y directo en la impugnación del acto. El interés debe serde un círculo definido y limitado de individuos, de modo personal y directo. El interés legítimo es de aquel que tiene una situación diferenciada respecto del resto de los ciudadanos; pretende también el restablecimiento de la legalidad cuando ha

12 La LNPA regula las denuncias en el Capítulo XIII, disponiendo: artículo 72: "Toda persona que tuviere conocimiento de la violación de Leyes, Decretos o resoluciones administrativas por parte de órganos de la Administración, podrá denunciarlo a la autoridad competente." Artículo 73: "La denuncia podrá hacerse por escrito o verbalmente, personalmente o por representante o mandatario. La denuncia escrita debe ser firmada; cuando sea verbal, se labrará acta. En ambos casos el funcioo.ario interviniente comprobará y hará constar la identidad del denunciante". Artículo 74: "La denuncia deberá contener de un modo claro, en cuanto sea posible, la relación del hecho, con las circunstancias de lugar, tiempo y modo de ejecución, y la indicación de sus autores o partícipes, damnificados, testigos y demás elementos que puedan conducir a su comprobación." Artículo 75: "El denunciante no es parte en las actuaciones, salvo cuando por la denuncia se pretenda o reclame algún derecho". Artículo 76: "Presentada una denuncia, el funcionario que la reciba la elevará de inmediato a la autoridad superior de la dependencia, si no hubiera sido radicada directamente ante la misma, y ésta deberá practicar las diligencias preventivas necesarias, dando oportuna intervención al órgano administrativo competente".

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sido violada, pero su interés no le es exclusivo ni tampoco concurrente con los de los demás ciudadanos. Comparte su interés con un grupo diferenciado de individuos. Tiene una situación en expectativa. Quien posee un interés legítimo puede reclamar su reconocimiento en sede administrativa por medio de los recursos administrativos. En sede judicial puede iniciar acción de ilegitimidad para pedir la revocación o anulación del acto que lo afecta, pero no puede solicitar indemnización por daños y perjuicios. Finalmente, el derecho subjetivo implica la predeterminación normativa de la conducta administrativa debida a un individuo en situación de exclusividad. Genera un interés propio, excluyente de la titularidad diferenciada, que habilita para exigir una prestación también diferenciada. Es la figura subjetiva activa por excelencia. Siempre traduce un interés particular más intensamente protegido, por oposición al interés concurrente o compartido y por el cual un administrado tiene la exigibilidad exclusiva a que laAdministración no se exceda en sus facultades regladas. Por consiguiente, quien posea un derecho subjetivo puede reclamar su reconocimiento ante la propia Administración por vía de los recursos administrativos, como ante lajusticia por medio de la acción de plena jurisdicción peticionando, además de la extinción del acto lesivo, el restablecimiento del derecho vulnerado y el resarcimiento de los perjuicios sufridos. b) Objeto: el objeto del recurso es un acto administrativo, pero no todos los actos administrativos son recurribles. Debemos, entonces, distinguir los distintos tipos de actos administrativos: Acto definitivo: es el que resuelve sobre el fondo del problema planteado por la necesidad administrativa o la petición del particular y produce efecto externo, creando una relación entre la Administracióny las demás cosas o personas. Su nota fundamental está en su autonomía funcional, que le permite producir derechos y obligaciones y lesionar o favorecer por sí mismo al particular. Se trata siempre de manifestaciones de voluntad que en forma definitiva definen el negocio planteado a la Administración, sin supeditar su efecto a condiciones o plazos suspensivos. El acto definitivo es el único normalmente impugnable por sí mismo porque es el


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único capaz por sí para producir el agravio al derecho subjetivo y al interés del administrado. 13 Podemos citar como ejemplo de acto definitivo, la resolución que concluye con el sumario administrativo aplicando una sanción al agente. Acto asimilable a definitivo: es aquel que, sin resolver el fondo de la cuestión, impide totalmente la tramitación del reclamo interpuesto. En tal situación el acto recibe el mismo tratamiento que el acto definitivo. Un ejemplo de acto asimilable a definitivo es la resolución que ordena el archivo de las actuaciones en las cuales se tramita el reclamo o pretensión del administrado: aunque no resuelve el fondo de la cuestión, impide totalmente la tramitación del problema de fondo y, por ello, la protección que se otorga al afectado por el acto es la correspondiente alas actos definitivos. Actos interlocutorios o de mero trámite: son aquellos productores dé efectos jurídicos directos, aunque no en cuanto al fondo de la cuestión debatida sino en cuanto al trámite. Ejemplo de este tipo de actos son, dentro del sumario administrativo, todas las medidas que se dictan durante el mismo con excepción de la resolución final, verbigracia: la iniciación del sumario, designación del sumariante, apertura a prueba, decisión de decretar el secreto de sumario, etcétera. Actos preparatorios: son aquellos que no producen efecto jurídico directo alguno, por ejemplo los dictámenes, informes, circulares. Se trata de actos que no alcanzan a ser actos administrativos y se quedan en actos no productores de efectosjurídicos directos. Finalmente decimos que los actos definitivos o asimilables a ellos son recurribles por recurso de reconsideración (art. 84) y recurso jerárquico (art. 89). Los actos administrativos interlocutorios o de mero trámite son impugnables por el recurso de reconsideración

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ORTIZ,

Eduardo, "Materia y objeto del contencioso administrativo",

Revista de Ciencias Jurídicas, 5:47,89 (San José, 1965), citado por GoRDILLO, Agustín, op. cit., t. 3, pág. II-9.

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(art. 84),noporeljerárquico (art. 89,a contrario sensu). Los actos preparatorios no son impugnables a través delos recursos administrativos.14

IV. EFECTOS DE LA INTERPOSICIÓN DE LOS RECURSOS El principal efecto que produce la interposición de un recurso administrativo es la suspensión o interrupción de los plazos del procedimiento, máxime si se precisa tomar vista del expediente. De este modo, cuando el interesado precise tomar vista de las actuaciones, se suspende por el tiempo que indique la Administración el plazo para recurrir (art. 76, RLNPA). Esta suspensión se opera en forma instantánea y automática en el instante en que el interesado presenta el pedido de vista de las actuaciones. El recurso administrativo interrumpe los términos del procedimiento administrativo, aunque contenga defectos formales o haya sido mal calificado, o sea deducido ante órgano incompetente por error excusable (art. 10, inc. e, apartado 7, LNPA). También produce la suspensión de la prescripción de la acción por un año y por una sola vez por la constitución en mora del deudor (art. 3986, CC). De este modo, un recurso o reclamación que solicite concretamente un derecho sujeto a prescripción liberatoria, o que impugne un acto que lo denegara, produce el efecto de suspender el curso de la prescripción durante un año, sin otro requisito de que ella se efectúe "en forma auténtica" y siendo suficiente autenticidad su recepción administrativa. Otro efecto importante que produce la interposición de un recurso administrativo es la suspensión de los efectos del acto, tema que abordaremos en profundidad en el último punto de este capítulo. Finalmente, otro de los efectos de la interposición de un recurso es el de ampliar las facultades o competencias del órgano administrativo, abriendo una nueva instancia que permite a la Admi14

GORDILLO, Agustín,

op. cit., t. 3, pág. II-13.


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nistración considerar y resolver todo lo atinente a la cuestión que se plantea.

V. VISTAS y

TRASLADOS

Dentro del proceso judicial, que es regido por el derecho procesal, se consagra el acceso irrestricto de las partes al conocimiento de las actuaciones como así también, el retiro del expediente en este tipo de procesos es una rutina. El acceso visual a los actuados sólo encuentra como limitación temporal el hecho que el expediente se halle "a despacho". De este modo, el traslado aparece como Ulla forma especial de notificación a las partes de los actos procesales del juzgado y de aquéllas. En el procedimiento administrativo regido por el derecho administrativo se consagra como esencial el derecho a los interesados a tener pleno acceso alas actuaciones administrativas. De esta forma, la vista de las actuaciones administrativas constituye una reglamentación del debido proceso adjetivo y se encuentra consagrada en el arto 38 del RLNPA que dispone expresamente: "La parte interesada, su apoderado o letrado patrocinante, podrán tomar vista del expediente durante todo su trámite [... ]". La norma citada estatuye el carácter informal de la vista en el procedimiento administrativo en tanto el pedido de vista puede hacerse verbalmente y no requiere de una resolución expresa para su concesión. Ahora bien, ¿cuáles son los efectos que produce en el procedimiento el pedido de vista de las actuaciones? a) No implica la suspensión del trámite del expediente, con excepción de aquellas vistas que impliquen verdaderos traslados en las que se establece un plazo perentorio para que el administrado conteste, caso este último en el que se deberá suspender el curso del procedimiento hasta tanto se evacue el traslado o se deje vencer el plazo acordado sin que el administrado lo conteste. b) El interesado puede solicitar a la Administración que se le fij e un plazo de vista de las actuaciones, estando facultado a sacar copias de las piezas que necesitare a su costa.

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c) El pedido de vista de las actuaciones produce la suspensión delplazo para recurrir durante el ténnino en que se conceda la vista. La suspensión es automática y se justifica en orden a que enla práctica administrativa argentina suele ser corriente el dictado de actos sin vista previa al particular afectado en sus derechos subjetivos o intereses legítimos.l5 d) También produce la suspensión de los plazos previstos por el arto 25 de la LNPA para interponer la demanda en sede judicial. e) La obtención de la vista implica la notificación de los actos administrativos obrantes en las actuaciones, pero en modo alguno su consentimiento. El citado arto 38 del RLNPA establece también las restricciones al otorgamiento de la vista: "[ ... ] con excepción de aquellas actuaciones, diligencias, informes o dictámenes que, a pedido del órgano competente y previo asesoramiento del serviciojurídico correspondiente, fueren declarados reservados o secretos mediante decisión fundada del respectivo subsecretario del Ministerio o del titular del ente descentralizado de que se trate". Debemos destacar que las restricciones a la posibilidad de vista de las actuaciones deben ser valoradas con criterio restrictivo y debidamentejustificado, entendiéndose en principio como reservados sólo aquellos temas que establece la normativa en vigencia y que se refieren a operativos militares y/o fuerzas de seguridad, adquisición, fabricación o venta de material bélico, estructuras orgánicas de los servicios de inteligencia, etc. (decreto 1666178).

VI. NOTIFICACIÓN y

PUBLICACIÓN

El sistema de publicidad de los diversos actos que emite laAdministración Pública difiere según se trate de actos administrativos (de alcance individual), de reglamentos (de alcance general) o de actos internos o interorgánicos. 16 Mientras los dos primeros 15

CASSAGNE, Juan Carlos, Derecho administrativo,

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CASSAGNE, Juan Carlos, Derecho

pág. 563. administrativo, pág. 569.


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poseen un régimen formal, el acto interorgánico, destinado a producir efectos en principio y directamente sobre otros órganos de la Administración se caracteriza por la prevalecencia de la libertad formal en materia de publicidad (art. 104, RLNPA). El art.11 de la LNPA expresamente dispone que "Para que el acto administrativo de alcance particular adquiera eficacia debe ser objeto de notificación al interesado, y el de alcance general, de publicación [... ]".

Notificación del acto administrativo de alcance individual El acto administrativo requiere para su perfección que el mismo sea notificado al particular y la reglamentación de la ley establece expresamente cuáles actos deben ser notificados: a) Los actos administrativos de alcance individual que tengan carácter definitivo y los que, sin serlo, obsten a la prosecución de los trámites; b) los que resuelvan un incidente planteado o en alguna medida afecten intereses legítimos o derechos subjetivos; c) los que decidan emplazamientos, citaciones, vistas o traslados; d) los que se dicten con motivo o en ocasión de la prueba y los que dispongan de oficio la agregación de actuaciones, y e) todos los demás que la autoridad así dispusiere, teniendo en cuenta su naturaleza e importancia. En cuanto a la forma de las notificaciones pueden llevarse a cabo por cualquier medio que dé certeza de la fecha de recepción del instrumento en que se recibió la notificación y, en su caso, el contenido del sobre cerrado, si éste se empleare. En el procedimiento administrativo nacional podrá realizarse: a) Por acceso directo de la parte interesada (apoderado o representante legal) al expediente, debiéndose en tal caso dejarse constancia expresa previajustificación de la identidad de la persona que se notifica, pudiendo exigir se le entregue una copia certificada del acto (art. 41, inc. a, RLNPA).

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b) Por presentación espontánea de la parte interesada (su apoderado o representante legal) de la cual resulte hallarse en conocimiento fehaciente del acto respectivo (art. 41, inc. b, RLNPA). c) Por cédula diligenciada en forma similar a lo previsto por los arts. 140y 141 del Código Procesal Civil y Comercial de la N ación (art. 41, inc. c, RLNPA). d) Por telegrama con aviso de entrega (art. 41, inc. d, RLNPAl. e) Por oficio impuesto como certificado expreso con aviso de recepción, debiendo la carta y documentos anexos ser exhibidos al agente postal antes de su despacho, quien los sellarájunto con las copias que se agregarán al expediente (art. 41, inc. e, RLNPA). f) Por carta documento Cart. 41,inc.f,RLNPA). g) Por los medios que indique la autoridad postal a través dE sus permisionarios, conforme a las reglamentaciones que emita (art. 41,inc. g, RLNPA). En este sentido seha admitidolanotificación por e-mail y por fax. h) Por edictos o por radiodifusión, siempre que laAdministraciónignore el domicilio del administrado (art. 42, RLNPA). En todos los casos las notificaciones deberán contener el act.:: transcripto en forma íntegra, es decir sus fundamentos y part.e dispositiva, con excepción de las cédulas y oficios donde se perro.:te reemplazar la transcripción agregando copia autenticada de h resolución.

Publicación de los reglamentos El arto 103 de la reglamentación dispone que los actos admini ::;trativos de alcance general producirán efectos a partir de su Pl:.blicación oficial y desde el día en que en ellos se determine; si m designan tiempo, producirán efectos después de los ocho días, COILputados desde el siguiente al de su publicación oficial. Por su parte, el arto 104 establece que se exceptúan del artícul: anterior los reglamentos que se refieran a la estructura orgánic2 de la Administración y las órdenes, instrucciones o circulares iLternas, que entrarán en vigencia sin necesidad de aquella pubt-


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cación. Se trata en general de actos interorgánicos que, en principio' no producen efectos jurídicos respecto de terceros ajenos a la Administración, y para los cuales basta, para su exigibilidad, el conocimiento por los destinatarios. Tratándose de una norma de alcance general, los reglamentos participan de un régimen similar al de las leyes, por lo que deben publicarse en forma íntegra en el Boletín Oficial o en otro periódico oficial de amplia circulación, no siendo válidas las publicaciones en periódicos privados o en un boletín interno de la repartición cuando el acto está destinado a terceros. MARIENHOFF relaciona la publicidad de los actos con la presunción de conocimiento de la ley atribuida a los habitantes del país, "quedando satisfecho por esa vía, el precepto constitucional según el cual 'ningún habitante de la N ación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe' (art. 19, Consti tución Nacional)". En materia de notificaciones no se debe perder de vista que con ellas no se consagra un inútil formalismo sacramental, sino que se busca lograr que el particular tenga conocimiento cierto del acto y quede debidamente informado de las posibilidades de defensa de sus derechos e intereses, es decir, que no se produzca al administrado una situación de inferioridad o dificultad para el ejercicio de tales derechos. Es por ello nulo, de nulidad absoluta e insanable, según el arto 14 de la ley, el acto por el cual se sanciona a un particular por violación de una resolución publicada en el boletín informativo de la dependencia sancionadora, si aquella no fue publicada en el Boletín Oficial, pues la primera no posee el alcance de una publicación general que permita presumir el conocimiento de los actos por todos los habitantes del país. Se deriva, como consecuencia de la falta de notificación regular de los actos administrativos que éstos no produzcan efectos jurídicos, carezcan de ejecutividad, no corran los términos para recurrir contra ellos y puedan ser revocados en cualquier momento por la autoridad que los dictó o sus superiores sin incurrir en responsabilidad. 17 17

Cm-LillIRA, Julio Rodolfo, op. cit., pág. 226.

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Se discute en doctrina y jurisprudencia si la publicidad del acto se relaciona con su validez o su eficacia. N o hay duda de que el arto 11 de la LNPA se inclina por la segunda, como así también numerosa doctrina y jurisprudencia, de lo que deriva que la falta de notificación de un acto no anula su validez sino que sólo será ineficaz hasta su notificación.

VII. APERTURA A

PRUEBA

La prueba consiste en aquella actividad tendiente a acreditar la veracidad o inexactitud de los hechos que constituyen la causa objetiva de la resolución que se dicte en el procedimiento administrativo. lB Las leyes de procedimientos administrativos de la N ación y de las provincias regulan de una manera muy esquemática lo relativo a la prueba en el procedimiento administrativo, lo que hace necesario una doble concurrencia: a) se hace necesario recurrir a los principios fundamentales del procedimiento administrativo, y b) se impone la aplicación analógica de las normas que rigen el proceso judicial enlos casos no contemplados expresamente. Uno de los principios fundamentales es el de la oficialidad en la impulsión e instrucción de la prueba, según el cuallaAdministración tiene el deber legal de impulsar el procedimiento, hallándose a su cargo la realización de todas las diligencias y medidas que fueren viables para la averiguación de la verdad material, constituida básicamente por los hechos y actos que conformarán la causa del acto administrativo a dictarse. Lo expuesto no implica desplazar la intervención de los administrados en el procedimiento probatorio. Cuando el administrado expresamente solicita la apertura a prueba de las actuaciones, el así disponerlo constituye una obligación de la Administración, puesto que si el particular tiene derecho a ofrecer y producir prueba, la Administración tiene como contrapartida el deber de proveerla. 18

CASSAGNE, Juan Carlos,

Derecho administrativo, págs. 571 y 572.


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Luego que se ha procedido a la apertura del período de prueba dejan de aplicarse los principios generales que rigen la carga de la prueba del derecho procesal conforme a los cuales corresponde al actor o a quien alega la carga probatoria de acreditar los hechos que fundan su pretensión, pues en el procedimiento administrativo' la carga de la prueba corresponde a la Administración. Finalmente, cabe precisar que en ciertas ocasiones, la Admi nistración en lugar de disponer la apertura a prueba de las actuaciones, considera que no hay hechos controvertidos y declara la cuestión como de puro derecho. La declaración de puro derecho es improcedente no obstante si el administrado ha controvertido los hechos y solicitado la apertura a prueba, pudiendo aquella decisión recurrÍrse por afectar derechos subjetivos del impugnante. 19

VIII. MEDIOS DE PRUEBA En relación a la admisión de medios probatorios rige el principio de la amplitud de la prueba, "[ ... ] salvo los que fueren manifiestamente improcedentes, superfluos o meramente dilatorios" (art.46,RLNPA). De este modo, el derecho po sitivo reconoce la existencia de diversas medidas de prueba20:

A Informes y dictámenes producidos por la Administración Los informes y dictámenes de los órganos técnicos y de asesoramiento jurídico, enla medida en que configuran el o los antecedentes del acto, brindan al órgano que decide los elementos dejuicio imprescindibles para que la resolución a dictarse se encuentre provista de todas las garantías de legitimidad y oportunidad. ::; GoRDILLO, Agustín, op. cit., t. 3, pág. VI-12. Seguimos en este punto CASSAGNE, Juan Carlos, Derecho administrativo, págs. 573/577. ~:

.... 28

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Los informes y dictámenes pueden ser de requerimiento obligatorio o facultativo, con independencia de su fuerza vinculante y, en caso de omitirse los primeros, la decisión que se dicte adolecerá de nulidad absoluta ya que no se admite su saneamiento a posteriori del dictado del acto. La reglamentación nacional prescribe que los órganos administrativos, a quienes se les requiera un informe o dictamen, están obligados a prestar su colaboración permanente yrecíproca, fijando distintos plazos máximos para que se expidan, según tuvieran o no carácter técnico -20 o 10 días respectivamente- (arts. 14 y 48, RLNPA). En relación a sus efectos jurídicos los informes y dictámenes no tienen en principio carácter vinculante, salvo que una norma expresa así lo determine.

B. Informes de entidades privadas y públicas no estatales Al igual que en el proceso civil, son admisibles los informes pedidos a terceros y su valor probatorio habrá de depender de las circunstancias del caso (seriedad de la institución, razonabilidad del informe). La reglamentación vigente permite esta prueba de informes y surge de ella que si los órganos o personas no contestaren los informes que le hubiesen sido requeridos en el plazo prudencialmente fijado o en sus ampliaciones, no corresponderá insistir en la producción de la prueba: el procedimiento continúa a pesar de la no recepción del informe; pero de llegar el mismo posteriormente no cabe devolverlo o excluirlo: deberá ser tomado en cuenta sin retrotraer las etapas del procedimiento.

c. Prueba testimonial El Reglamento Nacional de Procedimientos Administrativos (art. 53) sienta algunas reglas en materia de prueba testimonial,


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declarando de aplicación analógica diversas normas del Código Procesal Civil y Comercial de la N ación. Así tenemos que: a) Las partes interesadas poseen el derecho de exigir que laAdministración tome declaración a los cinco (5) primeros testigos que se ofrezcan, siendo discrecional la admisión de los restantes propuestos. b) El proponente puede justificar la enfermedad de uno de los testigos que no ha comparecido a fin de no perder su testimonio. c) No pueden ser testigos los parientes por consanguinidad o afinidad en línea directa de las personas interesadas ni tampoco el cónyuge, no obstante que estuviera separado legalmente, salvo el caso de reconocimiento de firmas. d) Las partes pueden oponerse al ofrecimiento del testigo cuya declaraciónjuzgareninadmisible o improcedente. e) Las preguntas no contendrán más de un hecho, deben ser claras y concretas, no deben ser concebidas en términos afirmativos, o sugiriendo la respuesta al testigo ni de manera ofensivas. Tampoco pueden contener referencias de carácter técnico, salvo que estén dirigidas a personas especializadas. f) Los testigos pueden ser careados cuando sus declaraciones fueren contradictorias entre ellos y las partes o sólo entre ellos. g) Las partes pueden alegar o probar la idoneidad de los testigos propuestos lo que apreciará el instructor conforme a las reglas de la sana crítica. Si bien se les puede tomar juramento de decir verdad, las consecuencias de una declaración falsa en sede administrativa no configura delito de falso testimonio por no ser aplicable el arto 448 del Código Procesal. Ello implica una grave disminución del valor probatorio de las declaraciones testimoniales de cargo siendo así de mayor importancia otras pruebas como la instrumental o la informativa. 21

:: GoRDILLO,

Agustín, op. cit., t. 4, pág. VII-24.

-, 30

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D. Prueba confesional y documental Si bien el Reglamento en su arto 53 no admite la prueba confesional tanto del particular como de un órgano de laAdministración. admite la posibilidad de que se produzca la confesión voluntaria. En relación a la prueba documental el principio es que los interesados pueden presentar cualquier tipo de documentos, ya fuere:c. públicos o privados, emitidos en nuestro país o en el extranjero. S: los documentos estuvieren redactados en idioma extranjero, deberi. pedirse su traducción por profesional matriculado (art. 28, RLNPA . No será necesario adjuntar los documentos originales o testimonios expedidos por escribanos o autoridades judiciales o administrativas competentes, pudiendo presentarse los originales para 81: cotej o y certificación por la autoridad administrativa, dej ándose copia en el expediente (art. 27, RLNPA).

E. Prueba pericial El arto 54 del RLNPA establece que los administrados puede:::. proponer a su costa peritos a fin de indagar sobre el conocimiento o apreciación de algún hecho que requiera conocimientos técnicos, artísticos o prácticos especializados. En cambio la Adm:.nistración deberá abstenerse de designar peritos de su partE excepto que ello fuere necesario para la debida sustanciación dE: procedimiento. Si bien en relación a esta prueba el RLNPA prevé un proced:.miento reglado y formal parala designación, presentación del CU~ tionario, aceptación del cargo y término para producir el infOllI::: (arts. 55, 56y 57, RLNPA), debe prevalecer el principio delinfo::-malismo y admitirse en consecuencia, la posibilidad de que el po:rito realice la diligencia y presente su dictamen en el expedier.:-:, sin otro trámite, aun cuando no hubiera sido designado. En cuanto al objeto de la prueba pericial, el principio es el :ic: amplitud y flexibilidad probatorias en tanto la actividad admir.:...,,trativa está orientada a la búsqueda de la verdad material.


IX. PRODUCCIÓN y

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VALORACIÓN DE LA PRUEBA

Entendemos que la prueba debe ser admitida por los funcionarios que intervienen en la tramitación del expediente administrativo. Así en el caso del sumario administrativo, si se ha designado un instructor que maneje directamente el procedimiento, en virtud del principio de inmediación procesal, será a él a quien corresponde adoptar las medidas sobre admisión o rechazo de las pruebas propuestas. En ausencia de funcionario designado al efecto y para asegurar el principio de informalismo en el procedimiento y evitar dilaciones, serán encargados de recibir la prueba aquellos funcionarios de la repartición donde se tramitare el expediente. 22 El mismo funcionario que admite una prueba debe determinar su modo de producción, esto es, lugar, tiempo y forma en que la diligencia probatoria habrá de practicarse: citación de los testigos con indicación del día, lugar y hora de las audiencias, requerimientos de los informes del caso a las oficinas públicas o privadas, envío de interrogatorios a los funcionarios que pueden contestar por escrito, designación de peritos, etcétera. La producción material de la prueba debe realizarse siempre con el control del interesado, ya sea de su propia prueba o la de la Administración o de terceros, por lo cual deberá éste ser notificado de las diligencias a practicar. Puede también producirse privadamente la prueba y luego aportarla al expediente sin perjuicio del derecho que le asiste a la Administración de verificar la prueba producida y en su caso mandarla a producir nuevamente con su participación y control. En general la producción privada de la prueba tiende a simplificar el procedimiento, evitando a la Administración más complicadas diligencias de prueba, si es que las así producidas le satisfacen; si ello no ocurre le queda siempre la posibilidad de disponer la producción formalizada de aquellas pruebas cuya producción privada le provoque interrogantes. Las que no, se mantendrán en el expediente y se apreciarán en la decisión. ~

C-}p..::m.LO, Agustín, op. cit., t. 4, págs. VII-lO y ss.

e

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GRACIELA MONTES!

Otra variante enla producción de la prueba surge del arto 51 de:. RLNPA23 referido a la posibilidad de delegar la producción de la prueba en agentes públicos de la misma repartición si los hay eL el domicilio del testigo o de otra repartición nacional, provincial e municipal. También se aplica este principio de delegación en case de pruebas que deban producirse fuera de la sede del organismo donde se tramita el expediente (pericias, inspecciones, etc.), siempre con el control del particular. La apertura a prueba es una obligación de la Administracióc: cuando el particular lo requiere, pero tanto la Administración com: el administrado podrán producir pruebas en el expediente sin qUé se encuentre formalmente abierto a prueba. Así también consideramos que nada obsta a que tanto laAdministración como el administrado produzcan pruebas luego de terminado su periodo probatorio: en este caso no debe estarse a las leyes formales del reglamento y se merituarán según las circUlli-tancias del caso. También puede hacerse valer en sede administrativa la prueba producidajudicialmente, incluso aunque hubiere mediado i:r::.competencia del Juzgado y se hubiera declarado la nulidad de l~ actuaciones. Como venimos afirmando, el particular tiene derecho aefectUE: el control de toda la producción de la prueba, salvo norma exprEsa que disponga el secreto de parte de ella (como ocurre en los s'.:.marios administrativos) y siempre que tal restricciónsearazonabk pues de lo contrario sería inconstitucional. La CSJN ha destacad: el principio del adecuado control previo de la producción de la prueba por el particular, señalando que si éste "no ha tenido OpOrtUEdad de [. .. ] controlar (la prueba) producida", como ocurre si se le ~ vista recién después de que la Administración haya producido~.:. 23 Se refiere al caso de testigos que no residan en el lugar de asien:: del organismo ante el cual se tramite y que debe decidir la cuestié=. estableciendo que "[... ] se lo podrá interrogar en alguna oficina púb:':ca ubicada en el lugar de residencia del propuesto por el agente a qui~:: se delegue la tarea".


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propia prueba, hay violación de la garantía de defensa. 24 También el reglamento nacional recepta este principio al indicar que toda producción de prueba se hará con notificación de la audiencia o acto procesal de que se trata, con una anticipación no menor de cinco días. 25 Como corolario del derecho de los administrados de producir y controlar la prueba, encontramos finalmente su necesaria partici pación a los efectos de alegar sobre el mérito de la prueba producida. El alegato es una parte esencial del derecho de defensa y el arto 60 del RLNPA establece que una vez producida la prueba o sustanciadas las actuaciones, la Administración debe dar traslado al particular por diez días 26 para que ejerza el derecho constitucional y legal de presentar alegato, pudiendo disponer la producción de nueva prueba en los siguientes casos: a) para mej or proveer, y b) si ocurriere o llegare a su conocimiento un hecho nuevo. El RLNPA también prescribe una suerte de preclusióndel plazo para presentar el alegato, al disponer que vencido el mismo si no se presentaren los escritos correspondientes se dará por decaído el derecho dejado de usar. Tal norma debe reputarse no escrita en atención a la primacía del principio del informalismo y a lo prescripto en el propio reglamento, al contemplar la posibilidad de ampliar la fundamentación de los recursos. 27 Finalmente resta abordar la valoración de la prueba enla que la Administración no está sometida a reglas prefIjadas, lo que no implica que su apreciación pueda ser totalmente discrecional ni menos aún irrevisible y los superiores jerárquicos y jueces están facultados para controlar la apreciación efectuada acerca de los hechos, como elemento de la legitimidad del acto, y a revocar o anularlos si reputan errónea aquélla. La apreciación administrativa de los hechos debe a todo evento ser razonable, no pudiéndose

:.; CSJN, Fallos 247:724, 726. :..: Art. 47 in fine del RLNPA. :~ Cinco (5) días según la LPA de Córdoba. : - Art. 77, segunda parte, del RLNPA.

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desconocer arbitrariamente las pruebas aportadas al expediente. Cabe destacar que el RLNPA en su arto 62 remite al arto 386 del CPCN respecto ala valoración de la prueba, mientras que el arto 50 de la LPA de Córdoba refiere a "razonable criterio de libre convicción" en la valoración. En suma, entendemos que la prueba en sede administrativa debe valorarse conforme a los mismos principios y reglas que en sedejudicial. Para finalizar, debe recordarse que en caso de duda debe estarse siempre a favor del administrado.

X. Los PLAZOS EN EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO En el procedimiento administrativo es indudable la importancia que tiene el tiempo, generador y extintivo de situaciones jurídicas, en cuanto constituye la base para determinar el cómputo de los plazos que obligatoriamente deben observar el administrado y la Administración en las distintas fases o etapas procedimentales. 28 La obligatoriedad significa el deber de cumplir los plazos del procedimiento y la facultad de exigir su cumplimiento, pero no debe ser confundida con la "perentoriedad" ni con la "improrrogabilidad". La perentoriedad supone la caducidad o decaimiento del derecho dej ado de usar y se produce por el mero transcurso del tiempo sin necesidad de declaración judicial. La improrrogabilidad alude a la imposibilidad de extender o ampliar los plazos procesales. En el sistema procesal administrativo, si bien tenemos el principio de la obligatoriedad de los plazos también tenemos los de prorrogabilidad o ampliación de los plazos (art. 1°, inc. e, apartado 5, LNPA) dentro del cual podemos citar como ejemplo el derecho que poseen los interesados de ampliar o mejorar los fundamentos de los recursos interpuestos en cualquier momento, antes de la

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Art. 1°, inc. e, apartado 1, de la LNPA.

• LOS RECURSOS ADMINISTRATNOS

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resolución29 yde no perentoriedad de los plazos, salvo el único caso de excepción que es el referido a la interposición de recursos administrativos(art.l°,inc.e,apartad06,LNPA).

Prórroga o ampliación de los plazos Al consagrar la facultad de prorrogar o ampliar los plazos procesales de oficio o a pedido de parte, la ley de procedimientos administrativos acoge el principio de la prorrogabilidad de los plazos, lo que debe disponer la Administración Pública "antes del vencimiento del plazo, mediante decisión fundada y siempre que no resultaren perjudicados derechos de terceros". 30 Ahora bien, algunos autores 31 sostienen que siendo potestativo de la Administración el otorgamiento o no del término ampliatorio, nada impide que se conceda la ampliación del plazo con posterioridad a su vencimiento, supuesto no prohibido por el ordenamiento jurídico administrativo ni tampoco contemplado en la norma. Una vez concedida la prórroga, ésta se computa a partir de la notificación del acto que la concede.

Caracteres particulares de los plazos32 a) Plazo para acudir a la instanciajudicial: el arto 25 de la LNPA establece el plazo perentorio para acudir a lajusticia en noventa (90) días hábiles judiciales, o sea que se trata de un plazo procesal ajeno al trámite ante la administración pública. Dado que este plazo puede ser suspendido por la interposición en término de re-

Art. 77, segunda parte, del RLNPA. Art. 1°, ine. e, apartado 5, de la ley 19.549. 31 CASSAGNE, Juan Carlos ,Derecho administrativo, pág. 553; GORDILLO, Agustín,op. cit., t. 4, pág. VIII-lO. 32 GORDILLO, Agustín, op. cit., t. 4, págs. VIII-ll y ss. 29

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cursos administrativos procedentes, o por el pedido de vista de las actuaciones, pensamos que no es un plazo de caducidad. b) Recurso presentado fuera de término: en lo que hace al plazo para interponer recursos administrativos, pareciera ser perentorio pero prorrogable según surge del apartado 5 delinco e; no obstante es un término que se suspende de pleno derecho ante el pedido de vista de las actuaciones. Incluso si ha transcurrido el plazo con su prórroga por suspensión automática o dispuesta por laAdministración, todavía puede el particular interponer la denuncia de ilegitimidad. En definitiva no debemos hablar de plazos perentorios en materia de interposición de recursos desde que laAdministración está facultada para dar por decaído el derecho o no, pero no se puede hablar de pérdida automática. c) Caducidad de la instancia administrativa: en este punto, la Administración tiene la facultad pero no el deber de declararla ante la inactividad del particular que paralice por su culpa el procedimiento. Ahora bien, en caso de declararse la caducidad el particular no pierde ninguno de los derechos y pruebas en las actuaciones producidas y el plazo que hubiera existido antes empieza a contarse de nuevo. Por tanto, tampoco se puede hablar de perentoriedad. d) Derecho a presentar alegatos: tampoco estamos frente a un plazo perentorio, puesto que si bien el arto 60 in fine del RLNPA dispone que puede darse por decaído este derecho si no se presentan los alegatos dentro de los diez (10) días, el arto 77 faculta al particular a ampliar fundamentos en cualquier tiempo hasta el momento de dictarse resolución. Finalmente podemos concluir que el transcurso de los plazos: a)permitealaAdministracióncontinuarconelprocedimiento;b) impide en principio retrotraer etapas ya cumplidas; c) no hace perder a los particulares sus derechos, salvo los casos en que especial y expresamente se disponga fundadamente lo contrario, como es ahora el caso de la impugnación administrativa para agotar la vía y acudir a lajusticia; d) no impide su prórroga incluso retroactiva, y e)tampoco puede ser esgrimido para impedir el cuestionamiento de la eventual ilegitimidad de los actos de la Administración.


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Cómputo de los plazos Otra de las características esenciales de los plazos administrativos es que son irretroactivos, lo que implica que empiezan a correr desde el primer día hábil siguiente al de su notificación y no antes. 33 Ahora bien, antes de la sanción de la ley de procedimientos administrativos los términos se computaban por días corridos según la regla establecida por el Código Civil. Con la sanción de la ley 19.549 tal situación ha variado, prescribiendo el arto 1°, inc. e, apartado 2, que los plazos se deben contar "por días hábiles administrativos salvo disposición legal en contrario o habilitación resuelta de oficio o a petición de partes". Se entiende por días hábiles administrativos aquellos días en que trabaj a la Administración Pública: las ferias judiciales (enero y julio) son hábiles para la Administración y por lo tanto los términos siguen corriendo; a la inversa, puede haber días de asueto administrativo que no lo hayan sido al mismo tiempo en lajusticia. En relación a los plazos referidos a semanas, meses, años se deberá tener en cuenta el tiempo natural de los mismos aplicando el criterio del Código Civil (art. 25).

Cómputo de los términos Volviendo al cómputo del plazo, éste se realiza desde el primer día hábil siguiente al de la notificación cuando se trata de actos administrativos de alcance particular, mientras que los reglamentos (de alcance general) si no está fij ado en él desde cuando comienza su vigencia, será obligatorio después de los ocho días siguientes al de su publicación oficial. Debemos distinguir: a) escritos presentados en las oficinas administrativas: se deberá tener en cuenta el sello fechador, a falta de éste deberá estarse a la fecha indicada en el recurso, y si éste no la tuviera se tendrá por presentado en término por el principio o,;

Art. P, inc. e, apartado 3, de la LNPA.

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mencionado que en caso de duda debe estarse a favor del administrado; b) en el caso de escritos presentados por carta o telegrama, se tendrá como fecha de presentación la de la fecha de emisión y no de recepción. Se considera en término la presentación hecha hasta la medianoche del último día; c) es válida también la presentación hecha ante escribano público en cuyo caso se tomará como fecha la que surja del acta notarial. El vencimiento de los plazos opera cuando finaliza el último día hábil del término fijado en cada etapa del procedimiento. Sin embargo, a través de un fallo dictado en el caso ''Fundación Universidad Belgrano"34la Corte Suprema de Justicia de la N ación sostuvo que frente al formalismo moderado resultaba incongruente negaren él lo que está permitido en el ámbito de lajusticia, llevándose a cabo asíla aplicación supletoria de la norma del arto 124 del CPCN. El criterio sustentado por la Corte era válido no sólo respecto de los recursos contra actos administrativos que tramitaran en la justicia sino que era extensible a todo el procedimiento administrativo. Finalmente, el decreto 1883/91 modificó el arto 25 del RLNPA admitiendo expresamente la posibilidad de presentar escritos en las dos primeras horas hábiles administrativas.

XI.

INTERRUPCIÓN, SUSPENSIÓN Y REMISIÓN DE LOS PLAZOS PROCESALES

La "suspensión" consiste en la detención del tiempo útil para prescribir por causas concomitantes o sobrevinientes al nacimientc, de la acción en curso de prescripción. Mientras actúa la causa que opera la suspensión, el lapso que transcurre es inútil para prescribir, pero en cuanto dicha causa cesa de obrar, el curso de la prescripción se reanuda, sumándose al período transcurrido con anterioridad a la suspensión. 34

ED, edición del 01/12/1978, pág. 2, considerando 8°, citado por C-\..,,Juan Carlos, Derecho administrativo, pág. 551.

SAGNE,

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En cambio, la "interrupción" consiste en la inutilización del lapso transcurrido hasta ese momento. Consiguientemente, acaecido un hecho interruptivo de la prescripción, se requerirá el transcurso de un nuevo período completo, sin poder acumular el tiempo anterior. De lo expuesto resulta la diferencia que separa la interrupción de la suspensión. Mientras ésta mantiene la eficacia de la prescripción pendiente, si bien detenida en su curso, la interrupción produce un efecto más intenso, borrando por completo el tiempo transcurrido. 35 En la remisión el término se reinicia o vuelve a nacer a partir de determinado momento teniéndose por no operado el transcurso que pudiera haber existido anteriormente del plazo. Suspensión e interrupción de plazos por actuaciones administrativas La tramitación de actuaciones administrativas no originadas en la interposición de recursos administrativos y que encuadren directa o subsidiariamente en el marco de la LNPA, debe producir, a nuestro juicio, de acuerdo con lo dispuesto por el arto 1°, inc. e, apartado 9, de la LNPA, la suspensión de los plazos legales y reglamentarios, incluso los relativos a la prescripción. y ese efecto se debe generar aun cuando la gestión administrativa padezca de los mismos vicios que la ley considera irrelevantes para obstar el efecto interruptivo de los recursos (presentación mal calificada, con defectos formales insustanciales o deducida ante órgano incompetente por error excusable) o bien sea innecesaria y siempre que ella no resulte ostensiblemente im procedente. Si el particular tiene pues el derecho de peticionar y la Administración el deber de resolver, ¿por qué entonces, el ejercicio no

'.= CmLWIRA,

Julio Rodolfo, op. cit., t. 1, pág. 95.

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irrazonable de ese derecho no habrá de generar el efecto suspensivo previsto por la norma? No obstante, de lajurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la N ación se desprende no sólo que las gestiones administrativas innecesarias "no obstan el curso de la prescripción", ni la interrumpen, sino incluso, que aun cuando se trate de actuaciones quedebenprecederalademandajudicial,ellastampocointerrumpen ni suspenden la prescripción. 36 También el alto tribunal ha dicho que si las presentaciones administrativas fueron efectuadas ante un organismo incompetente para pronunciarse sobre una determinada cuestión, el efecto suspensivo de los plazos legales y reglamentarios, inclusive los relativos a la prescripción no se produce, pues para ello es menester la intervención del órgano competente. 37 Sostuvo asimismo que el reclamo administrativo previo a la demandajudicial carece de efecto interruptivo o suspensivo de la prescripción cuando lo requerido ala autoridad administrativa no guarda coherencia con lo pretendido en sede judicial. 38 En relación a las reclamaciones administrativas innecesarias se ha decidido que la interposición de un reclamo administrativo ante el órgano competente, aun cuando aquél fuese innecesario por aplicación del arto 32 de la ley, pero no inoficioso por ser una articulación posible del administrado no prohibida por el ordenamiento procedimental, produce la suspensión de los plazos legales y reglamentarios, inclusive los relativos ala prescripción, razón por la cual en tanto las actuaciones administrativas -practicadas con inter-

CSJN, "Mc Kee del Plata S.A.", Fallos 323:3351; "Díaz, José e N ación Argentina", Fallos 307: 187; "Buenos Aires, Provincia de el Dirección General de Fabricaciones Militares", Fallos 316:439; "YPF e Provincia de Buenos Aires", Fallos 293:427; citados por COMADIRA, J ulic Rodoldo,op. cit., t. 1, pág. 96. 37 CSJN, "Compañía Azucarera Concepción", Fallos 322:496, citado po=COMADIRA, Julio R., op. cit., pág. 97. 38 CSJN, "Waiter Carlos", Fallos 320:2289. 36


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vención de autoridad competente-continúen, el plazo de la prescripción sigue suspendido. 39

Interrupción de plazos por la interposición de recursos La interrupción de un término se produce por la interposición de un recurso, aunque éste contenga defectos formales o haya sido mal calificado, o sea deducido ante órgano incompetente por error excusable (art.10, inc. e, apartado 7, LNPA). Esta última disposición se relaciona no sólo con el principio del informalismo a favor del administrado, sino también con las normas que imponen a la Administración la obligación, en general, de intimar al particular a subsanar los defectos de sus presentaciones a fin de darles trámite (art.10, inc. c, LNPA, y arts. 5°, inc. d, y 77, último párrafo, RLNPA).40 Queda entonces perfectamente diferenciado, por un lado, el efecto del pedido de vista y de su concesión, consistente en la "suspensión" de los plazos procesales para recurrir administrativamente ypor el otro, el de la interposición del recurso administrativo, que "interrumpe" los plazos del procedimiento.

Remisión de los plazos procesales Conforme al arto 1°, inc. e, apartado 9, de la LNPA, las actuaciones practicadas con intervención del órgano administrativo competente producen la suspensión de los plazos legales y reglamentarios' inclusive los relativos a la prescripción, "los que se reiniciarán a partir de la fecha en que quedare firme el auto declarativo de caducidad".

CNCAF, Sala IV, "Gallardo", 17/11/1998, citado por COMADIRA, Julio Rodolfo , op. cit., pág. 97. 40 COMADIRA, Julio Rodolfo, op. cit., pág. 99.

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En el plano administrativo se ha considerado que al expresar la ley que los plazos se "reiniciarán", lo que significa que se iniciarán de nuevo, deberá considerarse remitido ellapso o tiempo transcurrido antes de la iniciación de las actuaciones. Como se advierte no se trataría de suspensión ni de interrupción. 41

XII.

CADUCIDAD DE LAS ACTUACIONES ADMINISTRATIVAS

El procedimiento administrativo puede terminar en forma normalo anormal. En forma normal, por acto administrativo expreso que resuelve la cuestión que determinó la existencia y desenvolvimiento del procedimiento. Las formas determinación que no respondan a esetemperamento serán anormales o irregulares, entre ellas se halla la caducidad de los procedimientos. 42 La ley regula el instituto de la caducidad estableciendo como requisitos: a) paralización del procedimiento; b) por causa imputable al administrado, y c) por el lapso total de noventa (90) días, debiendo notificarle al administrado al vencimiento de los primeros sesenta (60) días que si su inactividad se mantiene por treinta (30) días más se declarará la caducidad de oficio, archivándose el expediente. Resultan exceptuados de la aplicación de este instituto los siguientes trámites: a) los relativos a previsión social; b) los que la Administración considerare que deben continuar por sus particulares circunstancias, y c) aquellos en que, también a juicio de la Administración, estuviere comprometido el interés público. Debe interpretarse este instituto de caducidad de las actuaciones armónicamente junto con el principio de "impulsión e instrucción de oficio": se confía a la Administración la potestad valorativa de acuerdo con los distintos grados de intereses públicos compro-

41 42

GORDILLO, Agustín, op. cit., t. 4, pág. VIII-28. Art. 10, inc. e, apartado 9, de la LNPA, Yarts. 63 y 65 del RLNPA.


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metidos, el manejo de los procedimientos que ante ella se sustancian. La caducidad no opera de pleno derecho sino que debe ser declarada de oficio. Ello implica el dictado de un acto administrativo expreso que así lo disponga -emanado del órgano competente para resolver la cuestión de fondo planteada en el expediente--que debe notificarse al interesado y es recurrible. La declaración de caducidad no impide al interesado ejercer sus pretensiones en un nuevo expediente en el que podrá hacer valer las pruebas ya producidas, no alterando los derechos sustanciales que permanecen incólumes sin perjuicio de lo que corresponda por imperio de la prescripción. Asimismo, las actuaciones practicadas con intervención del órgano competente producen la suspensión de todos los plazos legales y reglamentarios, incluso los relativos a la prescripción, todos los cuales se reinician a partir de la fecha en que quede firme el auto declarativo de la caducidad. Finalmente, la aplicación del instituto de la caducidad alaAdministración debe descartarse dentro del régimen de procedimientos nacional debiendo la Administración, luego de declararla, enviar las actuaciones a archivo. 43 En el ámbito de la leyde procedimientos administrativos de la provincia de Córdoba el instituto de caducidad del procedimiento estáprevistoenlosarts.113yss.Asemejanzadelaleynacionalse prevé la declaración de oficio de la caducidad frente a la paralización del trámite por el administrado por más de tres meses. En casos de trámites iniciados por la Administración el término de la perención será de seis meses.

XIII. EL SILENCIO ADMINISTRATIVO Y EL DEBER DE RESOLVER La contrapartida de la caducidad de las actuaciones por inactividad del particular, no es la caducidad de las actuaciones impu.;:3

COMADIRA,

Julio Rodolfo, op. cit., pág. 103.

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table a la Administración. El derecho establece que la inactividad administrativa es el "silencio administrativo" que es dar carácter decisorio a la falta de pronunciamiento de la Administración. Cuando la Administración realiza su actividad, procurando el interés general, debe hacerla con sumisión al bloque de legalidad, dirigida al cumplimiento de los fines públicos de la forma más eficaz. De ahí que la labor de la Administración no pueda ser ni ilegal ni ineficaz. Por ello, es deber de la Administración decidir en cada caso concreto. N o decidir o decidir fuera del plazo constituyen actos irregulares de la Administración que peIjudican al particulary atentan contra la eficacia de la actividad de aquélla. Como en el accionar diario, a veces, la Administración no resuelve, la legislación nacional y la mayoría de las locales han contemplado distintas soluciones ante la morosidad administrativa, porque. de lo contrario, la carga que grava a la Administración Pública de actuar y el derecho del particular a ese respecto vendrían a ser ciertamente ineficaces si los ordenamientos jurídicos no arbitrarar.. correlativamente los mecanismos correctivos. Si ante las situaci(~ nes de pasividad administrativa no se arbitraran remedios idón~ se configurarían situaciones de indefensión, toda vez que el partcular quedaría desprotegido frente a tal inactividad. Las distintas técnicas legislativas para paliar la pasividad acministrativa se puedengraficar de la siguiente manera44 ; 1) Silencio negativo: pretensiones que requieran un pronun~.:..:: miento expreso (art. 10, LNPA); supuestos en que es necesario ~_ reclamo administrativo previo (art. 31, modificado por ley25.3-±-.::: y supuestos de denegación tácita de los recursos admimstratiFt:: (arts. 87, 91y98, reglamentación ala LNPA). 2) Silencio positivo, en caso que una norma asílo disponga (E..:"" 10,LNPA).

44 HUTCHINSON, Tomás, "La inactividad de la Administración y su:'!: trol", en Control de la Administración Pública, jornadas organiz¿:...: por la Universidad Austral- Facultad de Derecho, Ediciones RAP. ::.As., 2003, pág. 161.


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3) Amparopormora(art.28,LNPA). 4) Queja(art. 71,RLNPA). Todas estas técnicas tienen en común la pasividad administrativay son todas necesarias, como lo veremos en detalle a continuación. A. El silencio negativo La doctrina se mantiene unánime en cuanto a la naturaleza y operatividad del silencio negativo. "El silencio es una denegación presunta, una presunción legal y no un acto tácito o declaración de vol untad administrativa; está montado en beneficio del particular y como una facultad suya, al cual, por consiguiente, corresponde la opción, que expresamente se define, de impugnar el silencio o de esperar resolución expresa (se entiende que para impugnar luego ésta, si le conviene hacerlo), por cuanto lo que el silencio no es, en todo caso, es una manera de pronunciarse de la Administración, a la cual se le recuerda su estricta obligación de resolver y de hacerlo fundadamente". 45 El silencio administrativo, como principio, no se produce automáticamente sino cuando el particular lo determine; no opera ope legis, sino por voluntad del interesado. Ello encuentra excepción en el reclamo administrativo previo en el orden nacional a partir de la ley 25.344, supuesto éste en el que ante la omisión de la Administración de resolver se configura el silencio aun contra la voluntad del particular, quien no puede seguir esperando a que aquélla cumpla con la obligación de resolver, quien debe actuar como si en realidad el acto negatorio se hubiere cumplido. Podemos a continuación señalar los requisitos generales para que se configure el silencio negativ0 46 : ~5 GARcíA DE ENTERRiA, Eduardo, citado por HUTCHINSON, Tomás, "La inactividad de la Administración y su control", op. cit., pág. 182. "'" HUTCHINSON, Tomás, "La inactividad de la Administración y su con!Tol", op. cit., pág. 184.

aSi'

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a) Demora de laAdministración porel transcurso del plazü_:c -::

resolver. En el silencio con efecto negatorio es procedimenta1n::e--:enecesario que, transcurrido el plazo legal que tenía para reso~-;-::: la petición del particular, como mero presupuesto temporal, se c:cmine previamente alaAdministración para que, expresamer::¿ " en un sentido u otro, se pronuncie dentro de un plazo determ:..=..=.do. De no cumplir la obligación legalmente impuesta, incurrir-¿ '2:. mora. b) Denuncia de la demora administrativa, exteriorizada po ~ ",.:: interposición del escrito de pronto despacho. Para que se produ.:-::.:: la mora administrativa es necesario que transcurra un deter= .nado plazo en que tal inactividad persista, tras el cual, fehacictemente, el interesado haya hecho ver a la Administración sUÍL~ gularidad, es decir, al solicitar -pronto despacho- que produz.::.=. la debida resolución. c) No siempre hace falta la denuncia de demora administra:-:va. En algunos casos, como en el sistema recursivo nacional, ve::.cido el plazo que tiene la Administración para resolver, el interesado puede optar por la vía del silencio denegatorio sin necesida¿ que peticione pronto despacho. d) La decisión del interesado de optar por el silencio. Lo hace e~ particular prefiriendo continuar el correspondiente trámite ad.rri.nistrativo o judicial, a esperar que la Administración resuelva. Los principales casos de silencio expresamente legislados en e~ orden nacional son los siguientes47 : a) Pretensiones que requieran un pronunciamiento concreto4E : en este caso, transcurridos sesenta (60) mas hábiles, a menos que una norma expresa fije un plazo menor, el particular podrá, sin plazo, pedir pronto despacho. La subsistencia del silencio durante treinta (30) días hábiles administrativos más, a partir del pedido de pronto despacho, faculta al particular a considerar el silencio como acto denegatorio expreso y continuar con otros remedios administrativos y judiciales. 47 48

GORDILLO, Agustín, op. cit., t. 4, págs. VIII-35 y ss. Art. 10 de la LNPA.


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b) Reclamo administrativo previ049 : es un remedio que se otorga al particular orientado a lograr el restablecimiento de lajuridicidad en la Administración Pública cuando su orden ha sido vulnerado. El individuo puede interponer sin plazo este reclamo. De no existir pronunciamiento dentro de los noventa (90) días de presentado, el reclamante también sin plazo, requerirá pronto despacho. Si el silencio continúa durante otros cuarenta y cinco (45) días, ello permite al interesado considerar denegado su reclamo, pudiendo iniciar la demanda, la que deberá ser interpuesta en los plazos perentorios y bajo los efectos previstos en el arto 25 de la LNPA. Ya vimos que el Poder Ejecutivo, a requerimiento del organismo interviniente, por razones de complejidad o emergencia pública, podrá ampliarfundadamente estos plazos, se encuentren o no en curso, hasta un máximo de ciento veinte (120) Y sesenta (60) días respectivamente. c) Recurso de reconsideración50 : se puede considerar denegado tácitamente sin necesidad de pedir pronto despacho, a partir de treinta (30) días hábiles que se cuentan de tres maneras diferentes: si se abrió a prueba y se presentó alegato, desde la presentación de éste; si no presentó alegato, desde el vencimiento del plazo para hacerlo, y si no se abrió a prueba el recurso, el plazo de denegación tácita se computa desde la interposición del recurso de reconsideración. d) Recurso jerárquic05l : el plazo para la producción del silencio en el recurso jerárquico también es de treinta (30) días hábiles administrativos que se computan, en caso de haberse ofrecido prueba, del mismo modo que en el recurso de reconsideración. Pero en caso de no haberse abierto a prueba el recurso el plazo de denegatoria se computa no desde la interposición del recurso sino desde la recepción del expediente por la autoridad competente.

Arts. 30 y 31 de la LNPA. Arts. 86 y 87 del RLNPA. 51 Art. 91 del RLNPA. 49

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e) Recurso de alzada52: este recurso tiene el mismo plazo de denegación tácita que el recurso jerárquico.

B. El silencio positivo El silencio positivo tiende a proteger al interesado ante lainactividad formal de la Administración e incentiva a ésta a resolver de manera expresa si quiere evitar que lo pedido sea tácitamente aceptado. La configuración del silencio ante la inactividad de la Administración tiene por efecto la estimación de la petición deducida por el interesado. Su operatividad es excepcional y subordinada ala existencia de una normajurídica que concretamente le otorgue tal carácter. Se sostiene que puede acarrear graves perjuicios alaAdministración, pues bastará, en muchos casos, la negligencia del funcionario para que pretensiones tal vez desmesuradas sean estimadas. Asimismo, se ha sostenido que su práctica es dudosa ya que, producido el silencio con efecto positivo ¿cómo obligar a la Administración a que ejecute dicho acto presunto? N o obstante cabe reconocer que ofrecería una serie de ventajas en los supuestos de licencias, aprobaciones o autorizaciones.

c. El amparo por mora Finalmente, corresponde distinguir el instituto del silencio, principalmente regulado por el arto 10 de la LNPA del amparo por mora (art. 28, LNPA). Si bien ambos constituyen garantías para el particular, el primero posibilita el acceso al proceso aunque la Administración no haya dictado un acto expreso, el segundo "faculta para exigir judicialmente una decisión administrativa expresa", "uno posibilita huir del procedimiento administrativo, el otro, seguir en él hasta que concluya con una decisión fundada y expresa". 52

Art. 98 del RLNPA.

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El amparo por mora no es otra cosa que una ordenjudicial de pronto despacho de las actuaciones administrativas. Por medio de él se posibilita a quien sea parte en el procedimiento administrativo a acudir a la víajudicial a fin de que se emplace a la Administración a que cumpla con su cometido: decidir las cuestiones sometidas a su resolución en un plazo que le fije eljuez. La decisión final de éste no puede ser otra que "despache la Administración las actuaciones en forma expresa", no pudiendo esta última ampararse en el silencio pretendiendo que decidió el asunto en esa forma. En relación alos requisitos, trámite y demás cuestiones procesales atinentes al amparo por mora, se desarrollarán en el Capítulorespectivo.

D. Queja por defectos de tramitación e incumplimiento de plazos La queja es un reclamo administrativo que las partes interesadas en un procedimiento administrativo pueden interponer durante su curso o sustanciación con el objeto de lograr que se cumplan trámites omitidos o demorados o se realicen bienIos cumplidos defectuosamente. Como podemos ver, la inactividad de la Administración podrá también ser controlada a través de la queja, cuya tramitación será también materia de tratamiento en capítulos posteriores. Para concluir, podemos decir que la regulación legislativa y reglamentaria del silencio administrativo, constituye un positivo instrumento a favor de la defensa de los derechos subjetivos e intereses legítimos de los administrados, teniendo el mérito de aportar un sistema particular de soluciones a una problemática que, precisamente por su especificidad, requiere respuestas típicamente administrativas, con exclusión de interpretaciones analógicas. 53

53

COMADIRA,

Julio R., op. cit., t. 1, pág. 223.

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XIV. LA SUSPENSIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO

COMO

CONSECUENCIA DE LA INTERPOSICIÓN DE UN RECURSO ADMINISTRATIVO

Tanto para la Administración como para los administrados constituye un problema de gran trascendencia la cuestión relativa a determinar si los recursos que se promueven en sede administrativa acarrean en cada caso la suspensión del pertinente acto, o bien, si por el contrario, su promoción no suspende el cumplimiento del acto administrativo. En el plano teórico, este problema se vincula al reconocimiento de la ejecutoriedad como principio del acto administrativo, puesto que de aceptarse el mismo la regla sería la no suspensión de los efectos del acto a raíz de la interposición de un recurso. Desde otro punto de vista, si se aceptara la tesis que reconoce efectos suspensivos a los recursos deducidos en la órbita administrativa, es evidente que los administrados dispondrán de un instrumento sumamente eficaz para defensa de sus derechos pero también es cierto que se corre el riesgo de paralizar una actividad administrativa legítima, que por imperio de su propia naturaleza exige que se desarrolle sin intermitencias. 54 En nuestro país, parte de la doctrina apoyada en el principio de ejecutoriedad del acto administrativo, que consiste en la facultad atribuida por el ordenamiento jurídico a la Administración Pública para disponer la realización o cumplimiento del acto administrativo sin intervención judicial, acudiendo de ser necesario, a las medidas de ejecución a fin de llevarlo a cabo, no acepta que la interposición de un recurso en sede administrativa contra un acto

54 CASSAGNE, Juan Carlos, "La suspensión del acto administrativo como consecuencia de la interposición de un recurso en sede administrati-

va",ED,41-997.

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tenga por efecto suspender su ejecución o cumplimiento, salvo texto expreso que asílo autorice. 55 El arto 12 de la LNPA dispone que ''la fuerza ejecutoria" del acto administrativo impide que los recursos interpuestos por los administrados suspendan su ejecución y efectos, salvo que una norma expresa preceptúe lo contrario. En vista que esta ley se inspira en la doctrina que concibe a la ejecutoriedad como principio general caracterizante del acto administrativo, consagra como derivación lógica de él el efecto no suspensivo de la interposición de los recursos administrativos. En orden a lo expuesto, lajurisprudencia ha expresado que: a) al carecer los recursos de efectos suspensivos, es procedente por tanto la medida que se ej ecuta en base a los actos recurridos; b) al no estar previsto normativamente el carácter suspensivo de los recursos deducibles contra un acto de remoción, la Administración pudo, efectivamente, desplazar al agente del ejercicio de sus funciones en el acto de notificarlo; c) dado que los recursos no tienen efectos suspensivos, esta importante limitación debe ser compensada con el estricto cumplimiento de dos exigencias básicas: notificar correcta e inmediatamente los actos de gravamen, y resolver dentro de los plazos legales los recursos que contra ellos se deduzcan. Una cosa es que las impugnaciones no suspendan ointerrumpan el procedimiento y otra, muy distinta, es que los recursos no existan en dicho procedimiento; la intención del legislador no fue suprimirlos sino acotar los efectos de su interposición. 56 N o obstante, la LNPA autoriza a la Administración a suspender, de oficio o a petición de parte, la ejecución del acto por razones MARIENHOFF, Miguel S., Tratado de derecho administrativo, t. 11, Bs. As., 1966, pág. 381; DIEZ, Manuel Maria, Derecho administrativo, t. 11, 2a ed., Plus Ultra, Bs. As., 1976, pág. 276; CASSAGNE, Juan Carlos, "La suspensión del acto administrativo como consecuencia de la interposición de un recurso en sede administrativa", op. cit. 56 CNCAF, SalaN, "SapagRoque, Alicia", 01/07/1986; Sala 111, "Tul a Gómez, Mario", 11/05/1989; "Sociedad Industrial Como Ragor", 23/02/ 1993, citados por COMADIRA, Julio R., op. cit., t. 1, pág. 238. 55

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de interés público, para evitarle perjuicios graves al interesado o cuando se alegafundadamente una nulidad absoluta. En estos tres casos de posible suspensión la decisión administrativa parece facultativa -dice "podrá"-, regulación criticada, pues seha sostenido que silailegalidad es manifiesta, laAdministración no puede limitarse a la suspensión del acto, sino que debe revocarlo. Finalmente, cabe aclarar que sin la mediación de recursos administrativos o pedidos de suspensión, igualmente resulta posible ala Administración suspender los efectos por la vía oficiosa, cuando ello está requerido por el interés público comprometido en lajuridicidad, respetando el límite impuesto por el arto 17, segunda parte, de la LNPA. 57

57 Art. 17 de la LNPA: "El acto administrativo afectado de nulidad absoluta se considera irregular y debe ser revocado o sustituido por razones de ilegitimidad aun en sede administrativa. No obstante, si el acto estuviera firme y consentido y hubiere generado derechos subjetivos que se estén cumpliendo, sólo se podrá impedir su subsistencia y la de los efectos aún pendientes mediante dec1araciónjudicial de nulidad".


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ACTIVIDAD DE AUTOEVALUACIÓN

1) ¿Puede dar un concepto de lo que significa un recurso administrativo? 2) ¿Qué diferencias encuentra entre los recursos en el procedi:. miento administrativo y en el proceso judicial? 3) ¿Qué tipo de reclamaciones conoce? 4) Distinga entre el reclamo previo a la demanda judicial y el reclamo impropio. 5) Diferencie la mera denuncia administrativa con la denuncia por ilegitimidad. 6) ¿Qué requisitos debe contener un recurso administrativo y quiénes están legitimados para interponerlo? 7) ¿Cuáles son los actos recurribles en sede administrativa? 8) Comente cuales son los efectos que produce en sede administrativa la interposición de un recurso. 9) ¿Qué entiende por "pedido de vista de las actuaciones administrativas" y qué efectos produce? 10) Distinga los conceptos "notificación" y "publicidad" ya qué clase de actos se refiere cada uno de ellos? 11) ¿Qué formas de notificación conoce? 12) ¿La notificación o publicidad de los actos hace a la validez o a la eficacia del acto administrativo? 13) ¿A quién corresponde la carga de la prueba en el procedimiento administrativo? 14) Enumere los medios de prueba y exprese cuáles tienen más importancia fundamentando su conclusión. 15) Distinga lo que significa admisión, producción, control y valoración de la prueba en el procedimiento administrativo. 16) ¿Qué principios rigen en materia de plazos administrativos? 17) ¿Qué son los días hábiles administrativos? 18) ¿Cómo se computa el nacimiento y el vencimiento de un plazo administrativo? ¿Cuál es el plazo de gracia para presentar un escrito? 19) Distinga "suspensión, interrupción y remisión" de los plazos procesales.

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20 ) ¿Cuáles son los requisitos para que proceda la caducidad de la instancia administrativa? 21) ¿Qué trámites están exceptuados de la aplicación de este instituto? 22 ) ¿Qué remedios legales tiene el particular para paliar la inactividad de la Administración? 23) ¿Qué entiende por silencio administrativo Yqué significado tiene para la ley de procedimientos administrativos? 24) La interposición de un recurso en sede administrativa, ¿produce por síla suspensión de los efectos del acto? 25) ¿En qué hipótesis la Administración puede de oficio o a pedido de parte suspender los efectos de un acto?

Capítulo IX

LOSRECURSOSADNONITSTRATIVOS EN EL ORDEN PROVINCIAL

Por Ignacio M. Vélez Funes y Liliana N. Villafañe Sumario: 1. Recursos administrativos. Clases. n. Recurso de reconsideración. nI. Recurso jerárquico. IV. Recurso de alzada. V. Queja o recurso directo. VI. Recurso de revisión. VII. Aclaratoria. VIII. Efectos de los recursos administrativos. IX. Reclamo administrativo previo. X. Derechos reconocidos en la ley N° 8835. XI. Amparo por mora. XII. Relevancia del agotamiento de la vía administrativa. XIII. Hábeas data. XIV. Acceso al conocimiento de los actos del Estado (ley N 8803). XV. Regímenes recursivos especiales.

l.

RECURSOS ADMINISTRATIVOS. CLASES

La doctrina ha elaborado varias clasificaciones de los recursos administrativos teniendo en cuenta, por ejemplo, su finalidad, objeto, causa y clase. Sin embargo, la clasificación que se considera más útil desde el punto de vista teórico-práctico es la que distingue tres tipos de recursos: ordinarios, especiales y extraordinarios o excepcionales.

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IGNACIO M. VÉLEZ FUNES - LILIANA N. VILLAFAÑE

Héctor Jorge ESCOLA1 considera que ''los recursos ordinarios son aquellos que revisten un carácter genérico, es decir, que no han sido establecidos para situaciones determinadas, sino que pueden plantearse en todos los casos, excepto que exista una disposición que prevea, exclusivamente, un cierto tipo de recurso para un supuesto dado [... ]". En cambio, los recursos especiales, "son aquellos que sólo pueden plantearse enlos casos expresamente previstos por la ley, que es la que especifica, concretamente, cuál será el recurso admisible, pudiendo también prever su tramitación". El autor antes referido considera que los recursos extraordinarios o excepcionales "son aquellos que proceden en casos particulares, cuando no existe mérito ya para el planteamiento de los recursos ordinarios o especiales, principalmente por el hecho de haber quedado firme el acto administrativo observable [... ]". En este capítulo nos referiremos a los recursos ordinarios y extraordinarios previstos en la Ley de Procedimiento Administrativo de la Provincia de Córdoba N° 6658 (t.o. de la ley 5350 -B.O. del 24/11181), con las modificaciones incorporadas sucesivamente por las leyes 7204 (B.O. del 30/11184), 7598 (B.O. del 16/11/87), 7911 (B.O. del 20/07/90) y 8248 (B.O. del 15112/92), para todo el ámbito de actuación administrativa de la Administración central o descentralizada.

11. RECURSO DE RECONSIDERACIÓN El recurso de reconsideraciónes "la vía recursiva mediante lacua! se impugna un acto ante el mismo órgano emisor, con la pretensión de que lo revoque, sustituya o modifique por contrario imperio". 2

1 ESCOLA, Héctor J., Tratado general de procedimiento administrativo, Depalma, Bs. As., 1995, págs. 261 y 262. 2 ILDARRAZ, Benigno - ZARZA MENSAQUE, Alberto R. - VIALE, Claudio Martín, Derecho constitucional y administrativo, 2a ed. act., Eudecor, Córdoba, 2001, pág. 640.

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LOS RECURSOS ADMINISTRATIVOS EN EL ORDEN PROVINCIAL

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El acto administrativo definitivo, es decir aquel que resuelve el fondo de la cuestión, una vez notificado podrá ser cuestionado mediante el recurso de reconsideración. Respecto ala categoría de acto administrativo precedentemente referida, la Sala Contencioso Administrativa del Tribunal Superior de Justicia ha expresado: "El acto definitivo es el que resuelve el fondo de la cuestión; a diferencia de los actos interlocutorios o de trámite que sólo resuelven las medidas procedimentales. Excepcionalmente, los actos de trámite pueden asimilarse a los definitivos cuando impiden totalmente la tramitación de la cuestión que interesa al administrado -archivo, caducidad de instancia, etcétera-".3 Este medio impugnativo podrá ser planteado por la persona que alegue la afectación o lesión a los derechos subjetivos o intereses legítimos, argumentando que el acto administrativo adolece de vicios que lo invalidan. El recurso de reconsideración, en el orden provincial, es obligatorio para agotar la vía administrativa, aun cuando se pretenda cuestionar un acto administrativo dictado por la autoridad competente para decidir en última instancia, a diferencia del orden nacional en que es optativo su empleo por el interesado recurrente. Por ello, el Superior Tribunal de Justicia, a través de la Sala Contencioso Administrativa, expresó: "Los actos administrativos cuya anulación se pretende en esta sede, emanaron de la autoridad con facultad para decidir en última instancia. El actor, a los fines de agotar la vía administrativa, debió interponer recurso de reconsideración (arts. 77 y 87, ley 6658) [ ...j. 4 Según lo determina el arto 80 de laley 6658, este medio impugnativo deberá interponerse por escrito dentro del plazo de cinco días hábiles administrativos contados a partir de la notificación del acto que se impugne. Sentencia N° 148, del 13110/2000, en autos "Marcoletta, Juan Carlos el Provincia de Córdoba - plena jurisdicción", Foro de Córdoba, Suplemento de Derecho Administrativo y Constitucional, N° 3, pág. 118. 4 "García, Rubén José cl Provincia de Córdoba", 20/09/1984. 3

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IGNACIO M_ VÉLEZ FUNES - LILIANA N_ VILLAFAÑE

El recurso deberá plantearse por ante la misma autoridad que dictó el acto administrativo, por escrito y fundado, sin obligación de patrocinio letrado. Se deberá expresar el derecho subjetivo o interés legítimo que se considera vulnerado, el vicio que adolece, expresando las razones fácticas y jurídicas que lo fundamentan y la pretensión en términos claros y precisos. En el ámbito que nos ocupa, no se requiere el patrocinio letrado para la interposición del recurso, resultando criticable esta cuestión en virtud de su obligatoriedad para agotar la vía administrativa en otros recursos administrativos. Es decir, teniendo presente que el recurso de reconsideración es necesario para agotar la vía administrativa y que debe interponerse de manera fundada, debería exigirse el patrocinio letrado a los fines de salvaguardar el pleno ej ercicio del derecho de defensa. Por regla general, el recurso de reconsideración será resuelto por la misma autoridad de la que emanó el acto impugnado, sin sustanciación, es decir, sin que el procedimiento se abra a prueba, salvo cuando se tratare de la impugnación de decisiones definitivas dictadas de oficio por la administración. El acto administrativo que decide respecto al recurso de reconsideración podrá ser impugnado por medio del recurso jerárquico, si se trata de una organización centralizada, o del recurso de alzada, si se trata de una entidad autárquica. Amanera de conclusión, y teniendo como base las normas que regulan este medio impugnativo, es posible la formulación del siguiente esquema conceptual: - Objeto del recurso: es un acto administrativo definitivo o aquel que sin tener esta característica impide la prosecución del trámite. -Sujeto: tiene legitimación activa el titular de un derecho subjetivo o un interés legítimo. El mero o simple interés no legitima al recurrente para proponerlo como medio de impugnación de un acto administrativo. -Plazo de interposición: cinco días hábiles administrativos contados a partir de la notificación del acto administrativo.

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c LOS RECURSOS ADMINISTRATIVOS EN EL ORDEN PROVINCIAL

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-Plazo para resolver: treinta días hábiles administrativos (art. 67, inc. h). Vencido éste sin que la Administración se expida, yno más allá del término de tres meses, se deberá plantearpronto despacho, a partir del cual comienza a correr un nuevo plazo de veinte días hábiles administrativos para resolver; vencido el mismo, el administrado queda habilitado para continuar con la vía recursiva que por derecho corresponda. -Autoridad: se interpone y será resuelto por la misma autoridad que dictó el acto. -Forma: por escrito, fundadamente, sin exigencia del patrocinio letrado. - Trámite: por regla general, sin sustanciación. -Carácter: obligatorio para agotar la vía administrativa. -Normativa aplicable: arts. 70, 77, 80, 81y82 de la ley 6658 y sus modificaciones posteriores. La Sala Contencioso Administrativa del Tribunal Superior de Justicia, respecto al medio impugnativo analizado, ha expresado: "El recurso de reconsideración debe interponerse ante la autoridad de la que emanó el acto, procurando que dicha autoridad conozca inmediata y directamente la oposición del administrado. Ello por cuanto se trata de una exigencia formal esencial, en tanto la ley de procedimiento administrativo provincial ha reducido a la 'errónea designación' la enumeración de las formalidades excusables enel trámite de los recursos (art. 79, ley 6658)[.. .] Los recursos deben interpretarse según la intención del recurrente, máxime cuando la impugnación administrativa es interpuesta porel administrado sin patrocinio letrado, conforme la autorización legal que prevé el arto 77 in fine de la ley 6658 [. ..J'. 5 Respecto a los plazos establecidos por la ley para plantear los recursos administrativos, el Tribunal Superior de Justicia, Sala Contencioso Administrativo, expresó: "El principio delInformalismo no es aplicable al procedimiento recursivo cuya esencia es Sentencia N° 55, del 30/05/2001, en autos "Toranzo, Eduardo Antonio d Estado Provincial- Plena jurisdicción" ,Foro de Córdoba, Suplemento de Derecho Administrativo y Constitucional, N° 6, pág. 186. 5

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eminentemente formalista, salvo norma expresa o razonablemente implícita que lo autorice. Así, no resulta de aplicación tal principio cuando hubiere vencido el plazo que tiene el administrado para interponer un recurso, que no puede ser subsanado con posterioridad. Es que los plazos administrativos obligan por igual a la Administración Pública ya los interesados en el procedimiento (art. 63, LPA) Y el vencimiento de los plazos que en la ley 6658 se acuerdan a los administrados durante el procedimiento, hace decaer el derecho a efectuar las presentaciones del caso con posterioridad [. ..T'. 6

111. RECURSO JERÁRQUICO El "recurso jerárquico comporta un verdadero poder de revisión de legitimidad y de oportunidad llevado a cabo por el superior jerárquico del órgano administrativo que dictó el acto objeto de impugnación".7 Previo a la interposición del recurso jerárquico, debe necesariamente --en el orden provincial- plantearse el recurso de reconsideración obligatoriamente. Por ello, es factible que se produzcan diversas situaciones: a) Que la Administración acoj a el recurso de reconsideración planteado: en ese supuesto desaparece el agravio y por ende concluye la etapa recursiva. b) Que la Administración rechace expresamente el recurso de reconsideración: en esta hipótesis el interesado cuenta con el plazo de diez días hábiles administrativos a partir de la notificación, para plantear el recurso jerárquico por ante la misma autoridad de la que emanó el acto y quien deberá concederlo al superior competente. Sentencia N° 40, del 25/04/2002, en autos "Luna, Myriam del Valle el Provincia de Córdoba - Plena jurisdicción" ,Foro de Córdoba, Suplemento de Derecho Administrativo y Constitucional, N° 9, pág. 150. 7 TSJ, sentencia N° 36, del 25/04/2002, en autos "Carranza, Daniel cl Tribunal de Disciplina Notarial- P.J.". 6


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c) Que la Administración deniegue el recurso de reconsideración: si el recurso jerárquico fue planteado en forma subsidiaria, se elevarán las actuaciones al superior a los fines de continuar con el trámite. En este supuesto, el interesado podrá ampliar los fundamentos del recurso pero no será factible esgrimir nuevas pretenSIOnes. d) Que la Administración no resuelva en el plazo legal-treinta días hábiles administrativos-el recurso de reconsideración: se deberá interponerpronto despacho, y vencido el plazo adicional (veinte días) sin que la Administración se expida, se considerará denegado tácitamente y comenzará a correr el plazo de diez días para plantear el recurso jerárquico. La Administración cuenta con el plazo de treinta días hábiles administrativos para resolver el recurso jerárquico o cualquier otro (art. 67, inc. h, ley 6658). Vencido éste sin que la autoridad se manifieste expresamente, deberá plantearse pronto despacho, y vencido el plazo adicional queda agotada la vía administrativa. El régimen de pronto despacho se encuentra legislado en el arto 70 de la Ley de Procedimiento Administrativo Provincial N° 6658. Resultan aplicables al recurso jerárquico las siguientes normas: arts. 70, 77y83delaley6658.

IV. RECURSO DE ALZADA El recurso de alzada es "aquel que resuelve el Poder Ejecutivo contra el acto administrativo de las autoridades superiores de un ente descentralizado. Es indudable que si el órgano que dictó el acto objeto de impugnación es un órgano descentralizado, no integra como tal el orden jerárquico administrativo (la Administración Central), por lo cual el órgano al que se le confiere aquel poder de revisión o control no es, con propiedad, su superior jerárquico."8

TSJ, sentencia N° 36, del 25/04/2002, en autos "Carranza, Daniel d Tribunal de Disciplina Notarial- P.J.".

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Resulta importante recordar, previo al análisis del medio impugnativo que nos ocupa, que los organismos descentralizados tienen una relación de "tutela o control administrativo" con la administración centralizada_ Uno de los medios de efectivizar ese controlo tutela, es elrecurso de alzada. Cuando un organismo autárquico dicta un acto administrativo definitivo que afecta derechos subjetivos o intereses legítimos, debe cuestionarse mediante el recurso de reconsideración. Si el recurso de reconsideración es desestimado, el interesado podrá plantear el recurso de alzada o la demanda contencioso administrativa. Si opta por ésta, deberá accionaren contra del organismo descentralizado. La Sala Contencioso Administrativa del Tribunal Superior de Justicia ha resuelto: "Las acciones contencioso administrativas aun cuando el Poder Ejecutivo intervenga resolviendo un recurso de alzada, deben incoarse contra los entes autárquicos". 9 "Corresponde hacer lugar a la excepción de legitimatio ad causam pasiva por cuanto en lajurisdicción contencioso administrativa existe el impedimento procesal de accionar en contra del Estado Provincial cuando los actos originarios (denegatorios o conculcatorios de derechos o intereses legítimos) emanan de entidades autárquicas [' ..J' .10 Igual a lo que acontece con el recurso jerárquico que ya se analizó en el punto anterior, es posible que se presenten distintas situaciones: a) Interpuesto el recurso de reconsideración, es acogido, desaparece el agravio y, por ende, concluye la cuestión debatida. b) Interpuesto el recurso de reconsideración, la entidad lo deniega expresamente: el interesado podrá plantear en el plazo de

Sentencia N° 8, del 30105/1991, en autos "Gregorio Riano e Hijos S.R.L. el D.P.H.". 10 Sentencia N° 81, del 24/10/1990, en autos "N assivera y Bolaño S.R.L. el Provincia de Córdoba".

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diez días hábiles administrativos contados a partir de la notificación, el recurso de alzada. c) Si el recurso de alzada se interpuso en subsidio al de reconsideración, denegado éste se elevarán las actuaciones a los fines de resolver aquél. e) Que la Administración no resuelva en el plazo legal el recurso de reconsideración: se deberá interponer pronto despacho, y vencido el plazo adicional (veinte días hábiles administrativos) sin que la Administración se expida, se considerará denegado tácitamente y comenzará a correr el plazo de diez días para plantear el recurso de alzada o bien iniciar la acciónjudicial contencioso administrativa. El acto administrativo definitivo que se cuestiona a través del recurso de alzada debe ser dictado por el órgano superior de la entidad autárquica, por lo que deberá tenerse en cuenta las disposiciones de cada estatuto respecto a esta cuestión y sobre la procedencia del trámite de este recurso ante esa entidad descentralizada y autárquica. El órgano competente para resolver el recurso de alzada es la máxima autoridad de la Administración Central, es decir, el Gobernador de la Provincia, quien deberá correr previa vista al Fiscal de Estado, a los fines de que éste realice el control de legalidad en forma previa y obligatoria. Teniendo en consideración las relaciones que existen entre el organismo descentralizado y la Administración Central, el control o "tutela" que ésta realiza a través del recurso de alzada se circunscribe a la legitimidad o legalidad del acto, no pudiendo efectuarse respecto a la oportunidad, mérito o conveniencia: "[.. .] el alcance de la actividad que despliega el órgano revisor se limita tamb ién a verificar la adecuación del acto al ordenamiento jurídico ya ratificarlo o dejarlo sin efecto, sin poder modificarlo en todo o en parte, porque la función del órgano que decide el recurso no puede sustituir a aquél al que se le ha otorgado la competencia para actuar. Por el contrario, debe limitar su actividad a ratificar el acto, si es legítimo, y a dejarlo sin efecto en caso contrario [. ..]" "[. ..] Los motivos se limitan sólo a la legitimidad del acto, procediendo

LOS RECURSOS ADMINISTRATNOS EN EL ORDEN PROVINCIAL

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Respecto a su naturaleza, es posible advertir diferentes interpretaciones: a) La queja, para una corriente de opinión, es considerado un "recurso" ya que se encuentra prevista en el arto 86 de la ley 6658, en el capítulo denominado "De las impugnaciones". Por esta razón, si el recurrente eligió la vía administrativa, no resulta factible desistirla para promover la acciónjudicial. Ello trae la siguiente consecuenciajurídica, especialmente cuando se trata de la denegatoria del recurso de alzada: "[... ] la autoridad competente de última instancia (art. 6°, ley 7182), imponiéndose al administrado la carga del agotamiento de la vía administrativa, a través de la queja, previo a la interposición de la demanda (art.178, Consto Provincial). Esto es así por cuanto la sola denegación por el órgano autárquico del recurso de alzada interpuesto, no goza de la nota de último acto administrativo incontrolable en su sede, para habilitar la competencia de los jueces (arts. 1°, inc. a, y6°, ley 7182)"P Al ser considerado un "recurso" debe interponerse necesariamente la quej a a los fines de agotar la vía administrativa, ante la denegatoria del recurso de alzada. b) Otra corriente opina que la quej a no es un recurso sino una reclamación facultativa, ya que a través de la misma no se pretende revocar o modificar un acto administrativo. En consecuencia, no es necesario su planteo para agotar la vía administrativa en el supuesto de denegatoria del recurso de alzada. La normativa aplicable la constituye el arto 86 de la Ley de Procedimiento Administrativo.

VI. RECURSO DE REVISIÓN El recurso de revisión tiene carácter extraordinario ya que es el medio previsto por el ordenamiento jurídico para cuestionar un acto administrativo firme. 13

Dictamen de Fiscal de Cámara ContenciosoAdministrativa,N"239/1993.

a:

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Se debe tener presente que el acto administrativo firme es aque. que no ha sido impugnado en tiempo oportuno o ha sido consentJdo por el interesado. Atento su naturaleza extraordinaria, se encuentran previst2.E las causales para su procedencia en el arto 89 de la Ley de Proced:miento Administrativo. Si se funda el recurso de revisión enla causal prevista en elinc. Ce del arto 8°: "cuando resultaren contradicciones en su parte dispositiva", deberá plantearse en el término de diez días hábiles administrativos contados a partir de la notificación. El motivo referido precedentemente no constituye en sí miSIDG una causal de revisión ya que podría invocarse en otros medio~ recursivos y, además, el plazo establecido por la norma para su interposición demuestra que no se trataría de un "acto administrativo firme". El inc. b del arto 89 describe como causal de revisión: "Cuand.c aparezcan documentos de valor decisivo para la resolución del asunto' ignorados al dictarse el acto o en tal momento de imposible aportación al expediente [ .. .J'. Los documentos alas que hace mención la norma deben tener estrecha vinculación e importancia con la decisión de la cuestión Además, la falta de incorporación de la documentación a las actuaciones administrativas no debe ser imputable ala culpa, dole o negligencia del interesado. El inc. c del arto 89 determina otra causal de revisión, que consiste en "Cuando hubiere sido dictado fundándose en documentos o circunstancias declarados falsos por sentenciajudicial firme [ ...j. Frente a una decisiónjudicial firme dictada por autoridad competente necesariamente debe ceder la denominada "cosa juzgada administrativa"14, para lo cual el ordenamientojurídico brinda una herramienta: el recurso de revisión.

14 Conf. HUTCHINSON, Tomás, Régimen de procedimientos administrativos, Astrea, Bs. As., 1992, pág. 153.


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El inc. d del arto 89 establece otra de las causales del recurso extraordinario, motivo de análisis en esta ocasión: "Cuando hubiere sido dictado mediante cohecho, prevaricato, violencia o cualquier otra maquinación fraudulenta agrave irregularidad comprobada". Por respeto al ''bloque de juridicidad" no resulta adecuado a derecho mantener la "firmeza" de una decisión administrativa cuando para su dictado han acontecido conductas delictivas. En el supuesto de las causales descriptas en los incs. b, c y d, el plazo para interponer el recurso de revisión es de veinte días de "recob rarse o descubrirse los documentos o de que cesare la fuerza mayor u obrar de tercero; o de comprobarse en legal forma los hechos indicados en los incs. c y d". El recurso de revisión se interpone ante la misma autoridad que dictó el acto administrativo. Debe expresarse con precisión y acreditarse la causal que se invoca como fundamento del recurso. En el supuesto de la causal regulada en el inc. d del arto 89, se deberá demostrar-además-la existencia de unaresoluciónjudicial firme. Las normas aplicables son los arts. 89 y 90 de la ley 6658.

VII. ACLARATORIA Dentro del plazo de cinco días hábiles administrativos contados a partir de la notificación del acto administrativo, se podrá solicitar-por escrito- aclaratoria a fin de que la autoridad que dictó la decisión realice precisiones, corrija errores materiales o supla algún ti po de omisión. A través del pedido de aclaratoria se pretende precisar ciertos aspectos del acto administrativo. La doctrina cordobesa, respecto a este tema ha expresado: "La cuestión que abarca la aclaratoria, que en su descripción teórica aparece como sencilla, en la realidad no lo es tanto porque la delimitación de la cuestión fáctica de la cuestiónjurídica no es tajante, y siempre hay una zona en la que ambas quedan diluidas de manera tal que no es posible resolver una sin avanzar sobre la otra.

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Cuando la base fáctica se funde en lajurídica, y para la precisión sea necesaria una interpretación o calificaciónjurídica, ya no es la aclaratoria la vía sino el recurso pertinente [' ..J'. 15 Resulta necesario destacar que la presentación de la aclaratoria no suspende ni interrumpe el plazo para interponer los recursos que correspondan, ni menos la acción contencioso administrativa posible en caso de haberse agotado la vía administrativa con el acto cuya aclaración se pretende por este procedimiento. El arto 111 de la ley de procedimiento administrativo constituye la normativa aplicable.

VIII. EFECTOS DE LOS RECURSOS ADMINISTRATIVOS Es preciso recordar que el acto administrativo goza de los siguientes caracteres: presunción de legitimidad, ejecutoriedad. ej ecutividad, impugnabilidad y estabilidad. Se presume-iuris tantum-que el acto administrativo ha sido dictado de conformidad al ordenamiento jurídico, respetando el bloque de juridicidad. Como consecuencia de ello, la Administración cuenta con atribuciones para disponer el cumplimiento del acto administrativo en su sede (ejecutoriedad propia) o bien requerir la intervención del Poder Judicial (ejecutoriedad impropia). Respecto a esta cuestión, Héctor J. ESCOLA ha expresado: "[... : si la presunción de legitimidad es fundamento suficiente de la ejecutividady ejecutoriedad de los actos administrativos no debe olvidarse que esa ejecutividad y ejecutoriedad hallan también su apoyo en la consideración de que la Administración Pública, al dictarlos, obra como poder del Estado, desarrollando importantes fines de interés público, que no pueden ser diferidos. La propia finalidad de la actividad de la Administración exige esa inmedi.ata actuación de los actos administrativos dictados [... ]".l6 15 ILDARRAZ,

Benigno - ZARZA MENSAQUE, Alberto R. - VIALE, Claudio Mar-

tín,op. cit., pág. 648. 16 ESCOLA, Héctor J., op. cit., pág. 261.


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La interposición de los recursos administrativos por parte legitimada (impugnabilidad del acto) no provoca la suspensión de los efectos del acto administrativo cuestionado, salvo que una norma expresamente dispusiera lo contrario, otorgando a los recursos efectos suspensivos, o que el acto no tuviera presunción de legitimidad por adolecer de nulidad manifiesta. 17 El arto 91 de la Ley de Procedimiento Administrativo recepta el principio general antes enunciado y determina que la Administración podrá disponer la suspensión de los efectos del acto administrativo cuando pueda "causar ungrave daño al administrado [' ..J' y se considerare que de la suspensión "no se derivará una lesiónal interés público". Al respecto la doctrina ha expresado: "[. ..] En principio, la interposición de los recursos administrativos, es decir cuando el interesado lo ha impugnado por razones de legalidad o de conveniencia y oportunidad ante la propia administración por efecto del carácter de presunción de legitimidad y de la ejecutividad propia de los actos, no cabe suspender su cumplimiento, salvo que la propia administración considere que con ello no se afecta el interés público comprometido, dándosele entonces prevalencia al interés particular afectado, o bien porque con ello se produce un daño irreparable. También los actos que adolecen de un vicio que importa una nulidad absoluta pierden su calidad de ser ejecutorios, por lo mismo que constituye este supuesto una excepción al principio de presunción de legitimidad [ .. .]' .18 Debemos tener presente, además, que el interés público debe valorarse en relación a los daños y perjuicios que la suspensión de los efectos del acto pueda causar ala comunidad. Los posibles perjuicios (ya sea para el interesado o el interés público) deben guardar una directa relación con los efectos del acto administrativo de que se trata.

administrativo, t. II, pág. 223.

17


18

ILDARRAZ, Benigno - ZARZA MENSAQUE, Alberto R. - VIALE, Claudio Mar-

tín,op. cit., pág. 460.

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IX. RECLAMO ADMINISTRATIVO PREVIO La Ley de Procedimiento Administrativo de la Provincia de Córdoba, en el Capítulo XVIII titulado "Régimen de demandas judiciales contra la Provincia" regula lo atinente al reclamo administrativo previo. La persona que deba demandar ala Provincia de Córdoba, tiene la facultad de formular un reclamo administrativo dirigido al Poder Ejecutivo a través del ministerio que corresponda según la materia o motivo de la pretensión que esgrimirájudicialmente. El reclamo administrativo previo no resulta obligatorio, pero ante el supuesto de que el interesado lo haya presentado, deberá concluir su trámite antes de plantear la demandajudicial. El reclamo deberá contener los "mismos hechos y derechos que se invocarán en la eventual demandajudicial" y será resuelto -previo dictamen de Fiscalía de Estado-porel Poder Ejecutivo. El Poder Ej ecutivo cuenta con el plazo de sesenta días hábiles administrativos, contados desde la presentación del reclamo, para resolverlo. Si transcurre el plazo señalado sin que la autoridad administrativa referida se pronuncie expresamente, el interesado podrá requerir pronto despacho. Si transcurre el término de veinte días hábiles administrativos sin que el Poder Ejecutivo se expida, se podrá accionar directamente ante el Poder Judicial acreditando el transcurso de los plazos referidos. El último párrafo del arto 119 de la ley 6658 dispone claramente que será necesario efectuar el reclamo administrativo previo cuando así haya sido acordado o cuando exista alguna norma especial que asílo determine. Al respecto la doctrina ha expresado: "La vía del reclamo administrativo que se conoce como reclamación administrativa previa se caracteriza porque, pese a ser optativo, no es necesario; por eso si no es intentado no se pierde ningún derecho, y tampoco la cuestión que es objeto del reclamo queda firme, pudiendo ser reclamada ulteriormente [ .. .]De todas maneras, cuando las provincias disponen la vía de la reclamación administrativa previa, la misma es facul-


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tativa para los interesados, pero cuando es elegida, queda obligado a agotarla sin perjuicio de la oportuna demandajudicial en caso de denegatoria o incumplimiento" .19 Resulta importante destacar las interpretaciones efectuadas por la doctrina y jurisprudencia respecto al alcance del "reclamo administrativo previo" en relación al transcurso de los plazos de prescripción. La cuestión es analizada en base a la interpretación del término "demanda" expresado en el arto 3986 del Código Civil. La Cámara Contencioso Administrativa de 2a Nominación de la Provincia de Córdoba ha expresado: "El reclamo administrativo previo, cuando es condición impuesta por la ley para acceder a la jurisdicción, interrumpe el término de la prescripción". 20 "El término 'demanda' utilizado por el arto 3986 del Código Civil, a los efectos de la interrupción de la prescripción debe ser tomado en sentido amplio, comprensivo de todo acto judicial, y ciertos actos extrajudiciales igualmente formales, demostrativos de la voluntad del acreedor de no abandonar su derecho y de su intención de hacer valer su crédito. En consecuencia cabe atribuir efecto interruptivo del término de la prescripción al reclamo administrativo efectuado por escrito y ante autoridad competente, y aun cuando hipotéticamente no se reconociera dicho efecto al reclamo administrativo hecho en forma, debe aceptarse que el mismo constituye un acto idóneo para exteriorizar en forma indubitable la voluntad reclamatoria del pago de los daños, con la virtualidad suspensiva asignada por el arto 3986, segunda parte, del Código Civil". 21

19 ILDARRAZ, Benigno - ZARZAMENSAQUE, Alberto

R. - VIALE, Claudio Mar-

tín,op. cit., pág. 635. 20 Sentencia N° 30, del 23/04/1993, en autos "Llanes, Juan Carlos d Provincia de Córdoba - plena jurisdicción", Sistema Argentino de Informática Jurídica, Sumario N° R10063. 21 TSJ, Sala Contencioso Administrativa, sentencia N° 120, del 11108/ 1987, en autos "Linzoain, Horacio d EPOS", Sistema Argentino de Informática Jurídica, Sumario N° R732.

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La Cámara Sexta Civil y Comercial de Córdoba, respecto a la cuestión que nos ocupa, expresó: "En materia de prescripción liberatoria, destacada doctrina sostiene que la reclamación administrativa sólo tiene efecto interruptivo cuando constituye un trámite previo a la habilitación de la instanciajudicial, lo que no sucedía en el sublite, toda vez que el accionante podía acudir a la Justicia mediante la vía intentada sin necesidad de ocurrirpreviamente ante el Estado, vía administrativa". 22 El profesor doctor Luis MOISSET DE ESPANÉs opina: "[...] aunque las gestiones o reclamaciones de carácter administrativo no importan unademandajudicialni un reconocimiento de derecho porpart.f. del Estado, se admite que pueden bastarpara interrumpir la prescripción cuando ellas son exigidas por la ley como condición previa para entablar la demanda judicial y que conservan ese efecto interruptivo, aunque dichas actuaciones administrativas sean nulas. porque lo mismo habría quedado ya exteriorizada la voluntad concreta de no dejar prescribir el derecho[...J".23 X. DERECHOS RECONOCIDOS EN LA LEY N<> 8835 24 La ley W 8835 denominada "Carta del Ciudadano", al tratar e:: el Capítulo 1 (del Título Ir) los "Derechos de las personas en su relación con el Estado" contempla en el arto 4°: "Todas las personas en la provincia tienen derecho a: [. ..] d) Recibir respuesta definitiva a la petición deducida contra al:tos administrativos definitivos que lesionen derechos subjetiw! o que afecten derechos legítimos y que el reclamante considera..-.¿

Sentencia N° 156, del 01110/2002, en autos "Mariani, Juan Carlos,:: Provincia de Córdoba - daños y perjuicios",Actualidad Jurídica i! Córdoba, N° 24, págs. 1438/1439. 23 MOISSET DE ESPANÉS, Luis, Interrupción de la prescripción por tÚmanda, UNC, Córdoba, pág. 26. 24 Ley 8835 (sancionada el 25/03/2000; promulgada el 27/03/2000. -: publicada en B.O. del 28/03/2000). 22

... LOS RECURSOS ADMINISTRATIVOS EN EL ORDEN PROVINCIAL

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que ha sido dictado con vicios que lo invalidan, dentro de un plazo máximo de seis (6) meses calendarios computados desde el inicio del trámite. Vencido este plazo, el administrado podrá solicitar, directamente, el avocamiento del titular del Poder Ejecutivo, quien solicitará el envío de las actuaciones y -previa intervención de Fiscalía de Estado-- resolverá la petición dentro de los treinta (30) días siguientes [ .. .? La Carla del Ciudadano, aun con deficiente uso del lenguaje técnico, ha incorporado una nueva herramienta a favor de los ci udadanos para obtener un pronunciamiento por parte de laAdministración. Si bien la intención del legislador es loable, resulta menester realizar una serie de consideraciones respecto a la norma transcripta en párrafos anteriores, a saber: - se refiere a "petición deducida contra actos administrativos definitivos", cuando en realidad el medio reconocido por la legislación para cuestionarlos es el recurso administrativo; - se encuentran legitimados los titulares de "derechos subjetivos o que afecten derechos legítimos", a pesar de que los titulares de las situaciones jurídicas subjetivas que cuentan con los medios recursivos para cuestionar los actos administrativos que consideren viciados son: derechos subjetivos e intereses legítimos. Por ello, deberá interpretarse que el arto 40 se refiere a "intereses legítimos" . La norma establece que vencido el plazo de seis meses calendario el administrado "podrá" solicitar el avocamiento del titular del Poder Ejecutivo, en forma directa ante el gobernador de la provinCIa.

La redacción de la norma no deja dudas respecto al carácter optativo del pedido de avocamiento, por lo que no obliga al recurrente instar su trámite como seha entendido en el recurso de queja o directo para agotar la vía administrativa. Además, es necesario que se haya cuestionado la validez de actos administrativos que afecten derechos subjetivos o intereses legítimos, razón por la cual no sería procedente frente a otros supuestos.

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Puede ocurrir que el titular del Poder Ejecutivo resuelva hacer lugar al pedido de avocamiento y requiera el envío de las actuaciones, pero transcurre el plazo de treinta días sin que emita decisión expresa alguna. ¿Cuál es la conducta que debería seguir el administrado? A pesar de que la ley 8835 no contempla expresamente este supuesto, y efectuando un análisis general del sistema recursivo. previsto en la Provincia de Córdoba, debería plantearse "prontc despacho", enlos términos del arto 70 de la Ley de Procedimientc Administrativo ante el mismo gobernador cuyo avocamiento fuf. solicitado por el interesado ymientras no resuelva estará SUSpeIldido el plazo de caducidad para promover cualquier acción conter:.cioso administrativa en sede judicial.

XI. AMPARo

POR MORA

El arto 52 de la Constitución de la Provincia de Córdoba establece: "Para el caso de que esta Constitución, una ley u otra norma impongan a un funcionario, repartición o ente público administrativo un deber concreto a cumplir en un plazo determinado, toda persona afectada puede demandar su cumplimientojudicialmente .. peticionar la ejecución inmediata de los actos que el funcionario, repartición o ente público administrativo se hubiera rehusado a cumplir. Eljuez, previa comprobación sumaria de los hechos en un ciados, de la obligación legal y del interés del reclamante, puede librarmandamientojudicial de pronto despacho en el plazo que prudencialmente establezca." La acción de amparo por mora de la administración receptada en el arto 52 precedentemente transcripto, se encuentrareglamentada en la ley 8508 en el ámbito de la provincia de Córdoba. 25 Al respecto, la Cámara Contencioso Administrativa de 2 a Nominación de Córdoba ha expresado: "El arto 52 de la Constitución Ley 8508 (sancionada el 31/10/1995; promulgada el 13/11/1995, y publicada en B.O. del 17/1111995).

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Provincial constituye una eficaz garantía instituida en protección del administrado en su relación con la administración. Es que, como lógica consecuencia del derecho de los ciudadanos de 'peticionar a las autoridades', existe la obligación de la administración de responder (art. 19, inc. 9, de la Constitución Provincial), y tal respuesta obligatoriamente debe ser expresa conforme lo sostiene en forma uniforme y pacífica la doctrina y jurisprudencia. LaAdministración se encuentra obligada a adoptar todas las medidas necesarias, conforme las facultades que le otorgan las normas procedimentales, a fin de producir dentro de los plazos legales establecidos por tales normas, las resoluciones expresas requeridas por los administrados, satisfaciendo así el derecho de éstos a 'ser administrados' que se encuentra tutelado constitucionalmente por la acción de amparopormora".26 El amparo deberá presentarse ante los tribunales con competencia en materia contencioso administrativa que corresponda al domicilio de la demanda o al lugar donde debió cumplirse el "deber cuya mora se invoca". La ley 8508 reconoce legitimación activa a "toda persona", siempre y cuando la omisión de cumplir un deber impuesto por la norma, por parte de la Administración, le afecte las siguientes situaciones jurídicas subjetivas: derecho subjetivo e interés legítimo. La Sala Contencioso Administrativa del Superior Tribunal de Justicia, en relación a la legitimación activa, ha expresado: "En virtud del arto 52 de la Constitución Provincial, el administrado es titular de un poder de acción, reconocido como una garantía instrumental de legalidad, pues se encuentra en una situación cualificada frente a la reticencia de la administración en dictar el acto que resuelva la petición. La mentada situaciónjurídica de derecho subjetivo o interés legítimo que se genera frente a la inactividad de la

Sentencia N° 102, del 09/09/2002, en autos "Ferreyra, Claudia dProvincia de Córdoba - amparo por mora", Actualidad Jurídica de Córdoba, N° 24, pág. 1445. 26

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administración en resolver el reclamo --aun cuando éste pueda ser considerado inadmisible o improcedente porcausas legales objetivamente apreciadas-genera una relación que confiere legitimación activa al administrado que acredite ser titular de una situaciónjurídico subjetiva particularizada en los términos del arto JO de la ley 8508". "Cuando el arto 52 de la Constitución Provincial exige la acreditación del interés del reclamante o que sea una persona afectada, quiere significar que sea titular de un derecho subjetivo o interés legítimo respecto de lo pretendido. Ello implica que debe acreditarse un interés personal y directo susceptible, por ende, de afectar una situación diferenciada al resto de la comunidad [ .. .]'.27 En cambio, son legitimados pasivos: el Estado Provincial (cualquiera fuera el poder: Ejecutivo, Legislativo o Judicial), los municipios y comunas, entes centralizados o descentralizados y cualquier otro órgano de derecho público estatal o no estatal, dotado de potestad pública. Los nombrados deberán actuar en ejercicio de la función administrativa y en cumplimiento de respetar el derecho constitucional de peticionar a las autoridades públicas, que implica como correlato el de responder en los plazos legales establecidos por el ordenamiento legal. La demanda debe contener una serie de requisitos, según lo determina el arto 5° de la ley 8508: a) Si se tratare de una persona física: su nombre y apellido, domicilio real y constituido a los efectos legales. Si accionare una personajurídica se deberá expresar su denominación, domicilio social, datos de la inscripción registral y los datos identificatorios de sus representantes y acompañar los instrumentos legales que asílo acrediten; b) Se deberá expresar la autoridad administrativa involucrada, el deber omitido por la Administración, indicar la situaciónjurídica subjetiva afectada (derecho subjetivo o interés legítimo), la

27 Sentencia N° 121, del 04/09/2001, en autos "Gutiérrez, Teófilo d Provincia de Córdoba - amparo por mora", Foro de Córdoba, Suplemento de Derecho Administrativo y Constitucional, N° 8, pág. 121.


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norma que predetermina la obligación que la accionada ha omitido cumplir; c) Debe ofrecerse la prueba pertinente a los fines de acreditar los extremos invocados enla demanda. El tribunal interviniente se pronunciará sobre la "admisibilidad de la acción" dentro de las veinticuatro horas de presentada, pudiendo acontecer las siguientes situaciones: Si la considerara inadmisible la rechazará y ordenará el archivo de las actuaciones. Si la demanda adoleciera de defectos o resultare poco clara, el tribunal emplazará al accionante para que la subsane, bajo apercibimiento de rechazarla. Una vez cumplimentado debidamente el emplazamiento, se expedirá acerca de su admisibilidad. El trámite de esta acción será impulsado de oficio por el órgano judicial interviniente. Si el tribunal decide admitir la acción de amparo, emplazará por el término de cinco días a la demandada para que presente un informe respecto a la pretensión esgrimida en la causa. En el mismo plazo del emplazamiento, podrá solicitar participación. Las pruebas deberán ofrecerse conla demanda, con su contestación o con el informe, pero el tribunal sólo admitirá aquellas medidas que considere pertinentes y "compatibles con el carácter sumarísimo del proceso". Si el tribunal resuelve, mediante el dictado de una sentencia, hacer lugar al amparo, impondrá un plazo ala accionada para cumplir su deber. En caso de desobediencia a la orden de pronto despacho judicial, se girarán los antecedentes al órgano judicial competente en materia penal. Las resoluciones judiciales en este proceso, son irrecurribles. Sin perjuicio de ello, el árt. 11 de la ley 8508 determina que la sentencia podrá ser cuestionada por las partes solamente a través de los recursos extraordinarios previstos por el Código Contencioso Administrativo de la Provincia de Córdoba (ley 7182). Las costas del proceso se impondrán al vencido, salvo que las particularidades del caso justificaren un criterio diferente, lo que deberá ser evaluado y debidamente fundado por el tribunal.

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La Cámara Civil, Comercial y Contencioso Administrativo de la ciudad de San Francisco estableció, en relación a la imposición de costas, el siguiente criterio jurisprudencial: "Si se repara que el único objetivo de un amparo por mora es lograr que la administración emita una resolución, y si al tiempo de la presentación del informe del arto 7° de la ley 8508, esa resolución se ha dictado y se acompaña con aquél, lo que ha hecho la demandada es un allanamiento, puesto que, precisamente, cumplió con el acto que el accionante le reclamaba [. ..] El art.l O, tercer párrafo, de la ley 8508 establece la imposición de costas al vencido. En tal sentido, vencido esellitigante respecto de quien el fallo resulta totalmente adverso a la posición jurídica asumida en el proceso, y así hay que calificar, sin dudas, alque se allana". 28

XII. RELEVANCIA DEL AGOTAMIENTO DE LA VÍA ADMINISTRATIVA Es necesario tener presente que el procedimiento administrativo' especialmente el de naturaleza recursiva, es considerado un medio o instrumento de control de lajuridicidad y de la conformidad de los actos con el interés público o bien común, que debe ser el obj etivo primordial de la actividad administrativa. Además, el procedimiento recursivo constituye una garantía a favor del administrado, ya que a través de aquél puede cuestionar los actos administrativos persiguiendo la extinción o modificación de los que considere viciados y afecten unasituaciónjurídica subjetiva determinada. En el sistema vigente en la Provincia de Córdoba, tiene gran importancia el agotamiento de la vía administrativa como requisito previo para acceder al controljudicial. Agustín GORDILLO al referirse a esta cuestión expresa: "[... ] La habilitación de la víajudicial o el agotamiento de la vía adminisEn autos "Petrodual S.R.L. cJ Municipalidad de San Francisco -amparo por mora", Foro de Córdoba, Suplemento de Derecho Administrativo y Constitucional, N° 6, pág. 171. 28


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trativa vendrían a funcionar en ese esquema antiguo como condición previa a la existencia de competenciajudicial, lo cual es una irrazonable restricción a la garantía constitucional, supranacional e internacional de acceso inmediato y expedito a una instanciajudicial pronta y cumplida [... ]".29 Sin embargo, la Constitución de la Provincia de Córdoba, en el arto 178, segundo párrafo, expresa: "La actuación del Estado, los Municipios y demás personas jurídicas públicas en el ejercicio de la función administrativa, quedan sometidos al controljudicial de acuerdo con lo que determine la ley de la materia y sin otro requisito que el interesado haya agotado la vía administrativa". En la Provincia de Córdoba, el requisito del agotamiento de la vía administrativa, tiene rango constitucional. Asimismo, el Código Contencioso Administrativo (ley 7182), determina que para acceder a lajurisdicción contencioso administrativa deben cumplirse una serie de requisitos, entre ellos, "que el acto administrativo haya causado estado en razón dehaberse agotadoasurespectolasinstancias administrativas [. .. ]"(art.1°,inc. a). El arto 6° de la ley 7182 determina, además, que la demanda contencioso administrativa "debe prepararse mediante el o los recursos necesarios para obtener de la autoridad competente de última instancia, el reconocimiento o denegación del derecho reclamado o interés legítimo afectado." La Cámara Quinta Civil y Comercial de Córdoba determinó: "Con la sanción del artículo 178 de la Constitución de la Provincia de Córdoba, las personasjurídicaspúblicas, enel ejercicio de las funciones administrativas que tienen asignadas, quedan sujetas al controljudicial de conformidad a la ley de la materia vigente -en la actualidad la ley 7182-y previo el agotamiento de la vía administrativa".30 29 GORDILLO, Agustín, Tratado de derecho administrativo, t. II, pág. XIII-9. 30 Auto interlocutorio N° 86, del 24/03/1993, en autos "Denuncia formulada por Osear A. Reinaldi", Semanario Jurídico, N° 936, edición del 10/06/1993.

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Por todo ello, el agotamiento de la vía administrativa adquiere gran relevancia en el sistemajurídico vigente en la Provincia de Córdoba porque: - Es un requisito establecido por la Constitución Provincial y por el Código Contencioso Administrativo para acceder al control judicial del ejercicio de la función administrativa. - Porque el procedimiento recursivo llevado a cabo -en el supuesto que nos ocupa- para obtener un acto administrativo que causa estado, es un instrumento de control del ej ercicio de la función administrativa. - Porque a través del procedimiento recursivo el administrado puede cuestionar lajuridicidad de un acto administrativo y la Administración -si lo considera pertinente--lo modificará o extinguirá. Si el administrado satisface su pretensión en sede administrativa no deberá acudir a la víajudicial. Sin embargo, actuales opiniones doctrinarias consideran que en determinadas circunstancias el requisito del agotamiento de la vía administrativa se ha transformado en una "traba para acceder a lajurisdicción contencioso administrativa". En efecto, Pablo Esteban PERRINO respecto a esta cuestión, expresa: "El requisito del agotamiento de la vía administrativa, calificado por GARCÍA DE ENTERRÍA como 'una reduplicación del privi1egio de la decisión previa', con razón viene siendo duramente controvertido por la doctrina ya que, debido a su muchas veces inadecuada regulación y en otras a su irrazonable aplicación, convierte-en unnÚInero muy significativo de casos-el tránsito previo por la vía administrativa en una trampa o carrera de obstáculos para ellitigante, y demora injustificadamente el acceso a lajurisdicción. De ahí que ante los abusos en que se ha incurrido en su reglamentación y aplicación, las opiniones doctrinarias mayoritarias postulan, cuando no su eliminación, su morigeración mediante una reforma sustancial del régimen recursivo propugnando el carácter facultativo de los recursos administrativos". 31 PERRINO, Pablo E., "El derecho a la tutela judicial efectiva y el acceso a la jurisdicción contencioso administrativa", en Revista de Derecho

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LOS RECURSOS ADMINISTRATNOS EN EL ORDEN PROVINCIAL

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En idéntico sentido, según los alcances que asigna Juan Carlos CASSAGNE al arto 18 de la Constitución Nacional, cuya regulación se integra con las disposiciones del Pacto de San José de Costa Rica en sus arts. 5°y 25, que consagran el derecho a la tutelajudicial efectiva, ha expresado la existencia de una incompatibilidad del esquema del dogma revisor o de exigencia de agotamiento previo de vía administrativa, con los principios de la tutelajudicial efectiva y de la división de poderes, propugna ese autor la morigeración de esas exigencias previas recordando al español GARCiADE ENTERRiA, quien ha afirmado que el dogma revisor en sede administrativa es "un puro convencionalismo procesal que actuaba en beneficio exclusivo de una sola de las partes del poceso, la Administración Pública". 32

XIII. lIÁBEAS DATA La Constitución de la Provincia de Córdoba, en su arto 50, establece: "Toda persona tiene derecho a conocer lo que de él conste en forma de registro, la finalidad a que se destina esa información, y a exigir su rectificación y actualización. Dichos datos no pueden registrarse con propósitos discriminatorios de ninguna clase ni ser proporcionados a terceros, excepto cuando tengan un interés legítimo. La ley reglamenta el uso de la informática para que no se vulneren el honor, la intimidad personal y familiary el pleno ejercicio de los derechos [.. .j. Atento la norma constitucional precedentemente transcripta, en la Provincia de Córdoba se sancionó con fecha 25 de octubre de 2000, la ley 8891 que regulaba la temática que nos ocupa. Público, 2003-1, Rubinzal-Culzoni, Bs. As., 2003, pág. 266, YDerecho procesal administrativo, t. 1, bajo la dirección de Juan Carlos CASSAGNE, Hammurabi, Bs. As., 2004, págs. 857/880. CASSAGNE, Juan Carlos, "La tutela judicial efectiva. Incompatibilidad con el dogma revisor y con la regla del agotamiento de la vía administrativa", en Fragmentos de derecho administrativo, Hammurabi, Bs. As., 2003, págs. 131/155.

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Los términos de esa norma -salvo aspectos muy puntualeseran muy similares alos de la ley 25.326, y establecía concretamente que la acción de hábeas data debía tramitarse de conformidad a las reglas del amparo. Sin embargo, el Poder Ejecutivo provincial vetó en forma total la ley 8891 alegando la conveniencia de un sistema único y uniforme para todo el país, alos fines de contribuir a la seguridadjurídica. Atento el veto total efectuado, no se analizará en este trabajo el contenido de la legislación que nos ocupa.

XIV. ACCESO AL CONOCIMIENTO DE LOS ACTOS DEL ESTADO (LEY N° 8803) Consideraciones generales

La publicidad de los actos del Estado constituye uno de los aspectos de la forma republicana de gobierno adoptada en el arto 20 de la Constitución de la Provincia de Córdoba en concordancia con el arto 10 de la Constitución Nacional. El arto 15 de la Constitución de la Provincia de Córdoba garantiza la publicidad de los actos del Estado estableciendo que una ley determinará "el modo y la oportunidad de su publicación y el acceso de los particulares a su conocimiento" En cumplimiento de este mandato constitucional, el Poder Legislativo sancionó con fecha 6 de octubre de 1999, la ley 8803 mediante la cual regula el "derecho al acceso al conocimiento de los actos del Estado". El arto 10 de la ley 8803 establece que toda persona tiene derecho a "solicitar y recibir información" de cualquier órgano perteneciente a la "Administración Pública provincial, municipal y comunal, centralizada y descentralizada, de entes autárquicos, empresas y sociedades del Estado, sociedades anónimas con participación estatal mayoritaria, sociedades de economía mixta [... ] del Poder Legislativo y del Judicial, en cuanto a su actividad administrativa, y del Defensor del Pueblo, Tribunal de Cuentas, Consejo Económico y Social y Ministerio Público Fiscal [... ]".


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De esta disposición se desprende quienes son los legitimados para solicitar la información como así también los suj etos pasivos que se encuentran obligados legalmente a brindarla. Es importante destacar que se considera "información" toda aquella documentación que constituya los antecedentes de un acto administrativo, como así también las "actas de reuniones oficiales" (art. 2°). El arto 3° de la ley 8803 establece los supuestos en los cuales no se suministrará información: cuando afecte la intimidad de las personas, ni bases de datos domiciliarios y telefónicos, cuando pudiera revelar la estrategia adoptada en la tramitación de una causajudicial o que resulte protegida por el secreto profesional, cuando se comprometa ''la seguridad de la provincia, la paz yel orden público".

Procedimiento para acceder a la información Toda persona deberá solicitar la información por escrito, expresando sus datos identificatorios, "sin estar sujeta a ninguna otra formalidad" (art. 6°). La solicitud de información deberá ser satisfecha en el plazo de diez días hábiles administrativos, pudiendo ser prorrogado por diez (10) días más según las circunstancias del caso. Si vencido el plazo la autoridad requerida no satisface la solicitud del requirente, éste podrá interponer acción de amparo por mora de la Administración (art. 8°, primera parte). Si la información fuere denegada mediante resolución expresa, procederá la acción de amparo (art. 8°, segunda parte) cuando se hubiere "resuelto en exceso de las previsiones del arto 3° o la fundamentación fuere arbitraria, insuficiente o aparente". El acceso a la información es gratuito. Si fuere necesario la reproducción de la documentación, los costos de la misma serán a cargo del peticionante. La Cámara de Apelaciones Civil y Comercial de la Ciudad de Bell Ville reconoció legitimación procesal a un letrado para solici-

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tar la información y para incoar la acción de amparo ante la negativa de la Administración en suministrarla. Para ello, el Sr. Vocal Dr. Luis Alberto Caballero expresó: "[. ..] todo letrado de la matrícula se encuentra legitimado en los términos del arto 10 de la ley 8803 y también por consecuencia, legitimado para deducir el amparo según el arto 8 0 de la ley 8803. Tanto con mayor razón si reciben la protección de la ley 5805, consagratoria de las facultades que tienenen el ejercicio de la profesión plasmadas fundamentalmente a través del arto 18 del mencionado estatuto legal, como atribución del letrado en el ejercicio de su función de recabar, directamente de la administración pública, de los Bancos Oficiales y de particulares, informes, antecedentesy certificaciones sobre hechos atinentes a las causas en las que intervengan, estableciéndose un plazo a la administración para evacuar dichos informes [' ..J'. 33 La ley 8803, determina el modo y la oportunidad de la publicidad de los actos del Estado y el acceso a su conocimiento en virtud de la garantía receptada por el arto 15 de la Constitución de la Provincia de Córdoba. Esta legislación posibilita al ciudadano ejercer un control directo sobre la actividad administrativa a los fines de mantenerla y/o encaminarla bajo el denominado "principio de juridicidad" que necesariamente debe regir para asegurar la existencia de un "Estado de Derecho". El caso "La Voz del Interior vs. Ente Regulador de Servicios Públicos (ERSEP)", iniciado mediante una acción de amparo el pasado 22 de julio de 2004, resulta el mal emblemático, frente a la negativa del organismo público de poner a disposición de un periodista todas las actas de directorio para efectuar una labor profesional de información, fundado su derecho en la ley 8803. 34

Sentencia N° 10, del 03/05/2000, en autos "López Ballesteros, Horacio Luis e/Municipalidad de Bell Ville - acción de amparo - apelación". 34 La Voz del Interior, edición del 23/07/04. 33


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xv. REGÍMENES RECURSIVOS ESPECIALES a) Registro General de la Propiedad Inmueble de Córdoba Laley 5771 regula un régimen recursivo especial para cuestionar las decisiones de las autoridades del Registro General de la Propiedad. Este sistema recursivo se pone en marcha cuando el registrador realiza una" observación". Luis MOISSET DE ESPANÉs expresa al respecto: "Cuando el registrador encuentra vicios o defectos que obstan a la admisibilidad del acto, debe, dentro de los treinta días de ingresado el documento al registro, efectuar la pertinente observación" .35 La observación debe realizarse por escrito y encontrarse debidamentefundada,motivadaCart.16,ley5771),yaque,endefinitiva, se trata de un acto administrativo. Ante esta circunstancia puede ocurrir que el administrado cumplimente las exigencias requeridas o subsane los defectos señalados por el registrador. Caso contrario, es decir si el administrado no está de acuerdo con la observación, deberá cuestionarla mediante los denominados "recursos internos" que explicitaremos brevemente a continuación. Se consideran recursos internos: el recurso de rectificación o recalificación Cante el registrador interviniente) y el de apelación o también llamado reconsideración por ante el Director General.

Recurso de rectificación Notificada fehacientemente la observación, el administrado podrá plantear recurso de rectificación.

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MorSSET DE ESPANÉS,

As., 2003, pág. 257.

Luis, Publicidad registral, 3a ed., Zavalía, Bs.

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Este medio impugnativo debe interponerse en el plazo de treinta días (hábiles administrativos) por ante el registrador que realizó la observación. Este medio impugnativo debe ser presentado por Mesa General de Entradas del Registro General. El recurso debe serfundadoyse deberá ofrecer y acompañar toda la prueba que considere pertinente para acreditar las circunstancias de hecho y de derecho que invoque. El registrador cuenta con el plazo de quince días para resolver este recurso de rectificación. En el supuesto que el registrador acepte los argumentos esgrimido s por el recurrente, finaliza la controversia. Puede ocurrir también que el registrador resuelva expresamente el recurso rechazando la pretensión del administrado, o bien dej ar transcurrir el plazo legal sin expedirse, lo que equivale a que el recurso de rectificación ha sido denegado. Es importante destacar que en el supuesto de acogerse el recurso de rectificación se considera registrado de manera definitiva el documento en cuestión. Si el recurso de rectificación es denegado, el interesado deberá cumplimentar la observación efectuada, oensudefecto, deberá acudir ante el director general a través del recurso de apelación.

Recurso de apelación Elart.17 de la ley 6737 determina que "contra la resolución que mantenga la observación, o si no fuera resuelta dentro del plazo previsto, podrá el interesado interponer, dentro del plazo de quince días, recurso de apelación [' ..J'. El recurso de apelación debe plantearse ante el director general dentro del plazo de quince días hábiles administrativos, contados a partir de la notificación de la resolución denegatoria del recurso de rectificación, o a partir del vencimiento del plazo para resolverlo. El director general tiene el plazo de treinta días para pronunciarse, no existiendo disposición expresa alguna respecto al silen-


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cio por parte de la máxima autoridad del Registro General, por lo que se considera que produce la denegatoria por silencio. Si el director general acoge el recurso, finaliza la controversia. Si el director general, de manera expresa o presunta (denegatoria por silencio), desestima el recurso de apelación, se considera cerrada la instancia administrativa, y su decisión será sometida al controljudicial enlos términos y condiciones que a continuación expresaremos. "Con la culminación de este recurso también finaliza la etapa de tratamiento registral del tema, y a partir de allí sólo es posible continuar con las reclamaciones en sedejudicial, salvo, claro está, que se optare por cumplimentar la observación discutida». 36

Recurso judicial El arto 19 de la ley 6737 dispone que contra la resolución denegatoria del director general se "podrá recurrir por ante la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial». Este recurso judicial deberá interponerse de manera fundada por ante el Registro General en el plazo de diez días de notificada la resolución denegatoria. La Dirección General deberá elevar el recurso,junto a las demás actuaciones administrativas originadas como consecuencia de la observación, al Tribunal Superior de Justicia para su remisión a la Cámara que en turno corresponda. La Cámara interviniente resolverá el recurso planteado sin sustanciación y la inscripción registral provisoria se considerará extendida hasta la conclusión del trámite recursivo. Silaresoluciónjudicial acoge el recurso de apelación, lainscripción provisoria del documento se convierte en definitiva. Si la sentencia, en cambio, no hace lugar al recurso de apelación, se producirá la caducidad de la inscripción provisoria. 36 AHUMADA, Daniel, Ley registral inmobiliaria 5771 y disposiciones técnico-registrales, Alveroni Ediciones, Córdoba, 2002, pág. 218.

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En la actualidad el controljudicial de la actividad administrativa-registral es realizado por las Cámaras Civiles, por aplicación expresa del arto 19 de la ley 5771 y de la interpretaciónjurisprudencialllevada a cabo por el Superior Tribunal de Justicia: "La naturalezajurídica del acto emanado del Sr. Director del Registro General de la Propiedad en la especie, en cuanto que su objetivo es plenamente iusprivatista, desde que se resuelve por el mismo la cuestión atinente a la inscripción de un derecho real, determina la competencia de la Cámara en lo Civil y Comercial". 37 Además, se sostiene que "en razón de lo dispuesto en la ley 7182 (Código de Procedimiento Contencioso-Administrativo ),es importante resaltar que aun esta ley fue sancionada con posterioridad al texto actual de la Ley Provincial Registral; las decisiones que adopta el registrador no deben ser revisadas por el procedimiento contencioso-administrativo sino ante lajusticia ordinaria, ya que están enjuego cuestiones de fondo: los asuntos atinentes al derecho de propiedad hacen al derecho civil (privado), y no al derecho administrativo (público) ."38 Sin embargo, existe un antecedentejurisprudencial que reconoce alas Cámaras Contencioso Administrativas la competencia para resolver este ti po de controversias. Nos estamos refiriendo, concretamente, a la causa "Lozita, Sergio Guillermo el Provincia de Córdoba - ilegitimidad"39, en la cual la Cámara Contencioso Administrativa de Segunda Nominación consideró que la resolución dictada por la Dirección General del Registro de la Provincia es un "acto administrativo", razón por la cual corresponde agotar la vía administrativa de conformidad a la ley 6658 (recurso de reconsideración y jerárquico) y luego obtener el controljudicial en los términos de la ley 7182.

37 TSJ, auto N° 419, del 07/12/1993, en autos "Brocal S.A. el C. Scagliotti y otra - hipotecario - recurso de rectificación y apelación en subsidio". 38 AHUMADA, Daniel, op. cit., pág. 222. 39 Cám. Cont. Adm. 2a Nom., auto N° 16, del 11102/2000, en autos "Lozita, S.eI Provincia de Córdoba - ilegitimidad".


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b) Recursos en el procedimiento disciplinario notarial (ley N> 6291)

El régimen de la responsabilidad disciplinaria notarial en la Provincia de Córdoba se encuentra regulado por la ley 6291. 40 Los bienes jurídicamente protegidos por la normativa citada son: ''la institución notarial, los servicios que le son propios yel decoro del notariado" (art. 21), estatuyendo las pautas y normas de procedimientos para la determinación de la responsabilidad notarial y la aplicación de sanciones disciplinarias, si correspondiere. El procedimiento administrativo tendiente a determinar la responsabilidad notarial, podrá iniciarlo el Tribunal de Disciplina Notarial de la Provincia de Córdoba, de oficio o por denuncia. El Tribunal de Disciplina Notarial se encuentra integrado por un presidente, dos vocales titulares y cuatro suplentes. El presidente será nombrado por el Poder Ejecutivo. Los vocales titulares y suplentes serán designados por el Poder Ejecutivo a propuesta -en terna para cada cargo-del Consejo Directivo del Colegio de Escribanos de Córdoba. El Tribunal de Disciplina Notarial goza de amplias prerrogativas' entre las que se encuentra el llamado "poder autónomo de investigación" que debe ejercerse dentro del ''bloque dejuridicidad". Asimismo, el notario cuyas conductas están sometidas a contralor, goza de los siguientes derechos y garantías: a comparecer, constituir domicilio legal, a la defensa técnica, a ser oído, a ofrecer y producir pruebas, a alegar de bien probado y a una decisión fundada en "causas y antecedentes concretos" (arts. 33, 34y 35, ley6291). La denominada "decisión fundada" es un acto administrativo dictado por el Tribunal de Disciplina Notarial en ejercicio de la función administrativa que produce efectos jurídicos respecto del notario sometido a un procedimiento disciplinario.

Ley 6291 (sancionada y promulgada el 30/05/1979 ,y publicada en B.O. del 04/06/1979).

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Las sanciones previstas por la ley 6291 son: apercibimiento, multa, suspensión (de hasta un año y de uno a tres años) y destitución. Es necesario tener presente que por expresa disposición legal (art. 26), el escribano que sea sancionado con más de un mes de suspensión implica la "clausura del registro a su cargo, el secuestro de los protocolos y su depósito en la oficina del Tribunal mientras dure la sanción."

Competencia contencioso administrativa Disconforme con el acto administrativo defmitivo dictado por el Tribunal de Disciplina Notarial de la Provincia de Córdoba, el escribano podrá someterlo a controljudicial, previo agotamiento de la vía administrativa, de conformidad a las disposiciones de la ley 6658, y luego acudir alajurisdicción contencioso administrativa perdiendo vigencia lo normado por el arto 37 de la ley 6291 que estatuye un recurso de apelación por ante la Cámara Civil y Comercial en turno de la ciudad de Córdoba. La atribución de competencia contencioso administrativa ha sido resuelta de manera unánime por lajurisprudencia cordobesa: "Con la sanción del arto 178 de la nueva Constitución de la Provincia de Córdoba, las personasjurídicas públicas, en ejercicio de las funciones administrativas que tienen asignadas, quedan sujetas al controljudicial de conformidad a la ley de la materia vigente -en la actualidad la ley 7182-y previo el agotamiento de la vía administrativa". 41 El procurador del Tesoro de la Provincia de Córdobaha expresado: "[. ..] si bien el arto 37 de la ley 6291 establece que de sus decisiones procederá un recurso de apelación por ante la Cámara Civil

Cám. 5a Civ. Como Córdoba, auto interlocutorio N° 86, del 24/03/1993, en autos "Denuncia formulada por Osear A. Rinaldi", Semanario Jurídico, N° 936, edición del 10/06/1993.

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y Comercial en turno de la ciudad de Córdoba, su contenido fue reformadocon el dictado de la ley 7204, modificatoria de la ley 5350, que estableció la aplicabilidad de ésta en relación a la actividadjurídico-pública de las entidades descentralizadas autárquicasy cualquierotro órgano o ente dotado de potestad pública y que actúe en ejercicio de la función administrativa, incluso los entes de carácter público o privado cuando ejerzan por delegación aquella potestad, exceptuando los organismos previstos en materia tributaria, para los cuales será de aplicación supletoria (art. JO), derogando toda disposición que se le oponga (art. 125), lo que concordaba con lo establecido enel arto 10 de la ley 7182 [, ..1'.42 A los fines de agotar la vía administrativa, es necesario tener en consideración el carácter -desde el punto de vista de la organización administrativa- que tiene el Tribunal de Disciplina N 0tarial. Respecto a esta cuestión podemos observar la existencia de disímiles criteriosjurisprudenciales al respecto. En una primera etapa se consideraba al Tribunal de Disciplina Notarial como un organismo desconcentrado, y luego como un órgano descentralizado, siendo este último el criterio jurisprudencial actual.

Tribunal de Disciplina Notarial: órgano desconcentrado Originariamente, el Tribunal de Disciplina Notarial era considerado un ente des concentrado que carecía de personeríajurídica, y por ende de capacidad para estar enjuicio. La Cámara en lo Contencioso Administrativo de 2a Nominación de Córdoba ha expresado: "[.. .] en el marco de lo dispuesto por los arts. 8 0 y concordantes de la ley 6291, es dable afirmar que el Tribunal de Disciplina Notarial constituye un típico ente 'desconcen-

Cám. Cont. Adm. 2a N om., sentencia N° 40, del 28/03/2000 , en autos "Riera de Spila, OIga Esther el Superior Gobierno de la Provincia de Córdoba y otra - Plena jurisdicción". 42

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trado' que forma parte de la Administración Central, a través del Ministerio de Gobierno [. ..]". "Por ello, al carecer de personeríajurídica propia, las demandas que contra dicho organismo se deduzcan, deben ser entabladas en contra de la Provincia de Córdoba, y no del citado TDN, como pretende la accionada [ .. .]'. 43 Por ello, cuando el Tribunal de Disciplina Notarial dictaba un acto administrativo, el notario debía -obligatoriamente-interponer recurso de reconsideración en el plazo de cinco días contados a partir de la notificación por ante el mismo organismo. Ante el supuesto de denegatoria, y a los fines de agotar la vía administrativa, debía interponerse recurso jerárquico. Todo ello, claro está, de conformidad a las pautas establecidas por la Ley de Procedimiento Administrativo N° 6658. Agotada en debida forma la vía administrativa la demanda contencioso administrativa se dirigía contra la Provincia de Córdoba. Tribunal de Disciplina Notarial: órgano descentralizado A partir del caso "Carranza" el Tribunal Superior de Justicia de Córdoba, luego de un profundo análisis interpretativo -llevado a cabo por el Sr. vocal Dr. Domingo Sesin- consideró que el Tribunal de Disciplina Notarial de la Provincia de Córdoba es un organismo descentralizado, lo que motivó--evidentemente-una manera distinta para agotar la vía administrativa. La Sala Contencioso Administrativa del Superior Tribunal de Justicia de Córdoba ha expresado: "[. ..] no existe duda en relación a que el Tribunal de Disciplina Notarial ha sido creado por ley del Estadoyqueselehaatribuidolafunciónpúblicade'fiscalizacióny superintendencia del notariado'[. ..] es posible afirmar que nos encontramos ante un órgano dotado de personeríajurídica propia. En Cám. Cont. Adm. 2a Nom., sentencia N° 40, del 28/03/2000, en autos "Riera de Spila, OIga e/Superior Gobierno de la Provincia de Córdoba y otra - Plena jurisdicción". 43


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modo alguno puede constituir un ente desconcentrado de laAdministracwn Central porque presupuestariamente no está a cargo del Poder Ejecutivo [. .. j. 44 En efecto, de acuerdo al criterio jurisprudencial actual, cuando el Tribunal de Disciplina Notarial dicta un acto administrativo, debe plantearse obligatoriamente el recurso de reconsideración. Denegado éste, procede -a opción del interesado-el recurso de alzada o la vía contencioso administrativa (art. 84, ley 6658). La acción judicial se dirige contra el Tribunal de Disciplina Notarial.

c) Recursos en el procedimiento disciplinario de los abogados (ley ~ 5805) El arto 50 de la ley 5805 establece que el Tribunal de Disciplina de Abogados, ejercerá "el poder disciplinario" sobre todos los abogados inscriptos en la matrícula en el ámbito de la Provincia de Córdoba. Los integrantes del Tribunal de Disciplina de Abogados de la Provincia de Córdoba son elegidos por voto directo, secreto y obligatorio de los abogados inscriptos en la matrícula, a simple pI uraridad de sufragios (art. 58). El Tribunal de Disciplina dará inicio a un procedimiento disciplinario de oficio o por denuncia. El Tribunal de Disciplina de Abogados "constituye una personajurídica creada por ley (5805), de carácterpúblico no estatal, que debe funcionar dentro el marco establecido por el arto 37 de la ConstituciónProvincial. Como tal ejerce las potestades delegadas por la Provincia en orden al ejercicio del poder disciplinario sobre todos los abogados de la provincia". 45 TSJ, sentencia N° 36, del 25/04/2002, en autos "Carranza, Daniel d Tribunal de Disciplina N otarial- P.J.". a 45 Cám. Cont. Adm. 2 Nom., sentencia N° 186, del 24/11/1998, en autos "G. dTribunal de Disciplina de Abogados - P.J.". 44

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El Tribunal de Disciplina, previo el procedimiento legal, podrá aplicar las siguientes sanciones: apercibimiento público o privado, multa, suspensión hasta seis meses y cancelación de la matrícula profesional. El abogado que haya sido sancionado con la cancelación de su matrícula, podrá ser admitido a la actividad profesional cuando transcurran tres años contados a partir de que el acto administrativo sancionatorio quedó firme. Tal como ocurre en el supuesto tratado en el punto anterior, el controljudicial se realiza en el ámbito contencioso administrativo: "En supuestos en que el ente profesional, en ejercicio de su potestad, dispuso la aplicación de una sanción disciplinaria al letrado, el controljudicial debe realizarse de conformidad a la ley de la materia; esto es el sometimiento a lajurisdicción contencioso administrativa y previo recorrer la vía administrativa pertinente". 46 En consecuencia, a los fines de agotar la vía administrativa se deberá interponer recurso de reconsideración. Denegado éste, y cumpliendo las pautas de la ley 6658, el administrado puede optar entre la interposición del recurso de alzada (art. 84, ley 6658) o bien, iniciar la acción contencioso administrativa. Por todo ello, ha perdido vigencia lo normado por el arto 87 de la ley 5805, que regula un recurso de apelación por ante la Cámara Civil y Comercial en turno para cuestionar la decisión del órgano disciplinario, recordando que con la sanción del arto 178 de la Constitución Provincial las personas jurídicas públicas, en ejercicio de la función administrativa, quedan sujetas -previo agotamiento de la vía administrativa- al controljudicial de conformidad a la ley7182.

46 TSJ, Sala Civil y Comercial, 22/12/1992, en autos "C.R. denuncia remitida por el Colegio de Abogados de Córdoba - recurso de revisión", del voto del Dr. Luis Moisset de Espanés.

-LOS RECURSOS ADMINISTRATIVOS EN EL ORDEN PROVINCIAL

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d) Recursos administrativos en el régimen disciplinario policial (decreto N° 1753/04) El día 12 de marzo de 2004, se publicó en el Boletín Oficial de la Provincia de Córdoba el decreto 1753, reglamentario de laley 9120 que creó el Tribunal de Conducta Policial. El reglamento del régimen disciplinario policial de la provincia de Córdoba -decreto 1753-es aplicable a "todo el personal policial en situación de actividad o retiro, por faltas cometidas dentro o fuera del territorio de la Provincia" (art. 1°), en ejercicio de sus funciones o fuera de ellas (art. 3°). Los actos administrativos que impongan al personal policial sanciones disciplinarias podrán ser cuestionados mediante los recursos de reconsideración y revisión, que haremos referencia a continuación.

Recurso de reconsideración El recurso de reconsideración deberá plantearse por escrito, de manera fundada por ante la misma autoridad que impuso la sanción disciplinaria, en el plazo de cinco días contados a partir de la notificación del acto administrativo. El recurso de reconsideración podrá fundarse: "1) en disconformidad con la apreciación de los hechos; 2) en disconformidad con la calificación legal de los hechos; 3) en disconformidad con la graduación del castigo; 4) en haberse excedido el superior en el ejercicio de las facultades disciplinarias" (art. 103, decreto 1753). El recurso de reconsideración será resuelto por el Tribunal de Conducta Policial en pleno, sin sustanciación, en el plazo de veinte días hábiles administrativos, vencidos los cuales se "presumirá la existencia de resolución denegatoria" (art. 10 1, decreto 1753). El Tribunal de Conducta Policial en pleno al resolver el recurso de reconsideración podrá confirmar, modificar, anular o dej ar sin efecto la sanción, pero legalmente se encuentra impedido de agravar la sanción impugnada (art. 105, decreto 1753).

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La decisión del Tribunal de Conducta Policial agota la vía administrativa. La interposición de este medio recursivo no suspende la ej ecución del acto administrativo sancionatorio, salvo cuando se tratare de arresto.

Recurso de revisión Con leves diferencias de redacción en relación al recurso de revisión previsto por el régimen general de la Ley de Procedimiento Administrativo de la Provincia de Córdoba N° 6658, el arto 106 del decreto N° 1753 prevé este medio impugnativo extraordinario. El recurso de revisión procede contra "una resolución firme recaída en sumario administrativo por falta disciplinaria". Debe plantearse de manera fundada por ante el Tribunal de Conducta Policial, estableciendo diferentes plazos legales según la causal que semvoque. Procederá el recurso de revisión cuando: - La resolución contenga contradicciones en su parte dispositiva. En este supuesto deberá presentarse el recurso dentro de los diez días hábiles administrativos siguientes a la notificación del acto sancionatorio. - Cuando aparezcan documentos de valor decisivo para la resolución de la cuestión ignorados en ocasión de imponerse la sanción o que no fueron aportados por fuerza mayor o por obra de terceros. Fundado en esta causal, el recurso de revisión debe plantearse dentro del plazo de veinte días hábiles administrativos contados a partir de "recobrarse o descubrirse los documentos aludidos o de que cesarelafuerzamayoroelaccionardeterceros"(art.106,inc.2). -Cuandolasancióndisciplinariasehubiesefundadoendocumentos o circunstancias "cuya declaración de falsedad se desconocía o se hubiere dictado luego de producida la resolución" (art.106, inc. 3). - Cuando la resolución que impone la sanción disciplinaria hubiere sido dictada mediante "cohecho, prevaricato, violencia o cualquier otra maquinación fraudulenta o grave irregularidad comprobada" (art.106, inc. 4).

-LOS RECURSOS ADMINISTRATIVOS EN EL ORDEN PROVINCIAL

97

En estos dos últimos supuestos, el plazo para la presentación del recurso de revisión es de veinte días hábiles administrativos contados a partir de la acreditación en legal forma de los supuestos indicados en la norma. El recurso de revisión podrá fundarse en iguales causales a las expresadas respecto al recurso de reconsideración, y deberá resolverse en el plazo de veinte días hábiles administrativos, vencidos los cuales "se presumirá la existencia de resolución denegatoria" (art.101, decreto 1735). El decreto reglamentario 1735 establece en su arto 109 que se aplicará supletoriamente el CPP de la Provincia de Córdoba.

f 98



1) ¿Qué situaciones jurídicas subjetivas habilitan la interposición de recursos administrativos en el orden provincial? 2) ¿Qué tipo de acto administrativo es recurrible? 3) ¿En qué consiste el recurso de reconsideración? ¿Ante quién se interpone? ¿En qué plazo? ¿Qué autoridad es la que debe resolverlo? 4) ¿En qué consiste el recurso jerárquico? ¿Cuál es el procedimiento establecido para su tramitación? 5) ¿En qué casos es procedente la interposición del recurso de alzada? ¿Cuál es el procedimiento establecido para su tramitación? 6) ¿Cuáles sonlas corrientes de opinión respecto ala "queja"? 7) ¿Qué recurso administrativo es posible plantear contra un acto administrativo firme y cuáles son las causales para su procedencia? 8) La presentación de la aclaratoria, ¿suspende o interrumpe el plazo para la interposición de recursos administrativos? 9) ¿En qué supuestos procede el "reclamo administrativo previo''? 10) ¿Qué derechos reconoce la ley 8835 a las personas en su relación con el Estado? 11) ¿Cuándo procede la interposición del "pronto despacho"? ¿Cuál es su finalidad? 12) ¿Quiénes tienen legitimación activa para plantear la "acción de amparo por mora" en la Provincia de Córdoba? 13) ¿Qué Tribunales resultan competentes para tramitar la acción de amparo por mora? 14) ¿Qué remedio le reconoce laley 8803 (acceso al conocimiento de los actos del Estado) ante la denegatoria expresa de la información?Y ¿ante el silencio? 15) ¿Qué Tribunal resulta competente para efectuar el control judicial de las decisiones del director del Registro de la Propiedad Inmueble, según el criterio actual? 16) ¿Qué recurso/s deben interponerse frente a un acto administrativo sancionatorio dictado por el Tribunal de Disciplina N 0tarial? ¿Porqué?


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17) ¿Qué tribunal resulta competente para efectuar el control judicial de un acto administrativo sancionatorio dictado por el Tribunal de Disciplina de Abogados? ¿Qué procedimiento previo debe cumplimentar? 18) ¿Qué opinión le merece el requisito de "agotamiento de la vía administrativa" en la Provincia de Córdoba?

CASOS PRÁCTICOS

1) El Directorio del Instituto Provincial de Atención Médica (organismo autárquico), dicta la Resolución N° 20 que dispone: "Rechazar por improcedente, el recurso de reconsideración interpuesto por el Sr. Andrés Juan Nieto en contra de la Resolución N° 38/99, como así también el pedido de suspensión de la ejecución del acto recurrido [. ..]". Deberá responder: el Sr. Nieto ¿debe interponer algún recurso para agotar la vía administrativa? ¿Por qué? 2) El Sr. Ministro de Educación de la Provincia de Córdoba dicta la Resolución N° 565 que dispone: "Rechazar lo solicitado por N ora Beatriz Massa en relación al reconocimiento por servicios prestados en horas cátedras, en establecimientos educacionales dependientes de la Dirección de Enseñanza Media por ser sustancialmente improcedente [... ]". Deberá expresar, si correspondiere, qué recurso o recursos administrativos debería interponer la Sra. N ora Beatriz Massa para agotar la vía administrativa? Fundamente su respuesta. 3) El Sr. Gobernador de la Provincia de Córdoba dicta el decreto N° 320 que resuelve aplicar una sanción disciplinaria de cesantía a un agente de la Administración Pública Provincial. ¿Qué procedimiento recursivo se debe cumplimentar a los fines de agotar la vía administrativa? 4) El Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Córdoba dicta un acto administrativo a través del cual aplica, previos los trámites de ley, una sanción disciplinaria (suspensión) a Juan

100

LILIANA N. VILLAFAÑE

Pérez que se desempeña como ascensorista en el edificio de Tribunales 1 de esta ciudad de Córdoba. ¿Qué procedimiento debería cumplimentar el Sr. Pérez a los fines de agotar la vía administrativa? 5) ¿Cómo se denomina y ante qué autoridad debe plantearse el recurso administrativo que tiene por objeto impugnar una observación efectuada en el ámbito del Registro General de la Propiedad de Córdoba? En caso de denegatoria del mencionado recurso, ¿ante qué autoridad administrativa debe agotarse la vía administrativay, con posterioridad, qué tribunal ejerce el controljudicial?

Capítulo X LOSRECURSOSAD~STRATIVOS

EN EL ORDEN FEDERAL

Por Líliana N. Villafañe Sumario: 1. Consideraciones generales. II. Recurso de reconsideración. III. Recurso jerárquico. IV. Recurso de alzada. V. Recurso de revisión. VI. La queja. VII. Aclaratoria. VIII. Rectificación de errores materiales. IX. Reclamo administrativo previo. X. Amparo por mora administrativa. XI. Denuncia de ilegitimidad. XII. Hábeas data. XIII. Regímenes recursivos especiales.

l. CONSIDERACIONES GENERALES En este capítulo analizaremos los recursos administrativos en el orden federal, teniendo en consideración las disposiciones contenidas en la ley 19.549y en el decreto 1759/72, sin perjuicio de que haremos referencia a algunos regímenes recursivos especiales. Las normas citadas son de aplicación en el ámbito de la Administración Pública nacional centralizada y descentralizada, inclusive las entidades autárquicas, con excepción de los organismos militares,dedefensayseguridad(art.l°,ley19.549).

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11. RECURSO DE RECONSIDERACIÓN Concepto El recurso de reconsideración es un medio de impugnación que persigue la revocación, modificación o sustitución del acto administrativo por parte de la misma autoridad que lo emitió. El recurso dereconsideración -en el ámbito que nos ocupa-es de carácter ordinario y optativo, ya que al administrado no está obligado a plantearlo para agotar la vía administrativa ni tampoco es un presupuesto necesario para la procedencia de otros recursos.

Actos recurribles Podrán cuestionarse a través del recurso de reconsideración: a) Los actos administrativos definitivos, es decir, aquellos que resuelvan el fondo de la cuestión. b) Los actos que impidan la tramitación del reclamo o pretensión del administrado (por ejemplo, el acto que decide el archivo de las actuaciones administrativas). c) Los actos interlocutorios o de mero trámite, que afecten un derecho subjetivo o interés legítimo (por ejemplo, la denegación de una medida probatoria).

Plazo de interposición El recurso de reconsideración puede plantearse en el plazo de diez días hábiles administrativos contados a partir de la notificación del acto.

Órgano competente El recurso de reconsideraciónse interpone ante la misma autoridad que dictó el acto, la que también es competente para resolverlo.

-LOS RECURSOS ADMINISTRATIVOS EN EL ORDEN FEDERAL

103

Puede ocurrir que el acto administrativo cuestionado haya sido dictado por una autoridad ala cual el superior le delegó tal competencia. En este supuesto, el recurso de reconsideración será resuelto por el órgano delegado. Pero si la delegación hubiere cesado, pueden presentarse dos situaciones: - Si en la oportunidad de plantear el recurso de reconsideración la delegación ha cesado, la resolución del mismo le compete al órgano delegante; - Si la delegación cesa con posterioridad a la promoción del recurso de reconsideración, éste deberá ser resuelto por el órgano delegado. Plazo para resolver

La autoridad competente deberá resolver el recurso de reconsideración en el plazo de treinta días hábiles administrativos, los que deberán computarse de la siguiente manera: a) Si no se tramitó prueba alguna desde el día siguiente de la presentación del recurso. b) Si se produjo prueba, se computan desde el día siguiente ala presentación del alegato o desde el día siguiente del vencimiento del término para alegar, si el administrado no lo hizo. Si la autoridad no resuelve el recurso de reconsideración en el plazo fijado, el administrado podrá considerarlo tácitamente denegado, sin necesidad de plantear pronto despacho. Al respecto, lajurisprudencia ha interpretado: "Que el particular pueda considerar tácitamente denegado el recurso no exime a la Administración de su obligación de resolver; ergo aquél puede iniciar un amparo por mora para que eljuez ordene a ésta resolver". 1

1 Cám. Nac. Fed. Cont. Adm., SalaIII, 16/09/86, en autos "Cacike Hijos S.A.", citado por HUTCHINSON, Tomás, Régimen de procedimientos administrativos, pág. 371.

..... 104


Artículo 100 del decreto 1759/72 Atento el carácter facultativo del recurso de reconsideración, es necesario tener en cuenta la disposición del arto 100 del decreto 1758/72 que se refiere a la posibilidad de interponer este recurso contra los actos administrativos que agoten la vía administrativa. Si durante el trámite del procedimiento se dicta un acto que agota la instancia administrativa, el administrado tiene la posibilidad de promover la acciónjudicial o plantear el recurso de reconsideración o el de revisión, según corresponda. El alcance de la norma que analizamos ha dado origen a disímiles interpretaciones. Amodo de ejemplo, la Sala 2a de la Cámara Contencioso Administrativa y Tributaria de la ciudad de Buenos Aires, en el caso "Ramsay S.A.", ante la pregunta: ¿cuándo se agota la vía administrativa ante actos administrativos emanados de oficio de lamáxima autoridadjerárquica?, respondió: "[. ..] toda vez que ni el arto 100 (enelámbitonacionalJniel 119 (enelámbitolocalJ hanprevistoen su texto el caso de los actos dictados de oficio, no estableciendo por ende la norma un régimen de agotamiento de la vía diferenciado para dicho tipo de actos, respecto de aquellos dictados como consecuencia de una intervención previa en el procedimiento del particular afectado [...J'. 2 Es importante destacar que la interposición de un recurso de reconsideración contra un acto que agota la vía administrativa, suspende los plazos legales para acudir a la víajudicial.

Normas aplicables El recurso de reconsideración se encuentra regulado en los arts. 84, 85,86, 87, 88y 100 del decreto 1759/72 . FLAX, Gregorio, Suplemento de Derecho Administrativo, Lexis N exis, edición del 30/07/2003, pág. 63

.2

LOS RECURSOS ADMINISTRATIVOS EN EL ORDEN FEDERAL

IIJ.

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RECURSO JERÁRQUICO

Concepto

El recurso jerárquico "es una de las formas en que se manifiestala relaciónjerárquica que caracteriza la organización administrativa, ya que es mediante esta vía que el órgano superior ejerce el controljurídico sobre el desempeño en el ejercicio de la función administrativa por parte de los órganos inferiores; ypor otra parte, al ser un recurso con sustanciación, el interesado puede mostrar con toda amplitud los fundamentos de su pretensión, desplegando con toda intensidad su defensa [. ..]". 3 En el ámbito nacional que nos ocupa, el recurso jerárquico es necesario para agotar la vía administrativa. Actos recurribles

Por medio del recursojerárquico pueden cuestionarse: a) Los actos administrativos definitivos, es decir, queresuelven el fondo de la cuestión. b) Los actos administrativos que sin ser definitivos impiden la continuación del procedimiento o "provocan una violación grave y fundamental del debido proceso adjetivo, que no puede ser suplida en oportunidad de la decisión final del recurso". 4 Modos de plantear el recurso

Respecto a esta cuestión pueden presentarse distintas situaciones: -El recurso jerárquico puede interponerse directamente, ya que no requiere el planteo previo de otro recurso. En este supuesto se

3

ILDARRAZ, Benigno - ZARZA MENSAQUE, Alberto R. - VIALE, Claudio Mar-

tín,op. cit., pág. 641. 4 CASSAGNE, Juan Carlos, Derecho administrativo,

t. II, pág. 604.

-

l 106


presenta ante la misma autoridad que dictó el acto administrativo que se desea cuestionar, quien lo elevará a la autoridad competente en el plazo de cinco días hábiles administrativos. - El recurso de reconsideración lleva implícito el recurso jerárquico (art. 88, decreto 1759172), por lo que denegado expresamente aquél, el órgano inferior deberá elevar las actuaciones al superior para resolver elj erárquico. Si la administración, vencido el plazo legal, no resuelve el recurso de reconsideración, el recurrente tendrá la facultad de considerarlo denegado tácitamente y peticionar que se eleven las actuaciones administrativas para que el superior resuelva el recurso jerárquico que se considera "implícito".

Plazo para resolver La autoridad administrativa competente deberá resolver el recurso jerárquico en el plazo de treinta días hábiles administrativos los que serán computados de la siguiente manera: -Desde que la autoridad que debe resolver recibe las actuaciones administrativas. - Si se produjo prueba, desde la presentación del alegato. - Desde el vencimiento del plazo para alegar, si el recurrente no hubiese cumplido con esa actividad procesal. El arto 91 del decreto 1759172 expresamente determina que no se requiere la interposición de pronto despacho para considerar denegado por silencio el recurso jerárquico. Al respecto, Tomás HUTCHINSON opina: "[... ] es facultad del particular considerar denegado tácitamente el recurso y puede hacerlo, a partir del vencimiento del término, en cualquier plazo, o no hacerlo y esperar el cumplimiento de la Administración del deber de resolver [. .. ]".5

5 HUTCHINSON,

pág. 376.

Tomás, Régimen de procedimientos administrativos,

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presenta ante la misma autoridad que dictó el acto administrativo que se desea cuestionar, quien lo elevará a la autoridad competente en el plazo de cinco días hábiles administrativos. -El recurso de reconsideración lleva implícito el recurso jerárquico (art. 88, decreto 1759/72), por lo que denegado expresamente aquél, el órgano inferior deberá elevar las actuaciones al superiorpara resolver eljerárquico. Si la administración, vencido el plazo legal, no resuelve el recurso de reconsideración, el recurrente tendrá la facultad de considerarlo denegado tácitamente y peticionar que se eleven las actuaciones administrativas para que el superior resuelva el recurso jerárquico que se considera "implícito". Plazo para resolver La autoridad administrativa competente deberá resolver el recurso jerárquico en el plazo de treinta días hábiles administrativos los que serán computados de la siguiente manera: - Desde que la autoridad que debe resolver recibe las actuaciones administrativas. - Si se produjo prueba, desde la presentación del alegato. - Desde el vencimiento del plazo para alegar, si el recurrente no hubiese cumplido con esa actividad procesal. El arto 91 del decreto 1759/72 expresamente determina que no se requiere la interposición de pronto despacho para considerar denegado por silencio el recurso jerárquico. Al respecto, Tomás HUTCHINSON opina: "[.. .J es facultad del particular considerar denegado tácitamente el recurso y puede hacerlo, a partir del vencimiento del término, en cualquier plazo, o no hacerlo y esperar el cumplimiento de la Administración del deber de resolver [. .. ]".5

5

HUTCHINSON,

pág. 376.


.. LOS RECURSOS ADMINISTRATIVOS EN EL ORDEN FEDERAL

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Autoridad competente para resolver El art. 90 del decreto 1759/72 determina que los ministros y secretarios de la Presidencia resolverán los recursos jerárquicos, pero cuando el acto administrativo cuestionado emane de éstos, deberá resolverlo el Poder Ejecutivo nacional. A partir de la reforma de la Constitución de la N ación argentina operada en 1994 que incorpora al "Jefe de Gabinete", ¿quién debe resolver el recurso jerárquico? Juan Carlos CASSAGNE responde a este interrogante expresando:" [. .. ] tratándose de una facultad inherente al ejercicio de la administración general del país, que a partir de la reforma constitucional de 19941e ha sido asignada al Jefe de Gabinete (art. 100, inc. 1, Const. N ac.), la resolución de los recursos jerárquicos integraría la competencia atribuida a dicho funcionario, incluso si el respectivo acto emanara de un ministro, en virtud de lajerarquía que surge del precepto constitucional citado [... ]". 6

Entes descentralizados Si bien el art. 93 del decreto 1759/72 establece que la normativa analizada es aplicable en el ámbito de los "entes autárquicos", la doctrina considera que debe entenderse aplicable a los "entes descentralizados" . Sin peIj uicio quela autoridad superior del ente es la competente para resolver el recurso jerárquico, en todas las demás cuestiones -plazos, legitimación, condiciones objetivas, etc.-se aplican las normas ya analizadas.

Normas aplicables El recurso jerárquico se encuentra regulado por los arts. 88, 89, 90,91, 92y93 del decreto 1759/72. 6

CASSAGNE, Juan Carlos,

Derecho administrativo, t. n, pág. 603.

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IV. RECURSO


DE ALZADA

Concepto

El recurso de alzada, también llamado por la doctrina recurso jerárquico impropio, es el medio impugnativo previsto por lalegislación para cuestionar los actos administrativos de las entidades descentralizadas y de las organizaciones jurídicas de participación estatal. 7 Se trata de un recurso facultativo, ya que el administrado no se encuentra obligado a plantearlo a los fines de agotar la vía administrativa . .Expresamente se encuentra legislado que la elección de la vía judicial hace perder la administrativa, pero si el interesado hubiese planteado el recurso de alzada podrá desistirlo en cualquier estado del trámite para acudir a la instancia jurisdiccional (art. 95, decreto 1759/72). Este medio impugnativo posibilita que la Administración Centrallleve a cabo un control de tutela respecto de las decisiones adoptadas por los organismos referidos. "Esta especie de control--que procura asegurar el cumplimiento de los fines de la entidad, preservando el bien común-configura -a diferencia del control que dimana de lajerarquía- un poder condicionado o limitado que requiere atribución expresa y que es de interpretación restrictiva". "La tutela entraña un poder de revisión que ejerce la Administración Central sobre los actos de los órganos superiores de las entidades descentralizadas y de los órganos de administración de las personas privadas estatales (vgr., sociedades del Estado)". 8

Conf. CASSAGNE, Juan Carlos,Derecho administrativo, t. II, pág. 609. Conf. CASSAGNE, Juan Carlos, Derecho administrativo, t. II, págs. 608 y609. 7

8


109

Actos recurribles Son recurribles a través del recurso de alzada: a) Los actos administrativos definitivos, es decir, los queresuelven la cuestión de fondo debatida. b) Los actos que sin ser definitivos impiden totalmente la tramitación de la pretensión esgrimida por el administrado. El arto 40 del decreto 1883/91 determina expresamente que son recurribles los actos administrativos que emanaren del órgano superior de empresas o sociedades de propiedad total o mayoritaria del Estado, excluyendo los actos concernientes a la actividad privada del ente. Para ello será necesario analizar cada caso en particular para determinar si la cuestión es regida por el derecho público o privado. Al respecto Tomás HUTCHINSON expresa: "[... ] cuando la norma dice actos inherentes a la actividad privada, hace referencia a aquellos actos cuyo objeto se rige por el derecho civil, comercial, laboral, etc. [. .. ] El derecho aplicable al objeto del acto que discuto es el que determina la cuestión [.. .]". 9

Condiciones para la interposición El recurso de alzada se interpone en el plazo de quince días hábiles administrativos ante la autoridad que dictó el acto administrativo, quién deberá elevarlo -en el plazo de cinco días- al Ministro o Secretario de la Presidencia de la N ación en cuyajurisdicción actúe el organismo descentralizado.

Resolución del recurso: plazo y autoridad El recurso de alzada deberá ser resuelto en el término de treinta días, aplicándose supletoriamente -en este aspecto-lo nor9

HUTCHINSON,

pág. 197.


110


mado respecto al recurso jerárquico en el arto 91 del decreto 1759/ 72. La autoridad competente pararesolver el recurso será el ministro o secretario de la Presidencia en cuyo ámbito se encuentre comprendido el órgano descentralizado. Para que se considere configurado el silencio administrativo y por ende la denegación tácita, no se requiere la interposición de pronto despacho.

Alcance del control El arto 97 del decreto 1759/72 permite distinguir y realizar las siguientes interpretaciones: a) Si el órgano descentralizado ha sido creado por el Congreso de la N ación en ejercicio de atribuciones constitucionales, el recurso de alzada sólo procederá por razones vinculadas a la legitimidad del acto. Ello significa que la autoridad competente podrá realizar un control limitado, salvo que la legislación le autorice expresamente uno de mayor amplitud. En este supuesto, la autoridad se limitará a revocar el acto administrativo cuestionado. Sólo podrá modificarlo o sustituirlo -de manera excepcional- si razones fundadas de interés público lo justifican. b) Si el órgano descentralizado fuere creado en ejercicio de una atribución concurrente por el Poder Legislativo o por el Poder Ejecutivo, el control es más amplio ya que abarca las cuestiones relativas a la legitimidad del acto y también lo concerniente a la oportunidad, mérito o conveniencia.

Universidades nacionales El texto del arto 94 del decreto 1759/72 enuncia que son cuestionables, a través del recurso de alzada, los actos administrativos emanados del órgano superior del ente autárquico, "incluidas las universidades nacionales [. ..]".

LOS REC

SOS ADMINISTRATIVOS EN EL ORDEN FEDERAL

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Esa inclusión xpresa en la norma referida ha quedado derogada con la sanci / n de la Ley de Educación Superior N° 24.521. Elart.32dela ey24.521contemplaunrecursojudicialdeapelación para cuest onar las decisiones del órgano superior de las universidades na ionales, que es motivo de análisis en el capítulo pertinente. Normas aplica les

El medioimpu ativo que nos ocupa se encuentra legislado en losarts. 94,95,96, 97y98 del decreto 1759/72, yel art. 4° del decret01883/91.

v. RECURSO DE

IÓN

El arto 22 de la ey de procedimiento administrativo N° 19.549 regula este recurs administrativo extraordinario determinando las causales para u procedencia. Al tratarse de recurso de carácter extraordinario, su procedencia debe inter retarse en forma restrictiva. Tomás HUTCHI SON lo define: "[. .. ] es el remedio procedimental extraordinario e caminado a examinar de nuevo un acto firme o sea pasado en aut ridad de cosajuzgada, cuando se ha llegado a él por medios ilícito o irregulares, sin culpa o negligencia del particular, prescindie do o incorporando nuevos elementos de prueba enelnuevoexpe ente [... ]".10

Podrá plante se el recurso de revisión para cuestionar un acto administrativo fi 10 HUTCHINSON,

pág. 150.

To ás,Régimen de procedimientos administrativos,

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Recordemos que un acto administrativo adquiere firmeza cuando se han vencido los plazos legales para interponer recursos administrativos, o bien antes del vencimiento de esos términos, el interesado lo ha consentido.

Causales de revisión. Plazos La ley de procedimientos administrativos en su arto 22 determina las causales de procedencia del recurso de revisión. Asimismo establece los plazos para su interposición. El inc. a establece que procederá la revisión "Cuando resultaren contradicciones en la parte dispositiva, háyase pedido o no su aclaración". Si el recurrente invoca esta causal deberá interponer el recurso de revisión dentro de los diez días de notificado el acto administrativo. Es posible advertir en este supuesto que si el recurso de revisión debe plantearse dentro del plazo de diez días, no estamos en presencia de un acto firme, por lo que éste debería ser cuestionado mediante los otros recursos administrativos ordinarios. El inc.b determina que procederá la revisión "Cuando después de dictado se recobraren o descubrieren documentos decisivos cuya existencia se ignoraba o no se pudieron presentar como prueba por fuerza mayor o por obra de tercero". En este supuesto, el recurso de revisión deberá plantearse en el término de treinta días contados a partir de que los documentos se recobrasen o hubiese cesado la causal de fuerza mayor. N o cualquier documento posibilita la apertura de esta instancia recursiva extraordinaria, ya que tiene que tratarse de "documentos decisivos" en el sentido de que su incorporación a la causa podrían ocasionar un cambio sustancial en la resolución del conflicto. El inc. c determina como causal de revisión: "Cuando hubiese dictado basándose en documentos cuya declaración de falsedad se desconocía o se hubiere declarado después de emanado el acto.


113

En esta ocasión se requiere que los documentos hayan sido declarados falsos por unjuez competente mediante el dictado de una sentencia de fecha posterior al acto administrativo que se pretende revisar, o bien e:xista un desconocimiento de ello por parte del interesado. El plazo de interposición de recurso basado en esta causal es de treinta días contados a partir de la comprobación de las circunstancias descri ptas e~n la norma. Elinc. d del arto ~~2 de la LNPAhabilita la interposición del recurso de revisión "Cuando hubiere sido dictado mediante cohecho, prevaricato, violeneia o cualquier otra maquinación fraudulenta o grave irregularidad comprobada". El recurso debe plantearse en el plazo de treinta días computados desde la fecha de comprobación legal de los hechos descriptos enlanorma.

Decisión del reCUlrso Si bien la norma analizada nada dice respecto ante quién debe presentarse el recurso de revisión y qué autoridad deberá resolverlo, la doctrina entiende que se debe plantear por ante el mismo órgano que emitió el acto cuestionado, quien también 10 resolverá quedando a salvo la posibilidad que el superiorjerárquico se avoque ,al conocimiento y decisión de este medio impugnativo extraordinano. En la referida ocasión deberá precisar expresamente la causal invocada y acompañar las constancias pertinentes a los fines de acreditarla. En principio, la autoridad competente deberá realizar-prima facie- un examen de admisibilidad para luego proceder a resolver el recurso, ya sea confirmando o revocando el acto administrativo cuestionado.

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VI. LA QUEJA La quej a, en el ámbito normativo que nos ocupa, no constituye técnicamente un recurso, ya que no se encuentra legislado para cuestionar actos administrativos. Se trata de una vía administrativa que posibilita al administrado acudir ante el superiorj erárquico inmediato con la finalidad de hacerle conocer "los defectos de tramitación e incumplimiento de los plazos legales o reglamentarios en que se incurriere durante el procedimiento [... ]" (art. 71, decreto 1759/72). La expresión "defectos" debe interpretarse en sentido amplio, ya que resulta comprensible de las irregularidades, omisiones o anormalidades que pueden presentarse durante la tramitación de un procedimiento administrativo. Motiva la queja el incumplimiento de plazos en el procedimiento, excluyendo expresamente los referidos para la resolución de recursos administrativos. Atento la naturaleza y caracteres de esta reclamación, no existe plazo para su interposición. Presentada la queja ante el superior jerárquico, éste deberá resolverla en el plazo de cinco días, que deberán computarse desde la recepción de la misma o desde la fecha de presentación del informe por parte del órgano inferior. La resolución de la queja es irrecurrible. La presentación y tramitación de la quej a no suspende el trámite del procedimiento.

VII. ACLARATORIA Existen diversas opiniones doctrinarias respecto a la naturaleza de la "aclaratoria", que se encuentra legislada en el arto 102 del decreto 1759/72. Básicamente encontramos las siguientes: a) Un sector de la doctrina considera que no es un recurso, pues "no sirve para enmendar un defecto de volición sino un defecto de expresión [oo.] No se ataca una decisión de la Administración, sino


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que se peticiona solamente que la autoridad ponga en claro, explique, despeje las ambigüedades del acto [... ] no existe impugnación ni el órgano administrativo revoca, modifica o sustituye el acto, que sonlas consecuencias de la aceptación de un recurso [...]".11 Por lo tanto, según esta postura doctrinaria que sostiene que la aclaratoria no es un recurso, su interposición no interrumpe los términos para recurrir, pues no existe una norma expresa que así lo determine. b) Otros autores entienden que "dado que se trata de laimpugnación de un acto administrativo no caben dudas de que se trata de un verdadero recurso, aun cuando es de carácter alternativo o paralelo frente al recurso jerárquico y al de reconsideración, como al recurso de alzada [... ]" .12 La aclaratoria se plantea en el plazo de cinco días hábiles administrativos contados desde la notificación del acto definitivo, por ante la misma autoridad que lo dictó quien deberá resolverla dentro del término de cinco días.

VIII. RECTIFICACIÓN DE ERRORES MATERIALES Si un acto administrativo contiene errores materiales o de hecho y aritméticos, la autoridad que lo dictó podrá -de oficio o a pedido del interesado--proceder a su rectificación. La rectificación no es considerada un recurso, ya que no persigue la finalidad de impugnar un acto administrativo y aún la propia autoridad que lo dictó la puede realizar. Atento la naturaleza de la petición, el administrado no tiene plazo legal para requerir la rectificación, como tampoco se determina legalmente el término que tiene la autoridad para expedirse respecto a la cuestión.

11

HUTCHINSON,


pág. 398. 12


administrativo, t. n, pág. 617.

=

116


Tomás HUTCHINSON distingue dos situaciones: "a) Si el particular es quien pidió la rectificación, podrá haber una denegación tácita [... ] en aplicación de lo dispuesto por el arto 10 de la LNPA. Para este caso, cabe dar al órgano un plazo de tres días para que produzca el acto rectificatorio (art. 26, RLNPA); b) si no hay petición del particular, la Administración puede rectificar, en principio, en cualquier momento [... ]".13

IX. RECLAMO ADMINISTRATIVO PREVIO Concepto La ley 25.34414 ha introducido importantes reformas al régimen legal del reclamo administrativo previo contemplado enlos arts. 30, 31y32delaley19.549. En los casos que no se cuestionase un acto administrativo o reglamento, el interesado previo a iniciar una demanda judicial, deberá formular-por regla general- el reclamo administrativo previo. La ley 19. 549-antes dele reforma referida-contemplaba una serie de excepciones (art. 32) que implicaban la no obligatoriedad, en la mayoría de los casos, de formular el reclamo administrativo preVIO. En la actualidad, y de conformidad a las reformas introducidas por la ley 25.344, podemos sostener que el reclamo administrativo previo es un "requisito hoy imprescindible para considerar habilitada la instanciajudicial en aquellos casos en que se cuestione una conducta estatal, o se reclame una prestación, a través de una pretensión que no importe para su progreso la necesidad de impugnar un acto administrativo o un reglamento. Las contadas excepHUTCHINSON, Tomás, Régimen de procedimientos administrativos, pág. 397. 14 Ley N° 25.344, sancionada eI19/10/2000, publicada en el B.O. del 21/ 11/2000. 13


117

CÍones contempladas en el arto 32 son -como tales- excepciones y no invalidan la regla expuesta [, .. 1".15

Órgano interviniente El reclamo administrativo previo debe formularse por ante el Ministerio o Secretaría de la Presidencia o ante el órgano superior del ente autárquico, según corresponda.

Procedencia. Excepciones Atento la redacción actual del arto 30 de la ley 19.549, es posible advertir distintas situaciones, a los fines de acceder a la vía judicial: - Si se trata de actos de alcance particular, deben cumplimentarse los requisitos del art. 23. - Si se trata de actos de alcance general, se deben reunir las exigencias del arto 24. - Si en el caso concreto no se cuestiona un acto ni un reglamento debe formularse el reclamo administrativo previo. También la normativa analizada determina los casos en los cuales no procederá el reclamo administrativo previo. Ellos son: -Las excepciones descriptas en el arto 32: a) cuando mediare una normaexpresaqueasílodetermine(porejemplo,art.53,ley21.499); b) cuando se pretenda repetir lo pagado al Estado en virtud de una ej ecución o de repetir un gravamen pagado indebidamente, y c) si se reclamasen daños y perjuicios contra el Estado por responsabilidad extracontractual. - Cuando se diera el supuesto contemplado en el arto 10 de la ley 19.549 (silencio o ambigüedad). - Cuando se pretenda cuestionar una vía de hecho administrativa (art. 9°, ley 19.549). 15 USLENGHI, Alejandro, Proceso administrativo-II, 2003-2, RubinzalCulzoni, Bs. As., 2003, pág. 27.

r~·----------------------

118


Plazo para resolver el reclamo La autoridad competente cuenta con el plazo de noventa días -contados a partir de la presentación del reclamo- para expedirse. Si vencido el plazo referido la autoridad no se expide, el interesado requerirá pronto despacho, y si transcurrieren cuarenta y cinco días más, se encuentra habilitado para iniciar la demanda judicial.

Plazo para iniciar la demanda judicial El arto 31 de la ley 25.344 determina expresamente que la demandajudicial deberá ser interpuesta "en los plazos perentorios y bajo los efectos previstos en el arto 25, sin perjuicio de lo que fuere pertinente en materia de prescripción". Esa disposición ha generado diferentes interpretaciones doctrinarias, especialmente teniendo como base otras normas vinculadas a la problemática que nos ocupa. Por ejemplo, Alejandro Juan USLENGHI 16 realiza la siguiente interpretación: - "[ ... ] si transcurrieren otros cuarenta y cinco días, podrá iniciarse la demanda en cualquier momento mientras se mantenga el silencio de la administración, sin que pese sobre su acción plazo fatal alguno". - "[ ... ] en cualquier momento en que le sea notificado al interesado el rechazo de su reclamo administrativo en forma expresa, comienza a computarse el plazo para deducir la demanda, según lo previsto en el arto 25". -"el plazo para demandar es fatal, es un plazo de caducidad que, vencido, impide totalmente la reiteración de la pretensión que fue motivo del reclamo [... ]".

16

USLENGHI,

Alejandro, op. cit., pág. 36.


119

En cambio, N éstor BUJÁN -juez de la Cámara N acional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal- considera que: "La norma es clara: producido el silencio -es decir, vencido el plazo de noventa (90) días con que cuenta la autoridad para resolver el reclamo y, pedido pronto despacho por el particular, transcurridos otros cuarenta y cinco (45) días sin que medie pronunciamiento por parte de la Administración, el interesado podrá iniciar la demanda, la que deberá ser interpuesta en los plazos perentorios y bajo los efectos previstos en el arto 25 [... ]". "En tales condiciones, el nuevo texto no otorga una real opción al administrado, el que puede demandar dentro del plazo que éste establece o exponerse a sufrir las consecuencias de no hacerlo [... ]". 17

Irrecurribilidad de la decisión El arto 31 de la ley 19.549 determina que si el reclamo administrativo previo es denegado expresamente, esta decisión no será recurrible en sede administrativa. Ello es así porque se ha tenido especial consideración en lajerarquía de las autoridades que resultan competentes para resolver el reclamo administrativo previo.

x. AMPARO POR MORA ADMINISTRATIVA Consideraciones generales El amparo por mora se encuentra regulado en los arts. 28 y 29 delaLey Nacional de Procedimiento Administrativo. Cuando la Administración no resuelve una cuestión sometida a su consideración, el ordenamiento jurídico brinda al interesado el medio o instrumento denominado "amparo por mora administrativa".

17

BUJÁN,

Néstor R., Proceso administativo-II, pág. 78.

= 120


Este instituto permite exigirjudicialmente una decisión expresa respecto a un asunto planteado en sede administrativa. Por ello Guillermo MUÑoz expresa que: "El silencio me da lE. posibilidad de huir, de escapar, de salirme del procedimiento aeministrativo. En cambio el otro, el amparo por mora me permitE seguir en el procedimiento administrativo hasta que se concluyA con la decisión expresa y fundada que tengo yo como ciudadano. como habitante, como particular, como administrado, tengo derecho a exigir" .18 A través del amparo por mora, quien es parte en un expediente administrativo puede acudir a sede judicial con el propósito que se emplace a la Administración para que adopte una decisión expresa en el plazo que el tribunal interviniente determine. Es posible distinguir dos posibilidades: a) El silencio o técnica del silencio permite acceder al proceso judicial aunque la Administración no haya dictado un pronunciamiento expreso. b) El amparo por mora permite exigir-a través de una orden judicial de pronto despacho-la decisión administrativa expresa y fundada.

Legitimación activa Según se desprende de la norma analizada, pueden plantear un amparo por mora quien "fuere parte en un expediente administrativo". Por ello, y de conformidad a lo establecido en el arto 3° del decreto 1759/72, debemos considerar que la legitimación alcanza a toda persona física o jurídica, pública o privada, que invoque las situaciones jurídicas subj etivas de "derecho subjetivo o interés legítimo". MUÑoz, Guillermo, citado por GAUNA, Juan Octavio, "Amparo por mora de la Administración Pública", en El derecho administrativo argentino, hoy, Editorial Ciencias de la Administración, Bs. As., 1996, pág. 262. 18


121

Condición objetiva de procedencia Sin lugar a dudas, la condición objetiva para que proceda el amparo por mora es la existencia de la mora administrativa que el peticionante debe invocar y acreditar. La norma analizada hace referencia al vencimiento de plazos, y si no existieran éstos que hubiese "transcurrido un plazo que excediere lo razonable", circunstancia esta última que deberá valorarse en el caso concreto.

Trámite judicial Previo examen de admisibilidad formal, el tribunal requerirá a la "autoridad judicial interviniente que, en el plazo que le fije, informe sobre las causas de la demora [... ]". "El informe que se requiere ala autoridad administrativa-de un órgano de la Administración centralizada o descentralizadano constituye un acto procesal previsto sólo en resguardo de la Administración, sino también, y especialmente, como medio informativo para eljuez [... ]".19 Una vez producido el informe por el órgano administrativo, o habiéndose vencido el plazo para efectuarlo, el tribunal procederá a resolver el amparo por mora. Puede ocurrir que no haga lugar al amparo por mora en virtud de no encontrarse acreditado los supuestos de procedencia descriptos en el arto 28 de la ley 19.549. Eljuez podrá acoger el amparo por mora, en cuyo caso librará al organismo que deba resolver una ordenjudicial de pronto despacho. La doctrina considera que la sentencia dictada no es declarativa, sino condenatoria, ya que impone a la Administración el cumplimiento de una determinada obligación. 19

HUTCHINSON,

pág. 174.


122


La sentencia: ¿es apelable? La expresión "La decisión deljuez es inapelable", contenida en el arto 28, generó la existencia de diversos criterios doctrinarios y jurisprudenciales. En virtud de su ubicación (que no está al final del artículo) los autores opinaban que la ina pelabilidad no está referida a la decisión o sentencia final, sino a la resolución del juez respecto a la admisibilidad del amparo por mora. Respecto a la temática que nos ocupa, es importante destacar la evolución de los criterios jurisprudenciales: En una primera etapa, la Cámara Nacional enlo Contencioso Administrativ020 se expidió en fallo plenario respecto a la inapelabilidad de la sentencia dictada en un amparo por mora, realizando una interpretación literal de la norma. Años más tarde, el mismo tribunal-pero con otra integración- decidió que las sentencias de primera instancia en el amparo por mora son apelables. 21 Al respecto Juan Octavio GAUNAexpresa al comentar la causa antes referida: "Las razones que se invocan es que del texto de la ley no surge que la sentencia es inapelable, además un argumento también que comparto dice que la doble instancia es un principio liminar de la organización procesal argentina, que se compadece perfectamente con la acción de amparo, que resulta valioso mantener esa doble instancia, sin perjuicio de reconocer la celeridad que debe imprimirse a estos trámites de acción de amparo por mora". 22

20

Cám. Nac. Cont. Adm., en autos "Esperanza D. d Entel", 25/11/1980,

LL,1981-A-180.

Cám. Nac. Cont. Adm., en autos "Transportadoras de Caudales Zudbesa d Empresa Ferrocarriles Argentinos", 25/02/1985, LL, 1985-

21

C-51l. 22 GAUNA, Juan Octavio, "Amparo por mora de la Administración Pública", op. cit., pág. 262.


123

En caso de incumplimiento de la ordenjudicial de pronto despacho el tribunal interviniente en la causa deberá remitir las actuaciones a lajusticia penal.

XI. DENUNCIA DE ILEGITIMIDAD Concepto El arto r, inc. e, apartado 6, de la Ley Nacional de Procedimiento Administrativo contempla la "denuncia de ilegitimidad". Tiene su origen en lajurisprudencia administrativa de la Procuración del Tesoro de la N ación. Se la define como "un recurso administrativo impropio, parcialmente típico, supletorio del no usado en tiempo, cuyas notas singulares resultan, por una parte, de las pautas regladas de desestimación formal, seguridad jurídica y abandono voluntario del derecho y, por otra, de la circunstancia de que su habilitación no exhuma la posibilidad de agotar la vía administrativa, perdida por el transcurso del plazo para recurrir y, consiguientemente, la de acceder a lajusticia". 23

Requisitos para su procedencia a) Acto administrativo: atento que se considerará como denuncia de ilegitimidad el recurso interpuesto extemporáneamente, necesariamente debe existir un "acto administrativo". b) Extemporaneidad: la denuncia de ilegitimidad sólo es procedente contra actos administrativos "cuyo plazo de impugnación venció; no puede admitírsela, por tanto, como alternativa a los recursos improcedentes como tales o que adolezcan de fallas procesales de orden sustancial, estos actos, pueden ser atendidos a

Julio Rodolfo, Derecho administrativo, Lexis N exisAbeledoPerrot, Bs. As., 2003, pág. 201.

23 COMADlRA,

-124


través del principio de informalismo, en tanto no sean esenciales oinsubsanables [... ]".24 c) Situaciónjurídica subjetiva: por tratarse la denu...'1cia de ilegitimidad de un sustituto del recurso administrativo planteado vencido el término legal, sólo podrá interponerla quien invoque la titularidad de un derecho subjetivo o un interés legítimo. Sin embargo, el órgano administrativo podrá declarar la inadmisibilidad de la denuncia de ilegitimidad en los siguientes supuestos: - Por razones de seguridadjurídica. - Cuando pudiere entenderse que existió abandono voluntario del derecho por encontrarse excedidas razonables pautas temporales, las que deberán ser valoradas en cada caso concreto. Sin embargo, suele considerarse "más apropiado el plazo de noventa días o el que corresponda si la impugnación ha de materializarse por medio de un recurso especial, para admitir la obligación de la Administración de sustanciar la denuncia, sin que quepa dentro de ese lapso alegar motivos de seguridadjurídica o el exceso de razonables pautas temporales". 25

Trámite A la denuncia de ilegitimidad se le deberá dar el trámite correspondiente al recurso administrativo que sustituya. Habitualmente el órgano administrativo se expide sobre la procedencia o no del recurso extemporáneo como denuncia de ilegitimidad, previo dictamenjurídico.

Resolución: alcance y control judicial La administración podrá acoger o desestimarformalrnente ladenuncia de ilegitimidad mediante el acto administrativo pertinente. Julio Rodolfo, op.cit., pág. 204. Rodolfo, op.cit., pág. 206.

24

COMADIRA,

25

COMADIRA, Julio


125

Esta decisión es susceptible de ser recurrida e incluso acceder al controljudicial, pero sólo podrán invocarse cuestiones que hacen a la admisibilidad de la denuncia de ilegitimidad. Cuando el órgano administrativo resuelve elfondo de la cuestión planteada en la denuncia ¿es posible interponer recursos para agotar la vía administrativa y acceder al controlj udicial? Julio COMADIRA nos brinda la respuesta a dicho interrogante: "En tanto se acepte, en efecto, la validez constitucional del sistema de acceso jurisdiccional regulado por el mecanismo de agotamiento de la vía previsto en el arto 23 de la LNPA, ymás allá de la valoración que, de lege ferenda, pueda realizarse de la exigibilidad del referido agotamiento, no parece coherente propiciar la subsistencia de aquel acceso, cuando no se observan los plazos recursivos. De lo contrario se colocaría al denunciante en igual condición que quien observa el procedimiento previsto en el ordenamiento, cumpliendo con los plazos exigidos por éste [... l". 26 La Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso "Gorordo" se expidió acerca de esta cuestión expresando: "Que la decisión administrativa que desestima en cuanto al fondo un recurso extemporáneo, tramitado enel caso como denuncia de ilegitimidad, no es susceptible de ser impugnada en sedejudicial porque, al haber dejado vencer el interesado el término para deducir los recursos administrativos, ha quedado clausurada la vía recursiva, y, por ende, la posibilidad de agotar la vía administrativa, requisito insoslayable para la habilitación de la instanciajudicial (art.23, inc. a, ley 19.549)".21 Además, es necesario tener presente que la denuncia de ilegitimidad es un remedio extraordinario autorizado por el ordenamiento jurídico con la finalidad de asegurar el control de legalidad y eficacia de la actividad administrativa.

COMADIRA, Julio Rodolfo, op. cit., pág. 21l. CSJN, en autos "Gorordo Hallaría de Kralj, Haydeé", 04/02/1999, Fallos 322:74. 26

27

126


XII. IlÁBEAS DATA El tercer párrafo del arto 43 de la Constitución Nacional expresa: "Toda persona podrá interponer esta acción para tomar conocimiento de los datos a ella referidos y de su finalidad, que consten en registros o bancos de datos públicos, o los privados destinados a proveer informes, y en caso de falsedad o discriminación, para exigir la supresión, rectificación, confidencialidad o actualización de aquéllos. No podrá afectarse el secreto de las fuentes de información periodística" . La ley 25.326 y el decreto 1558/01 constituyen las normas reglamentarias del arto 43 de la Constitución Nacional en lo que respecta al hábeas data. De conformidad al derecho positivo vigente, es posible distinguir distintas etapas procedimentales que de seguido pasaremos a desarrollar.

A. Etapa administrativa El titular de los datos deberá intimar de modo fehaciente al banco de datos públicos o privados con la finalidad de obtener información sobre sus datos personales. Este emplazamiento se realiza por el término de diez días corridos. Es posible, también, obtener mediante el acceso directo la información de su interés. Conocida u obtenida la información, podrá reclamar la actualización, supresión, rectificación o confidencialidad de sus datos, la que deberá llevarse a cabo en un plazo de cinco días hábiles. En este ámbito administrativo, la "petición se concreta con la simple presentación al organismo consultado (público o privado), y completando un formulario de acceso a la información se cumple con la formalidad mínima prevista para autorizar el ingreso.


127

En ocasiones, se admite agregar documentación que respalda otras peticiones conexas con los datos archivados, en miras a su actualización o rectificación". 28 Vencidos los plazos de intimación sin obtener respuesta, o si ésta resultara insuficiente, quedará expedita la acción de protección de datos personales o hábeas data (arts. 14 y 33, ley 25.326).

B. Etapajudicial

La demanda La demandajudicial, de conformidad al artículo 38, deberá formularse por escrito y contemplará los siguientes requisitos: a) Nombre, apellido, domicilio real y legal y demás datos personales de la persona que inicia el proceso judicial. b) Individualización del archivo, registro o banco de datos y su domicilio. c) Deberá acreditar el cumplimiento del emplazamiento en sede administrativa y el transcurso de los plazos previstos en la norma. d) Deberá explicitar las razones por las que entiende que en el archivo, registro o banco de datos obra información referida a su persona; los motivos por los cuales considera que la información resulta discriminatoria, falsa o inexacta. e) Puede requerir que el tribunal interviniente ordene al banco de datos o registro que determinada información está sometida a proceso judicial. Eljuez podrá disponer el bloqueo provisional del archivo respecto a los datos en cuestión, cuando sea manifiesto el carácter discriminatorio, falso o inexacto. f) Debe expresar la petición en forma clara y precisa (acceso, actualización, supresión, individualización, confidencialidad, etc.).

28 GOZAÍNI, Osvaldo A., Hábeas data, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2001, pág. 422.

128


Legitimación activa De acuerdo a lo normado en el arto 34, la acción puede ser ej ercida por el afectado, sus tutores o curadores, y los sucesores de las personas físicas, sean en línea directa o colateral, hasta el segundo grado, por sí o por intermedio de apoderado. Las personas de existencia ideal, lo harán a través de sus representantes legales o apoderados. En esta causa, podrá intervenir como coadyuvante el Defensor del Pueblo.

Legitimación pasiva Según el arto 35, son legitimados pasivos los responsables y usuarios de bancos de datos públicos y privados destinados a proveer informes. "La condición para adquirir la calidad de suj eto pasivo depende de los datos almacenados y de la forma como se compilan. Una cosa es el archivo común que no tiene finalidades informativas y otra muy distinta el registro ordenado y sistemático que tienen los bancos de datos. La diferencia que la norma constitucional establece entre registros públicos y privados destinados a proveer información es simplista, aunque efectiva alos efectos de lograr alguna precisión respecto a saber a quiénes se puede demandar [. .. ]".29

Competencia El arto 36 establece que será competente eljuez del domicilio del actor, el del domicilio del demandado, el del lugar en el que el hecho o acto se exteriorice o pudiera tener efecto, a elección del actor.

29

GOZAfNI,

Osvaldo, Hábeas data, pág. 408.


129

Osvaldo GoZAÍNI, al comentar este tema, expresa: "Si la demanda se articula como defensa de la intimidad contra empresas privadasdestinadasaproveerinformes,lajurisdiccióninterviniente corresponde a los tribunales civiles por razón de la materia. Empero, también se ha dicho que si la demanda se dedica comercialmente ala difusión de información contenida en sus bancos de datos, en cuyo caso evidentemente desarrolla actividad mercantil [... ] lajusticiacomerciales competente por así asignarlo la calidad de las personas". 30 La misma norma determina también que procederá la competencia federal: "cuando se interponga en contra de archivos de datos públicos de organismos oficiales y cuando los archivos de datos se encuentren interconectados en redes interjurisdiccionales, nacionales o internacionales".

Admisibilidad de la demanda Una vez planteada la demanda, el juez interviniente deberá analizar la procedencia formal de la misma, pudiendo rechazar in limine la acción de hábeas intentada, o bien emplazar al accionante para que proceda a cumplimentar algún tipo de requisito. La Sala 1 dela Cámara Federal de Bahía Blanca, respecto a esta cuestión, ha expresado: "Los jueces pueden rechazar in limine la acción de hábeas data con criterio restrictivo y la mayor prudencia y cautela, ya que de lo contrario podría interpretarse como una negacióndejusticia".31

Cfr. dictamen del fiscal de la Instancia en la causa "Benseñor el Organización Veraz S.A.", del 15/08/1995. GOZAíNI, Osvaldo, Hábeas data, pág. 452. 31 Cám. Fed. Bahía Blanca, Sala 1, en autos "Gutiérrez, H. el Casino Militar del Personal Superior de la Base N aval Puerto Belgrano", 301 12/1994. 30


130

Normas aplicables A este proceso resultan aplicables la ley 25.326, ley 16.986 y las disposiciones del Código Procesal Civil y Comercial de la N ación enlo atinente aljuicio sumarísimo.

Informe Admitida la acción de hábeas data eljuez interviniente solicitará al accionado -archivo, registro o banco de datos-la remisión de la información referida al demandante. El plazo para contestar el informe no podrá superar los cinco días hábiles, pudiendo ser ampliado por el tribunal según las circunstancias del caso. Al contestar el informe se deberán expresar las razones por las que se incluyó la información cuestionada y los motivos por los cuales no se satisfizo la pretensión articulada por el interesado en la etapa prejudicial. Según lo dispone el arto 40, los registros, archivos o bancos de datos privados no podrán alegar confidencialidad de la información, salvo que afecten las fuentes de información periodística. Distinto tratamiento reciben los registros o bancos de datos públicos: "Las únicas defensas admisibles provienen de la calidad del dato registrado, de modo tal que los responsables o usuarios de bancos de datos públicos pueden, mediante decisión, denegar el acceso, rectificación o la supresión en función de la protección de la defensa de laNación, del orden y seguridad públicos, o de la protección de los derechos e intereses de terceros". 32 En tales supuestos, eljuez de la causa podrá tomar conocimiento personal y directo de los datos solicitados asegurando mantener la confidencialidad. De acuerdo al contenido del informe elaborado por el accionado, el actor podrá --en el plazo de tres días- ampliar la demanda

32

GOZAíNI,

Osvaldo, Hábeas data, pág. 449.


131

solicitando la su presión, rectificación, confidencialidad o actualización de sus datos. Deberá ofrecer en esta ocasión toda la prueba que considere pertinente. De la ampliación realizada se deberá correr traslado al demandado por el plazo de tres días. Esta ampliación de demanda procederá cuando la pretensión originaria articulada en la acción de hábeas data haya sido la de obtener información. Una vez conocida la misma, y de acuerdo a sus características, el interesado podrá ampliar su objetivo de conformidad a lo anteriormente relatado.

Sentencia Contestado el informe requerido o vencido el plazo para hacerlo, o en caso de ampliada y contestada la demanda y habiendo sido producida la prueba, eljuez dictará sentencia. Si la pretensión procesal fue sólo el acceso a la información, el objeto de la demanda se cumple al conocer el contenido del informe, si éste es remitido por la accionada. Si originariamente el objeto de la demanda fue la supresión, rectificación, actualización o confidencialidad de los datos, o hubo ampliación de la demanda, eljuez en caso de estimarla procedente fij ará un plazo para su cumplimiento. La sentencia, según lo dispone el arto 43, deberá ser comunicada al organismo de control que deberá llevar un registro al efecto.

XIII. REGÍMENES RECURSIVOS ESPECIALES A. Consejo de la Magistratura: facultades disciplinarias. Recurso Consideraciones generales La Constitución Nacional, a partir de la reforma operada en 1994, incorpora en el arto 114 el Consejo de la Magistratura.

132


Este organismo constitucional se encuentra regulado por la ley 24. 93 733 y entre sus atribuciones encontramos la de ej ercer facultades disciplinarias sobre magistrados, que es la que particularmente nos interesa en este capítulo. Originariamente, la doctrina discutía la ubicación institucional del Consejo de la Magistratura, ya que para algunos formaba parte del Poder Judicial y para otros debía ser categorizado como un "órgano extrapoder". La posterior sanción de la ley 24. 937 aclaró la cuestión ya que en su arto 10 determinó que el Consejo de la Magistratura es un órgano permanente del Poder Judicial de la N ación. Sin embargo, desarrolla funciones administrativas, "y queda sujeta, por ende, al derecho administrativo porque si bien orgánicamente integra el Poder Judicial no ej erce la función propia de éste, esto es, la decisión de conflictos entre partes con intereses contrapuestos mediante los procedimientos establecidos [. .. ]".34 El Consejo de la Magistratura exteriorizará sus decisiones mediante el dictado de actos administrativos que, de acuerdo a su naturaleza o contenido, variará la intensidad y el alcance del control judicial posterior. También el Consejo de la Magistratura, atento las atribuciones constitucionales otorgadas, podrá dictar los denominados "actos institucionales" con las consecuenciasjurídicas que ello acarrea en cuanto al procedimiento y al controljudicial, ya que "constituye un acto que no produce efectos jurídicos directos en la esferajurídica de los particulares o administrados, operando consecuencias respecto de órganos del Estado [... ]". "Como consecuencia de ello, los particulares o administrados carecen de acción para demandar ante lajusticia la anulación de tales actos que vinculan esencialmente órganos o entidades estatales, cuya supervivencia definitiva será determinada por otros órganos cons-

33 Ley N° 24.937, sancionada el 10/12/1997 ,promulgada el 30/12/1997 , publicada en B.O. del 06/0111998. 34 COMADIRA, Julio Rodolfo, op. cit., pág. 545.

LOS RECURSOS

TIVOS EN EL ORDEN FEDERAL

133

titucionales a través delprloc~~d.lIlllento que la misma Constitución establece [... ]".35

Organización El Consej o de la .1.ua.¡:;.1.'" tura, para su funcionamiento, se divide en cuatro comisiones: 1) De Selección de .1.uac¡:;.1.'" y Escuela Judicial. 2) De Disciplina. 3) De Acusación. 4) De Administración y p.1.(:u..1.~,H:a a. La Comisión de Dis . es la competente para requerir al Consejo de la Magistratura aplicación de sanciones disciplinarias a los magistrados.

Procedimiento 24.937 regula la posibilidad de que aplique sanciones disciplinarias, las voto de los dos tercios de los miemaplicarse por "cuestiones vin~U',.LVIIL.L del servicio de justicia", quedando de independencia en relación "''-'J. .L~'-,.L.L''.LU¡P que dictaren en ejercicio de sus funciones judiciales. Podrá iniciarse el procE~01Im:LerrLOdisciplinario, de oficio o ante tIIr'Y<>1"H"'<:! del Poder Judicial, magistraque acrediten un interés legítimo. advertencia, apercibimiento, mul".1.";.1..1.~VIIU.v sus haberes.

35 CASSAGNE, Juan Carlos,

administrativo, t. Il, págs.71 y 72.

134


Recurso Elart.14delaley 937 determina que las sanciones disciplinarias que aplique el "-11~~~~'"or ante el Consejo de la Magistratura, ofreciendo y U"'Jlll.pu.uC1.uu...,la prueba que el recurrente considere pertinente. El Consejo, ~v.L.L.Lv.L.LUIV en cuenta los argumentos articulados por el recurrente, un informe para lo cual la norma le otorga el término de cinco Dentro de los cinco siguientes, deberá elevar las actuaciola Corte Suprema de Justicia de la N ación el plazo de veinte días. el supuesto de análisis que nos ocupa, el lVl:a{!]lst:rál;ur'a en ejercicio de la función administramagistrados sanciones disciplinarias las 'II.L.L",u..Lc;.u..u,,,, el dictado del acto administrativo

.o de la Magistratura, dictada en ej ercicio de la función aamlp.lfstratllva atribuida legalmente, podrá sou.UJ~~.L<.u.mediante el recurso de apelaciónregu24.937.

El primitivo arto del decreto ley 6582/58 era el que disponía la "creación del N acional de la Propiedad del Automotor, y prevía que por vía q~.Lc::u..L.LvJ..Ltaria se "determinará el número de secciones en las que dividirá territorialmente el registro y los

LOS RECURSOS

TIVOS EN EL ORDEN FEDERAL

135

, a los efectos de las inscripciones de los automotores dentro de ........'II....u'... """-L",,, La organización de los automotores tiene como finalidadfacilitar las 'J .......,''' comerciales. seccíonales son considerados UUJlJ.\.A'i:> pero no hay con el Estado una "relación de empleo" y el dJe:SeIn - de sus tareas tiene carácter "personal e indelegable", que no es obstáculo para que requieranla colaboración de personas bajo su exclusiva dependencia y responsabilidad. La prestación del . se remunera mediante el pago de "aranceles" que sonfij por el Poder Ejecutivo Nacional y abolo requieren. nados por las personas de automotores no reciben reLos encargados de los muneración alguna del ,sino que se limitan a cobrar sus servicios de manera directa a usuarios, debiendo atender con esos ingresos los gastos de UU"lJ'-'HCU.U"'C;"''''''V de la oficina y la retribución de los empleados. Los jefes de los ....O,Tl ".1"....,.,.<10 seccionales, según el arto 36 del decreto 6582/58, dependientes los registros nacionales de la propiedad del automotor y prendarios, serán designados y removidos por el Poder Ej a propuesta de la Dirección Nacional de los Registros N . la Propiedad delAutomotoryde Créditos Prendarios en sus cargos mientras manten
por instrumento público o privado y sólo producirá eIE~Cll)S entre las partes y con relación a terceros desde la fecha de su .pción en el Registro Nacional de la Propiedad del Automotor . Ello porque "el 6582/58 establece un régimen de insautomotores." 36 cripción constitutiva para 36

MorSSET DE ESPANÉS,

Luis, r::-UUUI[;~UUU registral, pág. 157.

136


de los Registros Nacionales de la Pro pieAUltOlnotor'yde Créditos Prendarios es el organismo de aplicación y tendrá a cargo el registro nacional de la propiedad automotor. El Poder Ej nacional reglará la organización y el funcionamiento del.llJ.1F.l.l'du.l.lo.u.vRegistro. Asimismo es la autoridad el número de secciones en las que se ClI\,.,J.U.LJ..:u.

teITItoTI~o.eIlteelRegistroyfijarálos1ímitesdecadauna

de ellas. .llJ.\.JIjU..LI.\.;a.l".lUl..lI:'''', su extinción, sus transmisiones y se anotarán en ellos los embargos y otras UJ,..L.Lj.,H.v.L.L

controlará el funcionamiento de los re-

"1."""I.IlI'''· decreto-ley 6582/58 y decreto 335/88

.ón a la petición de inscripción o anodecreto 335/88 dispone que no se podrá regissuceda en orden de prioridad hasta tanto no para interponer el recurso previsto en el éste no fuere resuelto en forma definitiva. observación ésta puede recurrirse. interponerse ante el organismo que dictó la Registro Seccional o la Dirección Nacional, días hábiles administrativos computados a te al de la notificación de la resolución recu335/88). por escrito, con patrocinio letrado habilitael fuero federal, debidamente fundado y debe.l.l.Ll.
1:'\ld.

... LOS RECURSOS

MINISTRATIVOS EN EL ORDEN FEDERAL

13,

c) La finalidad que e perSlgue. d) Los hechos perti entes, explicados con claridad. e) El derecho aplica le, precisándose la ilegitimidad que se atribuye al acto o situació impugnada. f) La prueba ofrecid . El arto 19 del decret 335/88 establece que la interposición del recurso suspende los e ctos de la resolución recurrida y se extenderá la prioridad para registrar el acto observado hasta tanto se resuelva en definitiva. Ello en concordancia con lo normado en la primera parte del arto 4 del decreto reglamentario. Es la norma general. Pero también se de ermina que la interposición del recurso no suspenderá los efectos el acto recurrido, ni extenderá la prioridad para registrar el acto o servado cuando se presenten las siguientes circunstancias: -N o haberse acredi ado en debida forma la declararación de vol untad de las partes in ervinientes o la personería de su representante legal o apoderad . - N o ser el peticion rio la persona legitimada para solicitar la inscripción o el despac o del trámite o no ser su titular. - Haberse omitido 1 s recaudos extrínsecos de validez de una petición o de una orde judicial.

Decisiones del enca 'lIado de Registro Las decisiones de lo encargados de Registro en materia registral podránserrecurri as ante la Cámara Federal de Apelaciones con competencia t rritorial en ellugar donde tenga su asiento el Registro Seccion contra cuya decisiones recurre. El recurso se prese tará ante el Registro Seccional y éste deberá elevar las actuacio es al tribunal por intermedio de la Dirección Nacional dentro d los cinco (5) días hábiles administrativos siguientes a su presen ación. El registro podrá r vocar el acto impugnado haciendo lugar al recurso. Caso contr rio remitirá, dentro de ese lapso, las actuaciones a la Dirección acional, pudiendo acompañar un informe

.

-138


con las observaciones

le merezca el recurso y ofrecer pruebas

(art. 20, decreto "'5'·U..l..L.lf"'H."''''''· ). El arto 2°, inc. a, del reglamentario 335/88 establece la

facultad de la . entender en los recursos que se ded uzu.v'v.LO.LV.L.L"IO de los encargados de los registros y eleU.vl"""'L"!,"""-'''' ala Cámara Federal correspondien-

Decisiones de la También podrá ante la Cámara Federal las decisiones de la Dirección en cuestiones registrales. Interpuesto el-r",,~,n''''h-respetando las exigencias ya mencionadas- ante la Nacional, ésta deberá elevar las acintermedio de la Secretaría de Justicia I administrativos siguientes ala preI Dirección Nacional podrá revocar el acto dentro de ese lapso las actuaciones ala _.nf¡ 1 el re:~::;:r:~e: ~r::::~ con as -r"""nr·<:>-relactoimpugnadodenUO./-HJLv¡:, administrativos siguientes ala reI '1

cepción de las Caso contrario de ese lapso se elevará al tribunal competente, pudiendo Cll..lJ.IJJ..JIGLI. el informe y la prueba ofrecida por la Dirección Nacional, o lo y ofrecer prueba si ésta lo hubiere omitido. Si la Dirección NUV.LV-"ILU> o la Secretaría de Justicia revocaren el acto impugnado de ello al recurrente en la forma y plazo establecido en el anterior. Es necesario que de acuerdo a la normativa vigente, dentro del plazo que se para remitir las actuaciones al tribunal competente, dictó la resolución podrá revocarla. Asimismo, cuando se de decisiones de los encargados de Registro podrán ser por el organismo de aplicación, !

LOS RECURSOS ADMIN1STRATIVOS EN EL ORDEN FEDERAL

139

o el Ministerio de Justicia Cl ando se tratare de decisiones de este último. Ello en virtud del PI .ncipio de jerarquía que rige las relaciones entre los diferentes órganos. Es importante destacar que el arto 38 del decreto 6582/58 expresamente contempla la posil ilidad de que el organismo de aplicación inicie las acciones judic: ales correspondientes tendiente a obtener la declaración de nuli ad de las inscripciones registrales o de los documentos que las al rediten. El trámite del recurso er sede judicial es analizado en el capítulo pertinente, al cual nos] emitimos.

c. Registro Nacional de.

eronaves: recursos

El arto 10 del decreto 49Qr¡ /73 37 establece que el Registro N acional de Aeronaves efectuará: a "toma de razón y las inscripciones o anotaciones de derechos, re, oluciones, contratos y demás actos y hechos jurídicos referentes a aeronaves y/o sus motores, y a sus propietarios yexplotadores que disponga el Código Aeronáutico y sus normas reglamentaril: s". Ante un pedido de inscriI ción o anotación eljefe de Registro de Aeronaves podrá, denegarla o efectuar una observación, la que deberá ser por escrito yestru debidamente fundada. El interesado podrá cues' ionarla mediante la interposición de los recursos de revocatoria y, pelación en subsidio. Estos recursos deben pI' tearse en el plazo de diez días, por escrito y ser presentados PO] ante eljefe de Registro. En supuesto de denegate ria del recurso de revocatoria, eljefe de Registro elevará las actu: ciones dentro de las cuarenta y ocho (48) horas a la Dirección de] omento y Habilitación, quien emitírá un dictamen al término dI cinco días de haberlo recibido, y posteriormente deberá elevarle al Comando de Regiones Aéreas.

37

Decreto N° 4907/73, publica o en B.O. del 28/06/1973.

140


"",,,,,..LV.L.LvoAéreas resolverá el recurso medianolución final" en el plazo de quince días, previo dictamenj , Una vez ilavía administrativa de la manera expresada podrá recurrirse ' eljuez nacional enlo Contencioso Administrativo. El deberá interponerse dentro de los quince días de notificado el acto, La interposición los recursos prorroga el plazo de inscripción provisional illJ en.tn~¡g dure su sustanciación. Lo antes expres se encuentra contemplado en el arto 54 del decreto 4907/73, D. Recursos en el'broclealLm:leIlto tributario (ley 11.683) Federal de Ingresos Públicos (AFIP) puede tes de ley, resoluciones que determinen triforma cierta o presuntiva, impongan sanciones OU"",.LU,.u,.L.L v"U.u..L.L"f" por repetición de tributos (art. 76, ley 11.683). La Ley de Tributario ~ 11.683 establece diferentes medios para cuestionar las resoluciones de laAFIP, que referencia a continuación.

AFIP que detennina tributos los presupuestos establecidos por el arto 16 dictará una resolución determinando el ta con dos vías recursivas excluyentes: el re(~or.lSl(le:~ ación y el recurso de apelación.

Según lo v".,a. ....'.Lv~,p el arto 76 de la ley 11.683, el recurso de repor ante la misma autoridad que consideración debe dictó la resolución, I de los quince días contados a partir de la notificación de la dictada por la AFIP.

LOS RECURSOS ADMINlSTRATIVOS EN EL ORDEN FEDERAL

141

El interesado podrá presentar el recurso directamente o por correo mediante carta certi lcada con aviso de retorno. La autoridad competeni e deberá resolver el recurso de reconsideración en el plazo de vei nte días. Si el recurso de reconsidl ración es denegado yel contribuyente desea obtener el controljl dicial de la medida, deberá abonar el tributo y/o sus accesorios e in· ciar la demanda de repetición por ante la Justicia Nacional de Prir era Instancia con competencia en lo contencioso administrativc (art. 81, ley 11.683).

2. Recurso de apelación El contribuyente, puede optar por la interposición del recurso de apelación, por ante el Tri bunal Fiscal de la N ación, por escrito y dentro del plazo de quinc días contados a partir de la notificación de la resolución. El planteo del recurso dE apelación ante el Tribunal Fiscal de la N ación, no requiere el pag del tributo determinado por laAFIP, pero el contribuyente deberá comunicar a ésta de manera directa o por correo (carta certifica a con aviso de retorno) respecto a la presentación del medio impugnativo. La interposición del reCl rso de apelación tiene efecto suspensivo respecto de la intimaci~ n de pago del tributo y/o accesorios. Denegado el recurso de l pelación por el Tribunal Fiscal de la N ación cesa el efecto suspeIJ sivo y laAFIP se encuentra facultada para ejecutar la deuda al co tribuyente(art. 92, ley 11.683). Ante la denegatoria del 1 ·bunal Fiscal de la Nación, el interesado podrá acudir a la Cám ra Nacional de Apelaciones Contencioso Administrativa medü nte el recurso de revisión y apelación limitada.

b) Resolución de laAFI1 que aplica multa En este supuesto el contr ·buyente también puede optar por las dos vías recursivas excluyer tes a las que hicimos referencia precedentemente: el recurso de rec onsideraciónyel recurso de apelación.

142

IJIL'Uti"A

N. VILLAFAÑE

tanto la procedencia de la A través de ellos podrá sanción como el monto de Atento a que la ley de plt()Ce~a.ll11i(:mt;o tributario no prevé la repetición de multas, la no se cumple hasta tanto no quede firme.

LOS RECURSOS ADM NISTRATIVOS EN EL ORDEN FEDERAL

143

DE AUTOEVALUACIÓN

1. ¿Qué tipo de actos a .nistrativos son recurribles mediante el recurso de reconsider ción? ¿Ante quién debe plantearse? ¿En qué plazo? 2. ¿Cuál es el alcance según interpretaciones jurisprudenciales-delart.100deldecr to 1759/72? 3. ¿Cuándo y en qué co diciones resulta procedente el recurso jerárquico? ¿Cuálessuc rácter? 4. ¿Ante qué autorida debe plantearse el recurso de alzada y cuál es la competente par resolverlo? 5. ¿Cuál es el alcance o ntensidad del control que se lleva a cabo a través del recurso de al ada? 6. ¿Qué clase de actos on impugnables mediante el recurso de revisión y cuáles son las c usales de procedencia? 7.¿Cuáleselobjetivo elaquejasegúnlalegislaciónnacional? 8. ¿Cuándoresultapr cedente la "aclaratoria"? 9. ¿Cuándo procede - ecesariamente- el reclamo administrativo previo? ¿En qué pI zo se debe iniciar la demandajudicial? 10. ¿Cuál es la condici n objetiva para que proceda el amparo por mora de la Administr ción? ¿Quiénes se encuentran legitimados para plantearlo? 11. ¿Cuáles son los req isitos de procedencia de la denuncia de ilegitimidad? ¿Qué aspec os o cuestiones pueden ser controlados judicialmente? 12. ¿En qué consiste el hábeas data? ¿Cuál es su finalidad? 13. ¿Qué gestiones a .. strativas deben cumplimentarse previo a iniciar la acción de h 'beas data? 14. ¿Qué tribunal res Ita competente para entender en la acción de hábeas data? 15. ¿Qué sanciones di ci plinarias puede aplicar el Consejo de la Magistratura? ¿A trav s de qué medio pueden cuestionarse? 16. En los casos de de egatoria o caducidad de inscripción de matrícula de una aeronav dispuesta por el Jefe del Registro: ¿qué recurso/s deben interpo er para agotar la vía administrativa? ¿Ante quién/es?

11""

-~------------

144

LILIANA

n

VILLAFAÑE

CASOS PRÁCTICOS

ministro del Interior de la N aciónAr"'''''JLU'l--iVHN° 365 que dispone: "Rechazar lo solirelación al reconocimiento por servicios la Secretaría Privada del Ministerio del tarl~ll3.1n[leIlte improcedente [. ..]". correspondiere, ¿qué recurso o recursos interponer la Sra. Clara Casas para ago? decano de la Facultad de Derecho y Ciennl\i'e:r~sld:ad"Nacional de Córdoba ha dictado una sumario administrativo viciado, donde regular la sanción disciplinaria de IJ"'.'i",J.U¡H en su condición de alumno, prohibiendo concurrir a clases y rendir exámenes. ¿Qué recurso o debe interponer para agotar la vía administrativa? ¿Cómo accede al controljudicial? 3. El Sr. Jefe de '-" u,UiifL"''''''de laNación dicta la resolución N° 288 procedente el recurso de reconsideSr. Andrés Juan Jiménez en contra de la también el pedido de suspensión de la [... ]". 'fUii"'i\..I."'ia TteCes:an' la interposición de un agotar la vía administrativa o ya se encuentra en "VJ.iUJ'''H/UIC'''' procesales de acudir a la víajudicial. Fundamente 4. ¿Qué petición le formulara un administrado que lo consulta y que está en un derecho subjetivo particularacausadeunactouu~u.ii,o"i tivoexpresocuandoselehanvencido los plazos legales interponer un recurso administrativo?

Capítulo XI ICIAL DE LA ACTIVIDAD NISTRATIVA

Por Eduardo Ávalos

Sumario: l. Intro ucción. II. Sistemas de control. III. Los elemento constitutivos del proceso contencioso administr tivo. N. Principios que rigen el proceso contencios administrativo. V. Características básicas de 1 jurisdicción contencioso administrativa. VI. Dis intas clases de procesos contencioso administrati os. VII. El control judicial del ejercicio de facult des discrecionales de la Administración. VIII. E control judicial de la inactividad administrativa Inactividad formal e inactividad material de la Ad inistración. IX. La impugnación judicial de los regl entos.

lo INTRODUCCIÓN

Dentro de la concepció liberal del Estado, que primó en el sigloXIXy que tuvo sus orí enes enla Revolución Francesa, surgió el Estado de Derecho co o un mecanismo de equilibrio entre el poder del Estado y los der chos de los particulares. Los titulares de la función administrati aen un Estado de Derecho están sometidos a diferentes controle que hacen efectivo el principio de juridicidad' pues nada se logr 'a si se planteara la sujeción del Estado a normas preestablecid s y no se hubiesen previsto también los

146

EDUARDO ÁVALOS

mecanismos de control para lograrlo. La actividad de la Administración debe entonces dentro de la leyy conforme a los principios que surgen del ordenjurídico. Sin embargo, como esta con frecuencia no se cumple, se impone entonces el control poder-deber irreversible, irrenunciable e intransferible asegurar la juridicidad de la actividad administrativa. Sin no hay responsabilidad. N o podemos hablar de pública y tampoco, eventualmente, individual, sin de los actos estatales. Gobierno y control la fórmula orgánica de las estructuras del poder, "para alos que mandan no les falte poder y para que a los que obedezcan les falte libertad, resguardada con controles idóneos que calidad y eficacia".l Por ello, esta función control es sumamente vasta y constituye un género de diversas especies de fiscalización: administrativa, y judicial. El control último por . está asignado al Poder J udicial, que se circunscribe lajuridicidad de los actos estatales; procede a instancia de parte debidamente legitimada, y se expresamédiante el de actos jurisdiccionales llamados sentencias, que hacen cosaj material y son emitidos por un órgano imparcial. Desde esta perspectiva, podemos caracterizar en generales al proceso contencioso administrativo como el instaurado para dar satisfacción jurídica, con· de un órganojudicialypor aplicación de normas o principios de administrativo, alas pretensiones de los afectados por la administrativa del Estado, o de particulares que esa actividad en reemplazo de aquél. 2 En esta noción --cabe está comprendido también el en esta oportunidad es la Administraproceso de lesividad, ya

1

Conf.

DROMI,

Roberto,

Grouz, Madrid, 1986, pág. 2 Conf. DIEZ, Manuel Ultra, Bs. As., 1996, pág.

subjetivo y responsabilidad pública, Derecho procesal administrativo, Plus

CONTROL JUDICIAL

E

LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA

147

ción la que actúa para cons guir la invalidación de un acto administrativo viciado, acto qu -por gozar de estabilidad- aquélla no lo puede revocar por sí. La conceptualización an es apuntada se enmarca dentro de un sistema típicamentejudic· alista, adoptado por la Constitución de 1853 en su art. 95 (hoy .109),alexpresarque"enningúncaso el Presidente de la Nación p ede ejercer funciones judiciales, arrogarse el conocimiento de ca sas pendientes o restablecer las fenecidas". Se ha señalad03 que el e juiciamiento de las actividades del Estado no surgió de unmo ento a otro, sino que es el resultado de un proceso histórico que se i .ció con el control judicial de cuestiones patrimoniales, de acue do con la teoría que aceptaba la sujeción del Estado al Derecho, e lo relacionado con el "fisco", titular del patrimonio estatal y el cual o podía emitir actos administrativos. El fisco, que no era poder pú lico ni representaba al poder soberano del Estado, podía ser de andado ante los tribunales por cuestiones patrimoniales. Lueg se planteó, como lo hicieron los constituyentes revolucionarios anceses, la imposibilidad de enjuiciar al Estado y a sus agentes a .nistrativos sin previa autorización del poder público. Finalmen e, se estableció que losjueces con competencia parajuzgar a laA .nistración debían formar parte de ella misma para respetar el rincipio de división de poderes. Esto lo encontramos en el derech francés a fines del siglo XVIII. Así, el sistema francés va a buscar na fórmula de protección frente a la administración bastante si guIar, la que se llamará proceso contencioso-administrativo. Esta denominación esim recisayredundante, ya que si se pretende hacer referencia al ej rcicio de la funciónjurisdiccional, la sola idea de proceso denota e ejercicio de dicha función. Esta confusión terminológica surgió e el derecho francés. Como indicamos 3 Véase SARRÍA, Consuelo, "Co trol judicial de la Administración PÚblica", en Justicia administra iva, Universidad del Norte Santo Tomás de Aquino - Católica de T cumán - Ediciones UNSTA, Tucumán,

1981, pág. 21.

148

EDUARDO ÁVALOS

más arriba, cuando al stablecerse el controljudicial de laAdministración se le asignó .cha actividad a tribunales que formaban parte de ella, hubo ento ces que distinguir las actividades típicamente administrativ de aquéllas de naturalezajurisdiccional atribuidas a órganos p rtenecientes a la Administración. Por tal motivo es más correcto ablarde proceso administrativo para referirnos al ejercicio d las acciones procesales con que cuenta el particular para poner e movimiento el controljudicial del ejercicio de la función admi . strativa del Estado, que no debemos confundir con el proced' iento administrativo, entendido como el conjunto de normas y principios que regulan la actividad tanto de la Administración co o de los particulares para la elaboración, emisión, ejecución e im ugnación en sede administrativa de actos administrativos.

a) Sistema administ Es aquel en el cual la titularidad del controljudicial de la Administración la tienen a toridades o tribunales que forman parte de la propia Administra ión, que no tienen ninguna vinculación con el Poder Judicial, p o actúan en forma separada e independiente de los órganos que ñecutanfunciones administrativas. Este sistema es el que actual ente impera en Francia e históricamente surgió por una especi interpretación que se dio a la teoría de la separación de los pod res cuando en 1789 los políticos revolucionarios franceses consi eraron que no era posible que la labor de la Administración fuera . cultada por laactuacióndelosjueces, titulares de otro poder, . que los titulares de la función administrativa pudieran ser req eridos ante los jueces por razón de sus funciones. Inicialmente e prohibió absolutamente que los tribunalesjudiciales pudier intervenir en litigios contralaAdministración, o turbar de cualq .er manera las actividades administrativas. Posteriormente se crearon los Consejos de Prefectura y el

CONTROL JUDICIAL DE

A ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA

149

Consej O de Estado que no ejer ía una función propia, sino que se le aplicó el concepto de "justicia retenida", en cuanto dicho organismo se limitaba a presentar p oyectos de decisión en asuntos contenciosos aljefe de Estado y és -e era quien decidía. A partir de 1872 se consagró lo que se ha deno .nado ''justicia delegada", cuando se transfirió al Consejo de Esta o el ejercicio de esa funciónjurisdiccional. 4 b) Sistemajudicialista

Es aquel en el cual el titul r del controljudicial de la Administración es un órgano indepe diente, que no forma parte de ella. Ahora bien, este sistema pue e presentar algunas variantes: por un lado, que esta competenc· a para juzgar a la Administración haya sido atribuida alos trib nales ordinarios, como acontece en nuestro país, Inglaterra, Es ados Unidos, Brasil y México, por ejemplo. O bien, que la comp tencia sea atribuida a tribunales independientes, pero diferen es a los ordinarios y especializados en asuntos contencioso admi .strativos, como es el caso de España. La estructura federal ado tada por la Constitución Nacional obligó a las provincias a forjar us propias instituciones bajo el sistema representativo yrepubr cano, de acuerdo con los principios, declaraciones y garantías de a Constitución Nacional. En esas condiciones, las provincias se ieron enla obligación de seguir, en sus lineamientos generales, e esquemajudicalista de unidad de jurisdicción impuesto por nue tros constituyentes. Sin embargo, en su organi ación y funcionamiento, la mayor parte de los ordenamientos pr vinciales se diferenciaron del modelo nacional, y por influencia de algunos modelos europeos otorgaron el conocimiento de esta ateria a los superiores tribunales de provincia e incluso codific on todo lo inherente al proceso contencioso administrativo. Post riormente, la tendencia en el dere4

Conf.

SARRÍA,

Consuelo, op. cit., pág. 25.

150

EDUARDO ÁVALOS

fue la de des concentrar la competencia extribunales de provincia, creando órganos .tados para entender en acciones contenILI..U;U.LLll""~"V

que nos rige un sistemajudicialisgeneral, el régimen contencioso administiene bases constitucionales, ya que las determinan el órgano que tiene competencia ..""""t--..,,:,...,' ,el régimen federal es puramente leespecial sobre dicha competencia contieaparte de decidir el fuero federal.

.I.\J\.o
.........'.I.".L.L.L

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e) Sistema mixto .LLllA."~'ó:) son aquellos en los cuales los asuntos contencioso adm.iJnistr~tt~\rosse dividen entre los tribunales ordinarios y tribunales vos. Es el caso por ejemplo de Italia en donde las cuestiones a derechos subjetivos corresponden a lajurisdicción pero las inherentes a intereses legítimos, a tribunales Este sistema plantea la necesidad de que las estén claramente definidas, a fin que el particular pueda de antemano a que tribunal acudir.

111. Los ELEMENTOS .h""'",O..,'.".,..Tn-nn.

DEL PROCESO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO

Señala FIORINI6 exhiben y justifican necesarios, todos por igual, tres elementos: a) el órgano C01J.tE~j,J.clm;o administrativo, b)la materia conten-

5 Tal el caso de la de Córdoba, a partir del dictado de la ley 7182. 6 FIORINI, Bartolomé A. Qué es el contencioso, Abeledo-Perrot, Bs. As., 1997, pág. 75.

CONTROL JUDICIAL DE LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA

151

cioso administrativa, y c) el procedimiento contencioso administrativo. Estos elementos se presentan con matices distintos a los de la actividadjurisdiccional de los juicios comunes, diferencias que se justifican por el carácter jurídico que presenta la administración pública. Es necesario tener en cuenta que se trata de litigios donde una de las partes -la Administración Pública- actúa con miras del interés público a través de actos administrativos que gozan de presunción de legitimidad y ejecutoriedad. Es entonces la actividad pública de la Adminilstración la que confiere las modalidades propias que ofrece el contencioso administrativo, adiferencia de los litigios entre los particulares. En cualquiera de los sistemas, la organización contencioso administrativa no estableció por lo general muchas instancias. Un ordenamiento procesal está informado por el principio de única instancia cuando, con independencia de los recursos especiales y extraordinarios, se prohibe la impugnación de resoluciones defini tivas a través del recurso de apelación. Por el contrario, está regido por el principio de doble instancia cuando tales resoluciones pueden ser puestas a conocimiento de un tribunal de una instancia superior mediante la interposición de dicho recurso. En el orden nacional rige como regla la doble instancia, ya que ella es una característica deljuicio ordinario, por el que transita --como se verá en el capítulo XIII-la acción contencioso administrativa en el ámbito federal ...Ahora bien, la regla de la doble instancia cede paso cuando estamos en presencia de la impugnación judicial de actos administrativos mediante "recursos judiciales" . En el ámbito provincial ha regido como regla la única instanciajudicial a partir deljuzgamiento de las acciones contencioso administrativas por los superiores tribunales de provincias. Sin embargo, esa regla ha venido a desdibujarse en la medida que algunas provincias, como la de Córdoba, han establecido órganos judiciales inferiores con compE~tencia en esta materia. Podría definirse a la materia contencioso administrativa como el elemento esencial que impone lajurisdicción contencioso administrativa. Es la "ratione mateliae" de estajurisdicción. La definición sobre este punto ofrece dos alternativas. La primera, que de-

11"'"

--

152

EDUARDO ÁVALOS

lega la delimitación de lo que constituye la materia contencioso administrativa a la función interpretativa de lajusticia. O sea, que la materia se delimita a partir de lajurisprudencia de los tribunales. Es lo que se ha denominado "cláusula general". Otro modo de establecer la materia contencioso administrativa es por determinación expresa de la ley. Es lo que ocurre por ejemplo en Córdoba, donde la materia contencioso administrativa se encuentra perlectamente definida en los arts. 10 y 20de la ley 7182. Existe un sistema mixto donde además de establecerse la materia contenciosa administrativa a partir de la doctrina judicial, la misma se integra además con algunas disposiciones legales que establecen que determinados asuntos sean de resorte de dicho fuero. Esto acontece en el ám.bito nacional, donde no existe hasta la fecha un código procesal en lo contencioso administrativo. Finalmente, en lo que respecta al procedimiento, éste ofrece en el caso de Córdoba la €lxistencia de diversas acciones en base a la situaciónjurídica tute,lada (derecho subjetivo o interés legítimo), como también la existencia de doble instancia o única instancia según sea parte deljuicio la Provincia o no lo sea (vgr., demandas contra municipios, entes autárquicos, colegios profesionales). En el orden nacional coexiste la acción ordinaria del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, con recursos judiciales directos instaurados por leyes especiales.

IV. PRINCIPIOS

QUE R~GEN EL PROCESO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO

En primer lugar, di~bemos señalar que, como en todo proceso judicial, se deberespet:ar la garantía constitucional de debido proceso, como modo de re$Jización del derecho de defensa de las partes (art. 18, CN). Esta g~arantía se traduce en el derecho a ser oído, a ofrecer prueba, a una: sentencia fundada en ley, a hacerse patrocinar y representar pd?fesionalmente, como también, el derecho a tener acceso al menc.s a una instancia judicial suficiente, con amplitud de debate y

CONTROL JUDI IAL DE LA ACTMDAD ADMINISTRATIVA

153

Un principio que ha e a la estructura del proceso tiene que ver con la posibilidad de q e el ordenamiento procesal le confiera el carácter procesal de "p rte" a cada uno que pueda hacer valer sus respectivas pretension s y defensas. La existencia de dos posiciones encontradas, la del actor que interpone su pretensión y la del demandado que se opo e, es un elemento esencial detodo proceso. Por lo tanto, debe garan izarse el principio de contradicción e igualdad de trato de los litig ntes. Otro aspecto impo ante para analizar es si el proceso contencioso administrativo de e buscar la verdad real, o conformarse con la verdad formal acerca a por las partes. Entendemos quetratándos e este proceso del en· uiciamiento del ejercicio de la función administrativa del Esta o, el tribunal debe tender a establecer la verdad material de los echos invol ucrados en el pleito, por cuanto el interés público sub acente trasciende el interés de las partes. De este modo, la adopci n de medidas para mejor proveer dispuestas de oficio por eljuez t· enen su más ampliajustificación. Esta conclusiónnos eva a otro interrogante cual es si el proceso debeserimpulsadodeofi .ooainstanciadeparte. Si tenemos en cuenta lo señalado precedente ente, la respuesta es obvia. Encontrándose comprometido el interé público, se impone el impulso procesal de oficio. Sin embargo, tant enlaNación, como enlaProvinciade Córdoba, se encuentra previ ta en este tipo de procesos la perención dela instancia, lo que es inco patible con aquel principio.

v. CARACTERÍSTICAS BÁ

ICAS DE LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVA

Señala TAWIL 7 que d sde la propia expresión "contencioso-administrativo", que en su concepción francesa ha sido criticada por su carácter contradictori al identificar dos conceptos opuestos -la resolución de conflictos· urisdiccionales por parte de órganos de 7 TAWIL, Guido Santiago, dministración y justicia, t. 1, Depalma, Bs. As., 1993, págs. 152 y ss.

154

EDUARDO ÁVALOS

suscitadas en su ámbito han agravadas por las curiosas circunstansu nacimiento, ya que el contenciosotuvo su origen en Francia como conaccidentes históricos e ideológicos comu.V~".L .L.L.LU contemporánea no se ha mostrado

naturaleza de lajurisdicción contencioalgunos catedráticos españoles, como como unajurisdicción especial, otros pronuncian a favor de considerarla como en el convencimiento de que de la misma forma que en sus .L~~'-L.1",,,,el derecho administrativo era considerado una rama especial derecho común o privado, para convertirse con el tiempo en el común de las administraciones públicas, lajurisdicción '"'v•..1",,'. ..1'-..1v.'v administrativa debería dej ar de ser calificada de especial, erigirse en lajurisdicción que en el común de los casos en los pleitos en que interviene laAdmila mayor parte de nuestros autores com:gOl.CClon contencioso administrativa es en modo alguno especial o excepcional. ha atribuido alajurisdicción contenciocarácter revisor. En base a ello, se ,",VJL.1'-'fL,",.1'v.1.1ineludible para la revisiónjudicial u.V'~"''''JLVHprevia de la Administración, aun en Así, se ha sostenido que no puede re~Ol[lt€mC:lO:m administrativa una situación de una previa manifestación de la como una decisión. Para los dese requiere siempre la existencia de una v.l..1.u:u..LaULq. de la Administración Pública, puesto que nel¡::n() Cl:lus:an.te,sino contra la decisión que es tiv.L v\.,HU del recurrente. 8

8

Conf. FIORINI,

"V.1l;'llH¡

A., op. cit., págs. 84 y 85.

CONTROL JUDICIAL DE LA

CTIVIDAD ADMINISTRATIVA

155

En una interpretación des esurada de esta exigencia, se ha interpretado que no resulta posi le plantear en sede judicial cuestiones no introducidas con ante .oridad ante la Administración; que las pretensiones en sede ju cial no pueden exceder las formuladas en sede administrativa ( s decir, si las pretensiones de la demanda exceden las del recl o administrativo, la demasía no puede ser atendida enjusticia or contrariar el requisito de congruencia entre lo pedido a la A inistración y ante la instancia judicial posterior), o que aun e el supuesto de anularse el acto impugnado, los tribunales no pu den realizar declaraciones sobre las pretensiones sustanciales d los recurrentes cuando ellas han quedado sin resolver por parte e la Administración. En la actualidad, si bien deb admitirse que la desmitificación del carácter revisor de lajurisdi ción contencioso administrativa no ha significado, a pesar de la e stencia de posturas que asílo han propugnado, el total abandono d la exigencia de una decisión previa, sí ha derivado, en cambio, n la atenuación de los efectos de tal decisión sobre la revisiónjudi ial posterior. 9 Así, posiciones clásicas tales como que la decisión revia constituye la materia prima para el litigio, es decir el pu to sobre el cual debería pronunciarse el tribunal que decidirá 1 contienda, de a poco parecerían verse reemplazadas por postura que observan enla decisión previa únicamente un mero requisi o procesal de admisibilidad de la acción, ala par que proclaman q e el objeto de la acción no debería ser precisamente el acto admini trativo, sino aquellas pretensiones que se planteen en sede judi ial en conexión con él, aun cuando no guarden una estricta ide tidad con las que hubieran dado lugar a la decisión administrati a. En suma, entendemos que el preconcepto de una función re isora es la excusa para limitar el ejercicio del controljudicial. Po ello propiciamos que no es el contenido del acto administrativo i pugnado, sino las pretensiones del administrado las que consti uyen o delimitan los poderes del juez.

9

Conf.

TAWIL,

Guido Santiago, op. cit., pág. 166.

156

EDUARDO ÁVALOS

Por último, a diferencia de lo que acontece en materia de procedimiento administrativo" donde el principio vigente en nuestro país es el del informalismo a favor del administrado, la tendencia generalizada es la de considerar al proceso contencioso administrativo como esencialmenh~ formalista, sobre todo en relación a los aspectos que hacen al cumplimiento de los requisitos de habilitación de la instancia.

VI. DISTINTAS CLASES DE PROCESOS CONTENCIOSO ADMINISTRATIVOS

Es importante precisar en primer término que el instrumento con que cuenta el particular y que concreta esta garantíajurídica de controljudicial de la administración son las acciones, entendidas como la petición que pone en movimiento la funciónj urisdiccional, distinguiéndose entonces por su esencia misma de los recursos que son los medios que tienen los particulares para impugnar ante la misma Adminish'ación sus propias decisiones. 10 No debemos confundir estos recursos administrativos con los llamados recursosjudiciales imperantes en el ámbito nacional, y que coexisten ala par de la acción contencioso administrativa ordinaria, Estos mal llamados recursos -como ampliaremos en el capítulo XIII-son fruto de regulaciones especiales de numerosas materias que prevén una acción especial para impugnar las decisiones administrativas. De acuerdo a la situaciónjurídica del administrado, distintos ordenamientos jurídicos provinciales (porque no existe esta diferenciación a nivel nacional) consagran en sus legislaciones diversas clases de acciones. Así, la acción de plenajurisdicción es la que se ejerce por el particular cuando le ha sido vulnerado un derecho subj etivo, y por lo tanto además de solicitar la anulación del acto administrativo, a través de esta acción bus¡c:a también el restablecimiento del dere10

Conf.

SARRÍA,

Consuelo, op. cit., pág. 28,


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cho y el reconocimiento de los perjuicios. Esta situaciónjurídica subjetiva administrativa es la que describimos como aquella en que el pretensor se encuentra facultado por parte del ordenamiento jurídico administrativo para exigir una obligación de parte de la Administración, que consiste en una determinada conducta o accionar de aquélla, que aquél entiende no ha sido conforme lo dispone el ordenjurídico. l l Se trata de una situaciónjurídica subjetiva concreta. Por ejemplo, C'uando se rescinde un contrato de obra pública aduciendo que el contratista ha demorado injustificadamente la ejecución de la obra, o cuando se deja cesante a un agente público por considerar que ha incurrido en una grave falta de carácterdisciplinario. La acción de anulación o de ilegitimidad es la que se ejerce para que se restablezca el orden jurídico vulnerado y puede ser ejercida por quien tenga un interés legítimo. Se circunscribe a la anulación del acto, mas no al reconocimiento de una pretensiónresarcitoria. N o se pretende que la Administración actúe de una manera particular para alguien en especial, sino que lo que se requiere es que se vuelva al ordenjurídico, cuya restauración afecta o involucra a todos los individuos de un determinado grupo que se hallan en igualdad de situación. Es lo que acontece en materia de impugnaciones que tienen lugar por oferentes en el marco de un procedimiento de licitación pública, ya sea cuestionando la adjudicación del contrato u otras vicisitudes del procedimiento. O bien, por los participantes de un concurso público para seleccionar a agentes que pretenden ingresar a la Administración o concursos docentes. Señala ILDARRAZ 12 que de todas maneras, si la actuación incorrecta de la Administración Pública genera a su vez --como secuela-un perjuicio particular al reclamante, si es reclamado y probado el daño, deberá ser satisfecho o resarcido. Este resarcimiento

11

Conf.

ILDARRAZ,

Benigno - ZARZA MENSAQUE, Alberto - VIALE, Claudio

M.,op. cit. 12

ILDARRAZ, Benigno - ZARZA MENSAQUE, Alberto - VIALE, Claudio M., op.

cit., pág. 662.

a

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EDUARDO ÁVALOS

no beneficia a todos los que integran el grupo diferenciado, sino exclusivamente a quien lo alegó y probó. La acción de lesividad es aquella por medio de la cuallaAdministración puede demandar la invalidaciónjudicial de sus propias decisiones. Constituye un remedio judicial articulado por la propia Administración Pública en contra de actos administrativos dictados por ella, que al haber quedado firmes han consolidado situaciones jurídicas de tipo subjetivo en favor de los particulares. Alos fines de garantizar la estabilidad de las relaciones jurídicas" salvo excepciones (véanse arts. 17 y 18 de la LNPA, por ejemplo), la Administración no puede volver sobre dichos actos, por lo que se requiere la intervención de losjueces con la participación del destinatario beneficiario del aeto administrativo que se pretende anular. La acción de interpretación consagrada por algunas provincias como la de Formosa, Corrientes y La Rioj a, es procedente contra todo acto, sea general o particular, cuya interpretación por parte de la Administración supone la lesión de un derecho subjetivo o de un interés legítimo. El oqjeto de esta acción es la de recabar del órgano jurisdiccional la interpretación que se adecua al ordenjurídico aplicable. Es requisito fundamental que se trate de un caso concreto para evitar que la acción se convierta en una mera consulta. Algunos Códigos en lo Contencioso Administrativo han previsto una acción que permita ejercer la pretensión de plenajurisdicción y otra que permita al particular ejercer la acción de anulación del acto administrativo. La legitimación requerida en ambos casos es distinta; para el primero, lID derecho subjetivo vulnerado, para el segundo, un interés legítimo. Aparecen así dos clases de acciones. Este sistema, que es el vigente en Córdoba según la ley 7182, es denominado de pluralidad cL~ acciones y pluralidad de pretensiones. Como en muchos casos la elección de una acción u otra es dificultosa' y además se ha entendido que si no se elige la vía correcta corresponde la desestimaeÍón de la demanda, en los últimos años aparecieron códigos procesales administrativos que se inclinaron por establecer un sistema de unidad de acción con pluralidad de


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pretensión. Así, en una misma acción se protegen los derechos subjetivos y los intereses legítimos, discutiéndose el restablecimiento de una situaciónjurídica vulnerada o sólo la anulación del acto. Es el caso de Mendoza (ley 3918), La Pampa (ley 952) y Corrientes (ley 4106), por ejemplo.

VII. EL CONTROL JUDICLi\L DEL EJERCICIO DE FACULTADES DISCRECIONALES DE lA ADMINISTRACIÓN

a) Introducción: Lo r4eglado y lo discrecional

Recordemos que en algunos supuestos el ordenamiento jurídico prevé la actividad administrativa en todos sus aspectos. En otras ocasiones -la mayoría-- ello no es así. La ley puede determinar acabadamente todas y cada una de las condiciones de ej ercicio de la función administrativa, definida en todos sus términos y consecuencias. Así, por ejemplo, lajubilación por edad de un funcionario, el ascenso por antigüedad, la aplicación de una alícuota preestablecida para liquidar un tributo, condiciona la conducta de la administración, y no deja resquicio ajuicio subj etivo alguno de su parte, salvo la constatación o verificación del supuesto mismo para contrastarlo con el tipo legal. La decisión administrativa es obligatoria en presencia de dicho supuesto y su contenido no puede ser configurado libremente por la administración sino que habrá de limitarse a lo que la propia ley ha previsto. l3 En cambio, la discrecionalidad surge cuando el ordenamiento jurídico atribuye a algún órgano competencia para apreciar en un supuesto dado lo que sea de interés público. El derecho no impone asíalaautoridadadministrativa, por anticipado, una conducta que debe necesariamente se¡guÍr, pudiendo entonces elegir entre distintos cursos de acción o de inacción, igualmente válidos. Así, la

13

Conf. GARCíA DE ENTERRÍA, Eduardo - FERNÁNDEZ, Tomás Ramón,

Curso de derecho administrativo, 7a ed., Civitas S.A., Madrid,1996, pág. 442.

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EDUARDO ÁVALOS

construcción de una obra pública, la fij ación del quantum de una subvención, la graduación de una sanción disciplinaria cuando el respectivo estatuto eontempla, por ejemplo, la aplicación de ''hasta diez días de suspensión" para determinada falta, son casos típicos de potestades discrecionales de la Administración. Las facultades dE~l órgano administrativo son regladas cuando unanormajurídica predetermina, en forma concreta, una conducta determinada, o sea cuando el ordenjurídico establece de antemano qué es específicamente lo que el órgano debe hacer en un caso concreto. Serán discrecionales cuando el ordenjurídico le otorgue cierta libertad para elegir entre uno y otro curso de acción, para hacer una u otra cosa, o hacerla deuna u otra manera. Es decir que la ley permite al administrador que sea él quien aprecie laoportunidad o conveniencia del acto a los intereses públicos, pudiendo elegir con cierta amplitud la decisión a adoptar. También ha sido definida la discrecionalidad como "una modalidad de ejercicio que el ordenjurídico confiere expresa o implícitamente a quien desempeña la función administrativa para que, mediante una apreciación subjetiva del interés público comprometido, complete creatllvamente el ordenamiento jurídico en su concreción práctica, seleccionando una alternativa entre varias igualmente válidas para el derecho" .14 Ahora bien, nunealas atribuciones de un órgano administrativo podrán ser totalmente regladas o totalmente discrecionales. Es imposible e inconveniente en la práctica prever hasta el último detalle lo que el órgano debe hacer. Siempre quedará algún pequeño margen que deberá dejarse necesariamente al arbitrio del funcionario actuante. Y lo mismo ocurre a la inversa: jamás exis-

14 Véase Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Córdoba, 25/ 08/1997, en autos "Miranda Margarita Esther y otras e/ Superior Gobierno de la Provincia de Córdoba - plena jurisdicción - recurso de apelación". En igual sentido, Cámara Federal de Apelaciones de Córdoba, Sala "A", 30/08/1999, en autos "Landenberg, Mauricio e/Ministerio de Salud y Acción Social- amparo".

CONTROL JUDICIAL

DE

LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA

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tirá una norma que autorice a un funcionario a hacer absolutamente cualquier cosa, sin limitación alguna. Siempre existirá alguna otra norma o principio que le fije de antemano ciertos principios a que deberá ajustar su acción. 15 Así, por ejemplo, la competencia del órgano es un aspecto siempre reglado. La discrecionalidad no es sinónimo de oportunidad, mérito y conveniencia de un acto administrativo. El poder discrecional es algo diverso deljuicio de mérito, oportunidad y conveniencia que realiza la Administración. La apreciación y la determinación de la oportunidad o mérito puede resultar tanto del ejercicio de potestades regladas como de discrecionales. Tampoco es posible identificar el llamado control de legitimidad con el de potestad reglada, ni control de oportunidad con el de facultad discrecional. Por el contrario, el control de legitimidad es notablemente más amplio que el de facultad reglada16 , ya que incluye no solo ésto, sino también el ejercicio de la discrecionalidad. Hablar de control de legitimidad es hablar de control delo reglado y de lo discrecional del acto administrativo. Asimismo, el control dela oportunidad, mérito y conveniencia de la decisión administrativa, que en principio se encuentra vedado al Poder Judicial, es un concepto más restringido que el de facultad discrecional. Eljuez puede revisar el ejercicio de las facultades regladas y también si se han transgredido los límites alas facultades discrecionales de la administración. Ambos aspectos integran el control de legitimidad de un acto administrativo. Sin embargo, no podrá anular un acto administrativo por considerarlo meramente inoportuno o inconveniente. En cambio, la Administración sí puede revocar sus propios actos, tanto por considerarlos ilegítimos o inoportunos.

15 Conf. GORDILLO, Agustín, Tratado de derecho administrativo, t. 1, Fundación de Derecho Administrativo, Buenos Aires, 1998, pág. X-26. 16 Conf. TAWIL, Guido Santiago, op. cit., pág. 319.

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b) El control de la discrecionalidad por parte del Poder Judicial La doctrina y jurisprudencia nacional, hace relativamente poco tiempo, han reflejado los avances provenientes del derecho comparado respecto alaevolución operada en otros países en lo que hace al control de la discrecionalidad administrativa o mejor dicho, del ej ercicio de la discrecionalidad. Bastaba que la Administración invocara la presencia de facultades discrecionales para enervar el control judicial, abdicando los jueces, en muchas oportunidades, de la potestad de revisar los actos administrativos provenientes de facultades discrecionales. Sin embargo, de a poco, se ha dado paso a una ampliación del alcance de ese control. 17 Un acto administrativo es legítimo cuando está de acuerdo con el ordenamiento jurídico. El control de legitimidad que ejerce el Poder Judicial sobre la Administración abarca no sólo los aspectos reglados sino también la porción discrecional de la actividad administrativa. Un acto administrativo fruto de un ejercicio viciado de la discrecionalidad, es ilegítimo. Ahora bien, ¿cómo se controla la discrecionalidad? Evidentemente lo que es ajeno al control judicial es lo que se denomina el núcleo interno de la discrecionalidad. La elección de una posibilidad entre dos o más igualmente justas, nunca compete a los jueces, sino a la Administración. Sin embargo, subsisten los poder~ de los tribunales judiciales para penetrar en eljuzgamiento de la

17 Así, la CNCont. Adm.Fed., Sala III, en autos "Hughes Tool Compan:;> S.A. el Gobierno N acional- Ministerio de Economía", LL, 1984-D-36ü. ha sostenido la necesidad de que los jueces cuenten con los datos mdispensables para llevar a cabo la revisión de la legalidad y de la raz.onabilidad de los actos administrativos, y que tal principio impone qUló en el ejercicio de facultades discrecionales los órganos administra~ vos satisfagan, con mayor razón aun que en el de las predominantEmente regladas, el imperativo de una motivación suficiente y adecu.aC.!. de sus decisiones.


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discrecionalidad cuando los órganos administrativos incurren en el vicio de irrazonabilidad o arbitrariedad, pues va de suyo, que en tal caso, no se habrá elegido entre dos o más posibilidades igualmentejustas. 18 Existen ciertos límites jurídicos para el ejercicio del poder discrecional de la Administración, y el Poder Judicial debe determinar si esos límites, en un caso concreto, han sido violados o no. Ellos son: 1) Razonabilidad: la decisión "discrecional" del funcionario es ilegítima, a pesar de no transgredir ninguna norma concreta y expresa, si es irrazonable. Esto ocurre cuando por ejemplo no se dan los fundamentos de hecho o de derecho que la sustentan, o bien no se tienen en cuenta los hechos acreditados en el expediente, o que son públicos y notorios; o se funda en hechos o pruebas inexistentes o no guarda una proporción adecuada entre los medios que emplea y el fin que la ley desea, o sea, que se trata de una medida desproporcionada, excesiva con lo que se quiere lograr. 19 2) Arbitrariedad: un acto administrativo es arbitrario, cuando obedece al mero voluntarismo del funcionario, con total desapego del orden legal. 3) Finalidad: el arto 7°, inc. f, de la ley 19.549 establece como elemento esencial del acto administrativo que "habrá de cumplirse con la finalidad que resulta de las normas que otorgan las facultades pertinentes al órgano emisor, sin poder perseguir encubiertamente otros fines, públicos o privados, distintos de los que justifiquen el acto, su causa y objeto". Si el órgano administrativo no cumple o lo hace sólo en apariencia con la finalidad que inspira la normajurídica que lo habilita a actuar, entonces habrá obrado con "desvío de poder". Se trata de un aspecto subjetivo muy difícil de acreditar, pero no se descarta su verificación mediante indicios y presunciones. Hay desvío de

18

Conf. CASSAGNE, Juan Carlos, Fragmentos

tivo, Hammurabi, Bs. As., 2003, pág. 103. 19

GORDILLO, Agustín,

op. cit., pág. X-30.

de derecho administra-

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poder si el funcionario pretende beneficiarse con el acto administrativo que dicta. También si pretende favorecer a un tercero o perjudicarlo, por actuar o por decir, con ánimo de venganza. Pero también hay desvío de poder cuando no se pretenda sino beneficiar a la Administración, pero con una finalidad distinta a la querida por la ley (por ejemplo imponer multas de tránsito por supuestas infracciones, con el fin de recaudar, y no con el obj eto de preservar la seguridad de los ciudadanos). 4) Buena fe: a igual resultado se arriba si el órgano encargado del ejercicio de una potestad pública usa ésta de mala fe, utilizando artilugios o artimañas para llevar a engaño o error a un particular. Tal tipo de conducta aun cuando la facultad que se ejerciera en el caso fuera discrecional, es incompatible con lo que debe ser el ejercicio de la función administrativa. 20 5) Igualdad de trato: no es más que una consecuencia de la garantía de igualdad consagrada en el arto 16 de la Constitución Nacional. Si por ej emplo la Administración sanciona en forma despareja a dos administrados que han cometido una infracción de policía, o bien si en el marco del derecho disciplinario, dos empleados públicos son sancionados en forma desigual, aun cuando hubiesen cometido la misma falta y estuvieren en igualdad de condiciones, tal desequilibrio empaña el ejercicio de una atribución discrecional. Debemos remarcar que la exigencia de igualdad de trato importa que estemos en presencia de igualdad de circunstancias respecto de los sujetos involucrados. La ley debe ser igual para los iguales en igualdad de circunstancias. 6) Principios generales del Derecho: su respeto constituye un medio idóneo para lograr un control más efectivo de la discrecionalidad administrativa, ya que el sometimiento del Estado al principio de legalidad implica su sujeción a todo el ordenamiento jurídico, incluida la Constitución, los tratados internacionales y todos los principios generales de derecho que de ellos emanan o que surgen incluso del derecho natural. N o se trata de meros princi-

20

GORDILLO, Agustín, op.

cit., pág. X-34.


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pios éticos o morales o de equidad, sino que son principios jurídicos. Señala TAWIL21 que de los tres principios fundamentales existentes en el derecho romano (vivir honestamente, no hacer daño a otro y dar a cada uno lo suyo) la doctrina y la jurisprudencia han deducido una extensa lista. Así, menciona el derecho a la vida, a la equidad, o a la ley igual e imparcial para todos o igualdad ante la ley, al de proporcionalidad e igualdad de las cargas públicas, al debido proceso legal, al de que todo menoscabo patrimonial debe ser indemnizado, a la teoría del enriquecimiento sin causa, a la prohibición de ir contra los propios actos, etcétera. Como podemos advertir entonces, la misión del operador jurídico será en cada caso concreto establecer si la Administración ha violado alguno de estos límites. Si no encuentra tal violación, habrá de conformarse con la decisión administrativa, ya que como hemos dicho, no puede el Poder Judicial avanzar sobre el núcleo interno de la discrecionalidad. Si no se advierten vicios, no puede eljuez sustituir el criterio de libre apreciación a cargo de la Administración. Si por el contrario, algunos de estos límites se encuentra transgredido, el acto administrativo es ilegítimo y podrá ser declarada su nulidad. 22

c) Los conceptos jurídicos indeterminados como técnica de reducción de la discrecionalidad La técnica de los conceptos jurídicos indeterminados viene a limitar la doctrina de la discrécionalidad, como ámbito exento de contralorjudicial, al permitir eljuzgamiento pleno de ciertas decisiones administrativas que consisten en aplicar conceptos definidos genéricamente por el ordenamiento positivo, tales como TAWIL, Guido Santiago, op. cit., pág. 430. A mayor abundamiento, véase SEsíN, Domingo, Administración Pública. Actividad reglada, discrecional y técnica, Depalma, Bs. As., 1994. 21

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"oferta más conveniente", "enfermedad contagiosa", ''buena fe", "bien común", "interés público", "orden público", "utilidad pública", "emergencia", "edificio ruinoso", "idoneidad", 'Justo precio", etcétera. La delimitación de su significado, esencial para la aplicación de la ley al caso concreto, fue considerada tradicionalmente como parte de la esfera propia de la discrecionalidad administrativa. El llamado concepto jurídico indeterminado no era más que una indeterminación normativa cuya interpretación quedaba librada a dicha discrecionalidad. 23 Sin embargo, con posterioridad se ha evolucionado, tratando de evitar que so pretexto de la existencia de un concepto jurídico indeterminado, se impida la revisiónjudicial. Desde esta óptica, como lo señala TAWIL 24, conceptos típicamente indeterminados como el de interés público resultan siempre fiscalizables judicialmente, en tanto sólo una es la solución admisible comojusta. Lo propio acontece con la apreciación de la oferta "más conveniente", cuya determinación se transforma así en un supuesto de actividad reglada. La gran diferencia entonces con el ej ercicio de facultades discrecionales resulta en consecuencia en que en el supuesto del concepto jurídico indeterminado, la calificación de las circunstancias concretas admite una sola solución, o se da o no se da el concepto, o hay buena fe o no la hay; o el precio esjusto o no lo es. De este modo, mientras que la discrecionalidad --como hemos expuesto más arriba-- se caracteriza por la pluralidad de soluciones justas, el concepto jurídico indeterminado se encuentra unido a la idea contraria (unidad de soluciónjusta) propia de toda actividad reglada. Por ello -señala GARCÍA DE ENTERRÍA25_ el proceso de constatación de si un concepto jurídico indeterminado se cumple o no se cumple no puede ser nunca un proceso volitivo de discrecionalidad, TAWIL, Guido Santiago, op. cit., pág. 410. TAWIL, Guido Santiago, op. cit., pág. 414. 25 GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo, La lucha contra las inmunidades del poder en el derecho administrativo, Civitas S.A., Madrid, 1995, pág. 36. 23

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sino un proceso de juicio o estimación que ha de atenerse, necesariamente' por una parte, a las circunstancias reales que han de calificarse, ypor otra, al sentido jurídico preciso que la ley ha asignado, con la intención de que la solución posible sea sólo una. N o se trata pues de un proceso de libertad de elección entre al ternativas igualmentejustas.

d) La llamada "discrecionalidad técnica" Enseña GORDILL0 26 que la discrecionalidad que las normas jurídicas otorgan al administrador no significa que éste pueda actuar en contra de las reglas de la técnica, cuando éstas sean claras y uniformes. En este aspecto, corresponde distinguir entre reglas estrictamente técnicas -indiscutibles e indiscutidas por lo general- y aspectos técnicos susceptibles de controversia. Así, en el primer caso, si lo que la Administración ha actuado es indubitablemente erróneo, la actividad administrativa será ilegítima. En cambio, si se trata de cuestiones técnicas en las que cabe admitir la duda, y los mismos técnicos no están de acuerdo en cuál es el criterio correcto, entonces la libertad del administrador es más amplia y su conducta no será ilegítima por haber elegido una de las soluciones posibles. Si una técnica es científicaypor lo tanto, cierta, objetiva, universal, y sujeta a reglas que no dependen de la apreciación personal de un sujeto individual, es obvio que no puede hablarse de discrecionalidad. Así, citando aALEssI27 , el autor antes referido afirma que si la discrecionalidad "es una libertad, más o menos limitada, de apreciación del interés público a los fines de valorar la oportunidad de la acción o del contenido a dar a la acción misma [... ] es errado hablar de una discrecionalidadmeramente técnica, ya que los dos términos discrecionalidad y técnica son esencialmente

Agustín, op. cit., pág. X-21. Renatto, Diritto amministrativo, t. l, Milán, 1949, pág. 145.

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GORDILLO,

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inconciliables: [.. .] cuando se trata de una cuestión meramente técnica ella es resuelta exclusivamente en base a criterios técnicos y a reglas técnicas, y la Administración Pública no tiene ninguna facultad de apartarse de tales reglas [... ]". Así, si debe apreciarse la clausura de un inmueble por su inseguridad, si debe clausurarse un lugar público por plaga contagiosa, si debe decomisarse un alimento peligroso para la salud humana o si debe suspenderse, por ser peligrosa, la forma de construir un edificio, es indiscutible que la Administración deberá tomar en cuenta para arribar a una decisión datos de caráctertécnico-científico. No hay discrecionalidad técnica sino apreciación técnica, produeto de la razonabilidad. Finalmente, CASSAGNE28 entiende que la locución "discrecionalidad técnica" resulta contradictoria y confusa, pues evoca la aplicación de la antigua concepción de la discrecionalidad como ámbito exento de revisiónjudicial.

VIII. EL CONTROL JUDICIAL DE LA INACTIVIDAD ADMINISTRATIVA. INACTIVIDAD FORMAL E INACTIVIDAD MATERIAL DE LA ADMINISTRACIÓN

Señala TAWIL29 que la omisión de obrar por parte de la Administración y sus entes descentralizados puede ser clasificada como inactividad material e inactividad formal. La inactividad material es aquella que se traduce en el incumplimiento por parte de la Administración de sus competencias ordinarias, enla pasividad de los entes administrativos para ejecutar o llevar a su debido cumplimiento los objetivos que le son propios. La inactividad formal es aquella que se produce en el marco de un expediente o de un pro-

CASSAGNE, Juan Carlos, Fragmentos de derecho administrativo, pág. 102. 29 TAWIL, Guido Santiago, op. cit., págs. 283 y ss.

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cedimiento administrativo, ante la falta de impulso o de respuesta del ente a una petición formulada por los administrados. La inactividad formal tiende a ser superada mediante una técnica consistente en asignar al silencio de la Administración un sentido determinado, que podrá consistir en una aceptación o en una denegatoria de la petición del particular. La técnica de asignarle al silencio un sentido positivo ha tenido acogida en la legislación española, generando una difícil aceptación y constituyendo una fuente de numerosos conflictos. En nuestro país, las legislaciones administrativas le han otorgado al silencio un sentido negativo, consistiendo en una presunción o ficción legal establecida en favor del administrado. Frente al silencio administrativo, el administrado tiene un abanico de posibilidades a seguir: a) considerar el silencio como una denegatoria de la petición (art. 10, LNPA) o recurso interpuesto (arts.87,91y93,RLNPA),previoprontodespacho(art.70,ley6658); b) interponer una queja por defectos de tramitación e incumplimiento de plazos, siempre que no se refieran al plazo de resolución de un recurso (art. 71, RLNPA; arto 86, ley 6658); c) iniciar una acción de amparo por mora (art. 28, LNPA; arto 1°, ley 8508); d) esperar la resolución expresa de la presentación o recurso por parte de la Administración que deberá necesariamente producirse. La inactividad material se presenta en los más variados ámbitos y de las más variadas formas. Podemos mencionar la falta de prestación de los servicios públicos asumidos por el Estado, la falta de sanción de normas o disposiciones reglamentarias que resultan esenciales para la ejecución de las leyes, la omisión de la creación de órganos que resultan indispensables para el cumplimiento de actividades que disponen las leyes, el no ejercicio por parte de la Administración de aquellas acciones que le han sido encomendadas en defensa de derechos e intereses de la comunidad y el incumplimiento de sentenciasjudiciales. En nuestro país, la resistencia existente para controlar la inactividad administrativa material (si bien se avizora un panorama más favorable) se finca en los resabios del dogma revisor propio de lajurisdicción contencioso administrativa, por el cual quedan

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prácticamente fuera del controljudicial aquellas situaciones en que se encuentra ausente un acto previo denegatorio, como es el caso de las omisiones administrativas. Si bien este escollo se ha visto en gran parte superado por la utilización de la vía de la acción de amparo, este tipo de pretensiones han estado destinadas al fracaso en algunas oportunidades, ya sea porque los tribunales han desconocido la legitimación para accionar de los peticionantes, o bien, porque se han ceñido a un criterio restrictivo acerca de las atribuciones de los tribunales frente a la Administración en el marco de la división de poderes. Entre los casos jurisprudenciales que podemos mencionar favorables al control de la inactividad administrativa, se ubican, por ejemplo, la condena al Estado a dictar una norma reglamentaria30 ; o al dictado de una ley reglamentaria de un mandato constitucional como la sanción de la Ley de Comunas3 I; la condena al Estado Nacional a ejecutar las obras necesarias para facilitar el acceso de personas discapacitadas a un edificio público perteneciente al Poder J udicial 32 ; a dar acabado cumplimiento el Estado Nacional a través del Ministerio de Salud, a su obligación de asistencia, tratamiento y suministro de medicamentos, en forma oportuna, regular y continua a aquellos enfermos que padecen las consecuencias del virus VIHlSida que se encuentren registrados en los hospitales y efectores sanitarios del país33 ; al Ministerio de Salud y Acción Social de la N ación para que realice todas las tareas, obras

Cám. Fed. Cont. Adm., Sala IIl, 08/05/1998, en autos "Diamante Díaz, Leopoldo Efraín y otros el Banco Hipotecario Nacional". 31 Cám. Cont. Adro. y Trib. de la Ciudad de Buenos Aires, Sala la, 191 05/2003, en autos "García Elorrio, Javier María v. GCBA sI amparo", en Derecho administrativo. Revista de doctrina, jurisprudencia, legislacióny práctica, Lexis-Nexis, Bs. As., 2003, pág. 665. 32 En autos "Labaton, Ester Adriana el E.N. - Poder Judicial de la Nación - amparo", LL, 1998-F-346. 33 En autos "Asociación Benghalensis y otros el Ministerio de Sal ud y Acción Social- Estado Nacional sI aro paro -ley N° 16.986", ED, 178-779. 30

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y adquisiciones pertinentes para producir la vacuna contra la fiebre hemorrágica argentina o "mal de los rastroj OS"34; o a continuar con las entregas de las dosis necesarias de una medicación especial para el tratamiento de un grave padecimiento físic0 35 ; o bien la condena recaída en contra de la Provincia de Buenos Aires a fin que repare la omisión de poner en funcionamiento el fuero contencioso-administrativo. 36

IX. LA IMPUGNACIÓN JUDICIAL DE LOS REGLAMENTOS a) Caracterización de los reglamentos Se ha definido al reglamento como el acto normativo de laAdministración Pública, no sólo de esta última subjetivamente considerada, sino también incluyendo a los provenientes del Poder Legislativo y del Poder Judicial. 37 No todo acto administrativo de alcance general es sin embargo un reglamento. Lo que lo caracteriza, además de su carácter de normajurídica, es su repetibilidad; la reiterabilidad de los supuestos de hecho. N o es lo mismo unreglamento que establezca el régimen de licencias para el personal de un órgano administrativo, que el acto por el cual se llama a concurso o licitación. Estos últimos agotan su eficacia en la mera emisión, se consumen al ser dictados. Aquél, por el contrario, suscita

34 En autos "Viceconte, Mariela Cecilia el Estado N acional- Ministerio de Salud y Acción Social sI amparo -ley N° 16.986", ED, 178-809. 35 CSJN, 24/10/2000, en autos "Campodónico de Beviacqua". 36 Supo Corte de Buenos Aires, 19/03/2003, en autos "Colegio de Abogados de la Provincia de Buenos Aires el Provincia de Buenos Aires sI amparo", en Derecho administrativo. Revista de doctrina,jurisprudencia, legislación y práctica, pág. 369. 37 Conf. GRECCO, Carlos Manuel, "Impugnación de reglamentos", en Procedimiento administrativo, Jornadas organizadas por la Universidad Austral- Facultad de Derecho, Ciencias de la Administración, Bs. As., 1998, pág. 69.

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su aplicación cada vez que una de las personas involucradas o sujetas a su régimenjurídico solicite el beneficio de la licencia. Dentro del sistema de la LNPA la distinción entre actos de alcance general normativos y no normativos desde el punto de vista de su impugnación, carece de efectos prácticos. Asimismo, el denominado acto plural o colectivo se encuentra excluido del regulatorio de impugnación de actos de alcance general.38

b) Las distintas vías Los cauces formales de impugnación administrativa de actos de alcance general son dos: el denominado "reclamo impropio" y el recurso (conf. arto 24, incs. "a" y ''b'', LNPA). El primero es admisible cuando se ataca directamente el acto general. El segundo actúa por conducto de un acto concreto de aplicación. En este supuesto, los vicios que lo invalidan no provienen del acto administrativo particular de aplicación sino del acto general que es causa de su nacimiento. Si bien se ha postulado que los únicos legitimados para interponer el reclamo impropio son los titulares de derechos subjetivos, se ha entendido que tanto el titular de un derecho subjetivo como el de un interés legítimo se encuentra habilitado para atacar disposiciones generales. Ello se extrae del arto 83 del RLNPA que autoriza a las partes en el procedimiento administrativo a pedir la derogación del acto de alcance general. Y el carácter de parte se adquiere en dicho procedimiento, al invocarse tanto un derecho subjetivo o como un interés legítimo (conf. arto 3°, RLNPA). Entre una y otra vía de impugnación existen diferencias en cuanto a los plazos de interposición y resolución. Así, el reclamo impropio no tiene plazo de interposición (salvo el de prescripción), A mayor abundamiento, véase SAMMARTINO, Patricio Marcelo E., "Impugnación de actos de alcance general", en Procedimiento administrativo, Jornadas organizadas por la Universidad Austral- Facultad de Derecho, Ciencias de la Administración, Bs. As., 1998, pág. 77. 38


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y debe ser resuelto por aplicación del arto 10 de la LNPA en el plazo de sesenta (60) días, debiendo el interesado en caso de silencio presentar pronto despacho. Transcurridos otros treinta días sin que hubiese recaído resolución se configura la denegatoria tácita. En el caso de la vía recursiva, el RLNPA prevé los plazos de los recursos y su plazo de resolución. En otro orden de ideas, de acuerdo a lo preceptuado por el arto 73 del RLNPA en su actual redacción según decreto 1883/91, a diferencia de lo que ocurre por conducto de la impugnación indirecta por vía de recursos, el reclamo impropio únicamente autoriza a cuestionar la legitimidad del acto general, no así su oportunidad, mérito o conveniencia. Una vez resuelto expresamente el reclamo impropio queda expedita la acciónjudicial, sin que quepa a su vez interponer, en contra del acto administrativo que lo desestima, un recurso administrativo, puesto que a tenor del arto 73 del RLNPA el acto administrativo que resuelve el reclamo impropio es asu vez irrecurrible. También se puede acceder a la víajudicial, en caso de silencio de la Administración, al no responder ella el reclamo ni el pronto despacho. En caso de la hipótesis de impugnación de un reglamento a través de su acto de aplicación, se accede a lajurisdicción luego de agotar a su respecto la vía administrativa, mediante la interposición de los recursos administrativos regulados en el RLNPA. Corresponde preguntarse si el régimen de impugnación vertebrado en la LNPAy su reglamento es aplicable respecto de las distintas expresiones que en nuestro ordenamiento constitucional tiene la potestad reglamentaria, esto es: reglamentos autónomos, de ejecución, delegados y de necesidad y urgencia; o si en cambio, dicho régimen opera sólo para ciertas clases de reglamentos. Al respecto, la Procuración del Tesoro de la Nación ha entendido que el sistema de reclamos y recursos no debe ser utilizado para la impugnación de actos de sustancia legislativa, como es el caso de los reglamentos de necesidad y urgencia. 39 También dicho organis-

39

Procuración del Tesoro de la Nación, dictámenes 211:171.

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EDUARDO ÁVALOS

mo ha entendido que los actos dictados por el Poder Ejecutivo en virtud de una delegación legislativa tienen la mismajerarquía normativa que las leyes, por lo que tampoco serían atacables a través del sistema consagrado en la LNPAy su reglamentación. 40 Por su parte lajurisprudencia ha establecido que dado que los reglamentos de necesidad y urgencia poseen una naturaleza más similar a las leyes que a típicos actos administrativos de carácter reglamentario, suimpugnaciónjudicial no se encuentra sujeta al recaudo previo del agotamiento de la instancia administrativa ni a los respectivos plazos de caducidad establecidos en el arto 25 de la ley nacional de procedimientos administrativos. 41 Finalmente, cabe indagar si las sentencias anulatorias de reglamentos tienen eficacia erga omnes. Siguiendo a CASSAGNE 42 podemos señalar que en los distintos sistemas de controljurisdiccional que existen en el derecho comparado, ante causas que tienen por objeto una pretensión anulatoria de un reglamento administrativo se reconoce que los efectos jurídicos procesales de la sentencia se extienden a quienes no fueron parte en los respectivos procesos. Y este efecto erga omnes se prescribe tanto en los sistemas articulados sobre la base de tribunales administrativos como en los llamados sistemas judicialistas, situación que se da aun en aquellos países donde el controljurisdiccional de legalidad de los reglamentos no está concentrado en un único tribunal superior o constitucional. En el derecho argentino, la doctrina del derecho constitucional, atraída por la cuestión inherente a la inconstitucionalidad de las leyes, casi no ha prestado atención al punto, a diferencia de la administrativa' en la cual prevalece la opinión favorable al reconocimiento de los efectos erga omnes de las sentencias anulatorias Procuración del Tesoro de la Nación, dictámenes 143:96; 199:97. Cám. N ac. Cont. Adm. Fed., Sala N, 09/0212000, en autos "Fernández, Horacio E. el Estado Nacional". 42 CASSAGNE, Juan Carlos, "El control jurisdiccional de la actividad reglamentaria y demás actos de alcance general", en Actualidad en el Derecho Público, N° 15/16, Ad-Hoc, Bs. As., 2001, pág. 265. 40 41

... CONTROL JUDICIAL DE LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA

175

de reglamentos. La tesis contraria a dicho reconocimiento, se centra en la posible violación al principio de separación de poderes, como además, en el argumento que una sentencia que declara inconstitucional o ilegal a un reglamento se limita a quienes han sido partes en una controversiajudicial. No obstante, no existe norma alguna que regule la cuestión y de una respuesta contundente. Sin embargo, la Corte Suprema de Justicia de la N ación, en un caso muy concreto y puntual decidió el efecto erga omnes de una sentencia anulatoria de un reglamento y con vigencia sólo para el futuro. 43

En autos "Monges d Universidad de Buenos Aires", 26/12/1996, ED, 173-272. Allí expresó: "[ ... ] dada la naturaleza de la materia de que se trata, corresponde declarar que la autoridad de esta sentencia deberá comenzar a regir para el futuro, a fin de evitar perjuicios a los aspirantes a ingresar a la Facultad de Medicina quienes, aun cuando se hallaban ajenos al conflicto suscitado, ante la razonable duda generada por éste, asistieron y eventualmente aprobaron el denominado 'Ciclo Básico Común' de la Universidad Nacional de Buenos Aires o, en su caso, el Curso Preuniversitario de Ingreso creado por el Consejo Directivo de la Facultad de Medicina. En tal sentido, cada estudiante podrá perseguir hasta su conclusión el régimen por el que hubiere optado, con los efectos para cada uno previstos L.. ]". La Corte no sólo declara el efecto erga omnes de la invalidez de un reglamento, sino que limita hacia el futuro los efectos de la declaración de nulidad, con lo que se aparta de la doctrina administrativista que vincula la retroactividad de los efectos de una anulación con la nulidad absoluta. 43

= 176

EDUARDO ÁVALOS


1) ¿ Cómo se caracteriza el proceso contencioso administrativo y cuáles son sus orígenes? 2) ¿Cuáles sony en qué consisten los distintos sistemas de control de la actividad administrativa? 3) ¿ Cuáles son los elementos constitutivos del proceso contencioso administrativo? 4) ¿ Cuáles son los principios que rigen el proceso contencioso administrativo? 5) ¿ Qué entiende por el "carácter revisor" de lajurisdicción contencioso administrativa? 6) ¿ Cuáles son las distintas clases de procesos contencioso administrativos? 7) ¿Cómo opera el control del ejercicio de la discrecionalidad administrativa por el Poder Judicial? 8) ¿ Qué entiende por los conceptos jurídicos indeterminados como técnica de control de la discrecionalidad? 9)¿ En qué consiste la inactividad formal y material de la Administraciónycómo se ejerce su control? 10) ¿ Cómo se encuentra sistematizada la impugnación de reglamentos administrativos?

Capítulo XII EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN LA PROVINCIA DE CÓRDOBA

Por Ignacio M. Vélez Funes y Lilíana N. Villafañe

Sumario: 1. Los órganos de la jurisdicción. lI. La materia contencioso administrativa en Córdoba. lII. La situación de los llamados actos de gobierno o políticos. IV. Técnicas jurídicas de control de la discrecionalidad. V. Otras materias excluidas. VI. La demanda. VII. La habilitación de instancia judicial. VIII. La suspensión de los efectos de la decisión impugnada. IX. Citación y notificación. X. Contestación de la demanda. Las excepciones. XI. La prueba. XII. La sentencia. Efectos. XIII. Recursos contra la sentencia. XIV. La ejecución de la sentencia. XV. Perención de instancia. XVI. Control judicial de los entes reguladores.

l. Los

ÓRGANOS DE LA JURISDICCIÓN

EljuristaBartolomé FIORINI 1 ha expresado, en numerosas ocasiones, que los diferentes sistemas contencioso-administrativos contienen necesariamente tres elementos que tienen una relación

FIORINI, Bartolomé, Qué es el contencioso, Abeledo-Perrot, Bs. As., 1997, pág. 75.

1

... 178


directa con el objeto jurisdiccional esencial: la sentencia contencioso administrativa_ Los elementos que integran los sistemas son: el órgano jurisdiccional contencioso administrativo, la materia contencioso administrativa y el procedimiento contencioso administrativo o reglas procesales deljuicio específico en esta especialidad. Si nos remontamos a los antecedentes históricos, precisamente en Francia, el Consejo de Estado hasta el año 1953 era un tribunal administrativo de primera y única instancia. Pero en virtud de las modificaciones llevadas a cabo en 1957 el referido organismo administrativo-jurisdiccional se transformó en un tribunal de segunda instancia2, sin integrar el Poder Judicial francés. La ley provincial 7182, sancionada el 30de octubre de 1984(B.O. del 2711111984) , aprobó el actual Código de Procedimiento Contencioso Administrativo de la Provincia de Córdoba, dej ando sin efecto el viejo código establecido por la ley 3897, donde el proceso sólo se tramitaba en única y originaria instancia ante el entonces denominado Tribunal Superior de Justicia de Córdoba (Sala Contencioso Administrativa) según la competencia asignada a ese máximo tribunal por las disposiciones de la Constitución de la Provincia de 1923. Este nuevo régimen procesal resultó novedoso y de avanzada en el derecho procesal de las provincias argentinas a esa época, porque creó tribunales especiales e instauró el sistema de única instancia en las causas que se promuevan por parte legítima, impugnando los actos administrativos de autoridades en ejercicio de funciones administrativas con facultades para decidir en última instancia, salvo en las causas en las que la Provincia sea parte como actora o demandada. Algunos años después, yporreiterados reclamos originados en el Interior de la Provincia, se sancionó la ley 7818 3 que introduce importantes modificaciones a la ley 7182, respecto a los órganos

2

3

FIORINI, Bartolomé, op. cit., pág. 76. Ley 7818 (Boletín Oficial del 03/0111990).

EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN LA PROVINCIA...

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jurisdiccionales que intervendrán en el control judicial de la actividad administrativa, sin que hasta la fecha haya habido otra reforma que afecte el proceso contencioso administrativo de la Provincia de Córdoba, a pesar de la reforma constitucional acaecida en 1987 donde se excluyó la competencia originaria y exclusiva del ahora denominado Tribunal Superior de Justicia en materia contencioso administrativa y limitando sólo su intervención en esas causas por vía de recursos judiciales ordinarios o extraordinarios, por la existencia de las Cámaras Contencioso Administrativas en las distintas circunscripciones judiciales que ocupan el mapajudicial de la Provincia de Córdoba. A partir de la vigencia de la ley 7818, se reconoce competencia en la materia contencioso administrativa yterritorialmente a todas las Cámaras Civiles y Comerciales de las circunscripciones del Interior de la Provincia de Córdoba e incluso, además de la competencia y jurisdicción asignada especialmente a los tribunales colegiados que se crearon inicialmente como las Cámaras Contencioso Administrativas de Córdoba enla primeracircunscripciónjudicial. En consecuencia, y atento a lo dispuesto por los arts. 5° y 10 del Código Contencioso Administrativo de la Provincia de Córdoba (CCMA), los órganos jurisdiccionales desde entonces y actualmente son: -El Tribunal Superior de Justicia de Córdoba, ahora así denominado a partir de la reforma constitucional de 1987, porintermedio de la Sala Contencioso Administrativa integrada por tres de sus vocales miembros; -Las dos Cámaras Contencioso Administrativas enla primera circunscripciónjudicial con asiento en el Departamento Capital; - Las Cámaras Civiles y Comerciales enlas circunscripciones del Interior de la Provincia de Córdoba, a las cuales se le amplía la competencia en materia contencioso administrativa, además de las otras que tienen asignada específicamente (en materia civil, comercial, laboral y de familia); - El Fiscal General como titular del Ministerio Público Fiscal en todo el territorio de la Provincia de Córdoba (que es un órgano judicial y distinto del Fiscal de Estado de la Provincia, cuyas fun-

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ciones son administrativas y de control de legalidad interna de la Administración Pública Provincial, además de máxima autoridad del cuerpo de abogados del Estado provincial, sin cuya firma tampoco puede el Gobernador provincial emitir ningún decreto o acto administrativo equivalente) según las competencias y atribuciones reconocidas por el arto 173 de la Constitución de Córdoba yreglamentado por la Ley Orgánica del Ministerio Público Fiscal 7826; el Fiscal de las Cámaras Contencioso Administrativas yel Fiscal de cada una de las Cámaras radicadas en el Interior de la ProvinCIa.

11. LA MATERIA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA EN CÓRDOBA a. La acción contencioso administrativa El controljudicial de los actos derivados de la actividad administrativas' y dictados en ejercicio de la función administrativa es realizado en el ámbito de lajurisdicción contencioso administrativa, cuando vulnere o lesione un derecho subjetivo de carácter administrativo o afecte un interés legítimo establecido o reconocido con anterioridad a favor del demandante, "en situaciones jurídico-subjetivas creadas o reconocidas por la Constitución, o por la ley, reglamento, ordenanza, concesión o permiso, contratoadministrativo u otro acto administrativo, que sean preexistentes [ .. .]', como reza textualmente el arto 1°, inc. c, del CCMA de nuestra provincia. Además de la competencia específica asignada en materia contencioso administrativa, posteriormente por la ley provincial8508 se les asignó competencia especial y excluyente para el trámite del amparo por mora administrativa y sobre la actuación y actos del Ente Regulador de los Servicios Públicos (ERSEP) creado después por laley 8835, en su relación con usuarios, consumidores y prestadores de servicios públicos. A los fines de obtener el control judicial de los actos es necesario iniciar la acción contencioso administrativa específica, entendiendo como tal, "el derecho subj etivo público de ti po instrumen-

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tal, que implica la facultad de impetrar ante un órgano judicial independiente e imparcial, que tiene la obligación de resolver según los principios y normas del derecho público una pretensiónjurídica sustentada en una situación jurídica subjetiva de tipo administrativa, que se supone vulnerada como consecuencia del ejercicio de la función administrativa por el accionar directo o indirecto del aparato estatal". 4 Al respecto, la Sala Contencioso Administrativa del Tribunal Superior de Justicia de Córdoba ha expresado: "La ley 7182 ha establecido un verdadero proceso, en el que la materia de la acción ante lajusticia es la pretensión que se deduzca en relación con los actos de laAdministraciónPúblicay no solamente respecto de estos últimos [. ..]. En la ley 7182 de un proceso contencioso administrativo 'objetivo' entendido como un proceso 'al acto', se pasa a un proceso 'subjetivo' donde se atiende a las 'pretensiones' deducidas 'contra el acto', lo que significa que el controljudicial de la administración está dirigido a la protección de los derechos e intereses de los particulares enfrentados a las potestades de la administración. Las potestades del trib unal no se limitan a una simple confrontación de la disposición general con normas de superior jerarquía y, en consecuencia, a pronunciarse sobre su validez o invalidez. La justicia administrativa no es ya, por lo tanto, un sistema de protección de la legalidad objetiva a que está sometida la Administración, según la tradición, ya definitivamente claudicante, del exces de pouvoir, sino un sistema de tutela de situacionesjurídicas subjetivas, tutela plenaria". 5 Para que la acción contencioso administrativa -que hemos conceptualizado precedentemente- sea admisible, es necesario

4 ILDARRAZ, Benigno - ZARZA MENSAQUE, Alberto R. - VIALE, Claudio Martín, Derecho constitucional y administrativo, pág. 655. 5 TSJ, Sala Contencioso Administrativa, en autos "Banco de Crédito Argentino S. A. d Municipalidad de Río Cuarto - plena jurisdicción", sentencia N° 220, 29/12/1999, citado en Foro de Córdoba, Suplemento de Derecho Administrativo y Constitucional, N° 1, pág. 53.

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IGNACIO M. VÉLEZ FUNES - LILIANA N. VILLAFAi"'\'E

cumplimentar los requisitos establecidos en el arto 1° del Código Contencioso Administrativo de la Provincia de Córdoba a los cuales nos referiremos a continuación. A diferencia de lo expuesto y a título de contraste, mencionamos el Código en materi a Contencioso Administrativa que sancionó laProvincia de La Pampa el 12 de setiembre de 1979 a través de la ley provincial 952 ; sobre la base de un proyecto único del maestro Miguel S. MARIENHOFF, quien también redactó el proyecto de la Ley de Procedimiento Administrativo de la misma provincia, cuya aprobación legislativa fue sancionada por la ley provincial 951 y reglamentada el mismo día por el Poder Ejecutivo de la Provincia de La Pampa según el decreto 1684. En este sistema procesal de La Pampa, el arto 2° de la ley 952 establece las hipótesis de competencia en materia contencioso administrativa del Tribunal Superior de Justicia de esa Provincia, como único tribunal para conocer y decidir en esta materia específica, mientras que el arto 3° de la mencionada norma procesal fija las excepciones alaregla. Es decir que señala en qué casos procede la única acción contencioso administrativa prevista en ese sistema para entender sobre pluralidad de pretensiones y en cuáles casos no procede aquélla. El Tribunal Superior de Justicia de La Pampa CSala"A") ha entendido desde e121 de junio de 1994 que" [. ..) el fuero contencioso administrativo es un fuero de excepción y que en razón de ello la materia comprensiva del mismo debe limitarse restrictivamente ya que la ley reguladora de su alcance y procedimiento establece severas restricciones fundadas enlas muy particulares características que lo revisten [. .. )".6 Protocolo de Interlocutorios 1986:42 y 43 en autos "Carreira, Daniel e/ Ministerio de Asuntos Agrarios y otros si daños y perjuicios", reiterado y reproducido el criterio por la misma Sala "A" del TSJ el 23 de agosto de 1994 en la causa "Arabel, Ricardo e/Dirección Provincial de Vialidad de La Pampa si laboral", y el15 de diciembre de 2000 en autos "Combustibles Pampeanos S.A. e/ Provincia de La Pampa - daños y perjuicios", entre otros. En sendos casos se siguió el criterio doc6


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El Código Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (CCAyT) fue puesto en vigencia en esa jurisdicción territorial mediante la ley 189 sancionada el13 de mayo de 1999 (B.O. N° 722 del 28/06/1999) después del nuevo status jurídico de esa ciudad establecido a partir de la reforma de la Constitución Nacional en 1994. Es el más reciente sistema procesal que está vigente en nuestro país, atendiendo las cuestiones en materia administrativa mediante una única acción contencioso administrativa que autoriza el trámite de una sola clase de proceso de conocimiento al que puede llamarse "ordinario" por su similitud al igualmente denominado por el Código Procesal Civil y Comercial de la N ación (arts. 269 y ss., CCAyT). Destacamos en particular y a diferencia de lo autorizado en nuestro sistema procesal de la Provincia de Córdoba, que, según la ley 189 de la Ciudad de Buenos Aires, "L .. ] Son causas contencioso administrativas a los efectos de este Código todas aquellas en que una autoridad administrativa, legitimada para estar enjuicio' sea parte, cualquiera que sea su fundamento u origen, tanto en el ámbito del derecho público como del derecho privado [... ]" (art. 2°, CCAyT).

trinario de MARIENHOFF y de los españoles Jesús GONzÁLEZ PÉREZ, Fernando GARRIDO FALLA YTomás Ramón FERNANDEZ, coincidentes todos ellos en la definición de la materia propia del contencioso administrativo, en cuanto se ha entendido que "[. .. ] allí donde se aplique derecho administrativo, allí donde exista un acto sujeto al derecho administrativo, los litigios que surjan deberán someterse a la decisión del juez administrativo. Pero cuando no se aplique el derecho administrativo, aunque uno de los sujetos de la relación sea un ente público, la normajurídica sea civil, o mercantil o laboral [... ]; deberá acudirse alorden judicial al que se atribuye el conocimiento de las pretensiones fundadas en el ordenamiento jurídico respectivo [... ]" (véase El contencioso administrativo y la responsabilidad del Estado, AbeledoPerrot, Bs. As., 1988, pág. 35).

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Actualmente los tribunales de la Ciudad de Buenos Aires (no confundir con los tribunales ordinarios dependientes del Poder Judicial de la N ación) competentes para entender en los asuntos que tenga materia contencioso administrativa son: en primera instancia los Juzgados de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo (unipersonales); en segunda instancia, lo son las Cámaras Contencioso Administrativas y Tributarios y enlo Contravencional y de Faltas (colegiados). También, por vía de recursos extraordinarios, podrá intervenir el Tribunal Superior de J usticia7 en estas causas ojuicios especiales. Para que no haya dudas sobre la materia contencioso, el referido CCAyTexpresamente señala en su art. 2:infine que "[.. .]Lacompetencia contencioso administrativa y tributaria es de orden público" por lo que no podrá ser delegada o resignada a favor de otro tribunal. N os congratula que en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires se haya consagrado un sistema de doble instancia, además de la ulterior y excepcional intervención del Tribunal Superior de Justicia, independientemente de quien sea parte en el proceso como actor o demandado. También compartimos que se haya establecido una única acción contencioso administrativa para atender pluralidad de pretensiones de los actores, con indiferencia de que se trate de cuestiones que tengan sustento en una situaciónjurídica de "derecho subjetivo" o de "interés legítimo" como lo exige nuestra Provincia de Córdoba en base a la división de acciones que estableció el Consejo de Estado francés y a partir del cual se abrevó en nuestro país. Este sistema fortalece la garantía de la tutelajudicial efectiva a que está obligado el Estado por el arto 18 de la Constitución, en concordancia con los arts. 8°y 25 del Pacto de San José de Costa Rica, facilitando el acceso a la jurisdicción para el controljudicial de los actos administrativos particulares

7 Arts. 113 y 118 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (B.O. del 10/10/1996), y arto 7° de la Ley Orgánica del Poder JudicialN° 7, sancionada e15 de marzo de 1998 (B.O. del 15/03/1998).


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y reglamentos de la Administración Pública, toda vez que a veces existen zonas grises u oscuras para definir taj antemente la existencia de una situaciónjurídica subjetiva de derecho subjetivo o de interés legítimo que habilite la acción judicial contencioso administrativa respectiva. Es condición de ejercicio de la acción contencioso administrativa en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, según el arto 3° del CCAyT aprobado por la ley 189, en los siguientes y taxativos supuestos: a) Cuando se trate de actos administrativos de alcance particular definitivos o equiparables dictados de oficio o a petición de parte; es necesario el agotamiento de la instancia administrativa por medio de las vías recursivas pertinentes; b) Cuando se trate de actos administrativos de alcance general, es necesario el agotamiento de la instancia administrativa por medio de reclamo. c) Cuando se trate de actos administrativos de alcance general a los que se les haya dado aplicación mediante actos administrativos definitivos o equiparables, es necesario el agotamiento de la instancia administrativa; d) La impugnación de reglamentos o actos administrativos de alcance general por vía de actos de aplicación particular, no habilita la revisión de actos de aplicación anterior no impugnados administrativa o judicialmente. Otra particularidad, para diferenciarlo del sistema contencioso cordobés, es que en Buenos Aires no puede demandarse autónomamente la reparación de los daños y perjuicios ocasionados por actos administrativos que se estimen ilegítimos sin haberse impugnado, en tiempo y en forma, el acto que se pretende lesivo. Por último, también este nuevo Código señala en su arto 5° los casos en que no es necesario agotar la vía administrativa para promover una instancia judicial "[. ..] cuando mediare una clara conducta de la autoridad administrativa que haga presumir la ineficacia cierta de acudir a dicha instancia [. ..]', al igual que lo preceptuado por el arto 32, inc. e, de la ley 19.549, sin modificación por la ley 21.686 en este punto.

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b. Legitimación procesal Según COUTURE 8 , la legitimación es la aptitud legal para activar el órgano jurisdiccional, a diferencia de la pretensiónjurídica, que es lo que el accionante solicita le sea expresamente reconocido en ese ámbito. La legitimación procesal puede ser activa, es decir, el que inicie o promueva la acción contencioso administrativa; o pasiva, que es el sujeto contra quien se acciona o inicia el proceso. Quien promueva una acción contencioso administrativa, deberá ser un sujeto de derecho, es decir debe contar con la capacidad para estar enjuicio (persona física, personajurídica, pública o privada). Además, quien invoque la legitimación procesal activa debe esgrimir y demostrar la existencia de una situaciónjurídica subjetiva de tipo administrativa: derecho subjetivo o interés legítimo, como condición imprescindible y necesaria para promover una acciónjudicial en el sistema de la Provincia de Córdoba. En su defecto, no se habilitará la instanciajudicial por carecerse de legitimación suficiente o se admitirá la defensa de falta de acción como excepción previa que puede articular la Administración Pública demandada, quedando en consecuencia firme y consentido el acto administrativo que supuestamente causa agravio al interesado afectado. "Concebirrwsengeneral el derecho subjetivo administrativo corrw el interés personal, directo y exclusivo que tiene un administrado determinado con relación a una norma que establece cuál es la conducta administrativa debida [. ..]'. 9 Si la situaciónjurídica invocada es la de derecho subjetivo, deberá promover la acción contencioso administrativa de plenajurisCOUTURE, Eduardo J., Estudios derecho procesal civil, t. III, Ediar, Bs. As., 1978, pág. 208. 9 TSJ, Sala Contencioso Administrativa, en autos "Sicka, Rosa el Provincia de Córdoba -plenajurisdicción", sentencia W 29, del 11103/1999 , citado en Foro de Córdoba, N° 54 (1999), pág. 283. 8


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dicción; si en cambio se trata de un interés legítimo, será la acción contencioso administrativa de ilegitimidad. Además, debe tenerse presente que también el Estado puede accionar por la vía del contencioso administrativa, invocando una pretensión que se encuentra amparada por el derecho administrativo, a través de la acción contencioso administrativa de lesividad. En este caso, debe tenerse presente que la única personajurídica habilitada para promover esta acción como actor es la misma Admistración Pública, para obtener la nulidad o modificación de un acto administrativo que ha tenido comienzo de ej ecución y que alcanza a otra persona en su beneficio, baj o la apariencia de lega1idad pero con vicios que lo invalidan legalmente para mantener su subsistencia. c. Acto administrativo El arto 10 de la ley 7182 establece claramente que las causas judiciales deberán promoverse en lajurisdicción contencioso administrativa cuando se cuestionen o impugnen "los actos administrativos de los poderes Legislativo, Ejecutivo o Judicial del Estado Provincial, del Tribunal de Cuentas de la Provincia, de las entidades descentralizadas autárquicas, de las Municipalidades o de cualquierotro órgano o ente dotado con potestad pública y con facultad para decidir en última instancia". El espectro de controljudicial es amplio y general, destacándose ello porque el sistema de división de poderes en la Provincia de Córdoba se encuentra fortalecido en este aspecto, al punto que los mismos actos de superintendencia o administrativos del PoderJudicial de la Provincia son susceptibles de controljudicial; incluso los producidos por el mismo Tribunal Superior de Justicia o el Consejo de la Magistratura de la Provincia de Córdoba, a diferencia de otras interpretaciones que ha realizado la misma Corte Suprema de Justicia de laNación respecto a sus propios actos de superintendencia. La condición necesaria para poner en marcha lajurisdicción es la existencia de un acto administrativo emitido en ejercicio de la

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función administrativa. Es también, en ese sentido, la interpretación efectuada por el Tribunal Superior de Justicia de Córdoba: "Si bien la demanda ha sido incoada por un agente de laAdministración provincial, vinculado a su empleadora por una relación de empleo público, la naturaleza de la pretensión ejercida-reclamo indemnizatorio por infortunio laboral-escapa a la competencia taxativamente atribuida al fuero contencioso administrativo por la ley de la materia [. ..]En los términos del arto JO de la ley 7182, todo lo atinente a la relación de empleo público es de competencia contencioso administrativa a condición que exista un acto administrativo susceptible de ser revisado en sede judicial, en tanto el mismo haya sido dictado por autoridad administrativa con facultades para decidir en última instancia, que cause estado, es decir que se hayan agotado a su respecto los recursos administrativos previstos por las leyes específicas, que dicho acto sea consecuencia del ejercicio de la función administrativa y que vulnere un derecho subjetivo o un interés legítimo preexistente del administrado. En la medida que dicha vía ha sido concebida con carácter restringido y únicamente para juzgar la actividad de la Administración en ejercicio de la función administrativa, quedan excluidas de la jurisdicción contencioso administrativa las cuestiones que deban resolverse aplicando exclusivamente normas de derecho privado o del trabajo" .10 La revisiónjudicial, se realizará especialmente en relación al "acto administrativo base" respecto del cual se han interpuesto los recursos para agotar la vía, debiendo -también-cuestionar los demás actos dictados en consecuencia.

TSJ en pleno, "Secretará Electoral Córdoba", Auto N° 28, del 07/08/ 2002, "Sosa Lidia Susana el Superior Gobierno de la Provincia de Córdoba-Incapacidad-cuestión de competencia", citado enActualidad Jurídica de Córdoba, N° 13, pág. 733. 10


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El acto sometido al controljudicial, debe ser definitivo (es decir, resolver sobre el fondo de la cuestión), no debe encontrarse firme y debe haber causado estado. El acto administrativo ha causado estado, cuando se encuentra agotada la vía administrativa y se ha obtenido de la autoridad con facultad para decidir en última instancia un pronunciamiento expreso o presunto. El arto 6" del Código Contencioso Administrativo de Córdoba expresa claramente que previo a iniciar la acciónjudicial debe agotarse la vía administrativa mediante los recursos necesarios para "obtenerde la autoridad competente de última instancia, el reconocimiento o denegación del derecho reclamado o interés legítimo afectado". Bartolomé FIORINI, respecto a la resolución que causa estado ha manifestado que la misma "exhibe una conjunción de elementos sustanciales yprocesales. N o es el acto en sí, sino diversos recaudos complementarios que debe presentar la resolución para que pueda causar estado; estos pueden agruparse enla siguiente forma: a) los formales, que corresponden ala resolución administrativa que se pretende impugnar; b) los sustanciales, que contienen esta resolución; c) los temporales, para poder interponer el recurso. Estos tres recaudos invisten a la resol ución administrativa de lacondíción de causar estado referida: a la manifestación de la resolución, ala materia administrativa dellitigío y al término que regla el recurso respectivamente [. ..] Así es como se comprueba que toda decisión administrativa para que cause estado debe exhibir las siguíentes dos situaciones: un acto administrativodefinítivoynohalIarse aún consentido, es decir no firme. La calificación de decisión administrativa consentida o firme significa que es definitiva, pero que, además, se halla despoj ada de la condición de causar estado, porque ha desaparecido por im posibilidadjurídica de su contenido o por caducidad, la posibilidad de recurrírsela para obtener la habilitación de la instanciajudicial [... ]".n

11

FIORINI,

Bartolomé, op. cit., págs. 216 y 217.

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La Cámara Contencioso Administrativa de Córdoba ha expresado respecto ala cuestión que nos ocupa: "El acto que causa estado es una especie de acto clausurado en razón de haberse agotado las instancias administrativas porel recurrente debido a que emanade la más alta autoridad competente en la materiaycontraelcual no procede ya un remedio obligatorio para el particular".12 En principio, y en virtud de un análisis literal del arto 10 de la ley 7182, los hechos se encontrarían excluidos del control judicial. Sin embargo, debemos tener presente que por vía indirecta "también podemos llegar a enjuiciar los hechos en base a la siguiente estrategia: cuando estamos frente a un hecho se debe provocar la emisión del acto" .13

d. Función administrativa El arto 10 de la ley 7182 requiere, además, que el acto sometido al controljudicial sea consecuencia del ejercicio de la función administrativa. Claramente queda establecido que el Código Contencioso Administrativo de la Provincia de Córdoba adopta el denominado "criterio material" en la distinción de las funciones del Estado. En efecto, considera que ejerce función administrativa no solamente el Poder Ejecutivo, en su organización centralizada y descentralizada, sino también el Poder Legislativo yel PoderJudicial, Tribunal de Cuentas de la Provincia, Municipalidades y aquellos órganos que la desarrollan por expresa disposición legal (por ejemplo, personas jurídicas no estatales, como son los Colegios Profesionales quienes tienen delegados el gobierno de la matrícula profesional o la potestad disciplinaria sobre sus miembros). 12 "Fernández, Jorge el Municipalidad de Córdoba - contencioso administrativo", Semanario Jurídico, t. LVIII, 1990-A. 13 SESÍN, Domingo, "La materia contencioso administrativa en Córdoba",Revista de Derecho Público, Rubinzal-Culzoni, Bs. As., 2003-:. pág. 107.


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Al respecto, lajurisprudencia cordobesa ha expresado: "Con la sanción del arto 178 de la nueva Constitución de la Provincia de Córdoba, las personasjurídicas públicas, en el ejercicio de las funciones administrativas que tienen asignadas, quedan sujetas al control judicial de conformidad a la ley de la materia vigente-en la actualidad la ley 7182- y previo el agotamiento de la vía administrativa" .14 Respecto al controljudicial de la función administrativa llevada a cabo por el Poder Judicial, la Sala Contencioso Administrativa del Tribunal Superior de Justicia de Córdoba, ha emitido el siguiente criterio: "El TSJ se ha pronunciado en sentido favorable respecto del controljudicial de los actos administrativos sancionatorios emitidosporelPoderJudicial en orden a las atribuciones de Superintendencia, mediante el ejercicio de la acción contenciosoadministrativa ante las Cámaras competentes y atento a que en la demanda se impugnan 'actos de naturaleza administrativa' del Poder Judicial, se ha agotado la vía administrativa, por tanto, revisable en esta sede, debemos concluir que la presente causa integra la competencia de la Cámara Contencioso Administrativa adonde debe remitirse para tramitación y resolución". 15

e. El principio de solve et repete El arto 19, inc. 9, de la Constitución de la Provincia de Córdoba garantiza a las personas el derecho a "acceder a lajurisdiccióny a la defensa de sus derechos". Siguiendo igual orientación el arto 49 establece que no puede limitarse "el acceso a la Justicia por razones económicas". Pero cuando se trata el tema de los tributos, la Constitución de la Pro14 "Denuncia formulada por Oscar A. Rinaldi, Cám. sa Civ. Como Córdoba, A.L N° 86, del 24/03/1993. 15 "Álvarez, Norma Beatriz cl Provincia de Córdoba - plenajurisdicción - conflicto de competencia", sentencia N° 13, del 13/0S/1997 ,Boletín Judicial de la Provincia de Córdoba, t. n, 1997, pág. 472.

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vincia de Córdoba, en el arto 71 establece: ''La ley determina el modo y la forma para la procedencia de la acciónjudicial donde se discuta la legalidad del pago de impuestos y tasas". "La cláusula transitoria duodécima de la actual Constitución Provincial prescribe que hasta tanto se dicten las leyes reglamentarias, subsisten los actuales regímenes legales. Esta norma es la que justifica la vigencia del arto 9° de la ley 7182 [. .. ]" .16 El arto 9° de la ley 7182 establece que cuando se somete a controljudicial un acto administrativo que ordenase el pago de una suma de dinero proveniente de tributos vencidos, el demandante deberá abonar previamente dicha suma, excluyendo los rubros que constituyan multas, recargos o intereses. Este requisito ha sido cuestionado por un sector de la doctrina, que lo considera un obstáculo o impedimento para acceder a lajurisdicción yen base a lo normado por los arts. 8° y 25 del Pacto de San José de Costa Rica en lo referente a la tutelajudicial efectiva., sólo resultaría aplicable a las personas jurídicas. La corriente doctrinaria que apoya la exigencia legal, argumenta que los tributos resultan necesarios para el desenvolvimiento de la Administración Pública y sin ellos, resultaría gravemente afectado el desenvolvimiento económico financiero del Estado. Lajurisprudenciadela Corte SupremadeJusticiadelaNación. requiere "una irreparabilidad tal del agravio que lo coloque en una situación de falencia, un desapoderamiento entonces total del recurrente, o que le obligue a vender en ejecución la propiedad gravada, en el caso de imposibilidad probada e inculpable de cumphmiento. La CSJN reconoce que el arto 8°, primer párrafo, del Pacto es operativo, pero que no obstante ello hay que alegar y probar alguna de las circunstancias expuestas, por ejemplo que le fueraÍmposible su pago debido al excesivo monto del depósito". 17

16 SESíN, Domingo, "La materia contencioso administrativa en Córckba",op. cit., pág. 142. 17 GORDILLO, Agustín, Tratado de derecho administrativo, t. Il, ~ XIlI-35.


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Nosotros adherimos a esta última posición, porque la Administración Pública muchas veces se vale de este principio de solve et repete (pague primero y repita después) para obstaculizar la viabilidad de una acción contencioso administrativa que pretende controlar sus propios actos administrativos. Incluso, nos animamos a sostener que cuando el acto administrativo tributario -tal como lo ha denominado recientemente la abogada de la Procuración del Tesoro de la N ación María José Rodríguez en su reciente obra lS_es palmariamente arbitrario u ostensible su vicio de nulidad de este principio debe ceder en resguardo del principio de juricidad ytutelajudicial efectiva, por encima del interés fiscalista o racaudatorio de los órganos de percepción de los tributos, rentas o tasas.

III. LA SITUACIÓN DE LOS LLAMADOS ACTOS DE GOBIERNO O POLÍTICOS

El arto 2° de la ley 7182 determina las cuestiones no susceptibles de control en lajurisdicción contencioso administrativa. Entre ellas, la normativa se refiere alas "relacionadas a los actos que importen el ejercicio de un poder político de fuente directamente constitucional".

1S RODRíGUEZ, María José, El acto administrativo tributario. Con la aplicación de los principios y garantías del procedimiento administrativo, Ábaco, Bs. As., 2004, con prólogo laudatorio del Prof. Oscar R. AGUILAR VALDEZ, de la carrera de Especialización en Derecho Tributario de la Universidad Austral, que postula la pertenencia del derecho tributario (material y formal) al ámbito del derecho administrativo, en coincidencia con Juan Carlos CASSAGNE, que sostiene que el derecho tributario forma parte del derecho administrativo (Derecho administrativo, t. 1, Lexis Nexis, Bs. As., 2003, p. 193), ylajurisprudencia administrativa de la Procuración del Tesoro de la N ación ha adoptado similar opinión conforme los dictámenes 237 :358; 237:462; 237:476 y 238:62, entre otros.

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En relación aesta cuestión, Bartolomé FIORINI expresa: "Si realmente no existe posibilidad de recurrirse contenciosamente contralos actos de gobierno ello acontecerá porque sus elementos constitutivos provienen de normas constitucionales, es decir que no son aplicaciones directas de derecho administrativo. Si esta exclusión se presenta asílógicamente justificada, no se concibe que se la extienda cuando, a través de un acto de gobierno, se lesionan derechos subjetivos de contenido administrativo [. .. ]".19 En la actualidad, ante una necesidad de independizarse de la teoría elaborada en base al denominado "acto de gobierno", la doctrina nacional formula la referida al "acto institucional", como distinto de aquél y no justiciable porque es fruto exclusivo de la "función gubernativa o política". Bien señala CASSAGNE que "L.,] el nacimiento de la categoría del acto institucional no traduce una mera discrepancia semántica, sino que hunde sus raíces enla Constitución Nacional, de la cual surge el reconocimiento de una regulación distinta a la correspondiente a los actos administrativos". El acto institucional se caracteriza porque no produce efectos jurídicos directos en relación a los administrados pero sí producen consecuencias respectos de otros organismos o entidades del Estado (por ejemplo, apertura de sesiones ordinarias en la Legislatura Provincial, designación de los Ministros, nombramientos de jueces de la Corte Suprema de Justicia, intervención federal a una Provincia, etc.). "Los actos institucionales, por mucho que algunos autores se esfuercen por demostrar su asimilación con los actos administrativos, es evidente que no gozan del mismo régimenjurídico de éstos, no pudiendo explicar la doctrina contraria a su admisión cuál es la razón por la cual los jueces no han declarado nunca en nuestro país la invalidez de un acto institucional [... ]". Como nota peculiar del acto institucional la doctrina señala -en coincidencia con Agustín GoRDILLO-- que su emisión es en principio discre-

19 FIORINI,

Bartolomé, op. cit., pág. 247.

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cional, pudiéndolos dictar tanto el órgano ejecutivo como el Congreso. 20 Por tales razones, concluye el autor citado, que el régimen de los actos institucionales no puede asimilarse al de los actos administrativos' que sí, en cambio, repercuten en forma directa con sus efectos jurídicos en la esfera de terceros (administrados). Su régimense asemeja más bien al de los actos interorgánicos, aunque en un plano distinto y sólo en el constitucional. Por todo ello, los administrados no se encontrarían legitimados para iniciar una acciónjudicial para incoar como pretensión -por ejemplo-, su revocación o anulación, atento a que los actos institucionales son dictados por los órganos competentes y de conformidad al procedimiento estatuido por la Constitución. Si bien esta clase de actos -ya sea que se los denomine "actos de gobierno o institucionales"- se encontrarían excluidos del controljudicial, en virtud de su naturaleza y características, resulta factible el control político. El Tribunal Superior de Justicia de Córdoba, a través de la Sala Contencioso Administrativa, respecto a esta cuestión ha expresado: "La causal impeditiva de controljudicial en la materia contencioso administrativa sobre los denominados 'actos de gobierno', 'cuestiones políticas' o 'actos institucionales', es de interpretación restringida tanto más cuando nuestra Constitución Federal propicia la configuración de un Estado de Derecho, el que visualiza en el afianzamiento de lajusticia, en y sobre laAdministración, uno de sus principales objetivos. Pretender sustraer de la funciónjurisdiccional el examen crítico del acto con fundamento en la finalidad esencialmente política que inspiró la norma habilitante o de cobertura del acto, o en la conceptualización de éste como producto puramente consuntivo de la ley, permitiría la desprotección de eventuales derechos de los afectados por las mismas". 21 CASSAGNE, Juan Carlos, Derecho administrativo, t. I1, págs. 72 y ss. TSJ, Sala Contencioso Administrativa, "Metzadour, Víctor el Superior Gobierno de la Provincia de Córdoba - contencioso administrativa", sentencia N° 3, del 16/02/1990. 20

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Sin perjuicio de lo antes expresado, es necesario tener presente que una cuestión es el control del "acto institucional propiamente dicho" y otra muy diferente es el tema de los actos o medidas de ejecución que se dicten como consecuencia del acto institucional. Las medidas de cumplimiento o ejecución del acto institucional, constituyen -generalmente-actos administrativos, susceptibles de ser revisados judicialmente previa satisfacción de las exigencias legales. La Corte Suprema de Justicia de la Nación se ha referido en numerosos pronunciamientos a un "control de razonabilidad", que comprende "un doble aspecto: a) la relación entre la garantía afectada por el acto de ejecución del acto institucional (estado de sitio) y el estado de conmoción interior; b) la comprobación de si el acto administrativo guarda, en concreto, una proporción adecuada con los fines que se persiguen a través de la ley que declara el estado de sitio [... ] el examen de razonabilidad que realizan los jueces debe hacerse cuidando de no afectar por esa vía el ámbito propio y la función del estado de sitio, porque un ejercicio irrazonable de dicho control puede conducir a que los órganos judiciales se extralimiten en el ejercicio de sus funciones, olvidando que les está vedado la apreciación de las condiciones de hecho que determinaron la utilización de la facultad autorizada por el arto 23 de la Constitución Nacional, y que cada órgano del Estado debe obrar con independencia de los otros, en sus respectivos campos de actuación [... ]", recordando a esos efectos el precedente jurisprudencial al respecto de la Corte Suprema de Justicia de la N ación. 22 Por ello, el adminitrativista y juez del Tribunal Superior de Justiciade Córdoba, Dr. DomingoJ. SESÍN, realiza el siguiente esquema: "En concreto pueden plantearse tres situaciones diversas: a) Actos políticos o de gobierno susceptibles de ser controlados judicialmente cuando en un caso concreto afecten situaciones jurídicas subjetivas;

22 Fallos 195:439 y 236:657. CASSAGNE, Juan Carlos, Derecho administrativo, t. 11, págs. 78 y 79.

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b) Actos políticos o de gobierno que no pueden ser anulados por trasuntar una medida de alta política relevante para el gobierno. En caso de producirpeIjuicios concretos, éstos sólo pueden ser indemnizados; c) Actos políticos o de gobierno que no inciden en situaciones individualizadas sino que repercuten genéricamente sobre la población, en cuyo caso no son controlables judicialmente".23

IV.

TÉCNICAS JURÍDICAS DE CONTROL DE LA DISCRECIONALIDAD

El arto 2°, inc. b, de la ley 7182 determina que no corresponde la vía contencioso administrativa a las cuestiones relacionadas "exclusivamente con el ejercicio de un poder discrecional, salvo supuesto de arbitrariedad que vulnere derechos subjetivos o intereses legítimos del accionante." Debemos recordar que la discrecionalidad, de acuerdo al concepto elaborado por el Dr. Domingo SESIN, es "una modalidad de ejercicio que el ordenjurídico expresa o implícitamente confiere a quien desempeña la función administrativa para que, mediante una apreciación subjetiva del interés público comprometido, complete creativamente el ordenamiento en su concreción práctica, seleccionando una alternativa entre varias igualmente válidas para el derecho". 24 Cuando nos referimos al ejercicio de la discrecionalidad, no debemos confundirlo o asimilarlo con atribuciones irrazonables ni arbitrarias, ya que aquélla deriva del ordenjurídico, se encuentra dentro del bloque dejuridicidad. Al integrar o derivar del ordenamiento jurídico, el controljudicial consistirá en analizar si la discrecionalidad fue o no ejercida dentro de ese ámbito y respetando sus límites. SEsfN, Domingo, "La materia contencioso administrativa en Córdoba",op. cit., pág. 131. 24 SEsfN, Domingo, "Discrecionalidad administrativa y conceptos jurídicos indeterminados", enEl derecho administrativo argentino, hoy, Ciencias de la Administración, Bs. As., 1996, pág. 295.

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Por todo ello, "el control judicial debe revisar si efectivamente ha sido correctamente ejercida 'dentro' de ese universo jurídico. Esto no implica revisar su esencia (selección de una alternativa entre otras igualmente válidas) sino sólo su contorno externo o inserción en el sistema ordinamental. El control de los jueces termina al comprobar con el fondo de la cuestión que seha elegido una solución correcta entre otras de igual condición dentro del mundo jurídico. Por ello en lugar de hablar de técnicas de control de la discrecionalidad se debería hablar de técnicas de control de su ejercicio".25 La ley 7182, en la norma citada en este apartado, se refiere al supuesto de "arbitrariedad", es decir, cuando se han violentado o excedido los límites impuestos por el bloque dejuridicidad para el ejercicio de atribuciones discrecionales. Por ello, al interpretar el alcance del concepto antes referido, Juan Carlos CASSAGNE, expresa: "En el terreno práctico, la irrazonabilidad o arbitrariedad constituye una cuestión de grado directamente vinculada al caso concreto, pero lo cierto es que en este juzgamiento, donde habrá que revisar casi siempre cuestiones de hecho, radica la verdadera función de fiscalización que realizan los jueces sobre la actividad administrativa". 26 En numerosas ocasiones, lajurisprudencia brinda las pautas que se tuvieron en consideración para realizar el controljudicial de este aspecto de la actividad administrativa. A modo de ilustración' transcribimos algunas de ellas: a) "En el ejercicio de la potestad disciplinaria, el órgano legalmente autorizado, está facultado para apreciar minuciosamente la conducta y elegir la sanción aplicable y el grado de ésta, cuando existen varias preestablecidas. Sin embargo, aunque exista un margen discrecional, su congruencia e inserción dentro de la juridici25 SESÍN, Domingo, Administración Pública. Actividad reglada, discrecionaly técnica. Nuevos mecanismos de control judicial, Depalma, Bs. As., 1994, pág. 287. 26 CASSAGNE, Juan Carlos, Fragmentos de derecho administrativo, Hammurabi, Bs. As., 2003, pág. 103.

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dad es objeto de control, más prudente, más reducido, razonable, pero control al fin". 27 b )"En autos se cuestiona el ejercicio de la potestad disciplinaria propia del Tribunal de Disciplina de Abogados, y tal facultad importa actividad administrativa discrecional. La discrecionalidad forma parte del ordenjurídico de donde proviene en forma expresa o implícita. Pero su cometido trascendente es agregar un elemento nuevo a ese ordenamiento porque la valoración subjetiva que debe realizar no existía, completando de tal forma el sistemajurídico. Con esa proyección, el control de losjueces abarca el procedimiento de integración creativa de la discrecionalidad dentro del ordenjurídico, por lo que en esa labor debe comprobar si se ha elegido una solución correcta entre otras de igual condición dentro del mundo jurídico, estando vedado al tribunal la sustitución de un criterio u opción por otro, dentro de los igualmente válidos para el derecho". 28 e) "La delimitación normativa de las actividades y de la autoridad de que gozan cada uno de los poderes del Estado, es a los fines dehacerposible un sistema de equilibrioy control recíproco defunciones, asegurando de tal modo el imperio de la legalidad. Sin embargo, ala par de este primigenio esquema de distribución funcional, hallamos una porción de actos exentos de dicho control, basado en la autonomía necesaria de la que deben gozar dichos poderes a los fines de una adecuada consecución de sus objetivos. A través de ella, el Estado desarrolla actividad discrecional en tanto ésta no se encuentra sujeta a exámenes o limitaciones más allá del que impone el debido respecto a los derechosy garantías constitucionales, p ues

27 Del voto del Dr. SESÍN, TSJ en pleno, en autos "Malbrán, Sofía y otras el Colegio Madres Escolapias y otros - amparo", sentencia N° 3, del 27/ 03/2002, citado en Foro de Córdoba, Suplemento de Derecho Administrativo y Constitucional, N° 8, 2002, pág. 127. 28TSJ en pleno, Secretaría Electoral, sentencia N° 5, del 07/05/2002, en autos "Moscovich, Fabián D. el Tribunal de Disciplina de Abogados de Córdoba - amparo" ,Actualidad Jurídica de Córdoba, N° 7, pág. 379.

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no toda actividad puede quedar sometida al controljurisdiccional, sobre todo cuando aquella función se ejercita dentro del ámbito interno propio de cada órgano" _"El Poder Judicial está facultado para revisar si el órgano que ejerce la facultad privativa ha actuado dentro del marco de las disposiciones constitucionales o si se aparta en forma evidente de ellasy de las leyes que reglamentan su ejercicio". 29 d)"Si la medida impugnada no es exorbitante nicapricJwsa aunque pueda parecer errónea o inconveniente, lo que no es equivalente, eljuicio que su acierto pueda merecer a esta Corte nojustifica su invalidación constitucional, pues toda discusión sobre el mayor o menor acierto de la política y sobre la oportunidad y conveniencia de llevarla a cabo, es por completo ajena al debate ante los tribunales de justicia". 30

v. OTRAS MATERIAS EXCLUIDAS Tampoco corresponde la vía ojurisdicción contencioso administrativa cuando los conflictos deban resolverse aplicando normas de derecho privado o del trabajo (por ejemplo, indemnización por daños causados por agentes públicos,juicios de desalojo) o sean susceptibles de otra acción o recurso de distintajurisdicción (por ejemplo, acciones expropiatorias). Nuestros tribunales se han pronunciado respecto a estas cuestiones:

TSJ, Sala Electoral, en autos "Agua de Oro - Depto. Colón - Jouvé María L. - amparo", sentencia N° 2, del 12/04/2000, citado por Foro de Córdoba, Suplemento de Derecho Administrativo y Constitucional, N° 1, 2000, pág. 80. 30 Del voto del Dr. Antonio Boggiano, CSJN, en autos "Guida, Liliana clPoder Ejecutivo Nacional sI empleo público", G. 304. XXXIII, 021061 2000), citado por Foro de Córdoba, Suplemento de Derecho Administrativo y Constitucional, N° 2, 2000, pág. 84. 29

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"Se debe delimitar el acto administrativo que es causa de un determinado efecto y el efecto propiamente, pues si bien ambas esferas están vinculadas, son susceptibles de ser analizadas por distintas víasjurisdiccionales. Tratándose de un conflicto de contenido únicamente patrimonial, es de eminente raigambre civil, reservada al derecho privado y por ende excluido de la competencia contencioso administrativa".31 ':A, los fines de la existencia de materia contencioso administrativa es imprescindible que los derechos reclamados sean de carácter administrativo, ya que en su defecto no procedería la vía elegida por excederse la competencia del trib unal. No existe en el caso materia contencioso administrativa desde que el contrato de locación de servicios profesionales en que funda su derecho es de raigambre eminentemente civil, el actor no invoca derecho de carácter administrativo presuntamente vulnerado, y no se da en el caso las particularidades que caracterizan un contrato administrativo como son su objeto o, en su defecto la inclusión de cláusulas exorbitantes expresas[' ..1'.32

VI. LA DEMANDA a. Requisitos generales De conformidad alo normado por el arto 13 del Código Contencioso Administrativo de Córdoba, debemos tener presente los requisitos generales que debe contener el escrito de demanda siguien-

31TSJ en pleno, en autos "Scorza, Enrique E. el Municipalidad de Córdoba", sentencia N° 20, del 05/05/1989. 32TSJ, Sala Contencioso Administrativa, en autos "Álvarez, Eliseo el Municipalidad de Villa María - contencioso administrativo", 05/06/ 1987.

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do las pautas del Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Córdoba. La demanda se deducirá por escrito en el cual deberá expresarse: el nombre, domicilio real, edady estado civil del demandante; tipo y número de documento de identidad; el nombre y domicilio del accionado; constitución de domicilio legal y patrocinio letrado (arts. 80, 162y 175, CPCC).

b. Requisitos especiales El Código Contencioso Administrativo de la Provincia de Córdoba establece los requisitos específicos que debe contener el escrito de demanda. El sujeto que promueve una demanda contencioso administrativa puede actuar por derecho propio o en representación de otras personas (físicas ojurídicas). En este último supuesto deberá acompañar los documentos que acrediten dicha representación. Las autoridades y funcionarios públicos sólo deberán invocar esa calidad. El administrado que inicia un proceso contencioso administrativo deberá acompañar la documentación necesaria a los fines de acreditar la titularidad de un derecho subjetivo o un interés legítimo; requisito éste esencial a los fines de la legitimación procesal activa. En la demanda deberá individualizarse el acto administrativo cuya revisiónjudicial se pretende expresando, además, su contenido. Cuando resulte posible deberá el accionante acompañar el testimonio del mismo o, en su caso, indicar con precisión el expediente administrativo en que se hubiese dictado. "Al momento de deducir la demanda, es allí donde el accionante debe indicar concretamente los vicios que endilgan al acto administrativo que goza de presunción de legitimidad, dando las razones pertinentes del porqué de su solicitud de declaración de nulidad. De ese modo se fija la extensión del litigio, posibilitando a la demandada el ejercicio pleno de su derecho de defensa, puesto que conoce

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específicamente las deficiencias que el demandante imputa al acto objetivo de revisiónjurisdiccional [. ..J'. 33 Se deberán expresar los antecedentes de hecho y los fundamentos de derecho que motivan la iniciación del proceso, la exposición clara y precisa de lo que se demanda detallando las pretensiones cuya satisfacción se pretenda, aun aquellas que persigan una condena de naturaleza patrimonial. Se debe, además, nominar el proceso que se deduce, es decir, si se trata de una "acción de plena jurisdicción" o de una "acción de ilegitimidad" o "acción de lesividad". Respecto a esta cuestión la jurisprudencia actual de la Sala Contencioso Administrativa del Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Córdoba, admite la posibilidad de que el demandante modifique la acción intentada hasta tanto no exista resoluciónjudicial firme respecto a la habilitación de la instancia contencioso administrativa. 34 El plazo para interponer la demanda difiere según haya existido o no en sede administrativa un pronunciamiento expreso. Si la autoridad competente para decidir en última instancia se expidió expresamente, el administrado cuenta con el plazo de treinta días hábiles judiciales, contados desde la notificación del acto para presentar la demanda. Transcurrido el término antes señalado, sin que el administrado haya presentado la demanda contencioso administrativa, el acto administrativo queda firme y consentido no resultando -por ende-jurídicamente posible su revisiónjudicial.

33 TSJ, Sala Contencioso Administrativa, en autos "Altamirano, Roberto d Municipalidad de Villa María - contencioso administrativo", sentencia N° 5, del 18/02/1998, citado en Boletín Judicial de la Provincia de Córdoba, t. 1, 1998, pág. 193. 34 Conf. TSJ, en autos "Telefónica Comunicaciones Personales S.A. d Municipalidad de Colonia Caroya - plena jurisdicción", sentencia N° 85, del año 2002.

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Si no existe por parte de la autoridad competente un pronunciamiento expreso, y previo la interposición de pronto despacho, podrá plantearse la acción contencioso administrativa hasta seis meses después de la fecha de presentación de pronto despacho. Así lo determina expresamente el arto 7° de la ley 7182.

1. Acción de plenajurisdicción A través del proceso de plenajurisdicción el accionante pretende el reconocimiento o restablecimiento de una situaciónjurídica de derecho subj etivo afectada por un órgano o ente en ejercicio de la función administrativa. Este proceso se caracteriza porque ''las partes se encuentran en igualdad de condiciones, el debate es amplio, la prueba sin restricciones y la litis se traba según lo dejen planteados las partes". 35 El Fiscal de Cámara no tiene el carácter de parte y sólo intervendrá en la etapa de habilitación de instancia. La sentencia que se dicte en esta clase de proceso producirá a partir de su notificación efectos entre las partes. La Sala Contencioso Administrativa del Tribunal Superior de Justicia de Córdoba ha expresado: "Mediante el ejercicio de la acción contencioso administrativa de plenajurisdicción, el administrado pretende la reparación integral del derecho subjetivo de carácter administrativo vulneradoporelacto ilegítimo de la administración, declarado tal en un pronunciamientojurisdiccional que posee un doble carácter-declarativoy constitutivo-, y cuya eficacia de cosa juzgada alcanza sólo a las partes intervinientes de la relaciónjurídico procesal [ .. j. 36

Benigno - ZARZAMENSAQUE, Alberto R. - VIALE, Claudio Martín, Derecho constitucional y administrativo, pág. 662. 36 "Telefónica Comunicaciones Personales S.A. el Municipalidad de Colonia Caroya - plena jurisdicción", sentencia N° 85,15/08/2002, citado en Foro de Córdoba, Suplemento de Derecho Administrativo y Constitucional, W 9, 2002, pág. 151. 35 ILDARRAZ,


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2. Acción de ilegitimidad o anulación En este proceso el accionante, titular de un interés legítimo, pretende el restablecimiento del ordenjurídico vulnerado. El Fiscal de Cámara interviene-además de la etapa de habilitación de instancia- durante todo el trámite del proceso en los mismos términos y condiciones que las partes. La sentencia deberá limitarse a resolver la validez o no del acto administrativo sujeto arevisiónjudicial. Aquélla deberá notificarse a las partes intervinientes en el proceso y publicarse -su parte resolutiva-en el Boletín Oficial o en un periódico local. Producirá efectos "erga omnes". "La acción contencioso administrativa de ilegitimidad no tiene otro objeto que tutelar un interés legítimo, preservando la norma jurídica objetiva sin aludir a quien se encuentra en una situación individual, concreta y exclusiva [. ..]'.37

3. Acción de lesividad También la ley 7182 legisla la posibilidad de que la Administración inicie un proceso contencioso administrativo, a través de la acción de lesividad. En oportunidad de presentar la demanda, la accionante deberá acompañar el expediente administrativo donde se dictó el acto presuntamente irregular cuyo controljudicial se pretende. Es titular de la acción de lesividad todo órgano que en ejercicio de la función administrativa pretenda dej ar sin efecto un acto administrativo presuntamente irregular y que no puede revocarlo en su sede.

TSJ, Sala Contencioso Administrativa, en autos "Leal, Emilio el Provincia de Córdoba - ilegitimidad", sentencia N° 13,01103/2002, citado en Foro de Córdoba, Suplemento de Derecho Administrativo y Constitucional, N° 8,2002, pág. 146. 37

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Al respecto, podemos recordar el supuesto contemplado por el

arto 107 de la Ley de Procedimiento Administrativo Provincial 6658 que se refiere concretamente a esta acción procesal: "En los casos de actos anulables, salvo el supuesto de dolo previsto en el artículo anterior, en los que se pretenda la declaración de nulidad absoluta "ex tune" de los actos, el Fiscal de Estado demandará su invalidación o anulación en causa contencioso administrativa, dentro del término de seis meses a contar desde la emisión del acto presuntamenteirregular". Según lo dispone el arto 14 de la ley 7182, la demanda de lesividad deberá notificarse "al o a los beneficiarios del acto impugnado". El Fiscal de Cámara intervendrá en eljuicio en los mismos términos y condiciones que las partes, siendo a su cargo el diligenciamiento de la prueba, que se ordenará de oficio. Los Dres. Jesús Abad Hernando y Benigno lldarraz consideran que "la demanda de lesividad consiste fundamentalmente en legitimarcomo sujeto activo a la Administración, para demandar la anulación de actos lesivos al ordenamientojurídico que fueranirrevocables en sede administrativa" (JA, 1975-D-475). La Administración deberá iniciar la acción de lesividad cuan~ do -según lo disponen los arts. 105, 106 y 107 de la Ley de Procedimiento de la Provincia de Córdoba- existan actos anulables, considerados como tales los viciados por error y viol ación de laley en cuanto al fondo del acto. En la causa "Caj a de Jubilaciones, Pensiones y Retiros de Córdoba el Josefa M. Falca de Sallito - contencioso administrativo" se promovió por ante el Tribunal Superior de Justicia (Sala Civil, Comercial y Contencioso Administrativa) la acción tendiente a declarar la nulidad de un acto administrativo porque la demandante consideraba que se había otorgado el beneficio previsional en base a un "error" en la determinación del grado de incapacidad. En el proceso, mediante una nueva pericia médica se demostró la inexistencia del "error" y se rechazó la demanda. La sentencia es defecha4dejuniodemilnovecientosochentaydos. El término para plantear la acción es de seis meses contados desde la emisión del acto presuntamente irregular y no se ha visto

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plazo de prescripción como existe en otros ordenamientos provinciales (MendozayCorrientes). Por aplicación del régimen legal general, la sentencia no podrá hacer declaraciones sobre derechos reales, personales o de otra naturaleza y deberá limitarse a resolver sobre la validez del acto administrativo y en el supuesto de declararse la nulidad deberá notificarse a la autoridad que lo dictó y se publicará su parte dispositiva en el Boletín Oficial con efectos hacia el futuro sobre las situaciones jurídicas subjetivas pendientes o prestaciones incumplidas. En el sistema nacional se ha previsto este instituto como "proceso de lesividad"yresulta de la última partedelart.17 delaley 19.549, en concordancia con el arto 18, que deben articularse armónicamente para anular un acto regular o irregular, según el caso.

VII. LA HABILITACIÓN DE INSTANCIA JUDICIAL Es una etapa preliminar dentro del proceso administrativo a través de la cual el tribunal con competencia contencioso administrativa realiza un análisis previo respecto de la concurrencia de los presupuestos procesales especiales necesarios para la admisibilidad de la acción planteada. 38 En esta oportunidad procesal es posible advertir distintos momentos, a los que nos dedicaremos a continuación.

Requerimiento del expediente administrativo Presentada la demanda ante la Cámara, ésta requerirá, mediante oficio, el envío del expediente administrativo para que en

38 COMADIRA, Julio Rodolfo, con la colaboración de Laura MONTI, Ley Nacional de Procedimientos Administrativos. Anotada y comentada, t. 1, La Ley, Bs. As., 2002, pág. 408.

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el término de diez días hábiles judiciales la accionada lo acompañe al Tribunal. En la práctica puede acontecer que la Administración requerida: a) Envíe las actuaciones administrativas originales; b) Si considera indispensable el expediente administrativo, podrá solicitar al tribunal copias certificadas del mismo o requerirá su restitución en un plazo prudencial; c) No enviar las actuaciones administrativas. En ese último supuesto, a los fines de la habilitación de instancia se tendrá en consideración las circunstancias expuestas y la documentación acompañada por el accionante. La doctrina señala la importancia de la remisión del expediente administrativo ya que ésta "se presenta como una condición suspensiva antes que como un requisito procesal. Cuando esta condición se cumple, es decir, cuando se ha remitido el expediente administrativo, se ha cumplido una obligación por parte de laAdministración Pública, que provoca la habilitación de lajusticia para intervenir, sin que esto signifique aún la existencia de la competencia contencioso-administrativa". 39

Intervención del Fiscal de Cámara Habiéndose cumplimentado el trámite antes expuesto, el tribunal interviniente remitirá la causa al Fiscal de Cámara para que dentro del tercer día dictamine si el asunto traído a consideración corresponde o no a lajurisdicción contencioso administrativa. Es decir, realizará un análisis preliminar acerca del cumplimiento de los requisitos de admisibilidad de la demanda. Porejemplo, controlará si el acto administrativo causó estado, si la demanda se interpuso en tiempo oportuno, si se encuentra prima facie acreditada la situaciónjurídica subjetiva que se invoca, etcétera.

39

FIORINI,


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EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN LA PRO\TICB_.

1c~

El dictamen elaborado por el Fiscal es obligatorio pero nov1nculante para la Cámara.

La decisión de la Cámara Una vez que el Fiscal de Cámara emitió su dictamen el Tribunalpodrá: a) Determinar-de oficio- que el asunto traído a consideración corresponde ser analizado en el ámbito de lajurisdicción contencioso administrativa, habilitando la instancia. Ello sin perjuicio de la "articulación que pudiera hacer la parte como excepción de previo y especial pronunciamiento" (art. 11, ley 7182). La Sala Contencioso Administrativa del Tribunal Superior de Justicia de Córdoba respecto a esta cuestión ha expresado: "Se toma necesario especificar que el trib unal competente debe analizar la pretensión contencioso administrativa desde una doble perspectiva: primero su admisibilidad y recién entonces la viabilidad de la pretensión sustancial susceptible de motivar una sentencia denegatoria o favorable. Nuestro sistema normativo establece sólo dos momentos para su análisis y resolución, siempre dentro de la primera etapa: a) Cuando habilita la pretensión al establecer si corresponde o no la competencia del trib unal, previo dictamen del Fiscal de Cámara, b) Cuando sin perjuicio de lo que haya establecido en la habilitación, resuelve las excepciones de previoy especialpronunciamiento. Apartirde allí la competencia queda radicada de forma definitiva no pudiendo volver a tratar ningún requisito de admisibilidadal momento de emitir la sentencia (Jornadas Sanjuaninas de DerechoAdministrativo, 'Admisibilidad de la acción contencioso administrativa', Dr. Domingo Sesín, San Juan, 1999)".40

Alice, Mario el Municipalidad de Río Ceballos - plena jurisdicción" , Auto N° 122, 02/07/2002, citado en Foro de Córdoba, Suplemento de Derecho Administrativo y Constitucional, W 8, 2002, pág. 145.

40"

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b) Puede ocurrir, que la Cámara considere que el caso traído a su decisión no compete a lajurisdicción que nos ocupa. Para ello debe dictar un decreto fundado mandando al "interesado a ocurrir ante quien corresponda". Esa trascendente decisión de la Cámara puede ser cuestionada mediante los recursos determinados en el Código Contencioso Administrativo de la Provincia de Córdoba. En efecto, podrán interponerse los "recursos de reposición y de apelación" en el supuesto que la Provincia sea parte o "reposición y casación" en los demás casos. Laj urisprudencia ha interpretado respecto a esta cuestión: "Si bien la resolución del recurso de reposición que confirma la declaración de incompetencia, es susceptible del recurso de apelación (art. 11, segundo párrafo in fine, CPCA), ello es así cuando la Cámara conoce y resuelve en primera instancia. Es decir en 'las causas en que la Provincia sea parte' (art. 10, CPCA). En todas las demás causas, en las que la demandada es una Municipalidad, lo hace en instancia única, como resulta de la misma norma citada, de suerte que la resolución que se impugna, sólo es pasible del recurso de casación(arl.11, CPCA)".41 Si bien la norma resulta clara en relación a los recursos que deben plantearse ante la decisión de no habilitar la instancia contencioso administrativa, existe discrepanciajurisprudencial respecto al modo o forma de interposición de los medios impugnativos. Uno de los criterios, actualmente es opinión mayoritaria de la Sala Contencioso Administrativa del Superior Tribunal de J usticia, considera que deberá plantearse el recurso de reposición y una vez resuelto éste-y si correspondiere-interponer recurso de apelación. El argumento es el siguiente:

Cám. Civ. Como San Francisco, en autos "Carignano, Ricardo y otros cl Municipalidad de Miramar - contencioso administrativo", A.I. N° 34, del 15/03/1999, citado en Foro de Córdoba, N° 54,1999, págs. 281 y282. 41


211

"La ley 7182 no prevé la interposición subsidiaria del recurso de apelación (conf arto 43). Es más, en el marco del arto ll-habilitación de instancia-la apelación debe ser interpuesta contra el decisorio que resuelva el recurso de reposición, no antes, pues es condición de admisibilidad que el apelante efectúe una crítica completa y razonada de los argumentos desestimatorios del recurso de reposición. La decisión que resuelve el recurso de reposición--admitiéndolo o rechazándolo-es precisamente la que cumplimenta las condiciones de impugnabilidad objetiva a las que se encuentra supeditado el recurso de apelación, cuando este último es interpuesto contra una resolución recurrible. Aceptar una postura contraria implicaría tanto como admitir la posibilidad de traer a revisión de este Tribunal Superior decisiones sobre la base de agravios que bien habrían podido ser subsanados ante el inferior, con el consiguiente desgaste jurisdiccional que no se compadece con una razonable aplicación del principio de economía procesal [. ..J'. 42 En cambio, otra corriente determina que nada impide que-como ocurre en el proceso civil-se articule elrecurso de reposición y subsidiariamente el de apelación: "Es posible tanto interponer reposición y rechazada ésta, apelar, cuanto deducir directamente los recursos de reposición y apelación en subsidio contra el decreto o auto que hubiere sido dictado sin sustanciación (art. 363, CPCC, aplicable al fuero contencioso administrativo por remisión del arto 13, ley 7182) en tanto la admisión de la apelación subsidiaria no contradice la hermeticidad recursiva que impone el arto 41 de la ley 7182, y constituye la solución interpretativa que, por otra parte, sirve a la regla según la cual en caso de duda los recursos deben ser concedidos". 43

Del voto en mayoría de los Dres. Sesín y Tarditti. Del voto en minoría del Dr. Lanfranconi, TSJ, Sala Contencioso Administrativa, Auto N° 191, del 28/11/2002, en autos "Abod Selmen O. d Lotería de la Provincia y otra - plena jurisdicción", citado enActualidad Jurídica de Córdoba, N° 27, pág. 1593. 42 43

e 212


VIII. LA SUSPENSIÓN DE LOS EFECTOS DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

El acto administrativo, considerado como una declaración unilateral de voluntad en ejercicio de la función administrativa que produce efectos directos e inmediatos, goza de los siguientes caracteres: presunción de legitimidad, ejecutoriedad, ejecutividad, impugnabilidad, estabilidad. El ordenamiento jurídico ha establecido como regla, que los recursos administrativos no suspenden la ejecución del acto administrativo cuestionado. Por ello, la suspensión de la ejecución del acto podrá requerirse tanto en sede administrativa como en el ámbito judicial. El arto 19 de la ley 7182 determina que los interesados podrán solicitar al tribunal la suspensión de la ejecución del acto sometido a controljudicial, "al interponerse la demanda". Ala petición se le otorga trámite de incidente y se resuelve previo traslado a la accionada, quien podrá allanarse u oponerse fundad amente a la pretensión articulada. En relación al requisito de la contracautela, queda a criterio del tribunal su exigencia como así también "su modo y monto" . La suspensión será procedente cuando se demuestre que la ejecución del acto es susceptible de causar un grave daño al administrado y que la suspensión no afectará el interés público. Lajurisprudencia cordobesa ha interpretado: "La exigencia de que cuando se solicite la suspensión de los efectos del acto administrativo, se indique la existencia de grave daño y la inexistencia de lesiónalinteréspúblicosefundaenquese trata de una medida de excepción, donde no basta el mero pedido de la parte actora. Ello tiene por finalidad que el Tribunal al resolver, oídas las consideraciones que al respecto efectúen ambas partes, se encuentre en situación de poder evaluarlas, a fin de establecer la procedencia o no de la medida ". 44 Cám. Cont. Adm. de la N om. Córdoba, en autos "Fulladoza Vital, José el Tribunal de Disciplina de Abogados", del 15/04/1997 .

44


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En igual sentido se ha expedido la Cámara Contencioso Administrativa de 2a Nominación de Córdoba: "Al respecto se advierte que en autos no se satisface la necesaria especificación del grave daño (exigido por la ley) que acarrearía la continuidad de los efectos del acto que se impugna, pues el daño que invoca el actor es genérico e indeterminado. En efecto, la falta de precisiones al respecto, impiden al tribunal considerar que con la ejecución de la sanción aplicada, se vaya a ocasionar al peticionante un daño de mayor magnitud que el ordinario que se produce con medidas disciplinarias de este tipo y que en todo caso pueden ser debidamente reparados a posteriori en cuanto alos aspectos económicos ytambién en los aspectos morales, con la debida difusión de una eventual invalidación del acto sancionatorio". 45 El Dr. Julio 1. ALTAMIRA GIGENA, respecto a este tema, ha expresado: "[... ] desde el punto de vista procesal el pedido de suspensión tiene un trámite distinto al de las medidas cautelares [... ] La regla general es que no se puede solicitar en sede judicial la suspensión de los efectos del acto si previamente no se lo ha pedido en sede . t rat'lva []" a dmirus .... 46 Bartolomé FIORINI afirma: "Lo que interesa destacar es que la suspensión siempre lajuzga, la aprecia y la decreta o la deja sin efecto el Poder Judicial, según las pruebas aportadas por la parte interesada. La suspensión del acto administrativo se refiere siempre ala ejecutoriedad del mismo; en esta medida no se impugna el acto en su contenido de arbitrariedad, sino sólo se tiende a paralizar sus efectos [. .. ]".47

"Sauervein Luis F. el Tribunal de Disciplina Notarial de la Provincia de Córdoba", A.l. W 29, del 20/03/2003, citado por Actualidad Jurídica de Córdoba, N° 33. 46 ALTAMIRA GIGENA, Julio, "Las medidas cautelares en el contencioso administrativo provincial", en El derecho administrativo argentino, hoy, Ciencias de la Administración, Bs. As., 1996, pág. 213. 47 FIORINI, Bartolomé, op. cit., pág. 276. 45

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IX. CITACIÓN y

NOTIFICACIÓN

Habilitada la instancia y declarada la competencia del tribunal se imprimirá ala acción planteada el trámite de ley, ordenando la citación de la accionada para que comparezca a estar a derecho y constituya domicilio a los efectos legales. Según lo establece el arto 14 de la ley 71821a notificación de la demanda se efectuará a la persona que corresponda según sea el ente o autoridad que haya dictado el acto administrativo suj eto a control judicial. Por ejemplo, si el acto fue emitido por la Administración centralizada o des concentrada provincial la demanda se dirigirá a la Provincia de Córdoba y la notificación deberá efectuarse a la "persona del titular del Poder Ejecutivo". En cambio, si el acto es im. putable a la Cámara del Poder Legislativo, a la Provincia de Córdobayasupresidente. Si la accionada no compareciera a estar a derecho, a petición de parte, se la declarará rebelde y el proceso continuará como si estuviere presente. La declaración de rebeldía deberá notificarse por dos medios: por cédula y mediante la publicación de edictos por el término de cinco días.

X.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA.

LAs EXCEPCIONES

Luego que la accionada compareció a estar a derecho o que el proveído que declara su rebeldía se encuentra firme, se correrá traslado por el término de diez días para que aquélla conteste la demanda. Atento la característica del proceso contencioso administrativa, no se encuentra legalmente prevista la posibilidad de plantear "reconvención" . Bartolomé FIORINI, respecto a esta cuestión, expresa: "La reconvención está excluida de todos los códigos de la materia. Se sostiene que la habilitación de instancia contra una resolución ad-


I

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ministrativa que causa estado no comprende la posible existencia de una contestación reconvencional" .48 Al contestar el traslado de la demanda podrán oponerse las excepciones dilatorias y perentorias. Si la accionada planteara excepciones que impidan la continuación del trámite del proceso, una vez firme el auto que las resuelve, se correrá nuevamente traslado de la demanda. Las excepciones dilatorias que no se hayan planteado como de artículo previo, serán resueltas por la Cámara en oportunidad de dictar sentencia definitiva. Podrán oponerse, en forma de artículo previo, de conformidad al arto 24 de la ley 7182, las siguientes excepciones: "1) Incompetencia del tribunal: fundada sólo en que la resolución reclamada no da 1ugar a la acción contencioso administrativa o en que la demanda ha sido presentada fuera de término". Esta defensa demuestra que la habilitación de instancia no es definitiva y puede ser revisada nuevamente por el tribunal. La Sala Contencioso Administrativa del Superior Tribunal de Justicia de Córdoba, respecto a esta cuestión ha interpretado que: "En el contexto de la ley 7182 las excepciones de incompetencia siempre deben oponerse enforma de artículoprevioy dentro delplazo de traslado ordinario de la demanda (arts.11, 25y26, ley 7182). Ello en razón de privilegiarse la seguridad jurídica, evitando el desgaste jurisdiccional que eventualmente provocaría un tratamiento ulterior. Una vez admitida la demanda y resueltas las excepciones, si las hub iere, la competencia del trib unal quedará radicada en forma 'definitiva'[ .. .]Ello procura dar mayor celeridad al proceso evitando que después de su dilatada tramitación, eljuez se pronuncie en la sentencia sobre aspectos que no hacen al fondo de la cuestión, como sucedía durante la vigencia del anterior código ritual. Es cierto que en virtud del arto 11 de la ley 7182, la Cámara Contencioso Administrativa debe establecer de oficio si el asunto corresponde a esajurisdicción, pero también es cierto que lo hace

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FlORINI,


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sujeto a las posibles excepciones de previo y especial pronunciamiento que interponga la demandada, después de lo cual la competencia queda radicada en forma 'definitiva'y, por lo tanto, insusceptible de ser revisada al momento de emitirse la sentencia, resolviéndose el fondo de la cuestión". 49 También podrán articularse: "2) Falta de capacidad procesal o de personería en los litigantes o en quienes los representan; 3) defecto legal excepto en acciones derivadas de la relación de empleo público o de materia previsional, 4) litis pendentia". Si la accionada plantea excepciones en forma de artículo previo, se correrá traslado de las mismas por el plazo de cinco días. Con posterioridad, se dictará y notificará el decreto de autos y el tribunal dictará resolución. Cualquiera de las partes, y teniendo en consideración las características de la defensa articulada, podrá requerir la apertura a prueba del incidente por el término de diez días.

XI. LA PRUEBA Encontrándose firme el decreto de rebeldía o habiéndose contestado la demanda se abrirá a prueba la causa por el término de treinta días. Dentro de los primeros cinco días del término probatorio deberá ofrecerse la prueba testimonial. Deberá tenerse presente que la declaración de las autoridades o funcionarios administrativos se hará por oficio (art. 32, ley 7182). La prueba documental, pericial y confesional podrán ofrecerse hasta diez días antes del vencimiento del período de pruebas. El tribunal, en cualquier clase de procesos, podrá disponer de oficio las medidas que considere oportunas para esclarecer cues-

TSJ, Sala Contencioso Administrativa, en autos "Tejeda, Héctor L. el Provincia de Córdoba - plena jurisdicción", del 23/04/1993.

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tiones que hacen al asunto sometido a su decisión. Para ello, no se requiere el asentimiento ni la conformidad de las partes, ya que podrán tramitarse aun cuando éstas se opusieren. La Sala Contencioso Administrativa del Superior Tribunal de Justicia de Córdoba, ha expresado: "Teniendo en cuenta que enel caso se debate en torno al reconocimiento de un derecho previsional que la Ley Fundamental de la Nación y la Constitución de la Provincia han adjetivado como 'irrenunciable' e 'imprescriptible' (arts. 14 bis, CN; 55, Consto Provincial, y 48, ley 8204) obvias razones de economía procesal y administrativa, a las que se añaden las exigencias de una efectiva tutelajurisdiccional para el caso concreto aconsejaban al tribunal de mérito para ejercer las facultades que le confiere el arto 34 de la ley 7182 [ ...}". 50 Sin lugar a dudas, en el proceso contencioso administrativo adquiere gran relevancia el expediente administrativo. Ante el supuesto de negativa por parte de la Administración del envío de las referidas actuaciones, el tribunal deberá aceptar cualquier otro medido de prueba, sin limitación alguna (art. 18,inc. b,ley7182). "La circunstancia formal valorada como dirimente porela quo para descalificar la prueba, no se aviene con el principio de la libertad probatoria que rige en el proceso contencioso-administrativo(art. 31,ley7182), donde aun cuando dicha prueba haya sido elaborada sin la participación y el control de la entidad previsional, sin embargo, puede erigirse en un elemento probatorio conducente -o no-- para la delimitación de los hechos controvertidos".51 Producida e incorporada la prueba se correrá traslado, por el plazo de nueve días, por su orden para que cada una de las partes alegue de bien probado. 50 Foro de Córdoba, Suplemento de Derecho Administrativo y Constitucional, N° 2,2000, pág. 123. 51 TSJ, Sala Contencioso Administrativa, en autos "Bencivenga, Tulio Pabolo cl Caja Jubilaciones, Pensiones y Retiros de Córdoba - plena jurisdicción", citado en Foro de Córdoba, Suplemento deDerecho Administrativo y Constitucional, N° 2,2000, pág. 123.

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Vencido el plazo antes referido, se dictará el decreto de "autos". El arto 36 de la ley 7182 impone al tribunal el plazo de sesenta días para que se dicte sentencia.

XII. LA SENTENCIA. EFECTOS El tribunal interviniente en el proceso dictará sentencia alos fines de resolver la cuestión contencioso administrativa sometida a su consideración. Para ello deberá tener presente las circunstancias alegadas y probadas por las partes intervinientes en el proceso. La sentencia no podrá contener declaraciones respecto a derechos reales, personales o de otra naturaleza. La Sala Contencioso Administrativa del Superior Tribunal de Justicia de Córdoba, ha interpretado: "El principio de razón suficiente que los magistrados deben respetar al emitir sus pronunciamientos, exige la demostración de que un enunciado sólo puede ser así y no de otra manera. De ello se deriva que la prueba en que se fundamenta la sentencia sólo debe autorizar una única e indubitada conclusión y no otras, excluyendo de tal modo la contingencia que el estado de cosas definido en el decisorio pueda ser diferente". 52 "La materia litigiosa a la cual el tribunal dejuicio debe circunscribir su decisión, no se integra únicamente por la pretensión esgrimida en la demanda sino también por su contestación. El decisorio del a quo no transgrede las prescripciones del arto 38 de la ley 7182 que impone al tribunal la obligación de resolver la cuestión contencioso-administrativa, conforme lo alegado y probado en

52 TSJ,

Sala Contencioso Administrativa, en autos "Bencivenga, Tulio Pabolo el Caja Jubilaciones, Pensiones y Retiros de Córdoba - plena jurisdicción", citado en Foro de Córdoba, Suplemento deDerecho Administrativo y Constitucional, N° 2,2000, pág. 123.


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autos, lo que en el marco de un proceso bilateral y contradictorio, incluye a las cuestiones introducidas por ambas partes, y no solamente por la actora como propicia la recurrente. El tribunal dejuicio tiene el deber de suministrar las razones que justifican su fallo. Debe enunciar elporqué de su decisión, esto es, fundamentar la sentencia y justificar la decisiónjurisdiccional. Esto constituye la mo. ., [ .... ]"53 twacwn Las características y contenido de la sentencia dependerá del tipo de proceso en el cual recae. Si se trata de un proceso de plenajurisdicción, deberá resolver acerca de la validez o no del acto administrativo cuestionado y podrá contener declaraciones de naturaleza patrimonial, si correspondiere. Se deberá notificar a las partes y producirá sus efectos respecto de ellas. Por ello, lajurisprudencia ha interpretado: "En el marco de la ley 7182, la competencia del tribunal de mérito frente al ejercicio de una acción de plena jurisdicción es amplia. Ese carácter deriva, precisamente, del objeto y finalidad propias de este tipo de acción, consistentes en el reconocimiento del derecho subjetivo de carácter administrativo yen el restablecimiento pleno de la situaciónjurídico subjetiva lesionada (art. 38). De allí entones que el trib unal, obrando con la plenitud de las atribuciones que se derivan del carácter de esta acción, puede no solamente anular los actos ilegítimos de la Administración, sino que también puede condenar a la misma al resarcimiento de los daños y perjuicios derivados de su obrar antijurídico". 54

53 TSJ, Sala Contencioso Administrativa, en autos "Banco de Crédito Argentino S.A. el Municipalidad de Río Cuarto - plenajurisdicción", sentencia N° 220, del 29/12/1999, citado en Foro de Córdoba, Suplemento de Derecho Administrativo y Constitucional, N° 1,2000, págs. 51 y 52. 54 TSJ, Sala Contencioso Administrativa, en autos "Aramburu, Héctor el Provincia de Córdoba - plena jurisdicción", sentencia N° 14, del 29/ 07/1997, citado en Boletín Judicial de la Provincia de Córdoba, t. n, 1997,pág.482.

220


Si la sentencia es dictada en unproceso de ilegitimidad, el tribunal deberá expedirse-solamente-respecto a lajuridicidad o no del acto administrativo motivo del proceso. Deberá notificarse alas partes que hubiesen intervenido y deberá también publicarse-su parte dispositiva- en el Boletín Oficial de la Provincia de Córdoba o en un periódico local, a partir de lo cual producirá efectos erga omnes. La Sala Contencioso Administrativa del Superior Tribunal de Justicia de Córdoba ha expresado: "En las causas contencioso administrativas de ilegitimidad la competencia del tribunal se limita a declarar la nulidad del acto. Lo contrario importaría invadir, sin apoyatura normativa, el ámbito de actuación de otro poder sustituyendo la voluntad de la Administración" .55 Además, se sostiene que la acción de ilegitimidad "veda toda posib ilidad de atender al reclamo del accionante de que se lo reincorpore al cargo que tenía cuando fue cesanteado y que se le paguen retroactivamente los haberes adeudados, con intereses actualizados. Ello así porque tales medidas exceden el alcance que a la acción de ilegitimidad le confiere el arto 39, segundo párrafo, del Código Contencioso Administrativo". 56

XIII. RECURSOS CONTRA LA SENTENCIA a. Aclaratoria Bartolomé FIORINI, en relación a este medio legal, opina: "Este recurso tiende al esclarecimiento de carácter material sobre la partedispositivadelfallo [... ]".57

55 "Duer, Alberto el Municipalidad de Inriville - ilegitimidad", A.1. N° 182, del 18112/1989. 56 Cám. Cont. Adm. de la Nom. Córdoba, sentencia N° 139, del 221111 2002, en autos"Álvarez, Víctor Rugo el Superior Gobierno de la Provincia de Córdoba - ilegitimidad", citado en Actualidad Jurídica de Córdoba, N° 25, pág. 1495. 57 FIORINI, Bartolomé, op. cit., pág. 329.


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El arto 40 de la ley 7182 reconoce a las partes en un proceso contencioso administrativo, la posibilidad de solicitar la corrección de un error material, la aclaración de un concepto oscuro o que se supla cualquier omisión respecto a las cuestiones debatidas en eljuiClO.

La aclaratoria deberá plantearse en el término de tres días, contados a partir de la notificación de la sentencia. La solicitud de aclaratoria, suspende de pleno derecho el plazo para interponer otros recursos contra la sentencia. Lajurisprudencia cordobesa ha interpretado: "La interposición de la aclaratoria suspende la eficacia de la resolución dictada hasta tanto sea integrada mediante su acogimiento o rechazo [ .. .]Esta conclusión encuentra respaldo expreso en el arto 40 de la ley 7182, en cuanto dispone que el auto que resuelve el pedido de aclaración "constituirá con el decisorio aclarado la sentencia definitiva". 58

b. Recurso de apelación Recordemos que la ley 7182 determina que el Tribunal Superior de Justicia de Córdoba, por intermedio de la Sala Contencioso Administrativa, "conoce y resuelve en segunda instancia en las causas en que la Provincia sea parte" (art. 10). En consecuencia de ello, cuando la Provincia de Córdoba sea parte en un proceso contencioso administrativo, procederá contra la sentencia el recurso de apelación en los términos del arto 43 de la ley 7182. El recurso de apelación deberá plantearse por ante el tribunal que dictó la sentencia dentro del término de cinco días hábiles judiciales.

TSJ, Sala Contencioso Administrativa, en autos "Turtura, Emma D. el Caja de Jubilaciones, Pensiones y Retiros de Córdoba", del 19/ 12/1997.

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Previo examen de admisión formal, el recurso será concedido libremente y se elevarán las actuaciones a la Sala Contencioso Administrativa la cual imprimirá el trámite de ley. Se correrá traslado, en primer lugar, al apelante para que expreselosagraviosyluegoalapeladoparaquelosconteste. Posteriormente se dictará el decreto de "autos" y se dictará resolución. La jurisprudencia ha expresado: "La segunda instancia, tal como señala Couture (Fundamentos de derecho procesal civil, edición póstuma, pág. 354 Y ss.) conc. Ramacciotti - López Carusi110 (Compendio de derecho procesal civil y comercial de Córdoba, Bs. As., 1981, t. 3,pág. 446) no constituye unnuevojuicio, sino que su objeto consiste en verificar, sobre la base de la resolución impugnada yen los límites de los agravios formulados, el acierto o error de lo resuelto porel tribunal aquo (conf sent. 94/98, 'Caballeroc / Sup_ Gob.T.59

c. Recurso de casación En las causas en que la Provincia de Córdoba no sea parte, rorresponderá recurrir la sentencia o los autos que pongan fin a la acción mediante la casación. El recurso de casación deberá plantearse ante el tribunal que dictó la resolución, expresando concretamente las causales del mismo y la actuación que se pretende. Es necesario expresar y fundar debidamente cada motivo en oportunidad de deducir el recurso ya que no se podrá -en otra opGrtunidad- plantear ningún otro. Por ello, "La legislación vigente requiere que el recurso de casación se interponga mediante escrito, en el cual-además de citarsE concretamente las disposiciones legales que se consideren violadas 59TSJ, Sala Contencioso Administrativa, en autos "Sicka, Rosa d Provinda de Córdoba - contencioso administrativa", sentencia N° 29, del. 11/03/1999.

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o erróneamente aplicadas y expresarse cuál es la aplicación que se pretende-deben indicarse separadamente cada motivo en sus fundamentos (art. 46, tercer párrafo, ley 7182)".60 Constituyen motivo de casación, atento lo normado por el arto 45 de la ley 7182: a) la "inobservancia o errónea aplicación de la ley sustantiva o la doctrina legal, incluso en caso de sentencias contradictorias de las Cámaras"; b) "por quebrantamiento de las formas sustanciales establecidas para el procedimiento, o la sentencia, excepto cuando el acto motivo de la nulidad hubiere sido consentido o producido por el recurrente". Planteado el recurso de casación el tribunal resolverá, sin sustanciación, si corresponde o no concederlo. Si decide concederlo, deberá remitir la causa al Tribunal Superior de Justicia de Córdoba y emplazará a las partes para que comparezcan ante el mismo dentro del plazo de tres días de recibida la nnsma. Si el recurrente no comparece en el plazo fijado se declarará desierto el recurso planteado. Si la parte que interpuso el recurso de casación compareció por ante el Tribunal Superior de Justicia, éste con audiencia del Fiscal, se pronunciará acerca de su procedencia. Si el Superior Tribunal considera que el recurso de casación fue mal concedido, devolverá las actuaciones a la Cámara de origen. Ello resulta legalmente factible porque: "La concesión de un recurso por el inferior no inhabilita al tribunal de alzada para controlar la concurrencia de los presupuestos procesales atinentes, a su admisibilidad formal aun mediando conformidad de losjusticiables, pudiendo en consecuencia revisar si el remedio intentado ha sido deducido conforme a las condiciones de admisibilidad exi-

60 TSJ, Sala Contencioso Administrativa, en autos "Cuerpo de regulación de honorarios de los Dres. Jorge H. Gentile y Marcelo O. Bolatti", en autos "Monguillot, Jorge Alberto y otros el Municipalidad de Córdoba - plena jurisdicción", sentencia N° 20, del 14/03/2002, citado en Foro de Córdoba, Suplemento de Derecho Administrativo y Constitucional, N° 8, 2002, pág. 143.

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gidas por el ordenamiento adjetivo vigente [. ..]El recurso de c.:a:.tDción, en tanto remedio extraordinario, no cubre la discrepancia Ce la recurrente con la determinación de los hechos y el encuadnlmientojurídico que realizan losjueces de la causa, en la med:iD.r. que no se demuestre un vicio improcedente o in iudicando, efia::;: para habilitar la instancia de anulación. Lo contrario conve~ a este trib unal en una instancia ordinaria para atender las ~JE-. ciones de los litigantes a quienes anima un diverso criterio de U:terpretación, lo que no se compadece con la competencia atribl.l.idc. al máximo órgano jurisdiccional por la Constitución de la ProtirJ.cia (art.165, inc. 3)".61 En cambio, si el Superior Tribunal de Justicia considera p~ cedente el recurso de casación procederá a otorgarle el trámite de ley. Éste consiste en correr traslado por su orden, por el plazo de nueve días, a fin de que las partes presenten un informe sobre su derecho. Posteriormente, yen el término de treinta días, se deberá dictar sentencia. Si ésta declarase nulo el procedimiento, enviará la. causa a la Cámara Contencioso Administrativa que le sigue en turno para que se dicte una nueva resolución. Enlos demás casos, deberá resolverse sobre el fondo de la cuestión debatida.

d. Recurso de revisión El recurso de revisión se encuentra regulado en el arto 48 del Código Contencioso Administrativo de la Provincia de Córdoba, exteriorizando de esa manera la vol untad del legislador de hacer prevalecer el criterio de verdad sobre el principio -no menos importante-deseguridadjurídica.

TSJ, Sala Contencioso Administrativa, en autos "Gamond, Eduardo el Caja de Jubilaciones, Pensiones y Retiros de Córdoba - amparo por mora", sentencia N° 125, del 05/09/2000, citado en Foro de Córdoba, Suplemento de Derecho Administrativo y Constitucional, ~ 4, 2001, pág. 101. 61


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Se trata de un medio recursivo de carácter extraordinario, ya que procede contra "sentencia firme" y cuando se configuren las causales que taxativamente ha determinado la legislación provincial: a) cuando la "sentencia ha recaído en virtud de pruebas que al tiempo de dictarse aquélla, ignorase una de las partes o que estuvieran reconocidas o declaradas falsas, o que se reconocieran o declarasen falsas después de la sentencia; b) si después de pronunciada la sentencia, se recobrasen documentos decisivos ignorados hasta entonces, extraviados o retenidos por fuerza mayor o por obra de la parte a cuyo favor se hubiere dictado aquélla; 3) si la sentenciahubiera sido pronunciada a consecuencia de prevaricato, cohecho, violencia u otra maquinación fraudulenta, cuya existencia se hubiere declarado en fallo posterior irrevocable". La doctrina considera que el trámite del recurso es igual al de la casación. 62

e. Recurso de inconstitucionalidad Este medio impugnativo se encuentra regulado en el arto 49 de la ley 7182 y sólo es procedente en causas de única instancia. Este recurso puede plantearse respecto a "sentencias definitivas, autos interlocutorios que den por terminado el proceso o hagan imposible su continuación" y con la finalidad de cuestionar la constitucionalidad de "una ley, decreto, reglamento o resolución" que haga referencia sobre materia "regida por la Constitución Provincial y la sentencia o el auto fuera contrario a las pretensiones del recurrente".

62 ILDARRAZ,

Benigno - ZARZA MENSAQUE , Alberto R. - VIALE, Claudio Mar-

tín, Derecho constitucional y administrativo, op. cit., pág. 673.

226


XIV. LA EJECUCIÓN DE LA SENTENCIA El Capítulo IV del Código Contencioso Administrativo de la Provincia de Córdoba establece el régimen aplicable respecto a la ejecución de la sentencia dictada en un proceso contencioso administrativo. Bartolomé FIORINI afirma que "las sentencias de los tribunales contenciosos locales contra el Estado son obligatorias y por lo tanto, ejecutorias. La posibilidad de no poderse llevar a cabo esta ejecución corresponderá solamente a circunstancias relacionadas con el interés público". 63 El arto 38 del Código Contencioso Administrativo determina que la sentencia establecerá --cuando correspondiere-- un "plazo razonable para el cumplimiento espontáneo de la condena [...]". Si en el plazo otorgado en la sentencia la autoridad administrativa no cumple espontáneamente con la obligación impuesta el tribunal, a pedido de parte, la intimará nuevamente acompañando una copia del fallo. Se deberá remitir, además, una copia de la sentencia al Fiscal de Estado en los supuestos que la vencida en el proceso sea una autoridad administrativa provincial. Cumplidas las diligencias antes referidas, y dentro del plazo de quince días de recibido el testimonio de la sentencia, laAdministración podrá solicitar fundadamente la suspensión de suejecución. Para ello, deberá cumplimentar los siguientes requisitos: a) Solicitar al tribunal la suspensión de la ej ecución porunplazo determinado; b) Deberá acompañar el pertinente acto administrativo en el que conste las razones que fundamenten el pedido de suspensión, y c) Deberá ofrecer indemnizar los daños y perjuicios por la demora en el cumplimiento de la decisiónjudicial. Ante este supuesto el tribunal correrá vista al interesado y luego fij ará -analizando las razones de interés público invocado- el

63 FIORINI,



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plazo máximo de duración de la suspensión de la ejecución de la sentencia. También la legislación autoriza al tribunal a decidir la "sustitución de la condena" por una indemnización definitiva, en los supuestos de: a) sentencia de cumplimiento imposible; b) que la ejecución de la sentencia producirá una lesión directa e inmediata al interés público. La Cámara que interviene en el trámite de la causa establecerá el monto indemnizatorio, teniendo en consideración las circunstancias de cada caso, como así también fij ará el plazo y la forma de pago. Bartolomé FIORINI, respecto a esta temática, expresa: "La expresión exacta que debería utilizarse para este problema seríasuspensión o sustitución de los efectos de la sentencia, porque la obligatoriedad de la sentencia, como acto del Poder J udicial,jamás podrá dejar de tener existencia, salvo renuncia o desistimiento expreso por el interesado. No es la sentencia lo que en realidad se suspende, sino su ejecutoriedad parar ser sustituida por otra obligación o prestación a favor del vencedor del litigio [... ]. La suspensión de los efectos de la sentencia debe ser solicitada por el poder administrador al PoderjJudicial y éste es, en realidad, el que debe considerar la razonabilidad del pedido interpuesto y también decidir lo que corresponde sustituir a la ejecutoriedad suspensa o imposible de . t ar []" eJecu .... 64 Debemos tener presente, también, que en virtud de lo normado por el arto 54 del Código Contencioso Administrativo, ante el incumplimiento de la obligación impuesta en el plazo fijado, se procederá de conformidad con lo dispuesto por el Código de Procedimiento Civil y Comercial de la Provincia de Córdoba. Ello no ofrece dificultades cuando se trata -porejemplo-de obligaciones de dar. Pero si se tratara de obligaciones de hacer y la condenada en el proceso no la cumple en los plazos establecidos, se

64 FIORINI,

Bartolomé, op. cit., págs. 326 y 327.

... 228


comunicará el incumplimiento al Poder Legislativo o al Concejo Deliberante que corresponda. La Sala Contencioso Administrativa del Superior Tribunal de Justicia de Córdoba ha expresado: "[...] El Procurador del Tesoro no se encuentra legitimado para apreciarper se la existencia de circunstancias impeditivas o que imposibiliten el cumplimiento de la obligación de hacer impuesta a la Administración [.. .J'. 65 Todas las cuestiones que demoren o impidan la satisfacción de la pretensión reconocida en un proceso judicial, deben ser analizadas con prudencia en cada caso concreto. Ello, como bienIo expresa Tomás HUTCHINSON, porque "Debilitado estará un ordenamiento jurídico cuando sea prácticamente imposible que las sentencias que acogen la pretensión del particular puedan ser incumplidas o cumplidas a su antojo por el Estado, y cabría aún más poner en duda la eficacia del controljudicial debido a que éste no lograría sus efectos sino se asegurara adecuadamente la ejecución de las decisiones en que se concreta". 66 XV. PERENCIÓN DE INSTANCIA La perención de instancia es una forma anómala de finalizar el proceso contencioso administrativo y tiene lugar cuando el demandante no lleva a cabo, durante el plazo expresamente determinado por la ley, ningún acto procesal que sea idóneo para impulsarlo. Para que opere la perención de instancia, el arto 55 de la ley 7182 requiere que la paralización sea mayor de un año, cualquiera sea su estado, "salvo que los autos pendieren de pura actividad del tribunal". 65 "Ozán, Fernando d Superior Gobierno de la Provincia de Córdoba", del 29/0911987 . 66 "Ejecución de sentencias condenatorias contra el Estado", en El derecho administrativo argentino, hoy, Ciencias de la Administración, Bs. As., 1996, pág. 254.


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La Cámara no puede declarar de oficio la perención de instancia' sólo podrá hacerlo a petición de parte. La Sala Contencioso Administrativa del Tribunal Superior de Justicia de Córdoba ha expresado: "El Código Procedimiento Contencioso Administrativo-ley 7182- no contiene normas relativas a la perención de instancias superiores (arts. 55 y 58, y exposición de motivos a contrario sensu) razón por la que corresponde aplicar supletoriamente las normas pertinentes del CPC (art. 13, CPCC), el procedimiento contencioso administrativo, con excepción de la etapa de habilitación (art. 11, CMCA), es de naturaleza estrictamente dispositiva. Así entonces, los principios establecidos en el arto 55 del CPCA, rigen igualmente en la instancia de casación, con las pertinentes adecuaciones. Ello importa que la carga del impulso procesal recae en todos los casos en el recurrente, salvo que los actos pendiesen de pura actividad del tribunal, excepción que debe ser interpretada con criterio restrictivo [... ]".67 Declarada la perención de instancia, se torna válida la decisión administrativa que fue base de la acción entablada y se impondrán las costas al demandante (art. 58, ley 7182).

XVI.

CONTROL JUDICIAL DE LOS ENTES REGULADORES

Como ya lo expresáramos al tratar el procedimiento de reclamo de los usuarios de los servicios públicos, la resolución dictada por el Ente Regulador de los Servicios Públicos de Córdoba (ERSEP) como cierre de un procedimiento de audiencia pública, causa estado sin necesidad de interponer recurso administrativo alguno. De igual modo, las resoluciones que dicte el ERSEP -ante los reclamos por la prestación de los servicios públicos-causan estado y agotan la vía administrativa. Sin peIjuicio de ello, las partes podrán plantear recurso de reconsideración que deberá ser resuelto 67 "Juárez de Núñez, C. el Caja de Jubilaciones, Pensiones y Retiros de Córdoba", sentencia N° 4, del 17/02/1998, citado en Boletín Judicial de la Provincia de Córdoba, t. 1, 1998, pág. 174.

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en el plazo de diez días hábiles administrativos por la máxima autoridad de ese ente regulador de la provincia de Córdoba. Este es un sistema especial regulado por la ley 8835 yreglamentaciones del mismo organismo, tal como se explicara en el Capítulo VI del primer tomo de esta obra, por parte de Liliana Villafañe, a cuyos términos nos remitimos. N o es ocioso recordar, que ninguna semejanza o paralelismo tiene con los medios de controljudicial de los distintos entes reguladores nacionales, toda vez que ellos están regulados por diferente legislación y reglamentaciones para cada caso. En los supuestos antes referidos, el controljudicial deberá realizarse en el ámbito de lajurisdicción contencioso administrativa de la ciudad de Córdoba una vez agotado el reclamo o haberse obtenido un acto administrativo definitivo en el ERSEP, siempre que se reúnan -además-la totalidad de los requisitos estatuidos por el art_ 10 de la ley 7182, para la procedencia de la acción contencioso administrativa que corresponda según el asunto.

EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN LA PROVINCL.\...

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1) ¿Qué requisitos debencumplimentarse para acceder alajurisdicción contencioso administrativa? 2) ¿Cuáles cuestiones se encuentran excluidas legalmente de lajurisdicción contencioso administrativa? 3) ¿Qué acciones contencioso administrativas contempla la ley 7182? ¿Cuándo procede cada una de ellas? 4) ¿Qué órganos judiciales intervienen en el proceso contencioso administrativo? 5) ¿Qué documentación debe acompañar el actor cuando presenta una demanda contencioso administrativa? ¿Por qué? 6) ¿Cuál es el alcance y la finalidad de la etapa procesal denominada ''habilitación de instancia"? 7) ¿Qué medida cautelar se encuentra regulada en la ley 7182? ¿En qué oportunidad procesal debe requerirse? ¿Qué requisitos deben cumplimentarse para su procedencia? 8) ¿Qué excepciones pueden plantearse? ¿En qué oportunidad procesal? 9) ¿Qué medidas probatorias pueden ofrecerse? 10) ¿A partir de qué circunstancia la sentencia dictada en los distintos procesos contencioso administrativos produce efectos jurídicos? 11) ¿Qué recurso puede plantearse respecto a las providencias dictadas sin sustanciación? 12) ¿Qué recursos pueden interponerse ala sentencias definitivas? 13) ¿En qué plazo opera la perención de instancia en el proceso contencioso administrativo? 14) ¿En qué consistela etapa de ejecución de sentencia en el proceso contencioso administrativo? ¿Qué trámites debencumplimentarse?

CASOS PRÁCTICOS

1)Antecedentes: la Cámara Contencioso Administrativa de 1" Nominación de la Ciudad de Córdoba, en la causa caratulada:

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"Gatic S.A. clProvincia de Córdoba -plena jurisdicción" ,resuelve mediante decreto fundado que el caso traído a su decisión no compete a lajurisdicción contencioso administrativa. Deberá responder: ¿Qué recurso/s debe interponer el actor para cuestionar la referida resolución? 2) Antecedentes: la Cámara Civil, Comercial y Contencioso Administrativa de la ciudad de Río Cuarto en los autos caratulados: "Chávez, Carlos clMunicipalidad de Río Cuarto -ilegitimidad" decidió -mediante resol ución fundada- no habilitar la instancia contencioso administrativa porque la demanda se planteó de manera extemporánea. ¿Qué recurso/s debe interponer el accionante para cuestionar tal decisión? 3) Antecedentes: Juan José Gales, escribiente del Juzgado de Primera Instancia y 1oa Nominación en lo Civil y Comercial de la ciudad de Córdoba, es dejado cesante -previo procedimiento disciplinario-por el Superior Tribunal de Justicia de Córdoba. Deberá responder: a) ¿Qué recurso/s debe interponer el Sr. Gales para agotar la vía administrativa? b ) Una vez agotada la vía, ¿qué acción contencioso administrativa debe plantear? ¿Por qué? c) ¿Contra quién dirige la acción? Enla etapa procesal pertinente, ¿ a quién debe notificarse la demanda? d) ¿Qué características podrá tener la sentencia que se dicte en este proceso? e) Si la Cámarainterviniente, dicta la sentencia rechazando en todas sus partes la demanda incoada por el Sr. Gales, qué recursos podrá interponer para cuestionarla? 4)Antecedentes: el Directorio dela Caja de Jubilaciones, Pensiones y Retiros de Córdoba rechaza expresamente un recurso de reconsideración planteado por la Sra. Juana Tejeda respecto de la resolución N° 50 que le denegaba lajubilación por inva1idez. Al respecto deberá responder:

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a) ¿Qué acción contencioso administrativa debe iniciar la Sra. Juana Tejeda? ¿En qué plazo? b) ¿Ante qué Tribunal presenta la demanda? c) ¿Contra quién dirige la acción? ¿Por qué? d) ¿Qué excepciones podría plantear la demandada? ¿En qué oportunidad? . e) ¿Cuál puede ser el contenido de la sentencia dictada en este proceso? f) ¿Qué recurso/s podrían plantearse respecto a la sentencia dictada en este proceso? 5)Antecedentes: en el ámbito del Ministerio de Educación de la Provincia de Córdoba se celebró un procedimiento licitatorio a los fines de adquirir equipamientos para las escuelas primarias provinciales. Participaron tres oferentes: A, B, C, y la adjudicación recayóenlaempresa "C". Deberá responder: a) Disconforme con la decisión y previo agotamiento de la vía por parte de la empresa "A", ¿qué acción contencioso administrativa debe iniciar? ¿Porqué? ¿En qué plazo? b) ¿Ante qué tribunal presenta la demanda? c) ¿Contra quién dirige la acción? ¿Por qué? d) ¿Quiénes son parte en este proceso? e) ¿Cuál debe ser el contenido de la sentencia dictada en este proceso? f) ¿Qué recurso/s pueden plantearse respecto a la sentencia definitiva?

Capítulo XIII EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN LA NACIÓN

Por Eduardo Ávalos Sumario: 1. Introducción: ¿existe en realidad la acción contencioso administrativa federal? lI. Normativa aplicable ante la ausencia de codificación. lII. La habilitación de la instancia. IV. La suspensión de actos administrativos en sede judicial. V. La ejecución de sentencias contra la N ación y la emergencia permanente.

l. INTRODUCCIÓN: ¿EXISTE EN REALIDAD LA ACCIÓN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA FEDERAL?

Ninguno de los instrumentos normativos que sirven de conducto paralaimpugnaciónjudicial de actos administrativos nacionales alude expresamente a esta denominación, a diferencia de la mayoría de los ordenamientos procesales provinciales, que por lo general desde sus primeros artículos definen la "materia contencioso-administrativa" objeto de regulación. Como es sabido, no existe código contencioso administrativo federal, aun cuando hubo numerosos intentos enese sentido. 1

1 El último proyecto que tuvo estado parlamentario fue el remitido por el Poder Ejecutivo al Senado mediante mensaje de elevación del 21/

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Sin embargo, no por ello podemos negar la esencia de procesos de este tipo, aun cuando los instrumentos que los rigen -tal como ampliaré infra- consisten en un Código Procesal Civil, un capítulo de la ley de procedimientos administrativos y un conglomerado de leyes sueltas, que en forma anárquica yasistemática, establecen procedimientos especiales de revisión sobre materias puntuales, de la más variada gama, generalmente mediante la articulación de recursos judiciales directos ante jueces de primera instancia o una Cámara. Además, reparemos que en la Capital Federal existe un fuero especializado en la materia, el fuero en lo Contencioso Administrativo Federal, que reconoce la existencia de docejuzgados federales de primera instancia, y una Cámara de Apelaciones con cinco Salas que actúa como tribunal de alzada de aquéllos. Por su parte, en el interior, losjuzgados federales de sección tienen también competencia en causas contencioso administrativas, como también las Cámaras Federales de las distintas jurisdicciones, aun cuando -por tener competencia múltiple--no tengan una denominación que identifique la materia bajo tratamiento. Si por proceso administrativo entendemos el conducto por el cual el Poder Judicial ejerce un control sobre el ejercicio de la función administrativa del Estado e incluso de quienes sin serlo desempeñan tal cometido, sin dudas el sistema nacional, aun con sus falencias que no son pocas, reconoce su existencia. 2 Veamos ahora por qué carriles transita.

12/98. Su texto puede consultarse en diario ED, Suplemento de Derecho Administrativo, del 30/06/1999. 2 En contra, MUÑoz, Guillermo. "Hacia una deconstrucción de la teoría del proceso administrativo", en Derecho administrativo, en homenaje al Profesor Miguel S. Marienhoff, Abeledo-Perrot, Bs. As., 1998, pág. 1318. Este autor sostiene: "No existe, pues, en el ámbito federal, un proceso administrativo. Tampoco un procedimiento administrativo. Existe un fuero que lleva ese nombre, y que se maneja con criterios cambiantes y difíciles de asir en una visión conjunta".

EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN LA NACIÓN

11. NORMATIVA APLICABLE ANTE LA AUSENCIA DE

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CODIFICACIÓN

a) La Ley de Demandas contra la Nación N° 3952 Sancionada en el año 1900, esta ley vino a atemperar la necesidad de la obtención de venia legislativa para demandar a la N ación respecto a las llamadas "cuestiones civiles", con tal que se efectuara una reclamación administrativa previa. 3 En el año 1932, la ley 11.634 -en lo que se caracterizó como el comienzo de la declinación de la teoría de la doble personalidad del Estad~extendió la sustitución de la venia legislativa por el reclamo previo a todas las acciones contra la N ación, sea en su carácter de personajurídica o de persona pública. En el año 1972, la sanción de la ley nacional de procedimientos administrativos N° 19.549 mantuvo esta exigencia, pero en su arto 32 introdujo tal cantidad de excepciones que en la práctica tal regla se convirtió en una rara excepción. Sin embargo, en el año 2000, la ley 25.344 de Emergencia Económica, entre otras cosas, modificó-con carácter permanentela LNPA, derogando muchas de las excepciones contempladas en el arto 32. Por ello, este instituto, luego de tres décadas de haber quedado en desuso, volvió a renacer, con el agravante que ahora, también por imperio legal, los jueces, previo dictamen del Ministerio Público, deben controlar de oficio este recaudo. Más adelante abundaremos sobre esto. Otro aspecto de la ley 3952, que hoy conserva más que nunca su vigencia, es el carácter declarativo que asigna a las sentencias condenatorias dictadas contra el Estado Nacional.

3 Señala T AWIL que la recepción de la reclamación administrativa previa, cuya denegatoria debía proceder necesariamente del Poder Ejecutivo, respondió, en sus orígenes, no tanto al propósito de conferir un privilegio al Estado, sino de atenuar el existente con la venia legislativa previa (TAWIL, Guido Santiago, op. cit., pág. 133).

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b) El Código Procesal Civil y Comercial de la Nación4 El arto 319 del CPCN expresa que todas las contiendasjudiciales que no tuviesen señalada una tramitación especial, serán ventiladas enjuicio ordinario. Es decir, que el proceso ordinario constituye un procedimiento residual, en defecto de una regulación especial. 5 y como dentro del sistema de este cuerpo normativo no existe ninguna mención específica de lo contencioso administrativo, o de la impugnaciónjudicial de actos administrativos (no nos olvidemos que se trata de un Código Procesal Civil y Comercial) una acción de ese tipo --en ausencia de ordenamiento procesal administrativo- tramitará indefectiblemente por la vía ordinaria del CPCN. Entre las modificaciones a este cuerpo normativo introducidas por la ley 25.488, que nos parecen más relevantes para destacar en esta oportunidad, podemos mencionar en primer lugar la del arto 12, concerniente alas cuestiones de competencia. Se señala que tramitará ello por vía de incidente pero sin suspenderse el proceso principal, el que seguirá su trámite por ante eljuez que previno, salvo que se trate de cuestiones de competencia en razón del territorio. En el régimen anterior, ambos jueces suspendían los procedimientos, salvo medidas precautorias o diligencias de cuya omisión pudiera resultar perjuicio.

Mediante ley 25.488 se ha introducido una importante reforma al Código Procesal Civil y Comercial de la N ación, que rige desde el día 22/05/2002. En lo pertinente, haré mención a las innovaciones adoptadas respecto al proceso ordinario, que es el que resulta de interés. Para un prolijo estudio de la reforma consultar: PALACIO, Lino Enrique, "Anotaciones para una explicación de la reforma procesal civil y comercial (ley 25.488)", enLL, edición del 21/1212001, págs. 1/5. 5 Ese carácter residual en realidad ha sido atemperado, por cuanto la reforma introducida por la ley 25.488, al eliminar eljuiciosumario, deja subsistente, dentro de los procesos de conocimiento, sólo los juicios ordinario y sumarísimo. 4

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El arte 36, ine.l, impone como deber de los jueces "tomar medidas tendientes a evitar la paralización del proceso", lo cual hasta la reforma era una mera facultad. Talimperativo resulta incompatible con el mantenimiento del instituto de la caducidad de instancia. En efecto, si alguna de las partes no impulsa el proceso y transcurre el plazo de caducidad ¿podrán ahora en más declarar los jueces de oficio o a pedido de parte la caducidad de instancia, si ese resultado, tras la reforma, se traduce en un deber incumplido de su parte? El arte 38, en su ine. 5, establece que es deber de los secretarios dirigir en forma personal las audiencias testimoniales que tomaren por delegación deljuez. Esta solución viene a receptar una situación de hecho cual es la delegación de esta tarea en los escribientes del tribunal, por lo que la norma pone directamente en cabeza de los secretarios esa actividad. El instituto del beneficio de litigar sin gastos ha sufrido algunas modificaciones en lo que respecta a su tramitación6 , sin embargo lo más significativo resulta ser la multa fijada en el arto 81, segunda parte. Se establece que si se comprobase la falsedad de los hechos alegados como fundamento de tal petición, se impondrá al peticionante una multa que se fijará en el doble del importe de la tasa de justicia que correspondiera abonar, no pudiendo ser esta suma inferior a la de pesos un mil ($1000), siendo destinado el importe de la multa a la biblioteca de las cárceles. El arte 96 consagra la posibilidad de ejecutar la sentencia en contra del tercero, salvo que en la oportunidad de formular el pedido de intervención o de contestar la citación, hubiese alegado fundadamente la existencia de defensas y/o derechos que no pudiesen ser materia de debate y decisión en eljuicio. Esta solución viene a consagrar la oponibilidad de la sentencia al tercero citado coactivamente o por intervención voluntaria, aspecto que generó distintas posturas tanto doctrinaria como jurisprudencialmente. Se mantiene incluso el segundo párrafo del

6

Véanse arts. 78 y ss. del CPCN.

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artículo que determinaba que en todos los casos la sentencia dictada alcanzará al tercero como alos litigantes principales. El texto agregado por la reforma viene a reforzar el sentido de la norma. Una delas modificaciones más importantes se encuentra contenida en el ine. 6 del art.125, que permite la documentación de las audiencias de prueba por medio de fonograbación. Esta se realizará en doble ejemplar, uno de los cuales se certificará y conservará hasta que la sentencia quede firme; el otro quedará a disposición de las partes. Agrega el inc. 7 que en esas condiciones el tribunal podrá decidir la documentación de audiencias de prueba por cualquier otro medio técnico. Es decir, se permite así también la filmación de las audiencias, lo que junto con la fonograbación facilitan -por tratarse de un proceso escrito--que los operadores jurídicos puedan tener otra percepción delas audiencias de prueba, al poder estar en contacto con la versión literal de la declaración e incluso, con la expresión natural y espontánea de quien declara, aspectos que se ven desvirtuados cuando el acta es documentada a través de un tercero que aun en forma involuntaria, filtra la declaración restándole inmediatez. En relación a las notificaciones en la oficina también seha producido una pequeña innovación. Se mantienen los días martes y viernes para tal efecto, pero a diferencia del régimen anterior, en que si algún martes o viernes era feriado, la notificación operaba el día siguiente al día hábil, actualmente el arto 133 dispone que si alguno de ellos fuera feriado, la notificación tendrá lugar el siguiente día de nota, o sea, el siguiente martes o viernes. En materia de notificaciones, aparte de los casos en que el Código establece la notificación por cédula, aquélla también podrá realizarse de acuerdo a lo preceptuado por el arto 136, por acta notarial, telegrama con copia certificada y aviso de entrega y carta documento con aviso de entrega. Se exceptúa de ello a la notificación de los traslados de demanda, reconvención, citación de personas extrañas aljuicio y la sentencia definitiva, como además todas aquellas notificaciones que deban efectuarse con entrega de copias, que sólo se podrán realizar mediante cédula o acta notarial.


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Sin embargo, se tendrá por cumplimentada la entrega de copias si se transcribe su contenido en el telegrama o carta documento. Además, la elección del medio de notificación se efectuará por los letrados sin necesidad de manifestación alguna en el expediente. Es un verdadero adelanto la incorporación de otros medios de notificación, puesto que el diligenciamiento de cédulas insume una gran cantidad de tiempo a lo largo de todo el proceso. Además, se agilizan notoriamente las notificaciones (por ejemplo, citaciones de testigos) que se deban cursar al interior de la provincia o a otra provincia, ya que de otro modo, habría que oficiar a los jueces con jurisdicción en el lugar. Pese a lo importante de estas innovaciones, pensamos que se ha desaprovechado la oportunidad para regular las notificaciones por medios electrónicos, máxime si se repara en que el CongresodelaNaciónhareguladomedianteley25.506 (BO del 14/12/200 1) la utilización de la firma electrónica y la firmadigital. Otra trascendental reforma constituye la eliminación deljuicio sumario. Recordemos que los procesos de conocimiento se encontraban divididos enjuicio ordinario, sumario y sumarísimo. El arte 320 establecía una gran cantidad de hipótesis en que eran de aplicación las reglas deljuicio sumario. Sin embargo, en la práctica, los juicios sumarios demoraban tanto como los ordinarios, sin que se visualizara una verdadera diferenciación. La reforma viene a sincerar el sistema, quedando sólo eljuicio ordinario y el sumarísimo. Este último para los procesos de conocimiento en que el valor cuestionado sea inferior a cinco mil pesos ($5000), para el amparo entre particulares y como opción de trámite para la acción meramente declarativa. El plazo de ofrecimiento de prueba enjuicio ordinario también ha sufrido variantes. Antes de la reforma, en esta clase dejuicios se debía ofrecer con la demanda o contestación sólo la prueba documental. Luego de contestada la demanda se abría la causa a prueba, oportunidad en que las partes podían ofrecerla. A partir de la vigencia de la ley 25.488, el arte 333 determina que con la demanda, reconvención y contestación de ambas deberá acom-

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pañarse la prueba documental y ofrecerse todas las demás pruebas de que las partes intenten valerse. Es decir, se asimila la oportunidad de ofrecer prueba al sistema que regía para el derogado juicio sumario. También, como recaudo a observar al momento de ofrecerprueba, en relación a la testimonial, el citado artículo 333 señala que si se ofreciera prueba testimonial se indicará qué extremos quieren probarse conla declaración de cada testigo. Se mantiene la audiencia preliminar prevista en el arto 360 acentuándose la necesidad de la presencia personal del juez en dicho acto procesal. Así, el artículo modificado determina que el juez presidirá esta audiencia con carácter indelegable agregando que si eljuez no se hallare presente ella no se realizará. Es decir que lejos de flexibilizarse la presencia deljuez en este acto procesal, se mantiene como requisito fundamental la intervención directa del magistrado. En esta audiencia, eljuez invitará a las partes a una conciliación, recibirá las manifestaciones de las partes referidas a la oposición de la apertura de la causa a prueba y, en su caso, declarará la cuestión como de puro derecho. Fijará los hechos articulados que sean conducentes a la decisión deljuicio sobre los que versará la prueba y proveera en dicho acto las que considere admisibles. La Cámara Federal de Apelaciones de Córdoba declaró la nulidad de lo actuado en oportunidades en que se omitió receptar esta audiencia. 7 Finalmente, enloquehaceala prueba de informes, laley25.488 modificó los arts. 398 y 399, unificándolos en una sola norma. Así, el arto 398 se refiere ahora al plazo para que las oficinas públicas y las entidades privadas contesten un pedido de informes o remitan un expediente, estableciéndose un plazo de diez días para ello, salvo

En autos "Prieto Cané, José Lucio d Estado Nacional - ordinario", Prot. 277, Sala A, Seco 1, fs. 51/52; autos "Materia Hnos. SACIF d Fertonani Alberto Francisco Ángel- ordinario", Prot. 59, Sala A, Seco II, 7

fs.77/81.


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que la providencia que lo hubiese ordenado fijara otro plazo. De esta forma se unifica en diez días el plazo para cumplir la diligencia indicada, tanto se trate de entes públicos como privados. También se sustituye la ineficaz comunicación que 'en el antiguo texto correspondía efectuar al Ministerio de Justicia en caso que determinada repartición no cumplía con el deber de contestar oportunamente los pedidos de informes. A partir de la reforma los jueces podrán en tal supuesto aplicar astreintes. El arto 346 regula la interposición de excepciones previas, que ahora con la reforma podrán interponerse conjuntamente con la contestación de la demanda. El arto 347 menciona entre las excepciones admisibles, las de incompetencia, falta de personería, falta de legitimación para obrar, litispendencia, defecto legal, cosajuzgada, transacción, conciliación y desistimiento del derecho. También se mencionan defensas contenidas en leyes generales, como beneficio de inventario o de excusión, entre otras, y finalmente la de arraigo. Ahora bien,jurisprudencialmente, la invocación de la falta de cumplimiento de los requisitos para interponer una demanda de tipo contencioso administrativa, ha tenido cabida a través de la excepción de inhabilidad de instancia, figura extraña a este Código pero que en la práctica ha servido de instrumento para tal fin. Eljuicio ordinario reconoce las siguientes etapas: demanda y ofrecimiento de prueba, contestación de demanda - excepciones - ofrecimiento de prueba; audiencia del arto 360; diligenciamiento de prueba; alegatos y sentencia. Es un proceso de doble instancia, pudiendo apelarse ante la Cámara las sentencias definitivas, las interlocutorias y las providencias simples que causen gravamen irreparable. Contra la sentencia de Cámara, a su vez, puede interponerse apelación ordinariaS ante la Corte Suprema, o bien recurso extraordinario federal. Admisible sólo cuando es parte el Estado y el valor cuestionado alcanza la suma de $ 726.523 (véanse arto 24, inc. 6, apartado "a", del decreto-ley 1285/58; arts. 254 y 255 del CPCN y resolución N° 1360/91 de la CSJN),

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Éstos son los aspectos más relevantes del juicio ordinario del CPCN que tras la última reforma ha sido dotado de mayor agilidad.

c) La Ley Nacional de Procedimientos Administrativos N° 19.549 (LNPA) y su decreto reglamentario Como un medio para cubrir de algún modo la laguna normativa existente, en el año 1972 al dictarse la LNPA se incluyeron en el Título IV algunas disposiciones más bien propias de un Código Contencioso que de una ley de trámite administrativo. En efecto, aun cuando se trata de sólo nueve artículos, rigen -ya sea en forma directa o supletoria-la totalidad de las acciones impugnatorias de actos administrativos, estableciendo los requisitos procesales para su interposición Oegitimación, agotamiento de la vía, plazo y pago previo). También se regula el instituto de la reclamaciónadministrativa previa encaso de demandas no impugnatorias de actos administrativos yel amparo por mora de la Administración. Una significativa modificación ha operado la ley de emergenciaeconómicaN° 25.344, reformando--concarácterpermanent~ los arts. 30, 31 y 32 de la LNPA. La principal innovación consiste en haber consagrado el control de oficio por los jueces de los recaudos previstos por los arts. 23, 24 y 25 de la LNPA para la interposición de demandas contenciosas, como además--enlos casos que correspond~ larec1amación administrativa previa. Más adelante abundaremos sobre esto. Además, la ley 25.344 en su arto 8°, sin modificar el CPCN ni la LNPA expresamente, contempla una vista al fiscal para que se expida acerca de la procedencia de la instancia y competencia del tribunal. Por su parte, el arto 9° fija un plazo de treinta días para oponer defensas, excepciones y contestar demanda. Se contrapone esto al plazo de sesenta días de traslado de demanda contemplado en el Código Procesal cuando la accionada es laNación (art. 338, CPCN). EnloquerespectaaldecretoreglamentariodelaLNPA~1759/

72,enelaño 1991, el decreto 1883 le introdujo una valiosamodifi-

-EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN LA NACIÓN

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cación. En lo que aquí interesa, el arto 40, referido a las notificaciones en sede administrativa, prevé una significativa ampliación de los plazos para interponer la demanda contenciosa o el recurso judicial en caso que la Administración haya incumplido una serie de requisitos que debe contener la notificación, tales como laindicación de los recursos administrativos oponibles, si el acto agota la instancia administrativa o bien, si corresponde algún recurso judicial o acción especial.

d) Los llamados "recursos judiciales" contra actos administrativos Recordemos que como consecuencia de la inexistencia de un ordenamiento legal unificado, coexisten a nivel nacional,junto con la acción ordinaria ante unjuez de primera instancia (que se nutre tanto del CPCN como de la LNPA -Título IV-), un increíble muestrario de procesos especiales (mal llamados recursos) que tramitan ante instancias y fueros diversos, cuyas normas regulatorias, la mayoría de las veces, nada dicen sobre las condiciones de admisibilidad, trámite, etcétera. Esta situación conspira conla garantía del derecho de defensa, por cuanto el administrado que pretende impugnarjudicialmente un acto administrativo nacional, antes de embarcarse en el mencionado juicio ordinario, deberá cerciorarse que el ordenamiento jurídico (ya sea mediante leyes o decretos-leyes) no haya instaurado un recurso judicial o recurso de apelación contra aquella decisión. Y esto es de suma importancia, porque la mayoría de las veces no es optativo para el administrado recorrer un camino u otro, ya que en general, la existencia de un procedimiento especial desplaza la posibilidad de iniciar unjuicio ordinario. 9

La Corte Suprema de Justicia de la N ación ha entendido que la acción ordinaria no resulta procedente cuando se encuentra regulado un recurso especial (véanse Fallos 312:1724).

9

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Estamarañanormativaobedece a que con el correr de los años, cada legislación que ha ido regulando alguna materia en la que interviene el Estado y eventualmente ha creado alguna autoridad de aplicación de sus prescripciones, le ha conferido contra sus decisiones un recurso judicial. lO Es preciso remarcar que es errada la denominación como "recursos" de estas VÍas procesales establecidas como medio de controljudicial de la administración. En efecto, de sede administrativa a lajudicial no hay recursos sino acciones 11 , ya que no se trata de una simple revisión de lo actuado sino de lajurisdicción plena del tribunal para revisar, para repasar en todo su alcance y plenitud el acto administrativo cuestionado o impugnado. 12 Por otra parte, se habla de recursos cuando dentro de una misma esfera o sede, ya sea ésta administrativa o judicial, acudimos al órgano superior quien efectúa un control de lo actuado por el inferior. Pero mal se puede emplear esta terminología cuando saltamos de la administración al órgano judicial, siendo más apropiado denominar a estos remedios procesales como "acciones" y no "recursos". Asimismo, el recurso presupone una instancia anterior, lo que no ocurre en el proceso contencioso administrativo, por cuanto la instancia administrativa previa, se trate de recursos administrativos o reclamaciones, no tiene entidadjurisdiccional, de conformidad a 10 normado por el arto 109 de la Constitución Nacional. Autorizada doctrina ha sostenido que el "recursojudicial" es un acto procesal en el cual se formula una pretensión contra un acto administrativo y con el que se inicia unjuicio administrativo esPara darse una idea de la magnitud de recursos judiciales a nivel nacional, consultar DANIELIAN, Miguel, Recursos judiciales y procedimientos administrativos, Rubinzal-Culzoni, Bs. As., 2000. 11 La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido que este tipo de recursos no deben ser entendidos como una apelación a un tribunal de Alzada, toda vez que no se apela de la sede administrativa a la judicial (conf Fallos 1:309). 12 Conf. DROMI, Roberto, Derecho administrativo, Ciudad Argentina, Bs.As., 1997,pág. 914. 10


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pecial O extraordinario. 13 Consiste en un modo de impugnación de actos administrativos, pero a diferencia de la acción contenciosa propiamente dicha, existe a nuestro juicio una limitada posibilidad de adicionar a la pretensión impugnatoria una reclamación de daños y perjuicios.14 Sin embargo, alguna jurisprudencia ha descartado la procedencia de la pretensión resarcitoria por esta vía. 15 N o debe entenderse a estas acciones como si se trataran de una simple apelación, ya que en defensa de garantías constitucionales, debe mediar un "controljudicial suficiente" de la Administración, tal como reiteradamente lo ha sostenido nuestro más alto Tribunal a partir del caso "Fernández Arias"16 y tal objetivo sólo se cumple con un proceso enel que se permita una amplia posibilidad de ofrecer y producir prueba.

e) Los recursos judiciales en particular Insumiría toda esta obra la mención y breve explicación de todos los recursos judiciales existentes, que no sólo recaen en el fuero contencioso administrativo, sino incluso ante el fuero civil, comercial, penal económico, de la seguridad social, etc. Portal razón,

DIEZ, Manuel María, op. cit., pág. 218. En igual sentido ALTAMIRA GIGENA, Julio l., "Impugnación de los actos administrativos que vulneren derechos de los agentes públicos", en Revista de la Universidad de Buenos Aires, Universidad de Buenos Aires, Bs. As., 1983, pág. 107. 14 Tal el caso del pedido de haberes caídos o daño moral en el marco de un recurso judicial fundado en el arto 39 de la Ley Marco de Empleo Público N° 25.164. 15 Cám. N ac. Apel. Cont. Adm. Fed., Sala 111,29/10/1998, en autos "Gas Natural BANSA el Res. 202198 ENARGAS" y "Cooperativa de Obras, Servicios Públicos y Servicios S. Ltda. de Tres Arroyos el ENRE", ED, 177-82l. 16 Fallos 247 :646. 13

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pensamos más apropiado dedicarnos a los que la prácticajudicial nos muestra como más comunes.

1. Recurso judicial contra actos administrativos de las universidades nacionales (art. 32, ley 24. 521) La Ley de Educación Superior N° 24.521 fija el marcoregulatorio de las instituciones destinadas a la formación superior. Dentro de ese contexto, el arto 32 establece: "Contra las resoluciones definitivas de las instituciones universitarias nacionales, impugnadas con fundamento en la interpretación de las leyes de la N ación' los estatutos y demás normas internas, sólo podrá interponerse recurso de apelación ante la Cámara Federal de Apelaciones con competencia en el lugar donde tiene su sede principal la institución universitaria". Esta norma reconoce como fundamento el afianzamiento de la autonomía universitaria, derogando implícitamente la posibilidad de interponer recurso de alzada (art. 94, RLNPA) por ante el Ministerio de Educación. La Ley de Educación Superior le dedica un sólo artículo a este recurso de apelación, sin que hasta la fecha haya sido reglamentado. Son objeto del recurso bajo estudio, las resoluciones definitivas de las instituciones universitarias nacionales, debiendo entenderse por tales, desde un punto de vista técnico, aquellas decisiones que resolviendo el fondo del asunto, lesionan un derecho subjetivo o un interés legítimo o que por tratarse de resoluciones interlocutorias o de mero trámite, pusieran fin o impidieran la continuación del procedimiento. Aunque nada dice el texto legal, va de suyo que antes de interponerse el recurso judicial, se debe obtener en sede administrativa un acto que "cause estado", es decir, que agote la instancia administrativa. Tampoco determina la norma el plazo de interposición. A falta de previsión expresa, resulta aplicable en forma supletoria el último párrafo del arto 25 de la LNPA, que establece que "Cuando en virtud de norma expresa la impugnación del acto administrativo deba hacerse por vía de recurso, el plazo para dedu-


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cirlo será de treinta días desde la notificación de la resolución definitiva que agote las instancias administrativas". Cabe tener muy presente, que el plazo se puede ver ampliado encaso que la Administración no dé cumplimiento alopreceptuado por el arto 40 del RLNPA. Esta norma impone la necesidad deindicar respecto al acto que se notifica, los recursos que se pueden interponer en su contra, y plazo de articulación, o en su defecto, si el acto agota las instancias administrativas. Todos estos recaudos (legitimación, agotamiento de la vía administrativa, plazo) que hacen a la admisibilidad del recurso, no obstante no estar mencionados en el arto 32 de la Ley de Educación Superior, son inherentes a toda acción contencioso-administrativa, y deben ser cumplimentados por el administrado. A partir del dictado de la ley 25.344, procede de oficio por el órgano jurisdiccional el control de los requisitos aludidos .17 Otro aspecto relevante consiste enla falta de determinación del trámite de este recurso. Si bien algunos tribunales -como por ejemplo la Cámara Federal de Córdoba- dispuso aplicar analógicamente las previsiones del recurso del arto 40 de la Ley de Empleo Público N° 22 .140, hoy ello resulta inviable, al haber sido derogado dicho régimen y sustituido por la Ley Marco de Empleo Público N° 25.164. De todos modos, la tramitación de este tipo de recursos se reduce a un traslado a la Administración, requiriéndole incluso que adjunte las actuaciones administrativas, diligenciamiento de las pruebas que hubieren ofrecido las partes, alegatos y sentencia. Se trata de un proceso sumamente ágil, de única instancia, pudiendo interponerse en contra de la sentencia definitiva recurso extraordinario (art. 14, ley 48), si correspondiese. En cuanto al alcance de la decisiónjudicial, sólo se somete a consideración y control del mismo la legitimidad del acto impugnado, es decir si presenta o no vicios que lo tornen nulo o anulable (arts. 14 y 15, LNPA), yno su conveniencia u oportunidad, ya que en resguardo de la división de poderes, estas últimas sólo pueden

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Sobre este punto abundaremos infra.

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ser apreciadas por la Administración y no por eljuez. Además, la sentencia sólo podrá declarar la nulidad del acto, y por lo tanto hacer lugar al recurso, pero nunca modificarlo o sustituirlo. Es preciso destacar que lajurisprudenciaha señalado que este recurso se relaciona con las facultades que a las Universidades Nacionales les otorga el arto 29 de la Ley de Educación Superior y todas aquellas otras que aunque no estén enumeradas, resultan de la actividad propiamente académica o institucional referida a su desenvolvimiento como casas de estudio. 18 Sin embargo, posteriormente 19 , se ha precisado el ámbito material de aplicación de este recurso judicial en los siguientes términos: "[ ... ] A partir de la reforma constitucional del año 1994, quedó plasmada en el arto 75, inc. 19, tercer párrafo, de la CN, lajerarquía constitucional de la autonomía y autarquía universitaria. Dicha autonomía implica la competencia de las universidades nacionales para darse sus estatutos de estructura, organización y funcionamiento y, a la vez, la capacidad para autogobernarse de acuerdo a los criterios propios, eligiendo sus autoridades y profesores, fijando el régimen disciplinario sin interferencia alguna de los poderes Legislativo y Ejecutivo (conf. CSJN, voto de la mayoría en 'Ministerio de CulturayEducación dUniversidadde Luján',LL, 1999-E-387, citado por María Angélica GELLI, en 'Constitución de la N ación Argentina. Comentadayconcordada', La Ley, Buenos Aires, 2003, pág. 582). Asu vez, la Ley de Educación Superior N° 24.521, reglamentando el precepto constitucional, consagró la autonomía académica e ins-

18 Por tal motivo se juzgó improcedente esta vía procesal para impugnar cuestiones inherentes a la concesión de un establecimiento comercial en el Colegio Nacional de Monserrat, dependiente de la Universidad Nacional de Córdoba, por cuanto significaría ampliar indebidamente el marco de actuación del arto 32 de la ley 24.521 (Cám. Fed. Córdoba, Sala B, en autos "Travaglini, Guillermo d U.N.C. - recurso judicial", Prot. 42, f. 160). 19 Cám. Fed. Apel. Córdoba, Sala A, 20/05/2003, en autos "Gomez, N éstor dUniversidad Nacional de Córdoba -recurso judicial", Prot. 309, fs. 48/52, por mayoría.


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titucional de las universidades. Así el Capítulo 2 de dicha ley definió el alcance de la autonomía y sus garantías. Entre las atribuciones inherentes a dicha autonomía, el arto 29 enumera una serie de contenidos entre los que se destacan, en lo que hace a su capacidad administrativa y de gestión, la potestad para 'Establecer el régimen de acceso, permanencia y promoción del personal docente y no docente' y 'Designar y remover al personal' (art. 29, incs. h e y, de la ley 24. 521). Es decir que todo lo inherente al régimenjurídico de derecho público que vincula al personal docente y no docente con la universidad, forma parte de la autonomía institucional de dichas casas de estudio. En concordancia con ello, los propios Estatutos de la Universidad Nacional de Córdoba, en su arto 3°, engloban dentro del concepto de autonomía el pleno gobierno de sus estudios, la elección de sus autoridades y el nombramiento y remoción de profesores y personal. [... ] Ahora bien, recordemos que el Capítulo 2 de la ley de Educación Superior no sólo abarca los postulados referidos ala autonomía universitaria, sino que además --expresamente-, se refiere alagarantía de esa autonomía, entre lo que se ubica,justamente, la herramienta procesal que nos ocupa, es decir, elrecursojudicial del art. 32delaley24.521. Como se expresó más arriba, esta acción contencioso administrativa directa y especial constituye el mecanismo de controljudicial específico de los actos administrativos dictados por las universidades, impugnados con fundamento en la interposición de las leyes de la N ación, los estatutos y demás normas internas [... ]". Finalmente, creemos oportuno hacer mención a una reciente y poco difundida legislación, referida alos concursos docentes, que merece una reflexión. E121 de diciembre de 1999 fue publicada en el Boletín Oficial la ley 25.200, circunscripta a concursos docentes de educación superior. Se trata de una ley de cinco artículos. Los tres primeros están referidos al acceso por los participantes a la información de los avatares de un concurso, ya modo de un particular hábeas data, garantiza el derecho de solicitar su supresión, rectificación o confidencialidad. Los dos restantes se refieren a impugnaciones. Así, el arto 40 señala que "Cada institución reglamentará en el marco delaley 19.549,

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las instancias, plazos y mecanismos para que el evaluado pueda interponer el recurso administrativo correspondiente o impugnar los resultados de la evaluación con suficiente plazo y fundamento" . Como puede advertirse, este artículo es innecesario y redundante, por cuanto todo el sistema recursivo de la LNPA -a excepción del recurso de alzada ante el :.Ministerio de Educación-es plenamente aplicable alas universidades, y de hecho, son las herramientas con . las que los docentes acostumbran a impugnar el procedimiento o el resultado de un concurso. Por su parte, el arto 5° es el que genera mayores problemas: "Toda recurrencia administrativa o impugnación implicará, hasta tanto las instancias pertinentes resuelvan al respecto, el sostenimiento de la situación anterior al diferendo". Lo que literalmente surge de la norma es el mantenimiento de la situación de hecho o de derecho anterior a la impugnación del concurso, mientras dure el trámite de dicha impugnación. Supongamos que A gana un concurso para acceder a la titularidad de una cátedra, que en los últimos años había estado a cargo de B. Si B impugna el concurso, por el sólo hecho de hacerlo, permanecerá a cargo de la cátedra hasta que se resuelva la impugnación. Esta norma es manifiestamente inconstitucional, porque implica un menoscabo a la garantía de idoneidad como requisitopara acceder al empleo Cart. 16, CN). En efecto, si A ganó un concurso, se lo presume el más idóneo y por lo tanto es quien debe continuar al frente de la cátedra hasta tanto se demuestre que el concurso estuvo viciado. Pero no, esta ley pone las cosas patas para arriba y privilegia al menos idóneo, postergando el resultado de un concurso por el sólo hecho de haber sido impugnado. También, esta solución vulnera el principio contenido en el arto 12 de laLNPA, quitándole presunción de legitimidad y ejecutoriedad al acto concursal. Ahora bien, ¿por qué nos hemos detenido en esto y qué relación tiene con el recurso de apelación del arto 32 de la ley 24. 521? Pues porque se le ha otorgado a esta solución virtualidad para ser aplicada no sólo en sede administrativa, sino tambiénjudicial. Es decir que sobre la base de esta norma, quien impugne un concurso docente a través del recursojudicial del art. 32 de la Ley de Educación Superior, puede pretender obtener la suspensión automática del


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mismo, en base al arto 5° de laley 25.200, sustituyendo de este modo la aplicación del arto 230 del Código Procesal Civil y Comercial de la N ación que, a través de la figura de la medida de no innovar, permite obtener la suspensión de actos administrativos en sede judicial, y que requiere la verosimilitud del derecho del peticionante y el peligro en la demora. Y justamente, el perdedor de un concurso no tiene a su favor la verosimilitud del derecho. Como las leyes deben ser interpretadas de modo tal de armonizar sus soluciones con todo el sistemajurídico yde no colocar en pugna unas con las otras, entendemos que el arto 5° de la ley 25.200 no se aplica en sedejudicial, sino exclusivamente en sede administrativa. Es claro que el arto 5° de la ley, bajo comentario al aludir a recurrencia administrativa, está refiriéndose a la interposición de recursos en dicha sede. El problema surge con el término "impugnación". Ahora bien, veamos el contexto de este artículo. En tal sentido, el arto 4° pone en cabeza de la institución universitaria la reglamentación, en el marco de laLNPA, de los mecanismos para que el evaluado pueda interponer un recurso, o impugnar los resultados de un concurso. Quiere decir que para el legislador los mecanismos de interposición de recursos o impugnaciones son de resorte de la universidad. Por lo tanto, mal puede interpretarse que el arto 5°, al referirse a "impugnación", esté aludiendo a unaimpugnaciónjudicial y no administrativa. Ello así por cuanto ése es el sentido del artículo anterior que le sirve de antecedente. Y por otro lado, la regulación de impugnaciones en sede judicial no es de competencia de la Universidad, sino del Congreso de la Nación. Por lo tanto, si el arto 4° le otorga potestades ala universidad para regular las impugnaciones, esa regulación debe estar referida necesariamente sólo al ámbito administrativo. Mal podría cada universidad regular distintos modos de impugnaciónjudicial de sus actos administrativos. Por ello, entendemos que una sanahermeneútica aconsej a circunscribir el arto 5° de la ley 25.200 al ámbito administrativo. Así incluso lo ha entendido algunajurisprudencia. 20 La medida cautelar solicitada es provisoria y limitada en el tiempo, y se extenderá hasta tanto la Administración dicte la resolución 20 "(. •• ]

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2. Recursojudicial del arte 39 de la Ley Marco de Regulación de Empleo Público Nacional N° 25.164 El arto 39 delaley25.164, que regula en forma genérica la relación de empleo público nacional, prevé un recurso ante lajusticia en caso de actos administrativos que dispongan la aplicación de sanciones al personal. Así, dicha norma establece: "Contra los actos administrativos que dispongan la aplicación de sanciones al personal amparado por la estabilidad prevista en este régimen, el agente afectado podrá optar por impugnarlo por la vía administrativa común, yuna vez agotada ésta acudir a sede judicial, o recurrir directamente ante la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal o por ante las Cámaras Federales con asiento en las provincias, según corresponda, conforme ellugar de prestación de servicios del agente. La opción formulada es excluyente de cualquier otra vía o acción. El recurso judicial directo sólo podrá fundarse en la ilegitimidad de la sanción, con expresa indicación de las normas presuntamente violadas o de los vicios que se atribuyen al sumario instruido". Este recurso judicial, que viene a sustituir al contemplado por el arto 40 de la derogada ley 22.140 (RégimenJurídico Básico de la Función Pública), extiende su aplicación a todo tipo de sanciones al personal, a diferencia del anterior, que sólo se circunscribía a sanciones expulsivas (cesantía o exoneración). Además, trae la novedad de ser optativo, por cuanto el empleado sancionado pue-

que ponga fin al periplo administrativo, de lo que se interpreta, que de su propia diligencia dependerá la cobertura otorgada al actor. Todo bajo el imperio de la ley 25.200, cuya constitucionalidad no ha sido puesta en tela de juicio por la demandada [.. .]" (Cam. Fed. Córdoba, Sala A, 31/07/2001, en autos "Lanzetti, Guillermo Ramón dU.N.C. Facultad de Psicología - aro paro", Prot. 285, fs. 28/29, Seco I. En contra, extendiendo los efectos del arto 5° de la ley 25.200, hasta tanto se dicte sentencia definitiva en un recurso judicial: Cám.Fed. Córdoba, Sala B, 15/08/2001, en autos "Dávila, Angélica Leonor d U.N.C. - recurso judicial- arto 32 de la ley 24.521", Prot. 265, fs. 97/98, Seco 1.


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de elegir el agotamiento de la vía recursiva y luego la interposición dejuicio ordinario ante unjuez de primera instancia, o bien, directamente, el recurso judicial ante una Cámara Federal. Este desdoblamiento de opciones es contrario a lajurisprudencia dominante, en el sentido que existiendo una vía especial, queda excluida la vía ordinaria. El arto 40 de la ley 25.164 contempla, para la interposición del recurso judicial, un plazo de noventa (90) días, y regula su trámite, sumamente abreviado. El arto 41, que fij a los efectos de la sentencia, también trae la novedad que el recurrente, de obtener sentencia favorable de reincorporación, pueda optar por recibir una indemnización renunciando a aquel derecho. Cabe preguntarse, a modo de reflexión, qué recurso judicial debe interponer un empleado público dependiente de una universidad nacional en caso de ser sancionado. Por un lado, se trata de un acto emanado de una universidad, lo que torna procedente el recurso del arto 32 de la Ley de Educación Superior comentado en el punto anterior. Por otro lado, al ser un empleado público sancionado, encuentra cabida el recurso del arto 39 de la ley 25.164. El dilema no es indiferente, por cuanto para la interposición del primer recurso se exigen treinta días, y para el segundo noventa. En nuestra opinión, resulta procedente el recurso judicial previsto para los actos administrativos de las universidades, por cuanto importa una norma especial en función del sujeto emisor del acto. Sin embargo, los tribunales deben mantener una amplitud de criterio en cuanto a no rechazar in limine aquellos recursos que, fundados en la ley 25.164, sean presentados dentro de los noventa días, ya que la colisión normativa existente puede generar una duda razonable en el administrado. Se trata en todo caso, de garantizar el principio de tutelajudicial efectiva y el derecho de acceso a lajurisdicción.

3. Defensa del consumidor (art. 45, ley 24.240) El arto 45 de la ley 24.240 prevé un recurso judicial contra los actos administrativos que disponen sanciones por comisión de in-

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fracciones contempladas en dicho ordenamiento, aplicadas por la Secretaría de Industria y Comercio de la Nación. En el plazo de diez días de notificada la sanción, se podrá recurrir ante la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal dela Capital Federal, o ante las Cámaras Federales de Apelaciones con asiento en las provincias, según corresponda, de acuerdo all ugar de comisión del hecho. El recurso, a diferencia de los casos anteriores, deberá presentarse en sede administrativa, ante la misma autoridad que dictó la sanción, y será concedido con efecto suspensivo, en relación o libremente, esto último en caso que se hubieran denegado medidas de prueba. Generalmente la administración adjunta las actuaciones administrativas y eleva el recurso al órgano jurisdiccional para su tramitación. La última parte de este arto 45 prevé que las provincias dictarán normas referidas a la actuación de las autoridades administrativas locales, estableciendo un régimen compatible con el de sus respectivas constituciones. Una sanción aplicada porun órgano administrativo local, por infracción a la ley 24.240, escapa a la competencia del fuero federal, debiendo ser los tribunales locales los encargados de controlar el acto que se impugne.

4. Servicio Público de Autotransporte (art. 8°, ley 21.844) Las sanciones de multa por transgresiones o infracciones alas disposiciones contempladas en la ley 21.844 en que incurran los prestadores de servicios públicos de autotransporte, aplicadas por la Comisión Nacional Reguladora del Transporte, podrán recurrirse, a opción del interesado, directamente en apelación ante la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, en el plazo de diez días -debiendo presentar el recurso ante el órgano de aplicación- o bien, interponer recurso de reconsideración -con el que queda agotada la vía administrativa- siendo apelable ante dicho tribunal en igual plazo la resol ución que recaiga. Es decir que se puede acudir directamente a la Cámara por recurso judicial o previa interposición de reconsideración.


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A su vez, las resoluciones que impongan sanciones de suspensión o caducidad del permiso, deben ser recurridas de conformidad a las previsiones de la LNPAy decreto reglamentario, y una vez agotada la vía administrativa, se puede apelar ante la Cámara en lo Contencioso Administrativo Federal de la Capital. Por último, las resoluciones que impongan apercibimiento, sólo son susceptibles de recurso de reconsideración. Como podemos advertir, es un verdadero galimatías procesal, por cuanto en base a la entidad de la sanción se deben utilizar diversos procedimientos, y la aplicación de la sanción menor aparece exenta de controljudicial.

5. Servicio Nacional de Sanidad Animal De acuerdo a lo dispuesto por la ley 23.899, le compete al Servicio Nacional de Sanidad Animal (SENASA), la programación y realización de las tareas necesarias para prevenir, controlar, erradicar las enfermedades propias de los animales y las transmisibles al hombre y ejercer el contralor higiénico sanitario integral de todos los productos de origen animal. Las sanciones que en el marco de esta actividad aplique el administrador general del SENASA, o el funcionario en que la reglamentación delegue talfacultad, serán recurribles (art. 26 de la citada ley) por vía de recurso de apelación ante la Cámara Federal con competencia en el lugar donde se hubiere cometido el hecho. El recurso deberá interponerse y fundarse ante la autoridad que hubiese aplicado la sanción dentro de los quince (15) días hábiles de notificado, previo pago cuando se tratare de pena de multa.

6. Electricidad La ley 24.065 es el marco regulatorio de la generación, transporte y distribución de electricidad. Su órgano de aplicación es el Ente Nacional Regulador de la Electricidad (ENRE), creado como entidad autárquica en el ámbito del Ministerio de Economía y Obras y Servicios Públicos de laNación. El arto 76 de la ley establece que las

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resoluciones del ente podránrecurrirse por vía de alzada, en los términos de la LNPA, y agotada la vía administrativa procederá el recurso en sede judicial directamente ante la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal. Cabe aclarar que como en el sistema recursivo nacional, al igual que el provincial, el recurso de alzada no es obligatorio, se puede entonces prescindir de este recurso administrativo e interponer directamente el remedio judicial. Ahora bien, interpuesto el de alzada, habrá que esperar su resolución para acudir ala víajudicial, o a lo sumo desistirlo, para interponer el recurso ante la Cámara en lo Contencioso Administrativo Federal de la Capital Federal.

7. Gas La ley 24. 076 creó el marco regulatorio del transporte y distribución de gas natural, y como autoridad de aplicación el Ente N acional Regulador del Gas (ENARGAS), entidad autárquica en el ámbito del Ministerio de Economía y Obras y Servicios Públicos delaNación. Las decisiones de "naturalezajurisdiccional" del ente, tal como dispone el arto 66 de la ley, serán apelables ante la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal de la Capital Federal dentro de los quince días de notificada la resolución, debiendo elevarse las actuaciones dentro de los cinco días contados desde la interposición, y luego, correrse un traslado por quince días a la otra parte. El arto 70, a su vez, señala que las resoluciones del ente podrán recurrirse por vía de alzada en los términos delaLNPA, y que agotadala vía administrativa procederá el recursojudicial. Esto merece iguales reflexiones que en el caso anterior.

8. Régimen de producción, industrialización y comercio vitivinícola La ley 14.878 regula la producción, industria y comercio vitivinícola. Además, creó una entidad autárquica en el ámbito del Ministerio de Economía, el Instituto Nacional de Vitivinicultura


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(INV) como autoridad de aplicación de este régimen legal. El arto 28 de la ley establece, para el caso de resoluciones condenatorias, la posibilidad de deducir recurso de apelación por vía contenciosa ante eljuez competente dentro de los cinco (5) días hábiles de notificado. En caso de tratarse de un infractor reincidente previamente debe ingresarse el importe de la multa a la tesorería del Instituto (art. 29).

9. Registro de la Propiedad del Automotor De acuerdo a lo dispuesto por el arto 37 del decreto-ley 6582/58, texto agregado por la ley 22. 977, las decisiones de los encargados del Registro en materia registral, podrán ser recurridas ante la Cámara Federal de Apelaciones con competencia territorial en el lugar donde tenga su asiento el Registro Seccional contra cuya decisión se recurre. El decreto 335/88, reglamentario del primero, establece que este recurso es la única vía para impugnar las decisiones de los encargados de Registro y de la Dirección N acional en materia registral. El recurso debe interponerse ante el Registro Seccional o ante la Dirección Nacional, según cual fuere el organismo que dictó la resolución impugnada. El plazo de interposición es de quince (15) días hábiles administrativos (art. 17, decreto 335/88), y tiene efectos suspensivos respecto de la resol ución recurrida. Debe ser presentado por escrito con patrocinio letrado debiendo ofrecerse prueba en dicho acto. El arto 20 del referido decreto contiene una curiosa solución. Interpuesto el recurso ante el Registro Seccional, y antes de su elevación al tribunal, por intermedio de la Dirección Nacional, dicho Registro puede revocar el acto impugnado. En caso contrario, puede acompañar un informe con las observaciones que le merezca el recurso y ofrecer prueba. A su vez, la Dirección Nacional puede revocar el acto impugnado luego de receptadas las actuaciones, y en caso contrario tiene la posibilidad de ampliar el informe y la prueba ofrecida por el Registro Seccional. Según el arto 21, si el acto impugnado fuese emanado de la Dirección Nacional, se sigue una mecánica similar pero

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por intermedio de la Secretaría de Justicia. Es decir que la presentación de este recurso judicial activa una serie de resortes administrativos que permiten a la Administración, previamente a elevar las actuaciones al tribunal, revocar el acto impugnado. Algo bastante particular. f)

Un palpable desorden normativo

La lectura de los párrafos precedentes demuestra el verdadero caos normativo que impera a nivel nacional para la impugnación judicial de actos administrativos. Puesto que no sólo pesalainexistencia de un código específico sobre la materia, sino que además, esta gran variedad de acciones especiales conspira contra toda lógica y razón (yeso que hemos mencionado una mínima parte de los recursos judiciales disponibles). Como se ha visto, algunos se interponen en sede administrativa, otros ante el órgano jurisdiccional; en algunos casos ante jueces de primera instancia, en otros, ante una Cámara; algunos requieren el pago previo de la multa, otros no. Los plazos de interposición difieren notablemente, yademás no en todos los casos está habilitada lajurisdicción del interior del país, sino que hay que ir a litigar a la Capital Federal, salvo que el interesado corra el riesgo de interponer el recurso en esta ciudad, solicitando simultáneamente lainconstitucionalidad de lajurisdicción exclusiva de los tribunales porteños. También resulta patente que el legislador nacional, cada vez que ha regulado una actividad, lahadotado de un órgano de aplicación y le ha asignado una acción especial ante lajusticia para impugnar sus decisiones. Cuanto más fácil, crear un régimen general de impugnaciones a la que cada ordenamiento particular se remita. ¿Puede ser que a esta altura del desarrollo del derecho en nuestro país esto no se advierta? ¿O será también éste unmecanismo de autotutela de la propia administración, al crear múltiples acciones que dada su escasa difusión y asistemática construcción, en definitiva, pretende mantener sus decisiones al margen del controljudicial ?


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A nuestro juicio, aun sin esperar la sanción de un código contencioso administrativo federal, urge el dictado de una ley que unifique todos los procedimientos especiales vigentes, tal como surge del Título VII del proyecto de Código Contencioso Administra tivo Federal, elevado a consideración del Senado de la N ación en el año 1998. 21

IIl. LA HABILITACIÓN DE LA INSTANCIA22 a) Introducción

Es posible definir la habilitación de la instancia como eljuicio previo que realiza el tribunal con competencia en lo contencioso administrativo respecto de la concurrencia de los presupuestos procesales especiales de admisibilidad de la acción. 23 La declaración de habilitación de la instancia -que no causa preclusión- es el resultado de la primera verificación de la existencia de los requisitos procesales, y lo que se está decidiendo en ella es el acceso a la justicia , más no el resultado del pleito y, en

Así, el arto 43 de dicho proyecto dispone: "Todos los recursos directos o acciones especiales previstos actualmente en leyes o reglamentaciones y los que en el futuro se establezcan, se regirán por el procedimiento que se implementa en este Título, y serán los únicos medios válidos para la impugnación de los actos administrativos a los que se 21

refiere~".

Seguimos en este punto nuestro trabajo titulado "La habilitación de la instancia en el fuero federal", publicado en Foro de Córdoba, Suplemento de Derecho Administrativo y Constitucional, N° 11, Advocatus, Córdoba, 2003, págs. 11/ 41, el que se puede consultar a mayor abundamiento. 23 Conf. COMADIRA, Julio Rodolfo,Procedimientos administrativos, La Ley, Bs. As., 2002, pág. 408. 22

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consecuencia, tampoco se estájuzgando acerca de la procedencia material de las pretensiones del actor o recurrente. 24 Habilitar la instancia significa declarar que el demandante puede utilizar la víajudicial y ejercitar sus facultades procesales. Presentes los presupuestos de admisibilidad, el juez atiende la demanda y declarando su procedencia le da curso, la notifica al demandado y emplaza a éste para que la conteste. El demandante, entonces, con la habilitación de la instancia, obtiene en definitiva el impulso inicial del trámite deljuicio. 25 Es importante destacar que se reconoce a los jueces la facultad de revisar de oficio las condiciones de admisibilidad en la etapa preliminar del proceso. Fuera de esta oportunidad, el órgano judicial no puede volver a examinar tales recaudos, salvo que la demandada introd uzca dicha cuestión como defensa. Por eso, no corresponde alosjueces de primera instancia hacerlo de oficio al momento de pronunciar la sentencia definitiva y tampoco a la alzada al conocer de un recurso de apelación en el que se debate la cuestión de fondo. Igualmente, corresponde entender que el trámite de habilitación de la instancia es aplicable a los recursos judiciales directos, puesto que más allá del nomen iuris son verdaderas acciones especiales cuyo objeto es la impugnaciónjudicial de actos administrativos. 26 Enformaconcordanteconloestablecidoenelart.SOdelaley25.344, la reforma al arto 31 de la LNPA establece-como yalo señalára-

24 Conf. Cám. Nac. Cont. Adm. Fed., Sala I1, 22/04/2003, en autos "Schapiro Electrocivil", citado por COMADIRA, Julio Rodolfo, Procedimientos administrativos, pág. 408. 25 Conf. GRAU, Armando E.,Habilitación de la instancia contencioso administrativa, Librería Platense Editora S.R.L., La Plata, 1971, pág. 126. 26 Conf. PERRINO, Pablo E., "Proceso contencioso administrativo y habilitación de la instancia", en Control de la Administración Pública. Administrativo, legislativo y judicial, Jornadas organizadas por la Universidad Austral- Facultad de Derecho, Ediciones RAP S.A., Bs. As., 2003, págs. 99 y ss.


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mos más arriba- el control de oficio por parte del órgano jurisdiccional de los requisitos de interposición de las acciones impugnatorias de actos administrativos o de reglamentos, o bien, de la existencia de reclamo administrativo previo para el caso de las demás demandas contra el Estado Nacional que no tienen ese objetivo. Expresamente dispone la ley que los jueces no podrán dar curso a las demandas mencionadas enlos arts. 23 (demandas impugnatorias de actos administrativos), 24 (demandas impugnatorias de reglamentos) o 30 (demandas contra el Estado no impugnatorias de actos administrativos) de la LNPA, sin comprobar de oficio, en forma previa, el cumplimiento de los recaudos establecidos en esos artículos y los plazos respectivos. Veamos cuáles son entonces dichos requisitos. b) Los requisitos de admisibilidad de las acciones

impugnatorias de actos administrativos Señala GRAU27 que para presentar a los órganos judiciales un caso para su conocimiento y decisión, debe demostrarse la concurrencia de ciertas circunstancias que sirven para constituir o integrar eljuicio. Son requisitos de nacimiento, de admisibilidad o de ejercicio de ciertas facultades procesales. Asimismo, es preciso distinguir entre los requisitos comunes a toda demanda y de los propios de la pretensión administrativa. A estos últimos nos circunscribiremos.

1) Legitimación (titularidad de un derecho subjetivo o interés legítimo) Si bien la legitimación es un recaudo propio de toda clase de demandas, es preciso destacar que en materia contencioso administrativa el accionante debe ser titular de un derecho subj etivo o

27

GRAU,

Armando E., op. cit., pág. 68.

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de un interés legítimo. N o basta el mero interés. Y mantenemos esta clásica distinción por cuanto es la diferenciación que se encuentra contenida en la LNPA, aun cuando haya caído en desuso y los modernos ordenamientos hagan abstracción de ella. La LNPAcuando ensu Título IV se refiere alaimpugnaciónjudicial de actos administrativos, no alude expresamente a la situaciónjurídica subjetiva tutelada, por lo que no encontramos impedimento alguno para considerar que dicha protección también . alcanza a los intereses legítimos 28 , tal como de ordinario ocurre cuando ante el Fuero Contencioso Administrativo Federal se impugnan concursos docentes universitarios, o licitaciones públicas, por dar un ejemplo. Sólo se exige un derecho subjetivo vulnerado para la impugnación directa de los reglamentos (art. 24, inc. a, LNPA).29

2) Agotamiento de la vía administrativa Agotar la vía administrativa implica obtener una decisión que cause estad030 ; es decir, que provenga de la máxima autoridad con competencia para resolver en última instancia administrativa acerca del recurso o petición planteada en dicha sede. Se obtiene ello cuando sobre la pretensión del administrado recae una deci28 En igual sentido, ALTAMIRA GIGENA, Julio l., "La legitimación en el proceso contencioso administrativo", en Derecho administrativo, pág. 1204. 29 Aun cuando lajurisprudencia ha extendido esta tutela también a los portadores de intereses legítimos. 30 Enseña FIORINI (op. cit., pág. 216) que la expresión "que cause estado" proviene del arto 10, inc. a, de la vieja ley española del siglo pasado, y sólo debe ser interpretada en exclusiva relación con el recurso contencioso administrativo. La resolución administrativa que causa estado es aquella que presenta la posibilidad de ser recurrida por la vía contencioso-administrativa; si desaparece la posibilidad de la interposición del recurso contra la resolución administrativa, sea por consentimiento o vencimiento del término, ésta se transforma en decisión administrativa firme.


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sión administrativa definitiva que sea irrevisible, irrecurrible y fmal dentro de las instancias administrativas. La Corte Suprema de Justicia de la N ación ha señalado que el agotamiento de la vía administrativa constituye una prerrogativa de naturaleza procesal que integra el régimen exorbitante que caracteriza al derecho público. 31 Entre las razones en que tanto la doctrina y lajurisprudencia hanjustificado el requisito de agotamiento de la vía administrativa, ubicamos las siguientes 32 : a) constituye una etapa conciliatoria previa aljuicio; b) da a la Administración la oportunidad de revisar el caso y corregir errores; c) pone en funcionamiento el controlj erárquico de legitimidad y oportunidad, evitando que la Administración sea llevada ajuicio por decisiones adoptadas por órganos inferiores; d)filtralas contiendas que llegan a los tribunales; e) promueve la eficiencia administrativa evitando la interferencia prematura de los jueces en el procedimiento administrativo; f) facilita la tareajudicial al poner a disposición de los tribunales el beneficio de la experiencia y pericia del organismo administrativo que intervino previamente; g) permite una mejor defensa del interés público, y h) impide que la administración resulte enjuiciada sorpresivamente. Si bien hoy en día el requisito bajo análisis es concebido por los litigantes como un irritante privilegio estatal, en sujusta medida creemos que razones de interés público aconsejansumantenimiento; siempre y cuando su ejercicio esté presidido por reglas claras y no se transforme en un vía crucis para eljusticiable. En este sentido, se ha señalad033 con acierto que los funcionarios rehúyen a la

Fallos 316:2454. Seguimos en este punto a PERRINO, Pablo Esteban, "Procedimiento administrativo y agotamiento de la vía", en Procedimiento administrativo, pág. 165. 33 Véase CANOSA, Armando, Las reformas al régimen dejuicios contra el Estado y la ley de emergencia económica, Ábaco, Bs. As., 2001, pág. 36. 31

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posibilidad de concretar un acuerdo ante la duda que se considere que existe connivencia con el reclamante, como también, que el control dentro de la propia administración, incl usive elj erárquico, es utópico dada la terquedad del funcionario administrativo en reconocer su propio error y la poca probabilidad de que el superior desconozca una decisión del inferior, lo que podría ser considerado un verdadero retiro de confianza, sobre todo cuando la decisión proviene de funcionarios jerárquicos. Se impone entonces un cambio de mentalidad dentro de laAdministración, ya que existe una gran reticencia de su parte de reconocer cuándo el administrado tiene razón, y por otro lado, prefiere diferir para el futuro cualquier reconocimiento de derechos que implique la erogación de una suma de dinero. Por lo tanto, da la sensación que el agotamiento de la vía administrativa se ha convertido en un ritualismo estéril, no obstante haber nacido con un noble objetivo. Pese a todo, lo cierto es que en el sistema nacional vigente, el arto 23 de la LNPA exige para la impugnación judicial de actos administrativos: a) que se trate de un acto administrativo definitiv034 y se hubieran agotado a su respecto las instancias adminis-

Acto administrativo definitivo es aquel que implique la resolución con plenos efectos jurídicos de una cuestión sometida al conocimiento de la Administración Pública en alguno de sus niveles o si es de trámite, que decida indirectamente el fondo de la cuestión, de modo tal que ponga término a ésta, haga imposible o suspenda su continuación. (conf. TAWIL, Guido Santiago, op. cit., t. 1, pág. 99). Se ha entendido por acto definitivo como aquel que resuelve sobre el fondo del problema planteado por el particular y produce efecto externo creando una relación entre la administración y las demás cosas o personas. Su nota fundamental está en su autonomía funcional, que le permite producir derechos y obligaciones y lesionar o favorecer por sí mismo al particular. Se trata siempre de manifestaciones de voluntad, que en forma definitiva definen el negocio planteado a la administración sin supeditar su efecto a condiciones o plazos suspensivos. El acto definitivo es el único normalmente impugnable por sí mismo, porque es 34


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trativas; b) aunque no fuera definitivo, que impidiera totalmente la tramitación del reclamo interpuesto, es decir sea asimilable a definitivo; c) se presentare el caso de silencio o ambigüedad a que se refiere el art.10; d) finalmente, remitiéndose al arto 9°, que se esté en presencia de una vía de hecho administrativa o se hubiese puesto en ejecución un acto administrativo encontrándose pendiente de resolución un recurso con efectos suspensivos interpuesto en su contra, o cuando aun resuelto, no se encontrare debidamente notificada la resolución. En afirmación que compartimos, se ha señalado que la instancia administrativa no es ni puede considerarse como una primera etapa del proceso judicial posterior, ni tampoco el controljudicial de actos administrativos consiste en una acotada o restringida posibilidad revisora, ni aún en los casos en que la ley ha establecido recursos judiciales contra decisiones administrativas que se presentan directamente ante un tribunal de alzada. 35 Ello implicaría limitar el derecho de defensa y la amplitud de debate y prueba que integran lo que en su momento la Corte Suprema de Justicia de la N ación, desde el caso "Fernández Arias"36 del año 1960, llamó "control judicial suficiente", es decir la posibilidad de que los justiciables tuviesen al menos una instancia para discutir, sin cortapisas, los hechos y el derecho. En el sistema imperante en el orden nacional, el agotamiento de la vía administrativa se obtiene: En el ámbito de la Administración central, si se pretende impugnar un acto administrativo que no emane del órgano jerárquicamente superior competente en la materia, a través del recurso jerárquico (arts. 89, 90, 91 y 92, RLNPA), ya que el recurso de reconsideración (art. 84, RLNPA) no es obligatorio. El recurso jerárel único capaz por sí para producir el agravio al derecho subjetivo y al interés del administrado (conf. GORDILLO, Agustín, Tratado de derecho administrativo, t. 3, pág. II-7). 35 Véase REJTMAN F ARAR, Mario, Impugnaciónjudicial de la actividad administrativa, La Ley, Bs. As., 2000, pág. 68. 36 Fallos 247:646.

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quico puede ser interpuesto en forma directa dentro de los quince días de notificado el acto administrativo respectivo, o bien, interpuesta la reconsideración, ello lleva implícito-por imperio de la ley- el recurso jerárquico (art. 88, RLNPA). Además, puede ser presentado en forma subsidiaria con el de reconsideración. En el caso de vencido el plazo para resolver, que es de treinta días hábiles administrativos, no es necesario presentar pronto despacho, ya que la denegatoria tácita podrá ser invocada en forma automática si se vence el plazo mencionado (conf. arts. 87 y 91, RLNPA). Optativamente, una vez resuelto en forma expresa el recurso jerárquico, el interesado puede interponer a su vez contra este último acto el recurso de reconsideración previsto en el arto 100 del RLNPA. Si se pretende impugnarjudicialmente un acto administrativo emanado de la máxima jerarquía de la Administración Central entendemos que no es necesario interponer ningún recurso, ya que al emanar de la máxima autoridad administrativa estos actos tienen la calidad de agotar por sí mismos la instancia administrativa. N ada impide que el administrado interponga -si así lo desea- recurso de reconsideración. En el ámbito de la Administración descentralizada, si el acto administrativo proviene de un órgano jerárquicamente inferior, la vía administrativa queda agotada con el recurso jerárquico que es resuelto por la máxima autoridad de dicho ente. Remitimos ala mecánica descripta anteriormente. Ahora bien, una vez resuelto en forma expresa el recurso jerárquico o denegado tácitamente por silencio, el administrado tiene la opción de interponer recurso de alzada en el plazo de quince días de notificado o de operadala denegatoria presunta (arts. 94,95,96, 97 y 98, RLNPA), o bien, iniciar la acción judicial. El recurso de alzada es resuelto por el Poder Ejecutivo. Si se trata de un ente descentralizado creado por ley, el control que ejerce el Poder Ejecutivo es restringido sólo ala legitimidad del acto, no a su oportunidad, mérito o conveniencia. El arto 94 del RLNPA incluye como materia del recurso de alzada a los actos administrativos de las universidades nacionales. Sin embargo, este precepto ha quedado derogado por el arto 32 de

EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATNO EN LA NACIÓN

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la ley 24.521 que, suprimiendo el control administrativo por parte del Ministerio de Educación sobre las universidades, estableció como única vía de impugnación de los actos administrativos definitivos de esas casas de estudio, un recurso de apelación ante la Cámara Federal de Apelaciones de lajurisdicción. Si se trata de un acto administrativo dictado por la máxima autoridad del ente descentralizado, el interesado ya tiene agotada la vía administrativa. Sin embargo, puede voluntariamente interponer recurso de reconsideración. Una vez resuelto éste, o si no lo presentó, puede optar por interponer recurso de alzada o bien la demandajudicial. Si se trata de decisiones de la máxima autoridad de los entes reguladores de servicios públicos privatizados, no es necesario agotar la vía administrativa por cuanto dichos actos tienen la virtualidad de agotarla por sí mismos. Ello sin perjuicio de que a opción del interesado proceda el recurso de alzada, en los términos ya señalados. 37

3) Plazo de interposición de la acción o ''recursojudicial'' Uno de los recaudos previstos en la ley 19.549, más precisamente en su arto 25, es el cumplimiento de plazos bastante breves para interponer la demanda ordinaria o el recurso judicial. Se trata de un plazo de noventa (90) días hábiles judiciales para impugnar un acto administrativo de alcance particular o un acto de alcance general, ya sea en forma directa o indirecta (conf. arto 24, incs. a y b, LNPA). Si la impugnación del acto administrativo debe hacerse por medio de los llamados "recursos judiciales" a falta de plazo expreso contenido en las leyes especiales que los regulan, el plazo de interposición del mismo será de treinta días hábiles judiciales. El vencimiento de estos plazos provoca indefectiblemente el decaimiento del derecho a demandar. Ésa es la doctrina de nues-

37

Conf.

REJTMAN FARAH,

Mario, op. cit., pág. 73.

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tro más alto tribunal. 38 En tal sentido, la CSJN ha señalado que ''los actos administrativos no impugnados judicialmente en tales plazos devienen firmes e irrevisibles a pedido del interesado". También es preciso considerar la doctrina emergente del fallo plenario dictado en la causa Petracca por la Cámara Nacional en lo Contencioso Administrativo Federal39 , en el sentido que el acto administrativo consentido no puede ser impugnado judicialmente ni derivarse del mismo una reclamación pecuniaria. Se ha entendido que la fijación de tales plazos obedece a que la marcha de la admínístraciónno se vea demorada como consecuencia de mantener sinlimítaciones el derecho del particular a solicitar la revisión del acto administrativo en cuestión y así dar certidumbre a terceros involucrados, en el caso que existan otros particulares damnificados por el acto impugnado. También, que dichos plazos son una derivación de la presunción de legitimidad propia de los actos administrativos, resultando necesario asegurar su estabilidad y dotar de agilidad a la acción de la administración, a fin que ésta no se vea obstaculizada por intereses privados frente a los fines públicos comprometidos y la seguridadjurídica enjuego. 40 Se trata de plazos de caducidad y no de prescripción, distinción ésta que no resulta indiferente: lo propio de la caducidad es su naturaleza perentoria, automática y fatal, se opera de pleno derecho y su efecto fundamental es la pérdida o extinción del derecho no

Fallos 179:249. Véase in extenso Fallos plenarios. Recopilación, supervisión y anotación de Marcelo Gustavo CARATI'INI, Ciencias de la Administración, Bs. As., 1997, pág. 192, donde se sostuvo que "La impugnación de los actos administrativos prevista en los incs. ayb del art. 23 de la ley 19.549 , dictados durante la ejecución de un contrato de la administración, está sujeta al plazo instituido por su arto 25". "No es admisible la acción de cobro de pesos o indemnización de daños sin impugnar, dentro del plazo del arto 25 de la ley 19.549 la legitimidad del acto administrativo que ha desestimado la misma pretensión o cuyo contenido excluye el pago de lo reclamado". 40 Conf. REJTMAN FARAH, Mario, op. cit., pág. 148. 38

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exigido. La prescripción, por el contrario, no reúne esas características. El beneficiario puede no hacer uso de ella, no opera ni funciona de pleno derecho yno produce la extinción definitiva del derecho, sino su subsistencia como obligación natural. 41 Otra característica de la "caducidad" es que en principio no es susceptible de suspensión ni de interrupción, salvo disposición legal en contrario (vgr., suspensión que produce la presentación de un pedido de vista en sede administrativa (art. 76 in fine, RLNPA); interposición del recurso de reconsideración previsto en el arto 100 de dicho reglamento, etc.). Los plazos del arto 25 de laLNPA pueden a su vez verse ampliados en caso que la administración no cumplimente lo preceptuado por el arto 40 del RLNPA. En efecto, el decreto 1883/91 que modificó el decreto 1759/72, reglamentario de la ley 19.549, estableció que los instrumentos de notificación de un acto administrativo deben indicar los recursos que se puedan interponer contra dicho acto, y el plazo dentro del cual deben articularse los mismos, o en su caso, si el acto agota las instancias administrativas. El incumplimiento de dichos recaudos no torna nula la notificación, sino que prorroga el plazo para interponer los recursos administrativos. Ahora bien, si lo que se omitiera fuera la indicación que el acto administrativo notificado agotó la instancia administrativa, los plazos del arto 25 de la LNPA comenzarán a correr luego de transcurrido un plazo de sesenta días. Es decir que el plazo de noventa días contemplado en el arto 25 de la LNPA comenzará a correr una vez vencidos los sesenta días adicionales. En caso de "recursos judiciales", si el instrumento de notificación omitiera señalar cuál es el recurso judicial que procede presentar en contra del acto administrativo notificado' el plazo de interposición del mismo será de sesenta días hábiles. Consideramos que es una encomiable solución la aquí comentada, por cuanto esclarece el camino a seguir en caso de impugnaciones de actos administrativos, aspecto que cobra muchísima re-

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Conf. COMADIRA, Julio Rodolfo, op.

cit., pág. 477.

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levancia frente a la falta de sistematización en el orden nacional de los innumerables recursos judiciales existentes, tal como se indicó en el punto U. Por su parte, lajurisprudenciaha establecido que no satisface las exigencias del arto 40 del RLNPA la habi tual práctica de la administración consistente en la mera transcripción en la respectiva cédula de notificación, de diversos artículos del RLNPA o de la norma que contiene la regulación del recurso judicial pertinente, sin establecer que el acto administrativo notificado agota la instancia administrativa.42 Rigen también las dos horas de gracia que consagra el arto 124 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, aun cuando se trate de recursos judiciales que deban ser presentados en oficinas administrativas. En caso de silencio de la administración, es decir cuando ésta dej a vencer los plazos normativos sin resolver, la situación queda captada por el arto 26 de la LNPA en virtud de lo cual no se aplican los plazos del arto 25, sino los correspondientes ala prescripción de la acción. Esta solución de la ley toma en cuenta que el particular que realiza una petición a la Administración tiene derecho a una decisión expresa y fundada (arts.14 y 18, CN), por cuanto se vincula con el derecho a peticionar a las autoridades y al derecho de defensa. Por eso sería inadmisible que a pesar de que la Administración omitiera pronunciarse, se computaran plazos de caducidad para demandar. 43 Asignar al silencio el carácter de denegatoria

42 "La mera transcripción de normas, cuyo ejercicio simultáneo resulta incluso incompatible, no puede provocar sino confusión en el administrado, desvirtuando el objetivo tenido en cuenta en el arto 40 del RLNPA de proporcionar certeza a la situación jurídica del justiciable y garantizarle su derecho de defensa [.. .]" (Cám. Fed. Córdoba, Sala A, 22/021 2002, en autos "Bonada, Alberto Oscar el UN.C. (Fac. de Arquitecturay Urbanismo) - recurso judicial", Prot. 58, f. 105, Seco II). 43 Como ocurre con la reforma introducida al arto 31 de la LNPA por la ley 25.344, cuando se configura el silencio frente al reclamo administrativo previo a la demanda judicial en que ésta debe interponerse


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tácita es una facultad del administrado que puede ejercerse sin limitación ni restricción temporal alguna. Es común que el particular tenga por denegado tácitamente un recurso administrativo e interponga la demanda judicial y que durante su tramitación recaiga resolución expresa del recurso. Si éste le fuera favorable, en buenahora se habría solucionado la cuestión. Si éste le fuera desfavorable entendemos que el administrado debería impugnar judicialmente este nuevo acto administrativo -nunca dejarlo firme- y solicitar la acumulación de las demandas en sede judicial.

4) Pago previo En algunos juicios se obliga al accionante a abonar la cantidad a que se refiere la controversia como requisito previo de admisibilidad de la demanda. Esta carga, conocida como principio de salve et repete, es un privilegio de la administración y tiene como fundamento la regularidad de la gestión fiscal. En relación a esta regla se ha dicho que todo sistema que condiciona el acceso a lajusticia a la obligación de sumas pendientes de pago, no debe ser formulado con un criterio rígido, sino que tal condicionamiento será o no lesivo del derecho a lajurisdicción cuando, conforme a las circunstancias de cada caso concreto y singular, la suma sometida a pago previo sea, por su cuantía, desproporcionada ala capacidad del obligado. 44 Por su parte, la Corte Suprema de Justicia de la N ación ha establecido: "[ ... ] Que, según resulta de la doctrina establecida por esta Corte en el caso 'Microómnibus Barrancas de Belgrano' (Fallos 312:2490), los alcances que cabe otorgar a lo dispuesto por el arto 8°, inc. 1, de la Convención Americana de Derechos Humanos -a la que el inc. 22 del arto 75 de la Constitución N acional otorga dentro de los plazos perentorios y con los mismos efectos del arto 25, "sin perjuicio de lo que corresponda en materia de prescripción". 44 Conf. BIDART CAMPOS, Germán, "El Pacto de San José de Costa Rica yel acceso fácil a la justicia", enED, 137-314.

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jerarquía constitucional- son equivalentes, en relación con el principio salve el repete, a los fij ados por lajurisprudencia del tribunal elaborada con mucha antelación a dicho tratado, con fundamento en el derecho de defensa garantizado por el arto 18 de la ConstituciónNacional L.. ]". "L .. ] Que en tal sentido, y como lo ha fijado la al udidajurisprudencia -aplicable tanto a las personas físicas como alas de existencia ideal-, las excepciones admitidas respecto de la validez constitucional de las normas que requieren el pago previo de las obligaciones fiscales como requisito para la intervenciónjudicial, contemplan, fundamentalmente, situaciones patrimoniales concretas de los particulares, a fin de evitar que ese pago previo se traduzca -a causa de la falta comprobada e inculpable de los medios pertinentes para enfrentar la erogación- en un real menoscabo de la defensa enjuicio [. ..]".45 En suma, la garantíajudicial de acceso a lajusticia se encuentra condicionada a una cuestión de hecho consistente en la demostración de no poder afrontar en cada caso la suma de dinero exigida como recaudo previo a la interposición de la demanda contencioso administrativa o recurso judicial.

e) Los requisitos de admisibilidad de las demandas no impugnatorias de aetos administrativos

1. Distinción entre la vía recursiva y la vía reclamatoria El Título IV de la LNPA, como yalo hemos señalado, vino allenar el vacío legislativo existente en su momento y, por lo tanto, reguló aspectos vinculados con el acceso a lajurisdicción, más propio de un código contencioso administrativo que de una ley de procedimiento administrativo.

CSJN, 27/12/1996, en autos "Sociedad Anónima Expreso Sudoeste (S.A.E.S.) el Provincia de Buenos Aires (Ministerio de Economía)", en Impuestos, LV-A-1210. 45


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Los arts. 23 a27 de la LNPA se refieren alaimpugnaciónjudicial de actos administrativos, estableciendo a su respecto la necesidad de agotar previamente la vía administrativa, mediante los recursos administrativos previstos en el decreto reglamentario de laley.46 Es decir que si se pretende impugnar judicialmente un acto administrativo, previamente debemos agotar la vía mediante la interposición de los recursos administrativos que permitan obtener una decisión que cause estado. 47 Ahora bien, paralelamente a la vía recursiva, el legislador ha plasmado otro camino que no es opcional ni alternativo, sino que funciona para supuestos distintos, y que consiste en el reclamo administrativo previo a la demanda judicial. A este instituto se refieren los arts. 30 a 32 de la LNPA. En efecto, la vía reclamatoria previa es un resabio de la venia legislativa previa para demandar ala N ación, y está instaurada justamente como requisito necesario para las demandas no1.mpugnatorias de actos administrativos. Eso surge expresamente del arto 30 de la LNPA (texto según la reforma introducida por la ley 25.344), que alude a este reclamo previo "salvo cuando se trate de los supuestos de los arts. 23 y 24", es decir, las situaciones de impugnación de actos administrativos de alcance individual o general. 48 En síntesis: cualquier demanda contra el Estado Nacional o sus entidades autárquicas, de cualquier naturaleza, requiere por regla la interposición de un reclamo administrativo previo, que se regirá por los arts. 30 a 32 de la LNPA. Si se trata de una demanda 46 Recursos de reconsideración (art. 84, RLNPA, de carácter optativo);jerárquico (art. 89, RLNPA, de carácter obligatorio) y de alzada (art. 94, RLNPA, de carácter facultativo). 47 Para los actos administrativos de alcance general, que tienen un particular régimen de impugnación en sede administrativa, véase arto 24 de la LNPA. 48 Recordemos que en ámbito de la Provincia de Córdoba, este reclamo administrativo previo a la demanda judicial es facultativo (art. 119, ley 6658).

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impugnatoria de acto administrativo, ya no corresponde este reclamo administrativo previo, sino la interposición de recursos. Recurso y reclamo tienen en común que ambos actos procesales desarrollados en sede administrativa implican una petición ante la administración. Ahora bien, mediante el primero, lo que se ataca es un acto administrativo definitivo o asimilable a definitivo, y es una exigencia previa a la interposición de la demanda judicial. Por el contrario, mediante el reclamo administrativo previo no se ataca un acto administrativo, sino que más bien se está en presencia de una situación de hecho, ya sea una acción o una omisión de la administración que se pretende revertir. Por ejemplo, reclama en sede administrativa en forma previa (y no recurre) la empresa prestadora de agua corriente a quien la administración le adeuda boletas impagas, el empleado público a quien por un error se le liquidó mal su sueldo, etc. Es decir, a través del "reclamo" se pide a la administración un dar, un hacer o un no hacer, sin que exista acto administrativo que haya trasuntado la voluntad administrativa susceptible de ser impugnado. Como contrapartida, a través del "recurso" se ataca esa declaración de voluntad contenida en un acto administrativo. Asimismo, los recursos se supeditan a recaudos de tiempo (plazos de caducidad breves) y forma, mientras que el reclamo no exige mayores formalidades y no está sujeto a plazo alguno, salvo el de prescripción.

2) El reclamo administrativo previo a la demanda judicial tras la ley 25.344 En su momento, el arto 32 de la LNPA consagró una gran cantidad de excepciones49 a la obligación de interponer el reclamo

Actos dictados de oficio, o bien que antes de su dictado el interesado se hubiese presentado expresando su pretensión en sentido contrario; acciones de repetición; daños y perjuicios contra el Estado; acciones de desalojo u otra ación que no tramitara por la vía ordinaria, o cuando mediare una clara conducta del Estado que hiciera presumir la inefica-

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administrativo previo a la demandajudicial, por lo que en la práctica, desde el año 1972, el reclamo administrativo previo fue un institutoinusua1. 5o Pero a partir de fines del año 2000, con la Ley de Emergencia N° 25.344, esto último cambió puesto que se han eliminado la gran mayoría de las excepciones a este reclamo, adquiriendo entonces un protagonismo nunca alcanzado, con el agravante que este instituto también es de verificación obligatoria de oficio por los jueces, tal como lo dispone el arto 31 de la LNPA. De las excepciones consagradas en el citado arto 32 de la LNPA subsisten sólo dos situaciones: a) "Se tratare de repetir lo pagado al Estado en virtud de una ejecución o de repetir un gravamen pagado indebidamente", aspecto este último innecesario puesto que la repetición de tributos se encuentra puntualmente tratada en la ley 11.683, de procedimiento tributario. b) "Se reclamaren daños y prejuicios contra el Estado por responsabilidad extracontractual". Repárese que se habla de responsabilidad extracontractual, por lo que las pretensiones derivadas de responsabilidad contractual no quedan incluidas en la excepción, a diferencia de lo que sucedía anteriormente, donde se encontraba exenta de reclamo previo la demanda por daños y perjuicios contra el Estado, sin efectuarse tal distinción. En los casos en que la presentación del reclamo administrativo aparece notoriamente como una conducta destinada al fracaso, por ejemplo, en casos en que muchos reclamos similares hubieran ya sido desestimados; al haber sido derogado el inc. e del arto 32 de

cia cierta del procedimiento, transformando el reclamo previo en un ritualismo inútil; se demandare a un ente autárquico, empresa del Estado, sociedad mixta o de economía mixta, etcétera. 50 Para profundizar sobre esta doble vía de acceso a la jurisdicción, véase el excelente trabajo de Beatriz SILVESTRI y Rafael GONZÁLEZ ARZAC, "La instancia administrativa previa a lajudicial en la ley 19.549 (recursos y reclamos)", ED, 72-763.

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laLNPA que justamente contemplaba esta hipótesis como causal de excepción al reclamo, ¿qué actitud corresponde adoptar? La respuesta proviene de lajurisprudencia. Así, la Sala 1 de la Cámara Nacional en lo Contencioso Administrativo Federal, ha sostenido que"[. .. ] lo relativo al ritualismo inútil traduce un principio jurídico que subsiste como tal, no obstante haber sido normativamente suprimido por la reforma que la ley 25.344 (art. 12) introdujo al arto 32, inc. e, de la ley 19.549".51 En efecto, no se puede condenar al particular a atravesar el inservible camino del reclamo administrativo previo cuando se tiene la absoluta seguridad de que la Administración ya se ha manifestado reiteradamente en sentido contrario. 52 Ahora cuidado: esta causal de excepción no es aplicable al agotamiento de la vía administrativa por vía de recurso administrativo, ya que cuando esta excepción tuvo consagración normativa, sólo estaba referida al instituto del reclamo previo. Tampoco es procedente el reclamo administrativo previo a la demandajudicial-aun cuando no lo dice la ley- en casos en que la pretensión contra la administración para su viabilidad requiere la declaración de inconstitucionalidad de una ley. Esto es elemental por cuanto la Administración tiene vedada la posibilidad de hacerlo. Dentro de las modificaciones al arto 30 de la LNPA, el arto 12 de la ley 25.344 hace extensivo el reclamo previo al Estado Nacional y entidades autárquicas, entes estos últimos que anteriormente se encontraban exceptuados. La mención específica a las entidades autárquicas hace que el reclamo administrativo previo no sea necesario en el caso de tratarse de otras formas de descentraliza-

En autos "Ramos, Silvia del Milagro y otro el E.N. D.G.F.M. sI empleo público", 18/09/2001,ED, edición del 27103/2002, pág. 15. En igual sentido, "Castillo, Carlos Abraham y otros el Dirección General de Fabricaciones Militares sI empleo público", 23/10/2001, ED, edición del 30/1112001, pág. 20. 52 Conf. CANOSA, Armando, op. cit., pág. 91. 51


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ción administrativa, como sería el caso de las empresas del Estado en sus diversas modalidades. 53 En cuanto alos plazos para resolver el reclamo, el arto 31 de la LNPA establece que la administración cuenta con noventa días para pronunciarse, vencido este plazo se debe interponer pronto despacho, y si transcurriesen otros cuarenta y cinco días (y la administración no contesta) la demanda se deberá interponer "en los plazos perentorios y bajo los efectos previstos en el arto 25, sin perjuicio de lo que fuere pertinente en materia de prescripción". Verdadero despropósito la redacción de este precepto. Ello así por cuanto los plazos del arto 25 de la LNPA son plazos de caducidad, y como tales, sustancialmente distintos a los de prescripción, e incluso incompatibles entre sí, por lo que la redacción de la norma es poco feliz. Pero lo más sorprendente es que interpuesto el pronto despacho, y vencidos cuarenta y cinco días sin que la Administración se pronuncie, el plazo para interponer la demandajudicial queda captado por los plazos de caducidad del arto 25. Absoluta diferencia con el régimen anterior (antigua redacción del arto 31 de la LNPA) en que expresamente se consignaba que frente al silencio la demanda podía interponerse en cualquier tiempo, salvo el plazo de prescripción. Era una solución mucho másjusta por cuanto nunca desaparece la obligación de resolver un reclamo por parte de la Administración, aun cuando la ficción de la denegatoria tácita permita al interesado estar en condiciones de demandar. Vale decir que ahora para la administración resolver o no un reclamo produce idénticos efectos jurídicos. Pero además se ha omitido modificar el arto 26 de la LNPA54, quitándole coherencia al sistema, pues esta norma consagra como Conf. POZO GOWLAND, Héctor M., "Cambios en el contencioso administrativo federal. El reclamo administrativo", ED, edición del 29/12/ 2000, pág. 6. 54 Recordemos que dicha norma establece: "La demanda podrá iniciarse en cualquier momento cuando el acto adquiriera carácter definitivo por haber transcurrido los plazos previstos en el arto 10 y sin perjuicio de lo que corresponda en materia de prescripción". 53

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principio general aplicable a la vía recursiva la posibilidad de interponer la demanda en cualquier término (salvo la prescripción) para los casos de silencio de la Administración. Por lo tanto, en caso de demandas impugnatorias de actos administrativos, en que la vía hubiese sido agotada por denegatoria tácita del recurso respectivo, el plazo para demandar es el de prescripción, mientras que si se trata de una demanda no impugnatoria de acto administrativo, cuyo reclamo previo no fuere contestado, el plazo para demandar es el de caducidad, previsto en el arto 25 de laLNPA de noventa días hábiles judiciales. Una verdadera contradicción. Una cuestión que queda sin respuesta, vinculada con el problema anterior, es el plazo para interponer la demanda no impugnatoria de acto administrativo, una vez resuelto expresamente el reclamo previo y, por supuesto, denegado. ¿El plazo para demandar es el de prescipción o también el de caducidad? Como la ley nada aclara, y como el plazo de caducidad es algo excepcional que debiera surgir en forma expresa, se puede defender el cómputo del plazo de prescripción de la acción. Ahora bien, tampoco esta solución parece razonable, porque en definitiva sería menos extenso el plazo para demandar cuando la Administración omite resolver el reclamo que cuando lo hace expresamente. Veremos qué deciden los tribunales sobre este punto. Enlo personal, entendemos que no puede hacerse valer un plazo de caducidad si no surge expresamente del texto legal. Ante la duda un administrado diligente demandará respetando el plazo menor, o sea el de caducidad, para evitar sorpresas. Continuando con las modificaciones al arto 31 se permite al Poder Ejecutivo por razones de complejidad o emergencia pública extender entre ciento veinte (120) y sesenta (60) días los plazos para resolver el reclamo y el pronto despacho, respectivamente. Esto constituye un verdadero exceso. Finalmente (y esto sí es positivo), se dispone que "la denegatoria expresa del reclamo no podrá ser recurrida en sede administrativa", lo que viene a despej ar diversas interpretaciones doctrinarias acerca de si denegado expresamente un reclamo quedaba expedita la demandajudicial, o bien a su vez había que impugnar


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el acto administrativo denegatorio mediante los recursos administrativos. Queda entonces claro que el acto administrativo que se dicte en respuesta del reclamo previo es irrecurrible.

IV. LA SUSPENSIÓN DE ACTOS ADMINISTRATIVOS EN SEDE JUDICIAL a) Medida de no innovar

Señala CASSAGNE55 que en el contencioso administrativo clásico, representado en Argentina por los Códigos Provinciales, la única medida cautelar que se regulaba era la suspensión del acto administrativo; es decir, la suspensión de su cumplimiento o ejecutoriedad. N o obstante, la ausencia de un código en el orden nacional condujo, tanto a la jurisprudencia como a la doctrina, a recepcionar por analogía la figura de la llamada "prohibición de innovar", legislada en el ordenamiento procesal civil. Sin embargo, también ha coexistido la aplicación -en sede judicial- de la fórmula contenida en el arto 12 de la LNPA, que requiere: a) que se alegue fundadamente una nulidad absoluta, es decir que se trate de una nulidad manifiesta del propio acto; b) existencia de motivos de interés público, y c) que se dicte para evitar perjuicios graves al interesado. La medida de no innovar está regulada en el arto 230 del Código Procesal Civil y Comercial de la N ación. Dicho artículo dispone que: "Podrá decretarse la prohibición de innovar en toda clase de juicio, siempre que: 1) el derecho fuere verosímil; 2) existiese el peligro de que si se mantuviera o alterara, en su caso, la situación de hecho o de derecho, la modificación pudiera influir en la sentencia o convirtiera su ejecución en ineficaz o imposible, y 3) la cautela no pudiere obtenerse por medio de otra precautoria.

CASSAGNE, Juan Carlos, "Las medidas cautelares en el contencioso administrativo", LL, 2001-B-I090.

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Tal como lo hemos señalado en otra oportunidad56 , a diferencia de lo que ocurre en el proceso contencioso administrativo de la Provincia de Córdoba (ley 7182), donde la suspensión de los efectos del acto administrativo resulta ser un verdadero incidente, que debe ser planteado junto con la demanda y en el que interviene activamente la administración57 , en el orden federal setrata de una medida cautelar, y como tal, reune los siguientes requisitos: puede ser interpuesta antes o después de la demanda (art. 195), debe decretarse y cumplirse inaudita parte, debiendo ser notificado el afectado con la medida dentro de los tres días si no hubiese tomado conocimiento de la misma con motivo de su ejecución (art. 198). Es requisito indispensable el ofrecimiento de contracautela por quien obtiene una medida cautelar (art. 199), salvo que se trate de la Nación o quien litigue actuare con beneficio de litigar sin gastos o sea de reconocida solvencia. Tiene además carácter provisional, es decir subsistirá mientras duren las circunstancias que motivaron su otorgamiento (art. 202). Como consecuencia de ello, las resoluciones judiciales que recaigan a su respecto no causan estado y pueden ser revisadas frente a un cambio de circunstancias. Además, las que se hubiesen ordenado y hecho efectivas antes del proceso, caducan en el plazo de diez días siguientes al de su traba, si no se hubiese interpuesto la demanda en ese plazo (art. 207). Esta medida cautelar no exige de los magistrados el examen de la certeza sobre la existencia del derecho pretendido, sino sólo su verosimilitud. Eljuicio de verdad en esta materia se encuentra en oposición a la fmalidad del instituto cautelar, que no es otra cosa que atender a aquello que no excede del marco de lo hipotético, dentro del cual, asimismo, agota su virtualidad. 58 56 De nuestra autoría: "La ley de emergencia económica 25.344, las reformas al Código Procesal Civil y Comercial de la N ación y el régimen de medidas cautelares en tiempos de 'déficit cero' y 'corralito' ", Foro de Córdoba, Suplemento de Derecho Administrativo y Constitucional, N° 8, Advocatus, Córdoba, 2002, págs. 11 y ss. 57 Véase in extenso arto 19 del CMCA (ley 7182). 58 GALLEGOS FEDRIANI, Pablo O.,Las medidas cautelares contra laAdministración Pública, Ábaco, Bs. As., 2002, págs. 64 y ss.

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Los requisitos de verosimilitud del derecho invocado y el peligro de la demora se encuentran interrelacionados, de modo tal que a mayor verosimilitud del derecho cabe no ser tan exigente con la gravedad e inminencia del daño, y viceversa, cuando existe el riesgo de daño extremo e irreparable, el rigor acerca de aquella exigencia se puede atenuar. Sin embargo, entendemos que aun cuando de existir realmente peligro en la demora, debe encontrarse acreditado, aunque mínimamente, la verosimilitud del derecho. 59 La verosimilitud del derecho no es sólo apariencia de buen derecho, sino que exige que pueda preverse, según un cálculo de probabilidades, que en la sentencia de fondo se declarará el derecho en sentido favorable al solicitante de la medida cautelar. En materia de suspensión de actos administrativos, el peticionante de una medida cautelar de no innovar deberá cumplir con una carga adicional, esto es, que su argumentación deberá destruir la presunción de legitimidad de que gozan los actos administrativos de conformidad al citado arto 12 de la LNPA. En efecto, en este aspecto, la verosimilitud del derecho juega a priori en favor del acto administrativo en cuestión. El peligro en la demora se vincula ya sea con la posibilidad de que al dictarse sentencia definitiva la misma sea ineficaz o de imposible cumplimiento, ya sea con que se le provoque al accionante un daño innecesario. No se trata de la hipótesis de daño irreparable, puesto que toda clase de daños, aun los que tienen contenido espiritual, pueden ser resarcidos en alguna medida mediante la correspondiente indemnización de daños y perjuicios.

b) Medida cautelar innovativa La medida cautelar innovativa es una diligencia precautoria excepcional que tiende a modificar el estado de hecho o de derecho existente antes de la petición de su dictado, medida que se traduce en la injerencia del tribunal en la esfera de libertad de los justicia59

Conf. GALLEGOS FEDRIANI, Pablo O., op. cit.

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bIes a través de la orden de que cese una actividad contraria a derecho o de que se retrotraigan las resultas consumadas de un proceder antijurídico. 60 Esa medida importa la emisión de un mandato judicial a la Administración para que ésta observe una conducta activa, es decir no una mera abstención de ejecutar ciertos efectos, sino, directamente, una obligación de hacer. Tal clase de medida debe afianzarse en el proceso administrativo cuando la suspensión de los efectos del acto no sea una respuesta cautelar efectiva para la protección peticionada. 61 La medida cautelar innovativa no tiene una recepción expresa en nuestro ordenamiento procesal federal, por lo que prácticamente la figurajurídica de la medida de no innovar, regulada en el arto 230 del CPCN, ha sido la herramienta procesal para su implementación. Al menos la experienciajudicial así lo demuestra. Por lo tanto, los requisitos de procedencia de esta medida son también la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora, analizados supra. En razón de que el dictado de una medida cautelar innovativa implica alterar el estado de hecho o de derecho preexistente, los jueces deben actuar con suma prudencia, a fin de resguardar el principio de división de poderes. Por su parte, nuestro más alto tribunal ha considerado que los recaudos de viabilidad de las medidas precautorias deben ser ponderados con especial prudencia cuando la cautela altera el estado de hecho o de derecho existente al momento de su dictado, habida cuenta de que configura un anticipo dejurisdicción favorable respecto del fallo final de la causa. 62

60 Conf. PEYRANO, Jorge W., "La batalla por la medida cautelar innovativa", ED, 178-964, citado por GALLEGOS FEDRIANI, Pablo O., op. cit., pág. 119. 61 Conf. COMADIRA, Julio Rodolfo, "Las medidas cautelares en el proceso administrativo" ,LL, 1994-C-699 y ss., citado por GALLEGOS FEDRIANI, Pablo O., op. cit., pág. 119. 62 Fallos 316:1833; 320:1633, entre otros.


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c) Medida cautelar autónoma

La procedencia de esta medida se vincula con la suspensión de los efectos de un acto administrativo solicitada por el accionante en sede judicial, encontrándose pendiente todavía la resolución de la vía administrativa, y su consiguiente agotamiento. Esta institución, que no tiene regulación en nuestro derecho, ha sido una creación pretoriana frente a situaciones donde la denegatoria de la cautelar más la imposibilidad procesal de interponer la acción de fondo, originaría un agravamiento de los derechos, constituyendo un medio adecuado para poner límites a la prerrogativa administrativa de ejecutar el acto, aun cuando éste no se encontrase firme. Estas medidas precautorias "autónomas" no persiguen sino como objetivo evitar el peligro de la demora agravado, a veces, por los propios tiempos de la Administración en resolver un recurso, y frente a la imposibilidad para el particular de acudir aún a la vía judicial por no tratarse de un acto que cause estado. 63 En efecto, como ya se ha visto, es requisito necesario de interposición de una acción contencioso administrativa el haber agotado previamente la vía administrativa, es decir, obtener a través de la interposición de los recursos necesarios en cada caso un acto administrativo que cause estado. El ordenamiento jurídico permite, asimismo, solicitar en sede administrativa,junto con la interposición de un recurso, la suspensión de los efectos de un acto administrativo. Sin embargo, respecto a esta última petición, la Administración no tiene iguales plazos para expedirse que para la resolución de los recursos, por lo que bien puede darse que la Administración deniegue la suspensión de los efectos del acto administrativo pendiente, aun la resolución de aquél, o que lisa y llanamente nada conteste. Es así que el recurrente tiene en ciernes la ej ecución de un acto administrativo lesivo a sus derechos y, además, por otro lado, no puede interponer la acción contencioso administrativa por cuan-

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Conf.

REJTMAN FARAH,

Mario, op. cit., págs. 165 y ss.

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to no ha agotado aún la vía, corriendo el riesgo que de hacerlo, sea rechazada in limine su acción. Es entonces frente a esta situación que lajurisprudencia de algunos tribunales, con un sentido garantista, ha admitido la interposición de una medida cautelar autónoma, es decir, sin pretensión de fondo adicional, con el sólo objeto de obtener en sede judicial la suspención de los efectos de un acto administrativo que está siendo recurrido en dicha sede. Para ello, se ha debido hacer abstracción del principio de accesoriedad de las medidas cautelares, yen particular de lo normado por el arto 207 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, en cuanto dispone que las medidas cautelares ordenadas y hechas efectivas antes del proceso caducan en el plazo de diez días siguientes al de su traba' si no se hubiese interpuesto la demanda en ese plazo. Obviamente que una vez finiquitada la vía administrativa, recién allí se debe computar el plazo de caducidad de estas medidas cautelares autónomas, puesto que el administrado ya se encuentra en condiciones de demandar. Así lo ha entendido la jurisprudencia al señalar que "Si en el mismo momento de solicitar una medida cautelar en sedejudicial se interpuso un recurso jerárquico en la vía administrativa, el plazo a que se refiere el arto 207 del Código Procesal comenzaría acorrer, o se reanudaría a partir del momento en el que quedara expedita la víajudicial. La suspensión del plazo a que se refiere el arto 207 del Código Procesal se justifica, pues de otro modo quien obtiene a su favor una medida cautelar se puede ver obligado a iniciar una acción formalmente inadmisible a los fines de evitar la caducidad de la primera". 64 Sin embargo, otros tribunales han sido sumamente restrictivos respecto a este instituto procesal. 65 64 Conf. Cám. Nac. Cont. Adm., Sala IV, 24/08/1994, en autos "Hisisa Argentina S.A.I.C.I.F. el B.C.R.A. si juicio de conocimiento", ED, edición del 2710311996, págs. 1 y ss. 65 Como por ejemplo, la Cámara Federal de Córdoba, Sala B, que expresó: "Esta Sala estima que la medida generalmente denominada 'medida cautelar autónoma' solicitada por el actor, no resulta una vía

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d) Las llamadas "medidas autosatisfacti Esta clase de medidas constituyen la últim a novedad que exhibe el derecho procesal argentino y cuya aplic. cíón ha comenzado a propiciarse en el campo del proceso conten ioso administrativo. Se trata de una medida que se caracteriza, al] argen de la tutela judicial clásica, por la satisfacción definitivay( nica de la pretensión. El despacho de medidas autosatisfactivas reclama una fuerte probabilidad de que lo pretendido por el requ· riente sea atendible' y no la mera verosimilitud con que se co tenta la medida cautelar. Su dictado acarrea una satisfacción 'definitiva" de los requerimientos del postulante, y se genera un proceso que no es tributario ni accesorio respecto de otro, agotánc ose en sí mismo. 66 Por tal motivo, no es necesaria la iniciación I e una ulterior acción princí pal para evitar su caducidad o decaí .ento, no constituyendo' por lo tanto, una medida cautelar, Po] más que en general se la ha calificado como tal. Éstas son, en lír. eas generales, los

apta para lograr la protección de los derechos inv ocados, por cuanto su procedencia se encuentra condicionada a la exi tencia de un juicio previo, esto es a la existencia de una litis, conforme 11 estipula el arto 230 del CPCN. Es decir, que el derecho invocado po la actora debe ser sometido al pertinente proceso con la debida inte ención de la contraria para la admisibilidad de la medida de no inn var solicitada, por cuanto el fundamento básico y jurídico de la prob ibición de no innovar es el fin de asegurar la igualdad de las partes €n una controversia judicial. A mayor abundamiento, corresponde afi mar que si bien el accionante puede ejercer su derecho de peticiona: ante la autoridad judicial, ello no implica la posibilidad de desnatUl alizar, modificar o limitar, por vía de una medida precautoria, el trá ite previsto en el ordenamiento procesal para lograr la satisfacci< n de los derechos, pues el instituto de marras no configura la vía proc sal adecuada para analizar el asunto planteado, pues ello sobrepasa os límites y modalidades propias de la cautela" (en autos "Chiavassa, Réctor Rugo s/ medida de no innovar", 06/03/1998, Prot. B, fs. 94196). 66 Conf. GALLEGOS FEDRIANI, Pablo O., op. cit., págs. 133 y ss. 1

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aspectos más sobresalientes con que se este instituto, que no está demás aclararlo, no cuenta recepción normativa expresa y fue receptado por primera vez la Corte Suprema de Justicia de la N ación en forma reciente. En lo que respecta a su aplicación en ministrativo, los ejemplos más que la doctrina invoca, tal como lo señala GUGLIELMIN068 , como el administrado que requiere urgente una prestación J..U.'::;UJ.'-'UII'-'VU vida, el aspirante a ingresar a ~a.."'ULlli.LU~."l"~ ga el derecho a participar en un concurso requerido para el cargo disputado, dad sede del concurso, o el empleado 1Ju.~IJU\,V empleo por más de diez días y la-'C1\.ull.J.U"L"l las actuaciones para defenderse tran suficiente tutelajurisdiccional en amparo, sin que sea preciso justificar el ""UJ.l-'l.\JV remedio no convalidado didas autosatisfacitvas. N o obstante ello, algunos recientes ~111n1~e()S vinculados con el acuciante conflicto entre ahorristas, ¡-u".L",u. ...,,,'" Estado Nacional como consecuencia de nerada a partir de la instauración de ponibilidad los depósitos bancarios, UJ.\~U',J.v.1J.y pesificación asimétrica mediante, han tenido fa acogida, aun en forma excepcional por la Justicia. 69

CSJN, 07/08/1997, en autos "Carnacho .n.\-l./O>L,a., Mariano el Grafi Graf S.R.L. y otros", ED, edición del 05/02/1998. dicha causa se adelantó una prótesis de un antebrazo a un que demandó por el daño sufrido, del que aquella lesión era 68 GUGLIELMINO, Osvaldo C., "Medidas contra la Adminis,N° 13, Ad-Hoc, Bs. As., tración", en Actualidad en el Derecho 2000, págs. 79 y ss. 69 En tal sentido, se ha sostenido que se de un proceso atípico, que se agota en sí mismo con su sólo cu:m¡:mJ!lo.l€nto, que no se trata de una verdadera contienda, ya que el favorable de la medida 67

EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRAT

v. LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS CONTRA

O EN LA NACIÓN

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NACIÓN y LA

EMERGENCIA PERMANENTE

a) Antecedentes Del contenido de las sentencias que pu den recaer en el proceso contencioso administrativo, pueden d rivarse tres clases de mandatos para la Administración conde ada: un hacer, un no hacer y un dar. La sentencia que acoge favor blemente unademanda impugnatoria de actos administrativos uede, por un lado, disponer que la administración realice una c nducta positiva (vgr., reincorpore a un agente dejado cesante) o egativa (vgr., se abstenga de excluir a un oferente de unproce o licitatorio). El cumplimiento de este tipo de decisionesjudicial s se inscribe dentro de lo que el Código Procesal Civil y Comercial e la N ación tiene previsto para las obligaciones de hacer. Así, el rt. 513 dispone que en caso de que la sentencia contuviese conde a a hacer alguna cosa, si la parte no cumpliese con lo que se le or enó para su ejecución dentro del plazo señalado por eljuez, se h á a su costa o se le obligará a resarcir los daños y perjuicios proveni ntes delainejecución, a elección del acreedor. Es frecuente que los tribunales aplique astreintes para torcer la vol untad remisa de la Administración. n este sentido, la imposición de sanciones conminatorias como ~ 'a legal de compulsión para que el deudor procure al acreedor aqt ello a que está obligado, ha sido aceptada por nuestro más alto ribunal, sobre la base de facultades ordenatorias einstructorias. o

solicitada consume toda discusión ulterior, r sultando por tanto inoficioso y estéril la emisión de un pronunci iento de fondo en razón que no existe cuestión sobre la que opinar. N obstante ello, en forma excepcional, ha sido aceptada, al tratarse en 1 caso de una ahorrista de edad avanzada (Cámara Federal de Cór oba, Sala A, en autos "Heredia de Guzmán, Rosa e/ Estado N acion - medida autosatisfactiva", Prot. 291, fs. 78/82, Seco 1). 70 En autos "Iturriaga, Ernesto e/B. C.R.A.", 27/1 2/1997, Fallos 320: 186.

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Pero por obra y gracia de la permanente ca, no es el mismo panorama cuando lau.vJLL.Lu'j-.Lu."" acto administrativo está acompañada de toria y el accionante pretende hacer dena al Estado a abonar una suma de Haciendo un poco de historia de la de este proceso, podemos mencionar la controversia que se al principio de la constitucionalización de nuestro país ·-..LV'J""X"T-cuando la Corte Suprema de Justicia de laNación expresó que cional es soberano en su esfera y los otros dos poderes que participan del rrnh,I<:,...-n,n pues por el arto 86 de la CN se declara que nación que tiene a su cargo la ponen restricciones y se lo condena al pago reparaCIOnes CIVlles, el Poder Judicial se colocaría en una inconciliable con la supremacía que la Constitución al jefe de la N ación". 71 Esta concepción doctrinaria se basó cho administrativo francés 72, que le impide nistrativo avanzar sobre decisiones del Ej nera de entender el principio de prohibición de ejecutar el crédito declarado garle el carácter de declarativo, lo que eX"prE~$alilllen1tese incorporó enelart. 7° de la ley 3952 del año 1900, se enladoctrinafrancesa que sostiene que ningún poder que no el Legislativo puede disponer sobre la forma, tiempo y orden que deben ser pagadas las deudas del Estado. Así, . imperante73 que uu..L.L.U.......... ,,,,,,...

uu..u..L.L""""'"

En autos "Vicente Seste y Antonio 1:322. 72 Véase al respecto ABERASTURY, Pedro, "El ejecución de sentencias contra el Estado", en va, Lexis Nexis, Bs. As., 2003, págs. 515 y ss. 73 En autos "Roselli, Eliseo d Fisco Provincia 1934, Fallos 171:431; "Fisco d Fallos 193:337. 71

,",vror'n

EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN LA N, CIÓN

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no correspondía dictar emplazamiento contra la na ión, ante los preceptos de la Constitución que atribuyen al Poder Legislativo y sólo a él la facultad de crear recursos, la de arreglar 1pago de las deudas del Estado, y determinar en general el desti o de las rentas que aquéllos produzcan. Pero desde 1965 esta concepciónjurisprudencial cambió radicalmente pues a partir de la armonización de los al os intereses públicos y los derechos individuales comprometido¡ es cuando el juez debe entrar a ponderar la conducta estatal. 74 Al año siguiente, el día 7 de setiembre de 1966 dictó el alto tribuna el fallo "Pietranera". Allí se sostuvo que "la regla del arto 7° de 1a ley 3952 (o sea el carácter meramente declarativo de las sentenc. as) no es otro que evitar que la Administración Pública pueda verse colocada, por efecto de un mandato judicial perentorio, en situació de no poder satisfacer el requerimiento por no tener fondos previl tos en el presupuesto para tal fin o en la de perturbar la marcha normal de la Administración Pública. Desde ese punto de vista, ( ice la Corte, la norma aludida es razonable, pero en modo alguno: ignifica una suerte de autorización al Estado para no cumplir las s ntenciasjudiciales. Ello importaría tanto como colocarlo fuera elordenjurídico, cuando es precisamente quien debe velar co más ahínco por su respeto. Por ello, ha dicho este tribunal que el arto 7° de la ley 3952 no descarta la pertinencia de una intervenciónjudicial tendiente al adecuado acatamiento del fallo, en el supuesto de una irrazonable dilación de su cumplimiento por la Adr inistración Pública." En tales circunstancias, consideró aceptablE una sentencia que no fijaba plazo para su cumplimiento pero rel uería al Estado Nacional que manifestara en qué fecha laiba a I umplir, con la advertencia de que en caso de silencio o ante lafijació de un plazo irrazonable el mismo sería fijado judicialmente. De ahí pasamos a otro período caracterizado por la ejecución forzada de las sentencias como regla. Me estoyrefiriE ndo al lapso

autos "Novaro de Lanús, N oemÍ y otros d La N aciÓ1 sI desalojo", 29/12/1965, Fallos 263:554.

74 En

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comprendido entre mediados de la década del '70 y hasta mediados de los '80, en que prácticamente todas las sentencias judiciales eran ejecutadas coactivamente, vencido un exiguo plazo de generalmente veinte o treinta días para su cumplimiento, que fijabanlos tribunales. No había en esa é.poca decisiónjudicial alguna que no fuera cumplida mediante su.cesivos embargos, ya que cuando se trababa el primero y se cobraba, había quedado -por efecto de lainflación-desactualizado el crédito, lo que generaba nuevas planillas, nuevos embargos y cmitas adicionales. Así, se llegaron a trabar embargos sobre fondos públicos dispuestos para el pago de salarios, o para la compra de insumos de hospitales públicos' o destinados a la prestación de un servicio público, lo que fue un verdadero abuso. Luego se comenzó a recorrer el camino inverso. Luego de la vuelta a la democracia a partir de 1988, cada gobierno ha tenido su propia legislación de emergencia con las consiguientes implicancias en el tema que analizamos. Así, y sin pretender abarcar la totalidad de las medidas adoptadas, sino simplemente mencionar algunas de ellas, a los fines ilustrativos, el entonces Presidente doctor Raúl Ricardo Alfonsín por decreto 1096/85 declaró la emergencia por la cual cambió la moneda (el austral) e instituyó el "des agio" de las obligaciones. También, por decreto N° 2196/86, instituyó el estado de emergencia previsional suspendiendo la tramitación de pleitos de esa índole incluidas las ejecuciones de sentencias. Luego, mediante el decreto N° 679/88, estableció un sistema de ejecuciones de sentencias difiriendo su satisfacción para uno o más ejercicios presupuestarios. Por su parte, bajo la presidencia del Dr. CarlosS.Menemsedictóenelaño 1989laLeydeReformadel Estado N° 23.696, que entre otras cosas dispuso la suspensión por dos años del cumplimiento de sentencias judiciales condenatorias para el Estado, aun cuando fueron contempladas numerosas excepciones; como también la ley 28.697 de Emergencia Económica. No fue suficiente la suspensión de ejecuciones de sentencias, puesto que por decreto de necesidad y urgencia 34/91, fue suspendida por ciento veinte días la tramitación de todos los juicios que tuvieran por objeto el cobro de sumas de dinero eontra la Administración

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Pública. También ese año tuvo sanción la ley 2 .982 de Consolidación de Pasivos Estatales, y además, a partir de allí se incluyeron en cada ley de presupuesto-enforma casi istemática-disposiciones sobre el cumplimiento de sentencias o comprendidas en dicha consolidación, fijándose como principio e de cumplimiento de las sentencias judiciales previa previsión presu uestaria. Durante el gobierno del Dr. Fernando de la Rúa se san ionó la ley 25.344 (B. O. del 2111112000 ), que declaró en emergenci la situación económico financiera del Estado Nacional, la prest ción de los serVÍcios, y la ejecución de los contratos a cargo del ector público nacional. Finalmente, a poco del dictado del dec eto 1570101 que instauró el llamado "corralito", y tras la asunci' n del presidente provisional, Dr. Eduardo Duhalde, el Congreso e laNación dictó la ley de Emergencia Pública y Reforma del Ré .men Cambiario N°25.561 (B.O. del 07/0112002), que delegó ene Poder Ejecutivo -con invocación del arto 76 de la CN- el reord namiento del sistema financiero, bancario y del mercado de ca bios, y dio término a más de diez años de convertibilidad y parid d uno a uno conla divisa norteamericana. En ejercicio de tal deleg ción, surgió el decreto 214/02 que, tras la devaluación de la mo eda, dispuso la pesificación de las obligaciones de dar sumas de dinero, de cualquier causa u origen, expresadas en dólares e tadounidenses u otras monedas extranjeras, y de los depósitos e dichas monedas existentes en el sistema financiero. Luego, y aú en forma concomitante, surgió una vorágine normativa, con archas y contramarchas integrada por resoluciones del BCRA del Ministerio de Economía que fijaron confusos esquemas de re rogramación de depósitos y excepciones a dicho régimen, hasta 1 implementación de un sistema voluntario de canje de depósitos p r bonos del Tesoro. 75 Ante la contundencia de esta cronología, so Sólo cabe recordar que "los argentinos hemos

75 Para más detalles véase Cámara Federal de Córdo a, SalaA, en autos "Lema, Armando E. y otra sI amparo", Prot. 293, f. 62.

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siglo XX con el derecho de propiedad de distintos grupos minoritarios retaceado, suspendido o disminuido. Hemos transformada la emergencia económica, que es transitoria y accidental, en lll!.Ia . situación permanente de la vida, lo cual perturba y obstaculizas . desarrollo económico y espiritual de nuestra sociedad". 76

b) La situación actual

1) La consolidación de deudas En la actualidad coexisten dos regímenes de consolidación de deuda. El más antiguo implementado por laley 23.982, que abarcó las obligaciones de causa o título anterior al1 de abril de 1991. En el marco de un importante debate doctrinario con opiniones a favor y en contra, la Corte Suprema de Justicia de la Nación declaró la validez constitucional de este sistema de cancelación d~ pasivo estatal en diversos precedentes, enlos cuales sostuvo que "[ ... ] los derechos reconocidos por la Constitución Nacional no SOE. absolutos y están sujetos alas leyes que reglamenten su ejercicio (art. 28), por lo que en momentos de perturbación social y econ~ mica es posible el ej ercicio del poder del Estado en forma más genérica que la admisible en períodos de sosiego y normalidad, pues acontecimientos extraordinarios justifican remedios también extraordinarios. Asimismo, ha dicho que el régimen de consolidación instaurado por la ley no priva a los particulares de los beneficios patrimoniales derivados de la sentencia, ni afecta la sustancia de los derechos reconocidos, sino que sólo suspende temporalmente la percepción íntegra de los montos recibidos (véase CSJN, Fallos 316:3176; 317:739; 318:1887; 320:2756)". De conformidad con estas pautas, se siguió una tendencia bastante restrictiva en el sentido de que todo se consolida a menos que

CRIVELLI, Julio César, La emergencia económica permanente, Ábaco, Bs. As., 2001, pág. 27.

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se aleguen y demuestren circunstancias especiales que justifiquen un apartamiento del régimen. Es lo que ocurrió en el caso "Iachemet" (Fallos: 316: 779) en razón de la avanzada edad de la actora; "Escobar" (Fallos: 318: 1593) por la necesidad de atender alas gravísimas lesiones sufridas por el actor; "Gutiérrez" (Fallos 321: 1984) donde el alto tribunal tuvo en cuenta la necesidad de atender gastos de rehabilitación compredidas. 77 El Capítulo V de la ley 25.344 implementó una continuación del régimen de consolidación de la deuda pública instrumentada en el año 1991 mediante la ley 23.982. Así, se estableció una nueva consolidación de deudas respecto a obligaciones vencidas o de causa o título posterior a131 de marzo de 1991 y anterior al1 de enero de 2000. Es decir que las obligaciones que temporalmente no fueron alcanzadas por el régimen anterior, quedaron captadas por el actual. Posteriormente, la ley 25.725 (E. O. del 1O/O 1/2003), en su arto 58, prorrogó la fecha de corte establecida en la ley 25.344 (para todo tipo de juicios) y la fij ó hasta e13l de diciembre de 2001. Se incluye en este régimen a todos los entes comprendidos en su momento en el arto 2° de laley 23.982, como además los entes de carácter binacional y multinacional en los cuales el Estado tenga participación. Queda excluida la ciudad autónoma de Buenos Aires, el INDERy obligaciones previsionales a cancelarse en efectivo' segúnlaley25.237, o consolidadas por laley23.982 a cuyo respecto no se hubieran recibido los bonos correspondientes. También están fuera del sistema las deudas corrientes y las inferiores a pesos un mil ($1000), de conformidad a lo establecido por el arto 7° del decreto reglamentario 1116/2000. 78 Se prevé la cancelación de las deudas en efectivo de acuerdo a los recursos que anualmente contenga la Ley de Presupuesto

77 Rurz DE ARRIGO, Mara, "La importancia de las excepciones (en relación al régimen de consolidación de bonos)", LL, Suplemento de Derecho Administrativo, edición del 29/09/2003, pág. 56. 78 Para mayores detalles del régimen de consolidación implementado por la ley 25.344, consultar dicho decreto reglamentario.

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de la Administración Nacional, en un plazo máximo de hasta dieciséis años. Alternativamente a esa forma de pago, los acreedores podrán optar por suscribir a la par, por el importe total o parcial de su crédito, bonos de consolidación en moneda nacional o en dólares estadounidenses. Sin embargo, tras la pesificación de la economía implementada por el decreto 214/02, quedó vedada la posibilidad de la opción a bonos expresados en dólares estadounidenses. 79 El arto 18 de la ley 25.344 permite excluir del sistema de pago de obligaciones mediante bonos de consolidación cuando mediaren circunstancias excepcionales vinculadas a situaciones de desamparo e indigencia en los casos en que la obligación tuviere carácter alimentaria. Recientemente, la Corte Suprema de Justicia de la Nación confirmó una resolución que había excluido del pago con bonos la condena indemnizatoria impuesta al Estado Nacional por daños y peIjuicios que había sufrido un recién nacido durante el parto, al contraer parálisis cerebral severa. 80

2) Las leyes de presupuesto (o lo que está fuera de la consolidación) Ahora bien, si un crédito escapa a la consolidación, ya sea porque el órgano deudor está excluido de la misma, o porque temporalmente es posterior a131 de diciembre de 2001 o porque cae en alg-una de las pocas excepciones o por ser de monto inferior al previsto ($200 en la ley 23.982, y $1000 en la 25.344), no vayamos a pensar que el acreedor puede cobrar prontamente. Por el contrario, entran ajugar aquí -salvo que se trate de una acción de expropiación, que debe ser pagada sin restricciones, de conformidad la doctrina de la CSJN en autos "Servicio Nacional de Parques

Véase decreto 1873/2002. CSJN, 02/06/2003, en autos "Camal, Liliana B. y otro d Hospital Churruca Visca",LL, Suplemento de Derecho Administrativo, edición del 29/09/2003, pág. 56. 79

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Nacionales cl Franzini, Carlos y/o propietarios de Finca 'Las Pavas' "s1-las disposiciones de distintas y sucesivas leyes de presupuesto que han ido forjando todo un sistema de cumplimiento de sentencias en base al principio de previsión presupuestaria previa, como también, han establecido restricciones a la posibilidad de ejecutar coactivamente una sentencia, al declararinembargabIes los fondos públicos. Al respecto existe, por un lado, laley 11.672 (ley complementaria permanente de presupuesto) cuyo último texto ordenado data de 1999 (decreto 689/99), y luego a esto se le adicionanlas leyes de presupuesto posteriores. Todas contienen alguna disposición sobre este tema, las que van integrando el conglomerado de normas permanentes de la ley 11.672. En un primer momento, en el año 1991, el arto 22 delaley23.982 estableció que las deudas que escapaban al régimen de consolidación, debían ser abonadas previa afectación presupuestaria de los recursos pertinentes, pero si no se incluía ese gasto en la ley o no se trataba el presupuesto (cosa frecuente en algún momento) quedaba expedita la ejecución coactiva del crédito. Sin embargo, años después se incluyó en la Ley de Presupuesto para el año 1996, N° 24.624, la siguiente cláusula: "Los fondos, valores y demás medios de financiamiento afectados ala ejecución presupuestaria del sector público, ya sea que se trate de dinero en efectivo, depósitos en cuentas bancarias, títulos, valores emitidos, obligaciones de terceros en cartera y en general, cualquier otro medio de pago que sea utilizado para atender las erogaciones previstas en el presupuesto general de la N ación, son inembargables y no se admitirá toma de razón alguna que afecte en cualquier sentido su libre disponibilidad por parte del o los titulares de los fondos y valores respectivos" . Asimismo, se estipula el automático desembargo de los bienes mencionados que hubiesen sido cautelados. Además, se establece que los pronunciamientosjudiciales-que queden fuera de la consolidación- serán satisfechos dentro de las autorizaciones para

81JA,1995-IV-280.

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efectuar gastos contenidas en el presupuesto respectivo. También establece que las sentencias dictadas contra sociedades del Estado S.A., con participación estatal mayoritaria, sociedades de economíamixta, empresas del Estado o cualquier otro ente en que el Estado tenga participación total o parcial, en ningún caso podrán ejecutarse contra el Tesoro Nacional, limitándose la responsabi1idad del estado a su aporte o participación en dichas organizaciones empresariales. La Ley de Presupuesto para el año 2002 N° 25.565 (B. O. del 211 03/2002), en sus arts. 39 a 43, contiene también disposiciones inherentes a la satisfacción de las sentencias judiciales. Como princi pio general, se ratifica la mecánica establecida en legislaciones anteriores respecto a que el pago de las sentencias se efectuará en la medida que exista disponibilidad de previsiones presupuestarias, sin perjuicio de los regímenes de la ley 23.982 y 25.344. Se establece que en caso que el presupuesto correspondiente al ejercicio financiero en que la condena deba ser atendida carezca de crédito presupuestario, el Poder Ejecutivo nacional deberá efectuar las previsiones necesarias a fin de su inclusión en el ejercicio siguiente, a cuyo fin las entidades demandadas deberán tomar conocimiento fehaciente de la condena antes del 31 de julio del año correspondiente al enVÍo del proyecto de ley de presupuesto, debiendo remitirse ala Secretaría de Hacienda, antes del 31 de agosto, el detalle de las sentencias firmes a incluir en el citado proyecto. En realidad, más que las sentencias en sí, que muchas veces no contienen el pago de sumas líquidas, lo importante es remitir la liquidación aprobada y firme a fin de poder serincluido el crédito en la ley de presupuesto correspondiente. La satisfacción de los créditos será en base a la antigüedad de la fecha de notificación judicial de las sentencias. Sin embargo, no hay sanción algunafrente a la omisión de incluir el crédito en el respectivo presupuesto. Elart.22delaley23.982,anuestrojuicio,contrastaconlaprohibición de embargo antes aludida, por lo que entendemos que ha sido derogado implícitamente por una norma posterior. Cabe agregar que ha sido declarada inconstitucional una resolución del Ministerio de Economía, la N° 71/99, que dispuso que la


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amortización de los bonos de consolidación de deuda se abonaría mediante la emisión de nuevos bonos adicionales al mismo plazo que los primitivos, porque atenta contra la devolución gradual del crédito que es la amortización. 82 En síntesis: si se trata del pago de una obligación de dar suma de dinero, y no queda atrapada por alguna de las dos leyes de consolidación vigentes (23.982 y 25.344), ello no significa que quede libre de obstáculos la realización de la sentencia. Por el contrario, a falta de consolidación, la suma mandada a pagar se abonará en base a los recursos presupuestarios que se prevean en el ej ercicio siguiente, debiendo el interesado cerciorarse que su crédito haya sido efectivamente incluido en tal previsión. Si el crédito no entra en el presupuesto, podemos preguntarnos si corresponde aplicar el principio contenido en el arto 22 de la ley 23. 982 (o sea posibilidad de ejecución coactiva). Sin embargo, esta alternativa es ilusoria, porque no se puede embargar prácticamente nada, salvo quizá algún bien de dominio privado del Estado. Así, por ejemplo, se ha dispuesto que las prescripciones de la ley 24.624 no sugieren la inembargabilidad de los bienes muebles de los organismos cuya integridad patrimonial protege la norma83 , o bien que los recursos de las empresas del Estado no pueden ser asimilados a aquellos que se encuentran afectados al cumplimiento del presupuesto general de la Administración N acional, pues dichas sociedades tienen un régimen presupuestario diferente. 84

Cám. Nac. Trab., Sala VI, 26/03/2001, en autos "Solleiro, Ángel y otros el PROARTEL S.A. (Canal 13)", LL, edición del 06/08/2001, pág. 7. 83 Cám. N ac. Fed. Civ. y Com., Sala 1, 29/08/1996, en autos "Sassi, Pedro el Caja Nac. de Ahorro y Seguro", LL, edición del 17/02/1997, pág. 7. 84 Cám. N ac. Fed. Civ. y Com., Sala Il, 20/11/1997, en autos "La Buenos Aires Cía. de Seguros el Capitán y/o Arm. y/o Prop. Buque La Pampa)", LL, edición del 25/02/1998, pág. 11. 82

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3) La emergencia en emergencia

Asimismo, como broche de oro, el Estado como consecuencia del "defaulf'tampoco está atendiendo-salvo contadas excepcionescon el pago de los servicios de intereses y amortización de capital de bonos de consolidación ya emitidos yen poder de los acreedores.85 La Ley de Presupuesto para el año 2004 N° 25.827 en su arto 59 ha continuado con el diferimiento de pago de los servicios de deuda pública contraída originariamente con anterioridad al31 de diciembre de 2001, o en virtud de normas dictadas antes de esa fecha, hasta que el Poder Ejecutivo Nacional declare la finalización del proceso de reestructuración de la misma. 86 De este modo, se ha sancionado con fuerza legal el "default" de los títulos públicos anteriores al31 de diciembre de 2001, es decir, se continuará pagando la deuda pública posterior a esa fecha, que el Estado Nacional ha asumido como complemento de la deuda privada entre los bancos y los ahorristas en plazos fijos u otras obligaciones, que son los títulos boden. Se produce de este modo una diferencia de trato en perjuicio de los acreedores. Asimismo, al alcanzar eldefault a tenedores de bonos de consolidación que los han recibido compulsivamente en pago de sentencias judiciales, selos está equiparando con aquellos inversores que, según se dice, aceptaron el riesgo de adquirir bonos conjugosísimos intereses, y se los califica de "fondos buitres", porque quien recibió bonos consolidados por ser ganador de unjuicio, o como proveedor o en pago de honorarios, que no sean de las causales de excepción, no puede tener igual trato que quien los obtuvo por sola especulación financiera. 87 Véase al respecto laley 25.565, arto 6°; el decreto 256/02 y las resoluciones N° 73/2002, 350/2002 Y158/2003 del Ministerio de Economía. 86 El arto 60 de la referida ley 25. 827 establece una serie de excepciones. 87 A mayor abundamiento, véase ERIZE, Luis Alberto, "La cesación de pagos a los acreedores de deudas consolidadas por las leyes de emergencia 23.982 y 25.344", LL, edición del 29/10/2003, págs. 1 y ss. 85


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Entonces, respecto alos bonos de consolidación ya emitidos, se presenta, por un lado, la pesificación de los emitidos en dólares, y por el otro, la suspensión de los servicios de amortización de capital y pago de intereses. Un tenedor de bonos de consolidación en dólares inició acción de amparo tendiente a que se declare la inconstitucionalidad del decreto 471/2002 que pesifica las obligaciones del sector público nacional a razón de $1,40 por cada U$S 1. Eljuez de la Instancia hizo lugar al amparo, y la Cámara declaró desierto el recurso de apelación. ss En primera instancia se señaló que la pesificación forzosa de obligaciones del sector público nacional resulta violatorio al derecho de propiedad, en tanto impone unilateralmente y enforma obligatoria la conversión de un empréstito, sustituyendo sus términos sin el consentimiento ni conformidad del acreedor, violando las normas que regulaban la emisión del título originario. Además que el decreto 471/2002 dej a al margen de sus disposiciones a las obligaciones del sector público regidas por leyes extranjeras, otorgando distinto tratamiento para los acreedores del Estado. En efecto, el decreto 471 sólo alcanzó a acreedores de títulos públicos del sector público nacional regidos por la ley argentina, con la exclusión de los regidos por la ley extranjera. Ello, seguramente, ha tenido la finalidad de evitar que el Estado Nacional sea condenado por tribunales extranjeros, si se hubiera afectado el derecho de propiedad de los acreedores cuyos créditos están regidos por laleyextranjera. Podemos señalar además otro precedente, donde se hizo lugar a una medida cautelar innovativa consistente en que el Estado abonara los servicios de capital e intereses de bonos de consolidación caídos endefault. 89 También han recaído pronunciamientos donde dada la imposibilidad de emitir bonos de consolidación en dólares como había Cám. Nac. Fed. Cont. Adm., Sala n, 08/08/2002, en autos "Falcón, Isabel el Ministerio de Economía - amparo ley 16.986". 89 Cám. Fed. Córdoba, Sala A, en autos "Morales, Laura el Estado N acional- amparo", 29/05/2003. 88

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optado elinteresado, la Justicia ordenó al Estado depositar bonos expresados en pesos pero por el valor de la acreencia originaria en dólares, de acuerdo a la cotización del dólar libre. 90 Incluso, han surgido algunos pronunciamientos judiciales que han ordenado al Estado Nacional que abone a un tenedor de Bonex serie 1992 las sumas respectivas sin pesificar. 91 Es de trascendencia económica esta decisión, pues los títulos bonex 1992 forman parte de la deuda pública en mano de particulares. Finalmente, con motivo de una acciónjudicial iniciada por un ciudadano tenedor de Bontes 2005, que voluntariamente aceptó la oferta de canje de títulos de la deuda pública que el Poder Ej ecutivoimplementó mediante decreto 1646/01, seha declarado lainconstitucionalidad del art.1 o del decreto 471/02, ordenando al Estado mantener el empréstito del actor en dólares. 92 En definitiva, la pretensión deljusticiable no quedará satisfecha con la sentencia que declare si está o no fundada, sino cuando lo mandado en ella sea cumplido. Como señala GONZÁLEZ PÉREZ93 , si la sentencia declara que la pretensión es conforme al ordenamiento jurídico y accede alo pedido, la tutelajurisdiccional no será efectiva hasta que se efectúe el mandato judicial y el que accionó obtenga lo pedido. Desde el carácter meramente declarativo delas sentencias contra el Estado, establecido en el año 1900, hasta el pago de sentencias con bonos defaulteados cien años después, vemos que lahistoria poco ha cambiado.

Juzg. Fed. N° 2 Mendoza, en autos "Cortez, Jesús y otros el Ferrocarriles Argentinos sI laboral", confirmado por la Cámara Federal de Apelaciones de Mendoza, 18/12/2003. 91 Juzg. Cont. Adm. Fed. N° 9, en autos "Coppo, Cora Eugenia el P.E.N. -ley 25.561- dtos. 1570101 y 214/02 sI amparo". 92 Cám. N ac. Civ. y Como Fed., Sala 1, 11/03/2004, en autos "Civit, Féliz Guillermo el Poder Ejecutivo Nacional sI amparo". 93 GONZÁLEZ PÉREZ, Jesús, El derecho a la tutela jurisdiccional, Civitas S.A., Madrid, pág. 131. 90


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1) ¿Qué herramientas normativas rigen la impugnaciónjudicial de actos administrativos en el orden nacional? 2) ¿Qué son los llamados "recursos judiciales directos" contra actos administrativos y qué ejemplos puede mencionar? 3) ¿Qué es la habilitación de la instanciajudicial? 4) ¿Cuáles son los requisitos de habilitación de la instanciajudicial en las acciones impugnatorias de actos administrativos en el orden nacional? 5) ¿Qué entiende por "reclamo administrativo previo a la demandajudicial" y cómo está regulado enla LNPA? 6) ¿Cómo se suspenden los efectos de los actos administrativos en sedejudicial federal? 7) ¿En qué difiere la respuesta anterior con respecto a: 1) medida cautelar innovativa, 2) medida cautelar autónoma, y 3) medida autosatisfactiva? 8) ¿Qué significa el caractermeramente declarativo de las sentencias en el orden nacional y cómo lo interpretó lajurisprudencia? 9) ¿En qué consiste el régimen de consolidación de deudas según la ley 25.344 y qué mecanismo de pago establece? 10) ¿Cómo es la mecánica de pago de las sentencias que condenan al pago de una suma de dinero pero que están fuera de la consolidación?

Capítulo XIV EL PROCEDIMIENTO DE CONTROL DE LAS DE LAS IRREGULARIDADES ADMINISTRATIVAS

Por Jorge Orgaz Sumario: I. Introducción. Il. La Fiscalía de Investigaciones Administrativas. IIl. El Defensor del Pueblo. IV. La Oficina Anticorrupción. V. Análisis comparativo entre la Fiscalía de Investigaciones Administrativas, el Defensor del Pueblo Nacional y la Oficina Anticorrupción Nacional.

l.

INTRODUCCIÓN

En el presente capítulo analizaremos la naturaleza, características y funcionamiento de la Fiscalía de Investigaciones Administrativas' el Defensor del Pueblo y la Oficina Anticorrupción, instituciones integrantes del sistema de control de la Administración Pública nacional y provincial. Pese a que en muchos casos observaremos límites difusos y superposición de competencias entre las mismas, resulta imprescindible recordar que la idea rectora en esta materia reside en que cada una de las manifestaciones de la actividad administrativa sea fiscalizada alos fines de garantizar la plena vigencia de los derechos fundamentales de la ciudadanía. Creemos que es preferible la confluencia entre estos organismos que dejar alguna zona libre de su alcance, confiando en que los inconvenientes de técnica legislativa serán superados toman-

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do en consideración los resultados obtenidos por cada uno de ellos en el transcurso del tiempo. Estamos convencidos, en definitiva, que el perfeccionamiento de los mecanismos de control del poder producirá el fortalecimiento del régimen republicano como condición imprescindible para el desarrollo integral de nuestro país.

11. LA FISCALÍA DE INvESTIGACIONES AnMINISTRATIVAS

A Antecedentes 1) Antecedentes nacionales El primer antecedente de la actual Fiscalía de Investigaciones Administrativas (a partir de aquí, FIA) fue la Comisión Ejecutiva Investigadora de Irregularidades en la Administración Pública Nacional,creadaporeldecreto~56681 del 22 dejunio del año 1962. Estaba constituida por un presidente y seis miembros dependientes en forma directa del Presidente de la N ación. Su principal función consistía en investigar de oficio o a solicitud de parte toda clase de irregularidades cometidas en el ámbito de la Administración Pública nacional, entidades autárquicas y empresas del Estado. Su existencia fue más que efímera, pues sólo una semana más tarde, a través del decreto N° 6111 2 , se la reemplazó por la ComisiónNacional de Investigaciones, que mantuvo la estructura y los aspectos sustanciales de su predecesora. A su vez, en setiembre del mismo año se dictó el decreto 10.0263 , que determinó que todas las actuaciones que venían sustancián-

Adla, XXIl-A-502. Adla, XII-A-508. 3 Adla, XXIl-A-742. 1

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EL PROCEDIMIENTO DE CONTROL DE LAS IRREGULARIDADES...

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dos e ante dicha comisión continuarían su curso en la Secretaría de Informaciones del Estado. El 24 de octubre de 1962 por decreto N" 11.2654 se puso fin a tanta inestabilidad institucional creándose la FIA. Entre los fundamentos que justificaban su dictado, se señala que la investigación de los actos de los funcionarios públicos y la calificación de su conducta es una función permanente del Estado, que dicha tarea debía estar a cargo de órganos Jndependientes del Poder Ejecutivo y que debía garantizarse lapublicidad de las investigaciones sin afectar la eficacia de los procedimientos llevados adelante por esta institución. La FIA integraba el Ministerio Público a cargo del Procurador General de la Nación. Estaba compuesta por un Fiscal General con rangoequivalenteaunfiscaldeCámarayportresfiscalesadjuntos, cuyajerarquía era equiparable a la de los fiscales de primera instancia. Posteriormente, esta normativa sufrió reformas menores con el dictado de los decretos N"14.0965, a finales del año 1962, y N" 43226 YN" 87257 en 1963, que permitieron aclarar algunas de sus disposiciones y reglamentar otras, pero sin alterarla en su contenido fundamental. Pasada más de una década, el13 de agosto de 1976, se dictó el decreto-leyN°21.3838 ,queintrodujounaseriedecambiosenlaFIA con el objeto adaptar su funcionamiento a los requerimientos de aquel momento. Precisamente, una de las principales innovaciones consistió en ampliar y otorgar mayor jerarquía a sus autoridades como, por ejemplo, a su Fiscal General, que pasó a tener la misma categoría que la del Procurador General de la N ación.

Adla, XXIl-A-780. Adla, XXIII-A-9. 6 Adla, XXIII-B-830. 7 Adla, XXIII-C-1845. 8 Adla, XXXVI-C-2081. 4

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Finalmente, en el año 1998 se dictó la ley N° 24.9469 , reglamentaria del Ministerio Público (en adelante LRMP) , incorporado por el nuevo arto 120 de la Constitución Nacional a través de su reforma de 1994, y que regula a la FIA de forma integral y sistémica a partir de su arto 43. 10

2) Antecedentes provinciales El ejemplo de la FIA fue imitado por diversas provincias argentinas que establecieron sus propios organismos de contralor de las irregularidades administrativas, fundamentalmente a partir de la recuperación de las instituciones democráticas en 1983. Fueron los casos de Chaco mediante la sanción de la ley N° 3468, Formosa, en el art. 149 de suCartaMagnalocal,LaPampa, en el arto 107 de su Constitución Provincial, y Río Negro, a través de la ley N° 2394. 11

B. Ubicación y naturaleza institucional Desde el dictado del decreto N° 11.265 sabemos que la FIA forma parte del Ministerio Público. Sin embargo, la reforma producida por la ley N° 21.383 generó algunas dudas en razón de omitir de forma expresa tal pertenencia. LaLRMP eliminó definitivamente los interrogantes cuando en la primera parte de su arto 43 establece que "La Fiscalía de InvestigacionesAdministrativas forma parte del Ministerio Público Fis-

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Adla, LVIII-A-101.

Esta norma se ubica dentro del Título II (Funciones y Actuación), Sección II (Ministerio Público Fiscal), Capítulo II (Fiscalía de Investigaciones Administrativas). 11 Cfr. CANDA, Fabián Omar, "La Fiscalía de Investigaciones Administrativas", en Control de la Administración Pública, Ediciones RAP, Bs. As., 2003, pág. 741. 10


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cal como órgano dependiente de la Procuración General de la N a. [ .... ]" cwn El Ministerio Público Fiscal y el Ministerio Público de la Defensa conforman el Ministerio Público, receptado, como dijimos, en el arto 120 de la Constitución Nacional. Por eso, afirma CANDA que "[o . .] al ser incorporada al Ministerio Público, la FIA adquiere, indirectamente, rango constitucional [. ..J'.12 Con igual razonamiento, al ser el Ministerio Público -según nuestro criterio- un órgano "extrapoder"13, también la FIA adquiere esta característica. Lo fundamental es resaltar que por encima de las disputas doctrinarias existentes sobre este punto, la FIAgoza de independencia y autonomía funcional en relación a /

12 CANDA, Fabián Ornar, "La Fiscalía de Investigaciones Administrativas",op. cit., pág. 742. Al momento del tratamiento de la ley 24.946 en el Senado de la N ación, el miembro informante por la mayoría, senador Yoma, sostuvo igual criterio argumentando que "[. .. ] otro aspecto que venimos a salvar y que omitió la Convención Constituyente de Santa Fe dejándolo diferido a la futura ley, es el vinculado a la Fiscalía Nacional de Investigaciones Administrativas. A través del proyecto que estamos considerando, se prevé que forme parte del Ministerio Público [... ]" (en Antecedentes Parlamentarios, N° 4, La Ley, Bs. As., 1998, pág. 915). 13 Cfr. BIDART CAMPOS, Germán, Manual de la Constitución reformada, t. III, Ediar, Bs. As., 1997, pág. 361; QUIROGA LAVIÉ, Humberto, "Nuevos órganos de control en la Constitución: el Defensor del Pueblo y el Ministerio Público", enLa reforma de la Constitución, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1994, pág. 289; SAGÜÉS, Néstor Pedro, Constitución de la Nación Argentina, 8 a ed., Astrea, Bs. As., 1998, pág. 32. Entre otros autores, GELLI considera que el Ministerio Público es un "cuarto poder" (GELLI, María Angélica, Constitución de la Nación Argentina, 2a ed., La Ley, Bs. As., 2003, pág. 842). Para BIANCHI, en cambio, es una institución que forma parte del Poder Judicial de la N ación (BIANCHI, Alberto, "La Fiscalía Nacional de Investigaciones Administrativas. Funcionamiento y pautas para su reforma", enED, 107-853).

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los tres poderes del Estado Federal; características imprescindibles para desarrollar libremente su actividad. Es por eso que el arto 14, quinto párrafo, de la LRMP establece que en caso que sus magistrados sufran perturbaciones o presiones por parte de cualquiera de los poderes del Estado, podrán denunciarlas ante el Procurador General, quien será responsable de poner el hecho en conocimiento de la autoridadjudicial competente, solicitando se adopten todas las medidas necesarias para asegurar a aquéllos el normal desenvolvimiento de sus tareas. Internamente, la FIA es un organismo "desconcentrado" del Ministerio Público, pues sus competencias y atribuciones surgen expresamente de la ley que regula aquél. 14

C. Estructura orgánica La segunda parte del arto 43 de la LRMPubica enla cúspide de la organización administrativa de la FIA al Fiscal Nacional de InvestigacionesAdministrativas. 15

14 Enseña CASSAGNE que "[...] Tanto la concentración como la desconcentración constituyen principios organizativos que se dan en el marco de una misma persona pública estatal [. . .]", agregando que, ''[.. .] cuando las competencias decisorias se asignan a órganos inferiores de la Administración centralizada o descentralizada [. . .] el fenómeno recibe el nombre técnico de 'desconcentración' [. . .T' (CASSAGNE, Juan Carlos,Derecho administrativo, t. 1, 5a ed., Abeledo-Perrot, Bs. As., 1996,

pág. 253). El cargo de Fiscal Nacional es equiparable al de unjuez de Cámara en los aspectos remunerativos, provisionales, tributarios, jerárquicos, protocolares y de trato (art. 12 in fine, LRMP). 15

-EL PROCEDIMIENTO DE CONTROL DE LAS IRREGULARIDADES...

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Además, yen un ordenjerárquico descendiente, encontramos a los Fiscales Generales 16 , a los Fiscales Generales Adjuntos 17 , ya los Fiscales de Investigaciones Administrativas .18 Es importante destacar que todos los magistrados mencionados son elegidos mediante concurso público de antecedentes yoposición19 y que gozan de estabilidad en sus cargos mientras dura su buena conducta y hasta los setenta y cinco años de edad20 , contando con inmunidad de arresto, salvo cuando se encontraren en situaciones de flagrante delito. Salvo los casos del Procurador General y del Defensor General, que son removidos por las causales y el trámite deljuicio político regulado por la Constitución N aciona121 , todos los demás funcionarios del Ministerio Público pueden ser destituidos mediante resolución adoptada por el Tribunal de Enjuiciamiento especialmente creado a tal fin y tras el desarrollo del pertinente procedimiento, aspectos ambos regulados enlos arts. 19 y 20 de laLRMP, respectivamente.

16 Los Fiscales Generales son asimilados en relación a sujerarquía, protocolo y trato al Fiscal Nacional, aunque es éste quien les imparte las instrucciones y les asigna las distintas causas en las que deben investigar (art. 12, inc. c, LRMP). 17 Los Fiscales Generales Adjuntos tienen una jerarquía similar a la de unjuez de primera instancia (art. 12, inc. d, LRMP). 18 Los Fiscales de Investigaciones Administrativas poseen igualjerarquía que la de unjuez de primera instancia (art. 12, inc. d, LRMP). 19 Arts. 5° y 6° de la LRMP. 20 Conforme lo estipula el arto 13 de la LRMP, "Los magistrados del

Ministerio Público gozan de estabilidad mientras dure su buena conducta y hasta los setenta y cinco (75) años de edad. Los magistrados que alcancen la edad indicada precedentemente quedarán sujetos a la exigencia de un nuevo nombramiento, precedido de igual acuerdo. Estas designaciones se efectuarán por el término de cinco (5) años, y podrán ser repetidas indefinidamente, mediante el mismo procedimiento". 21

Arts. 53 y 59 de la Constitución Nacional, arto 18 de la LRMP.

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Esta úl tima norma señala que la decisión del tribunal mencionado puede ser absolutoria o condenatoria, limitándose en este último caso a la remoción del condenado. Si se fundare en hechos que puedan configurar delitos de acción pública o ello surgiere de la prueba o aquélla ya hubiere sido iniciada, se dará intervención enla forma que corresponda al tribunaljudicial competente (inc. c,punt07,LRMP). La sentencia podrá ser recurrida por el fiscal o el imputado ante la Cámara N acional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal. El recurso deberá interponerse fundadamente por escrito ante el Tribunal de Enjuiciamiento, dentro del plazo de treinta días de notificado el fallo. El Tribunal de Enjuiciamiento deberá elevar el recurso con las actuaciones a la Cámara mencionada, dentro de los cinco días de interpuesto. En el marco del derecho administrativo disciplinario, el arto 16 de la LRMP establece que también los integrantes de la FIA son pasibles de las sanciones de prevención, apercibimiento ymulta -de hasta un veinte por ciento de sus remuneraciones mensuales-, que serán aplicadas por el Fiscal Nacional. Todas las sanciones se graduarán teniendo en cuenta la gravedad de la falta, los antecedentes en la función, y los peIjuicios efectivamente causados. Por último, surge del mismo artículo que las causas por faltas disciplinarias se resolverán previo sumario, que se regirá por la norma reglamentaria que dicten el Procurador General de la N acióny el Defensor General de la N ación, la cual deberá garantizar el debido proceso adjetivo yel derecho de defensa enjuicio.

D.Función Conforme el contenido del arto 45 de la LRMPla función encomendada a la FIA consiste en realizar investigaciones sobre la regularidad de la conducta de los agentes de la Administración nacional, sea esta centralizada o descentralizada, de las empresas y de las sociedades estatales, yde todo otro ente en donde el Estado


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nacional tenga participación Cinc. a), o cuyo principal aporte económico provenga del mismo Cinc. b). 22 Como puede apreciarse, la competencia delaFIAes sumamente amplia, ya que puede investigar el desempeño del propio Presidente de la República hasta el del funcionario público con menor jerarquía en la Administración. Si como consecuencia de sus investigaciones la FIA llegara a considerar la posible existencia de delitos, debe denunciar tales circunstancias ante lajusticia competente, adquiriendo aquéllas el valor de prevención sumaria. El ejercicio de la acción pública quedará a cargo de los fiscales competentes ante el tribunal donde quede radicada la denuncia y, en su caso, ante las Cámaras de Apelación y Casación con la intervención necesaria del Fiscal nacional de Investigaciones Administrativas o de los magistrados que éste determine. La Fiscalía de lhvestigacionesAdministrativas podrá asumir, en cualquier estado de la causa, el ejercicio directo de la acción pública, cuando los fiscales competentes antes mencionados tuvieren un criterio contrario a la prosecución de la acción Cinc. c). Además, tal como lo establece el arto 48 de la LRMP, cuando en el curso de un proceso judicial en sede penal se efectúe imputación formal de delito contra un agente público por hechos vinculados con el ejercicio de su función, eljuez de la causa deberá poner esta

22 "Se advierte -señala CANDA- que el legislador ha seguido un temperamento mixto para encuadrar la competencia de la FIA, pues por un lado ha utilizado un criterio de carácter subjetivo o estructural (así, la facultad escrutadora del organismo alcanza a la Administración Pública centralizada, descentralizada, empresas y sociedades del Estado y todo otro ente en que el Estado Nacional tenga participación); y por el otro se ha basado en un criterio objetivo o funcional, de manera que todo ente que tenga como principal fuente de recursos el aporte estatal, puede ser objeto de investigación en la medida que ésta se centre en el análisis sobre el regular destino conferido a esos fondos públicos [. ..}" (CANDA, Fabián Ornar, "La Fiscalía de Investigaciones Administrativas", op. cit., pág. 750).

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circunstancia en conocimiento de la Fiscalía de Investigaciones Administrativas. Sobre este punto, el arto 4° del derogado decreto-ley N° 21.383 disponía que el obj etivo de dicha comunicación consistía en brindar la oportunidad a la FIA para que en un plazo de diez días a partir de su recepción decidiera si asumiría o no el ej ercicio de la acción pública. La LRMP, que no contiene disposición expresa en este sentido, podría conducir a afirmar que se ha privado ala FIAde la facultad de intervenir en la causa penal, y que la comunicación no tiene otra finalidad que la de permitirle solamente el inicio de la investigación de naturaleza administrativa. Al respecto, creemos que ambos objetivos no resultan incompatibles y que, mediante la aplicación analógica del arto 45, inc. c, de la LRMP, la comunicación que realiza elj uez de la causa posibilita' al mismo tiempo, el inicio de las investigaciones administrativas y la participación en la causa penal por parte de la FIA. 23 Igualmente y según lo dispone la primera parte del arto 49 de la LRMP, cuando en la investigación practicada por la Fiscalía resulten comprobadas irregularidades administrativas, el Fiscal Nacional de Investigaciones Administrativas pasará las actuaciones con dictamen fundado a la Procuración del Tesoro de la Nación o al funcionario de mayorjerarquía administrativa de la repartición de que se trate. En ambas circunstancias las actuaciones servirán de cabeza del sumario que deberá ser instruido por las autoridades correspondientes. Ensu segundo párrafo, el mismo arto 49 de la LRMP señala que la FIAserá parte acusadora en el sumario y gozará de los mismos derechos que la parte sumariada, pudiendo ofrecer, producir e incorporar pruebas, y atacar toda resolución que se presente como contraria a su pretensión, bajo pena de nulidad absoluta de lo actuado o resuelto, según el caso. 23 Cfr. CANDA, Fabián Omar, "La Fiscalía de Investigaciones Administrativas",op. cit., págs. 756 y ss.


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En consonancia conlo afirmado en el párrafo precedente, y según se estipula en el segundo párrafo del arto 30 del Reglamento de Investigaciones Administrativas-aprobado por decreto 467/99-24 , toda autoridad administrativa tiene la obligación de comunicar a la FIAla iniciación de sumarios en su sede con el objeto de que ésta, si lo estima conveniente, tome intervención en el mismo como parte acusadora. Sin embargo, la Procuración del Tesoro ha expresado, en sus dictámenes, un criterio opuesto, afirmando que la LRMP al no consagrar expresamente la facultad de la FIA para intervenir enlos sumarios que le fueran notificados por los agentes administrativos, la priva de la posibilidad de presentarse como parte acusadora enellos. 25 Si la autoridad administrativa resuelve el sumario de forma contraria a derecho y su superior no revoca el acto ilegítimo, la FIA está legitimada para accionar judicialmente con el objeto de solicitar la anulación de dicharesolución. 26 Por último, señalemos que las investigaciones llevadas adelante por la FIA pueden llegar también a un resultado negativo, cuando no logren comprobar la autoría de delitos o irregularidades administrativas por parte de los agentes públicos sometidos a su control, determinando dicha situación el archivo de las actuaciones.

E. Atribuciones Los magistrados de laFIA cuentan con diversas facultades para cumplir con su tarea que, según sean o no compartidas con el resto

Adla, LIX-B-1564. Cfr. CANDA, Fabián Ornar, "La Fiscalía de Investigaciones Administrativas",op. cit., pág. 754. 26 Esta amplia legitimación surge de la interpretación conjunta del arto 120 de la Constitución Nacional y del arto 10 de la LRMP. 24

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de los funcionarios del Ministerio Público, pueden clasificarse en exclusivas y concurrentes. Entre las primeras -enumeradas por el arto 50 de la LRMPla FIA puede disponer exámenes periciales, requiriendo de las reparticiones o funcionarios públicos la colaboración necesaria, y designar peritos ad hoc cuando las circunstancias así lo exij an (inc. a). Por otra parte, podrá informar al Procurador General de la N ación cuando estime que la permanencia en funciones de un ministro, secretario de Estado o funcionario conjerarquía equivalente o inferior, puede obstaculizar gravemente la investigación (inc. b). En relación a las segundas, el primer párrafo del arto 26 de la LRMP afirma que los miembros de la FIA al igual que el resto de los magistrados del Ministerio Público pueden solicitar informes a organismos públicos federales, provinciales o municipales, a entidades privadas y a particulares, requerir la intervención policial para la realización de diligencias, y citar personas en carácter de testigos.

111. EL DEFENSOR DEL PuEBLO A. Conceptos generales

1. Antecedentes históricos Si bien podemos encontrar antecedentes aún más remotos 27 , el "ombudsman" o "defensor del pueblo" (a partir de ahora, DP), tie27 Los primeros antecedentes del defensor del pueblo se remontan a los tiempos de Esparta y Atenas, donde los "Eflore" y los "Euthynoi" eran los encargados de controlar las actividades de las autoridades administrativas. También en China hallamos rastros de la institución, ya que bajo la dinastía Han, el Emperador encomendó a un funcionario denominado "Yan", el control de la administración imperial, cumpliendo su cometido con las denuncias que el pueblo le presentaba dirigidas a subsanar cada una de las irregularidades cometidas por


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ne SU más decisivo impulso en Suecia a comienzos del siglo XVIII, en el marco de la dialéctica relación existente entre el rey y el parlamento de ese país. Sucedió que en el año 1713 el monarca sueco Carlos XII enfrentaba una complej a situación política y militar producto de la guerra que libraba contra Rusia, en aquel tiempo bajo las órdenes del zarPedroI. Dicha coyuntura obligaba al primero a estar lej os de la sede de su gobierno durante largos períodos, descuidando la atención de los asuntos internos de su administración. Por tal motivo, decidió nombrar a un representante personal, quien se encargaría de reemplazarlo y de mantener el orden y la confianza de su pueblo mientras permanecía en el campo de batalla, otorgándole amplias facultades legislativas para cumplir con su tarea. Este delegado real fue conocido en un primer momento con el nombre de "Procurador Supremo", convirtiéndose años más tarde, en 1719, en el "Canciller de Justicia", para finalmente adquirir el rango de "Consejero" mediante el cual adquirió lajerarquía de un ministro de justicia. 28 Como vemos, la actuación de este funcionario era cada vez más importante, circunstancia que llevó al parlamento a establecer nuevas y necesarias reglas para su control con el objetivo de reforzar el debilitado equilibrio entre los poderes del Estado. De esta forma, en 1809, la Constitución sueca incorporó junto al Canciller de Justicia al "justitieomb udsman", verdadero repre-

los funcionarios públicos. Por su parte, en el Imperio Persa el rey Ciro nombró al "O Olho de Reí" para que se ocupara de controlar de forma permanente la actividad de todos los funcionarios públicos. Luego, en el siglo XV, el Consejo de los Diez, en Venecia, estuvo a cargo de supervisar las infracciones que tuvieran lugar en el ámbito de dicha ciudad (cfr. http://www.defensor.gov.ar/institucion/antecedentes-sp.htm). 28 RUDHOLM, Sten, "Los guardianes de la ley en Suecia", en El omb udsmano El defensor del ciudadano, Fondo de Cultura Económica, México, 1986, pág. 50.

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sentante del "Riksdag" --es decir, del parlamento-cuya principal misión consistía en asegurar el cumplimiento de la ley por parte de la Administración Pública y sus funcionarios, en resguardo de los derechos de los ciudadanos, amenazados y vulnerados en diversas ocasiones por la amplia concentración de poder en aquéllos. Sobre este punto y analizando el alcance institucional de la palabra "ombud", MAIORANO afirma que "[.. .] señala a una persona que actúa como representante de otra. En el sentido técnico con que se utiliza modernamente, se refiere al funcionario que representa al Parlamento de quien es su vocero [. ..J'. 29 Por su parte SOTO KLoss, resaltando el fundamental objetivo a lograr por esta institución, sostiene que dicho término indica la existencia de un ''protector'', en este caso, de los derechos fundamentales de las personas frente a los desvíos y abusos en los que pueden incurrir las autoridades públicas. 30 Esta última finalidad ya se advertía claramente en el texto de la ley constitucional del 6 de junio de 1809 que reglamentaba la nOVÍsima institución, al expresar en su arto 96 que sus funciones consistían en "[...] controlar la observancia de las leyes por los tribunales y los funcionarios, y demandar ante los tribunales competentes, de acuerdo con las leyes, a aquellos que en el ejercicio de su función hubieren, por parcialidad, favor o cualquier otro motivo, cometido ilegalidades o descuidado el correcto desempeño de los deberes propios de su cargo [ .. .J'. 31 Por eso, F AIREN GUILLÉN -citado por QUIROGA LAVIÉ32- señala que la palabra utilizada por la Constitución nórdica es la correcta, MAIORANO, Jorge Luis, "Apuntes para un debate parlamentario. El 'ombudsman' sueco", enLL, 1984-C-839. 30 SOTO KLoss, Eduardo, "El ombudsman nórdico sajón", en Revista Argentina de Derecho Administrativo, Año 1, N° 1 (1971), pág. 50. 31 MAIORANO, Jorge Luis, "Apuntes para un debate parlamentario. El 'ombudsman' sueco", op. cit., pág. 839. 32 QUIROGALAVIÉ, Humberto, "Nuevos órganos de control en la Constitución: el Defensor del Pueblo y el Ministerio Público", en La reforma de la Constitución", Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1994, pág. 268. 29


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pues "ombudsman" significa "hombre que da trámite", en este caso, a los reclamos que pudiera llegar a formular cualquier persona en contra del accionar irregular de la Administración Pública. Luego, la creciente complejidad en la gestión pública y su correspondiente fiscalización determinaron la creación de nuevos órganos con competencias de control específicas como, por ejemplo, el "militieombudsman" (ombudsman militar), en 1915. Dicha oficina coexistió con el encargado de los asuntos civiles hasta 1967, año en que se fusionaron ambas depende~cias. 33

2. Derecho comparado Sin lugar a dudas, el DP es una de las instituciones que ha alcanzado mayor difusión y adhesión en el derecho público comparada, independientemente de las lógicas particularidades que ofrece cada uno de los sistemas jurídicos al momento de precisar su organización y funcionamiento. Señalamos que tras su creación en Suecia, existen dos etapas bien diferenciadas y con diverso alcance en la recepción de esta institución por parte de las distintas legislaciones a nivel mundia1. 34

Actualmente, y tras las reformas legislativas de 1976 y 1981, que pretendieron lograr una mayor eficacia en su funcionamiento, encontramos en Suecia cuatro clases de "ombudsman": el primero, al frente de la institución, encargado de dictar las principales directivas, de la publicidad de los distintos documentos elaborados por el organismo y de la decisión de las cuestiones más importantes relativas al control de la autoridad pública local; otro que se ocupa del control del servicio de justicia, de la policía y de las cárceles; el tercero que tiene bajo su responsabilidad los asuntos civiles y militares; y el cuarto, cuya labor se vincula a los impuestos, tasas y los diferentes aspectos del bienestar social (cfr. MAIORANO, Jorge Luis, "Apuntes para un debate parlamentario. El 'ombudsman' sueco", en op. cit., pág. 839). 34 Cfr. MAIORANO, Jorge Luis, "El ombudsman y la protección de los derechos del hombre", enLL, 1992-C-796. 33

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La primera, de efectos restringidos, llega hasta al año 1919, en donde solamente Finlandia había adoptado este organismo con perfiles similares a los de su antecesor sueco. 35 Enlasegunda, que se origina una vez finalizada la Segunda GuerraMundial, somos testigos de una verdadera"omhudsmanfa"36, concepto al cual nos atrevemos a agregar el adjetivo "globalizada", debido a la expansión sin fronteras del DP. Distintas han sido, por ende, las denominaciones utilizadas para nominarlo. Por ejemplo, en Canadá se lo llama "Protector del Ciudadano", en Costa Rica "Defensor de los Habitantes", en El Salvador "Procurador para la Defensa de los Derechos Humanos", en Francia "Mediador", en Gran Bretaña "Comisionado Parlamentario", en Guatemala "Procurador de los Derechos Humanos", en Honduras, "Comisionado Nacional para la Defensa de los Derechos Humanos", en Israel "Auditor del Estado", en Italia "Defensor Cívico", yenMéxico "Comisión Nacional de los Derechos Humanos". Además, y con la clásica terminología sueca de "ombudsman" o su equivalente en español, "DP", incorporaron este organismo de

Esta similitud encuentra una explicación de tipo histórica. Como señala el ex ombudsman finlandés, Paavo KAsTARI, "[. . .] El Canciller de Justicia de Finlandia se originó en la oficina correspondiente de Suecia. Cuando Finlandia se separó de Suecia en 1809, y se anexó al Imperio Ruso como un Gran Ducado autónomo constitucional, heredó el sistema legal que había existido bajo la Constitución sueca de 1772. En consecuencia, Finlandia tenía su propio Canciller de Justicia, o Procurador, como se le llamaba durante el período ruso [. .. )" (cfr. KAsTARI, Paavo, "Los guardianes de la ley en Finlandia", en El ombudsman. El defensor del ciudadano, Fondo de Cultura Económica, México, 1986, pág. 99). 36 MARSHALL, Geoffrey, "El Reino Unido", en El ombudsman. El defensor del ciudadano, Fondo de Cultura Económica, México, 1986, pág. 233; GOZAíNI, Osvaldo Alfredo, "Técnica y contenido del defensor del pueblo (Ombudsman)", en LL, 1988-E-851. 35


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control las legislaciones de Alemania, Argentina, Australia, Austria, Barbados, Bélgica, Bolivia, Bulgaria, Chile, Chipre, Colombia, Corea del Sur, Croacia, Dinamarca, Escocia, Eslovenia, España, Estonia, Estados Unidos, Finlandia, Filipinas, Gabón, Ghana, Grecia, Guam, Guyana, Holanda, Hong Kong, Hungría, India, Irlanda, Islas Fidji, Islandia, Islas Salomón, Jamaica, Japón, Lichtenstein, Namibia, Nicaragua, Nigeria, Noruega, Nueva Guinea, Nueva Zelanda, Pakistán, Panamá, Paraguay, Perú, Polonia, Portugal, Puerto Rico, Rumania, Samoa Occidental, San Marino, Senegal, Sri Lanka, Sudáfrica, Sudán, Suecia, Suiza, Swazilandia, Taiwán, Tanzania, Trinidad y Tobago, Túnez, Uganda, Vanuatu, ZambiayZimbawe. 37 Tampoco debemos olvidar el reciente Proyecto de Constitución de la Unión Europea que recepta al DP en su arto I -48. 38 Debemos agregar que el DP también encuentra recepción legal en los distintos órdenes de gobierno en los que se organizan territorial y políticamente alguno de los países mencionados. Por ejemplo, es el caso de la región de Andalucía, en España, o de las regiones de Toscana, Liguria, Campiña, Umbría, Lombardía y Lacio, en Italia, de las ciudades de Asónion y La Haya, en Holanda, yde Québec y Ontario, en Canadá, de los estados de Nebraska, Iowa, Connecticut, Columbia, Florida, Georgia, Illinois, Hawai, N ew Jersey, N ew México, Montana, Oregón y Ohio, en Estados Unidos, o del Estado de Paraná, en Brasil.

37 Cfr. MAIORANO, Jorge Luis, "Apuntes para un debate parlamentario. El 'ombudsman' sueco", op. cit., pág. 837; "El ombudsman y la protección de los derechos del hombre", op. cit., pág. 796; "El Defensor del Pueblo", en El derecho administrativo argentino, hoy, Ciencias de la Administración, Bs. As., 1996, pág. 110. 38 Dice la mencionada norma que "El Parlamento Europeo nombrará

un Defensor del Pueblo, que recibirá e investigará las reclamaciones relativas a casos de mala administración de las instituciones, organismos o agencias de la Unión y dará cuenta de ellas. El Defensor Europeo del Pueblo ejercerá sus funciones con total independencia".

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Finalmente, debemos reconocer que esta notable aceptación normativa del DPha significadounimporlante enriquecimiento en su desarrollo y funcionamiento, pero sin alterar su esencia, vinculada de forma indisoluble a la defensa de los derechos humanos.

3. Fundamento Tal como sosteníamos en el párrafo anterior, existió una impresionante propagación de las oficinas del DP por todo el mundo al concluir la segunda gran guerra del siglo pasado. Es por todos sabido que las devastadoras consecuencias de este prolongado conflicto bélico de escala internacional exigieron una decidida participación de los gobiernos enla tarea de reconstrucción de un gran número de países que habían quedado sepultados bajo los escombros. Entonces, se hacía necesario dejar atrás el clásico modelo del Estado guardián y abstencionista forj ado a la luz del liberalismo clásico, para profundizar una concepción que hacía de éste un promotor imprescindible del cambio político, económico, social y cultural de sociedades prácticamente disueltas por semejante contienda bélica. Esta transformación operada bajo los postulados del constitucionalismo social no sólo fue de naturaleza cualitativa sino también cuantitativa, ya que el Estado asumió una gran cantidad de funciones quejamás se pensó pudiera llegar a desempeñar, y que fundamentalmente fueron otorgadas dentro de su estructura al órgano ejecutivo. Así pasó de la inacción casi absoluta a regular la mayoría de los sectores de la economía, a prestar servicios públicos, por mencionar algunos ejemplos aislados. Como era de esperar, nuevamente la relación entre autoridad e individuo generó un renovado debate en el ámbito jurídico, fundamentalmente en el derecho político, constitucional y administrativo. Es que con el recuerdo aún latente de las atrocidades ocurridas durante la Segunda Guerra Mundial, se hacía imperioso evitar definitivamente los abusos perpetrados por parte del poder público en detrimento de los derechos fundamentales de las personas.


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El desafío consistía entonces en establecer eficaces mecanismos institucionales que sirvieran para controlar los desbordes de la Administración Pública, ocupando la figura del DP un lugar de preferencia entre ellos, tal como lo demuestra su rápida proyección. Tiempo después, a fines de la década de los ochenta del siglo XX, se produj o el derrumbe del bloque soviético y un marcado debilitamiento de la ideología que le sirvió de base, esto es, el comunismo. Los efectos de este trascendente hecho histórico se hicieron sentir en el terreno político, con la adopción de la democracia como régimen de gobierno por la inmensa mayoría de los países39 , y en el económico, con el resurgimiento del mercado como casi excl usivo sistema para el desarrollo material de los mismos. En un intento de adaptación a estos nuevos parámetros comenzaron a producirse gran variedad de reformas en la estructura administrativa de muchos estados, que consistieron sustancialmente en unamplio proceso de traspaso de las funciones anteriormente ej ercidas por éstos al sector privado, mediante la concesión y la privatización. Sin embargo, no debemos cometer el error de creer que tales acontecimientos implicaban retrotraer la situación al diseño de Estado decimonónico. En otras palabras, de la reducción del número de las competencias estatales no se deriva una mayor garantía para la vigencia de los derechos más importantes de las personas. Un Estado de menor tamaño no es siempre un Estado menos poderoso e incapaz de actuar arbitrariamente. Más allá de los cambios producidos a lo largo del tiempo, la posibilidad siempre latente del desconocimiento de los derechos humanos por parte de las autoridades públicas impone fortalecer el

39 Resaltando la envergadura de este fenómeno político el profesor de la Universidad de Harvard, Samuel HUNTINGTON, afirma con razón que estamos en presencia de "la tercera ola democrática" de los tiempos modernos (HUNTINGTON, Samuel P., La tercera ola -la democratización a finales del siglo XX-, Paidós, Bs. As., 1995, pág. 32).

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sistema de organismos de control en su conjunto como una condición que asegure la plena vigencia del sistema republicano y democrático de gobierno. Al respecto, y si bien PAREJO ALFONSO señala que "[.. .Jen el control de la Administración radica el eje, el centro de gravedad del Defensor del Pueblo [. . .]'40, pensamos con MAIORANO que éste "[.. .] será sólo un medio para cumplir su misión [. . .]'41, que se vincula desde siempre a la protección de los derechos fundamentales del hombre.

4. Caracteres generales Por encima de la forma en que cada uno de los distintos sistemas normativos mencionados regula al DP, creemos que es posible y conveniente extraer algunas características comunes a todos ellos que nos permitan precisar su naturaleza. Enlo que se refiere a sufuente legal, generalmente el DP ha sido incorporado directamente en las constituciones de los estados que lo adoptan como organismo de control, poniéndose de manifiesto la importancia que a él se le atribuye en eljuego institucional con los demás poderes públicos. Naturalmente que este marco legal básico es complementado por otras disposiciones legales de inferior jerarquía que reglamentan su organización y actividad. En la mayoría de los casos, el DP es un representante del Poder Legislativo. Entrelas contadas ymás importantes excepciones aesta

PAREJO ALFONSO, Luciano, "El Defensor del Pueblo como institución de control de la Administración Pública: contenido y alcance de su función, procedimiento de actuación y tipos, efectos y publicidad de sus resoluciones", en Debate Defensorial, Revista de la Defensoría del Pueblo, N° 1, Tarea Asociación Gráfica Educativa, Lima, 1998, pág. 9. 41 MAIORANO, Jorge Luis, "El ombudsman y la protección de los derechos del hombre", op. cit., pág. 799.

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regla, encontramos el "comisionado parlamentario" inglés42 yel "mediateur" francés 43 , incorporados formalmente en el Poder Ejecutivo yde quien depende su designación, estructura y tarea. Pese a su estrecha vinculación con el órgano legislativo, el DP goza de autonomía funcional e independencia de cualquier poder del Estado en el cumplimiento de sus funciones. Es conveniente que la persona que ocupe el cargo de DP, cuente con un incuestionable prestigio personal dentro de la sociedad en la que le toque desempeñar sus actividades, pues más allá de las cualidades técnicas que también debe reunir, gran parte de su poder radica en su autoridad moral e intachable trayectoria. El objeto del control llevado a cabo por el DP recae sobrelas irregularidades, deficiencias, imperfecciones, errores e injusticias que por acción u omisión pudiera llegar a cometer la Administración

N o encontramos mayores planteos en el derecho inglés en relación a la ubicación institucional-dentro del ámbito del Poder Ejecutivodel comisionado parlamentario, debido a que existe una gran confianza social en que la Administración Pública actuará dentro de los límites jurídicos establecidos, además del profundo respeto del que gozan sus funcionarios. Como señala Geoffrey MARSHALL, "[. . .] En Gran Bretaña se puede criticar a los administradores, pero no se siente una aversión activa hacia ellos [. ..] En consecuencia, la insatisfacción con la Administración y las propuestas de reforma han tendido a concentrarse en los recursos parlamentarios [ .. .]" (MARSHALL, Geoffrey, "El Reino Unido", op. cit., pág. 233). 43 Al igual que en el caso inglés, la Administración francesa siempre gozó de un merecido prestigio por su eficacia y transparencia, que hicieron durante mucho tiempo innecesario un control externo de sufuncionamiento. "Sin embargo -señala Osvaldo GOZAÍNI- algunos padecimientos endémicos de toda administración de justicia como la celeridad en los trámites y cierta dificultad de competencia material para definir la procedencia de la queja, llevó a legisladores franceses a buscar en el ombudsman una alternativa más de protección al ciudadano [, ..1" (GOZAÍNI, Osvaldo Alfredo, "Técnica y contenido del defensor del pueblo (ombudsman)"). 42

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Pública, es decir que su misión no se limita a las conductas característicamente delictivas de esta última. La princip al misión encomendada a este órgano de control, como lo dijimos, consiste en la tutela de los derechos humanos, para lo cual podrá utilizar un arsenal de medidas que van desde la simple crítica dirigida alas autoridades públicas responsables de su violación, pasando por la elaboración de propuestas legislativas y hasta el ejercicio de los recursos administrativos y acciones judiciales pertinentes tendientes al restablecimiento del ordenjurídico lesionado.

B. El defensor del pueblo en el orden federal 1. Antecedentes

La poderosa onda expansiva alcanzada por la figura del DP a nivel mundial también se hizo sentir en nuestro país, fundamentalmente de la mano de la recuperación democrática ocurrida en el año 1983. Como era lógico suponer, a partir de aquel trascendental momento de nuestra historia como N ación, la problemática relacionada a la vigencia y tutela de los derechos humanos adquirió un lugar de preferencia en el debate institucional argentino. En esta dirección incorporaron también el DP las ConstitucionesdeCórdoba,LaRioja,RíoNegro,Salta,SanJuanySanLuis; las normas provinciales como la ley 348 de Tierra del Fuego y las municipales, como la ordenanza 40.381, que establecía en el ámbito de la ciudad de Buenos Aires al primer Controlador General Comunal. Al igual que en otras tantas instituciones, el derecho público provincial y municipal se constituyó en este tema en fuente directa e ineludible de la reforma de la Constitución Nacional de 1994. También se presentaron numerosos y variados proyectos de ley en el seno del Congreso N acional a los fines de la creación y regulación del DP, ya sea en forma general o especial.


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Entre aquellos que regulaban genéricamente al mismo, podemos mencionar la propuesta legislativa de los entonces senadores nacionales por la Provincia de La Rioja, Eduardo MENE~y LibradoSANcHEz. Este proyecto que seguía los lineamientos establecidos por la legislación española45 , adquiriría una determinante influencia en el derecho argentino, porque luego de dos intentos frustrados en los años 1985y 1987, en 1993 significó la base de la ley 24.28446 ,

Humberto QUIROGA LAVIÉ afirma que Eduardo MENEM fue el "pionero" en la creación legislativa del Defensor del Pueblo en nuestro país (QUIROGA LAVIÉ, Humberto, "Nuevos órganos de control en la Constitución: el Defensor del Pueblo y el Ministerio Público", op. cit., pág. 269). 45 El Defensor del Pueblo fue incorporado a la Constitución de 1978 en su arto 54, que dice: "Una ley orgánica regulará la institución del Defensor del Pueblo, como alto comisionado de las Cortes Generales, designado por éstas para defensa de los derechos comprendidos en este título, a cuyo efecto podrá supervisar la actividad de la Administración, dando cuenta a las Cortes Generales". En cuanto a su legitimación procesal, y con el fin de que pueda cumplir debidamente su cometido que se asocia directamente a la protección de los derechos fundamentales, el arto 162, en sus incs. a y b, autoriza al Defensor del Pueblo español a interponer el recurso de inconstitucionalidad y de amparo, respectivamente. La ley orgánica que reglamenta el funcionamiento de la defensoría del pueblo es la número 3, del 6 de abril de 1981, que cuenta con treinta y siete artículos, divididos en cuatro títulos j unto a una disposición transitoria final. Sin entrar en detalles, el Defensor del Pueblo español es un órgano unipersonal, vinculado formalmente a las Cortes Generales -poder legislativo- aunque con autonomía funcional respecto de cualquier poder del Estado, cuya misión sustancial consiste en la defensa de los derechos fundamentales establecidos en la Constitución frente a los ataques que contra ellos realizan las autoridades públicas (cfr. MAIORANO, Jorge Luis, "Apuntes para un debate parlamentario: el Defensor del Pueblo español",op. cit., pág. 1145). 46 Adla, LIV-A-30. 44

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que junto a su modificatoria, ley 24.37947 , reguló por primera vez al DP nacional, reglamentando en la actualidad el arto 86 de la Constitución N acional. También otros legisladores nacionales promovieron sus iniciativas, como Auyero, Vanossi, Gentile, González, por mencionar sólo algunos. Fuera del terreno político, merece destacarse la propuesta presentada por el profesor PADILLA. Además, existieron alternativas legislativas que propiciaban la creación de defensorías del pueblo con competencias especiales, como la "Oficina del Comisionado paraAsuntos Militares", presentada por el ex diputado nacional Casella.

2. El defensor del pueblo en la Constitución Nacional La Carta Magna Nacional sancionada en 1853 no contemplaba la institución del DP, motivo por el cual la doctrina debatía si para su creación era suficiente la sanción de una ley, o, por el contrario, se hacía necesaria una reforma constitucional. Enrolados en la primera postura, encontramos a PADILLA48 Ya GoZAÍNI49 , para quienes al Congreso N acionalle bastaba la sanción de una ley federal común a los fines de atribuir poderes de control específicos a un organismo que, como el DP, estaría subordinado jerárquicamente a aquél. Para otros, conBIDART CAMPOS50 ala cabeza, la posición expuesta podría generar conflictos relacionados con la posibilidad de actuación del DP en lo que conocemos como "zona de reserva" de los otros

47 Adla, LIV-D-4392. Esta ley fue promulgada el 11 de octubre de 1994, con el objeto de adaptar las disposiciones de la ley 24.284 al nuevo arto 86 de la Constitución Nacional incorporado tras su reforma de 1994. 48 PADILLA, Miguel, "La Constitución y el ombudsman", en ED, 109-967. 49 GOZAíNI, Osvaldo Alfredo, "Técnica y contenido del defensor del pueblo (Ombudsman)". 50 BIDART CAMPOS, Germán, Manual de la Constitución reformada, t. III, pág. 330. Recordemos que para el prestigioso constitucionalista


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poderes, por lo que recomendaba su incorporación al texto de la Constitución Nacional. Lo cierto es que este órgano de control recién fue incorporado a la Carta Magna N acional a través de su reforma del año 1994, consolidando yj erarquizando la tendencia legislativa que venía insinuándose sobre la materia. La gran expectativa que despertó esta institución se demuestra con la gran cantidad de proyectos presentados en el seno de la Convención Nacional Constituyente encaminados a lograr su inclusión·en la Ley Suprema de los argentinos. 51 La Comisión encargada del tratamiento de los órganos de control elaboró un despacho consensuado, tratando de acercar las distintas posiciones existentes y tomando como propuesta orientadora básica a la elaborada por Eduardo MENEM. Finalmente y sin mayores modificaciones, fue aprobado por la Comisión Redactora. Es el nuevo arto 86 de la Constitución N acional52 el que contemplay otorga el marco jurídico fundamental al DP, señalando que: "El Defensor del Pueblo es un órgano independiente instituido en el ámbito del Congreso de la N ación, que actuará con plena autonomía funcional, sin recibir instrucciones de ninguna autoridad. Su misión es la defensa y protección de los derechos humanos y demás derechos, garantías e intereses tutelados en esta Constitución

argentino, el Defensor del Pueblo es un órgano extrapoder que goza de plena autonomía funcional para el ejercicio de sus funciones, motivo por el cual puede llevar a cabo su actividad fiscalizadora de la Administración Pública sin que ello signifique una fractura del clásico principio de división de poderes. 51 Entre las diversas propuestas podemos citar los trabajos de los convencionales nacionales Bercoff, Bravo, Berhongaray, Cappelleri, Cardesa, Carrió, Cullen, Dressino y Mercado Luna, Maqueda, Massaccessi y Verani, Menem, Ortiz Pellegrini, Paixao, Rosatti, entre otros. 52 La ubicación de esta norma la encontramos en la Segunda Parte (Autoridades de la N ación), Título Primero (Gobierno Federal), Sección Primera (Del Poder Legislativo), Capítulo Séptimo (Del Defensor del Pueblo) de la Constitución Nacional.

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y las leyes, ante hechos, actos u omisiones de laAdministración; y el control del ejercicio de las funciones administrativas públicas. El Defensor del Pueblo tiene legitimación procesal. Es designado y removido por el Congreso con el voto de las dos terceras partes de los miembrospresentesde cada una de las Cámaras. Goza de las inmunidades y privilegios de los legisladores. Durará en su cargo cinco años, pudiendo ser nuevamente designado por una sola vez. La organización y el funcionamiento de esta institución serán regulados por una ley especial". Caracteres Las principales características del DP nacional (de ahora en más, DPN) las extraemos del contenido del arto 86 de la Carta MagnaFederal conjugado con las disposiciones de su leyreglamentaria N° 24.284 (de aquí en adelante LRDPN) y su modificatoria, ley N° 24.379. Señalamos entonces que en caso de conflicto entre estas leyes y la norma constitucional deberá prevalecer siempre la interpretación que otorgue primacía a esta última. Denominación Entre las diversas formas utilizadas para designar a este órgano de control 53 el constituyente nacional optó por la más común en el ámbito del derecho latinoamericano, es decir, la de DP, a secas. Función Es el propio arto 86 de la Constitución Nacional, como hemos visto, el que expresa que la misión del DPN consiste en "[. .. ] la

53

Véase punto III.1.2.


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defensa y protección de los derechos humanos y demás derechos, garantías e intereses tutelados en esta Constitución y las leyes [. ..]". Cuando la norma constitucional en análisis se refiere a "derechos humanos", lo hace en el sentido más extenso del término, involucrando las disposiciones de la Carta Magna Federal que conforman el catálogo de derechos inalienables de los que son titulares todos los habitantes de nuestro país. Situamos aquí a los derechos individuales o de ''primera generación", alos derechos nacidos del constitucionalismo social o también conocidos como de "segun-

da generación". Al hablar de los "demás derechos", la protección se expande a todos aquellos que han sido incorporados por la reforma constitucional de 1994, mediante la ampliación de la Primera Parte de la Carta Magna Federal-por ejemplo, los derechos que protegen a los usuarios, a los consumidores o al medio ambiente--, y a través del arto 75, inc. 22, que recepta los principales instrumentos internacionales referidos a derechos humanos ubicándolos en la cima del ordenamiento jurídico argentino, y que caen bajo el rótulo de derechos de "tercera generación". En relación a las "garantías", el DPN tutela sin distinciones todas las acciones que sean idóneas para defender los derechos consagrados por la Constitución Nacional, entre las que se destacan el amparo, el hábeas data, el hábeas corpus, entre otras. Por último, los "intereses" comprenden las situaciones que no quedan comprendidas en las anteriores y que merecen la tutela del DPN, sin importar que sean legítimos o simples a tal fin. Naturaleza institucional El DPN, como en la gran mayoría de los ejemplos mencionados a nivel del derecho comparado, es un representante del parlamento que se encarga de su elección conforme el procedimiento establecido por el arto 2° de la LRDPN. Dicha norma establece que ambas Cámaras del Congreso dela N ación participan de la elección del DPN mediante la conforma-

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ción de una Comisión Bicameral permanente integrada por siete senadores y siete diputados, y cuya composición debe mantener la proporción de la representación del cuerpo. En un plazo no mayor de treinta días contados a partir de la promulgación de esta ley, o luego, cuando cadaDPN concluya sumandato, la Comisión Bicameral reunida bajo la Presidencia del presidente del Senado, debe proponer a las Cámaras de uno a tres candidatos para designar en el cargo, entre los que puede encontrarse el funcionario que hasta ese momento se desempeña en el puesto y aspira -por única vez- a un nuevo período. A los fines de su funcionamiento, las decisiones en el seno de dicha Comisión se adoptarán por mayoría simple. Corresponde que dentro de los treinta días siguientes al pronunciamiento de la misma, ambas Cámaras elijan por el voto de dos tercios de sus miembros presentes a uno de los candidatos propuestos; si en la primera votación ningún candidato obtiene la mayoría exigida, deberá repetirse hasta alcanzarse y, fmalmente, si los candidatos propuestos para la primera elección son tres ytampoco se alcanzara el quórum, las nuevas votaciones se tendrán que hacer solamente con la participación de los dos candidatos más votados, recurriéndose entonces en este último caso a una suerte de "ballotage" en la elección del DPN. Luego, y conforme lo estipula el arto 5° de la LRDPN, la designación delDPN adquiere la forma de una resolución conjunta suscrita por los presidentes de las Cámaras de Senadores y de Diputados, debiéndose publicar en el Boletín Oficial y en el Diario de Sesiones de cada una de ellas. Antes de comenzar con sus tareas, el DPN electo toma posesión de su cargo ante las autoridades de ambas Cámaras prestandojuramento de cumplir debidamente la misión que le ha sido encomendada. Esta relación institucional entre el DPN y el Congreso -que encuentra como nexo alamencionada Comisión Bicameral-produce ciertos efectos para aquél. En primer lugar, el DPN tendrá la obligación de presentar un informe anual antes del31 de mayo ante ambas cámaras legisla-


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tivas 54 y, en segundo término gozará de las mismas inmunidades y privilegios que la Constitución Nacional reconoce a los senadores y diputados nacionales. 55 Esta última garantía fue incluida en el texto del arto 86 de la Carta Magna Nacional a petición del entonces convencional nacional cordobés Ortiz Pellegrini, quien sostuvo que si el DPN era un delegado del Congreso Nacional, era elemental que tuviera iguales inmunidades que los integrantes de este cuerpo deliberativo, que le aseguraran llevar adelante su misión con éxito, eficacia y, fundamentalmente, total libertad. 56 Sin embargo, todo lo dicho hasta aquí no implica subordinar la actuación del DPN a las decisiones del órgano legislativo federal, pues aquél ejerce sus atribuciones con plena autonomía funcional y sin recibir instrucciones de ninguna autoridad pública, conforme lo establece enfáticamente la primera parte del arto 10 de la LRDPN. En tal sentido, y resaltando su naturaleza de "órgano extrapoderes", BIDART CAMPOS enseña que "[. . .Jla ubicación normativa congresional no implica que forme parte del Congreso, y mucho menos que guarde dependencia respecto de él [ .. .]'.57 Por otra parte, el DPN resulta favorecido enla libre toma de sus decisiones con las facultades que la LRDPNle reconoce de organizar su estructura orgánica, funcional y administrativa, de nom-

54 Art. 31, primera parte, de la LRDPN. Además, el artículo prevé la posibilidad de la presentación de informes especiales ''[. . .] cuando la gravedad o urgencia de los hechos lo aconsejasen [. ..J". 55 Arts. 68 y 69 de la Constitución Nacional; arto 12 de la LRDPN. 56 Cfr. QUIROGA LAVIÉ, Humberto, "Nuevos órganos de control en la Constitución: el Defensor del Pueblo y el Ministerio Público", op. cit., pág. 274; MAIORANO, Jorge Luis, "El Defensor del Pueblo", op. cit., pág. 112. 57 BmART CAMPOS, Germán, Manual de la Constitución reformada, t. III, pág. 325.

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brar SU personal58 , de dictar su reglamento interno 59, y de administrar su propio presupuesto mediante el servicio administrativo financiero con el que cuenta. 60 Requisitos personales El arto 4° de la LRDPN establece que para ser elegido DPN solamente se requiere ser argentino nativo o por opción y haber cumplido la edad de treinta años. Las condiciones se agravan para quienes lo auxilien en el cumplimiento de sus tareas, ya que según surge del arto 13 de la LRDPN, además de las señaladas en el párrafo precedente, quienes se desempeñen como alguno de los dos adjuntos con los que cuenta el DPN deberán ser abogados, con ocho años de ejercicio profesional o tener una antigüedad computable, como mínimo, en cargos de cualquier poder del Estado o en la docencia universi taria, además de tener amplios conocimientos en derecho público. Debe tenerse en cuenta también que el ejercicio del cargo de DPN es incompatible con el desempeño de otra actividad pública, comercial, profesional o política, permitiéndosele únicamente la docencia. 61 Mandato La norma del arto 3° de la LRDPN dice que el mandato del DPN dura cinco años, pudiendo ser reelegido por una sola vez según el procedimiento que analizamos anteriormente. Asuturno,elart.10delaLRDPN dispone que el cese del DPN en sus funciones se produce por la presentación de su renuncia, por el vencimiento del plazo de su mandato, por una incapacidad so-

Art. 33, primer párrafo, de la LRDPN. Art. 34 de la LRDPN. 60 Art. 36 in fine de la LRDPN. 61 Art. 7° de la LRDPN. 58

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breviviente, por haber sido condenado mediante sentencia firme por la comisión de un delito doloso o por la notoria negligencia en el cumplimiento de los deberes propios de su cargo o por haber incurrido en alguna de las situaciones de incompatibilidad previstas por la ley reglamentaria. Seguidamente, el arto 11 de la LRDPN afirma que si el DPN se encuentra bajo una incapacidad sobreviviente o ha actuado connegligencia o incurrido en incompatibilidades en el ejercicio de su cargo, para apartarlo de su actividad se requiere el voto de los dos tercios de los miembros presentes de ambas cámaras, previo debate y audiencia con el mismo, al que se garantiza plenamente su derecho de defensa. Finalmente, en todas estas situaciones yen los casos de muerte, imposibilidad o suspensión temporal, los adjuntos podrán reemplazarprovisoriamente al DPNhasta tanto se designe un nuevo ocupante del cargo. 62 Procedimiento

1) Forma de actuación El arto 14 de laLRDPN sostiene que el DPN puede iniciar o continuar de oficio o a petición del interesado toda clase de investigaciones comprendidas en el área de su competencia. En este último caso, resulta oportuno precisar que la intervención del DPN no constituye una instancia obligatoria, ya que como enseña MAIORANO, "[. ..] no es un defensor oficial ni de pobres y ausentes[. .. ]'.63 Entonces, para el esclarecimiento de un problema de suincumbencia, una persona siempre tendrá la opción de recurrir al DPN o plantear directamente los respectivos recursos administrativos o acciones judiciales pertinentes por ante las autoridades compe-

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Art. 13, primer párrafo, de la LRDPN. MAIORANO, Jorge Luis, "El Defensor del Pueblo", op. cit., pág. 112.

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tentes, cuyos plazos 64 no se interrumpen por el inicio de la tramitacióndela queja ante aquél, conforme lo estipula el arto 22, segundo párrafo, de laLRDPN. Además, si una vez iniciada la tramitación de un reclamo por ante el DPN el particular decidiera continuar con ella individualmente, se produce la suspensión de la actuación que dicho organismo venía desarrollando. 65

2) Objeto Toda la actividad desplegada por el DPN recae sobre los actos, hechos u omisiones en los que incurra la Administración Pública nacional y sus agentes que signifiquen el ejercicio ilegítimo, defectuoso, irregular, abusivo, arbitrario, discriminatorio, negligente, gravemente inconveniente o inoportuno de sus funciones, incluyendo aquellos capaces de perturbar o limitar el efectivo goce de los derechos por parte de la comunidad en general. Por la extensa enumeración de situaciones, desde el punto de vista objetivo el poder de control con el que cuenta el DPN no sólo se limita a los actos, hechos u omisiones que vulneran el ordenamiento jurídico en cualquiera de sus esferas, sino que se extiende a muchas otras actuaciones que la doctrina francesa y anglosajona consideran ejemplos de "mala administración". Obviamente que reconocerle al DPN este amplio campo de actuaciónresultó de suma importancia, pues comprende situaciones que antes de su creación quedaban sin fiscalizar por la sola circunstancia de no encuadrar en el clásico y restringido concepto de antijuridicidad.

Según el arto 35 de la LRDPN, recordemos que salvo disposición expresa en sentido contrario, los plazos previstos en dicha normativa se cuentan en días hábiles administrativos. 65 Art. 21, segundo párrafo, de la LRDP. 64


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3) Sujetos

Partiendo desde una perspectiva subjetiva pasiva, la fiscalización llevada a cabo por el DPN es extensa, pues abarca, según la regla establecida por el arto 16, primer párrafo, de laLRDPN a la Administración Pública nacional en su conjunto, esto es, la administración centralizada y descentralizada, las entidades autárquicas, las empresas del Estado, las sociedades del Estado, las sociedades de economía mixta, las sociedades con participación estatal mayoritaria, y todo otro organismo del Estado nacional cualquiera fuere su naturalezajurídica, denominación, ley especial que pudiera regirlo, o ellugar del país donde preste sus servicios. Sobre este tema, el despacho discutido en su momento por la Comisión Redactora de la Convención Constituyente de 1994, señalaba que el poder de control del DPN se limitaba a "las funciones administrativas estatales", conlo cual los concesionarios de los servicios públicos privatizados escapaban al mismo. Sin embargo, y luego de un arduo debate en el seno de aquella Comisión, el texto definitivo de la Constitución N acional--con mejortécnica yfundamento-dispuso que corresponde a aquél "[.. .] el control del ejercicio de las funciones administrativas públicas [. . .]', quedando incluidos, por lo tanto, los prestatarios de los servicios públicos privatizados, fundamentalmente a partir del comienzo de la última década del siglo pasado. Los lineamientos establecidos por la norma constitucional son similares a los del art.17delaLRDPN. El cambio en la redacción de la norma merece resaltarse porque, coincidiendo con QUIROGA LAVIÉ, se hacía necesario un "[. ..] mayor control para actividades que normalmente se ejercen a partir de monopolios autorizados por la ley o por la concesión que los habilita. Beneficio indudable para una sociedad donde los usuarios de estos servicios son prácticamente la totalidad de sus integrantes [. •. 1'.06

66 QUIROGA LAVIÉ, Humberto, Constitución de la Nación Argentina comentada, Zavalía Editor, Bs. As., 1996, pág. 537. En su carácter de Convencional N acional Constituyente en 1994, el autor fue quien pro-

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La parte final del arto 16 de la LRDPN, exceptúa de la esfera de contralor propia del DPN, al Poder Judicial, al Poder Legislativo, a la Municipalidad de la ciudad de Buenos Aires y a los organismos de defensa y seguridad. Esta solución legal que veda la posibilidad de control del Poder Judicial Federal y del Congreso Nacional por parte del DPN fue seguida por lajurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de laNaciónenelcaso"FríasMolina,NélidaN.r1CajaNacionaldePrevisiones para el Personal del Estado y Servicios Públicos"67 del mes de setiembre de 1996. En este pleito, más de sesenta mil jubilados reclamaban a la Administración Pública el reajuste de sus haberes por entender que les correspondía conforme a la legislación vigente en la materia. El DPN pidió participación en el expediente formulando un pedido de ''pronto despacho" en la resolución de las causas, teniendo en cuenta las particularidades de las mismas -entre éstas, la edad y escasos recursos de los interesados eran determinantes. Su solicitud se fundamentó en el arto 8° de la Convención Americana de Derechos Humanos que obliga a los Estados parte a tomartodas las medidas necesarias que aseguren un procedimiento rápido y efectivo para la defensa de los derechos. En esta oportunidad, el DPN también remarcó que su actuación se limitaba al control de la actividad administrativa del Poder Judicial, dejando de lado lafunciónjurisdiccional que el ordenamiento constitucionalle asigna con carácter exclusivo. Pese a ello, el Alto Tribunal desestimó la solicitud del DPN, considerando que"[. . .] el art.16 de la ley 24.284, dispone que el Poder Judicial queda exceptuado del ámbito de competencia de la Defensoria del Pueblo, y concretamente el arto 20 del mismo ordenamiento establece que si la queja del afectado se formula contra personas, actos, hechos u omisiones que no están bajo la competencia del De-

puso el cambio analizado, recibiendo el apoyo de sus pares Alfredo Bravo, César J aroslavsky y Cristina Figueroa. 67 LL, 1997-A-67.


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fensor del Pueblo, o si se formula fuera del término previsto legalmente, el Defensor del Pueblo estará facultado para derivar la queja a la autoridad competente [. ..J'. Esta sentencia que limita sustancialmente la legitimación del DPN, ha recibido, desde diversos ángulos, cuestionamientos de la doctrina. Por ejemplo, BIDART CAMPOS no duda en señalar que "[. . .] la actividad del congreso, en cuanto se despliega en el ámbito administrativo, queda sometida a la competencia del Defensor del Pueblo [ .. .J', al igual que la actividad administrativa llevada a cabo por el Poder Judicial de la N ación, ante la cual su legitimación no se diluye "[. . .]cuando frente a dilaciones procesales que aparecen como lesivas de derechos de losjusticiables en orden a la duración razonable del proceso, a la tutelajudicial eficaz, y a la sentencia oportuna y útil, [. . .]pretende impulsary acelerar lajurisdicción del tribunal, no como una forma de interferir en la funciónjudicial propia y exclusiva de losjueces, sino en auxilio de las partes para resguardar sus derechos en el proceso [. . .J'. 68 Además, QUIROGA LAVIÉ aclara que en este caso "[. . .] el Defensor del Pueblo se hace parteeneljuicio pidiendo unprontodespacho, sin abogar en relación al fondo del asunto [. . .]'.69 68

BIDART CAMPOS,

Germán, Manual de la Constitución reformada, t.

III, pág. 329. Sobre este punto, este autor plantea una serie de interrogantes: "[. . .] ¿cuál es el término que tiene la Corte para producir sentencia? En el caso Frías Molina la presentación del Defensor del Pueblo se hizo a los ocho meses y veinticinco días de ingresado el recurso extraordinario a la Corte, sin que en ese tiempo se hubiere producido tramitación alguna en el ámbito del Alto Tribunal. Se advierte, en consecuencia, que la Corte no se encuentra limitada por los sesenta días hábiles que prescirbe el arto 34.3.b. del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. ¿Por qué no se encuentra limitada la Corte por dicha regla, cuando sus sentencias tienen el carácter de definitivas y ella es un 'tribunal colegiado' en los términos de la citada norma procesal? [ ... ]" CQUIROGA LAVIÉ, Humberto, "El Defensor del Pueblo ante los estrados de la Justicia", enLL, 1995-D-I060 y ss.). 69

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Por su parte, SPOTAsostiene que la sentencia de la Corte Supremaincurre en un "[. .. ] error de valoración y, lo que es peor, de concepto [. . .J', pues "[.. .J no medió en aquella causa ningún pedido o exhortaciónalPoderJudicial[.. .JsinoqueelDefensordelPueblo intentó coadyuvar procesalmente con la actora. Esa figura de la coadyuvación procesal está perfectamente reconocida, porejemplo, en el derecho constitucionalprocesal norteamericano. Además es, en nuestro derecho, por el Defensor del Pueblo, una petición legítima [. .. j.70

Por otro lado, cuando la Constitución Nacional afirma que entre las misiones del DPN se encuentra la de controlar "las funciones administrativas públicas", se refiere a éstas de manera genérica y sin distinguir entre ellas, quedando por ende comprendida la actividad de esta naturaleza desarrollada por la justicia federal y el parlamento argentino. Por estas razones, el DPN llegó incluso a plantear la causa bajo análisis por ante la Comisión Interamericanade Derechos Humanos, basado en los términos de los arts. 10, 80,25 Y44 de la ConvenciónAmericana sobre Derechos Humanos 71 , en un intento de re70 SPOTA, Alberto Antonio, "El Defensor del Pueblo", enED, N° 9145, edición del 9 de diciembre de 1996, pág. 1. 71 Artículo 1°. Obligación de respetar los derechos. 1. Los Estados Partes en esta Convención se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella ya garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social. Artículo 8°. Garantías judiciales. 1. Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable por unjuez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter.

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mediar lo que consideró una flagrante denegación de justicia de miles dejubilados argentinos por parte del Estado Nacional.

2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: a) Derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por el traductor o intérprete, si no comprende o no habla el idioma deljuzgado o tribunal; b) Comunicación previa y detallada al inculpado de la acusación formulada; c) Concesión al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa; d) Derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su elección y de comunicarse libre y privadamente con su defensor; e) Derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado, remunerado o no según la legislación interna si el inculpado no se defendiere por sí mismo ni nombrare defensor dentro del plazo establecido por la ley; f) Derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de obtener la comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos; g) Derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable, y h) Derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior. 3. La confesión del inculpado solamente es válida si es hecha sin coacción de ninguna naturaleza. 4. El inculpado absuelto por una sentencia firme no podrá ser sometido a nuevo juicio por los mismos hechos. 5. El proceso penal debe ser público, salvo en lo que sea necesario para preservar los intereses de lajusticia. Artículo 25. Protección judicial. 1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales. 2. Los Estados Partes se comprometen: a) A garantizar que la autoridad competente prevista por el sistema legal del Estado decidirá sobre los derechos de toda persona que interponga tal recurso; b) A de-

í

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Desde una visión subjetiva activa, la claridad del arto 18 de la LRDPN es incuestionable, al abrir la posibilidad de canalizar un reclamo mediante la intervención del D PN a toda persona física o jurídica que se considere afectada en el libre ejercicio de sus derechos por los actos, hechos u omisiones en los que incurra laAdministración Pública, sin constituir un obstáculo para ello su nacionalidad, residencia, internación en centro penitenciario o de reclusión o cualquier relación de dependencia con el Estado.

4) Principios Entre los principios que tipifican el procedimiento llevado adelante por el DPN en el trámite de sus investigaciones podemos mencionar al informalísmo, la flexibilidad y la celeridad. En relación al informalismo, por ejemplo, basta observar que los requisitos exigidos para la presentación de un reclamo cualquiera son mínimos: deberá ser escrita y firmada por el interesado, indicando su nombre, apellido y domicilio, en un plazo máximo de un año contado desde que ocurriere el acto, hecho u omisión que la motiva. Este reclamo ante elDPN puede ser presentado de manera personal o por escrito, debiendo en este último caso remitirse mediante correspondencia a dicha dependencia, aunque aclaramos que podemos obtener información previa utilizando otros mecanismos de gran difusión en la sociedad actual. 72 sarrollar las posibilidades de recurso judicial, y c) A garantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes, de toda decisión en que se haya estimado procedente el recurso. Artículo 44. Competencia. Cualquier persona o grupo de personas, o entidad no gubernamental legalmente reconocida en uno o más Estados miembros de la Organización, puede presentar a la Comisión peticiones que contengan denuncias o quejas de violación de esta Convención por un Estado parte. 72 Creemos que es oportuno conocer cuales son los distintos medios con los que contamos los ciudadanos para hacer llegar a conocimien-

.. EL PROCEDIMIENTO DE CONTROL DE LAS IRREGULARIDADES...

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Es oportuno también resaltar que todas las actuaciones iniciadas son gratuitas y que no se requiere patrocinio letrado para participar de las mismas. 73 Si hablamos delaflexibilidad, puede constatarse quelalegitimación exigida para presentar un reclamo ante el DPN es menos rígida que la requerida en las situaciones jurídicas subjetivas contempladas por el derecho procesal administrativo -esto es, ser titular de un derecho subjetivo o interés legítimo-, siendo suficiente demostrar alguna vinculación entre el interesado yel problema llevado a conocimiento de aquél. 74 El procedimiento promovido por el DPN debe gozar de celeridad. Por eso, una vez recibida la quej a -que sólo excepcionalmente puede ser rechazada- 75 se informará del contenido de la misma al organismo o autoridad pertinente, a fin de que por medio de su responsable y en un plazo máximo de treinta días -sólo prorrogable cuando las circunstancias así lo aconsejen-, remita el informe escrito en respuesta al planteo formulado. 76

to del DPN nuestras inquietudes y reclamos. Si enviamos una correspondencia, la dirección de la Defensoría del Pueblo de la Nación es Montevideo N° 1244/50, C1018ACB, ciudad de Buenos Aires. El teléfono de dicha dependencia es (011) 4819-1600 Yel fax (011) 4819-1581. Finalmente, su correo electrónico es defensor®defensor.gov.ar y la página web donde encontramos toda la información de la institución es www.defensor.gov.ar.Mientrastanto.enlaciudaddeCórdoba.la oficina del Defensor del Pueblo N acionalla encontramos en la calle Tucumán N" 25,9° Piso, siendo su número de teléfono (0351) 4113202. 73 Art. 19 de la LRDPN. 74 Art. 18 de la LRDPN. 75 Conforme el arto 21 de la LRDPN, el DPN no debe dar trámite a la queja cuando advierta mala fe, carencia de fundamento, inexistencia de pretensión o fundamento fútil o trivial, cuando la cuestión planteada se encuentre pendiente de resolución administrativa o judicial, o cuando causare algún perjuicio a intereses o derechos de terceros. 76 Art. 23 de la LRDPN.

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Finalmente, y tal como se extrae del arto 29 de la LRDPN, una vez concluida su tarea, el DPN procederá a comunicar al interesado el resultado de sus investigaciones y gestiones, así como la respuesta que hubiese dado al organismo o funcionario implicado, salvo en el caso de que ésta, por su naturaleza, sea considerada como de carácter reservado o declarada secreta. Asimismo, debe poner en conocimiento de la Auditoría General de la N ación, en los casos que corresponda, las conclusiones a las que arribó mediante su actuación.

5) Competencias La regla en este tema es que el DPN nacional puede acudir a cualquier medio probatorio que le permita resolver satisfactoriamente los distintos procedimientos en los que interviene. En particular, para cumplir con su cometido, el DPN goza de facultades que podemos clasificar enp reventivas y reparadoras. Entre las primeras, y según surge del contenido del arto 24 de laLRDPN, puede solicitar expedientes, informes, documentos, antecedentes y todo otro elemento que estime útil a los efectos de la fiscalización, dentro del término que se fije y sin que pueda negarse dicha entrega en base a su contenido secreto, salvo cuando esta medida se fundamente enla protección de un interés relacionado con la seguridad nacional. En cuanto a las inspecciones y verificaciones, el DPN puede realizar todas aquellas que estime convenientes alos fines de conducir a buen término su tarea. Correlativamente, todos los organismos y entes mencionados más arriba y sus agentes están obligados a prestarle colaboración al DPN para asegurar el éxito de la misma. 77

Por eso, y en los términos del arto 25 de la LRDPN, todo aquel que impida formular una denuncia ante el DPN u obstaculice su investigación negándose, por ejemplo, a remitir los informes requeridos o impidiendo el acceso a la documentación o expedientes cuyo estudio es necesario para la investigación, comete el delito de desobediencia 77

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Además, no debemos olvidar que una de las características básic as del DPN -que ha sido seguida por la mayoría de las legislaciones-78 , radica en que sus resoluciones carecen de coactividad jurídica, es decir, no pueden anular ninguna de las decisiones adoptadas por parte de la Administración Pública y que han sido objeto de su contralor. Sin embargo, si se convence que el cumplimiento riguroso de una norma puede llegar a provocar situaciones injustas o pe:rjudiciales para cualquier ciudadano, el DPN tiene la posibilidad proponer al poder legislativo o a la Administración Pública su modificación. 79 tipificado por el arto 239 del Código Penal, debiendo aquél remitir las actuaciones al Ministerio Público Fiscal para el ejercicio de las acciones pertinentes. En el primero de los supuestos señalados, es decir, que haya negativa a entregar la documentación oportunamente solicitada, el DPN puede recurrir a la justicia para obtenerla. Cuando exista una actitud persistente en entorpecer la actividad del DPN por parte de cualquiera de los organismos o entes que caen bajo la órbita de su control, éstos pueden ser objeto de un informe especial o de una mención específica en el informe anual presentado ante el Congreso de la N ación. Finalmente, establece el arto 26 de la LRDPN que cuando el DPN, en razón del ejercicio de las funciones propias de su cargo, tenga conocimiento de hechos presumiblemente delictivos de acción pública, los debe comunicar de inmediato al Procurador General de la Nación. Éste debe informar al DPN en cualquier caso y de manera periódica o cuando éste lo solicite, el estado en que se hallan las actuaciones promovidas por su intermedio. 78 Cfr. MAIoRANO, Jorge Luis, "Apuntes para un debate parlamentario. El 'ombudsman' sueco", op. cit., pág. 842. Citando a PITARCH, agrega el autor refiriéndose a la naturaleza no vinculante de las decisiones del defensor del pueblo que, "[. . .] 'su magistratura es fundamentalmente moral [. . .] y su función es básicamente educadora y asesora' [. ..J". Por otra parte, es el criterio seguido por el arto 27, primer párrafo, de laLRDPN. 79 Art. 27, segundo párrafo, de la LRDPN.

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Continuando con la enumeración, el DPN también puede formular advertencias, recomendaciones, recordatorios y propuestas a las autoridades sujetas a su control para la adopción de nuevas medidas, debiendo ser respuestas por escrito en un plazo máximo de treinta días. 80 La segunda categoría de competencias con las que cuenta elDPN es la que se relaciona con su legitimación procesal, tema que ha generado polémica tanto a nivel doctrinario como jurisprudencial. Antes de analizar los distintas posiciones adoptadas al respecto, nos parece oportuno recordar la distinción existente entre la legitimación procesal "ad processum" y "ad causam". La primera se refiere a la capacidad con la que cuenta una persona para estar enjuicio, mientras que la segunda constituye un elemento imprescindible para la debida implementación de la relación que se traba entre las partes. 81 La legitimación procesal "ad processum" del DPN emerge con total claridad del texto del arto 86 de la Carta Magna nacional. La legitimación procesal "ad causam" otorgada al DPN, según GoZAÍNI, es representativa, pues no se analiza tanto el vínculo que debe demostrar todo quien presenta un reclamo ante los tribunales -que une la antijuridicidad con el daño sufrido-, sino la trascendencia de los valores que protege. Este autor agrega que estamos en presencia de un "mandato preventivo", mediante el cual "[.. .]

80 Conforme lo establece el arto 28 de la LRDPN, si formuladas las recomendaciones, dentro de un plazo razonable no se produce una medida adecuada en tal sentido por la autoridad administrativa afectada, o ésta no informa al DP de las razones que estime para no adoptarlas, éste puede poner en conocimiento del ministro del área, o de la máxima autoridad de la entidad involucrada, los antecedentes del asunto y las recomendaciones propuestas. Si tampoco así obtiene unajustificación adecuada, debe incluir tal asunto en su informe anual o especial, con mención de los nombres de las autoridades o funcionarios que hayan adoptado tal actitud. 81 GOZAÍNI, Osvaldo Alfredo, "Legitimación procesal del defensor del pueblo (Ombudsman)", enLL, 1994-E-1379.


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se propicia que losjueces, en el análisis de admisión de una demanda, prioricen por sobre la acreditación del derecho subjetivo, la esencia fundamental de la tutela que se solicita [ ...]'.82 En esta misma línea de pensamiento, BIDARTCAMPOSy MArORANO semanifiestanafavordereconocerunalegitimaciónampliaalDPN para la protección eficaz de los derechos humanos consagrados constitucional y legalmente en el sistemajurídico argentino. 83 Ambos autores sostienen que de la interpretación conjunta de los arts. 86 y 43 de la Constitución Nacional, surge que el DPN está legitimado para actuar tanto en sede administrativa, interponiendo toda clase de recursos, como en el ámbito judicial, mediante la presentación de las más variadas acciones, como la ejercida en sede penal, el recurso extraordinario por ante la Corte Suprema deJusticiadelaNaciónyel amparo. Este criterio fue seguido con algunos sobresaltos por lajurisprudencia de nuestro país, como por ejemplo en la causa "Consumidores Libres Cooperativa Limitada de Provisión de Servicios y Acción Comunitaria e/Estado Nacional". 84 En relación a los hechos de este caso, señalemos que el DPN junto a dos asociaciones interpuso una acción de amparo persiguiendo la declaraciónjudicial de nulidad del decreto 702/1995 que

82 GOZAfNI, Osvaldo Alfredo, "Legitimación procesal del defensor del pueblo (Ombudsman)", op. cit., pág. 1379; QUIROGA LAVIÉ, Humberto, El amparo constitucional, Rubinzal-Culzoni, Bs. As., 1998, pág. 252. A su vez, señala PALACIO: 'T.. ,] En tanto [. . .] el Defensor del Pueblo no

es el titular del derecho invocado como fundamento de sus posibles pretensiones, tal legitimación reviste carácter anómalo o extraordinario [. ..]" (PALACIO, Lino Enrique, "El 'apagón' de febrero de 1999, los llamados intereses difusos y la legitimación del defensor del pueblo",

enLL,2000-C-399). Cfr. BIDART CAMPOS, Germán, Manual de la Constitución reformada, t. III, Ediar, Bs. As., 1997, pág. 327; MAIORANO, Jorge Luis, El ombudsman. Defensor del Pueblo y de las instituciones republicanas, 2 a 83

ed., Macchi, Bs. As., 1999, págs. 533 y ss. 84 LL, 1995-E-516.

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disponía la intervención de la Comisión Nacional de TelecomunicaClOnes. En su resolución, y en el aspecto que a nosotros nos interesa, el Juzgado Nacional de 1a Instancia en lo Contencioso Administrativo Federal N' 9 de la ciudad de Buenos Aires, sostuvo claramenteque"[. . .]ElDefensordelPuebloestálegitimadoparainterponer acción de amparo en defensa de los derechos de los consumidores (art. 86, segundo párrafo, CN) [. ..J'. En la instancia superior, la Sala V de la Cámara Nacional de Apelaciones enlo Contencioso Administrativo Federal de la ciudad de Buenos Aires, se pronunció en sentido contrario. 85 El tribunal de alzada afirmó que dicha normativa estaba destinada a regir en el ámbito interno de la Administración Pública, motivo por el cual, en la medida que no lesionen --en forma directa e inmediata-derechos o intereses de los particulares, estaba excluida del controljurisdiccional pretendido por la parte actora yeIDPN. También expresó que la reforma constitucional de 1994, no ha operado ningún cambio en el criterio rector que de forma indisoluble vincula ala ilegalidad con el perjuicio; y que la legitimación procesal conferida por el arto 86 de la Constitución N acional al DPN no es susceptible de ser infinitamente extendida de tal forma que autorice suintervenciónjudicial en defensa de la pura legalidad. Por las razones esgrimidas, losjueces sostuvieron que al no haberse podido demostrar que el decreto atacado provocaba alguna lesión actual en los derechos de los usuarios del servicio público, no correspondía hacer lugar ala acción de amparo interpuesta. Exponiendo una visión clásica sobre el asunto y adhiriendo al razonamiento de este tribunal, CASSAGNE afirma que "[. . .] no cierra el acceso a lajusticia a quienes reúnan los requisitos inherentes a la aptitud procesal para ser partes en unjuicio concreto que, siguiendo el impecable razonamiento de la Cámara --en el ordenamiento contencioso administrativo-, sólo se encuentra reconoci-

85

LL, 1995-E-469.

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da en cabeza de quienes invoquen, conjuntamente, ilegalidady perjuicio [ ...1', agregando que "[. . .]De la sentencia surge que este nudo umbilical no puede desatarse, ya que, aun cuando sólo se exija para penetrar de lleno al proceso de fondo, no es admisible una acción en defensa de la pura legalidad desvinculada de todo perjuicio [. . .]' .86 Descartando esta última solución, fue la Corte Suprema de Justicia de la N ación la que puso fin al debate, considerando que "[. ..] la ConstituciónNacional reconoce la legitimación para promover la acción de amparo a sujetos potencialmente diferentes a los afectados en forma directa por el acto u omisión [. . .]'87, entre los que se encuentra, sin duda, el DPN. Estalíneajurisprudencial fue seguida por el Juzgado Nacional de la Instancia en lo Contencioso Administrativo Federal N° 4, cuando le tocó resolver favorablemente el otorgamiento de una medida cautelar en los autos "Defensor del Pueblo de la Nación el Secretaría de Comunicaciones s/amparo" .88 En igual sentido e incorporando nuevos elementos para el análisis, podemos mencionar al fallo dictado por la Sala II de la Cámara Nacional en lo Contencioso Administrativo Federal en la causa "Nieva, Alejandro y otros cl Poder Ejecutivo N acional"89, en

86 CASSAGNE, Juan Carlos, "De nuevo sobre la legitimación para accionar en el amparo", enLL, 1995-E-469. 87 LL, 1998-C-602; Fallos, 321:1352. 88 LL, Suplemento J urisprudencial de Derecho Administrativo, del 28/ 05/1998, págs. 59 y ss. En la causa mencionada, se reconoció la legitimación procesal del DP para presentarse en defensa de los usuarios del servicio telefónico, pidiendo que se declarara la nulidad de parte del articulado de una resolución de la Secretaría de Comunicaciones, debido a que con ella se modificaba unilateralmente el Reglamento del Cliente del Servicio Básico Telefónico sin haberse celebrado la audiencia pública correspondiente a estos casos. 89 LL, 1998-B-546. La sentencia dispuso que "[. . .] El Defensor del Pueblo posee legitimación activa para intervenir en causas donde se cuestiona -como en el caso-la presunta actuación irregular del Poder

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donde DPN intervino enlos términos del arto 90, inc. 2, del Código de Procedimiento Civil y Comercial de la Nación. 90 Profundizando esta tendencia de la doctrinajudicial argentina, el Juzgado Nacional de la Instancia en lo Contencioso Administrativo Federal N° 1, en la sentencia recaída en autos "Monner Sans, Ricardo dPoder Ejecutivo N acional''91, no sólo consideró que Ejecutivo Nacional que, mediante el dictado de un decreto (375/1997) habría fijado el marco regula torio de un servicio público, excediendo así la esfera de su competencia e invadiendo la que constitucionalmente le ha sido asignada a otro poder del Estado. Ello así, pues a través del arto 86 de la CN actúa como controlador de las funciones administrativas públicas

r.. .]'.

Dice el arto 90 del Código de Procedimiento Civil y Comercial de la N ación: "Intervención voluntaria. Podrá intervenir en un juicio pendiente en calidad de parte, cualquiera fuera la etapa o la instancia en 90

que éste se encontrare, quien: 1) Acredite sumariamente que la sentencia pudiere afectar su interés propio. 2) Según las normas del derecho sustancial, hubiese estado legitimado para demandar o ser demandado en juicio". 91 LL, 1998-D-217. En el fallo se dijo que "[. ..] La citación del Defensor del Pueblo impulsada por los miembros del colectivo, en virtud de lo dispuesto por el arto 43, segundo párrafo, de la CN, no incididos en un derecho subjetivo, debe revestir la naturaleza de una intervención obligada, la cual no podría ser excusada por aquél en razón de haber respondido a una citación anterior o con motivo de su previa intervención en otro proceso, pues tal citación no encuentra limitaciones de ese tipo ni por esa causa [. . .]", agregándose que "[. ..] Cuando el Defensor del Pueblo es citado por los miembros del colectivo, en virtud de lo dispuesto por el arto 43, segundo párrafo, de la CN, puede manifestar que no está de acuerdo con el criterio sustentado por quien deduce la acción de amparo, o que no existe el derecho invocado o el pretendido agravio colectivo. Sin embargo, si comparte las razones que motivaron la promoción de tal acción, debe permanecer junto al accionante particular, pues si habiendo reconocido que le asistía razón en la promoción de la acción no lo acompaña con su propia legitimación y como consecuencia de tal abandono aquélla es rechazada por faltar capacidad subjetiva, la actuación del mencionado funcionario es inconstitucional [. . ']".


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el DPN está legitimado para entablar una acción de amparo, sino que, en caso de ser citado, estaba obligado a participar en eljuicio. También la Sala IV de la Cámara Nacional en lo Contencioso Administrativo Federal resolvió reconocer la legitimación para accionar del DPN de la N ación enlos autos: "YoussefianMartín el PEN - Secretaría de Comunicaciones - sI amparo ley 16.986".92 A su turno, fue la Sala III de la Cámara Nacional en 10 Contencioso Administrativo Federal la que reconoció legitimación procesal al DPN en la causa "Defensor del Pueblo de la N ación el Poder Ejecutivo siamparo". 93 Más cercana a nosotros, y en el marco de la emergencia económica e institucional cuyos efectos aún padece nuestro país, encontramos la sentencia dictada por el Juzgado Nacional enlo Contencioso Administrativo Federal N° 9, en el caso "Defensor del Pueblo de la Nación el PEN sI amparo"94, en donde también se le reconoció legitimación procesal a este órgano de control. 92 LL, 1998-D-712. En este caso el DPN adhirió a la demanda entablada por el actor que perseguía se ordenara a la accionada abstenerse ·de prorrogar el período de exclusividad de las Licenciatarias del Servicio Básico Telefónico Nacional e Internacional, sin cumplir con la realización previa de una audiencia pública. Al ser cuestionada por parte de la demandada su legitimación, el tribunal sostuvo que "[. . .] en lo que se refiere al Defensor del Pueblo de la Nación, no puede dejar de tomarse en cuenta la legitimación procesal que genéricamente se le confiere en el arto 86 de la eN, y también que en el arto 43 de ésta se regula de manera específica su habilitación para intervenir en los juicios de amparo en casos como el sub examine. Debe dejarse en claro, asimismo, que su participación lo es en defensa de un derecho de usuarios y consumidores: el de participación en el control de los servicios públicos, que se vería afectado por una ilegítima omisión de la Administración [. ..]'. 93 LL, 1997 -C-836. En eljuicio, el DPN solicitó la declaración de inconstitucional del arto 2° del decreto 921/1997 por el cual se disponía la modificación de la las tarifas telefónicas y cautelarmente la suspensión de dicho acto administrativo. 94 LL, 2002-F-211.

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El fallo mencionado, permitió al DPN presentarse ante lajusticia federal para solicitar la inconstitucionalidad de los decretos N° 1570/01 YN° 1606/01-relacionados con la implementación de lo que se conoce como "corralito financiero"-, "[. . .]pues el arto 86 de la Constitución Nacional confiere a éste la defensa y protección de los derechos humanos y demás derechos y garantías e intereses tutelados por la Carta Magna {.. .]'. El criterio expuesto fue ratificado por la Sala V de la Cámara Nacional en lo Contencioso Administrativo Federal una vez formulada la apelación por el Estado Nacional, e127 de septiembre del año 2002. 95 Luego de esta reseñajurisprudencial podemos llegar a la conclusión de que, en general, lajusticia federal no ha puesto obstáculos a la hora de admitir la legi timación procesal del DPN. Tal postura es compartida por nuestra parte, ya que es la que mejor refleja el alcance de los arts. 86 y 43 de la Constitución N acional, que deben ser interpretados sistemáticamente con el resto de sus disposiciones tomando en consideración el espíritu del constituyente nacional al decidir la incorporación de este instituto, y con la realidad histórica por laque atraviesa Argentina desde aquel tiempo. En efecto, ymás allá de un análisis técnico del problema, no debemos olvidar que la reforma constitucional de 1994 tuvo entre sus principales objetivos -y logros- el reconocimiento y fortaleci-

Es GELLI quien duda en relación a si la legitimación que conceden los arts. 86 y 43 de Constitución Nacional al DPN para la tutela de los derechos humanos puede extenderse a aquellos de naturaleza contractual-como en este caso, el derecho de propiedad-, que según la doctrina de nuestro Alto Tribunal son renunciables (GELLI, María Angélica, Constitución de la Nación Argentina, 2a ed., La Ley, Bs. As., 2003, pág. 657). En cambio, HERNÁNDEZ se encarga de resaltar la estrecha vinculación existente entre el derecho de propiedad y la naturaleza y dignidad humana (HERNÁNDEZ, Antonio María, Las emergencias y el orden constitucional, Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México, México, 2003, pág. 76). 95


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miento de la protección de los derechos humanos, como fácilmente puede comprobarse con el agregado del Capítulo Segundo a su Primera Parte, denominado "Nuevos derechos y garantías", y con la incorporación de los más importantes instrumentos sobre la materia, a través del arto 75, inc. 22. Sucede que, en definitiva, resul ta imposible concebir la plena vigencia de estos derechos sino contamos con instituciones que posean con los medios y procedimientos suficientes para cumplir eficazmente con este trascende~tal objetivo. Retomando brevemente el caso "Frías Malina", señalemos que la presentación efectuada por el DPN por ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos, abrió el debate en torno a si éste cuenta con competencia procesal trasnacional. Según CARNOTA 96 es imposible reconocerle al DPN tal legitimación porque, en primer lugar, no está incluido por el arto 44 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos97 como sujeto legitimado para presentar denuncias o comunicaciones, y porque, en segundo término, al ser una institución que forma parte del Estado argentino, nos encontraríamos en una situación en la que el Estado demanda al propio Estado en el ámbito internacional. En cambio, para GIL DOMÍNGUEZ en principio el DPN cuenta con legitimación procesal trasnacional, ya que si puede litigar contra la Administración Pública nacional "[. . .] nada obstaría a que presentara una comunicación ante la Comisión en representación de un grupo de personas cuando existe una situación de violación de derechos humanos porparte de cualquiera de los tres poderes[.. .]'.98

CARNOTA, W alter, "El ombudsman, los jubilados y la Comisión Interamericana de Derechos Humanos", enED, 173-1072. 97 Véase nota 45. 98 Cfr. GIL DOMÍNGUEZ, Andrés - JIMÉNEZ, Eduardo Pablo, "El Defensor del Pueblo en Argentina y Perú: dos propuestas constitucionales latinoamericanas", enLL, 1997-F-1431. 96

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6Jlnformes Como dijimos, al ser un representante del Congreso Nacional, el DPN rinde cuenta a él de sus actuaciones mediante la presentación de dos clases de informes: el anual u ordinario, de carácter obligatorio' y el especial o extraordinario, de naturaleza facultativa. Mediante el primero, que deberá presentarse antes del 31 de mayo, el DPN brindará a ambas Cámaras información de todo lo realizado a lo largo del año transcurrido en el ej ercicio de sus funciones. El segundo, podrá presentarse cuando la gravedad o urgencia de los hechos asílo aconsejen. Cualquiera de ellos, deberá ser publicado en el Boletín Oficial yen los Diarios de Sesiones de ambas Cámaras del Parlamento argentino. Sobre este último punto, puede observarse que la difusión de estos informes es una de las herramientas más importantes con las que cuenta el DPN para llevar a buen puerto sus investigaciones. En efecto, produce una fuerte ''presión moral"99 sobre los organismos administrativos sujetos a su control. También, y según hemos precisado anteriormente, el DPN posee una página propia en internet , y a través de ella no sólo sus informes, sino también estadísticas, investigaciones y demás información de interés, pueden llegar a conocimiento de millones de ciudadanos, brindando de esta forma un canal de participación importantísimo para ellos, circunstancia que trae aparejado el fortalecimiento de la vida democrática de nuestro país. lOO

Cfr. MAIORANO, Jorge Luis, "Apuntes para un debate parlamentario. El 'ombudsman' sueco", enLL, 1984-C-842. Continúa diciendo este especialista en la materia que "[. . .] Ese informe es, en los hechos, un cuadro de honor negativo en el cual son nombrados los funcionarios y los organismos cuya conducta negligente ha sido comprobada [.. ']". 100 Al final de este capítulo y a título ilustrativo, se acompaña como "Anexo 1", el informe estadístico referido a las actuaciones del DP durante el año 2003. 99


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Entonces, en este caso, la difusión es una "oportunidad moral" que debemos aprovechar cada uno de nosotros para informarnos acerca del comportamiento de la Administración Pública y, en caso de irregularidades, corregir su rumbo en beneficio de todos. En relación al contenido del informe anual, según lo establece elart. 32 de la LRDPN, elDPN da cuenta del número y tipo de quejas presentadas; de aquellas que hubiesen sido rechazadas y sus causas, así como de las que fueron objeto de investigación y el resultado obtenido en cada una de ellas. En este informe no deben constar datos personales que permitan la pública identificación de los interesados en el procedimiento investigador, sin perjuicio de lo dispuesto en el arto 26 de la LRDPN. En su estructura, el informe deberá contener un anexo, cuyos destinatarios serán las Cámaras del Congreso Nacional, y en el que se debe incorporar una detallada rendición de cuentas del presupuesto ejecutado por la institución en el período que corresponda. Finalmente, mediante este informe el DPN puede proponer al Parlamento argentino modificaciones a la LRDPN que posibiliten un mejor cumplimiento de las funciones que dicha normativa le asigna.

c. El Defensor del Pueblo en el orden provincial 1.~tecetlentes

En el ámbito jurídico de Córdoba el primer antecedente que encontramos relacionado a la implementación del D P provincial (de aquí en adelante, DPP) es el proyecto presentado por el entonces senador provincial José Zamanillo en el año 1986. Un año después la Constitución Provincial incorporó esta institución con motivo de su reforma inspirándose el constituyente local en la citada propuesta legislativa, en los numerosos ejemplos ofrecidos por el derecho comparado, y enlos escasos precedentes existentes en aquel momento en nuestro país.

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Esta última tendencia a nivel nacional parece haberse revertido, pues hoy cuentan con este órgano de control, además de los ejemplos ya mencionados, la ciudad de Buenos Aires y las provincias de Chubut, Corrientes, Formosa, J ujuy, Mendoza, N euquén, Santa Fe, Santiago del Estero, Tucumán, y las ciudades de Avellaneda, La Plata, Pilar, Quilmas, Vicente López (Provincia de Buenos Aires), Corral de Bustos, Villa María y Río Cuarto (Provincia de Córdoba), Corrientes (Provincia de Corrientes), Chilecito (Provincia de La Rioj a), Posadas (Provincia de Misiones), La Banda y Santiago del Estero (Provincia de Santiago del Estero).

2. El Defensor del Pueblo en la Constitución Provincial La Constitución de Córdoba establece las características básicas del DPP en su arto 124101 , que dice: "La Legislatura con el voto de los dos tercios de sus miembros reunidos enAsamblea designa al Defensor del Pueblo, como comisionado para la defensa de los derechos colectivos o difusos, la supervisión sobre la eficacia en la prestación de los servicios públicos y la aplicación en la Administración de las leyes y demás disposiciones, de acuerdo con lo que determine la ley. Goza de las inmunidadesy privilegios de los Legisladores, dura cinco años en sus funciones y no puede ser separado de ellas sino por las causales y el procedimiento establecido respecto aljuicio político",

3. Caracteres Utilizando el mismo criterio escogido al encarar el estudio del DP nacional, las características más importantes del DPPlas ob101 Ubicamos a esta norma en la Segunda Parte (Autoridades de la Provincia), Título Primero (Gobierno Provincial), Sección Primera (Poder Legislativo), Capítulo Séptimo (Defensor del Pueblo y Consejo Económico Social) de la Constitución local.

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EL PROCEDIMIENTO DE CONTROL DE LAS IRREGULARIDADES ...

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tendremos del contenido del arto 124 de la Constitución Provincial combinado con las disposiciones de la ley reglamentaria del DPP N° 7741 (de aquí en adelante, LRDPP). También es oportuno aclarar en esta oportunidad que el DPP comparte las principales notas de su similar nacional, motivo por el cual solamente nos detendremos en las particularidades que merezcan un análisis específico, remitiéndonos en lo demás a los conceptos ya vertidos al abordar el estudio de éste último. Denominación En este punto, tanto el arto 124 de la Constitución de Córdoba como la LRDPP utilizan para denominar a este instituto las mismas palabras con las que se lo conoce en la mayoría de los países de habla hispana, es decir, DP. Un pequeño detalle, que pone de manifiesto el papel de representante del poder legislativo que posee el DPP, es que también la Ley Fundamental cordobesa lo llama "comisionado", término con la que se lo designa, por ejemplo, en Inglaterra. Función La principal misión encargada al DPP surge del propio contenido del arto 124 de la Carta Magna provincial, cuando sostiene que le corresponde "[. . .] la defensa de los derechos colectivos o difusos, la supervisión sobre la eficacia en la prestación de los servicios públicos y la aplicación en la administración de las leyes y demás disposiciones, de acuerdo con lo que determine la ley [. ..J'. En relación a los derechos denominados "difusos", señala QUIROGALAVIÉ que en verdad sólo su pertenencia o titularidad adquiere esa característica, pues el derecho tutelado está claramente identificado. 102

102 QUIROGA LAVIÉ, Humberto, Los derechos públicos subjetivos, Depalma, Bs.As., 1985, pág. 107.

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Los intereses difusos, señala FERREYRADE DE LA RÚA, "[. . .] comprenden aquellos derechos que se relacionan con la defensa de valores trascendentes de un grupo y que se refieren a la preservación del medio ambiente o la ecología, la calidad de vida, la defensa de losconsumidores,ytambiénelderechoanoserdiscriminado[...]'.103 En torno ala supervisión de la prestación de los distintos servicios públicos provinciales, habrá que conjugar esta disposición constitucional, el art.13 de la LRDPPy lo establecido por el arto 24 de la ley provincial 8835 -llamada "Carta del Ciudadano"-, en razón de que todas tutelan un mismo interés. Con el obj eto de profundizar el tema, nos remitimos al Capítulo VI del Tomo 1 de la presenteobra. Por último, recordemos que la Constitución de Córdoba encarga la tutela de los intereses difusos no sólo al DPP sino también a los particulares104 y al Ministerio Público Fiscal105 , sólo que al primero no le otorga legitimación procesal a tal fin. Naturaleza El DPP es un representante de la legislatura que se encarga de su elección conforme el procedimiento establecido por el arto 124 de la Constitución de la Provincia. Luego, y antes de comenzar con su gestión, el DPP prestajuramento ante el presidente del órgano legislativo provincial, comprometiéndose a cumplir debidamente su cargo respetando suley reglamentaria, la Constitución Provincial y la Carta Magna Federal, conforme lo manda el arto 20 de la LRDPP. Esta vinculación institucional entre el DPP y la legislatura provincial tiene diversas consecuencias para aquél.

103 FERREYRA DE DE LA RÚA, Angelina, "La protección de los llamados intereses difusos en la Constitución Nacional y la Constitución de la Provincia de Córdoba", en LL, 1996-B-790. 104 Art. 53 de la Constitución Provincial. 105 Art. 172, inc. 1, de la Constitución Provincial.


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En primer lugar, el DPP tendrá la obligación de presentar un informe anual antes dell° de marzo ante ésta106 y, en segundo término, gozará de las mismas inmunidades, privilegios, remuneraciones y régimen previsional que la Constitución Provincial reconocealoslegisladores.107 La representación de la legislatura por parte del DPP no significa subordinar su actuación a las decisiones del órgano legislativo provincial, ya que aquél goza de plena autonomía para llevar adelante sus funciones que, además, no se podrán interrumpir por ningún motivo, conforme lo establece el arto 5° de la LRDPP. Refuerza este concepto, la posibilidad que cuenta el DPP de dictar su propio reglamento interno 108 , de designar un adjunto y demás personal para que lo auxilie en su tarea109 y de administrar su presupuesto. Requisitos personales Para ser designado DP en la Provincia de Córdoba, y según lo estipula el arto 3° de la LRDPP, se requerirá tener treinta años de edad como mínimo, ser argentino nativo o por opción, tenerciudadanía en ejercicio y residencia enla provincia durante cuatro años anteriores inmediatos aladesignación,salvo casos de ausenciamotivada por servicios a la nación o a la provincia, o en organismos internacionales. A diferencia de lo que ocurre en el ámbito nacional en donde se exige determinadas competencias profesionales, para ser adjunto del DPP por dicha norma.

106 Art. 19, primera parte, de la LRDPP. Este artículo prevé que el informe anual se presentará sin perjuicio de los informes especiales que en cualquier oportunidad el DP eleve o le soliciten la Legislatura o los legisladores en particular. 107 Arts. 93 y 94 de la Constitución Provincial; arto 10 de la LRDPP. 108 Art. 18, primer párrafo, de la LRDPP. 109 Arts. 8°, primer párrafo, y9° de la LRDPP.

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Para asegurar la imparcialidad y plena dedicación en el ejercicio de sus funciones, el cargo de DPP es incompatible con el desempeño de actividades políticas, gremiales y profesionales , conexcepción de la docencia e investigación. 110 Mandato Según el arto 5° de la LRDPP, el mandato del DPP dura cinco años, pudiendo ser designado por nuevos períodos. Sin embargo, el plazo mencionado puede no llegar a cumplirse, si el DPP presenta la renuncia a su cargo ante la legislatura provincial, que decidirá sobre la misma con el voto de la mayoría simple de sus integrantes presentes al momento del tratamiento de dicho pedido. l l l Si el DPP se encuentra temporalmente imposibilitado de ejercer su cargo, será reemplazado por su adjunto hasta tanto lo reasuma nuevamente. 112 Procedimiento 1) Forma de actuación: tal como surge del art.ll, primer párrafo, LRDPP el DPP puede iniciar o continuar de oficio o a petición del interesado toda clase de investigaciones que sean de su competenCIa.

Recordemos que la intervención del DPP no es obligatoria para quien está interesado en presentar un reclamo, motivo por el cual no interrumpe los plazos con los que éste cuenta para interponer los recursos administrativos y acciones judiciales que considere convenientes, debiendo esta situación en razón de existir plazos procesales enjuego ser puesta en conocimiento de aquella persona que se presenta con su quej a originariamente ante el DPP. 113 Art. 6°delaLRDPP. 111 Art. 7°, primer párrafo, de la LRDPP. Inmediatamente después, la Legislatura procederá a designar a un nuevo DPP. 112 Art. 8°, primer párrafo, de la LRDPP. 113 Art. 17, último párrafo, de la LRDPP. 110


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2) Objeto: como regla, toda la actividad desplegada por el DPP recae sobre los actos, hechos u omisiones enlos que incurralaAdministración Pública provincial y sus agentes que signifiquen en términos generales el ejercicio irregular de sus funciones. Es decir que desde elpunto de vista objetivo el poder de control con el que cuenta el DPPno sólo se limita a los actos, hechos u omisiones que vulneran el ordenamientojurídico propiamente dicho, sino que alcanza a distintas manifestaciones de mala administración. 3) Sujetos: desde unaperspectiva subjetiva pasiva, la fiscalización llevada a cabo por el DPP según la regla establecida por el art.12delaLRDPP,alcanzaalaAdministraciónpúblicaprovincial en su conjunto; esto es, la Administración centralizada y descentralizada, las entidades autárquicas, las empresas del Estado, las sociedades de economía mixta, las sociedades con participación estatal mayoritaria, y todo otro organismo del Estado provincial cualquiera fuere su naturalezajurídica, denominación, ley especial que pudiera regirlo, o el lugar del país donde preste sus servicios. El artículo siguiente afirma que también son controladas por el DPP las personas jurídicas no estatales o privadas que ejerzan funciones estatales delegadas o prerrogativas públicas, o cuando presten servicios públicos por concesión o cualquier otro acto administrativo del Estado provincial. Por último, y en una solución legal similar a la adoptada en el orden federal-que nuevamente criticamos por no discriminar entre la función típicamentejurisdiccional y la de naturaleza administrativa que despliega el Poder Judicial provincial- según el arto 11, segunda parte, de la LRDPP, el DPP "[. . .] no podrá interueniren casos o asuntos que estén sometidos a la competencia del Poder Judicial de laProvincia{.. .]'. Es SESÍNll4 quien afirma que sólo en los casos que el órgano judicial provincial desarrolle actividades administrativas "{.. .] se-

114 SESÍN, Domingo, "Defensor del Pueblo, Poder Judicial y Derechos de Incidencia Colectiva", en Foro de Córdoba, Suplemento de Dere-

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ría posible la participación del Defensor delPueblo para exhortar la superación de las disfunciones o demás aspectos que se incardinen esencialmente en el mérito, oportunidad y conveniencia de ciertas medidas o comportamientos [. . .]', sin que se afecte la división de poderes como núcleo que caracteriza a un sistema republicano de gobierno. 4) Principios: según el contenido del arto 18, segundo párrafo, de la LRDPP, los criterios rectores del procedimiento que llevará adelante el DPP son la informalidad, la gratuidad, la celeridad y la necesidad de un pronunciamiento obligatorio. 115 En relación ala informalidad, el DPP debe dar trámite a todos los reclamos que recibe y sólo excepcionalmente puede desecharlos en aquellas ocasiones específicamente previstas por ley. Enunciadas por el arto 17 de la LRDPP, y teniendo en cuenta su naturaleza podrá desestimar la denuncia cuando advierta mala fe, carencia o trivialidad del fundamento o que el asunto no es de su competencia. Además, yen relación a los plazos que rigen el procedimiento, cuando haya transcurrido más de un año calendario desde que el hecho, acto u omisión que motiva la queja se hubiere producido o hubiere tomado conocimiento el interesado. No debemos olvidar que en ningún caso la denuncia ante el DPP interrumpe los plazos previstos para la presentación de los recursos administrativos y acciones judiciales con los que pudiera llegar a contar la persona involucrada en el asunto.

cho Administrativo y Constitucional, N° 1, Advocatus, Córdoba, 2000, pág. 32. 115 La obligación que pesa sobre el DPP de pronunciarse sobre cada uno de los asuntos en que interviene encuentra su correlato en el derecho que tiene toda persona de peticionar a las autoridades, de vieja data en el constitucionalismo argentino y receptado por la Constitución Provincial en su arto 19, inc. 9.


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5) Competencias: el DPP cuenta solamente con facultades preventivas para lograr resolver cada uno de los asuntos que son llevados a su conocimiento. Enlos términos del arto 14de laLRDPP, el DPP está facultado para solicitar a todas las autoridades que caen baj o la órbita de su control, informes -que deberán contestarse en un plazo máximo de diez días hábiles de formalizado el pedido-, expedientes y documentos e instarlas a realizar las investigaciones que permitan al esclarecimiento de los hechos que determinan su actuación. Puede también, según lo fija el arto 15 de laLRDPP, sugerir ala Administración provincial la modificación de las pautas tenidas en cuenta al momento del dictado de resoluciones y actos administrativos, y al Poder Legislativo acerca de normas que al momento de su aplicación generan situaciones injustas para los ciudadanos. El DPP estará en condiciones de formular a las autoridades públicas advertencias, recomendaciones, recordatorios y propuestas para la adopción de nuevas medidas. Además, puede instar alas autoridades administrativas a cumplir acabadamente con las facultades de control y sanción que poseen en relación a los prestatarios de servicios públicos. Correlativamente, todos los organismos y entes mencionados más arriba y sus agentes están obligados a prestarle colaboración al DPP para asegurar el éxito de su tarea. En situaciones en las que las autoridades administrativas no remitieran los informes, documentos o expedientes solicitados por el DPP, o en los casos que se negaran a realizar las inspecciones o a fundamentar la negativa a las modificaciones o recomendaciones por él aconsejadas, aquél comunicará dichas circunstancias ala legislatura -mediante los informes contemplados en el arto 19 de la LRDPP-, organismo y funcionario jerárquico correspondiente. Las resoluciones del DPP carecen de coactividadjurídica, es decir, no pueden anular ninguna de las decisiones adoptadas por parte de la Administración Pública y que han sido objeto de su contralor. 116 116

Arts. 11 y 16 de la LRDPP.

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Una de las diferencias más nítidas existentes entre el DPP y su par nacional radica en que la Constitución N acionalle reconoce expresamente legitimación procesal para el cumplimiento de sus funciones, mientras que la LRDPP se la niega, careciendo, por lo tanto, de las denominadas facultades represivas. En efecto, yenuna solución legal que criticamos, según el art. 16, segunda parte, de la LRDPP, el DPP no puede "[... ] requerir decisiones de los Tribunales de Justicia [. . .]'. Éste ha sido el criterio seguido por la doctrinajudicial del Tribunal Superior de la Provincia de Córdoba en autos "González, GuiHermo Eduardo y otro el César Pascual Pérez - amparo - recurso de apelación", y "Molina Herrera, Adonis Ramón si amparo por mora de la Administración (Fiscal de Estado) -recurso directo hoy casación", ambos de fecha 21 de noviembre de 1996. Entre otros aspectos, se trataba de resolver si con el objeto de salvaguardar los intereses difusos reconocidos por el arto 53 de la Constitución Provinci al 117,corresponde otorgar legitimación procesal a los fines de la interposición de la acción de amparo en un caso y de la acción de amparo por mora en el otro, a quienes invocaban su condición de "concejal" o de simple "habitante o ciudadano de la NaciónArgentina". Rechazando tal posibilidad, y en el marco teórico brindado por enjundiosos votos del vocal Sesín (puntos 6. 6y 10, respectivamente), ambos fallos señalan que "[.. .]En la Provincia de Córdoba, los denominados intereses difusos han sido tutelados por el arto 53 de la Constitución, y reglamentada su operatividad mediante la ley 7741. Elart.11,apartado1, de la misma, le acuerda al Defensor del Pueblo la defensa de tales intereses. Empero, dicho funcionario tiene una competencia limitada a lo expresamente facultado por la ley, careciendo de una legitimación efectiva para estar enjuicio en defensa de los mismos [. . .]'. 117 Dice esta norma que "La ley garantiza a toda persona, sin perjuicio de la responsabilidad del Estado, la legitimación para obtener de las autoridades la protección de los intereses difusos, ecológicos o de cualquier índole, reconocidos en esta Constitución".


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6) Informes: como representante de la Legislatura provincial, el DPP rinde cuenta ante la misma de sus actuaciones mediante la presentación de dos clases de informes: el anual u ordinario, de carácter obligatorio, yel especial o extraordinario, de naturaleza facultativa. Tal como lo establece el arto 19 de la LRDPP, el primero deberá presentarse antes del 1 de marzo, brindando el DPP al poder legislativo información de todo lo realizado a lo largo del año transcurrido en el ejercicio de sus funciones.n 8 El segundo, podrá presentarse cuando las circunstancias así lo aconsejen, voluntariamente o solicitud de la Legislatura o de cualquiera de sus integrantes. Cualquiera de ellos deberá ser publicado en el Boletín Oficial de la Provincia. La publicidad de las investigaciones que desarrolla el DPP es un elemento de vital importancia para que la ciudadanía en general tome conocimiento de problemas directamente vinculados asus derechos y calidad de vida. 119

IV. LA OFICINA ANTICORRUPCIÓN A. La Oficina Anticorrupción en el orden federal

1. Antecedentes Tal como lo demostramos en el primer volumen de esta obra, nuestro país tiene el triste privilegio de ser uno de los estados con

118 Se acompaña como "Anexo II" los gráficos y estadísticas correspondientes al año 2003. 119 Más allá de las publicaciones oficiales que permiten tomar contacto con las distintas actuaciones realizadas por el DPP, creemos que es oportuno recordar que sus oficinas en la ciudad de Córdoba tienen su sede en la calle Tucumán N" 25,2°,3° Y4° Piso, siendo sus números telefónicos el 434-2060, 434-2061 y 423-9816 Y su correo electrónico [email protected].

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menores índices de transparencia en la gestión de gobierno a escala mundial. 120 Como consecuencia, la lucha contra el flagelo de la corrupción es desde hace algunos años uno de los problemas centrales de la agenda institucional argentina. En este contexto, tanto el quinto como el sexto párrafo del nuevo arto 36 de la Constitución Nacional incorporado tras su reforma de 1994, reflejan la preocupación del constituyente sobre este tema, al establecer que "Atentará asimismo contra el sistema democrático quien incurriere en grave delito doloso contra el Estado que conlleve enriquecimiento, quedando inhabilitado porel tiempo que las leyes determinen para ocupar cargos o empleos públicos" y que "El Congreso sancionará una ley sobre ética pública para el ejercicio de la función" (pública), respectivamente. Si bien parte de la doctrina121 es escéptica en cuanto a la trascendencia de esta norma constitucional, resulta importante resaltar que por primera vez los hechos por ella descriptos son calificados como "atentados al sistema democrático" y por ende, sus autores como verdaderos "delincuentes institucionales". Luego, mediante la ley 24.7 59122 la República Argentina incorporó a su sistema normativo la Convención Interamericana contra la Corrupción celebrada en el contexto de la Organización de Estados Americanos (O .E.A.) en el año 1996, que brinda el marco jurídico fundamental en la materia. Tomando conciencia sus signatarios de la gravedad del problema de la corrupción que "[. . .] socava la legitimidad de las instituciones públicas, atenta contra la sociedad, el orden moral y lajusticia, así como contra el desarrollo integral de los pueblos[ .. .J', fijaron como propósito "[. . .] Promover y fortalecer el desarrollo, por cada uno de los Estados Partes, de los mecanismos necesarios[ .. .J' para prevenirla, detectarla, sancionarla y erradicarla. Pág. 191, nota 40, segunda parte. QUIROGA LAVIÉ, Humberto, Constitución de la Nación Argentina comentada, pág. 189. 122 Adla, LVII-A-12. 120 121

p


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Por otra parte, la sanción de la Ley de Ética de la Función PÚblica 25.188123 , contribuyó a respaldar la luchajurídica contra la corrupción administrativa.

2. Ubicación y naturaleza institucional La Oficina Anticorrupción nacional (de ahora en más, OAN) fue creada por el art.13 de laLeyde Ministerios N° 25.233 124 en el año 1999 en el ámbito del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la N ación. Es un organismo "desconcentrado" de aquél, ya que sus competencias y atribuciones surgen expresamente de las normas que regulan específicamente su actuación.

3. Estructura orgánica Conforme lo establece el arto 6 del decreto 102/990125 -reglamentariodel arto 13 de la ley 25.233-1a OAN estará a cargo de un Fiscal de Control Administrativo, con rango y jerarquía de Secretario, que será designado y removido por el Presidente de la N ación a propuesta del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos. A su vez, y según el arto 9° de dicha normativa, la OAN estará compuesta por la Dirección de Investigaciones y por la Dirección de Planificación de Políticas de Transparencia, cuyos funcionarios tendrán el rango y jerarquía de Subsecretarios, siendo su sistema de designación y remoción similar al del Fiscal de Control Administrativo. En un claro intento de hacer efectiva su tarea, el arto 15 del decreto 102/99 exige a todos sus profesionales la acreditación de especial versación en derecho, sociología, ciencias económicas, sis-

Adla, LIX-E-5292. Adla, LX-A-86. 125 Adla, LX-A-230. 123

124

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temas y gestión administrativa, análisis institucional y cultura organizacional, y cualquier otra especialización requerida para cumplir sus tareas específicas. Puede observarse entonces que el problema de la corrupción es analizado con un criterio multidimensional con el objeto de obtener respuestas integrales al mismo. 4. Función El arto 10 del decreto 102/99 encomienda a la OAN la tarea de velar por la prevención e investigación de aquellas conductas que dentro del ámbito fijado por este último, se consideren comprendidas en la Convención Interamericana contra la Corrupción aprobada, como dijimos, por ley 24.759. 126

Estas conductas se enumeran en el arto 60 de la Convención que bajo el título de "Actos de corrupción", señala que"1. La presente Convención es aplicable a los siguientes actos de corrupción: a. El requerimiento o la aceptación, directa o indirectamente, por un funcionario público o una persona que ejerza funciones públicas, de cualquier objeto de valor pecuniario u otros beneficios como dádivas, favores, promesas o ventajas para sí mismo o para otra persona o entidad a cambio de la realización u omisión de cualquier acto en el ejercicio de sus funciones públicas; b. El ofrecimiento o el otorgamiento, directa o indirectamente, a un funcionario público o a una persona que ejerza funciones públicas, de cualquier objeto de valor pecuniario u otros beneficios como dádivas, favores, promesas o ventajas para ese funcionario público o para otra persona o entidad a cambio de la realización u omisión de cualquier acto en el ejercicio de sus funciones públicas; c. La realización por parte de un funcionario público o una persona que ejerza funciones públicas de cualquier acto u omisión en el ejercicio de sus funciones, con el fin de obtener ilícitamente beneficios para sí mismo o para un tercero; d. El aprovechamiento doloso u ocultación de bienes provenientes de cualesquiera de los actos a los que se refiere el presente artículo; y 126


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Su ámbito de aplicación comprende a la Administración Pública nacional centralizada y descentralizada, empresas, sociedades y todo otro ente público o privado con participación del Estado o que tenga como principal fuente de recursos el aporte estatal. El arto 2° de dicho texto legal enumera las competencias de la OAN que según su naturaleza pueden clasificarse en investigativas, procesales, registrales, programáticas y de asesoramiento. En cuanto alas primeras, una vez recibidas las denuncias sobre hechos de corrupción formuladas por particulares o por agentes públicos, la OAN es competente para investigar preliminarmente alos agentes públicos involucrados en ellos o a las instituciones o asociaciones que tengan como principal fuente de recursos el aporte estatal-prestado directa o indirectamente-, siempre que exista sospecha razonable de irregularidades enla administración de los mismos. Si nos referimos a las segundas, goza de la facultad de denunciar ante lajusticia los hechos que como consecuencia de sus investigaciones pudieran llegar a constituir delitos y de constituirse en parte querellante enlos procesos en que se encuentre afectado el patrimonio del Estado, siempre dentro del ámbito de su competenCIa.

También, cuando de la investigación llevada a cabo por la OAN resulte la existencia de presuntas trasgresiones a normas administrativas, las actuaciones pasarán con dictamen fundado al Ministro de Justicia y Derechos Humanos, a la Procuración del Tesoro de la Nación y al funcionario de mayor jerarquía administrativa de la repartición de que se trate, conforme con las compe-

e. La participación como autor, co-autor, instigador, cómplice, encubridor o en cualquier otra forma en la comisión, tentativa de comisión, asociación o confabulación para la comisión de cualquiera de

los actos a los que se refiere el presente artículo. 2. La presente Convención también será aplicable, de mutuo acuerdo entre dos o más Estados Partes, en relación con cualquier otro acto de corrupción no contemplado en ella".

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tencias asignadas por el Reglamento de Investigaciones Administrativas. En ambos casos, las actuaciones servirán de cabeza de sumario que deberá ser instruido por las autoridades competentes y la OAN podrá ser tenida como parte acusadora con facultad de ofrecer, producir e incorporar toda clase de pruebas y recurrir toda resolución adversa a sus pretensiones. En relación alas prerrogativas mencionadas en tercer término, la OAN es competente para llevar el registro de las declaraciones juradas de los agentes públicos, de cuya evaluación se constatará los eventuales casos de enriquecimiento ilícito o la incompatibilidad con el ejercicio de la función pública. En este punto, las disposiciones del decreto bajo análisis, deben ser complementadas con las del decreto 164/99127 , que detalla el procedimiento a seguir para la formulación y presentación de las mismas. En cuarto lugar, la OAN puede elaborar programas de prevención y de promoción de la transparencia en la gestión pública. Por último, la OAN también tiene competencia para asesorar a los organismos del Estado con el obj eto de implementar políticas o programas preventivos contrahechos de corrupción. Desde una perspectiva orgánica, las tres primeras clases de competencias se encuentran a cargo de la Dirección de Investigaciones, mientras que las dos restantes recaen sobre la Dirección de Planificación de Políticas de Transparencia. Recordemos que la OAN actúa con un criterio de oportunidad, pues sólo interviene en aquellos casos que el Fiscal de Control Administrativo considere de significación institucional, económica o social, tal como lo fij a el arto 40 del decreto 102/99. Señala MAsSONI que "[. .. ] Este apartamiento del principio de legalidad tiene una razón muy sencilla, de tipo práctico: si nosotros nos introdujéramos en la averiguación de todos los casos que nos denuncian, quedaríamos paralizados de inmediato por exceso de . [ .... J' 128 trabaJo Adla, LX-A-232. MASSONI, José, "La Oficina Nacional de Anticorrupción", en Control de la Administración Pública, Ediciones RAP, Bs. As., 2003, pág. 685. 127

128

u


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5. Atribuciones

o

Las atribuciones otorgadas ala OAN están contempladas en el arto 5° del decreto 102/99 y son las mismas de las que goza la FIA para desempeñar su tarea, por remisión expresa de la parte final del arto 13 de la ley 25.233 a las disposiciones de la LRMP.129 Hecha esta aclaración, las facultades con las que cuenta la OAN también pueden clasificarse en exclusivas y concurrentes. Conforme a las primeras -enumeradas por el arto 50 de la LRMP-la OAN puede disponer exámenes periciales, requiriendo de las reparticiones o funcionarios públicos la colaboración necesaria y designar peritos ad hoc cuando las circunstancias así lo exijan (inc. b). Por otra parte, podrá informar al Ministro de Justicia y Derechos Humanos cuando la permanencia de un agente público en el cargo puede obstaculizar gravemente la investigación a los fines de que se tomen las medidas pertinentes (inc. c). En relación a las segundas, el primer párrafo del arto 26 de la LRMP permite a los funcionarios de la OAN, al igual que el resto de los magistrados del Ministerio Público, solicitar informes a organismos públicos federales, provinciales o municipales, a organismos privados y a particulares, requerir la intervención policial para la realización de diligencias, y citar personas en carácter de testigos (inc. a).

129 Creemos que haber extendido las atribuciones de la FIA a las de la OAN constituye un error importante en razón de la distinta ubicación institucional en la que se encuentran ambos organismos. En efecto, las competencias otorgadas a la FIA son propias de un órgano independiente del Poder Ejecutivo Federal mientras que la OAN, al formar parte del Ministerio de Justicia y de Derechos Humanos de la N ación se encuentra en absoluta dependencia del mismo.

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6. Informes

En razón de la relación institucional que los vincula, la OAN está obligada a elevar al Ministro de Justicia y Derechos H umanos un informe por cada investigación que realice, además de un informe semestral y una memoria anual sobre su gestión en la que inel uirá las recomendaciones sobre reformas administrativas o de gestión que tengan como finalidad evitar que se repitan ilícitos o irregularidades administrativas, tal como lo establecen los arts.16y 17 del decreto 102/99. El artículo siguiente, estipula que los informes serán públicos, pudiéndose consultarlos personalmente o por internet, con prescindencia de los medios de comunicación que disponga el Ministro de Justicia y Derechos Humanos para su amplia difusión.

B. La Oficina Anticorrupción en el orden provincial

1. Antecedentes La Oficina Anticorrupción Provincial (en adelante, OAP) fue creada en el año 2000 mediante la sanción de la ley provincial 8835130 denominada "Carta del Ciudadano", que la regula a partir de su art.50. El legislador local profundizó de esta forma la política institucional iniciada poco tiempo atrás en el ámbito del derecho federal, motivo por el cual nos remitimos a los conceptos vertidos al abordar sus antecedentes más importantes.

2. Ubicación y naturaleza institucional El segundo párrafo del arto 50 de la ley 8835 establece que la OAP funcionará en el ámbito del Ministerio de Justicia, adquiriendo las características de un organismo des concentrado del mismo. 130

Adla, LX-C-3356.

-

Q

EL PROCEDIMIENTO DE CONTROL DE LAS IRREGULARIDADES ...

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3. Estructura orgánica Según el arto 52 de laley 8335, la OAP estará a cargo de unfiscal de Control Anticorrupción, con rango y jerarquía de secretario de Estado. Será nombrado por el Poder Ejecutivo provincial, deberá contar con más de treinta años de edad y tener ciudadanía en ejercicio con una antigüedad mínima de cinco años. 131 Su mandato se extenderá por un período de cuatro años, pudiendo ser reelecto por única vez. La ley guarda silencio en relación a las condiciones técnicas o profesionales que debe reunir este funcionario o el personal que lo acompaña. 4. Función La OAP tendrá la misión de velar por la prevención e investigación de aquellas conductas que se consideren comprendidas en la Convención Interamericana contra la Corrupción y de toda otra irregularidad funcional, las violaciones alos deberes de funcionario público y al régimen de declaraciones juradas e incompatibilidades establecidas por la legislación vigente. Su competencia abarcará a la Administración Pública provincial centralizada y descentralizada, empresas, sociedades, y todo otro ente público o privado con participación del Estado provincial o que tenga como principal fuente de recursos el aporte estatal provincial. Con el objeto de llegar a cumplir eficazmente su cometido, la OAP goza de una serie de prerrogativas que enunciadas en el arto 51 de la ley 8335 pueden clasificarse en investigativas, procesales, registrales,programáticas, de asesoramientoy de propuesta legislativa.

131 Además de la residencia en el departamento que representaba, estos eran los requisitos que exigía el arto 85 para ser senador provincial.

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Entre las primeras, podemos mencionar la facultad de investigar preliminarmente a los agentes a los que se atribuya la realización de algún acto de corrupción y a toda institución o asociación cuya fuente principal de ingresos provenga del aporte estatal provincial, sea éste recibido de forma directa o indirecta y siempre que exista sospecha razonable sobre la existencia de irregularidades en la administración de dichos recursos. En relación a las segundas, la OAP denunciará los supuestos delitos de los que tomará conocimiento con motivo de sus investígaciones, y se constituirá en querellante particular en los procesos en que se encuentre damnificado el patrimonio público. Las facultades mencionadas en tercer término se refieren a la competencia que tiene la OAPpara llevar un registro de las declaraciones juradas de los funcionarios públicos, a cuyo efecto, podrá exigir su presentación y realizar su evaluación para determinar la posible existencia de enriquecimientos ilícitos o incompatibilidades con el ej ercicio de la función. Además, podrá registrar las sanciones administrativas y judiciales aplicadas por violaciones ala presente ley. En cuarto lugar, la OAP elaborará programas de prevención de la corrupción, de promoción de la transparencia en la gestión pública y de capacitación y divulgación del contenido de esta ley. En materia de asesoramiento, la OAPbrindará su consejo técnico a los distintos organismos del Estado provincial para la implementarpolíticas y programas preventivos enla lucha contra la corrupción. Finalmente, la OAPtendrá la posibilidad de promovermodificaciones a la legislación vigente, con el objeto de garantizar la transparencia en materia de contrataciones del Estado provincial y de perfeccionar el régimen de financiamiento de los partidos políticos. 132

132 Esta última actividad, señala PALAZZO, "[. . .] se parece mucho a una expresión de deseos pues en lo esencial este régimen es de competencia federal [. . .]" (PALAZZO, José, "La Oficina Anticorrupción. Una no-


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v. ANÁLISIS COMPARATIVO ENTRE LA FISCALÍA DE INvESTIGACIONES AoMINISTRATIVAS, EL DEFENSOR DEL PuEBLO NACIONAL Y LA OFICINA ANTICORRUPCIÓN NACIONAL

A continuación realizaremos un análisis comparativo entre la FIA, el DPN y la OAN con la intención de resaltar sus diferencias y puntos de contacto, y de esta forma contar con una visión general e integrada de todo lo hasta aquí estudiado. Hemos decidido enfocar la comparación de estos institutos a nivel federal pues allí encuentran regulación todos ellos, sin descartar que los criterios utilizados puedan extenderse al ámbito provincial en la medida que sea posible. Es oportuno aclarar que en nuestro análisis partiremos de las características fundamentales de cada una de estas instituciones sin detenernos en detalles que impidan lograr nuestro cometido. Si tomamos en cuenta la ubicación institucional, surge nítida la diferencia entre el DPN, como comisionado del poder legislativo, la FIA, como integrante del Ministerio Público -por lo tanto, de naturaleza extrapoder-y la OAN como un organismo del propio poder ejecutivo. 133 Esta distribución en distintas esferas de la estructura del Estado posibilita la coexistencia de las tres figuras. Desde el punto de vista de la finalidad, el DPN tiene una misión de mayor amplitud al ser el encargado de la tutela de los derechos humanos y garantías consagradas en el texto de la Constitución Nacional, mientras que la FIA sólo se limita a proteger la

vedosa oportunidad insertada en el Título III de la ley 8335 llamada Carta del Ciudadano", enLL Córdoba, 2001-945). 133 En razón de la diferencia específica entre la ubicación institucional de la FIAy la OAN, CANDA critica la solución legal adoptada en el arto 13 de la ley 25.233, que asigna a esta última las mismas competencias y atribuciones que la primera (CANDA, Fabián Ornar, "La Fiscalía de Investigaciones Administrativas", en Control de la Administración Pública, Ediciones RAP, Bs. As., 2003, pág. 768).

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legalidad de la actuación administrativa y el patrimonio del Estado, y la OAN a la prevención e investigación de los hechos de corrupción en que pudieren incurrir los agentes públicos y las asociaciones que funcionan gracias al aporte dinerario estatal. Está claro que el control de la regularidad administrativa y la lucha contra la corrupción a cargo delaFIAyla OAN,respectivamente, colaboran con una más eficaz tutela de lps derechos humanos y, por ende, conla tarea del DPN. En relación al ejercicio de sus competencias, tanto la FIA como el DPN deben ajustar su actuación al principio de juridicidad en el sentido de que están obligados a analizar y denunciar administrativa y judicialmente las violaciones de las disposiciones legales cuya vigencia deben garantizar ,mientras que, en cambio, la OAN posee un amplio margen de discrecionalidad al contar con la posibilidad de realizar sólo aquellas investigaciones de hecho de corrupción que considere de significación institucional, económica o social. En el caso de la OAN, el obj etivo perseguido por el legislador es de naturaleza práctica y consiste en preservar los recursos con los que cuenta dicho organismo para investigar los casos de corrupción más importantes que afectan la regularidad en la gestión de la Administración, sin olvidar que muchas veces adquieren perfiles internacionales.


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1) ¿Cuáles son los principales antecedentes de la FIA? 2) ¿Cuál es la ubicación institucional de la FIA? 3) ¿Cuáles son los principales funcionarios de la FIA? 4) ¿Cuál es la misión encomendada a la FIA? 5) Enumere las atribuciones con las que cuenta la FIA. 6) ¿En qué país tuvo su origen el DP? 7) ¿A qué poder del Estado se encuentra, por lo general, vinculado el DP? 8) Con independencia de las particularidades que asume en cada sistema normativo nacional ¿cuáles son las características generales del DP? 9) ¿ Cuál es el fundamento de la actividad del DP? 10) Mencione los principales antecedentes del DP en nuestro país. 11) ¿Qué organismos públicos caen bajo el contralor del DPN? 12) ¿El DPN posee legitimación procesal? Mencione algunos casos jurisprudenciales ilustrativos. 13) ¿Con qué atribuciones cuenta el DPN para cumplir con su misión? 14) ¿Qué clase de informes debe presentar el DPN al Congreso? 15) ¿Qué rasgos distintivos podría señalar del DPP? 16) Indique los principales antecedentes de la OAN. 17) ¿Qué misión tiene la OAN? 18) ¿Cuál es la ubicación institucional de la OAN? 19) ¿Cuál es la principal misión de la OAN? 20) ¿Con qué atribuciones cuenta la OAN? 21) ¿De qué organismo forma parte la OAP? 22) ¿Qué características tiene la OAP? 23) ¿Cuáles son las principales competencias de la OAP? 24) ¿Cómo clasificaría las facultades de la OAP? 25) Enumere las similitudes y diferencias entre la FIA, el DPN ylaOAN.

ANEXO LEGISLATIVO

LEGISLACIÓN NACIONAL Ley de Defensoría del Pueblo de la N ación Ley Nacional de Hábeas Data Decreto Reglamentario de la Ley Nacional de Hábeas Data Decreto Nacional de Creación de la Oficina Anticorrupción Nacional

LEGISLACIÓN PROVINCIAL Ley Provincial de Defensor del Pueblo de Córdoba Ley Provincial de Amparo por Mora Administrativa Ley Provincial de Acceso al Conocimiento de los Actos del Estado Provincial Oficina de Anticorrupción de la Provincia de Córdoba Decreto Reglamentario de la Ley de Creación del Tribunal de Conducta Policial de Córdoba

CREACIÓN DE LA DEFENSORÍA DEL PUEBLO LEY N° 24.284

Sanción: 01 / 12 / 1993 Promulgación: 02/ 12/ 1993 Publicación: B.O. delO6/ 12 / 1993

El Senado y Cámara de Diputados de la Nación Argentina reunidos en Congreso, etc., sancionan con fuerza de Ley24.284

Título 1 CREACIÓN. NOMBRAMIENTO. CESE Y CONDICIONES Capítulo 1 CARÁCTER Y ELECCIÓN Artículo 1. Creación. Se crea en el ámbito del Poder Legislativo de la Nación la Defensoría del Pueblo, la cual ejerce las funciones que establece la presente ley, sin recibir instrucciones de ninguna autoridad. El objetivo fundamental de esta institución es el de proteger los derechos e intereses de los individuos y la comunidad frente a los actos, hechos y omisiones de la administración pública nacional, que se mencionan en el artículo 14. Artículo 2. Titular. Forma de elección. Es titular de ese organismo un funcionario denominado Defensor del Pueblo quien es elegido por el Congreso de la N ación de acuerdo con el siguiente procedimiento: a) Ambas Cámaras del Congreso deben elegir una comisión bicameral permanente, integrada por siete (7) senadores y siete (7) diputados cuya composición debe mantener la proporción de la representación del cuerpo; b) En un plazo no mayor de treinta (30) días a contar desde la promulgación de la presente ley, la comisión bicameral reunida bajo la Presidencia del presidente del Senado, debe proponer a las Cámaras de uno a tres candidatos para ocupar el cargo de Defensor del pueblo. Las decisiones de la comisión bicameral se adoptan por mayoría simple; c) Dentro de los treinta (30) días siguientes al pronunciamiento de la comisión bicameral, ambas Cámaras eligen por el voto de dos tercios de sus miembros presentes a uno de los candidatos propuestos; d) Si en la primera votación ningún candidato obtiene la mayoría requerida en el inciso anterior debe repetirse la votación hasta alcanzarse; e) Si los candidatos propuestos para la primera votación son tres y se diera el supuesto del inciso d) las nuevas votaciones se deben hacer sobre los dos candidatos más votados en ella.

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ANEXO LEGISLATIVO

Artículo 3. Duración. La duración del mandato del Defensor del Pueblo es de cinco años, pudiendo ser reelegido por una sola vez según el procedimiento establecido en el artículo anterior. Artículo 4. Calidades para ser elegido. Puede ser elegido Defensor del Pueblo toda persona que reúna las siguientes calidades: a) Ser argentino nativo o por opción; b) Tener 30 años de edad como mínimo. Artículo 5. Nombramiento. Forma. El nombramiento del Defensor del Pueblo se instrumenta en resolución conjunta suscrita por los presidentes de las Cámaras de Senadores y de Diputados, la que debe publicarse en el Boletín Oficial y en el Diario de Sesion'es de ambas Cámaras. El Defensor del Pueblo toma posesión de su cargo ante las autoridades de ambas Cámaras prestando juramento de desempeñar debidamente el cargo. Artículo 6. Remuneraciones. El Defensor del Pueblo percibe la remuneración que establezca el Congreso de la Nación. Por resolución de los Presidentes de ambas cámaras. Goza de la exención prevista en el artículo 20, inciso q) de la ley nacional de impuesto a las ganancias y sus modificaciones. [Modificado por el arto 2° de la ley 24.379 (B.O. del 12/ 10/ 1994)]. Capítulo 11 INCOMPATIBILIDADES. CESE. SUSTITUCIÓN. PRERROGATIVAS Artículo 7. Incompatibilidades. El cargo de Defensor del Pueblo es incompatible con el desempeño de cualquier otra actividad pública o comercial o profesional, a excepción de la docencia, estándole vedada asimismo la actividad política partidaria. Son de aplicación al Defensor del Pueblo, en lo pertinente, las normas en materia de recusación y excusación previstas en el Código Procesal Civil y Comercial de la N ación. [Modificado por el arto 3° de la ley 24.3 79 (B.O. del 12110/19941. Artículo 8. Actividad. La actividad de la Defensoría del Pueblo no se interrumpe en el período de receso del Congreso. [Modificado por el arto 4° de la ley 24.379 (B.O. del 12 / 10 / 1994)). Artículo 9. Incompatibilidad. Cese. Dentro de los diez (lO)días siguientes a su nombramiento y antes de tomar posesión del cargo, el Defensor del Pueblo debe cesar en toda situación de incompatibilidad que pudiere afectarlo presumiéndose, en caso contrario, que no acepta el nombramiento. Artículo 10. Cese. Causales. El Defensor del Pueblo cesa en sus funciones por alguna de las siguientes causas: a) Por renuncia; b) Por vencimiento del plazo de su mandato; c) Por incapacidad sobreviniente; d) Por haber sido condenado mediante sentencia firme por delito doloso; e) Por notoria negligen-

DERECHO PROCESAL ADMINISTRATIVO II

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cia en el cumplimiento de los deberes del cargo o por haber incurrido en la situación de incompatibilidad prevista por esta ley. Artículo 11. Cese y Formas. En los supuestos previstos por los incisos a), c) y d) del artículo 10 el cese será dispuesto por los Presidentes de ambas cámaras. En el caso del inciso c) la incapacidad sobrevíníente deberá acreditarse de modo fehaciente. En los supuestos previstos por el inciso e) del mismo artículo, el cese se decidirá por el voto de los dos tercios de los miembros presentes de ambas cámaras, prevío debate y audiencia del interesado. En caso de muerte del Defensor del Pueblo se procederá a su reemplazo provisorio según las normas establecidas en el artículo 13, promoviéndose en el más breve plazo la designación del titularen la forma prevista en el artículo 2. [Modificado porel arto 5° de la ley 24.379 (B.O. del 12/ 10/ 1994)]. Artículo 12. Inmunidades. El Defensor del Pueblo gozará de las inmunidades establecidas por la Constitución Nacional para los miembros del Congreso. No podrá ser arrestado desde el día de su designación hasta el de su cese o suspensión, excepto en el caso de ser sorprendido in fraganti en la ejecución de un delito doloso, del o que se debe dar cuenta a los Presidentes de ambas cámaras con la información sumaria del hecho. Cuando se dicte auto de procesamiento por la justicia competente contra el Defensor del Pueblo por delito doloso, podrá ser suspendido en sus funciones por ambas Cámaras hasta que se dicte sobreseimiento definitivo a su favor. [Modificado por el arto ¡o de la ley 24.379 (B.O. del 12/ 10/ 1994)].

Capítulo III

DE LOS ADJUNTOS Artículo 13. Adjuntos. A propuesta del Defensor del Pueblo la comisión bicameral prevista en el artículo 2, inciso a) debe designar dos adjuntos que auxiliarán a aquél en su tarea, pudiendo reemplazarlo provisoriamente en los supuestos de cese, muerte, suspensión o imposibilidad temporal, en el orden que la comisión determine al designarlos. Para ser designado adjunto del Defensor del Pueblo son requisitos, además de los previstos en el artículo 4 de la presente ley: a) Ser abogado con ocho años en el ejercicio de la profesión como mínimo o tener una antigüedad computable, como mínimo, en cargos del Poder Judicial, Poder Legislativo, de la administración pública o de la docencia universitaria; b) Tener acreditada reconocida versación en derecho público. A los adjuntos les es de aplicación, enlo pertinente, lo dispuesto en los artículos 3, 5, 7, 10, 11 y 12 de la presente ley. Perciben la remuneración que al efecto establezca el Congreso dela Nación por resolución conjunta dejos Presidentes de ambas cámaras.[Modificado porel arto 6° de la ley 24.379 (B. O. del 12/10/1994)J

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ANEXO LEGISLATIVO

Título 11 DEL PROCEDIMIENTO Capítulo 1 COMPETENCIA. INICIACIÓN Y CONTENIDO DE LA INVESTIGACIÓN Artículo 14. Actuación. Forma y alcance. El Defensor del Pueblo puede iniciar y proseguir de oficio o a petición del interesado cualquier investigación conducente al esclarecimiento delos actos, hechos u omisiones de la administración pública nacional y sus agentes, que impliquen el ejercicio ilegítimo, defectuoso, irregular, abusivo, arbitrario, discriminatorio, negligente, gravemente inconveniente o inoportuno de sus funciones, incluyendo aquellos capaces de alectar los intereses difusos o colectivos. Los legisladores, tanto Provinciales como Nacionales, podrán receptar quejas de los interesados de las cuales darán traslado en forma inmediata al Defensor del Pueblo. Artículo 15. Comportamientos sistemáticos y generales. El Defensor del Pueblo, sin perjuicio de las facultades previstas por el artículo 14 de la presente ley, debe prestar especial atención a aquellos comportamientos que denoten una falla sistemática y general de la administración pública, procurando prever los mecanismos que permitan eliminar o disminuir dicho carácter. Artículo 16. Competencia. Dentro del concepto de administración pública nacional, a los efectos de la presente ley, quedan comprendidas la administración centralizada y descentralizada; entidades autárquicas; empresas del Estado; sociedades del Estado; sociedades de economía mixta; sociedades con participación estatal mayoritaria; y todo otro organismo del Estado nacional cualquiera fuere su naturaleza jurídica, denominación, ley especial que pudiera regirlo, o lugar del país donde preste sus servicios. Quedan exceptuados del ámbito de competencia de la Defensoría del Pueblo, el Poder Judicial, el Poder Legislativo, la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires, y los organismos de defensa y seguridad. Artículo 17. Otros ámbitos de competencias. Quedan comprendidas dentro de la competencia de la Defensoría del Pueblo, las personas jurídicas públicas no estatales que ejerzan prerrogativas públicas y las privadas prestadoras de servicios públicos. En este caso, y sin perjuicio de las restantes facultades otorgadas por esta ley, el Defensor del Pueblo puede instar de las autoridades administrativas competentes el ejercicio de las facultades otorgadas por ley. [Modificado por el arto BOde la ley 24.379 (B.O. del 12/ 10/ 1994)). Artículo 18. Legitimación. Puede dirigirse al Defensor del Pueblo toda persona fisica ojurídica que se considere afectada por os actos, hechos u omisiones previstos en el artículo 14. No constituye impedimento para ello la


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nacionalidad, residencia, internación en centro penitenciario o de reclusión y, en general, cualquier relación de dependencia con el Estado.

Capítulo 11 TRAMITACIÓN DE LA QUEJA Artículo 19. Queja. Forma. Toda queja se debe presentar en forma escrita y firmada por el interesado, con indicación de su nombre, apellido y domicilio en el plazo máximo de un año calendario, contado a partir del momento en que ocurriere el acto, hecho u omisión motivo de la misma. No se requiere al interesado el cumplimiento de otra formalidad para presentar la queja. Todas las actuaciones ante el Defensor del Pueblo son gratuitas para el interesado, quien no está obligado a actuar con patrocinio letrado. Artículo 20. Derivación. Facultad. Si la queja se formula contra personas, actos, hechos y omisiones que no están bajo la competencia del Defensor del Pueblo, o si se formula fuera del término previsto por el artículo 19, el Defensor del Pueblo está facultado para derivar la queja a la autoridad competente informando de tal circunstancia al interesado. Artículo 21. Rechazo. Causales. El Defensor del Pueblo no debe dar curso a las quejas en los siguientes casos: a) Cuando advierta mala fe, carencia de fundamentos, inexistencia de pretensión o fundamento fútil o trivial; b) Cuando, respecto de la cuestión planteada, se encuentre pendiente resolución administrativa ojudicial. Puede rechazar también aquellas quejas cuya tramitación irrogue perjuicio al legítimo derecho de tercera persona. Si iniciada la actuación se interpusiere por persona interesada recurso administrativo o acción judicial, el Defensor del Pueblo debe suspender su intervención. Ninguno de los supuestos previstos por el presente artículo impide la investigación sobre los problemas generales planteados en las quejas presentadas. En todos los casos se comunicará al interesado la resolución adoptada. Artículo 22. Irrecurribilidad. Interrupción. Las decisiones sobre la admisibilidad de las quejas presentadas son irrecurribles. La queja no interrumpe los plazos para interponer los recursos administrativos o acciones judiciales previstos por el ordenamiento jurídico. Artículo 23. Procedimiento. Admitida la queja, el Defensor del Pueblo debe promover la investigación sumaria, en la forma que establezca la reglamentación, para el esclarecimiento de los supuestos de aquélla. En todos los casos debe dar cuenta de su contenido al organismo o entidad pertinente, a fin de que por intermedio de autoridad responsable y en el plazo máximo de treinta (30) días, se remita informe escrito. El plazo puede ser ampliado cuando concurran circunstancias que lo circunstancias que lo aconsejen a juicio del Defensor del Pueblo. Respondida la requisitoria, si las razones alegadas por el informante fueren justificadas a criterio del Defensor del Pue-

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ANEXO LEGISLATIVO

blo, éste dará por concluida la actuación comunicando al interesado la circunstancia.[Modificado por el arto 9° de la ley 24.379 (E. O. del 12 / 10/1994)].

Capítulo 111 OBLIGACIÓN DE COLABORACIÓN. RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD Artículo 24. Obligación de colaboración. Todos los organismos y entes contemplados en el artículo 16, las personas referidas en el artículo 17, Ysus agentes, están obligados a prestar colaboración, con carácter preferente, a la Defensoría del Pueblo en sus investigaciones e inspecciones. A esos efectos el Defensor del Pueblo o sus adjuntos están facultados para: a) Solicitar expedientes, informes, documentos, antecedentes y todo otro elemento que estimen útil a los efectos de la fiscalización, dentro del término que se fije. No se puede oponer disposición alguna que establezca el secreto de lo requerido. La negativa sólo es justificada cuando ella se fundamenta en la salvaguarda de un interés atinente a la seguridad nacional. b) Realizar inspecciones, verificaciones y, en general, determinarla producción de toda otra medida probatoria conducente al esclarecimiento de la investigación. [Modificado porel arto 10 de la ley 24.379 (B.O.de112/ 10/ 1994)). Artículo 25. Obstaculización. Entorpecimiento. Todo aquel que impida la efectivización de una denuncia ante el Defensor del Pueblo u obstaculice las investigaciones a su cargo, mediante la negativa al enVÍo de los informes requeridos o impida el acceso a expedientes o documentación necesaria para el curso de la investigación, incurre en el delito de desobediencia que prevé el artículo 239 del Código Penal. El Defensor del Pueblo debe dar traslado de los antecedentes respectivos al Ministerio Público Fiscal para el ejercicio de las acciones pertinentes. La persistencia en una actitud entorpecedora de la labor de investigación de la Defensoría del Pueblo, por parte de cualquier organismo o autoridad administrativa, puede ser objeto de un informe especial cuando justificadas razones así lo requieran, además de destacarla en la sección correspondiente del Informe anual previsto en el artículo 31. El Defensor del Pueblo puede requerir la intervención de la Justicia para obtener la remisión dela documentación que le hubiere sido negada por organismos y entes contemplados en el artículo 16, las personas referidas en el artículo 17, o sus agentes.[Modificadoporelart.ll de la ley 24.379 (B.O. de112/ 10/ 1994)). Artículo 26. Hechos delictivos. Cuando el Defensor del Pueblo, en razón del ejercicio de las funciones propias de su cargo, tenga conocimiento de hechos presumiblemente delictivos de acción pública, los debe comunicar de inmediato al Procurador General dela Nación. Este deberá informar, en cualquier caso y de manera periódica al Defensor del Pueblo, o cuando éste lo so-

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licite, el estado en que se hallan las actuaciones promovidas por su intermedio.

TítulolII DE LAS RESOLUCIONES Capítulo Único ALCANCE DE LAS RESOLUCIONES. COMUNICACIONES. INFORMES Artículo 27. Límites de su competencia. El Defensor del Pueblo no es competente para modificar, sustituir o dejar sin efecto las decisiones administrativas. Sin perjuicio de ello, puede proponerla modificación de los criterios utilizados para su producción. Si como consecuencia de sus investigaciones llega al convencimiento de que el cumplimiento riguroso de una norma puede provocar situaciones injustas o perjudiciales para los administrados, puede proponer al Poder Legislativo o a la administración pública la modificación de la misma. Artículo 28. Advertencia y recomendaciones. Procedimiento. El Defensor del Pueblo puede formular con motivo de sus investigaciones, advertencias, recomendaciones, recordatorios de sus deberes legales y funcionales, y propuestas para la adopción de nuevas medidas. En todos los casos, los responsables estarán obligados a responder por escrito en el término máximo de treinta(30) días. Si formuladas las recomendaciones, dentro de un plazo razonable no se produce una medida adecuada en tal sentido por la autoridad administrativa afectada, o ésta no informe al Defensor del Pueblo de las razones que estime para no adoptarlas, éste puede poner en conocimiento del ministro del área, o de la máxima autoridad de la entidad involucrada, los antecedentes del asunto y las recomendaciones propuestas. Si tampoco así obtiene unajustificación adecuada, debe incluir tal asunto en su informe anual o especial, con mención de los nombres de las autoridades o funcionarios que hayan adoptado tal actitud. [Modificado por el arto 12 de la ley 24.379 CB. O. del 12110/1994)]. Artículo 29. Comunicación de la investigación. El Defensor del Pueblo debe comunicar al interesado el resultado de sus investigaciones y gestiones así como la respuesta que hubiese dado al organismo o funcionario implicados, salvo en el caso que ésta por su naturaleza sea considerada como de carácter reservado o declarada secreta. Asimismo, debe poner en conocimiento de la Auditoría General de la Nación, en los casos que corresponda, los resultados de sus investigaciones en los organismos sometidos a su control. Artículo 30. Relaciones con el Congreso. La comisión bicameral prevista en el inciso a) del artículo 2, de la presente ley, es la encargada de relacionarse con el Defensor del Pueblo e informar alas Cámaras en cuantas ocasiones sea necesario.

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ANEXO LEGISLATIVO

Artículo 31. Informes. El Defensor del Pueblo da cuenta anualmente a las Cámaras de la labor realizada en un informe que les presenta antes del 31 de mayo de cada año. Cuando la gravedad o urgencia de los hechos lo aconsejen podrá presentar un informe especial. Los informes anuales, y, en su caso, los especiales, serán publicados en el Boletín Oficial y en los Diarios de Sesiones de ambas cámaras y la copia de los informes mencionados será enviada para su conocimiento al Poder Ejecutivo nacional.[Modificadoporelart. 13 de la ley24. 379 (E. O. del 12 / 10/1994)]. Artículo 32. Contenido del informe. El Defensor del Pueblo en su informe anual da cuenta del número y tipo de quejas presentadas; de aquellas que hubiesen sido rechazadas y sus causas, así como delas que fueron objeto de investigación y el resultado de las mismas. En el informe no deben constar datos personales que permitan la pública identificación de los interesados en el procedimiento investigador, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 26. El informe debe contener un anexo, cuyos destinatarios serán las Cámaras, en el que se debe hacer constar la rendición de cuentas del presupuesto de la institución en el período que corresponda. En el informe anual, el Defensor del Pueblo puede proponer al Congreso de la N ación las modificaciones a la presente ley que resulten de su aplicación para el mejor cumplimiento de sus funciones. Título IV RECURSOSHUMANOSYMATERULES Capítulo Único PERSONAL. RECURSOS ECONÓMICOS. PLAZOS

Artículo 33. Estructura. Funcionarios y empleados. Designaciones. La estructura orgánico/funcional y administrativa de la Defensoría del Pueblo, debe ser establecida por su titular, y aprobada por la comisión bicameral prevista en el artículo 2,inciso a). Los funcionarios y empleados de la Defensoría del Pueblo serán designados por su titular de acuerdo con su reglamento dentro de los límites presupuestarios. Asimismo, el Defensor del Pueblo podrá proponer a los Presidentes de ambas cámaras la nómina del personal que prestando servicios en cualquiera de éstas, desee se le asignen funciones en cualquier organismo.[Modificadoporelart.14delaley 24.379 (E.O. del 12/ 10/ 1994)]. Artículo 34. Reglamento interno. El reglamento interno de la Defensoría del Pueblo debe ser dictado por su titular y aprobado por la comisión prevista en el inciso a) del artículo 2 de la presente ley. Artículo 35. Plazos. Modo del cómputo. Salvo disposición expresa en contrario los plazos previstos en esta ley se deben contar en días hábiles administrativos.


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Artículo 36. Presupuesto. Los recursos para atender todos los gastos que demande el cumplimiento de la presente ley provienen delas partidas que las leyes de presupuesto asignan al Poder Legislativo de la Nación. A sus efectos operativos, la Defensoría del Pueblo contará con servicio administrativo-financiero propio. [Modificado por el arto 15 de la ley 24.379 (B.O. del 12 / 10/ 1994)]. Artículo 37. Comuníquese al Poder Ejecutivo.

PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES LEY N° 25.326

Sanción: 04 / 10 /2000 Promulgación: 30 /10/2000 Publicación: B. O. del 02 / 11/2000 El Senado y Cámara de Diputados de la N ación Argentina reunidos en Congreso, etc., sancionan con fuerza de Ley25.326

Capítulo 1 DISPOSICIONES GENERALES Artículo 1° - Objeto. La presente ley tiene por objeto la protección integral de los datos personales asentados en archivos, registros, bancos de datos, u otros medios técnicos de tratamiento de datos, sean éstos públicos, o privados destinados a dar informes, para garantizar el derecho al honor ya la intimidad de las personas, así como también el acceso a la información que sobre las mismas se registre, de conformidad a lo establecido en el artículo 43, párrafo tercero de la Constitución Nacional. Las disposiciones de la presente ley también serán aplicables, en cuanto resulte pertinente, a los datos relativos a personas de existencia ideal. En ningún caso se podrán afectar la base de datos ni las fuentes de información periodísticas. Artículo 2° - Definiciones. A los fines de la presente ley se entiende por: - Datos personales. Información de cualquier tipo referida a personas físicas o de existencia ideal determinadas o determinables. - Datos sensibles. Datos personales que revelan origen racial y étnico, opiniones políticas, convicciones religiosas, filosóficas o morales, afiliación sindical o política e información referente a la salud o a la vida sexual. - Archivo, registro, base o banco de datos. Indistintamente, designan al conjunto organizado de datos personales que sean objeto de tratamiento o procesamiento, electrónico o no, cualquiera que fuere la modalidad de su formación, almacenamiento, organización o acceso. - Tratamiento de datos. Operaciones y procedimientos sistemáticos, electrónicos o no, que permitan la recolección, conservación, ordenación, almacenamiento, modificación, relacionamiento, evaluación, bloqueo, destrucción, y en general el procesamiento de datos personales, así como también su cesión

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ANEXO LEGISLATIVO

a terceros a través de comunicaciones, consultas, interconexiones o transferencias. - Responsable de archivo, registro, base o banco de datos. Persona fisica o de existencia ideal pública o privada, que es titular de un archivo, registro, base o banco de datos. - Datos informatizados. Los datos personales sometidos al tratamiento o procesamiento electrónico o automatizado. - Titular de datos. Toda persona física o persona de existencia ideal con domicilio legal o delegaciones o sucursales en el país, cuyos datos sean objeto del tratamiento al que se refiere la presente ley. - Usuario de datos. Toda persona, pública o privada, que realice a su arbitrio el tratamiento de datos, ya sea en archivos, registros, o bancos de datos propios o a través de conexión con los mismos. - Disociación de datos. Todo tratamiento de datos personales de manera que la información obtenida no pueda asociarse a persona determinada o determinable.

Capítulo 11 PRINCIPIOS GENERALES RELATIVOS ALA PROTECCIÓN DE DATOS Artículo 30 - Archivo de datos. Licitud. La formación de archivos de datos será lícita cuando se encuentren debidamente inscriptos, observando en su operación los principios que establece la presente ley y las reglamentaciones que se dicten en su consecuencia. Los archivos de datos no pueden tener finalidades contrarias a las leyes o a la moral pública. Artículo 40 - Calidad de los datos. 1. Los datos personales que se recojan a los efectos de su tratamiento deben ser ciertos, adecuados, pertinentes y no excesivos en relación al ámbito y finalidad para los que se hubieren obtenido. 2. La recolección de datos no puede hacerse por medios desleales, fraudulentos o en forma contraria a las disposiciones de la presente ley. 3. Los datos objeto de tratamiento no pueden ser utilizados para finalidades distintas o incompatibles con aquellas que motivaron su obtención. 4. Los datos deben ser exactos y actualizarse en el caso que ello fuere necesario. 5. Los datos total o parcialmente inexactos, o que sean incompletos, deben ser suprimidos y sustituidos, o en su caso completados por el responsable del archivo o base de datos, cuando se tenga conocimiento de la inexactitud o carácter incompleto de la información de que se trate, sin perjuicio de los derechos del titular establecidos en el artículo 16 de la presente ley.


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6. Los datos deben ser almacenados de modo que permitan el ejercicio del derecho de acceso de su titular. 7. Los datos deben ser destruidos cuando hayan dejado de ser necesarios o pertinentes a los fines para los cuales hubiesen sido recolectados. Artículo 5° - Consentimiento. 1. El tratamiento de datos personales es ilícito cuando el titular no hubiere prestado su consentimiento libre, expreso e informado, el que deberá constar por escrito, o por otro medio que permita se le equipare, de acuerdo a las circunstancias. El referido consentimiento prestado con otras declaraciones, deberá figurar en forma expresa y destacada, previa notificación al requerido de datos, de la información descripta en el arto SO de la presente ley. 2. No será necesario el consentimiento cuando: a. Los datos se obtengan de fuentes de acceso público irrestricto; b. Se recaben para el ejercicio de funciones propias de los poderes del Estado o en virtud de una obligación legal; c. Se trate de listados cuyos datos se limiten a nombre, documento nacional de identidad, identificación tributaria o previsional, ocupación, fecha de nacimiento y domicilio; d. Deriven de una relación contractual, científica o profesional del titular de los datos, y resulten necesarios para su desarrollo o cumplimiento; e. Se trate de las operaciones que realicen las entidades financieras y de las informaciones que reciban de sus clientes conforme las disposiciones del artículo 39 de la ley 21.526. Artículo 6° - Información. Cuando se recaben datos personales se deberá informar previamente a sus titulares en forma expresa y clara: a. La finalidad para la que serán tratados y quiénes pueden ser sus destinatarios o clase de destinatarios; b. La existencia del archivo, registro, banco de datos, electrónico o de cualquier otro tipo, de que se trate y la identidad y domicilio de su responsable; c. El carácter obligatorio o facultativo de las respuestas al cuestionario que se le proponga, en especial en cuanto a los datos referidos en el artículo siguiente; d. Las consecuencias de proporcionar los datos, de la negativa a hacerlo o de la inexactitud de los mismos; e. La posibilidad del interesado de ejercer los derechos de acceso, rectificación y supresión de los datos. Artículo 7° - Categoría de datos. 1. Ninguna persona puede ser obligada a proporcionar datos sensibles. 2. Los datos sensibles sólo pueden ser recolectados y objeto de tratamiento cuando medien razones de interés general autorizadas por ley. También

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podrán ser tratados con finalidades estadísticas o científicas cuando no puedan ser identificados sus titulares. 3. Queda prohibida la formación de archivos, bancos o registros que almacenen información que directa o indirectamente revele datos sensibles. Sin peIjuicio de ello, la Iglesia Católica, las asociaciones religiosas y las organizaciones políticas y sindicales podrán llevar un registro de sus miembros. 4. Los datos relativos a antecedentes penales o contravencionales sólo pueden ser objeto de tratamiento por parte de las autoridades públicas competentes, en el marco de las leyes y reglamentaciones respectivas. Artículo 8° - Datos relativos a las salud. Los establecimientos sanitarios públicos o privados y los profesionales vinculados a las ciencias de la salud pueden recolectar y tratar los datos personales relativos a la salud física o mental de los pacientes que acudan a los mismos o que estén o hubieren estado bajo tratamiento de aquéllos, respetando los principios del secreto profesional. Artículo 9° - Seguridad de los datos. 1. El responsable o usuario del archivo de datos debe adoptar las medidas técnicas y organiza tivas que resulten necesarias para garantizar la seguridad y confidencialidad de los datos personales, de modo de evitar su adulteración, pérdida, consulta o tratamiento no autorizado y que permitan detectar desviaciones, intencionales o no, de información, ya sea que los riesgos provengan de la acción humana o del medio técnico utilizado. 2. Queda prohibido registrar datos personales en archivos, registros o bancos que no reúnan condiciones técnicas de integridad y seguridad. Artículo 10 - Deber de confidencialidad. 1. El responsable y las personas que intervengan en cualquier fase del tratamiento de datos personales están obligados al secreto profesional respecto de los mismos. Tal obligación subsistirá aun después de finalizada su relación con el titular del archivo de datos. 2. El obligado podrá ser relevado del deber de secreto por resoluciónjudicial y cuando medien razones fundadas relativas a la seguridad pública, la defensa nacional o la salud pública. Artículo 11 - Cesión. 1. Los datos personales objeto de tratamiento sólo pueden ser cedidos para el cumplimiento de los fines directamente relacionados con el interés legítimo del cedente y del cesionario y con el previo consentimiento del titular de los datos, al que se le debe informar sobre la finalidad de la cesión e identificar al cesionario o los elementos que permitan hacerlo. 2. El consentimiento para la cesión es revocable. 3. El consentimiento no es exigido cuando: a. Así lo disponga una ley;


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b. En los supuestos previstos en el artículo 5°, inciso 2; c. Se realice entre dependencias de los órganos del Estado en forma directa, en la medida del cumplimiento de sus respectivas competencias; d. Se trate de datos personales relativos a la salud, y sea necesario por razones de salud pública, de emergencia o para la realización de estudios epidemiológicos, en tanto se preserve la identidad de los titulares de los datos mediante mecanismos de disociación adecuados; e. Se hubiera aplicado un procedimiento de disociación de la información, de modo que los titulares de los datos sean inidentificables. 4. El cesionario quedará sujeto a las mismas obligaciones legales y reglamentarias del cedente y éste responderá solidaria y conjuntamente por la observancia de las mismas ante el organismo de control y el titular de los datos de que se trate. Artículo 12 - Transferencia internacional. 1. Es prohibida la transferencia de datos personales de cualquier tipo con países u organismos internacionales o supranacionales, que no proporcionen niveles de protección adecuados. 2. La prohibición no regirá en los siguientes supuestos: a. Colaboración judicial internacional; b. Intercambio de datos de carácter médico, cuando así lo exija el tratamiento del afectado, o una investigación epidemiológica, en tanto se realice en los términos del inciso e del artículo anterior; c. Transferencias bancarias o bursátiles, en lo relativo a las transacciones respectivas y conforme la legislación que les resulte aplicables; d. Cuando la transferencia se hubiera acordado en el marco de tratados internacionales en los cuales la República Argentina sea parte; e. Cuando la transferencia tenga por objeto la cooperación internacional entre organismos de inteligencia para la lucha contra el crimen organizado, el terrorismo y el narcotráfico. Capítulo 111 DERECHOS DE LOS TITULARES DE DATOS Artículo 13 - Derecho de información. Toda persona puede solicitar información al organismo de control relativa a la existencia de archivos, registros, bases o bancos de datos personales, sus finalidades y la identidad de sus responsables. El registro que se lleve al efecto será de consulta pública y gratuita. Artículo 14 - Derecho de acceso. 1. El titular de los datos, previa acreditación de su identidad, tiene derecho a solicitar y obtener información de sus datos personales incluidos en los bancos de datos públicos, o privados destinados a proveer informes.

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ANEXO LEGISLATIVO

2. El responsable o usuario debe proporcionar la información solicitada dentro de los diez días corridos de haber sido intimado fehacientemente. Vencido el plazo sin que se satisfaga el pedido, o si evacuado el informe, éste se estimara insuficiente, quedará expedita la acción de protección de los datos personales o de hábeas data prevista en esta ley. 3. El derecho de acceso a que se refiere este artículo sólo puede ser ejercido en forma gratuita a intervalos no inferiores a seis meses, salvo que se acredite un interés legítimo al efecto. 4. El ejercicio del derecho al cual se refiere este artículo en el caso de datos de personas fallecidas le corresponderá a sus sucesores universales. Artículo 15 - Contenido de la información. 1. La información debe ser suministrada en forma clara, exenta de codificaciones yen su caso acompañada de una explicación, en lenguaje accesible al conocimiento medio de la población, de los términos que se utilicen. 2. La información debe ser amplia y versar sobre la totalidad del registro perteneciente al titular, aun cuando el requerimiento sólo comprenda un aspecto de los dato personales. En ningún caso el informe podrá revelar datos pertenecientes a terceros, aun cuando se vinculen con el interesado. 3. La información, a opción del titular, podrá suministrarse por escrito, por medios electrónicos, telefónicos, de imagen u otro idóneo a tal fin. Artículo 16 - Derecho de rectificación, actualización o supresión. 1. Toda persona tiene derecho a que sea rectificados, actualizados y, cuando corresponda, suprimidos o sometidos a confidencialidad los datos personales de los que sea titular, que estén incluidos en un banco de datos. 2. El responsable o usuario de un banco de datos, debe proceder a la rectificación, supresión o actualización de los datos personales del afectado, realizando las operaciones necesarias a tal fin en el plazo máximo de cinco días hábiles de haber recibido el reclamo del titular de los datos o advertido el error o falsedad. 3. El incumplimiento de esta obligación dentro del término acordado en el inciso precedente, habilitará al interesado a promover sin más la acción de protección de los datos personales o de hábeas data prevista en la presente ley. 4. En el supuesto de cesión, o transferencia de datos, el responsable ousuario del banco de datos debe notificar la rectificación o supresión al cesionario dentro del quinto día hábil de efectuado el tratamiento del dato. 5. La supresión no procede cuando pudiese causar perjuicios a derechos o intereses legítimos de terceros, o cuando existiera una obligación legal de conservar los datos. 6. Durante el proceso de verificación y rectificación del error o falsedad de la información que se trate, el responsable o usuario del banco de datos deberá o bien bloquear el archivo, o consignar al proveer información relativa al mismo la circunstancia de que se encuentra sometida a revisión.


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7. Los datos personales deben ser conservados durante los plazos previstos en las disposiciones aplicables o en su caso, en las contractuales entre el responsable o usuario del banco de datos y el titular de los datos. Artículo 17 - Excepciones. 1. Los responsables o usuarios de bancos de datos públicos pueden, mediante decisión fundada, denegar el acceso, rectificación o la supresión en función de la protección de la defensa de la Nación, del orden y la seguridad públicos, o de la protección de los derechos e intereses de terceros. 2. La información sobre datos personales también puede ser denegada por los responsables o usuarios de bancos de datos públicos, cuando de tal modo se pudieran obstaculizar actuaciones judiciales o administrativas en curso vinculadas a la investigación sobre el cumplimiento de obligaciones tributarias o previsionales, el desarrollo de funciones de control de la salud y del medio ambiente, la investigación de delitos penales y la verificación de infracciones administrativas. La resolución que así lo disponga debe ser fundada y notificada al afectado. 3. Sin perjuicio de lo establecido en los incisos anteriores, se deberá brindar acceso a los registros en cuestión en la oportunidad en que el afectado tenga que ejercer su derecho de defensa. Artículo 18 - Comisiones legislativas. Las Comisiones de Defensa Nacional y la Comisión Bicameral de Fiscalización de los Organos y Actividades de Seguridad Interior e Inteligencia del Congreso de la Nación y la Comisión de Seguridad Interior de la Cámara de Diputados de la Nación, o las que las sustituyan, tendrán acceso a los archivos o bancos de datos referidos en el artículo 23, inciso 2, por razones fundadas yen aquellos aspectos que constituyan materia de competencia de tales Comisiones. Artículo 19 - Gratuidad. La rectificación, actualización o supresión de datos personales inexactos o incompletos que obren en registros públicos o privados se efectuará sin cargo alguno para el interesado. Artículo 20 - Impugnación de valoraciones personales. 1. Las decisiones judiciales o los actos administrativos que impliquen apreciación o valoración de conductas humanas, no podrán tener como único fundamento el resultado del tratamiento informatizado de datos personales que suministren una definición del perfilo personalidad del interesado. 2. Los actos que resulten contrarios a la disposición precedente serán insanablemente nulos. Capítulo IV USUARIOS Y RESPONSABLES DE ARCHIVOS, REGISTROS Y BANCOS DE DATOS Artículo 21 - Registros de archivos de datos. Inscripción.

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ANEXO LEGISLATIVO

1. Todo archivo, registro, base o banco de datos público, y privado destinado a proporcionar informes debe inscribirse en el Registro que al efecto habilite el organismos de control. 2. El registro de archivos de datos debe comprender como mínimo la siguiente información: a. Nombre y domicilio del responsable; b. Características y finalidad del archivo; c. Naturaleza de los datos personales contenidos en cada archivo; d. Forma de recolección y actualización de datos; e. Destino de los datos y personas físicas o de existencia ideal a las que pueden ser trasmitidos; f. Modo de interrelacionar la información registrada; g. Medios utilizados para garantizar la seguridad de los datos, debiendo detallar la categoría de personas con acceso al tratamiento de la información; h. Tiempo de conservación de los datos; i. Forma y condiciones en que las personas pueden acceder a los datos referidos a ellas y los procedimientos a realizar para la rectificación o actualización de los datos. 3. Ningún usuario de datos podrá poseer datos personales de naturaleza distinta a los declarados en el registro. El incumplimiento de estos requisitos dará lugar a las sanciones administrativas previstas en el capítulo VI de la presente ley. Artículo 22 - Archivos, registros o bancos de datos públicos. 1. Las normas sobre creación, modificación o supresión de archivos, registros o bancos de datos pertenecientes a organismos públicos deben hacerse por medio de disposición general publicada en el Boletín oficial de la Nación o diario oficial. 2. Las disposiciones respectivas, deben indicar: a. Características y finalidad del archivo; b. Personas respecto de las cuales se pretenda obtener datos y el carácter facultativo u obligatorio de su suministro por parte de aquéllas; c. Procedimiento de obtención y actualización de los datos; d. Estructura básica del archivo, informatizado o no, y la descripción de la naturaleza de los datos personales que contendrán; e. Las cesiones, transferencias o interconexiones previstas; f. Órganos responsables del archivo, precisando dependencia jerárquica en su caso; g. Las oficinas ante las que se pudiesen efectuar las reclamaciones en ejercicio de los derechos de acceso, rectificación o supresión. 3. En las disposiciones que se dicten para la supresión de los registros informatizados se establecerá el destino de los mismos o las medidas que se adopten para su destrucción.


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Artículo 23 - Supuestos especiales. 1. Quedarán sujetos al régimen de la presente ley, los datos personales que por haberse almacenado para fines administrativos, deban ser objetos de registro permanente en los bancos de datos de las fuerzas armadas, fuerzas de seguridad, organismos policiales o de inteligencia; y aquéllos sobre antecedentes personales que proporcionen dichos bancos de datos a las autoridades administrativas o judiciales que los requieran en virtud de disposiciones legales. 2. El tratamiento de datos personales con fines de defensa nacional o seguridad pública por parte de las fuerzas armadas, fuerzas de seguridad, organismos policiales o inteligencia, sin consentimiento de los afectados, queda limitado a aquellos supuestos y categoría de datos que resulten necesarios para el estricto cumplimiento de las misiones legalmente asignadas a aquéllos para la defensa nacional, la seguridad pública o para la represión de los delitos. Los archivos, en tales casos, deberán ser específicos y establecidos al efecto, debiendo clasificarse por categorías, en función de su grado de fiabilidad. 3. Los datos personales registrados con fines policiales se cancelarán cuando no sean necesarios para las averiguaciones que motivaron su almacenamiento. Artículo 24 - Archivos, registros o bancos de datos privados. Los particulares que formen archivos, registros o bancos de datos que no sean para un uso exclusivamente personal deberán registrarse conforme lo previsto en el arto 21. Artículo 25 - Prestación de servicios informatizados de datos personales. 1. Cuando por cuenta de terceros se presten servicios de tratamiento de datos personales, éstos no podrán aplicarse o utilizarse con un fin distinto al que figure en el contrato de servicios, ni cederlos a otras personas, ni aun para su conservación. 2. Una vez cumplida la prestación contractual los datos personales tratados deberán ser destruidos, salvo que medie autorización expresa de aquél por cuenta de quien se prestan tales servicios cuando razonablemente se presuma la posibilidad de ulteriores encargos, en cuyo caso se podrá almacenar con las debidas condiciones de seguridad por un período de hasta dos años. Artículo 26 - Prestación de servicios de información crediticia. 1. En la prestación de servicios de información crediticia sólo pueden tratarse datos personales de carácter patrimonial relativos a la solvencia económica y al crédito, obtenidos de fuentes accesibles al público o procedentes de informaciones facilitadas por el interesado o con su consentimiento. 2. Pueden tratarse igualmente datos personales relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones de contenido patrimonial, facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. 3. A solicitud del titular de los datos, el responsable o usuario del banco de datos, le comunicará las informaciones, evaluaciones y apreciaciones que sobre

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el mismo hayan sido comunicadas durante los últimos seis meses y el nombre y domicilio del cesionario en el supuesto de tratarse de datos obtenidos por cesión. 4. Sólo se podrán archivar, registrar o ceder los datos personales que sean significativos para evaluar la solvencia económico-financiera de los afectados durante los últimos cinco años. Dicho plazo se reducirá a dos años cuando el deudor cancele o de otro modo extinga la obligación, debiéndose hacer constar dicho hecho. 5. La prestación de servicios de información crediticia no requerirá el previo consentimiento del titular de los datos a los efectos de su cesión, ni la ulterior comunicación de ésta, cuando estén relacionados con el giro de las actividades comerciales o crediticias de los cesionarios. Artículo 27 - Archivos, registros o bancos de datos con fines de publicidad. 1. En la recopilación de domicilios, reparto de documentos, publicidad o venta directa y otras actividades análogas, se podrán tratar datos que sean aptos para establecer perfiles determinados con fines promocionales, comerciales o publicitarios; o permitan establecer hábitos de consumo, cuando éstos figuren en documentos accesibles al público o hayan sido facilitados por los propios titulares u obtenidos con su consentimiento. 2. En los supuestos contemplados en el presente artículo, el titular de los datos podrá ejercer el derecho de acceso sin cargo alguno. 3. El titular podrá en cualquier momento solicitar el retiro o bloqueo de su nombre de los bancos de datos a los que se refiere el presente artículo. Artículo 28 - Archivos, registros o bancos de datos relativos a encuestas. 1. Las normas de la presente ley no se aplicarán a las encuestas de opinión, mediciones y estadísticas relevadas conforme a la ley 17.622, trabajos de prospección de mercados, investigaciones científicas o médicas y actividades análogas, en la medida que los datos recogidos no puedan atribuirse a una persona determinada o determinable. 2. Si en el proceso de recolección de datos no resultara posible mantener el anonimato, se deberá utilizar una técnica de disociación, de modo que no permita identificar a persona alguna.

Capítulo V

CONTROL Artículo 29 - Órgano de control. 1. El órgano de control deberá realizar todas las acciones necesarias para el cumplimiento de los objetivos y demás disposiciones de la presente ley. A tales efectos tendrá las siguientes funciones y atribuciones: a. Asistir y asesorar a las personas que lo requieran acerca de los alcances de la presente y de los medios legales de que disponen para la defensa de los derechos que ésta garantiza;


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b. Dictar las normas y reglamentaciones que se deben observar en el desarrollo de las actividades comprendidas por esta ley; c. Realizar un censo de archivos, registros o bancos de datos alcanzados por la ley y mantener el registro permanente de los mismos; d. Controlar la observancia de las normas sobre integridad y seguridad de datos por parte de los archivos, registros o bancos de datos. A tal efecto, podrá solicitar autorización judicial para acceder a locales, equipos o programas de tratamiento de datos a fin de verificar infracciones al cumplimiento de la presente ley; e. Solicitar información a las entidades públicas y privadas, las que deberán proporcionar los antecedentes, documentos, programas u otros elementos relativos al tratamiento de los datos personales que se le requieran. En estos casos, la autoridad deberá garantizar la seguridad y confidencialidad de la información y elementos suministrados; f. Imponer las sanciones administrativas que en su caso correspondan por violación a las normas de la presente ley y de las reglamentaciones que se dicten en su consecuencia; g. Constituirse en querellante en las acciones penales que se promovieran por violaciones a la presente ley; h. Controlar el cumplimiento de los requisitos y garantías que deben reunir los archivos o bancos de datos privados destinados a suministrar informes, para obtener la correspondiente inscripción en el Registro creado por esta ley. 1. El órgano de control gozará de autonomía funcional y actuará como órgano descentralizado en el ámbito del Ministerio de Justicia de la N ación. 2. El órgano de control será dirigido y administrado por un Director designado por el término de cuatro (4) años, por el Poder Ejecutivo con acuerdo del Senado de la Nación, debiendo ser seleccionado entre personas con antecedentes en la materia. El Director tendrá dedicación exclusiva en su función, encontrándose alcanzado por las incompatibilidades fijadas por ley para los funcionarios públicos y podrá ser removido por el Poder Ejecutivo por mal desempeño de sus funciones. Artículo 30 - Códigos de conducta. 1. Las asociaciones o entidades representativas de responsables o usuarios de bancos de datos de titularidad privada podrán elaborar códigos de conducta de práctica profesional, que establezcan normas para el tratamiento de datos personales que tiendan a asegurar y mejorar las condiciones de operación de los sistemas de información en función de los principios establecidos en la presente ley. 2. Dichos códigos deberán ser inscriptos en el registro que al efecto lleve el organismo de control, quien podrá denegar la inscripción cuando considere que no se ajustan a las disposiciones legales y reglamentarias sobre la materia.

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ANEXO LEGISLATIVO

Capítulo VI SANCIONES Artículo 31- Sanciones administrativas. 1. Sin perjuicio de las responsabilidades administrativas que correspondan en los casos de responsables o usuarios de bancos de datos públicos; de la responsabilidad por daños y perjuicios derivados de la inobservancia de la presente ley, y de las sanciones penales que correspondan, el organismo de control podrá aplicar las sanciones de apercibimiento, suspensión, multa de mil pesos ($1000) a cien mil pesos ($100.000), clausura o cancelación del archivo, registro o banco de datos. 2. La reglamentación determinará las condiciones y procedimientos para la aplicación de las sanciones previstas, las que deberán graduarse en relación a la gravedad y extensión de la violación y de los perjuicios derivados de la infracción, garantizando el principio del debido proceso. Artículo 32 - Sanciones penales. 1. Incorpórase como artículo 117 bis del Código Penal, el siguiente: "1°. Será reprimido con la pena de prisión de un mes a dos años el que insertara o hiciera insertar a sabiendas datos falsos en un archivo de datos personales. 2°. La pena será de seis meses a tres años, al que proporcionara a un tercero a sabiendas información falsa contenida en un archivo de datos personales. 3°. La escala penal se aumentará en la mitad del mínimo y del máximo, cuando del hecho se derive perjuicio a alguna persona. 4°. Cuando el autor o responsable del ilícito sea funcionario público en ejercicio de sus funciones, se le aplicará la accesoria de inhabilitación para el desempeño de cargos públicos por el doble del tiempo que el de la condena." 2. Incorpórase como artículo 157 bis del Código Penal el siguiente: "Será reprimido con la pena de prisión de un mes a dos años el que: 1°. A sabiendas e ilegítimamente, o violando sistemas de confidencialidad y seguridad de datos, accediere, de cualquier forma, a un banco de datos personales; 2°. Revelare a otro información registrada en un banco de datos personales cuyo secreto estuviere obligado a preservar por disposición de una ley. Cuando el autor sea funcionario público sufrirá, además, pena de inhabilitación especial de uno a cuatro años."

Capítulo VII ACCIÓN DE PROTECCIÓN DE LOS DATOS PERSONALES Artículo 33 - Procedencia. La acción de protección de los datos personales o de hábeas data procederá: a. Para tomar conocimiento de los datos personales almacenados en archivos, registros o bancos de datos públicos o privados destinados a proporcionar informes, y de la finalidad de aquéllos;


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b. En los casos en que se presuma la falsedad, inexactitud, des actualización de la información de que se trata, o el tratamiento de datos cuyo registro se encuentra prohibido en la presente ley, para exigir su rectificación, supresión, confidencialidad o actualización. Artículo 34 - Legitimación activa. La acción de protección de los datos personales o de hábeas data podrá ser ejercida por el afectado, sus tutores o curadores y los sucesores de las personas físicas, sean en línea directa o colateral hasta el segundo grado, por sí o por intermedio de apoderado. Cuando la acción sea ejercida por personas de existencia ideal, deberá ser interpuesta por sus representantes legales, o apoderados que éstas designen al efecto. En el proceso podrá intervenir en forma coadyuvante el Defensor del Pueblo. Artículo 35 - Legitimación pasiva. La acción procederá respecto de los responsables y usuarios de bancos de datos públicos, y de los privados destinados a proveer informes. Artículo 36 - Competencia. Será competente para entender en esta acción el juez del domicilio del actor; el del domicilio del demandado; el del lugar en el que el hecho o acto se exteriorice o pudiera tener efecto, a elección del actor. Procederá la competencia federal: a. Cuando se interponga en contra de archivos de datos públicos de organismos nacionales, y b. Cuando los archivo de datos se encuentren interconectados en redes interjurisdiccionales, nacionales o internacionales. Artículo 37 - Procedimiento aplicable. La acción de hábeas data tramitará según las disposiciones de la presente ley y por el procedimiento que corresponde a la acción de amparo común y supletoriamente por las normas del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, en lo atinente al juicio sumarísimo. Artículo 38 - Requisitos de la demanda. 1. La demanda deberá interponerse por escrito, individualizando con la mayor precisión posible el nombre y domicilio del archivo, registro o banco de datos y, en su caso, el nombre del responsable o usuario del mismo. En el caso de los archivos, registros o bancos públicos, se procurará establecer el organismo estatal del cual dependen. 2. El accionante deberá alegar las razones por las cuales entiende que en el archivo, registro o banco de datos individualizado obra información referida a su persona; los motivos por los cuales considera que la información que le atañe resulta discriminatoria, falsa o inexacta y justificar que se han cumplido los recaudos que hacen al ejercicio de los derechos que le reconoce la presente ley.

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ANEXO LEGISLATIVO

3. El afectado podrá solicitar que mientras dure el procedimiento, el registro o banco de datos asiente que la información cuestionada está sometida a un proceso judicial. 4. El Juez podrá disponer el bloqueo provisional del archivo en lo referente al dato personal motivo deljuicio cuando sea manifiesto el carácter discriminatorio, falso o inexacto de la información de que se trate. 5. A los efectos de requerir información al archivo, registro o banco de datos involucrado, el criterio judicial de apreciación de las circunstancias requeridas en los puntos 1 y 2 debe ser amplio. Artículo 39 - Trámite. 1. Admitida la acción eljuez requerirá al archivo, registro o banco de datos la remisión de la información concerniente al accionante. Podrá asimismo solicitar informes sobre el soporte técnico de datos, documentación de base relativa a la recolección y cualquier otro aspecto que resulte conducente en la resolución de la causa que estime procedente. 2. El plazo para contestar el informe no podrá ser mayor de cinco días hábiles, el que podrá ser ampliado prudencialmente por eljuez. Artículo 40 - Confidencialidad de la información. 1. Los registros, archivos o bancos de datos privados no podrán alegar la confidencialidad de la información que se les requiere salvo el caso en que se afecten las fuentes de información periodísticas. 2. Cuando un archivo, registro o banco de datos público se oponga a la remisión del informe solicitado con invocación de las excepciones al derecho de acceso, rectificación o supresión, autorizadas por la presente ley o por una ley específica; deberá acreditar los extremos que hacen aplicable la excepción legal. En tales casos, eljuez podrá tomar conocimiento personal y directo de los datos solicitados asegurando el mantenimiento de su confidencialidad. Artículo 41- Contestación del informe. Al contestar el informe, el archivo, registro o banco de datos deberá expresar las razones por las cuales incluyó la información cuestionada y aquéllas por las que no evacuó el pedido efectuado por el interesado, de conformidad a lo establecido en los artículos 13 a 15 de la ley. Artículo 42 - Ampliación de la demanda. Contestado el informe, el actor podrá, en el término de tres días, ampliar el objeto de la demanda solicitando la supresión, rectificación, confidencialidad o actualización de sus datos personales, en los casos que resulte procedente a tenor de la presente ley, ofreciendo en el mismo acto la prueba pertinente. De esta presentación se dará traslado al demandado por el término de tres días. Artículo 43 - Sentencia. 1. Vencido el plazo para la contestación del informe o contestado el mismo, yen el supuesto del artículo 42, luego de contestada la ampliación, y habiendo sido producida en su caso la prueba, eljuez dictará sentencia.


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2. En el caso de estimarse procedente la acción, se especificará si la información debe ser suprimida, rectificada, actualizada o declarada confidencial, estableciendo un plazo para su cumplimiento. 3. El rechazo de la acción no constituye presunción respecto de la responsabilidad en que hubiera podido incurrir el demandante. 4. En cualquier caso, la sentencia deberá ser comunicada al organismo de control, que deberá llevar un registro al efecto. Artículo 44 - Ámbito de aplicación. Las normas de la presente ley contenidas en los Capítulos I, II, III y IV, y el artículo 32 son de orden público y de aplicación en lo pertinente en todo el territorio nacional. Se invita a las provincias a adherir a las normas de esta ley que fueren de aplicación exclusiva en jurisdicción nacional. Lajurisdicción federal regirá respecto de los registros, archivos, bases o bancos de datos interconectados en redes del alcance interjurisdiccional, nacional o internacional. Artículo 45 - El Poder Ejecutivo Nacional deberá reglamentar la presente ley y establecer el organismo de control dentro de los ciento ochenta días de su promulgación. Artículo 46 - Disposiciones transitorias. Los archivos, registros, bases o bancos de datos destinados a proporcionar informes, existentes al momento de la sanción de la presente ley, deberán inscribirse en el registro que se habilite conforme a los dispuesto en artículo 21 y adecuarse a lo que dispone el presente régimen dentro del plazo que al efecto establezca al reglamentación. Artículo 47 - Los bancos de datos presentadores de servicios de información crediticia deberán suprimir, o en su caso, omitir asentar, todo dato referido al incumplimiento o mora en el pago de una obligación, si ésta hubiere sido cancelada al momento de la entrada en vigencia de la presente ley [Vetado por el Poder Ejecutivo]. Artículo 48 - Comuníquese al Poder Ejecutivo.

PROTECCIÓN DE LOS DATOS PERSONALES DECRETO N° 1558/2001

Promulgación: 29/11/2001 Publicación: B. O. del 03/12/2001 Apruébase la reglamentación de la Ley N° 25.326. Principios generales relativos a la protección de datos. Derechos de los titulares de los datos. Usuarios y responsables de archivos, registros y bancos de datos. Control. Sanciones. Buenos Aires, 29 de noviembre de 2001

Visto el expediente ~ 128.949/01 del registro del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, la Ley N° 25.326 y, Considerando: Que el artículo 45 de la mencionada ley establece que el Poder Ejecutivo Nacional deberá reglamentar la misma y establecer el órgano de control a que se refiere su artículo 29 dentro de los ciento ochenta (180) días de su promulgación. Que el artículo 46 de la ley citada establece que la reglamentación fij ará el plazo dentro del cual los archivos de datos destinados a proporcionar informes existentes al momento de la sanción de dicha ley deberán inscribirse en el registro a que se refiere su artículo 21 y adecuarse a lo que establece el régimen dispuesto por la ley. Que el artículo 31, inciso 2, de la Ley N° 25.326 dispone que la reglamentación determinará las condiciones y procedimientos para la aplicación de sanciones' en los términos que dicha norma establece. Que la Dirección General de Asuntos Jurídicos del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, la Dirección de Asuntos Jurídicos de la Secretaría Legal y Técnica de la Presidencia de la Nación y la Procuración del Tesoro de la Nación han tomado la intervención que les compete. Que la presente medida se dicta en uso de las facultades conferidas por el artículo 99, inciso 2 de la Constitución Nacional. Por ello, El Presidente de la N ación Argentina decreta: Artículo 1° -Apruébase la reglamentación de la Ley N° 25.326 de Protección de los Datos Personales, que como anexo 1 forma parte del presente.


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La Dirección Nacional de Protección de Datos Personales efectuará controles de oficio sobre el cumplimiento de este principio legal, y aplicará las sanciones pertinentes al responsable o usuario en los casos que correspondiere. La Dirección Nacional de Protección de Datos Personales procederá, ante el pedido de un interesado o de oficio ante la sospecha de una ilegalidad, a verificar el cumplimiento de las disposiciones legales y reglamentarias en orden a cada una de las siguientes etapas del uso y aprovechamiento de datos personales: a) legalidad de la recolección o toma de información personal; b) legalidad en el intercambio de datos y en la transmisión a terceros o en la interrelación entre ellos; c) legalidad en la cesión propiamente dicha; d) legalidad de los mecanismos de contr<>l interno y externo del archivo, registro, bases o bancos de datos. Artículo 5° - El consentimiento informado es el que está precedido de una explicación, al titular de los datos, en forma adecuada a su nivel social y cultural, de la información a que se refiere el artículo 6° de la Ley N° 25.326. La Dirección Nacional de Protección de Datos Personales establecerá los requisitos para que el consentimiento pueda ser prestado por un medio distinto a la forma escrita, el cual deberá asegurar la autoría e integridad de la declaración. El consentimiento dado para el tratamiento de datos personales puede ser revocado en cualquier tiempo. La revocación no tiene efectos retroactivos. A los efectos del artículo 5°, inciso 2 e, de la Ley N° 25.326 el concepto de entidad financiera comprende a las personas alcanzadas por la Ley N° 21.526 ya las empresas emisoras de tarjetas de crédito, los fideicomisos financieros, las ex-entidades financieras liquidadas por el Banco Central de la República Argentina y los sujetos que expresamente incluya la autoridad de aplicación de la mencionada ley. No es necesario el consentimiento para la información que se describe en los incisos a), b), c) y d) del artículo 39 de la Ley N° 21.526. En ningún caso se afectará el secreto bancario, quedando prohibida la divulgación de datos relativos a operaciones pasivas que realicen las entidades financieras con sus clientes, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 39 y 40 de la Ley N° 21.526. Artículo 6° - Sin reglamentar. Artículo 7° - Sin reglamentar. Artículo 8° - Sin reglamentar. Artículo 9° - La Dirección Nacional de Protección de Datos Personales promoverá la cooperación entre sectores públicos y privados para la elaboración e implantación de medidas, prácticas y procedimientos que susciten la

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confianza en los sistemas de información, así como en sus modalidades de provisión y utilización. Artículo 10 - Sin reglamentar. Artículo 11- Al consentimiento para la cesión de los datos le son aplicables las disposiciones previstas en el artículo 5° de la Ley N° 25.326 Yel artículo 5° de esta reglamentación. En el caso de archivos o bases de datos públicas dependientes de un organismo oficial que por razón de sus funciones específicas estén destinadas a la difusión al público en general, el requisito relativo al interés legítimo del cesionario se considera implícito en las razones de interés general que motivaron el acceso público irrestricto. La cesión masiva de datos personales de registros públicos a registros privados sólo puede ser autorizada por ley o por decisión del funcionario responsable, si los datos son de acceso público y se ha garantizado el respeto a los principios de protección establecidos en la Ley N° 25.326. No es necesario acto administrativo alguno en los casos en que la ley disponga el acceso a la base de datos pública en forma irrestricta. Se entiende por cesión masiva de datos personales la que comprende a un grupo colectivo de personas. La Dirección Nacional de Protección de Datos Personales fijará los estándares de seguridad aplicables a los mecanismos de disociación de datos. El cesionario a que se refiere el artículo 11, inciso 4, de la Ley N° 25.326, podrá ser eximido total o parcialmente de responsabilidad si demuestra que no se le puede imputar el hecho que ha producido el daño. Artículo 12 - La prohibición de transferir datos personales hacia países u organismos internacionales o supranacionales que no proporcionen niveles de protección adecuados, no rige cuando el titular de los datos hubiera consentido expresamente la cesión. No es necesario el consentimiento en caso de transferencia de datos desde un registro público que esté legalmente constituido para facilitar información al público y que esté abierto a la consulta por el público en general o por cualquier persona que pueda demostrar un interés legítimo, siempre que se cumplan, en cada caso particular, las condiciones legales y reglamentarias para la consulta. Facúltase a la Dirección Nacional de Protección de Datos Personales a evaluar, de oficio o a pedido de parte interesada, el nivel de protección proporcionado por las normas de un Estado u organismo internacional. Si llegara a la conclusión de que un Estado u organismo no protege adecuadamente a los datos personales, elevará al Poder Ejecutivo Nacional un proyecto de decreto para emitir tal declaración. El proyecto deberá ser refrendado por los Ministros de Justicia y Derechos Humanos y de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto.

., DERECHO PROCESAL ADMINISTRATIVO II

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El carácter adecuado del nivel de protección que ofrece un país u organismo internacional se evaluará atendiendo a todas las circunstancias que concurran en una transferencia o en una categoría de transferencias de datos; en particular, se tomará en consideración la naturaleza de los datos, la finalidad y la duración del tratamiento o de los tratamientos previstos, el lugar de destino final, las normas de derecho, generales o sectoriales, vigentes en el país de que se trate, así como las normas profesionales, códigos de conducta y las medidas de seguridad en vigor en dichos lugares, o que resulten aplicables a los organismos internacionales o supranacionales. Se entiende que un Estado u organismo internacional proporciona un nivel adecuado de protección cuando dicha tutela se deriva directamente del ordenamiento jurídico vigente, o de sistemas de autorregulación, o del amparo que establezcan las cláusulas contractuales que prevean la protección de datos personales. Capítulo III

DERECHOS DE LOS TITULARES DE LOS DATOS Artículo 13 - Sin reglamentar. Artículo 14 - La solicitud a que se refiere el artículo 14, inciso 1, de la Ley N° 25.326, no requiere de fórmulas específicas, siempre que garantice la identificación del titular. Se puede efectuar de manera directa, presentándose el interesado ante el responsable o usuario del archivo, registro, base o bancos de datos, o de manera indirecta, a través de la intimación fehaciente por medio escrito que deje constancia de recepción. También pueden ser utilizados otros servicios de acceso directo o semidirecto como los medios electrónicos, las líneas telefónicas, la recepción del reclamo en pantalla u otro medio idóneo a tal fin. En cada supuesto, se podrán ofrecer preferencias de medios para conocer la respuesta requerida. Si se tratara de archivos o bancos de datos públicos dependientes de un organismo oficial destinados a la difusión al público en general, las condiciones para el ejercicio del derecho de acceso podrán ser propuestas por el organismo y aprobadas por la Dirección Nacional de Protección de Datos Personales, la cual deberá asegurar que los procedimientos sugeridos no vulneren ni restrinjan en modo alguno las garantías propias de ese derecho. El derecho de acceso permitirá: a) conocer si el titular de los datos se encuentra o no en el archivo, registro, base o bancos de datos; b) conocer todos los datos relativos a su persona que constan en el archivo; c) solicitar información sobre las fuentes y los medios a través de los cuales se obtuvieron sus datos; d) solicitar las finalidades para las que se recabaron; e) conocer el destino previsto para los datos personales;

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ANEXO LEGISLATIVO

f) saber si el archivo está registrado conforme a las exigencias de la Ley N° 25.326. Vencido el plazo para contestar fijado en el artículo 14, inciso 2, de la Ley N° 25.326, el interesado podrá ejercer la acción de protección de los datos personales y denunciar el hecho ante la Dirección Nacional de Protección de Datos Personales a los fines del control pertinente de este organismo. En el caso de personas fallecidas, deberá acreditarse el vínculo mediante la declaratoria de herederos correspondiente, o por documento fehaciente que verifique el carácter de sucesor universal del interesado.

Artículo 15 - El responsable o usuario del archivo, registro, base o banco de datos deberá contestar la solicitud que se le dirija, con independencia de que figuren o no datos personales del afectado, debiendo para ello valerse de cualquiera de los medios autorizados en el artículo 15, inciso 3, de la Ley N° 25.326, a opción del titular de los datos, o las preferencias que el interesado hubiere expresamente manifestado al interponer el derecho de acceso. La Dirección Nacional de Protección de Datos Personales elaborará un formulario modelo que facilite el derecho de acceso de los interesados. Podrán ofrecerse como medios alternativos para responder el requerimiento, los siguientes: a) visualización en pan talla; b) informe escrito entregado en el domicilio del requerido; c) informe escrito remitido al domicilio denunciado por el requirente; d) transmisión electrónica de la respuesta, siempre que esté garantizada la identidad del interesado y la confidencialidad, integridad y recepción de la información; e) cualquier otro procedimiento que sea adecuado a la configuración e implantación material del archivo, registro, base o banco de datos, ofrecido por el responsable o usuario del mismo. Artículo 16 - En las disposiciones de los artículos 16 a 22 y 38 a 43 de la Ley N" 25.326 en que se menciona a algunos de los derechos de rectificación, actua1ización' supresión y confidencialidad, se entiende que tales normas se refieren a todos ellos. En el caso de los archivos o bases de datos públicas conformadas por cesión de información suministrada por entidades financieras, administradoras de fondos de jubilaciones y pensiones y entidades aseguradoras, de conformidad con el artículo 5°, inciso 2, de la Ley N° 25.326, los derechos de rectificación, actualización, supresión y confidencialidad deben ejercerse ante la entidad cedente que sea parte en la relación jurídica a que se refiere el dato impugnado. Si procediera el reclamo, la entidad respectiva debe solicitar al Banco Central de la República Argentina, a la Superintendencia de AFJP o a la Superintendencia de Seguros de la Nación, según el caso, que sean practicadas las modificaciones necesarias en sus bases de datos. Toda modificación debe


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ser comunicada a través de los mismos medios empleados para la divulgación de la información. Los responsables o usuarios de archivos o bases de datos públicos de acceso público irrestricto pueden cumplir la notificación a que se refiere el artículo 16, inciso 4, de la Ley N° 25.326 mediante la modificación de los datos realizada a través de los mismos medios empleados para su divulgación. Artículo 17 - Sin reglamentar. Artículo 18 - Sin reglamentar. Artículo 19 - Sin reglamentar. Artículo 20 - Sin reglamentar.

Capítulo IV USUARIOS Y RESPONSABLES DE ARCHIVOS, REGISTROS Y BANCOS DE DATOS Artículo 21 - El registro e inscripción de archivos, registros, bases o bancos de datos públicos, y privados destinados a dar información, se habilitará una vez publicada esta reglamentación en el Boletín Oficial. Deben inscribirse los archivos, registros, bases o bancos de datos públicos y los privados a que se refiere el artículo 1° de esta reglamentación. A los fines de la inscripción de los archivos, registros y bases de datos con fines de publicidad, los responsables deben proceder de acuerdo con lo establecido en el artículo 27, cuarto párrafo, de esta reglamentación. Artículo 22 - Sin reglamentar. Artículo 23 - Sin reglamentar. Artículo 24 - Sin reglamentar. Artículo 25 - Los contratos de prestación de servicios de tratamiento de datos personales deberán contener los niveles de seguridad previstos en la Ley N° 25.326, esta reglamentación y las normas complementarias que dicte la Dirección Nacional de Protección de Datos Personales, como así también las obligaciones que surgen para los locatarios en orden a la confidencialidad y reserva que deben mantener sobre la información obtenida. La realización de tratamientos por encargo deberá estar regulada por un contrato que vincule al encargado del tratamiento con el responsable o usuario del tratamiento y que disponga, en particular: a) que el encargado del tratamiento sólo actúa siguiendo instrucciones del responsable del tratamiento; b) que las obligaciones del artículo 9° de la Ley N" 25.326 incumben también al encargado del tratamiento.

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ANEXO LEGISLATIVO

Artículo 26 - A los efectos del artículo 26, inciso 2, de la Ley N" 25.326, se consideran datos relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones los referentes a los contratos de mutuo, cuenta corriente, tarjetas de crédito, fideicomiso, leasing, de créditos en general y toda otra obligación de contenido patrimonial, así como aquellos que permitan conocer el nivel de cumplimiento y la calificación a fin de precisar, de manera indubitable, el contenido de la información emitida. En el caso de archivos o bases de datos públicos dependientes de un organismo oficial destinadas a la difusión al público en general, se tendrán por cumplidas las obligaciones que surgen del artículo 26, inciso 3, de la Ley N" 25.326 en tanto el responsable de la base de datos le comunique al titular de los datos las informaciones, evaluaciones y apreciaciones que sobre el mismo hayan sido difundidas durante los últimos SEIS (6) meses. Para apreciar la solvencia económico-financiera de una persona, conforme lo establecido en el artículo 26, inciso 4, de la Ley N" 25.326, se tendrá en cuenta toda la información disponible desde el nacimiento de cada obligación hasta su extinción. En el cómputo de cinco (5) años, éstos se contarán a partir de la fecha de la última información adversa archivada que revele que dicha deuda era exigible. Si el deudor acredita que la última información disponible coincide con la extinción de la deuda, el plazo de reducirá a dos (2) años. Para los datos de cumplimiento sin mora no operará plazo alguno para la eliminación. A los efectos del cálculo del plazo de dos (2) años para conservación de los datos cuando el deudor hubiere cancelado o extinguido la obligación, se tendrá en cuenta la fecha precisa en que se extingue la deuda. A los efectos de dar cumplimiento a lo dispuesto por el artículo 26, inciso 5, de la Ley N" 25.326, el Banco Central de la República Argentina deberá restringir el acceso a sus bases de datos disponibles en Internet, para el caso de información sobre personas físicas, exigiendo el ingreso del número de documento nacional de identidad o código único de identificación tributaria o laboral del titular de los datos, obtenidos por el cesionario a través de una relación contractual o comercial previa. Artículo 27 - Podrán recopilarse, tratarse y cederse datos con fines de publicidad sin consentimiento de su titular, cuando estén destinados a la formación de perfiles determinados, que categoricen preferencias y comportamientos similares de las personas, siempre que los titulares de los datos sólo se identifiquen por su pertenencia a tales grupos genéricos, con más los datos individuales estrictamente necesarios para formular la oferta a los destinatarios. Las cámaras, asociaciones y colegios profesionales del sector que dispongan de un Código de Conducta homologado por la Dirección Nacional de Protección de Datos Personales, al que por estatuto adhieran obligatoriamente todos sus miembros,junto con la autoridad de aplicación, implementarán,


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dentro de los noventa (90) días siguientes a la publicación de esta reglamentación, un sistema de retiro o bloqueo a favor del titular del dato que quiera ser excluido de las bases de datos con fines de publicidad. El retiro podrá ser totalo parcial, bloqueando exclusivamente, a requerimiento del titular, el uso de alguno o algunos de los medios de comunicación en particular, como el correo, el teléfono, el correo electrónico u otros. En toda comunicación con fines de publicidad que se realice por correo, teléfono, correo electrónico, Internet u otro medio a distancia a conocer, se deberá indicar, en forma expresa y destacada, la posibilidad del titular del dato de solicitar el retiro o bloqueo, total o parcial, de su nombre de la base de datos. A pedido del interesado, se deberá informar el nombre del responsable o usuario del banco de datos que proveyó la información. A los fines de garantizar el derecho de información del artículo 13 de la Ley N° 25.326, se inscribirán únicamente las cámaras, asociaciones y colegios profesionales del sector que dispongan de un Código de Conducta homologado por la Dirección Nacional de Protección de Datos Personales, al que por estatuto adhieran obligatoriamente todos sus miembros. Al inscribirse, las cámaras, asociaciones y colegios profesionales deberán acompañar una nómina de sus asociados indicando nombre, apellido y domicilio. Los responsables o usuarios de archivos, registros, bancos o bases de datos con fines de publicidad que no se encuentren adheridos a ningún Código de Conducta, cumplirán el deber de información inscribiéndose en el Registro a que se refiere el artículo 21 de la Ley N° 25.326. Podrán tratarse datos sensibles obtenidos legalmente, a los fines de realizar ofertas de bienes y servicios, cuando ello no cause discriminación y de acuerdo a los parámetros que fije la autoridad de aplicación. Estos datos no pueden ser cedidos a terceros sin el consentimiento previo de su titular. Artículo 28 - Los archivos, registros, bases o bancos de datos mencionados en el artículo 28 de la Ley W 25.326 son responsables y pasibles de las multas previstas en el artículo 31 de la ley citada cuando infrinjan sus disposiciones. CapítuloV

CONTROL Artículo 29 1. Créase la Dirección Nacional de Protección de Datos Personales, en el ámbito de la Secretaría de Justicia y Asuntos Legislativos del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, como órgano de control de la Ley N° 25.326. El Director tendrá dedicación exclusiva en su función, ejercerá sus funciones con plena independencia, no estará sujeto a instrucciones. 2. La Dirección Nacional de Protección de Datos Personales se integrará con un Director Nacional Nivel "A" con función ejecutiva 1, designado por el Poder Ejecutivo Nacional, por el plazo de cuatro (4) años, debiendo ser selec-

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ANEXO LEGISLATIVO

cionado entre personas con antecedentes en la materia, a cuyo fin facúltase al ministro de Justiciay Derechos Humanos, o a quien lo sustituya en sus funciones, a efectuar la designación correspondiente, como excepción a lo dispuesto por el Anexo I del Decreto N° 993/91 Ysus modificatorios. En el plazo de treinta (30) días hábiles posteriores a la asunción de su cargo, el Director Nacional presentará un proyecto de su estructura organiza tiva y reglamentación interna, para su aprobación por el Poder Ejecutivo Nacional y publicación en el Boletín Oficial. 3. La Dirección Nacional de Protección de Datos Personales se financiará a través de: a) lo que recaude en concepto de tasas por los servicios que preste; b) el producido de las multas previstas en el artículo 31 de la Ley N° 25.326; c) las asignaciones presupuestarias que se incluyan en las previsiones anuales del gobierno a partir del año 2002. Transitoriamente, desde la entrada en vigencia de la presente reglamentación y hasta el31 de diciembre de 2001, el costo de la estructura será afrontado con el crédito presupuestario correspondiente al Ministerio de Justicia y Derechos Humanos para el año 2001, sin perjuicio de lo dispuesto en los subincisos a) y b) del párrafo anterior. 4. La Dirección Nacional de Protección de Datos Personales contará con un Consejo Consultivo, que se desempeñará "ad honorem", encargado de asesorar al Director Nacional en los asuntos de importancia, integrado por: a) un representante del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos; b) un magistrado del Ministerio Público Fiscal con especialidad en la materia; c) un representante de los archivos privados destinados a dar información designado por la cámara que agrupe a las entidades nacionales de información crediticia; d) un representante de la Federación de Entidades Empresarias de Informaciones Comerciales de la República Argentina; e) un representante del Banco Central de la República Argentina; f) un representante de las empresas dedicadas al objeto previsto en el artículo 27 de la Ley ~ 25.326, designado por las Cámaras respectivas de común acuerdo, unificando en una persona la representación; g) un representante del Consejo Federal de Consumo; h) un representante del IRAM, instituto argentino de normalización con especialización en el campo de la seguridad informática; i) un representante de la Superintendencia de Seguros de la Nación; j) un representante de la Comisión Bicameral de Fiscalización de los órganos y Actividades de Seguridad Interior e Inteligencia del Honorable Congreso de la N ación. 5. Son funciones de la Dirección Nacional de Protección de Datos Personales, además de las que surgen de la Ley N° 25.326:

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a) dictar normas administrativas y de procedimiento relativas a los trámites registrales y demás funciones a su cargo, y las normas y procedimientos técnicos relativos al tratamiento y condiciones de seguridad de los archivos, registros y bases o bancos de datos públicos y privados; b) atender las denuncias y reclamaciones interpuestas en relación al tratamiento de datos personales en los términos de la Ley N° 25.326; c) percibir las tasas que se fijen por los servicios de inscripción y otros que preste; d) organizar y proveer lo necesario para el adecuado funcionamiento del Registro de archivos, registros, bases o bancos de datos públicos y privados previsto en el artículo 21 de la Ley N° 25.326; e) diseñar los instrumentos adecuados para la mejor protección de los datos personales de los ciudadanos y el mejor cumplimiento de la legislación de aplicación; f) homologar los códigos de conducta que se presenten de acuerdo a lo establecido por el artículo 30 de la ley 25.326, previo dictamen del Consejo Consultivo, teniendo en cuenta su adecuación a los principios reguladores del tratamiento de datos personales, la representatividad que ejerza la asociación y organismo que elabora el código y su eficacia ejecutiva con relación a los operadores del sector mediante la previsión de sanciones o mecanismos adecuados. Artículo 30 - La Dirección Nacional de Protección de Datos Personales alentará la elaboración de códigos de conducta destinados a contribuir, en función de las particularidades de cada sector, a la correcta aplicación de las disposiciones nacionales adoptadas por la Ley N° 25.326 y esta reglamentación. Las asociaciones de profesionales y las demás organizaciones representantes de otras categorías de responsables o usuarios de archivos, registros, bases o bancos de datos públicos o privados, que hayan elaborado proyectos de códigos éticos, o que tengan la intención de modificar o prorrogar códigos nacionales existentes, podrán someterlos a consideración de la Dirección N acional de Protección de Datos Personales, la cual aprobará el ordenamiento o sugerirá las correcciones que se estimen necesarias para su aprobación. Capítulo VI SANCIONES Artículo 311. Las sanciones administrativas establecidas en el artículo 31 de la ley 25.326 serán aplicadas a los responsables o usuarios de archivos, registros, bases o bancos de datos públicos, y privados destinados a dar información, se hubieren inscripto o no en el registro correspondiente. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a la naturaleza de los derechos personales afectados, al volumen de los tratamientos efectuados, a

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ANEXO LEGISLATIVO

los beneficios obtenidos, al grado de intencionalidad, a la reincidencia, a los daños y perjuicios causados a las personas interesadas y a terceros, y a cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuricidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. Se considerará reincidente a quien habiendo sido sancionado por una infracción a la Ley N° 25.326 o sus reglamentaciones incurriera en otra de similar naturaleza dentro del término de tres (3) años, a contar desde la aplicación de la sanción. 2. El producido de las multas a que se refiere el artículo 31 de la Ley N° 25.326 se aplicará al financiamiento de la Dirección Nacional de Protección de Datos Personales. 3. El procedimiento se ajustará a las siguientes disposiciones: a) La Dirección Nacional de Protección de Datos Personales iniciará actuaciones administrativas en caso de presuntas infracciones a las disposiciones de la Ley N° 25.326 y sus normas reglamentarias, de oficio o por denuncia de quien invocare un interés particular, del Defensor del Pueblo de la N ación o de asociaciones de consumidores o usuarios. ~ b) Se procederá a labrar acta en la que se dejará constancia del hecho denunciado o verificado y de la disposición presuntamente infringida. En la misma acta se dispondrá agregar la documentación acompañada y citar al presunto infractor para que, dentro del plazo de cinco (5) días hábiles, presente por escrito su descargo y ofrezca las pruebas que hacen a su derecho. Si se tratare de un acta de inspección, en que fuere necesaria una comprobación técnica posterior alos efectos de la determinación de la presunta infracción y que resultare positiva, se procederá a notificar al presunto responsable la infracción verificada, intimándolo para que en el plazo de cinco (5) días hábiles presente por escrito su descargo. En su primera presentación, el presunto infractor deberá constituir domicilio y acreditar personería. La constancia del acta labrada conforme a lo previsto en este artículo, así como las comprobaciones técnicas que se dispusieren, constituirán prueba suficiente de los hechos así comprobados, salvo en los casos en que resultaren desvirtuados por otras pruebas. c) Las pruebas se admitirán solamente en caso de existir hechos controvertidos y siempre que no resulten manifiestamente inconducentes. Contra la resolución que deniegue medidas de prueba sólo se concederá recurso de reconsideración. La prueba deberá producirse dentro del término de diez (10) días hábiles, prorrogables cuando haya causas justificadas, teniéndose por desistidas aquellas no producidas dentro de dicho plazo por causa imputable al infractor. Concluidas las diligencias sumariales, se dictará la resolución definitiva dentro del término de veinte (20) días hábiles. Artículo 32 - Sin reglamentar.


Capítulo VII ACCIÓN DE PROTECCIÓN DE LOS DATOS PERSONALES Artículos 33 a 46 - Sin reglamentar.

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OFICINA ANTICORRUPCIÓN DECRETO N° 102199

Promulgación:23/ 12/ 1999 Publicación: B. O. del 29 / 12 / 1999 Objeto y ámbito de aplicación. Competencias y funciones. Estructura y organización. Informes finales al Ministro de Justicia y Derechos Humanos sobre cada investigación. Derogación de los Decretos N" 152/97 Y7/97. Buenos Aires, 23 de diciembre de 1999

Visto la Ley de Ministerios, y Considerando: Que, el HONORABLE CONGRESO DE LA NACIÓN mediante la Ley de Ministerios (t.o. 1992) y sus modificatorias creó la OFICINAANTICORRUPCIÓN en el ámbito del MINISTERIO DE JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS con el cometido de elaborar y coordinar programas de lucha contra la corrupción y ejercer las competencias y atribuciones establecidas en los artículos 26, 45 y 50 de la Ley N° 24.946. Que, además, la Ley de Ministerios reconoce al MINISTERIO DE JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS la potestad de entender en los programas de lucha contra la corrupción e intervenir como parte querellante en los procesos en que se encuentre afectado el patrimonio del Estado. Que, conforme las potestades que la Ley de Ministerios le atribuye a la OFICINAANTICORRUPCIÓN es necesario reglamentar sus funciones y estructura. Que, la presente medida se dicta en ejercicio de las atribuciones conferidas por el Artículo 99 incisos 1) y 2) de la CONSTITUCIÓN NACIONAL y el Artículo 17 de la Ley N° 25.064. . Por ello, EL PRESIDENTE DE LA NACIÓN ARGENTINA EN ACUERDO GENERAL DE MINISTROS DECRETA: Capítulo 1 DEL OBJETO Y ÁMBITO DE APLICACIÓN Artículo 10 - La OFICINAANTICORRUPCIÓN funcionará en el ámbito del MINISTERIO DE JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS, como organismo

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encargado de velar por la prevención e investigación de aquellas conductas que dentro del ámbito fijado por esta reglamentación se consideren comprendidas en la Convención Interamericana contra la Corrupción aprobada por LeyN"24.759. Su ámbito de aplicación comprende a la Administración Pública Nacional centralizada y descentralizada, empresas, sociedades y todo otro ente público o privado con participación del Estado o que tenga como principal fuente de recursos el aporte estatal. Capítulo 11 DE LAS COMPETENCIAS Y FUNCIONES Artículo 20 - La OFICINA ANTICORRUPCIÓN tiene competencia para: a) Recibir denuncias que hicieran particulares o agentes públicos que se relacionen con su objeto; b) Investigar preliminarmente a los agentes a los que se atribuya la comisión de alguno de los hechos indicados en el inciso anterior. En todos los supuestos, las investigaciones se realizarán por el solo impulso de la OFICINA ANTICORRUPCIÓN y sin necesidad de que otra autoridad estatal 10 disponga; c) Investigar preliminarmente a toda Institución o Asociación que tenga como principal fuente de recursos el aporte estatal, ya sea prestado en forma directa o indirecta, en caso de sospecha razonable sobre irregularidades en la administración de los mencionados recursos; d) Denunciar ante la justicia competente los hechos que, como consecuencia de las investigaciones practicadas, pudieren constituir delitos; e) Constituirse en parte querellante en los procesos en que se encuentre afectado el patrimonio del Estado, dentro del ámbito de su competencia; f) Llevar el registro de las declaraciones juradas de los agentes públicos; g) Evaluar y controlar el contenido de las declaraciones juradas de los agentes públicos y las situaciones que pudieran constituir enriquecimiento ilícito o incompatibilidad en el ejercicio de la función; h) Elaborar programas de prevención de la corrupción y de promoción de la transparencia en la gestión pública; i) Asesorar a los organismos del Estado para implementar políticas o programas preventivos de hechos de corrupción. Artículo 30 - La OFICINAANTICORRUPCIÓN ejercerá las atribuciones establecidas en los incisos a), b), c), d) y e) del artículo anterior en aquellos casos que el Fiscal de Control Administrativo considere de significación institucional, económica o social. Las investigaciones preliminares que se realicen tendrán carácter reservado.


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Artículo 4° - Cuando de la investigación practicada resulte la existencia de presuntas transgresiones a normas administrativas, las actuaciones pasarán con dictamen fundado al Ministro de Justicia y Derechos Humanos, a la PROCURACIÓN DEL TESORO DE LA NACIÓN Yal funcionario de mayor jerarquía administrativa de la repartición de que se trate, de conformidad con las competencias asignadas por el Reglamento de Investigaciones Administrativas. En ambas circunstancias, las actuaciones servirán de cabeza del sumario que deberá ser instruido por las autoridades correspondientes. En las actuaciones en que el Fiscal de Control Administrativo considere pertinente, la OFICINA ANTICORRUPCIÓN podrá ser tenida como parte acusadora con facultades de ofrecer, producir o incorporar pruebas, así como la de recurrir toda resolución adversa a sus pretensiones. Todo ello, bajo pena de nulidad absoluta e insanable de lo actuado o resuelto según el caso. Artículo 5° - Los integrantes de la OFICINA ANTICORRUPCIÓN en el ejercicio de sus funciones podrán: a) Requerir informes a los organismos nacionales, provinciales, comunales; a los organismos privados y a los particulares cuando corresponda, así como recabar la colaboración de las autoridades policiales para realizar diligencias y citar personas a sus despachos, al solo efecto de prestar declaración testimonial. Los organismos policiales y de seguridad deberán prestar la colaboración que les sea requerida; b) Requerir dictámenes periciales y la colaboración de expertos para el mejor resultado de la investigación, a cuyo fin podrán solicitar a las reparticiones o funcionarios públicos la colaboración necesaria, que éstos estarán obligados a prestar; c) Informar al Ministro de Justicia y Derechos Humanos que la permanencia de un agente público en el cargo puede obstaculizar gravemente una investigación.

Capítulo III DE LA ESTRUCTURA y ORGANIZACIÓN Artícul06°-La OFICINAANTICORRUPCIÓNestará a cargo deun Fiscal de Control Administrativo, con rango y jerarquía de Secretario, designado y removido por el PRESIDENTE DE LA NACIÓN a propuesta del Ministro de Justicia y Derechos Humanos. Artículo 7° - Serán requisitos para el desempeño del cargo de Fiscal de Control Administrativo: a) Ser ciudadano argentino; b) Tener no menos de treinta (30) años de edad; c) Tener no menos de seis (6) años en el ejercicio de la profesión de abogado o idéntica antigüedad profesional en el Ministerio Público o en el Poder Judicial.

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Artículo 8° - El Fiscal de Control Administrativo ejercerá las siguientes funciones: a) Presidir y representar a la OFICINA ANTICORRUPCIÓN; b) Hacer cumplir la misión y los objetivos de la Oficina; c) Proponer la designación de los integrantes de la Oficina al Ministro de Justicia y Derechos Humanos; d) Elaborar y elevar el Plan de Acción para su aprobación por el Ministro de Justicia y Derechos Humanos; e) Resolver el inicio y clausura de las actuaciones de la Oficina; f) Suscribir y elevar los informes correspondientes; g) Coordinar la actuación de la Oficina con los otros órganos de control estatal; h) Llevar el registro de las declaraciones juradas de los agentes públicos; y i) Elevar al Ministro un proyecto de reglamento interno, para su aprobación. Artículo 9° - La OFICINA ANTICORRUPCIÓN estará compuesta por la Dirección de Investigaciones, cuya función principal será fiscalizar el cumplimiento de los deberes de los agentes y el debido uso de los recursos estatales; y la Dirección de Planificación de Políticas de Transparencia responsable de la elaboración de políticas estatales contra la corrupción en el sector público nacional. Artículo 10. Las Direcciones de Investigaciones y de Planificación de Políticas de Transparencia estarán a cargo de funcionarios que tendrán rango y jerarquía de Subsecretario, designados y removidos por el Presidente de la N ación a propuesta del Ministro de Justicia y Derechos Humanos. Artículo 11. La Dirección de Investigaciones tendrá las siguientes funciones: a) Recibir denuncias de particulares o agentes públicos, sobre hechos presuntamente ilícitos y analizar si, de conformidad con los indicadores que prevé el plan de acción, configuran hechos de significación institucional, social o económica; b) Investigar, con carácter preliminar, los casos que configuren conductas previstas en el artículo 1° del presente; c) Instar la promoción de sumarios administrativos o acciones judiciales civiles o penales, o cualquier otra medida que se considere adecuada para el caso y realizar su seguimiento; d) Evaluar la información que difundan los medios de comunicación social, relacionada con la existencia de hechos irregulares en el ámbito de sus funciones y en su caso, iniciar las actuaciones correspondientes; e) Analizar la información vinculada con el ejercicio de sus competencias producida por la SINDICATURA GENERAL DE LA NACIÓN y la AUDITORÍA GENERAL DE LA NACIÓN;

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f) Elaborar los informes relativos a su área.

Artículo 12. La Dirección de Planificación de Políticas de Transparencia tendrá las siguientes funciones: a) Elaborar y proponer al Fiscal de Control Administrativo un plan de acción y los criterios para determinar los casos de significación institucional, social o económica; b) Realizar estudios respecto de los hechos de corrupción administrativa y sobre sus causas, planificando las políticas y programas de prevención y

represión correspondiente;

c) Recomendar y asesorar a los organismos del Estado la implementación de políticas o programas preventivos; Artículo 13. El Plan de Acción contendrá las áreas críticas, por materias u organismos, y los criterios de significación institucional impacto sobre la credibilidad de las instituciones, social-bienes sociales y población afectaday económico -monto del presunto perjuicio-. El Plan de Acción deberá publicarse en el Boletín Oficial y difundirse por Internet; Artículo 14. La Dirección de Planificación de Políticas de Transparencia, en ejercicio de sus funciones, podrá realizar encuestas y entrevistas, requerir a los agentes públicos documentación e informes, relevar las denuncias formuladas ante los organismos decontrolestatal,elPODERJUDICIALoel MINISTERIO PÚBLICO y solicitar a centros de estudios, universidades, o cualquier otra organización con fines académicos, toda información que fuese de su interés. Artículo 15. Los profesionales que se desempeñen en las distintas áreas de la OFICINA ANTICORRUPCIÓN deberán acreditar especial versación en derecho, sociología, ciencias económicas, sistemas y gestión administrativa, análisis institucional y cultura organizacional, y cualquier otra especialización que sea requerida para cumplir con sus tareas específicas. Capítulo IV

DE LOS INFORMES Artículo 16. La OFICINA ANTICORRUPCIÓN deberá elevar al Ministro de Justicia y Derechos Humanos un informe final de cada investigación que realice. Artículo 17. La OFICINA ANTICORRUPCIÓN también deberá elevar al Ministro de Justicia y Derechos Humanos un informe semestral y una memoria anual sobre su gestión que contenga especialmente las recomendaciones sobre reformas administrativas o de gestión que eviten que se reiteren ilícitos o irregularidades administrativas.

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Artículo 18. Los informes previstos en el artículo anterior serán públicos y podrán ser consultados personalmente o por Internet. El Ministro de Justicia y Derechos Humanos dispondrá, además, su publicidad por los medios de comunicación social que considere necesarios.

Capítulo V DISPOSICIONES FINALES Artículo 19. Deróganselos Decretos N° 152 del 14 de febrero de 1997 y W 878 del 1° de setiembre de 1997. Artícul020.TodaalusiónalaOFICINANACIONALDEETICAPÚBLICA en el Decreto N° 41 del 27 de enero de 1999 se entenderá referida a la OFICINA ANTICORRUPCIÓN. Artículo 21. Transfiérese ala OFICINAANTICORRUPCIÓN,la dotación de cargos, créditos presupuestarios y bienes patrimoniales, incluyendo la documentación y archivos pertinentes a la OFICINA NACIONAL DE ÉTICA PÚBLICA. Artículo 22. Dentro de los treinta (30) días de dictada la presente medida, deberán efectuarse las modificaciones presupuestarias que correspondan en las jurisdicciones involucradas. Artículo 23. Comuníquese, publíquese, dése a la Dirección Nacional del Registro Oficial y archívese.

Firmas: DE LA RÚA. Rodolfo H. Terragno. Ricardo R. Gil Lauedra. Adalberto Rodríguez Giauarini. Juan J. Llach. José L. Machinea. Ricardo H. López Murphy. Rosa Graciela C. de Femández Meijide. HéctorJ. Lombardo. Federico T. M. Storani. MarioA Flamanique. Nicolás V. Gallo.

DEFENSOR DEL PUEBLO LEY N° 7741

Sancwn:23/ 11 / 1988 Promulgación: 07/12/1998 Publicación: B.O. del 12/01 /1989 El Senado y Cámara de Diputados de la Provincia de Córdoba, sancionan con fuerza de Ley 7741 Artículo 1. El Defensor del Pueblo será designado conforme el procedimiento establecido por el artículo 124 de la Constitución Provincial. Artículo 2. Prestará juramento ante el Presidente de la Asamblea Legislativa, de desempeñar debidamente el cargo y de obrar en todo de conformidad con lo que prescriben la presente ley, la Constitución Provincial y la de la Nación. Asumirá el cargo del día designado por la Asamblea Legislativa. Artículo 3. Para ser designado Defensor del Pueblo, serán requisitos: 1. Tener treinta años de edad como mínimo. 2. Ser argentino nativo o por opción. 3. Tener ciudadanía en ejercicio. 4. Tener residencia en la Provincia durante cuatro años anteriores inmediatos a la designación, salvo casos de ausencia motivada por servicios a la Nación o a la Provincia, o en organismos internacionales. Artículo 4. El Defensor del Pueblo durará cinco (5) años en sus funciones y podrá ser designado por nuevos períodos. Artículo 5. En el desempeño de sus funciones, el Defensor del Pueblo no recibirá instrucciones, ni estará sujeto a mandato de autoridad alguna. Su actividad no se interrumpirá por ningún motivo. Artículo 6. El Defensor del Pueblo no podrá participar en actividades políticas, sindicales o gremiales, ni ejercer profesión o empleo, con excepción de la docencia y la investigación, ni ejecutar acto alguno que comprometa la imparcialidad de sus funciones. Asimismo, le comprenden las inhabilidades, incompatibilidades y prohibiciones establecidas para los legisladores en la Constitución Provincial. Dentro de los diez días de su designación, el Defensor del Pueblo deberá cesar en toda situación de incompatibilidad, entendiéndose, en el caso contrario, que no acepta la misma.

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Artículo 7. Para decidir sobre la renuncia que el Defensor del Pueblo hiciere a su cargo basta el voto de la mayoría de los miembros presentes de la Asamblea Legislativa. Producida la vacancia por cualquier causa, la Asamblea Legislativa procederá de inmediato a designar al sucesor. Artículo 8. El Defensor del Pueblo designará un Adjunto para que lo amcilie en el ejercicio de sus funciones y lo suplante en caso de imposibilidad temporal. El adjunto deberá reunir los requisitos exigidos por el artículo 3 yestará sujeto a las incompatibilidades establecidas en el artículo 6. Artículo 9. El Adjunto y los Asesores, secretarios y colaboradores directos del Defensor del Pueblo, hasta el cargo de Subdirector inclusive, cesarán automáticamente al asumir la función un nuevo Defensor del Pueblo. Artículo 10. El Defensor del Pueblo gozará de las mismas inmunidades, privilegios y remuneraciones que los legisladores provinciales. Estará sujeto al mismo régimen previsional.

*Artículo 11. El Defensor del Pueblo tendrá las siguientes funciones, que ejercitará de oficio o a pedido de parte: 1. Defender los derechos colectivos o difusos frente a actos, hechos u omisiones de la Administración Provincial. 2. Supervisar, en la Administración, la aplicación de las leyes y demás disposiciones. 3. Supervisar la eficacia en la prestación de los servicios públicos provinciales. En el ejercicio de estas funciones no podrá el Defensor del Pueblo examinar los criterios de oportunidad y conveniencia, que serán resorte exclusivo del poder político. Asimismo, no podrá intervenir en casos o asuntos que estén sometidas a la competencia del Poder Judicial de la Provincia. 4. Receptar todo tipo de denuncias ecológicas que sean realizadas a través de la implementación del sistema telefónico denominado "Número Verde". Artículo 12. A los efectos de la presente ley, se entenderá por Administración Pública Provincial la administración centralizada y descentralizada, entidades autárquicas, empresas del estado, sociedades del estado, sociedades de economía mixta, sociedades con participación estatal mayoritaria y todo otro organismo del estado provincial cualquiera fuere su naturaleza jurídica, denominación, ley especial que pudiera regirlo o lugar donde preste sus serVICIOS.

Artícuto 13. Quedan asimismo comprendidas en el ámbito de actuación del Defensor del Pueblo las personas jurídicas no estatales o privadas, en cuanto ejerzan funciones estatales delegadas o prerrogativas públicas, o en cuanto presten servicios públicos por concesión o por cualquier acto administrativo del Estado.


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Artículo 14. Para el cumplimiento de sus funciones, el Defensor del Pueblo podrá: 1. Solicitar informes, los que deberán ser respondidos en un plazo de diez días hábiles. Este plazo podrá ser ampliado cuando, ajuicio del Defensor del Pueblo, concurran circunstancias que así lo aconsejen. 2. Requerir de las autoridades de los organismos administrativos, entidades y empresas enunciados en los artículos 12 y 13, la remisión de expedientes, informes, documentos, actuaciones, datos y elementos que estime útiles a los fines del cumplimiento de su cometido o copia fehaciente de los mismos. 3. Instar a la Administración para que realice las investigaciones conducentes al esclarecimiento de los hechos que motivan su actuación. A tal efecto, fijará los lineamientos que deberán tenerse en cuenta en la realización de las mismas. 4. Informarse sobre la marcha de las investigaciones a que se refiere el inciso 3. La negativa o negligencia en la remisión de los antecedentes mencionados en los incisos 1 y 2, o en la realización de las investigaciones a que se refiere el inciso 3 del presente artículo, será comunicada por el Defensor del Pueblo a la Legislatura, al organismo pertinente y al funcionario jerárquico que corresponda, según su criterio. *Artículo 15. Con motivo de sus intervenciones, el Defensor del Pueblo estará facultado para: 1. Sugerir la modificación de criterios utilizados para la producción de actos administrativos y resoluciones. 2. Formular a las autoridades yfuncionarios, advertencias, recomendaciones, recordatorios de sus deberes legales y sugerencias para la adopción de nuevas medidas. 3. Instar a las autoridades administrativas respectivas al ejercicio de sus potestades de inspección y de sanción, cuando sus actuaciones se hubieren provocado con ocasión de servicios prestados por particulares en virtud de acto administrativo habilitante. 4. Sugerir al Poder Legislativo o a la Administración la modificación de normas, cuando llegase al convencimiento de que su cumplimiento resulta perjudicial para el administrado o provoca situaciones injustas. En los casos previstos en los incisos 1,2 Y3, los funcionarios o responsables deberán informar al Defensor del Pueblo si decidieron no aceptar sus sugerencias, recomendaciones, advertencias, recordatorios o instancias, consignando las razones que informan su decisión. Si no obtuviese respuesta incluirá expresamente el asunto en los informes a que se refiere el artículo 19. 5. Promover ante los organismos públicos correspondientes, las actuaciones necesarias para dar curso a las denuncias previstas en el punto 4 del artículo 11.

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ANEXO LEGISLATNO

Artículo 16. En ningún caso podrá el Defensor del Pueblo modificar, sustituir o dejar sin efecto decisiones administrativas, ni requerir decisiones de los Tribunales de Justicia. Artículo 17. El Defensor del Pueblo podrá desestimar la denuncia o la queja en los siguientes casos: 1. Cuando advierta mala fe, carencia o trivialidad del fundamento, o que el asunto no fuera de su competencia. 2. Cuando haya transcurrido más de un año calendario desde que el hecho, acto u omisión que motiva la queja o denuncia se hubiere producido o hubiere tomado conocimiento el interesado. En ningún caso la presentación de queja o denuncia ante el Defensor del Pueblo interrumpirá los plazos previstos para la interposición de recursos administrativos o acciones judiciales. Tal circunstancia deberá ser puesta en conocimiento del interesado.

*Artículo 18. El Defensor del Pueblo dictará el Reglamento Interno que rija los aspectos procedimental es de su actuación, dentro de los límites fijados por esta Ley, el que deberá ser publicado en el Boletín Oficial. Dicho reglamento deberá ajustarse a los siguientes principios: 1) Impulsión e instrucción de oficio. 2) Informalidad. 3) Gratuidad. 4) Celeridad. 5) Pronunciamiento obligatorio. Artículo 19. El Defensor del Pueblo dará cuenta anualmente a la Legislatura de la labor realizada, en un informe que le presentará antes del 1 de marzo de cada año, sin perjuicio de los informes que en cualquier oportunidad eleve o le soliciten las Cámaras o los Legisladores individualmente. Asimismo, deberá informar a cada interesado del resultado de su intervención. Podrá informar a la opinión pública las conclusiones de sus trabajos y actuaciones. Elinforme anual al que se refiere este artículo será publicado en elBoletín Oficial. Artículo 20. Facúltase al Poder Ejecutivo a efectuar los ajustes presupuestarios que demande la aplicación de la presente ley. Artículo 21. Comuníquese al Poder Ejecutivo.

ANEXO A RESOLUCIÓN N° 1/90 - REGLAMENTO PROCEDIMIENTO INTERNO

Visto: La necesidad de dar cumplimiento al artículo 18 de la ley 7741, dictando efectivamente el reglamento interno que rija los aspectos procedimentales de la actuación del Defensor del Pueblo.


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y Considerando: Que dicha reglamentación debe ajustarse a los principios de impulsión e instrucción de oficio, informalidad, gratuidad, celeridad y pronunciamiento obligado. Por ello, El Defensor del Pueblo resuelve: Artículo 1°. Apruébase el procedimiento interno que como Anexo 1 forma parte integrante del presente. Artículo 2°. La presente resolución será firmada por el señor Defensor del Pueblo. Artículo 3°. Protocolícese, comuníquese, publíquese en el Boletín Oficial y archívese. ANEXO 1

PROCEDIMIENTO Primera: La queja será presentada en Mesa de Entrada, en forma escrita o verbal en cuyo caso deberá labrarse el acta correspondiente en original y copia, entrgándose ésta al denunciante. Segunda: En todos los casos el denunciante gozará de los beneficios de la gratuidad en la iniciación y sustanciación del trámite. Tercera: En el supuesto de realizarse una queja por medios postales podrá verificarse la identidad del denunciante y/o la autenticidad de la firma del mismo en la queja por cualquier medio idóneo. Cuarta: El Director de Despacho realizará una clasificación previa de la naturaleza de la queja, remitiéndola al Defensor del Pueblo, quien dispondrá el trámite pertinente con intervención de la Secretaría correspondiente. Quinta: Diligenciados los oficios y agregados todos los elementos de juicio requeridos, las dependencias orgánicas pertinentes realizarán un informe de lo actuado, dentro de los tres días de recibidos los mismos. Sexta: La Secretaría actuante, analizará los elementos anteriormente referidos, realizará un informe y confeccionará un proyecto de resolución, que elevará a consideración del Defensor del Pueblo. Séptima: El Defensor del Pueblo analizará todo lo actuado y resolverá en consecuencia. Octava: Todas las resoluciones deberán ser refrendadas por el o los Secretarios actuantes.

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ANEXO LEGISLATIVO

Novena: Las resoluciones definitivas se notificarán en forma personal, por carta documento o cualquier otro medio fehaciente. Décima: Las resoluciones definitivas que dicte el Defensor del Pueblo serán irrecurribles. El denunciante podrá interponer únicamente el recurso de reconsideración. Decimoprimera: El Defensor del Pueblo podrá actuar de Oficio, sustanciándose la causa por el mismo trámite establecido precedentemente. Decimosegunda: En todos los casos la causa tendrá impulsión de Oficio.

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ACCIÓN DE AMPARO POR MORA DE LA ADMINISTRACIÓN LEY N° 8508

Sanción: 31 /10/1995 Promulgación: 13 / 11 / 1995 Publicación: B.O. del 17 /11 /1995 El Senado y Cámara de Diputados de la Provincia de Córdoba, sancionan con fuerza de Ley 8508 Artículo 1° - Procedencia. Legitimación activa. Toda persona tiene derecho a interponer Acción de Amparo por Mora de la Administración contra Funcionarios, Reparticiones o Entes Públicos Administrativos que no hubieran cumplido debidamente dentro de un plazo determinado un deber concreto impuesto por la Constitución, una leyu otra norma, siempre que la omisión afecte un derecho subjetivo o un interés legítimo. Artículo 2° - Legitimación pasiva. Son funcionarios, reparticiones o entes públicos administrativos, a los fines de la presente ley, los del Estado provincial, cualquiera fuera el poder, y de los municipios y comunas, centralizados o descentralizados, y cualquier otro órgano o persona de derecho público estatal o no estatal, dotado de potestad pública, en todos los casos en que actúen en ejercicio de la función administrativa. Artículo 3° - Obstáculos. No será admisible la acción de amparo por mora de la administración cuando la intervenciónjudicial comprometa directa o indirectamente la regularidad o continuidad de un servicio público o de actividades estatales esenciales. Artículo 4° - Competencia. Conocerán en la acción de amparo por mora de la administración, en instancia única, los tribunales con competencia en materia contencioso administrativa correspondientes al domicilio de la demandada o, a elección del demandante, al lugar donde debió cumplirse el deber cuya mora se invoca. Artículo 5°~ Demanda. Requisitos. La demanda se interpondrá por escrito y deberá contener: 1) Nombre, apellido, domicilio real, y constituido del accionante. Si re tratare de persona jurídica, su denominación, domicilio social, domicilio coru:-

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ANEXO LEGISLATIVO

tituido, el nombre de sus representantes y datos de inscripción registral cuando correspondiera. 2) Relación circunstanciada del deber omitido por la administración, con indicación precisa del derecho subjetivo o interés legítimo afectados, de la norma que predetermine en concreto la obligación y de la autoridad administrativa involucrada. 3) El ofrecimiento de la prueba de que pretendiera valerse el accionante. Siempre que se invoque representación legal o mandato de terceras personas, se acompañarán con la demanda los instrumentos legales que lo acrediten. Artículo 6° - Admisibilidad. El tribunal deberá pronunciarse sobre la admisibilidad de la acción dentro de las veinticuatro horas de presentada. Si ésta fuera manifiestamente inadmisible, la rechazará ordenando su archivo. Cuando la demanda adoleciera de defectos o resultase oscura, se emplazará al demandante para que la subsane en el término de veinticuatro horas, bajo pena de rechazarla. Subsanada, se resolverá lo que corresponda sobre su admisibilidad en igual plazo. Artículo 7° - Citación y pedido de informe. Admitida la demanda, el tribunal emplazará a la administración involucrada para que en el término de cinco días produzca informe sobre la mora objeto del amparo. En ese mismo término la administración podrá solicitar participación y contestar la demanda, sin perjuicio de su obligación de producir el informe requerido. Artículo 8° - Cuestiones previas. Recusación. No se admitirá la recusación sin invocación de causa, la reconvención, la articulación de incidentes ni el planteamiento de cuestiones previas. Artículo 9° - Pruebas. Las pruebas deberán ofrecerse y las documentales acompañarse con la demanda, con su contestación o con el informe. Solamente se admitirán aquellas medidas de prueba que sean pertinentes y que resulten compatibles con el carácter sumarísimo del proceso. No se admitirá la absolución de posiciones y el número de testigos no podrá exceder de tres por cada parte. Cuando las pruebas documentales no estuvieren disponibles para la parte que las ofrece, bastará que las individualice indicando el lugar donde se encuentran a los fines de ser requeridas. Si alguna de las partes hubiera ofrecido prueba, deberá ordenarse su inmediata producción, fijándose la audiencia respectiva, que deberá tener lugar dentro del tercer día a contar desde el vencimiento del plazo del artículo 7". Si existiera prueba pendiente de producción por causas ajenas a la diligencia de las partes, eljuez podrá ampliar dicho término por igual plazo, por única vez.


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Artículo 10 - Sentencia. Costas. El tribunal dictará sentencia no más allá de cuarenta y ocho horas de vencido el término del artículo 7° o, si se hubiera abierto a prueba la causa, de vencido el plazo del artículo go. La sentencia que admita el amparo contendrá el mandamiento de cumplir el deber dentro de un término prudencial. Podrá también disponer se notifique al Superior Jerárquico de la Autoridad Administrativa que hubieraincurrido en mora, a los efectos que hubiere lugar. Las costas se impondrán al vencido, sin perjuicio de que el tribunal hallare mérito suficiente para disponer un criterio diferente de distribución, de acuerdo con las particularidades del caso, debiendo fundar suficientemente su resolución en el último supuesto. En caso de desobediencia al mandato de pronto despacho que contuviera la sentencia, el tribunal girará los antecedentes al órgano judicial competente en materia penal. Artículo 11 - Recursos. Las resoluciones serán irrecurribles. Contra la sentencia las partes podrán interponer solamente los recursos extraordinarios previstos por Ley N° 7182. Artículo 12 - Perentoriedad. Impulso procesal. Todos los plazos establecidos en la presente ley son de carácter perentorio. El tribunal ejerce la dirección del proceso y su trámite será impulsado de oficio. Artículo 13 - Normas supletorias. En todo lo no previsto por la presente ley yen cuanto resulte compatible con las disposiciones precedentes y con el carácter sumarísimo del trámite, serán de aplicación supletoria la ley que reglamenta la Acción General de Amparo, el Código Contencioso Administrativo y el Código Procesal Civil, en ese orden. Artículo 14 - Norma transitoria. La presente ley será de aplicación a las causas iniciadas con posterioridad a su entrada en vigencia. Artículo 15 - Comuníquese al Poder Ejecutivo.

LEY DE ACCESO AL CONOCIMIENTO DE LOS ACTOS DEL ESTADO LEY N° 8803

Sanción: 06/ 10/ 1999 Promulgación:22/ 10/ 1999 Publicación: 15/11 / 1999 El Senado y Cámara de Diputados de la Provincia de Córdoba, sancionan con fuerza de Ley 8803 Derecho de acceso al conocimiento de los actos del Estado Artículo 1° - Toda persona tiene derecho, de conformidad con el principio de publicidad de los actos de gobierno, a solicitar ya recibir información completa, veraz, adecuada y oportuna, de cualquier órgano perteneciente a la Administración Pública provincial, municipal y comunal, centralizada y descentralizada, de entes autárquicos, empresas y sociedades del Estado, sociedades anónimas con participación estatal mayoritaria, sociedades de economía mixta y todas aquellas otras organizaciones empresariales donde el Estado provincial, las municipalidades o las comunas tengan participación en el capital o en la formación de las decisiones societarias, del Poder Legislativo y del Judicial, en cuanto a su actividad administrativa, y del Defensor del Pueblo, Tribunal de Cuentas, Concejo Económico y Social y Ministerio Público Fiscal. Alcances del derecho de acceso a información pública Artículo 2° - Alcances. Se considera como información a los efectos de esta ley, cualquier tipo de documentación que sirva de base a un acto administrativo, así como las actas de reuniones oficiales. Debe proveerse la información contenida en documentos escritos, fotografías, grabaciones, soporte magnético o digital, o en cualquier otro formato y que haya sido creada u obtenida por el órgano requerido que se encuentre en su posesión y bajo su control. Los límites del acceso a la información Artículo 3° - Límites. No se suministra información: a) Que afecte la intimidad de las personas, ni bases de datos de domicilios o teléfonos. b) De terceros qua la Administración hubiera obtenido en carácter confidencial y la protegida por el secreto bancario.

.. 438

ANEXO LEGISLATIVO

c) Cuya publicidad pudiera revelar la estrategia a adoptarse en la defensa o tramitación de una causajudicial, o de cualquier tipo que resulte protegida por el secreto profesional. d) Contenida en notas internas con recomendaciones u opiniones producidas como parte del proceso previo a la toma de una decisión de autoridad pública que no formen parte de los expedientes. e) Cuya difusión comprometa la seguridad de la Provincia, la paz y el orden público. f) Cuya publicidad pudiera revelar estrategias empresariales. g) Sobre materias exceptuadas por leyes específicas. Información parcial Artículo 40 - Información parcial. En caso que exista un documento que contenga en forma parcial información cuyo acceso esté limitado en los términos del artículo anterior, debe suministrarse el resto de la información solicitada. Gratuidad Artículo 50 - Gratuidad. El acceso a la información es gratuito en tanto no se requiera la reproducción de la misma. Los costos de reproducción son a cargo del solicitante. Formalidad Artículo 6" - Formalidad. La solicitud de información debe ser realizada por escrito, con identificación del requirente, sin estar sujeta a ninguna otra formalidad. No puede exigirse la manifestación del propósito de la requisitoria. Debe entregarse al solicitante de la información una constancia del requerimiento. Procedimiento Artículo 70 - Plazos. Toda solicitud de información requerida en los términos de la presente ley debe ser satisfecha en un plazo no mayor de diez (10) días hábiles. El plazo se podrá prorrogar en forma excepcional por otros diez (10) días hábiles de mediar circunstancias que hagan difícil reunir la información solicitada. En su caso, el órgano requerido debe comunicar, antes del vencimiento del plazo de diez (10) días, las razones por las cuales hará uso de la prórroga excepcional. Silencio. Denegatoria. Habilitación de la vía del amparo Artículo 80 - Silencio. Denegatoria. Si una vez cumplido el plazo previsto en el artículo anterior, la demanda de información no se hubiera satisfecho se considera que existe negativa en brindarla, quedando habilitada la acción de amparo por mora de la Administración. Si la resolución fuere denegatoria, procederá la acción de amparo cuando se hubiere resuelto en exceso de las previsiones del arto 30 o la fundamentación fuere arbitraria, insuficiente o aparente.


- Denegatoria fundada. La denegatoria de la información debe por un funcionario de jerarquía equivalente o superior a direcforma fundada explicitando la norma que ampara la negativa. - Responsabilidades. El funcionario público o agente responforma arbitraria obstruya el acceso del solicitante a la informao la suministre en forma incompleta u obstaculice de cualquier UIIWIHIJ.HJllLU de esta ley, es considerado incurso en falta grave. - Comuníquese al Poder Éjecutivo.

OFICINA ANTICORRUPCIÓN DE LA PROVINCIA DE CÓRDOBA DECRETO N° 87/01

Córdoba, 26 de enero de 2001 "' ....,"''''''''.. '"''' N° O171-007505/00 Yla Ley N° 8835. Ycnnsíd¡~rni7.rln

cincuenta y uno (51) de la Ley W 8835 (CARTA DEL CIUlas atribuciones de la Oficina anticorrupción su inciso c), establece la vía reglamentaria para determiprIOCf~d1:n:j.lento a observar por dicha Oficina AnticoITupción, debiendo del imputado al debido proceso, defensa y de ofrecer toda pertinente, como también de ser puntualmente informado la investigación en curso. ~UJJLH1LlU en consideración diversos antecedentes, como el reglaV'u.LOuJ,a.Anticorrupción en el orden nacional, la Ley N° 5805 (Répara Abogados), en el Código de Procedimientos Contenel Código Procesal Penal y El Código Procesal Civil y Provincia de Córdoba. nr<'"",on1" p reglamentación permitirá alcanzar los objetivos de transpública, como así también de promoción y divulgación y ciudadanos que informan y constituyen la génesis de la n p·r.t"·rrI"

lo dispuesto en el artículo 51 de la Ley N° 8835 y el artículo 144 "'"'...",.v.. de la Provincia de Córdoba, lo opinado por el Fisdictamen N° 2559/00 y en ejercicio de sus atribuciones constitucionales. Provisorio de la Cámara de Senadores a cargo del Poder Ejecutivo Decreta:

f ,,,,.Wtall,.,

Artículo 1° la ejecución del artículo 51 de la Ley N° 8835 y en cons",,, ... c .. ,,,,. ESTABLÉCESE que la OFICINA ANTICORRUPCIÓN (O.A.) ejercerá atribuciones de conformidad a las disposiciones pertineno

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ANEXO LEGISLATIVO

tes cOIltemelalS en el Capítulo VI de la Ley N° 7233 y sus Decretos Reglamen~"'V '-1 ov y N° 1080/86, con las especificaciones contenidas en los artí. La OFICINAANTICORRUPCIÓN (O.A.)procederá de oficio o por de:nuncilj:lde parte y en caso de denuncia anónima sólo intervendrá cuando ésta sea verosímil, exista gravedad social, institucional o el hecho denunciado y medie razonabilidad en mantener el Cuando el Titular de la OFICINAANTICORRUPCIÓN (O.A.) COl10(:ul!Jllelnto de un hecho que, prima facie, pudiera tipificar alguna de lOUIIUL'lOL
OFICINAANTICORRUPCIÓN declarará abierto el procedide oficio la investigación. En caso contrario, ordenará sin más el archivo de las actuaciones. Si de las surgiera que el hecho denunciado carece de signifieconOJnlca. social o institucional, el FISCAL DE CONTROL ANTICOpodrá desestimar la denuncia, sin perjuicio de dar traslado ó nt!~rvenlciórl a la dependencia administrativa correspondiente o formular la ante la sede judicial competente. Una vez que se ha declarado la apertura del procedimiento, se lo emplazará para que en el ténninoimprorrogable de cinco pnrnn"""''7P'' fije domicilio real y especial, realice su descargo y ofrezca toda que estime conveniente y útil para su defensa . . La OFICINAANTICORRUPCIÓN tiene poder autónomo para tarea dentro del procedimiento, el que deberá ejercerse prudenacuerdo a la naturaleza y circunstancias de cada caso. Artículo 8°. El procedimiento específico se regirá por los principios de 111

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. La OFICINA ANTICORRUPCIÓN podrá requerir a los orgaprovinciales, municipales, comunales, y a las personas IU"U.'l;¡l." públicas o privadas todo tipo de información, sea por medio cOl$1JmlCaC~lón telefónica, fax, correo electrónico, o cualquier otro de todo lo cual se dejará constancia en el expediente.

ua"'~'U"'H;o",

O. La OFICINA ANTICORRUPCIÓN podrá convocar a prestar todas aquellas personas que pudieran tener conocimiento de los motivo de la investigación en trámite con excepción de los que "-t"P"U~'~ prevista en el artículo 306 de la Ley N° 8465. 1. A los fines de ej ercer las atribuciones reglamentadas en los dos (9° Y 10°), la OFICINAANTICORRUPCIÓN podrá rede las autoridades policiales.

El FISCAL DE CONTROL ANTICORRUPCIÓN o personal su cargo, con facultades expresamente especificadas, podrán dependencias u organismos de la Administración Pública de tomar vista, revisar actuaciones o documentación y re ca=o'"",'U que considere de utilidad para el desarrollo de la causao

También podrá solicitar autorización judicial para la realización de filmaciones grabaciones de audio que considere necesarias en la investigapodrá requerir la colaboración de consultores técnicos. Debe"V'f" "a...,,'a fehaciente de la diligencia que se realice ó solicite, incoral expediente . . Declarada la conclusión de la investigación, evaluación, conotra sustanciación llevada a cabo, el FISCAL DE CONTROL elaborará un informe fundado, expresando si se han las conductas referidas por el artículo cincuenta (50) de la Ley a los autores responsables y precisará las demás circU''''''"'U'l.U
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ANEXO LEGISLATIVO

Realizar estudios y seminarios respecto de los hechos de corrupción y sus causas. HUHH\OCU las políticas y programas de prevención. d)IAsesc)raLr a los organismos del Estado Provincial sobre la implementapolíticas y programas preventivos. 16. El presente Decreto será refrendado por el Ministro de Jusel Fiscal de Estado y firmado por el Fiscal de Control Anticorrupción. 17. Protocolícese, comuníquese, publíquese en el Boletín Oficial y

J.'1''"'ACIÓN DE LA LEY N° 9120 DE CONDUCTA POLICIAL DE CÓRDOBA DECRETO N° 1753

.I.".,.ur.Ltn..... u·JI""r.lX.',....

~-T-n.T

Córdoba, 18 de noviembre de 2003 "Tw,a"ifnen la ley N° 9120 - Ley de Creación del Tribunal de Con-

necesario reglamentar la misma a los fines de su implemenPor ello, uso de las atribuciones conferidas en el artículo 144 de la Constitución Pr/,ví-h,..í El Gobernador de la Provincia Decreta: Apruébase la Reglamentación de la ley N° 9120 - Creación del Policial, que como Anexo Único, compuesto de treinta parte integrante del presente Decreto.

V'f'Hwu".,a

El presente Decreto será refrendado por el Señor Ministro de el Señor Secretario General de la Gobernación y de InformaProtocolícese, comuníquese, publíquese en el Boletín Oficial y archívese.

ANEXO ÚNICO AL DECRETO N° 1753 RE:GI..M~l~'O DEL RÉGIMEN DISCIPLINARIO POLICIAL

Capítulo 1 Disposiciones Generales Artículo 1 Ámbito de aplicación. Las disposiciones de este Reglamento el personal policial en situación de actividad o retiro, por "V>ll"",n,u~" dentro o fuera de la Provincia.

ANEXO LEGISLATIVO

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· Regla de interpretación. Las normas de este reglamento debeteniendo en consideración que su finalidad es garantizar la del servicio policial y el correcto desempeño del persoen los alcances de la ley N° 6702.

nt."TTIT¡:1bn·",,,

exclusivamente desde el punto de vista administrativo y COjnSli:lQl1eIlCla de faltas cometidas en el ejercicio de sus funciones o fuede las decisiones de otras autoridades en los competen. No podrán discutirse en lo administrativo los \fU.lI.JtlUIllUi:lU tenidos por probados enjuicio criminal. · Autonomía de la sanción administrativa. La amnistía o indulel perdón del particular ofendido, el sobreseimiento o la eximirán de aplicar una sanción disciplinaria, en caso de así · Principio de certeza. Mérito administrativo. En caso de duda cu·cu.ns,ta:nC:Las de hecho no podrá imponerse sanción administrativa administrativo se funda en los principios propios de esta U'l'<'UlJlllll~lH,u y no es necesariamente equivalente al exigible en un · Determinación de la sanción. Toda sanción disciplinaria debeser impuesta de acuerdo a la naturaleza y gravedad de la falta ~'11.l1"JLIU'J"" en cuenta las circunstancias agravantes y atenuantes presente reglamentación, así como las de persona, lugar, tiemU<;
"cu'''''J~.,las

V

DERECHO PROCESAL ADMINISTRATIVO JI

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9°. Reincidencia. A los efectos de la agravación, habrá reincidenuna misma o diversas faltas, cualquiera sea la natural ede los términos siguientes: (3) meses, si se tratare de faltas leves; (6) meses, si se tratare de faltas graves; si se tratare de faltas gravísimas.

C01~liSlOn de

10. Circunstancias atenuantes. Serán circunstancias atenuantes las siguientes: ""fA!J'" ''''JLH.-J.a motivada en la escasa antigüedad, considerándose tal hasta un (1) año del egreso de los Institutos de forma-

SaJ1.CIÓP,

conducta anterior y el buen concepto de sus superiores; y acreditados durante el servicio.

mí,r,1t.n"

11. Faltas colectivas. Las faltas se considerarán colectivas cuancOlmle,t!clas por tres o más agentes que se concierten para su ejecución.

Capítulo 2 DE LAS FALTAS 12. Faltas disciplinaria. Constituirá falta disciplinaria toda transdeberes y obligaciones policiales establecidas expresamente en relglGlmeptos o disposiciones en vigencia. 13. Faltas leves. Las faltas leves serán reprimidas con apercibihasta quince (15) días o suspensión hasta diez (10) días y son t;U1IHlJ.1U(l"HJlJ se detallan: de celo o exactitud en el cumplimiento de los deberes inherenasignada, así como la negligencia o imprudencia en un acto del de ello no deriven consecuencias dañosas para cosas o perde las medidas dispuestas para la seguridad del asiende las reglas establecidas para la higiene y conservaUV"lllao

y demás dependencias, así como el descuido del mobiliario,

del servicio. o transmitir órdenes en forma parcial, extemporáneamente o o claridad debidas. lli:UlCU'::;'1:: desprovisto del armamento reglamentario durante el servicio. U"I~"'JLUH o demora en registrar o tramitar, en tiempo y en forma expediarios, comunicaciones y demás actuaciones en que deba mImm",ttt'ir

n""'YH'''''' injustificada en comunicar las novedades del semcio a :ro "u11m.uutO.

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ANEXO LEGISLATIVO

8) La .-l~·~>,_n injustificada en la devolución, en los términos previstos, de bienes, equipos, materiales, muebles o inmuebles provistos. deSClllidlo en la conservación del uniforme, armamento, equipo o elelas disposiciones relativas al uso correcto de los uniformes aLlnUULIJi:i y armamentos. sin causa justificada, a otros miembros de la Institución, de distintivos uniformes o parte de los mismos, armamento, munición o equipos policiales 12) La en actividades lucrativas o de otro tipo que fueren con su grado y cargo. injustificadamente a un superior no inmediato sin seguir la vía la debida compostura ante el llamado o presencia de un superior. 15) La o incorrección en saludar a un superior y éste en retribuirle. 16) La de mantener o preservar al debida disciplina del personal a sus órdenes subalternos. 17) La injustificada en presentarse al servicio o a la citación del UllUi:iJlUll de presentarse a un servicio ordenado con antelación. injustificada en la presentación, en los términos fijados por la re!gll;lmenl;~I~lUn respectiva, a la asignación o nuevo destino dispuesto. del lugar de trabajo para el cual haya sido designado sin la Ullll¡:)JlUH o retardo, por un término mayor de veinticuatro (24) horas, de domicilio o lugar de residencia transitoria, en caso de un lapso mayor de cinco (5) dias. WJ.l¡¡;1~11l;H1Jlllll"11I'U de documentación que no se ajuste a las previsiode Normas de la Correspondencia Policial. nonl.."",, injustificada en notificar cambios de destino dispuestos . .-ln...!.,w" injustificada en el diligenciamiento de descargos o recuri:ial[lCIUII1J~o disciplinarias o calificación de aptitudes, en que deba interde su cargo o grado. de las órdenes del servicio que resultaren de cada

ueIllUll-ai:iinjustificada en informar cualquier enfermedad o causa que le impida DrI~Sent:arE;e al servicio. 28) La cuando no correspondiere, de certificado médico ajeno a la institución, con la finalidad de justificar la expedido por inasistencia

--DERECHO PROCESAL ADMINISTRATIVO II

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29) El ~ncumplimiento no justificado de la obligación de votar en las elecciones nadonales, provinciales o municipales. 30) No 19uardar la debida compostura en los cafés, fondas, despachos de bebidas, albacenes, confiterías, locales de baile y todo otro lugar de esparcimiento en los que se encontrare estando franco deservicio y sin el uniforme de la instituc~ón. 31) La Ingestión inmoderada y voluntaria de bebidas alcohólicas. 32) El ~rato injustificado con personas de mala reputación. 33) El i~lCumplimiento de las leyes civiles que rigen la vida familiar, así como la falta de respeto por el propio o extraño hogar, cuando ambas conductas, por su ¡trascendencia, afecten al servicio. . 34) La intervención en rencillas de la vecindad. 35) La ¡)misión de satisfacer deudas. , 36) El descuido en el aseo personal, uso del cabellos largo, desarreglo en el vestir o Jrxhibir con el uniforme prendas, distintivos o insignias que no le correspondan.

Artícul!) 14. Faltas graves. Las faltas graves serán reprimidas con arresto hasta trein:ta (30) días o suspensión hasta veinte (20) días y son las que a continuación sie detallan: 1) La or,tlisión de requisar a personas privadas de su libertad, hacerlo en lugares no Idestinados al efecto o permitirla sin observar las formalidades reglaments,lrias. 2) La d~!mora injustificada en remitir a un detenido o infractor al destino que se hubiere dispuesto. , 3) La cohducción de un vehículo oficial con inobservancia de las normas de tránsito vigentes y otras contempladas en códigos y ordenanzas municipales, salvo excep¡ciones extremas del servicio. 4) El extravío, destrucción o deterioro culposo de documentos públicos o privados,jt~diciales o administrativos. 5) La ge:,stión injustificada ante cualquier agente por la situación de personas privad~ls de su libertad en razón de un interés personal, así como las entrevistas i~necesarias en los lugares de alojamiento de aquéllas. 6) La négligencia en la custodia de bienes o valores pertenecientes a terI ceros. ¡ 7) La ini~orrección o descortesía en la relación con el público, con sus iguales o subaltiernos o con personas privadas de su libertad. 8) IngrJsar o permitir el ingreso de bebidas alcohólicas en las dependencias o móvil,es policiales. 9) La o~lÍsión del control debido de los servicios que por su función tenga a su cargo. ! 10) El albandono del servicio por un término no mayor de cuarenta y ocho (48) horas.

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ANEXO LEGISLATIVO I

11) La omisión i;njustificada de comunicar a la autoridad que corresponda del Tribunal de Conpucta Policial las sanciones impuestas conforme a lo establecido en este regl!flmento. 12) Sustraerse jal cumplimiento del servicio aduciendo enfermedad o males supuestos, o !valiéndose de cualquier otro medio fraudulento. 13) El ejercicio ~busivo o indebido de facultades disciplinarias, así como la no represión de tra~'lsgresiones o su ocultamiento. 14) Las observaciones indebidas, manifestadas al superior. ¡ de recursos colectivos. 15) La . indebida de sanciones impuestas por subordinados, la 16) La omisión· de imponer las informadas o comunicadas o no hacer cumplir las impuestas. 17) El uso del policial o sus prendas en tareas incompatibles con ~c..~'""'''''''

descargos, reclamos o peticiones en forma res pe-

I1ULi:1l'lUl.lIj::; falsas, hacer comentarios, críticas, o emitir juicio sobre las ca.Llu:aUljt; personales y funcionales de sus superiores, iguales o subalternos, dichas expresiones puedan resultar ofensivas o perjudiciales para el 20) La negativa I las respectivas notificaciones de sanciones disciplinarias, órdenes del servicio u otras resoluciones. denegación de 21) Las vías de agravios y cualquier conducta lesiva al honor de las a particulares o funcionarios policiales. l:UJelUljIli:lIllU a retención de haberes por créditos no satisfechos oporcuandoltulere su beneficiario. lel:llJIlJleu.u
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reincidente fuera del servicio. gravísimas. Las faltas gravísimas serán reprimidas con suspensión hasta cuarenta (40) días, cesantía las que a continuación se detallan: \.OHlH'.l,\'.l, el ejercicio abusivo de las atribuciones del cargo o el uso ,,,'¡":a~ O" (60) días,

abandono o todo otro obrar imprudente o negligente deselnl1,eñlo de tares de consigna, centinela, vigilancia o custoau.u""o" privadas de su libertad u otra función asignao producir cualquier daño de importancia a bienes de la Repartición, sea dolosamente sin perjuicio de su ""'Jv••",,,-/.uuL,,upenal, sea por impericia, imprudencia, negligencia reglamentos o deberes a su cargo. o inobservancia de 4) El pedido o de propinas o dádivas por servicios prestados en el desempeño de funciones o a consecuencia de ellos. 5) La ebriedad otras intoxicaciones por ingestión de estupefacientes comprobadas fuera servicio y con trascendencia pública, durante el servicio o vistiendo el policial. 6) Afirmar una negar o callar la verdad en todo o en parte respecto de informes, traducciones o interpretaciones que se formuo intérpretes en actuaciones administrativas o juHU.UU.t;;U.ll"'"

''''''''\''''1'''' JLV de las armas o violencia para someter a las personas, así como todo de poder en el ejercicio de la función. 8) La pérdida o del armamento provisto, por incumplimiento de las normas que su portación. 9) La en los informes transmitidos a sus superiores, que los indujere a error. 10) Intervenir o cualquier forma participar en la gestión un organización de los partidos POlltlllCOS, mientras permanezca en actividad. asociación de amigos de la Policía de la Provincia y/o 11) Integrar cooperadora en y/o cualquier otra figura destinada a la recaudación de fondos de vecinos, comerciantes, etc., que tengan por colaboración con la Institución Policial, sin contar con jurídica y/o la autorización de la Jefatura de Policía de Conducta Policial con la firma de al menos dos dicha actividad configurara a su vez algún ilícito penal la comisión de tales hechos constituirá falta gravísi""o;nOl"f""'OQ o formular declaraciones públicas, referidas a aspectos uu'",.vuu. .• "p o de carácter político, sin contar con la autorización de la superioridad.

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ANEXO LEGISLATIVO

13) La difusión de rumores que puedan provocar situaciones de desconcierto, desánimo o malestar entre el personal. 14) Acatar las decisiones de asociaciones gremiales o profesionales contrarias a la prestación normal de los servicios que le corresponden o a la misión de la Polida, sea ostensible o encubiertamente. 15) El préstamo, cesión o venta a particulares de distintivos, prendas del uniforme, ornamentos, equipos u otros bienes de la Institución. 16) La insubordinación o instigación a cometerla. 17) La falta de respeto al superior o desobediencia indebida a sus órdenes. 18) La negativa a prestar declaraciones testimoniales, informes o pruebas en causas que haya conocido en ejercicio de sus funciones o cuando sean prestadas con reticencia, falsedad u ocultamiento perjudicial para la investigación. 19) El abandono del servicio que se prolongue por más de cuarenta y ocho (48) horas. 20) El incumplimiento de los deberes contemplados en el Título I, Capítulo 4, de lla Ley del Personal Policial, o la instigación de ello, so pretexto de motivos religiosos, filosóficos o de cualquier otra índole, fuera de las excepciones previstas en el citado cuerpo normativo. 21) La organización, práctica o tolerancia enjuegos de naipes, apuestas o juegos de azar en dependencias policiales o en ejercicio de la función. 22) El quebramiento del arresto impuesto. 23) Haber sido condenado como coautor, instigador, cómplice o encubridor de delito doloso, o tener responsabilidad juzgada administrativamente en la comisión de hechos directamente vinculados a aquellos que motivaron la instrucción de sumario judicial. 24) La revelación apersonas ajenas a la repartición de informes, órdenes, constancias o documentos reservados, cuya divulgación pueda causar daños o perjuiciolS a la Institución, a cualquier otra autoridad de la provincia o de la nación o a particulares. 25) La facilitación de evasión de alguna persona legalmente privada de su libertad. 26) Desafiar, hacer además de extraer armas o efectuar cualqui{lr otra demostración de agresividad hacia superiores, iguales o subalternos. 27) Todo acto que comprometa el decoro del empleo y toda contravención a las órdenes policiales vigentes, siempre que de ello resulte perjuicio para los intereses públicos o privados, dañe o afecte el prestigio de la policía. 28) Formular, a sabiendas, denuncias o aseveraciones falsas ante autoridades, medios de prensa o personas particulares, o llevar acabo hechos de cualquier naturaleza, con el propósito de perjudicar de cualquier modo a la Institución, a cualquier otra autoridad de la Provincia o de la Nación o a particulares.

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Capítulo 3 DE LAS SANCIONES Artículo 115. Sanciones. Las faltas disciplinarias cometidas por personal en actividad sólo podrán ser reprimidas con alguna de las sanciones que se mencionan a continuación: 1) Apercibimiento; 2) Arresto;; 3) Suspensión; 4) Cesantía, o 5) Exoneración El personal policial en situación de retiro quedará sujeto a las sanciones previstas en el artículo 98 de la Ley del Personal Policial. Artículo 17. Apercibimiento. El apercibimiento es la advertencia formulada por escrito en términos claros y precisos, de la que dejará constancia en el legajo personal del sancionado. Artículo 18. Arresto. El arresto es la privación de libertad que consiste en la permanencia del sancionado en su dependencia de revista o en el lugar que se determine, con las modalidades que en cada caso correspondan. En ningún caso se cumplirá en los lugares destinados a la detención de personas ajenas a la Institución. Artículo 19. Modalidades de ejecución del arresto. El arresto podrá imponerse con las siguientes modalidades de ejecución: a) Arresto con prohibición de prestar servicios. Cuando la sanción sea de arresto con prohibición de prestar servicios, se deberá determinar si el mismo se cumplirá en el domicilio del sancionado o en dependencias policiales y en razón del grado y jerarquía según lo dispuesto en el artículo 20 del presente reglamento. Si el arresto fuese domiciliario, el sancionado permanecerá en su domicilio particular, dlel cual no podrá alejarse sin razones debidamente justificadas y con conocimiento previo dela autoridad que impuso la sanción, salvo casos excepcionales. b) Arresto sin perjuicio de prestación de servicios. Cuando la sanción sea de arresto sin peirjuicio de prestación de servicios, se impondrá con las siguientes modalidades: 1) Si el sancionado prestare servicios en horario diurno, cumplirá la sanción en horario de 07,00 a 21,00 horas, concediéndose al sancionado tres (3) Horas para almorzar. 2) Si el sancionado prestare servicios en horario nocturno, el arresto será cumplido mediante su permanencia en la dependencia durante cuatro (4) horas consecutivas, inmediatamente antes o después del servicio, según se determine.

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ANEXO LEGISLATIVO

Artículo 20. Cumplimiento del arresto. El arresto se cumplirá de la siguiente forma: 1) OfilCiales Superiores y Jefes: por faltas leves y graves, con perjuicio del servicio, en el domicilio. Por faltas gravísimas, con perjuicio del servicio, en el domicilio o en la dependencia que se determine. 2) Ofieiales Subalternos y Personal Subalterno: por faltas leves y graves, sin perjuieio del servicio en la dependencia de revista. Por faltas gravísimas con perjuieio del servicio, en la dependencia que se determine. El arr€isto por faltas gravísimas podrá cumplirse por un lapso no mayor de ocho (8) cHas en los Cuerpos de Policía, con prohibición absoluta de salida, cualquiera fuere el grado del personal sancionado. Artículo 21. Suspensión de la ejecución del arresto. Las licencias por razones de salud extraordinarias, por asistencia de familiar a cargo o excepcionales suspenden el cumplimiento del arresto, el que continuará una vez finalizada la situación que motivó la suspensión. El personal femenino que se hallare en período de embarazo o de lactancia cumplirá el arresto finalizada dicha situación. Artículo 22. Cambio de destino del personal bajo arresto. El personal que fuere camlbiado de destino y se hallare cumpliendo arresto, lo continuará en su nuevo lugar de revista. Artículo 23. Sancionados en situación pasiva. El personal que revistare en situación pasiva y cometiere faltas disciplinarias, será sancionado en tal oportunidad y cumplirá el arresto al reintegrarse al servicio efectivo. Artículo 24. Ejecución del arresto del personal retirado. El arresto del personal en situación de retiro se cumplirá de la siguiente forma: 1) Por faltas leves y graves, en el domicilio del sancionado. 2) Por faltas gravísimas en el domicilio del sancionado o en la dependencia que se determine. Este último caso, el sancionado deberá permanecer por un lapso continuado de seis (6) horas en la dependencia, en el horario matutino o vespertino. Artículo 25. Notificación. El arresto deberá ser notificado al sancionado por quien 10 impuso. La comunicación se efectuará verbalmente o por escrito, debiendo, en el primer caso, ratificarse por escrito dentro de las veinticuatro horas siguientes, sin perjuicio de lo establecido en el presente reglamento. La notificación del arresto deberá contener la especificación del motivo de la sanción,. encuadramiento legal, cantidad de días de arresto, concepto merecido deljef'e de dependencia del cual depende el sancionado, con prescindencia del hecho cometido, sanciones que registra en el último y si concurren circunstancias atenuantes o agravantes. El sancionado deberá ser oído en su descargo.


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Artíeulo 26. Pluralidad de sanciones. El personal que hubiere sido objeto de más de una sanción, estando en alguna de las situaciones que determinan la suspensión de su ejecución, una vez desaparecida la causa de dicha suspensión cumplirá todas las sanciones en forma simultánea, del modo que se determine en la más severa.

Capítulo 4 APLICACIÓN DE SANCIONES POR

LOS SUPERIORES JERÁRQUICOS Artíeulo 27. Aplicación por el superior. Aplicará la sanción el superior de quien dependa el subalterno, aun en forma accidental, aunque hubiera cometido la falta con anterioridad en otra dependencia y se conociere con posterioridad al cambio de destino, con excepción de los Oficiales Jefes y Superiores, quienes la deberán sancionar en forma directa cuando la constataren personalmente, cualquiera fuere el lugar de revista del infractor. Artículo 28. Facultades Limitadas. Solicitud de ampliación. Cuando quien deba aplicar una sanción considere que lajusta medida excede el límite de sus facultades, la aplicará en el grado que se lo permita sus atribuciones, y por el resto solilcitará la ampliación pertinente a la Secretaría de Investigaciones y Aplicaci6n de Sanciones, conforme a lo establecido en la presente reglamentación. Este principio no será de aplicación para los casos en que, por razón de la gravead de la falta cometida, se deba tramitar sumario administrativo para el juzgamiento del imputado. Artículo 29. Constatación de faltas de personal no dependiente. Las faltas cometidas por personal que no dependa de quien las constatare serán comunicadas al superior de aquél para la imposición de la sanción correspondiente, así como la fiscalizaci6n de su cumplimiento. Cuando se proceda conforme a la última parte del artículo 27, previo a imponerse la sanción se requerirán al superior de quien dependa el agente los antecedentes disciplinarios y el concepto funcional, sin perjuicio de lo establecido en el presente reglamento.

Capítulo 5 DEL TRIBUNAL DE CONDUCTA POLICIAL Artículo 30. Composición. El Tribunal de Conducta Policial actuará en pleno o a través de sus oficinas, según lo establece la presente reglamentación. Son oücinas del Tribunal las siguientes: a) Oficina de Investigaciones y Aplicación de Sanciones; b) Oficina de Inspección e Inteligencia Interna; c) Oficina de Control de Gestión; d) Oficina de Formación Ética y Democrática.

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ANEXO LEGISLATIVO

Los integrantes del Tribunal de Conducta y los titulares de las secretarías, en el ejercicio de sus funciones, procurarán mantener con el personal policial la comunicación y coordinación necesarias en orden a lograr objetivos de excelencia en el funcionamiento de los cuadros policiales, sin perjuicio de aplicar todo el rigor de la ley en todo caso en que, por acción u omisión, se incumpla o pretenda incumplirse este objetivo.

1) De la Oficina de Investigaciones y Aplicación de Sanciones Artículo 31. Atribuciones. La Oficina de Investigaciones y Aplicación de Sanciones tendrá asu cargo la investigación de las faltas disciplinarias y toda otra clase de irregularidades cometidas por personal policial, sea en ejercicio de sus funciones o fuera de ellas, así como eljuzgamiento o sanción de las faltas leves y graves. La Dirección de la Oficina de Investigación y Aplicación de Sanciones estará a cargo de un miembro del Tribunal, que será elegido por sus pares. Artículo 32. Integración. La Oficina de Investigaciones y Aplicación de Sanciones contará con dos (2) Secretarías, a saber: a) Secretaría de Actuaciones por Faltas Leves y Graves; b) Secretaría de Actuaciones por Faltas Gravísimas. El Poder Ejecutivo designará y removerá a los Secretarios, quienes deberán ser abogados, con no menos de cuatro años de antigüedad en el título y experiencia en investigaciones administrativas y/o judiciales, ajenos a la institución policialy sin antecedentes de sanciones penales o administrativas. Durarán dos años en sus funciones y su remuneración será equivalente a la de Gerente General. En caso de cumplimentar su función eficientemente y con respeto irrestricto a la ley, podrán ser designados por un único período consecutivo de dos años más. Artículo 33. Asesor Policial. La Oficina de Investigaciones y Aplicación de Sanciones será asistida por Asesor Policial, que será designado por el pleno del Tribunal de entre el personal policial retirado. El Asesor Letrado durará dos años en sus funciones, que ejercerá adhonorem, no pudiendo ser designado por otro período y deberá ostentar, como mínimo la jerarquía de Subcomisario. Tendrá como función brindar el asesoramiento que le fuere requerido por el Director de la Oficina y el Secretario de Actuaciones por Faltas Leves y Graves, dando su opinión acerca de la oportunidad y conveniencia de considerar que una conducta del personal policial encuadra en alguna de las faltas previstas en la reglamentación vigente, así como respecto a la entidad de la sanción. No podrá asesorar al Secretario de Actuaciones por faltas gravísimas.

2) De la Oficina de Inspección e Inteligencia Interna Artículo 34. Atribuciones. La Oficina de Inspección e Inteligencia Interna tendrá a su cargo las siguientes funciones:


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a) Inspección: Inspeccionar periódicamente todas las reparticiones policiales, con el objeto de controlar el estricto cumplimiento de la ley y delos reglamentos vigentes por parte del personal policial en el ejercicio de sus funciones. Con ese objeto podrá organizar una revisión exhaustiva de toda la documentación llevada por la repartición inspeccionada, así como interrogar al personal en forma individual o conjunta, y recibir de parte de éste, en forma pública o reservada, todos los comentarios, propuestas, quejas e inquietudes respecto de la forma en que se lleva a cabo el servicio. Todo Integrante de la Institución Policial podrá, por su parte, comunicar a esta oficina en todo momento y espontáneamente, en forma oficial o reservada, cualquier comentario, propuesta, queja, o inquietud relacionada con el servicio. El Director de esta Oficina pondrá en conocimiento de la Oficina de Control de Gestión, espontáneamente o a requerimiento de ésta última, todos aquellos datos que se consideren relevantes para la función propia del control de gestión. Para el cumplimiento de lo establecido en este inciso la Secretaría de Inspección elaborará un cronograma anual de inspecciones, que incluirá inspecciones pautadas y sorpresivas y garantizará que todas las reparticiones policiales de la provincia sean inspeccionadas. b) Inteligencia interna: Realizar en forma permanente tareas de inteligencia dentro de la Institución Policial, con el objeto de prevenir y detectar la comisión de faltas gravísimas, especialmente aquéllas que prima facie constituyan delitos penales. Para ello contará con personal perteneciente y ajeno a la Institución Policial, en actividad o retiro, que obrará reservadamente, pudiendo actuar incluso como agente encubierto en caso de ser necesario. Los resultados de estas tareas pueden dar lugar a la apertura de sumarios administrativos y ser utilizados en ellos como prueba. Se mantendrá siempre en reserva la identidad del personal actuante, que quedará exento de sanción disciplinaria si, para realizar adecuadamente su trabajo, se viera obligado a participar en la comisión de alguna falta disciplinaria. Si se tratara de delitos, en la primera oportunidad de conocerse la posibilidad de su existencia se dará noticia a la Fiscalía y/o Juzgado de Instrucción que corresponda, para asegurar tanto e valor probatorio de los elementos a recabar como el resguardo de las garantías constitucionales al imputado. La Dirección de la Oficina de Inspección e Inteligencia Interna estará a cargo de un miembro del Tribunal, que será elegido por sus pares. Artículo 35. Integración. La Oficina de Inspección e Inteligencia Interna contarácon dos (2) Secretarías, a saber: a) Secretaría de Inspección; b) Secretaría de Inteligencia Interna. Los Secretarios serán designados de la misma forma y con idénticos requisitos y remuneración a los previstos en el artículo 32 del presente reglamento.

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ANEXO LEGISLATIVO

3) De la Oficina de Control de Gestión

Artículo 36. Atribuciones. La Oficina de Control de Gestión tendrá por función estblecer objetivos y estándares de eficacia y eficiencia en la prestación del servicio de la Institución Policial, y controlar su cumplimiento por parte de todas las reparticiones policiales, distinguiendo su cumplimiento y observando su incumplimiento, conforme se establece en la presente reglamentación. Podrá asimismo hacer constar los incumplimientos en que incurran los titulares de las Secretarías del Tribunal de Conducta a los efectos de lo dispuesto en el artículo 32, última parte. Por "eficacia" se entiende el logro de los objetivos establecidos por la Oficina. Por "eficiencia" se entiende el cumplimiento de esos objetivos de la manera más inmediata y productiva y con el menor costo posible, de acuerdo a los estándares que la oficina determine. La Oficina de Control de Gestión elaborará un cronograma anual de control, que incluirá controles pautados y sorpresivos y garantizará que todas las reparticiones policiales de la provincia sean controladas. Sólo las reparticiones policiales -no los policías individualmente- pueden ser distinguidas o castigadas por cumplimento o incumplimiento de objetivos y estándares de eficacia y eficiencia, sin perjuicio de la incidencia individual indirecta que resulta de la aplicación de las distinciones conforme surge del párrafo siguiente. Las reparticiones distinguidas por su eficacia y eficiencia ingresarán a un orden de mérito, que será especialmente tenido en cuenta para la asignación de puntaje a sus integrantes para el régimen de ascensos. Las reparticiones que no cumplan con los objetivos y estándares de eficacia y eficiencia ingresarán a una orden de incumplimiento según el grado de éste, de mayor a menor. La Oficina de Control de Gestión determinará qué condiciones son necesarias para que una repartición que haya integrado el orden de incumplimiento pueda ingresar al orden de mérito, tras la superación de los incumplimientos en que haya incurrido y el logro de los objetivos y estándares establecidos. Todas las Direcciones y demás organismos de la repartición policial pondrán a disposición de la Oficina de Control de Gestión toda la documentación que les sea requerida por su Director, y colaborarán en la tarea de control de gestión del modo en que sea establecido por la Oficina. La Dirección de la Oficina de Control de Gestión estará a cargo de un miembro del Tribunal, que será elegido por sus pares. Artículo 37. Integración. La Oficina de Control de Gestión contará con una Secretaría, cuyo titular será designado por el pleno del Tribunal. Deberá poseer título universitario o reconocida experiencia en la materia, y tendrá la remuneración prevista en el artículo 32 del presente reglamento.


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4) De la Oficina de Formación Ética y Democrática Artículo 38. Atribuciones. La Oficina de Formación Ética y Democrática tendrá por función organizar los eventos, cursos, seminarios, etc., yestructurar los programas que consideren necesarios para la formación ética y democrática del personal policial, conforme a las pautas que se fijen al respecto desde el Ministerio de Seguridad. La Dirección de la Oficina de Formación Ética y Democrática estará a cargo de un miembro del Tribunal, que será elegido por sus pares. Artículo 39. Integración. La Oficina de Formación Ética y Democrática contará con una Secretaría cuyo titular será designado por el pleno del Tribunal. Deberá poseer título universitario o reconocida experiencia en la materia, y tendrá la remuneración prevista en el presente reglamento.

Capítulo 6 Del procedimiento Artículo 40. Faltas Leves y Graves. En razón de su cargo y grado, el personal policial podrá imponer sanciones por faltas leves y graves conforme a lo previsto en la ley 6702 y en esta reglamentación. Para la aplicación de sanciones por faltas leves y graves se procederá de la siguiente manera: 1) En caso de que la sanción sea impuesta por personal policial en razón de su cargo y grado, aquél procederá sin otra formalidad que la de notificar al sancionado, disponer lo necesario para su cumplimiento e informar al sancionado que tiene derecho a formular descargo por escrito dentro de las veinticuatro horas de notificada la sanción, siempre que, a su entender, no sea necesaria la sustanciación de sumario administrativo, elevando inmediatamente la imposición de dicha sanción y, en su caso, el escándalo del sancionado, al Director de la Oficina de Investigaciones y Aplicación de Sanciones. El Director de la Oficina, sin sustanciación pero fundadamente, podrá modificar o desestimar la sanción comunicada en un plazo no mayor a veinticuatro horas, vencido el cual la sanción se tendrá por ratificada, así como ordenar la sustanciación de sumario administrativo si lo considerase necesario en razón de los dispuesto en el artículo 52 del presente reglamento. En este último caso se suspenderá la sanción hasta tanto se resuelva el sumario respectivo. En caso de desestimación o modificación de la sanción, o cuando se decida la sustanciación de sumario administrativo, se comunicará inmediatamente a la Dirección General de Personal y a quien impuso la sanción. De toda modificación o desestimación se dará noticia a la Oficina de Control de Gestión. La sanción aplicada o ratificada por el Director de la Oficina de Investigaciones y Aplicación de Sanciones se hará constar en el legajo del sancionado, con notificación a éste. 2) La Secretaría de Actuaciones por Faltas Leves y Graves investigará asimismo todas aquellas faltas que considere propia de su ámbito de actuación,

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ANEXO LEGISLATIVO

sea por comunicación directa del personal policial cuando éste entienda que debe tramitarse sumario administrativo, sea por denuncia presentada por un particular o de oficio. Remitirá a la Secretaría de Actuaciones por Faltas Gravísimas las actuaciones que entienda correspondan a su órbita. En caso de denuncia anónima o de la prensa se aplicará lo establecido en el artículo 44 del presente reglamento. Artículo 41. Faltas Gravísimas. Las faltas gravísimas serán juzgadas por el Tribunal de conducta policial, previa sustanciación de sumario administrativo ante la Secretaría de Actuaciones por Faltas Gravísimas de la Oficina de Investigaciones y Aplicación de Sanciones, conforme a lo establecido en la presente reglamentación. Si el personal policial tomase conocimiento de la comisión de una falta gravísima, comunicará ello inmediatamente a la Secretaría de Actuaciones por Faltas Gravísimas para que ésta, si lo considera procedente, inicie el sumario administrativo correspondiente. La Secretaría de Actuaciones por Faltas Gravísimas remitirá a la Secretaría por Faltas Leves y Graves las actuaciones que involucren a faltas que, según su criterio, sean de la naturaleza correspondiente a su órbita. Artículo 42. Casos de supuesto delito. En caso de que una falta constituya prima facie un delito penal, se remitirán de inmediato las actuaciones a la Fiscalía de Instrucción u órgano judicial competente. La investigación administrativa de esta clase de faltas será de máxima prioridad para la Secretaría pertinente de la Oficina de Investigaciones y Aplicación de Sanciones. Artículo 43. remisión y conmutación. Será facultad del Tribunal de Conducta Policial, con el acuerdo de dos de sus miembros, remitir o conmutar las sanciones disciplinarias impuestas. La remisión de la pena consiste en perdón del sancionado, eximiéndoselo del cumplimiento de la sanción. La conmutación consiste en disminuir la magnitud de la pena disciplinaria o en sustituirla por otra más benigna. Con motivo de las festividades del 25 de Mayo, 9 de Julio, Día de la Policía y otras circunstancias especiales, el Tribunal de Conducta Policial, con el acuerdo de todos sus miembros, podrá disponer, con carácter general, la remisión o conmutación de las sanciones de arresto impuestas por faltas leves y graves. Dicha disposición puede adoptarse por el día o lapso determinado, o por todo el tiempo que faltare cumplir. La remisión o conmutación de la sanción disciplinaria sólo hace a su cumplimiento, debiéndose dejar constancia de ello en el legajo personal. Artículo 44. Denuncia anónima o de la prensa. Cuando se reciba una denuncia anónima o proveniente de algún medio de prensa, la Secretaría que corresponda procederá de la siguiente manera:

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ANEXO LEGISLATIVO

Capítulo 9 INVESTIGACIÓN ADMINISTRATIVA PREVIA Artículo 48. Procedencia. En los casos en que no estuviera individualizado el supuesto autor de una falta disciplinaria, se llevará a cabo una investigación administrativa previa, que tendrá por objeto precisar el hecho e individualizar a sus supuestos autores, partícipes o encubridores. Deberá ser ordenada por resolución del Director de la Oficina de Investigaciones y Aplicación de Sanciones y sustanciada por la Secretaría que corresponda según la entidad de la falta. Artículo 49. Plazo. El plazo máximo dela investigación administrativa previa será de treinta (30) días hábiles administrativos. Si el plazo precedente resultare insuficiente, el encargado de la investigación podrá solicitar al Director de la Oficina de Investigaciones y Aplicación de Sanciones una prórroga de hasta quince (15) días hábiles administrativos más, según las causas de la demora y la naturaleza de la investigación en la prórroga sin que se hubiese logrado el objeto de la investigación, se resolverá conforme a lo dispuesto en el artículo 51, última parte. Artículo 50. Facultades. La Secretaría interviniente gozará de amplias facultades para realizar la investigación. Podrá requerir directamente los informes que resulten necesarios para ella. Los organismos requeridos deberán evacuarlos con la mayor celeridad, prestando toda la colaboración que se le solicitare al respecto. Artículo 51. Resolución. Concluida la investigación administrativa, el Director de la Oficina de Investigaciones y Aplicación de Sanciones dictará resolución dentro del plazo máximo de tres (3) días hábiles administrativos, a contar desde el día en que recibiera sus resultados de parte de la Secretaría interviniente. El Director se pronunciará fundadamente sobre las comprobaciones efectuadas en el curso de la investigación e individualizará a los supuestos responsables si ello fuere posible, ordenando, si procediera, la apertura de sumario administrativo, o declarando, en caso contrario, que no existe mérito para su sustanciación.

Capítulo 10 SUMARIO ADMINISTRATIVO Artículo 52. Causales. Corresponde ordenar la instrucción de sumario administrativo en los siguientes casos: 1) Cuando se trate de faltas gravísimas. 2) En los casos de faltas leves o graves cuando, por la naturaleza del hecho, y siempre que estuviere individualizado el supuesto autor de la falta, sea necesario recabar prueba adicional a la mera constatación de la falta por parte del superior jerárquico.


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3) Cuando el personal policial, por actos de servicio o hechos ajenos a ést~, haya sido sometido a proceso penal o contravencional y, en ellos, se haya dispuesto la elevación de la causa ajuicio o su procesamiento, o la condena contravencional, respectivamente, con la sola excepción de delitos culposos no vinculados a la función. Artículo 53. Secreto de Sumario. Facultades de la defensa. El sumario será escrito y secreto, sin peIjuicio del derecho de defensa del imputado, pero éste o su representante legal podrán tener acceso a él con posterioridad al acto de su declaración, a partir del cual el defensor podrá solicitar que se le permita la asistencia a los actos de sumario, lo que será concedido siempre que ello no ponga en peligro los fines de la investigación o impida una pronta y regular actuación. Concedido el pedido, se dará al defensor simple noticia verbal de la realización de los actos, siempre que lo solicite. La resolución sobre este pedido será irrecurrible. Artículo 54. Elevación delas actuaciones. Si por pedido de autoridad competente debiera remitirse todo o parte de las actuaciones, elementos probatorios o cualquier otra constancia de sumario, se obtendrá previamente copia fiel de las piezas pertinentes, sobre cuya base continuará la actuación sumarial. Silo originales fueren necesarios para continuar el sumario, se remitirán copias autenticadas. Artículo 55. Formalidades. El trámite de sumario administrativo se ajustará a las siguientes formalidades: 1) Deberá aportar la mayor cantidad de elementos de juicio para acreditar la existencia o inexistencia del hecho investigado y, en su caso, determinar la responsabilidad del o los presuntos autores o partícipes. 2) Se recabarán los informes periciales y se practicarán todas las diligencias necesarias para la debida aclaración de los hechos investigados. 3) La tramitación del sumario dejará constancia por escrito de las personas que hayan presenciado o tengan conocimiento de los hechos investigados, a quienes se recibirá declaración testimonial yprestaránjuramento o promesa de decir verdad, bajo pena de nulidad. 4) Se requerirá concepto funcional, planilla de constancia deservicio y antecedentes disciplinarios de los implicados. Artículo 56. Denuncia. El denunciante podrá adoptar todas las pruebas que considere conveniente pero no podrá instar el trámite, quedando a criterio del Secretario interviniente merituar la relevancia de las medidas probatorias. Todo miembro de la repartición policial, cualquiera sea sujerarquía o grado, podrá denunciar la comisión de faltas disciplinarias. Capítulo 11 DECLARACIÓN DEL IMPUTADO

Artículo 57. Intimación y declaración sobre el hecho. Previo a la declaración sobre el hecho se interrogará al imputado por sus condiciones pe~ona-

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ANEXO LEGISLATIVO

les, si ha sido sumariado anteriormente, por qué causas y qué resolución recayó sobre la misma. Luego se le hará saber detalladamente el hecho o la falta administrativa que se le imputa, las pruebas existentes en su contra, que puede obtenerse de declarar sin que ello lo perjudique y que puede ser asistido por un letrado en calidad de defensor, o que puede defenderse por sí mismo, debiendo quedar constancia de tal determinación. Tras ello se lo invitará a manifestar cuanto desease en su descargo y a que ofrezca las pruebas que estime útiles para su defensa. Artículo 58. Suspensión de la audiencia. Derecho de defensa. Si el imputado expresara el deseo de ser indagado en presencia de su defensor, se suspenderá la audiencia, se hará constar ello en el acto respectiva y se fijará para su prosecución un término no mayor a tres (3) días hábiles administrativos. En esa oportunidad se recibirá la indagatoria con o sin la presencia del letrado, sin lugar a recurso alguno. Artículo 59. derecho a declarar. Garantías. El imputado deberá declarar libremente, sin que medie coacción alguna sobre su persona tendiente a lograr su confesión o alguna declaración en particular, debiendo ser interrogado en forme directa evitándose preguntas capciosas o sugestivas, debiéndose proveer lo necesario para corroborar cuanta circunstancia alegue en su defensa. La declaración podrá ser ampliada cada vez que así lo requiera el Secretario interviniente o cuantas veces lo desee el imputado, siempre que su declaración sea pertinente y no aparezca sólo como un procedimiento dilatorio o perturbador. De este derecho únicamente podrá hacer uso el imputado hasta la notificación del informe de cierre del sumario. Artículo 60. Acta de declaración terminado el acto, el imputado suscribirá el acta correspondiente juntamente con su defensor y el Secretario interviniente, previa lectura y ratificación de todo su contenido. Si el acusado se negare a ello, se dejará constancia de tal decisión, sin que por dicha circunstancia el instrumento carezca de valor.

Capítulo 12

PRUEBA Artículo 61. Libertad probatoria. Todo medio de prueba es admisible con las limitaciones que surgen de la ley y de la Constitución Nacional y de la Provincia, y la Secretaría interviniente podrá disponer la recepción y producción de todas las pruebas que considere pertinentes y útiles para el esclarecimiento de los hechos. Artículo 62. Valoración de la prueba. En los sumarios administrativos la valoración de la prueba se regirá por el sistema de la libre convicción y de la sana crítica racional.


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Artículo 63. Prueba de la defensa. A partir de la declaración del imputado, éste o su defensor podrán ofrecer prueba, proponiendo todas las diligencias probatorias que consideren necesarias para el adecuado ejercicio de la defensa. El Secretario interviniente admitirá y diligenciará la prueba ofrecida, siempre que ella no sea evidentemente impertinente, inútil o sobreabundante, o que sea evidente que sólo persigue fines dilatorios. Su resolución al respecto será irrecurrible.

Capítulo 13 PLAZOS Y TÉRMINOS Artículo 64. Plazo máximo. El término para la investigación a realizar en el sumario administrativo no será mayor a sesenta (60) días hábiles administrativos, desde el inicio del trámite hasta la elevación del informe de cierre del sumario, no computándose en ese lapso las demoras por diligencias que deban practicarse fuera del lugar de asiento del sumario. Artículo 65. Días inhábiles. Las actuaciones administrativas podrán proseguirse inclusive los días inhábiles, cuando la suspensión de esos días cause perjuicios o cuando así lo disponga el Director de la Oficina de Investigaciones y Aplicación de Sanciones. Artículo 66. Plazo de las diligencias. Las diligencias ordenadas en procedimientos disciplinarios deben ser cumplidas dentro de las veinticuatro (24) horas. Artículo 67. Principio de celeridad. Todo aquél que intervenga en actuaciones por procedimientos disciplinarios está obligado a propender, dentro de sus atribuciones, a que aquellos se tramiten con la mayor celeridad, tomando las iniciativas adecuadas a ese fin. Artículo 68. Prórroga de plazo. Cuando el sumario no pudiere estar concluido en los términos establecidos en el artículo 64 se solicitará al Tribunal de Conducta Policial la prórroga del plazo, indicándose las causas que motivan la solicitud y el tiempo que se estima necesario, el que no podrá exceder de treinta (30) días hábiles. El tribunal mediante resolución firmada por al menos dos de sus miembros, resolverá fundadamente en término de tres (3) días hábiles la aceptación o el rechazo de la prórroga en función de las causas de la demora. En caso de acordar la prórroga, fijará su tiempo teniendo en cuenta la naturaleza de los actos que deben practicarse. Su resolución será irrecurrible. El tribunal, deberá remitir una copia del pedido de prórroga y de su resolución, cualquiera sea su contenido, a la Oficina de Control de Gestión. Vencidos todos los plazos sin que se haya elevado el informe de cierre del sumario, el imputado podrá solicitar al Director de la Oficina de Investigaciones y Aplicación de Sanciones que tome intervención en el sumario con el objeto

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ANEXO LEGISLATIVO

de establecer las causas de la demora, ordenar las directivas pertinentes para la continuidad y finalización del sumario dentro de un plazo que no podrá exceder los treinta (30) días hábiles administrativos y remitir nuevamente los antecedentes de la Oficina de Control de Gestión, para que ésta, si correspondiere, proceda conforme a lo dispuesto en el artículo 36, primer párrafo, últimaparte. Artículo 69. Faltas Resultantes. Si en el curso de las actuaciones administrativas el Secretario interviniente advirtiera la comisión de una falta que no tenga relación directa con el hecho origen del sumario, dispondrá, si fuera procedente la apertura de un nuevo sumario para la investigación de esta falta, o la comunicará al Director de la Oficina de Investigaciones y Aplicación de Sanciones para que éste resuelva sobre ella, conforme a lo establecido en el presente reglamento. Artículo 70. Actos definitivos e irreproducibles. Aun antes de la indagatoria, el imputado o su defensor podrán asistir a los reconocimientos, pericias, reconstrucciones o inspecciones, siempre que por su naturaleza y características se deban considerar definitivos e irreproducibles. Antes de proceder a realizar algunos de los actos mencionados, el Secretario interviniente deberá notificar al imputado, y en su caso a su defensor, de la medida dispuesta, la cual se practicará en la fecha indicada aunque aquéllos no asistieran. Artículo 71. Informe de cierre del sumario. Contenido. Cuando el Secretario interviniente estime concluida la investigación, elaborará el informe de cierre del sumario, que deberá contener: 1) La individualización del imputado. 2) Una relación clara, precisa, circunstanciada y específica del hecho imputado yde la prueba del sumario, con indicación de las hojas en que se encuentra cada una de las constancias o probanzas. 3) La reproducción de la declaración del imputado sobre el hecho o la constancia de que se abstuvo de declarar. 4) La opinión fundada del Secretario interviniente respecto a la resolución que debiera dictarse. Artículo 72. Vista a la defensa. El Secretario interviniente correrá vista del informe de cierre de sumario aloa los imputados y a sus defensores si los tuviera, para que éstos, en el término común de cinco (5) días hábiles administrativos, procedan conforme a lo establecido en el artículo 46. Artículo 73. Elevación del informe de cierre de sumario y del alegato de la defensa. Inmediatamente después de respondida la vista prevista en el artículo anterior o del vencimiento del plazo allí establecido si no mediare respuesta alguna, el Secretario interviniente elevará el informe de cierre del sumario junto con la respuesta de la defensa a la vista mencionada, si la hubiere, y el resto de las actuaciones. Si se tratare de faltas leves o graves la elevación se

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hará al Director de la Oficina de Investigaciones y Aplicación de Sanciones, y al Tribunal de Conducta Policial si se tratara de faltas gravísimas. Artículo 74. Informes. Antecedentes pendientes. Si para cerrar el sumario, faltare únicamente la recepción de informes o antecedentes que se hubieren solicitado, pero que, a criterio del Secretario interviniente, por su naturaleza no modificarán las conclusiones del informe de cierre del sumario, éste se elevará a quien corresponda prescindiéndose de dicha documentación, haciéndose constar esta circunstancia sin peIjuicio de su posterior incorporación. Artículo 75. Resolución del cierre del sumario. El Director de la Oficina de Investigaciones y Aplicación de Sanciones si se tratare de faltas leves o graves, o el Tribunal de Conducta Policial con la firma de al menos dos de sus miembros si se tratare de faltas gravísimas, dictará resolución de cierre del sumario administrativo dentro el término de diez (10) días hábiles administrativos, a contar desde la fecha de ingreso a la mesa de entrada correspondiente del informe de cierre del sumario elevado por la secretaría respectiva. Deberá dictarse el archivo de las actuaciones administrativas si, a criterio del juzgador, no hubiere mérito administrativo para imponer sanción alguna. En caso de existir dicho mérito, deberá dictarse resolución condenatoria, imponiéndose la sanción que corresponda. La resolución de cierre del sumario administrativo será siempre fundada, cualquiera sea su naturaleza. Rige lo dispuesto en el artículo 5° del presente reglamento. Artículo 76. Legajo personal. En los sumarios que concluyan con sanciones disciplinarias se agregará al legajo personal del sancionado copia de la resolución recaída.

Capítulo 14

ARRESTO PREVENTIVO Artículo 77. Término. Al disponerse la tramitación de sumario administrativo o durante ésta, a solicitud fundada del Secretario interviniente, el Director de la Oficina de Investigaciones y Aplicación de Sanciones podrá disponer, de acuerdo con la naturaleza y circunstancias de la falta imputada, el arresto preventivo del acusado por un lapso no mayor de ocho (8) días, que deberá cumplirse en los Cuerpos de Policía. Esta medida puede ser dejada sin efecto por la misma autoridad que la ordenó.

Capítulo 15 NOTIFICACIÓN DE RESOLUCIONES Artículo 78. Notificación por la Secretaría. La notificación de lo resuelto en sumario administrativo será efectuada por la Secretaría interviniente del Tribunal de Conducta Policial tanto al interesado cuanto a la Dirección Gene-

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ANEXO LEGISLATNO

ral de Personal de la Policía y, cuando correspondiere, también a la Dirección General de la Administración de la Policía. Artículo 79. Resolución firme. Toda resolución quedará firme una vez vencido el término establecido para recurrirla sin que se haya hecho uso de tal facultad. Artículo 80. Registros de sanciones. Los registros de las sanciones incluirán la falta disciplinaria sancionada y la naturaleza y cuantía de la pena impuesta. Artículo 81. Sancionado de superior grado. Cuando resultaren varios responsables en una misma actuación, la copia de la resolución recaída será agregada en el legajo personal del sancionado en superior grado, dejándose constancia en los legajos personales de los restantes.

Capítulo 16 SITUACIÓN PASIVA Artículo 82. Aplicación restrictiva. La situación pasiva de es una medida de carácter excepcional, que se aplicará restrictivamente en los casos que este capítulo determina, con los efectos que allí se establecen. Artículo 83. Efectos. La aplicación de la situación pasiva lleva implícitos los efectos de la suspensión del servicio establecido como sanciones en la Ley del Personal Policial, sin peIjuicio de las modalidades que en el presente capítulo se establecen. Artículo 84. Personal comprendido. Revistará en situación pasiva el personal que se hallare comprendido dentro de las previsiones del artículo 73 de la ley N" 6702. Artículo 85. Mantenimiento de los efectos. El personal privado de su libertad en proceso penal que obtuviera la excarcelación no podrá conseguir el levantamiento de la situación pasiva cuando su presencia en el servicio pueda resultar un obstáculo para la investigación, o cuando por la naturaleza o características del hecho sea inconveniente el servicio efectivo. Artículo 86. Imputación por sumario administrativo. El personal imputado en sumario administrativo no derivado de sumario judicial revistará en situación pasiva cuando concurran las circunstancias del artículo anterior. Artículo 87. Proposición de la aplicación y levantamiento de la medida. Cuando de las constancias de autos suIja alguna de las circunstancias previstas en el artículo 85 de este reglamento, el Secretario Interviniente propondrá fundadamente al Director de la Oficina de Investigaciones y Aplicación de Sanciones la aplicación de la mediada de situación pasiva. Si de las constan-


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cias de autos no surgieran tales circunstancias, se propondrá el levantamiento de la medida. El Director de la Oficina resolverá sin sustanciación pero fundadamente, en el término de tres (3) días hábiles administrativos. Artículo 88. Informe de la medida. El resultado del trámite previo registro en la Dirección General de Personal, se informará a la dependencia de origen del sumariado, por el medio más rápido. Artículo 89. Cese de la medida. Sanción disciplinaria. Al concluirse el sumario administrativo, el Director de la Oficina de Investigaciones y Aplicación de Sanciones, de oficio o a pedido del interesado, dejará sin efecto la medida de situación pasiva. No se dejará sin efecto la medida si hubiese recaído sanción disciplinaria por falta grave o gravísima. Artículo 90. Haberes caídos. Los haberes caídos durante el tiempo de revista en situación pasiva se harán efectivos en su totalidad cuando se disponga que tal medida queda sin efecto, conforme a lo dispuesto en el artículo anterior.

Capítulo 17 PROCESO PENAL PENDIENTE Artículo 91. elevación de la causa ajuicio o procesamiento. Si el sumario administrativo se hubiera iniciado por haberse dispuesto la elevación de la causa ajuicio o el procesamiento el imputado en su proceso penal, respecto de un hecho que encuadra a la vez en una falta disciplinaria, podrá dictarse resolución administrativa condenatoria sin esperarse el pronunciamiento judicial definitivo, en tanto hubiere suficientes elementos dejuicio. Artículo 92. Suspensión del sumario administrativo. Si no hubiese mérito administrativo para imponer una sanción por falta disciplinaria, no se archivará el sumario administrativo mientras no medio resolución judicial firme de absolución o sobreseimiento, disponiéndose la suspensión del sumario administrativo y de todas las medidas impuestas contra el imputado en razón del sumario hasta tanto se dicte sobreseimiento o sentencia absolutoria o condenatoria en el proceso penal. Ocurrido ello, se dispondrá el archivo del sumario o se impondrá la sanción disciplinaria que corresponda, según el caso, de acuerdo con lo establecido en la presente reglamentación. Artículo 93. Relación con el servicio. A los fines de establecer si el proceso penal ha sido motivado por un hecho relacionado con el servicio se deberá considerar no sólo el hecho imputado sino también las relaciones del denunciante con el imputado y sus antecedentes.

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ANEXO LEGISLATIVO

Capítulo 18

DEFENSA DEL PERSONAL Artículo 94. Proceso penal. Cuando se siguiere juicio penal en que se halle implicado personal policial y cuya responsabilidad sea emergente de hechos ocurridos durante el cumplimiento del servicio o con motivo de él, los acusados tendrán derecho a la defensa técnica, conforme lo determine el artículo 16, inciso ñ) de la ley N° 6702. Artículo 95. Patrocinio legal. El patrocinio legal podrá ser ejercido por el personal policial del Cuerpo Profesional- Escalafón Jurídico que designe la Jefatura de Policía. En caso de necesidad del servicio la Jefatura de Policía podrá contratar profesionales, para que ejerzan la defensa técnica del personal.

Capítulo 19

DEFENSORES Artículo 96. Los defensores podrán ser designados en cualquier momento del sumario, para que asuman la defensa técnica del imputado en actuaciones administrativas. Artículo 97. Intereses contrapuestos. Cuando el defensor fuera designado en un mismo sumario para asistir a varios imputados y su actuación resultare incompatible para la defensa simultánea de aquéllos por existir intereses contrapuestos, dicha designación valdrá para el primero que lo propuso. Cuando fuere el defensor quien tomare la decisión con respecto a la incompatibilidad antes mencionada, deberá comunicarla al Secretario interviniente para la respectiva constancia en el sumario. El Secretario intimará a los imputados a presentarse por sí a designar nuevo defensor en el término de cuarenta y ocho (48) horas hábiles bajo apercibimiento de continuar la causa según su estado. Artículo 98. Revocatoria. La revocatoria de la defensa es facultad privativa del imputado. Artículo 99. Atribuciones. Los defensores tendrán las siguientes atribuciones: 1) En el acto de la declaración del imputado, podrán efectuar las aclaraciones pertinentes sin entorpecer su desarrollo. 2) Luego de la declaración del imputado podrán ejercer todos los derechos y facultades que les acuerda la presente reglamentación. 3) Podrán refrendar las declaraciones, ofrecimientos de prueba o recursos del imputado.

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Capítulo 20 RECURSOS

Artículo 100. Vías impugnativas. Contra las resoluciones que impongan sanciones disciplinarias procederán los recursos de: 1) Reconsideración. 2) Revisión. Artículo 10 1. Plazo de resolución. Efectos. Los recursos deberán resolverse en el plazo de veinte días hábiles, vencido los cuales se presumirá la existencia de resolución denegatoria. Su interposición no suspenderá el cumplimiento de la sanción, salvo cuando se tratare de arresto. Artículo 102. Formalidades. Para su admisión, todo recurso debe ajustarse a las siguientes formalidades: 1) Ser presentado por escrito, dentro del plazo establecido y dirigido a la instancia que dispuso la medida. 2) Expresar los hechos o derechos en que se funda, en forma clara y precisao Artículo 103. Causales. El recurso podrá fundarse: 1) En disconformidad con la apreciación de los hechos. 2) En disconformidad con la calificación legal de los hechos. 3) En disconformidad con la graduación del castigo. 4) En haberse excedido el superior en el ejercicio de las facultades disciplinarias. Artículo 104. Recurso de reconsideración. El recurso de reconsideración se interpondrá por escrito y fundadamente dentro del plazo de cinco (5) días hábiles siguientes al de la notificación de la sanción, por ante la autoridad que la impuso. Se resolverá sin sustanciación. En todos los casos el recurso de reconsideración será resuelto por el Tribunal de Conducta Policial en pleno. Su resolución agotará la vía administrativa. Artículo 105. Resolución del tribunal. El Tribunal de Conducta Policial deberá expedirse confirmando, modificando, anulando o dejando sin efecto la sanción. En caso de modificación ésta no podrá agravar los efectos de la sanción impugnada. Artículo 106. Recurso de revisión. Podrá disponerse en sede administrativa la revisión de una resolución firme recaída en sumario administrativo por falta disciplinaria en los siguientes casos: 1) Cuando resultaren contradicciones en su parte dispositiva. 2) Cuando aparezcan documentos de valor decisivo para la resolución del asunto, ignorados al dictarse la medida o de imposible aportación al expediente en ese momento por fuerza mayor o por obra de terceros.

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3) Cuando se hubiere impuesto la medida disciplinaria por resolución fundada en documentos o circunstancias cuya declaración de falsedad se desconocía o se hubiere dictado luego de producida tal resolución. 4) Cuando hubiere sido dictada mediante cohecho, prevaricato, violencia o cualquier otra maquinación fraudulenta o grave irregularidad comprobada. En el caso del inciso 1), el pedido deberá interponerse ante el Tribunal de Conducta Policial dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la notificación de la resolución. En los demás supuestos podrá promoverse la revisión dentro de los veinte (20) días hábiles de recobrarse o descubrirse los documentos aludidos, o de que cesare la fuerza mayor o el accionar de terceros, o de haber sido acreditados en legal forma los hecho indicados en los incisos 3) y 4).

Capítulo 21 DEL PERSONAL RETIRADO Artículo 107. Personal retirado. Las faltas disciplinarias cometidas por personal policial en situación de retiro serán sancionadas por el Tribunal de Conducta Policial conforme a lo establecido en la presente reglamentación. El personal retirado no tendrá facultades disciplinarias. Artículo 108. Faltas disciplinarias del personal retirado. El personal retirado podrá ser sancionado en los siguientes casos: 1) Cuando, vistiendo uniforme, incurra en cualquiera de las faltas que afecten su dignidad o el decoro de la Institución. 2) Cuando por cualquier medio faltare el respeto debido a la Institución o a sus integrantes. 3) Cuando deba responder por faltas cometidas mientras estaba en actividad. 4) Cuando fuere condenado por delito doloso. 5) Cuando transgrediere disposiciones reglamentarias que específicamente le incumbieran. Artículo 109. En todo lo no previsto por la presente reglamentación serán de aplicación supletoria las disposiciones pertinentes del Código Procesal Penal de la Provincia de Córdoba. Artículo 110. Disposición transitoria. Hasta tanto se cuento con la infraestructura necesaria para la puesta en práctica de lo establecido en esta reglamentación' el régimen disciplinario policial continuará aplicándose conforme a las reglas y por el personal establecidos en el Decreto N° 3727/90.

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SESÍN, DOMINGO, "La materia contencioso administrativa en Córdoba", Revista de Derecho Público, Rubinzal-Culzoni, Bs. As., 2003-l. - - - - , Administración Pública. Actividad reglada, discrecional y técnica. Nuevos mecanismos de control judicial, Depalma, Bs. As., 1994. SILVESTRI, BEATRIZ - GoNZÁLEZ ARzAc, RAFAEL, "La instancia administrativa previa a la judicial en la ley 19.549 (recursos y reclamos)", ED, tomo 72. SOTo. KLo.ss, EDUARDO., "El ombudsman nórdico sajón", en Revista Argentina de Derecho Administrativo, Año 1, N° 1 (1971). SPOTA, ALBERTO. ANTo.NIo., "El defensor del Pueblo", en ED, N° 9145, edición del 09/12/96. TAWIL, GurDO. SANTIAGO, Administración y justicia, t. 1, Depalma, Bs. As., 1993. USLENGHI, ALEJANDRO., Proceso administrativo-lI, 2003-2, Rubinzal Culzoni, Bs. As., 2003.

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PALABRAS PREVIAS ................................................................................... 7

CAPÍTULO VIII LOS RECURSOS ADMINISTRATIVOS Graciela Montesi I. Los recursos administrativos: Concepto amplio. II. Recurso, reclamación y denuncia. III. Requisitos formales y sustanciales de los recursos. IV. Efectos de la interposición de los recursos. V. Vistas y traslados. VI. Notificación y publicación. VII. Apertura a prueba. VIII. Medios de prueba. IX. Producción y valoración de la prueba. X. Los plazos en el procedimiento administrativo. XI. Interrupción, suspensión y remisión de los plazos procesales. XII. Caducidad de las actuaciones administrativas. XIII. El silencio administrativo y el deber de resolver. XIV. La suspensión del acto administrativo como consecuencia de la interposición de un recurso administrativo ........................................ 9

CAPÍTULO IX LOS RECURSOS ADMINISTRATIVOS EN EL ORDEN PROVINCIAL Ignacio M. Vélez Funes - Liliana N. Villafañe I. Recursos administrativos. Clases. n. Recurso de reconsideración. III. Recurso jerárquico. IV. Recurso de alzada. V. Queja o recurso directo. VI. Recurso de revisión. VII. Aclaratoria. VIII. Efectos de los recursos administrativos. IX. Reclamo administrativo previo. X. Derechos reconocidos en la ley N° 8835. XI. Amparo por mora. XII. Relevancia del agotamiento de la vía administrativa. XIII. Hábeas data. XIV. Acceso al conocimiento de los actos del Estado (ley N° 8803). XV. Regímenes recursivos especiales ........................................................................ 55

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CAPÍTULO X LOS RECURSOS ADMINISTRATIVOS EN EL ORDEN FEDERAL Liliana N. Villafañe 1. Consideraciones generales. II. Recurso de reconsideración. III. Recurso jerárquico. IV. Recurso de alzada. V. Recurso de revisión. VI. La queja. VII. Aclaratoria. VIII. Rectificación de errores materiales. IX. Reclamo administrativo previo. X. Amparo por mora administrativa. XI. Denuncia de ilegitimidad. XII. Hábeas data. XIII. Regímenes recursivos especiales ............................................................................................................ 101

CAPÍTULO XI CONTROL JUDICIAL DE LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA Eduardo Ávalos 1. Introducción. II. Sistemas de control. I1I. Los elementos constitutivos del proceso contencioso administrativo. IV. Principios que rigen el proceso contencioso administrativo. V. Características básicas de la jurisdicción contencioso administrativa. VI. Distintas clases de procesos contencioso administrativos. VII. El control judicial del ejercicio de facultades discrecionales de la Administración. VIII. El control judicial de la inactividad administrativa. Inactividad formal e inactividad material de la Administración. IX. La impugnación judicial de los reglamentos .......................................................................................... 145

CAPÍTULO XII EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN LA PROVINCIA DE CÓRDOBA Ignacio M. Vélez Funes - Liliana N. Villafañe 1. Los órganos de la jurisdicción. II. La materia contencioso administrativa en Córdoba. II!. La situación de los llamados actos de gobierno o políticos. IV. Técnicas jurídicas de control de la discrecionalidad. V. Otras materias excluidas. VI. La demanda. VII. La habilitación de instanciajudicial. VIII. La suspensión de los efectos de la decisión impugnada. IX. Citación y notificación. X. Contestación de la demanda. Las excepciones. XI. La prueba. XII. La sentencia. Efectos. XIII. Recursos contra la sentencia. XIV. La ejecución de la sentencia. XV. Perención de instancia. XVI. Control judicial de los entes reguladores ............................................................................................................ 177

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CAPÍTULO XIII EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN LA NACIÓN Eduardo Ávalos 1. Introducción: ¿existe en realidad la acción contencioso administrativa federal? lI. Normativa aplicable ante la ausencia de codificación. lII. La habilitación de la instancia. IV. La suspensión de actos administrativos en sede judicial. V. La ejecución de sentencias contra la Nación y la emergencia permanente ......................................................... 235

CAPÍTULO XIV EL PROCEDIMIENTO DE CONTROL DE LAS IRREGULARIDADES ADMINISTRATIVAS Jorge Orgaz 1. Introducción. II. La Fiscalía de Investigaciones Administrativas. lII. El Defensor del Pueblo. IV. La Oficina Anticorrupción. V. Análisis comparativo entre la Fiscalía de Investigaciones Administrativas, el Defensor del Pueblo Nacional y la Oficina Anticorrupción Nacional ......... 305

ANEXO LEGISLATIVO LEGISLACIÓN NACIONAL Ley N" 24.284 - Creación de la Defensoría del Pueblo ............................. 381 Ley N° 25.326 - Protección de Datos Personales ...................................... 391 Decreto N° 1558/2001 - Protección de los Datos Personales ................... 409 Decreto N° 102199 - Oficina Anticorrupción ............................................. 421

LEGISLACIÓN PROVINCIAL Ley N° 7741- Defensor del Pueblo ............................................................ 427 Ley N° 8508 - Acción de amparo por mora de la Administración ........... 433 Ley N° 8803 - Ley de Acceso al conocimiento de los Actos del Estado ... 437 Decreto N° 87/01 - Oficina Anticorrupción de la Provincia de Córdoba. 441 Decreto N° 1753 - Reglamentación de la Ley N° 9120 .............................. 445

BIBLIOGRAFÍA ................................................................................... ____ 4::;¡

Derecho Procesal Administrativo - Ignacio Maria Velez Funes

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