ANÁLISIS SENTENCIA C 486 DE 1993
I. ANÁLISIS CONCEPTUAL
1. IDENTIFICACIÓN DE LA PROVIDENCIA. Corte Constitucional, Sentencia No. C- 486- 1993, Magistrado Ponente: EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ, Santafé de Bogotá D.C., 28 de octubre de 1993. 2. HECHOS RELEVANTES. Demanda de inconstitucionalidad contra el Decreto 410 de 1971, la Ley 04 de 1989 y los artículos 3 a 9 y 98 a 514 del Código de Comercio. El Código de Comercio, Decreto ley 410 de 1971, fue expedido con base en las facultades extraordinarias concedidas en la Ley 16 de 1968. En su título preliminar, sobre disposiciones varias, otorga a la costumbre mercantil fuerza de ley, siempre que no contraríe a la ley comercial ni expresa ni tácitamente, y que los hechos constitutivos de la misma tengan la calidad de públicos, uniformes y reiterados en el lugar en que deban cumplirse las prestaciones o donde haya nacido la obligación. La Ley 04 de 1989, expedida el 4 de enero, concedió facultades extraordinarias al Presidente de la República para reformar el Código de Comercio en relación con el contrato de transporte y el contrato de seguro de transporte. Para efectos del ejercicio de las facultades, el Congreso ordena la conformación de una Comisión, integrada por miembros del Congreso, el Ministro del ramo, el Director del Instituto Nacional de Transporte y un delegado del gremio de transportadores terrestres, designado por el Presidente de la República (art. 2). El término concedido para el ejercicio de estas atribuciones se fija en un año, contado a partir de la publicación de la Ley. Los ciudadanos A y B López formularon diversos cargos contra las normas del Código de Comercio reseñaladas. Dentro del término de fijación en lista de las normas acusadas se recibieron, según informe de Secretaría General, dos escritos en los que se defiende la constitucionalidad de dichas disposiciones. Uno de ellos fue presentado por la Dra. M, en calidad de apoderada del Ministerio de Desarrollo Económico. El segundo, fue remitido por el Dr. R, obrando como apoderado del Ministro de Justicia y del
Derecho. Por razones de metodología, los diferentes cargos y las correspondientes defensas, se presentan agrupados de acuerdo con el concepto respectivo de la violación alegada. 3. ASPECTO JURÍDICO CONSIDERADO. La costumbre, como fuente de producción jurídica. 4. PARTES. Sujeto Activo: Los ciudadanos A y J. Sujeto Pasivo: Decreto 410 de 1971. 5. PROBLEMA JURÍDICO. ¿De acuerdo con lo planteado por A y B, la costumbre, además de poder ser utilizada como criterio auxiliar de la actividad judicial, puede servir como fuente de producción jurídica? ¿Se necesita que la costumbre se positivice para que tenga validez?
6. TESIS. La Corte Constitucional: Declaró exequibles la Ley 04 de 1989, el Decreto 410 de 1971 y los artículos 3 a 9 y 98 a 514 del mismo, únicamente por los aspectos considerados en esta sentencia.
7. EXPLICACIÓN DE LA TESIS. Para tomar una decisión la Corte tiene en cuenta que la entrada en vigor de una nueva Constitución aunque conlleva la derogatoria de las normas que le contradigan, no llega al extremo de derogar todas las disposiciones anteriores, ya que el sistema jurídico quedaría sin una base sólida. Se reconoce el aspecto retrospectivo de las leyes que se vinculan a la nueva Constitución. Así mismo, con lo referente a las costumbres mercantiles como fuente de Derecho, se argumenta que las relaciones mercantiles se basan fundamentalmente en las costumbres, ya que le dan un dinamismo al sistema (por su naturaleza cambiante). Estas ni pueden estar estipuladas en la Constitución porque están en constante evolución.
Además analiza acerca del artículo 230 de la CP al referir la fundamentación de los fallos de los jueces al imperio de la ley alude a esta en un sentido material y no formal, donde la ley “no es solamente la emanada del legislador sino todo aquello que constituye derecho positivo por tener fuerza vinculante”. Por consiguiente, señala que la costumbre hace parte de la ley en sentido material, con lo que “no es dable entender que dicho artículo pretenda derogar las normas del Código de Comercio sobre costumbre y proscribir su aplicación como fuente de derecho”. Adicionalmente la Constitución reconoce a la costumbre al reconocer el ordenamiento jurídico de los indígenas, que se basan principalmente en sus costumbres. Los jueces deben hacer uso de la costumbre en caso de que la ley no sea suficiente, es decir para llenar los vacíos del sistema. De acuerdo con el Artículo 2 es deber del Estado garantizar la aplicación de los principios, derechos y deberes. 8. SALVAMENTO DE VOTO. Magistrado: Carlos Gaviria Díaz Costumbre (Salvamento de voto) Dentro de un sistema legislado, la costumbre puede consagrarse expresamente como fuente formal subsidiaria y autónoma (como en Colombia durante la vigencia de la Constitución de 1886), tolerarse en esa misma condición (como en Inglaterra) o excluirse. Empero, cuando se consagra expresamente o se tolera, está subordinada a la legislación mas no deriva de ella. En eso consiste su status de fuente a la vez subsidiaria y autónoma (no reductible a la legislación). Desde esta particular perspectiva, entonces, la costumbre no sólo no queda comprendida dentro del concepto ley sino que se le opone, del mismo modo que el proceso consuetudinario, inconsciente, se opone al proceso legislativo en tanto que ejercicio de la reflexión, encaminado a la creación de la norma. Costumbre como fuente de derecho/plebiscito/referendum (Salvamento de voto) Carece de fuerza convincente el argumento aducido en la sentencia, según el cual resultaría incongruente que una Constitución informada de una filosofía de participación democrática, excluyera la costumbre como fuente formal de derecho. Precisamente, la diferencia más significativa entre la Constitución anterior y la actual, consiste en la mayor participación que ésta le confiere al
pueblo, en tanto que sujeto del poder soberano, para contribuir de manera efectiva a la formación de la voluntad estatal, concretada en la iniciativa legislativa y en las demás instituciones propias de la democracia directa recogidas en nuestra Carta Política, tales como el plebiscito y el referéndum, encaminadas a crear derecho por la vía que el Constituyente juzgó más adecuada y pertinente, a saber: la legislativa. Porque no hay duda, en mi sentir, de que ante el dilema de cuál es el camino más expedito hacia la regulación justa de la conducta humana, el racional o el instintivo, el Constituyente optó por el primero. Resulta claro que es la legislación la que puede responder ágil y oportunamente a las necesidades sociales nuevas, que permanentemente se suscitan y que no pueden esperar al lento discurrir del tiempo generador de la costumbre, porque cuando ésta llega a ser tal, ya las necesidades son otras. Derecho-Factor de Progreso (Salvamento de voto) El derecho ha de ser no sólo factor de conservación sino también -y ante todo- de progreso. No ha de consistir su función en preservar supersticiones insensatas sino en propiciar pautas razonables de conducta que contribuyan a informar de mayor reflexión y de menos instinto la acción humana.
II. ANÁLISIS CRÍTICO SENTENCIA C 486 DE 1003.
Mi posición respecto del falló de la Corte Constitucional en la Sentencia objeto del análisis, manifiesto que estoy completamente de acuerdo. La costumbre es un derecho no escrito, espontáneo, constituido por un conjunto de principios y reglas de conducta, repetidas en el tiempo por la sociedad en su conjunto, que acata esos preceptos como vigentes y válidos, con conciencia de obligatoriedad. Según los autores de la Escuela Histórica Alemana (Savigny y Hugo) la costumbre surge de modo espontáneo e inmediato en la conciencia colectiva, mientras que la ley se expresa de modo reflexivo, consciente y mediato, sosteniendo que los legisladores deben, al sancionar las leyes, tener en cuenta las costumbres, pues reflejan el sentir de la comunidad. Las leyes son reglas formalizadas, establecidas y aplicadas por el gobierno. Prohíben obligan o regulan ciertas conductas o acciones. Las violaciones de la ley conducen a sanciones claramente descritas y el gobierno las hace cumplir. Las leyes de deben aplicar a todos por igual.
Ahora bien, tenemos la capacidad creadora de derecho que tiene el juez. Todos los jueces crean derecho al dictar sentencia. Pero el juez no está interpretando la ley ni haciendo hermenéutica jurídica. Allí el juez lo que está es interpretando los hechos que piden una decisión judicial, para amoldarlos a su particular concepción axiológica de lo que es justo en ese caso. En la Sentencia No. C-224/94, podemos encontrar la diferencia entre la costumbre y la ley: La diferencia fundamental entre la costumbre y la ley, consiste en que la segunda se crea por un acto consciente de un órgano del Estado al cual le está atribuída la función de crearla, en tanto que la primera resulta de la conducta instintiva e inconsciente de la comunidad. De la costumbre existe una clasificación generalmente aceptada, que tiene su origen en el derecho romano y se basa en la conformidad u oposición entre la ley y la costumbre. De igual manera como la costumbre puede llegar a reemplazar la ley, en los casos en que esta no exista para la situación planteada: En concordancia con el artículo 8o. citado, el artículo 13 de la ley 153 de 1887, reconoció fuerza de ley, al decir que "constituye derecho", a la costumbre general y conforme con la moral cristiana, "a falta de legislación positiva", es decir, a falta de ley creada por el Estado. Se aceptó, pues, la costumbre praeter legem. El derecho positivo, que es lo mismo que derecho objetivo, es el conjunto de normas vigentes en un pueblo en un determinado momento. Por esta razón, el artículo 13 ha debido referirse a la "falta de legislación dictada por el legislador." Y como ratifica lo fallado en la sentencia C 486 de 1993: Negarle al pueblo la posibilidad de crear el derecho objetivo representado en la costumbre, sería ir en contra de los principios de la Constitución de 1991 en lo relativo a la democracia participativa. Y sería paradójico que la costumbre, permitida por las constituciones anteriores que consagraban la democracia representativa, estuviera proscrita en la actual. Hay quienes sostienen que la costumbre alcanza a derogar la ley que le es contraria. Entre nosotros, como ya se advirtió, esto no es posible, por expresa prohibición legal, aunque fácilmente puede comprobarse la existencia de leyes que el paso del tiempo ha excluído de la vida social. Para la Corte Constitucional es claro que el inciso primero del artículo 230 no tuvo la finalidad de excluír la costumbre del ordenamiento jurídico. Lo que se buscó fue afirmar la autonomía de los jueces, poner de presente que su misión se limita a aplicar el derecho objetivo, haciendo a un lado toda consideración diferente y todo poder
extraño. No sobra advertir que habrá casos en que el juez deba aplicar los principios generales del derecho, que el inciso segundo llama criterios auxiliares, haciendo a un lado el texto de la ley, para no incurrir en el pecado que señala el aforismo latino: derecho estricto, injusticia suprema. Se dice esto para indicar que no puede considerarse al juez como un autómata, esclavo de la norma estricta. Por ley debe entenderse el ordenamiento jurídico como un todo. Lo dicho hasta ahora permite afirmar que el artículo 13 de la ley 153 de 1887 en cuanto reconoce fuerza de la ley a la costumbre praeter legem, no es contrario a la Constitución. Y con mayor razón puede decirse que la costumbre secundum legem se ajusta a la Constitución, porque en este caso su fuerza proviene de la propia ley que se remite a ella. La Costumbre Mercantil poco ha sido tenida en cuenta, para fallar en derecho tanto público, como privado, como quiera que prefieren el derecho positivo y no el consuetudinario; la Costumbre Mercantil, ha entrado en desuso, como quiera que quienes pretenden hacerla valer dentro de un proceso, no han sabido demostrar su existencia, toda vez que no cumplen con los requisitos establecidos en la Ley – Artículos 3 del Código de Comercio (Decreto 410 de 1971) y Artículo 178 y 179, del Código General del Proceso ( Ley 1564 de 2012) , es así como su rol de Fuente del Derecho ha perdido fuerza, un claro ejemplo de ello se puede evidenciar en la Sentencia de la Sala Especial Transitoria de Decisión 1C del Consejo de Estado, donde el señor Cesar Pérez García presenta demanda en contra de la Contraloría General De La Republica, en donde en su parte resolutiva se indica que: La Sala desestima el planteamiento, como quiera que una de las consecuencias de la presunción de veracidad de los actos administrativos, es que corresponde al actor la carga de la prueba, no a la sección primera del Consejo de Estado probar la costumbre mercantil (Consejo De Estado, Sala Especial Transitoria de Decision 1c, Consejero Ponente: Jesús María Lemos Bustamante, Radicación 11001-03-15000-2004-00671-00(S), 06 de Diciembre de 2005) Em Sentencia radicación número: 25000-23-24-000-2000-00563-01(7793) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección primera Actor: Cáceres y Ferro S.A La Sala que en lo referente a la existencia de las costumbres mercantiles sobre la fijación de precios por servicios inmobiliarios en Bogotá, cabe señalar que la costumbre no puede ir en contra de la Ley, aunque se haya reconocido su valor y existiendo una norma que prohíbe su práctica, la costumbre no puede superarla. Así mismo hace una alusión al Artículo 3 del Código de Comercio (Decreto 410 de 1971) del cual vale la pena resaltar lo siguiente: La costumbre mercantil tendrá la misma autoridad que la ley comercial, siempre que no la contraríe manifiesta o tácitamente y que los hechos constitutivos de la misma
sean públicos uniformes y reiterados en el lugar donde hayan de cumplirse las prestaciones o surtido las relaciones que deban regularse por ella... (p. 3). Es entonces que bajo esta apreciación podemos hablar de la costumbre mercantil, ya que en la práctica cuando un hecho se convierte en repetitivo, los comerciantes tienden a tomarlo como costumbre y es lo que aplican dentro del contrato, pero esta costumbre debe ir acorde a la necesidad del comerciante y a los avances que se vayan generando en los negocios mercantiles.
