Segunda edición revisada
Icó d cí d dd d Un estudio comparado Sd dcó vd
Icó d cí d dd d Un estudio comparado Sd dcó vd
K A (Cdd) A Ezq M A Jé L Gzá C Ac G G E Ivá M Pú Cd Lóz Díz C
Embajada de la República Federal de Alemania Bogotá
C c d Dc Gc ü cc Z (GZ) GH. Pyc “Ay Fcí G d Ncó cx d Ly d Jc y Pz – j d jc c-, PF”. PN: 2007.9065.9-001 2007.9065.9-001.00 .00 Icó d cí d dd d. U d cd © Dc Gc ü cc cc Z (GZ) GH Sd dcó vd: d 2009 ISBN: 978-958-8438-3 978-958-8438-30-6 0-6 Cdcó d cd: K A Cdcó d: Jdí S V – Jé Já P
Fcí G d Ncó M Iá A Fiscal General de la Nación
Lí Gzáz Ló Jefe Unidad Nacional de Fiscalías para la Justicia y la Paz
cc Z (GZ) GH © Dc Gc ü cc Bá H Directora Agencia GTZ en Bogotá
Ad F Coordinador ProFis
© Ed S. A. C 17, Nú. 68 D - 46, Bá D.C. www.d.c
A © K A, A © Ezq M, A © Jé Lí Gzá, C © Ac G G, E © Ivá M, Pú © Cd Lóz Díz, C
D d, d d c, dcó y cccó d LYO LY O Ccc A O A Lcí F Acvd E-: yccc@c..c Bá D. C., C
Ió
N I. Bá D. C. L xd ó d cv .
Contenido Abreviaturas usadas en el texto Presentación a la segunda edición Introducción y resumen
Capítulo I. El Caso alEmán I. Derecho aplicable II. Jurisprudencia III. Comentario
1. Icó 2. Cí 3. Aí d 4. d có y c c c Bibliografía
Capítulo II. El Caso argEntIno I. Derecho aplicable II. Jurisprudencia III. Comentario
1. Aí d vd d zd d d 2. Aí d vd d cccó 3. Pc Pccó có c 4. Cí 5. Idccó 6. Rdd d 7. d có y c c c Bibliografía
Capítulo III. El Caso ChIlEno I. Derecho aplicable II. Jurisprudencia III. Comentario
1. L c y cx jdc 2. E Dc c 3. L cc d –N ó– 4. Rc c c Bibliografía
9 11 13
17 19 20 26
26 27 28 30 34
39 41 42 58
58 63 64 65 65 66 67 68
71 73 74 77
77 77 83 84 85
Capítulo IV. El Caso Español I. Derecho aplicable II. Jurisprudencia III. Comentario
87 89 91 99
1. L có d cí 100 2. L có d dccó y ccó c 110 3. L dó d í d d d jqzd 115 Epílogo Bibliografía
Capítulo V. El Caso pEruano I. Derecho aplicable II. Jurisprudencia III. Comentario
1. Sc d c d S P Nc d c 13 d c d 2006 (Exd cd N. 560-03) 2. Sc d d c d C S d Jc d Rúc d c 14 d dc d 2007 (Rc d Ndd N. 5385-200) 3. Rc c c Bibliografía
Capítulo VI. El Caso ColombIano I. El derecho aplicable II. Jurisprudencia III. Comentario
1. L có dd 2. L có v 3. d có có Bibliografía
124 125
129 131 132 134
134 140 146 156
159 161 163 173
175 181 184 188
Abreviaturas usadas en el texto AN: Audiencia Nacional. AT:: Allgemeine AT Al lgemeine Teil Teil (Parte General) General).. BGH: Bundesgerichtsho (Tribunal Supremo Federal alemán). BGHSt: Entscheidungen des Bundesgerichtshos in Strasachen (Decisiones en materia penal del Tribunal Superior Federal alemán). BT: Bundestag (Parlamento alemán). BverG: Bundesverassungsgeric Bundesverassungsgericht ht (T (Tribunal ribunal Constitucional Federal alemán). Cr.: Conrontar. C.P.: Código Penal. Crít.: Crítico, críticamente CSJN: Corte Suprema de Justicia de la Nación. DDR: Deutsche Demokratische Republik (República Democrática Alemana). DINA: Dirección de Inteligencia Nacional. ELN: Ejército de Liberación Nacional, grupo guerrillero colombiano. ECPI: Estatuto de la Corte Penal Internacional. ETA: Euskadi Eusk adi Ta Askatasuna Ask atasuna.. FARC: Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia, grupo guerrillero colombiano. FS.: Festschrit (Libro homenaje). GA: General Assembly y Goltdammer*s Archiv Archiv ür Strarecht (Revista alemana). GAL: Grupos Antiterroristas de Liberación. JR: Juristische Rundschau (Revista alemana). Jura: Juristische Ausbildung (Revista alemana). LK: Leipziger Kommentar (Código Penal alemán comentado). LO: Ley Orgánica. NJ: Neue Justiz (Revista alemana). NJW: Neue Juristische Wochenschrit (Revista alemana). NK: Nomos Kommentar y Neue Kriminalpolitik (Revista alemana). nm: número marginal.
NStZ: Neue Zeitschrit ür Strarecht (Revista alemana). PCM-SL: Partido Comunista del Perú – Sendero Luminoso. RDA: República Democrática Alemana. Prot.: Protocolo. RFA: República Federal Alemana. SAN: Sentencia de la Audiencia Nacional. SED: Sozialistische Einheitspartei Deutschlands Deutschlands (Partido de la Unidad Socialista alemán). S.R.L.: Sociedad de Responsabilidad Limitada StGB: Stragesetzbuch (Código Penal alemán). STR: Strarecht. SSTS: Sentencias del Tribunal Supremo. STS: Sentencia del Tribunal Supremo español. TS: Tribunal Supremo.
10
Presentación a la segunda edición L dcó d d d d C cz d 2008 y ó d dd é y c d C y í. Adá, x v d jdc qí d í c x á d d c ccc d dc q v d c cd, zó c dcd c d dcó ád.
K A, Gö, v 2008
11
Introducción y resumen E d zd c d yc yc “Ay “Ay Fcí G d Ncó Cx C x d Ly d Jc y Pz – j d d jc c– (PF)”, q jc Ac d Ccó écc A (Gc ü cc Z –GZ) c d M d Rc Ex d Rúc Fd d A. L có v y z d có d cí d dd d Dc P d í c có y c c. L d c , v, . 23, 24 d CP d 1980 (Dc Ly 100 d 1980, Ly 5 d 24 d d 1979) y . 29, 30 d CP d 2000 (Ly 599 d 24 d j), í c, ácc, cí c cd d c d cc d c. L vc d có c c, é c d ccdd, vd, c d á , dd c y d jccó d c. Scc c cc í: A, A, C, E y Pú, d d Dc c c y xc d jdc ccdd. L c d c: c Dc P P c, xc d c á v y c cíc c y dcó dc. E d d jcc cv qívc: d í zd d d có cí d dd d í d, d dd x jdc c (A, A, C, C , Pú), c é c jdc y dc. E Alemania, C S Fd (Bdc) í q d dd d d d Pd Sc Aá d Udd (Szc E Dcd) cd d Rúc Dcác A, ccc ccc d é q q Ncó Ncó.. L jdc cdd d c d, cd í d d d c vd d d d zd d d, d Rx. S x vc q cí có c, dc d Rx y jdc. 13
Imputación de crímenes de los subordinados al dirigente. Un estudio comparado
L argentinos ddcd ddcd d c có d có d d c d dd, có c cí cd q có d 1976 y 1983. L jdc y, y , y d dc, cd c d cd í d d zcó. E dc y jdc é c c vé d d vcó c: í d vd d cccó, cí, dccó y ccó c. U có cx, c d vó x Cód P, v d dód d dv í d. E Chile 1993 cdd d c d c d ccó y ó íc d é q ó í 1973 y 1990, c c d d cd d Od L d S, cd W W 21 d d 1976. L c z ccó d d d í d, q d d vd y q d d zd d d. E c q d cc d d Dc c, y q c c, dd dd d dc d c. E ccc, q cdí cd dccó q ó d, y ccdd q ó y có c. L españoles cd c í d zcó d d d jqzd. E d d d c q c cí (q c d x vcó jcv, z cdd d ccó) dccó (q S d cd c d ), y dd d d d c íc c q , q ccd d cd c, d c c c cd v ccc. P, dá, d – c cd– q c d xc d í d d, c d zc c EA GAL, q y c d , dd q c q d dd d . P d c dc q cc jdc y q cd, c y dd í í d c jc y ú c c có x d . 14
Introducción y resumen
E c peruano d c c q ó c A Gzá Ry, íd d Sd L, d c vd (c ccd c c d cdd d Lcc). F vz q d Pú v y z d d d d zcó. L c d c, ó d í d Rx, ó q d d zcó q ó d íd jqí y d vc d jáqc d dcó d jc z ód íc q c. L dd d jc y dd d d d d d jídc cí q d d d zcó. E c d d c, d C S, có d cd Gzá Ry c d, cy c d d d zcó dd d jc y jdd d d d d d jídc, c Rx. E có d C S c v ccd q dc í d y q vcó d zd c í d c. E c d í d d d zcó c c á d có d dd , q c ccdd d d Dc P Ic y d cdd zd. F, y d á x, z c d S d Ccó P d C S d Colombia, q vó c “Mcc” q d d Ejéc d Lcó Nc (ELN) d d dc d Cv-C Ló, dcéd cd dvd q có c vd d á d c d , ó y dyó có d Mcc L F. L d c jdc dí d d ó jc d cdc , é dí cé d d c, ód, jccó, có jáqc, d d, jc jc dc q d d d d, c. L , c vá, dv. E c, q Fcí ccó j c “c dd” (c), Jzd d c c “c d”, c “dd”, Pcd c “ d” y S P d C S d Jc c “c ”, c q d c d ddc q dc y cd ácc, y jídc q c í d í d d d vd 15
Imputación de crímenes de los subordinados al dirigente. Un estudio comparado
vd d zd d d, ddc dd d cú d ELN d d , , cd y ó. P ú, ccó q dí c c vc d Cód P d 1980 íc 23 y d d “ á ” c v íc 29 d Ly 599 d 2000. C cdd d d d dc, , c d A, C, E, Pú y C, q, d ú c, cc d y d d , é c cdd. C q c c z q d v ó d d Dc P C, é í d c.
K A, Gö, A, d 2008
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Capítulo I. El caso alemán
Prof. Dr. Kai ambos Nacido el 29 de marzo de 1965 en Heidelberg, Alemania. Realizó estudios en la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Albert Ludwig de Freiburg (Alemania), en Oxord (Gran Bretaña) y en München (Alemania). Primer examen estatal (1. Staatsexamen) 1990 en München, segundo examen estatal de juez (2. Staatsexamen) 1994 en Baden Württemberg/ribunal provincial de Freiburg. Obtuvo su doctorado el 9 de diciembre de 1992 en la Universidad de München (Pro. Dr. Schüler Springorum), donde también tramitó su trabajo post-doctoral (Habilitation, con los Pros. Dr. Volk y Simma; involucrados también los Pros. Drs. Roxin, Schöch y Schünemann) que terminó en julio de 2001. Obtuvó la venia legendi para las materias Derecho Penal, Derecho Procesal Penal, Criminología, Derecho Internacional y Derecho Comparado. Entre 1991 y 2003 se desempeñó, inter alia, como responsable de las áreas Derecho Penal Internacional Internacional (incluyendo (in cluyendo Derechos Humanos) e Hispanoamérica en el Instituto MaxPlanck de Derecho Penal Extranjero e Internacional, en Freiburg, y como pro. asistente en la catedra del Pro. Dr. Albin Eser. El 7 de mayo de 2003 ue nombrado catedrático de Derecho Penal, Derecho Procesal Penal, Derecho Comparado y Derecho Penal Internacional en la Universidad Georg August de Göttingen. Es Director del Departamento de Derecho Penal Extranjero e Internacional del Instituto de Ciencias Criminales de la Universidad de Göttingen. El 24 de marzo de 2006 ue nombrado Juez del ribunal Estadual de Göttingen. El 30 de abril de 2008 ue elegido Decano para Estudios (Studiendekan) de la Facultad de Derecho. Principales líneas de investigación: Derecho Penal (internacional y comparado), Derecho Procesal Penal (internacional y comparado), Derecho Penal europeo.
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Capítulo I. El caso alemán
I. Derecho aplicable Código Penal 1871 (Strafgesetzbuch)
§ 25. Autoría (1) S c c q c c í d d . (2) S v c cj c , cá cd c (cí). § 26. Instigación (inducción a delinquir) S c c d q q y dd d có d d c jídc.
1
Imputación de crímenes de los subordinados al dirigente. Un estudio comparado
II. Jurisprudencia Bundesgerichtsho (C S Fd), 5º Sd, Sc d 26.7.1994 - 5 SR 98/94 ( c: E d Bí)2 Homicidio en autoría mediata en la rontera de la República Democrática Alemana 1. L cd3 c d cd í d (§§ 212, 25 SGB). [...] ) Sú Cód P P, , cd d d cd. L có d dd d , vz, c c, d dd j x d Dc d Rúc Fd A, q í d é cdcó cd jc cú c cdd y c í í ccd. E Sd y dcdd q, c c q qí dcd, dd d dí y ó cóc (BGHS4 39, 1 (31 .) : NJW 5 1993, 141). aa) Es discutida la cuestión de si el hombre de atrás de un autor, que actúa con culpabilidad plena, puede ser autor mediato. E d djd c y d có d q é d q “c d d ” c (§ 25 I SGB). E d
2 3
4
Traducción de José R. Béguelin (Universidad de Buenos Aires) con base en la versión original alemana publicada p ublicada en NJW 994, p. 2703. Revisión y comentarios Kai Ambos. Sentencia publicada en NJ 994, 20. Los acusados ueron Heinz Keßler, antiguo ministro de deensa de la República Democrática Alemana (RDA), Fritz Streletz, antiguo viceministro de deensa y Hans Albrecht, todos miembros del Consejo Nacional de Deensa (Nationaler Verteidigungsrat). En la primera instancia ueron también acusados Erich Honecker (antiguo presidente del Consejo del Estado de la RDA), Willi Stoph (vicepresidente del Consejo del Estado) y Erich Mielke (jee del Ministerio para la Seguridad del Estado, “Stasi”) pero por razones de salud de los procesados, estos procesos ueron archivados. Colección de Decisiones del Bundesgerichtsho (Corte Suprema Federal) en asuntos penales. NJW, la revista jurídica semanal más importante en Alemania. 20
Capítulo I. El caso alemán
G Có d Dc P (Große ( Große Strarechtskommission) Strarechtskommission)6, có cvd. L có dd d c, q q dcd cc d vcó jídc d jc c dd (C. B-D IV/650, . 149 í c Pc d Có Ec d P c d Dc V, 1821, 1826; d Rx, : Festschrit [Libro Homenaje Homenaje a] Lange , 1976, . 173 (174); c. é Rx, : Leipziger Kommentar [LK] , 11ª d.7, § 25, ú [] 53). L c d . “A á d dcó á q c d q é d d d d í” (Sw, Strarecht Allgemeiner eil , 3ª d., . 224; d v D/ öd, SGB, 46ª d., § 25 2 5 3 y Lck Lck,, SGB, 20ª d., § 25, 2). E xdd ó d q í í d qd xcd cd jc z í d d, jídc y c, c , c cd dd d vcó cd d á (“c d dd”). L dd d q cú d d d xcy, vd d y, dd d q cdd d (Jcck, ( Jcck, Lehrbuch des Strarechts Allgemeiner eil , 4ª d., . 601; Jk, Strarecht , 2ª d., . 532; W, Strarecht , 22ª d., . 160; 160 ; c. é Sw, . 224) O (Mc/Gö/Z, Strarecht , . 2, 7ª d., . 260 (277); B/W, SR, 9ª d., . 544; C, : Scök/Scöd, SGB, 24ª d., § 25 8; c. é Hz, J 1990, 16) cd í d, é c d q cú cd d d d, d á c d cc “j c” y í “v d z” […] “q cc c q cú d d d” (Mc/Gö/Z, (Mc/Gö/Z, . c., . 260). Sú Rx (LK, 11ª d. § 25 54), d d c d d á q c jccó d ccó íc –c cdc d c q c có d d
7
Esta comisión ue establecida en el año 94 y ue compuesta por 24 miembros (entre ellos catedráticos, jueces y diputados), trabajó hasta 99 y produjo varios proyect pr oyectos os de ley, entre ellos el de 92 (“E 92”, Bundestags– Bundest ags–Drucksache Drucksache IV/0). Existen ediciones posteriores de los comentarios y manuales citados en la sentencia; algunas serán citadas en el comentario abajo. 21
Imputación de crímenes de los subordinados al dirigente. Un estudio comparado
có qd – ó cd d á d cc d d cccó jc, cd d vcd d cc dd á, cd v d d d zd q q cú d d dd c. E x cd vcó d q cd c d zd d d. Aqí, d q jc cú c cdd c, d á y d q q, c d d d dd c d jqí, d d dq (Rx, : LK, § 25 133), d d, q dd d jc c d c d d c (Sw, . 226; W, . 160; Rx, : LK, § 25 25, 128; D/öd, § 25 3; c. é Mc/Gö/Z, . 278). E cx, có c d q dí v c c d (Sw, . 224). L d d c d dd (Jcck, . 607; Jk, . 649; S, : SKSGB, § 25, 36) dcd c cí, y cí có (Jk), ác q c dá d . A Rx (: LK, § 25 131): c d q “ c” dj jccó c d é, d cc , c d cí q ccz c d dvó d ; y dcó cú c, q d cí, c á q ccc d c zcó. E BGH xcd dv c q d jc c d d q í (BGHS 2, 169 (170), : NJW 1952, 554; BGHS 30, 363 (364), : NJW 1982, 1164). E dcó d cc, q cd c í d c d dd, , , d c cd (BGHS 35, 347 (351) NJW 1989, 912). E d BGH , á dcó, d í d d d á c d jc q cú c dd : í, c BGHS 3, 110, : NJW 1952, 1024 có y, dc vdd q í cdcd d jídc –c jcd–, cd d, d y jídc í d d dc y dcó q jdcdd jdcd d í q jzd cd c, cd jz, d q dí d cdc íc c d d jz c jc. L c BGHS 22
Capítulo I. El caso alemán
32, 165 (178), : NJW 1984, 9317 –P d d O– y q ccó cvdd v d d § 125 SGB d zd é íd c –q – c d, q é “d cc vd d vd ” y “ ccó d d” (C. c BVGE8 32, 236 (269), : NJW 1991, 91; D/ D/öd, öd, § 125 6; Rx, : LK, § 125 58). E c BGHS 37, 106 (: NJW 1990, 2560 - Rdd dc), BGH c v, c d d S.R.L., ó cd í, cd d dcó d dc y ccí y , ccc, c c cdd . L v c BGHS 38, 325, : NJW 1992, 3247. Aí có cd d cd ccó d d (§ 324 I SGB), q í d d q d –q d d d jídc-– v d d d v. P ú, c BGHS 35, 347 (: NJW 1989, 912 – C d “Ry d ”) BGH ó í d c d jc q có c cdd –dcd– q, , c j d có v y c dcó x q, d c, c é có dd d jc cú c, d d jv d c d d á d vd d . U dcó j cd c c é d dc í d y ccó. bb) El Senado es de la opinión que con ello se evidencian criterios acertados de demarcación para los casos de autoría mediata. (1) S cú y c ccdd d cdd, d á á, , d. E vád c c q q cú d d d cc ó jídc d ácc y dá q d. Ec d á dá, , d d c.
Colección de Decisiones del Bundesverassungsgericht (Corte Constitucional Federal). 23
Imputación de crímenes de los subordinados al dirigente. Un estudio comparado
(2) E, y d c q, q jc cú c dd , d d á cdc c ác zcó d cd é. L d d cd d á v d dd cdc v vé d c d zcó, d d c c dcd c . Sj cdc v cd c cdcó c c d zcó , d cc y jqí d d. S c d á cú ccd ccc, v c é d dcó cdcd d q cú d d d c y q d c ccc d c, c d í d. É d d c. D cc vdd c á d q x d c q í d c , c j, d q ó d có c y d d, d có c xd , d . é d q cú j c ccdd d cdd, c cc d c q d zcó d d d d c q dc. E d á, c c q qí dcd, é c vd d d d c q dcó c dc, q ú d d jc, jc, dd y d cdc v, ác zcó d d qd é. E c, d á c cdí c cd jv d c, dd q c cc dd dy c y dc d d c, q (F.-C. Scd, Der äter hinter dem äter , 1965, . 166). U í d, í dd, cdcó ó d zc jcc d d é c d d zd d d , c dc c, y jáqc c d zcó ód y q cú d d c d cí c dvó d . E d dd c d cóc é d v d . Adá, í d í dd é cdcó c q v cc d q cú c dc jv, c c q ó c BGHS 24
Capítulo I. El caso alemán
3, 110, : NJW 1952, 1024, E có dd d có, díc, d v c cc cc d d q cú d d d. cc) Según estos principios, no puede ser dudoso que los tres acusados [...] han matado dolosamente en autoría mediata (§§ 212 I, 25 I StGB). [...] L cd, c d Cj Nc d D, cí d có cy dc vc ód d q é d d RDA [Rúc Dcác A]. E í q ód d dc d Cj Nc d D í jcd. L có víc d d y d d d d í d d. L jc d cc q cdj d cd c c jqí q cd. L cd c í Hck 9 c dd. S d d Hck, q í c á d d y d Ed, dí v, cd, , é í c cv d y Ed: Kß dd d dc d SED (Sozialistische ( Sozialistische Einheitspartei Deutschlands , Pd Sc Aá d Udd) d dcó; á d, d Cé C; é Vc d D Nc, J d Adcó Píc Pc d SED, vz dd Cé C d SED, y M d D Nc. Sz , dd 1981, d Cé C d SED y 1971 có d Hck c d Sc d Cj Nc d D. Adá, có c . P ú, Ac , dd 1963, d Cé C d SED y 1972 dd d Cj Nc d D c P Sc d Dccó d D S d SED. S các d j d có d SED cv ó .
9
Erich Honecker ue el último presidente del SED y Jee de Estado de la RDA. 25
Imputación de crímenes de los subordinados al dirigente. Un estudio comparado
III. Comentario E c zd ó, inter alia10, cc d có d imputar aa la cúpula d RDA imputar , dc, cd dd d Ejéc Nc P (N Vk) Vk) c cdd d Ed q dcd vv RFA y í q cz – c, vd y d–. C c, jdc y dc dominantes dominantes d d d c có autoría mediata d í roxiniana d d d c vd d zd d d (inra (inra 3.). S , x é q q v c vcd d ccó ccó 11 d instigación (inra 1.) coautoría (inra 2.) .
1. instigación Cd d vc dd cdc c zv zcó d c dcv vé d dd , ú 12, d có, cí vccó d c j. E úc c c d í y ccó í c d dd. L zcó y d d c d dd cc d y d dcv, d q d í í d q d. E d d d í, c c, c , cc y, y, dv, c c y ccd animus auctoris; q q czd. E c c, d d cdccó d dc c y d d, cd, j, v d vz d . Sú có, dcó í y ccó vd d c d d d d d d c cv ó –j c í d d zcó– ú cv:
0
2
Los procesos trajeron más problemas, por ejemplo eje mplo su legalidad rente a la Ley de Frontera de la RDA que dispone de una causa de justicación para los disparos en la rontera; ver Ambos, Antijuridicidad (999). Sobre las ormas de imputación del Derecho Penal Internacional ver: Ambos, Principios (200). Herzberg, en: Amelung (comp.), Verantwortung (2000), p. 33 y ss.; Köhler, Strarecht (997), p. 0 y s.; recientemente ver Rotsch, NStZ 200, p. 3 y ss.; Zazcyk GA (200), 4, 44; NK-Schild, 2ª ed. 200, § 2, nm 9 y s.; Noltenius, Anstiftung (2003), especialmente p. 2 y ss., 3 y ss., 322.; cr. también Kindhäuser, Strafrecht (200), p. 323. 26
Capítulo I. El caso alemán
c d í d c jc dc q cú c d có, í c é có xd d í d c d d íqc d d d á c c dc c z z d c d xccó (d d cdd vcd, d có v). En contra d có d , d cvc: có dcó d c y d , q, , d cz c 13. N có íc d có. A d á, d d c v d dc c á d, c d y q cdd d c y cvc jc dc14. L “” có d cc có; ó í xz v c d cí jídc y cdc c d có c, óc y é jídc15.
2. coautoría Sú ó, c ó d v dcd vé d cí16, ccó d vd c í. L c d zcó, c d jccó d c c c dvó d , zd y d cí. E jc c y c – d d dcó d (Einpassungsentschluß (Einpassungsentschluß )– )– d ác17. L d dd jurídica dd jurídica – í v– d d á, xcy cccó c í d. E zó d dcó y , dc á jídc có d dd y, y, , á v q d á. S các c “d íc” í c” v18. 3 4
7
Ambos, GA (99), p. 232 y ss.; en castellano: Dominio (99), p. 27 y ss. Roxin, en: Festschrift FS Grünewald (999), p. . Roxin, en: FS-Grünewald (999), p. 3; Roxin, NJW-Sonderheft für Gerhard Schäfer zum 65 . Geburtstag , p. y s.; con mayor inormación bibliográca Herzberg, en: Amelung (Comp.), Verantwortung (2000), nota 44. Jakobs, NStZ (99), p. 2 y s.; Jescheck/Weigend, Strafrecht , § 2, II, , p. 70; Baumann/Weber/Mitsch, Strafrecht , § 29, nm 47, p. 70 y s.; Kindhäuser, Strafrecht (200), p. 323, en nota 37 con mayor inormación bibliográca. Otto, Grundkurs , § 2 nm 92. Además, Jakobs se maniesta en contra de la ungibilidad como criterio para 27
Imputación de crímenes de los subordinados al dirigente. Un estudio comparado
E contra d có dc q v d d cí; , cdd jccó d c 19. A d, dcó cj d z c q d y jc, cc í. E, cdcó c, d c d cí. Adá, d á z ccó jccó cj d c y, c, q v d dccó í d. E d v dcc, c, q zcó cí c z, q c có d c vc q d y dd. L C S Fd , , d “dc c, y jáqc”20. F, v ácc c d cdd v c 10.000 c 21.
3. autoría meDiata C c í d d zcó ccd Rx22 y d ó d 23 c j-
9
20 2 22
23
determinar el dominio por conducción de otro con el argumento de que, por lo menos en Estados Esta dos “ideológicamente rígidos”, aún los cargos más altos pueden ser reemplazados (tal como sucedió en Argentina). Visto de esta manera, el dominio por conducción debería estar en el sistema mismo y, consecuentemente, todos sus integrantes serían ejecutores materiales. Roxin, en: FS-Grünewald (999), p. 3; Roxin, NJW-Sonderheft für Gerhard Schäfer zum 65. Geb., pp. 4 y s. BGHSt 40, 2, 237 ver supra b) bb) (2). Vest, Genozid (2002), p. 39. Roxin, GA (93), 93 (p. 200 y ss.); Roxin, Täterschaft (200), p. 242 y ss.; Roxin, NJW-Sonderheft für Gerhard Schäfer zum 65. Geb. , pp. 2 y s. Mayores reerencias bibliográcas en Ambos, Der Allgemeine Teil Teil (2002), p. 9; más actualizado: Ambos, Parte General (200), pp. 2 y ss. Desde entonces Roxin ha armado su posición (FS-Schroeder , pp. 37 y ss.; Täterschaft (200), pp. 704 y ss.), apoyado –aún con críticas– por la doctrina doc trina dominante, entre otros Schlösser, JR (200), pp. 04 y ss., 0; el mismo, GA (2007), pp. y ss.; Jäger, Strafrecht (200), p. 7; Wessels/Beulke, Strafrecht (2007), pp. 93 y s.; Radtke, GA (200), pp. 30 y ss.; en ese sentido también Langne, Beteiligtenstrafbarkeit (2000); Schlösser, Tatherrschaft (2004); Urban, Organisationsherrschaft (2004). Muy críticos, hasta rechazando la gura de la autoría mediata en orma del d el dominio del hecho en virtud de aparatos organizados de poder, se pronuncian Schünemann, ( “Durchlöcherung ung des Verantw Verantwortungsp ortungsprinzip rinzips” s”, FS-Schroeder , pp. 40 y ss. (“Durchlöcher pero en el resultado de acuerdo); Wol, FS-Schroeder , pp. 4 y ss. (“gestute Täterschat”); Zieschang, FS-Otto, pp. 0 y ss., pp. , 7, 24; Zaczyk, GA (200), pp. 4 4 y ss.; Rotsch, NStZ (200), p. . Véase también la literatura citada en notas 2 y . Acerca de la recepción de esta gura en la jurisprudencia 28
Capítulo I. El caso alemán
dc24, c d á d vd d d d vd d zd y . E dd d í d d dd d dc y d ác d dd, cdcd d d q . E d á z c vé d ú jc c zcó q d. E vd d cdc c zv, dc , c d cd y dvddd c. S cv d d j, d d á. L dcó y d jc dc có y ú d c c í d d á. E d zcó, jcd vd d , dc cd d dd d dc y, , v d d á dd q cd jqí. L dcó d í c c c d í d (d d q cú c có d d), c d d c c á dé d í. L jdc x, dá, q d c d á vc dcó cdc d dc zcó d 25. E contra d d v jc c d d c c d “ dá d ”, ú c í (d) d d á c d dd, , dcó d jc 26. Adá, í cc dd d dc, c dí z c d q qé 27.
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penal internacional véase Kreß, GA (200), p. 304 y s., y Ambos, Internationales Strafrecht (200) § 7 nm 29 y ss. BGHSt 40, 2 (Cr. supra); también BGH NJW (2000), pp. 443 y ss.; BGHSt 4, 270, 29 y ss.; 4, 77. Extendiendo la gura del dominio del hecho a estructuras noestatales: BGHSt 4, 33 y ss.; 49, 47; BGH, sentencia sentencia del 3 de julio de 2003 – StR 43/02; auto del de l 2 de noviembre de 2007 200 7 – 2 StR 34/07. 34/07. Con anterioridad, anteriorida d, la Cámara Federal de Buenos Aires asumió la teoría de Roxin, cr. la sentencia, dictada el 9 de diciembre de 9 por la Excelentísima Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal de la Capital Federal en pleno. 2 tomos, Buenos Aires, 97; ver también Ambos, Dominio (99), pp. 39 y ss. BGHSt 40, 2, 23. Cr. supra b) bb) (2). Este criterio se remite claramente a Schröder (JR 9, 77 77-0). -0). Herzberg, en: Amelung (Comp.), Verantwortung (2000), pp. 33 y ss.; Köhler, Strafrecht (997), p. 0; Jakobs, NStZ (99), p. 2. Herzberg, en: Amelung (Comp.), Verantwortung (2000), p. 3. 2
Imputación de crímenes de los subordinados al dirigente. Un estudio comparado
4. toma De Posición y referencia al caso colombiano 1. C ccc d z x, c dd c d instigador no es convincente , d á á dd q d d c. Adá, c có c, d c d “c”28. F, c ác d á d ccd “v” “ v” c 29. 2. E c d coautoría d q d á y jc cú cj (§ 25 c. 2 SGB) 30 y c x có z íc d cí. 3. Só autoría autoríamediata mediata có vv cc d d á c . S , í d d zcó, dv cvc, c j dcó q d dd abstracta , vz d cc, y q d v c d dd. E xcd c y d 31, d q qí ó c vc vc dc. E d, í d d zcó d d c “z” (Verechtung )32 d c v y ácc. Dd d v áctico v áctico,, c d d cdccó d d c c d c. E d cdc normativas –xcc– é d á. E q v c d v v “dcv íc”33 c d “ d” y “ c” j c d d d c 34. Má , ccó d c ácc y v c c z cd. E c ác d d cdccó d 2
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De otra opinión Köhler (Strafrecht (997)) p. 0, quien coloca al instigador en la misma posición que al autor intelectual. Cr. con mayor proundidad Ambos, Der Allgemeine Teil (2002), p. 93. En castellano Parte General (200), pp. 29 y s. Por esta razón Bockelmann/Volk parten de una autoría accesoria (Allgemeiner Teil (97), p. 2). Cr. Ambos, Der Allgemeine Teil Teil (2002), pp. 90 y ss. En castellano Parte General (200), pp. 220 y ss. Roxin, en: Amelung (Comp.), Verantwortung (2000), p. . Köhler, Strafrecht (200 (2000), 0), p. 0; Jakobs, NStZ (99), (99), p. 27; Herzberg, en: Amelung (Comp.), Verantwortung (2000), pp. 40 y 4. Cr. Herzberg, en: Amelung (Comp.), Verantwortung (2000), pp. 40 y s. 30
Capítulo I. El caso alemán
. E c d dc d ccí c. E có c d á q d, dd d c q jc zcó c á cd jc. Q d zcó , vé d c, dv, jc dd d d. E có d c in indc dc jc y é dc dcv c dccó. E d q zcó q d ód c jc, y en tal medida, c y c. C dc: cd cd Hz d dd concreta y xc d dd c 35 cvc c í d d zcó; ó vdc q dcó íc-dcv d c d c d có cvc. A , dc v c q d y/ c. S d d cdccó ácc ó d d. các c36, c d c y d d cd vzd37. D y d d d d cdccó ácc, í d d á ddc d consideracio consideraciones nes normativas : zcó cc dd c dvd cc j c dc d v d jccó, , c ccó vd d d d ( cv dd top-down top-down). ). E vcó 38 d , d dd, c c ác. C y, cdd d H H,, H, Hck, Hck, Sdd H Mvc. E d ácc d cdccó, dcc c jqí d d, cd c dd d q á c á . D , d v ácc cd v 39. L C S
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Herzberg (en: Amelung [Comp.], Verantwortung [2000], p. 3) niega esto por ejemplo para los soldados apostados en la rontera de la RDA. Sólo ellos podían impedir una huida masiva, por lo cual un cambio posterior no habría tenido ninguna infuencia; en el mismo sentido Ambos, Der Allgemeine Teil (2002), p. 9. En lengua castellana Parte General (200), pp. 227 y s. Heine, JZ (2000), p. 92. Ambos, Der Allgemeine Teil Teil (2002), p. 9. En castellano Parte General (200), pp. 227 y s. Cr. Münchner Kommentar-StGB/Kreß, §220a nm 00 con mayores reerencias bibliográcas. Entendido como correctivo, Heine tiene razón cuando habla sobre un abandono 31
Imputación de crímenes de los subordinados al dirigente. Un estudio comparado
Fd é ó có cd dó í d : En tales casos, no tratar al hombre de atrás como autor no se correspondería con el signifcado objetivo de su aporte al hecho, dado que con recuencia la responsabilidad no disminuye cuanto mayor es la distancia del lugar del hecho sino que aumenta40 . V z q c vc y cíd í jv cc d í d ccó v d v d cdd. C d, c x dc d í d d zcó q undamentación autónoma. autónoma. D cd c vó dc, d v d í d vd d d vd. S ccz c xccó d “ dá d ”. S , vc ácc cc d á y á q c ccó d dác dc d ccó c d d có, c á d Dc P Ic d d có ccv 41. Aí, j, z H V42 cd zd d d í c c d c íc, cy d d c c á q d d dvd d íc. Aqí z principio de imputación del hecho total (Zurechnungsprinzip Gesamttat) Gesamttat),, ú c zcó c c d v c d c có d dvd c 43, c d c z d c có c c có d d zcó c. E ccc, d d dominio zv en escalones , d dd d d c , , d c d zcó44. L dcó dc í y ccó
40 4
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del modelo de la gura central conorme a la acción (JZ (2000), p. 924). BGHSt 40, 2, 237 en el mismo sentido supra b) bb) (2). Ambos, Der Allgemeine Teil (2002), p. 4. En lengua castellana Parte General (200), p. 242. Vest, Genozid (2002), pp. 23 y ss. Cr. undamentalmente Dencker, Kausalität (99), pp. 2 y ss., 2 y ss., 229, 23 y ss. y passim; del mismo, FS Lüderssen (2002), p. 2, pp. 34 y ss. Sus ideas son desarrolladas por Vest, Vest, Genozid (2002), pp. 24 y ss., 23 y ss, 303, 304 y ss., 39 y ss., en especial teniendo en cuenta el delito de genocidio. Cr. Ambos, GA (99), pp. 237 y s. Cr. también, Dominio (99), pp. 3 y s.; de acuerdo Vest, Genozid (2002), p. 239. 32
Capítulo I. El caso alemán
zd v d ccó: v, á vd, á c q c y z c c, , q c autores por mando (Führungstäter ) c c cíc d cdccó d zcó; d v c d jqí d, q jc d c d zcó y d dá c autores por organización (Organisationstäter); (Organisationstäter); , á j v, c, á autores ejecutivos (Ausührungstäter) q c ó c x d c 45. 4. d d c d d qí zd y dd c cd vz á, d d ccó, q í d d zcó c d d cc d c, , c c d cú c d íc d ó ccó ác y/ zd, dd y d cú d zcó ( j d d c, c, cé jcv d d íc d, c.) vd ( d , c.). 5. P caso colombiano c dc d : d, Cód P d 1980 (Dc – Ly 100 d 1980), . 23, cc c “q c c d z.” M q “dd” dd dc c c d “ c” (d dc ú d M ), cdc “z” d dd d v d d , , cyd í d xcd d y 46. P d, (c v) Ly 599 d 2000 (24 d j) cc . 29 c , , q z “ c ” y í c cc í d d dc, c q cú c dd. Adá, d é í d vd d zd d d d c d zcó, d d d d zcó c “” d v.
4 4
Cr. Vest, Genozid (2002), pp. 29 y s., 240 y ss., 302. Me reero al inorme de Meini en este libro. 33
Imputación de crímenes de los subordinados al dirigente. Un estudio comparado
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Imputación de crímenes de los subordinados al dirigente. Un estudio comparado
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Capítulo II. El caso argentino
Prof. Dr. ezequiel malarino Graduado en Derecho por la Universidad de Buenos Aires con diploma de honor al mérito (1996). Doctor en Derecho Penal por la Universidad de Macerata, Italia (2005). Co-cooordinador del Grupo latinoamericano de Estudios sobre Derecho Penal Internacional de la Universidad de Göttingen y la Fundación Konrad Adenauer. Proesor en la Carrera de especialización en Derecho Penal y en la maestría en Derecho Penal del MERCOSUR de la Universidad de Buenos Aires. Proesor invitado de la Facultad de Derecho de la Universidad de rento, Italia (2006, 2007, 2008). Fue investigador de planta del Collége de France, Paris, Francia (2004-2006). Fue investigador de planta del Instituto Max-Planck para Derecho Penal Extranjero e Internacional de Friburgo, República Federal de Alemania (2002-2004). Fue consultor del ribunal Penal Internacional para la ExYugoslavia (caso Nicolic). Fue becario del Instituto MaxPlanck para Derecho Penal Extranjero e Internacional y del Ministerio para la Investigación científca de Italia. Entre los años 1998 y 2006 ha realizado dierentes estancias de investigación en las siguientes universidades y centros de investigación: Universidad Westälische Westälische Wilhelms de Münster (República Federal alemana), Instituto MaxPlanck (República Federal alemana), Universidad de Bolonia, (Italia), Universidad de Macerata (Italia), Universidad de Camerino (Italia), Universidad de rento (Italia), Universidad de Paris 1 Panthéon-Sorbonne y Colegio de Francia (Francia).
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Capítulo II. El caso argentino
I. Derecho aplicable Código Penal
A. 45.- L q jccó d c x ccó c í dd c, dá cd d. E cá q dd dc c. Código de Justicia Militar
A. 513. – E d d jdccó , ccó á cdd y d ú d Cód P, v c x v cód, dd cc. A. 514. – Cd y cd d jccó d d d vc, q dd á úc , y ó á cdd cóc , cd é xcdd c d dc d.
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Imputación de crímenes de los subordinados al dirigente. Un estudio comparado
II. Jurisprudencia Cá Nc d Ac C y Ccc Fd d C Fd. C N° 13/84, “C d Cj S d Fz Ad c d Dc 158/83 d Pd Ejcv Nc”, c d 9 d dc d 19851. […] SEPIMO De la participación
1.- L c d […] 2.- E d […] S d c cd q ód , y c j qé , d d q Fcí, d c c q d zd cc dc cv . […] 3.- E dc c […] L c q jz c d jdccó (.108 ( .108 d d c y . 10 d y 23.049), q cd z dd d cd z d dc d cód d Jc M. M.
Los párraos que siguen son una copia textual de la sentencia. Los errores ortográcos que puedan existir son de la sentencia. 42
Capítulo II. El caso argentino
E . 513, jd cí II “Ccdd” d I, d L I, d d III, d d, d q d d jdccó , ccó cdd y d ú d Cód P, v c x v dd cc. D d, . 514 cíc q c xccó ó éc d íc . Dc í dd x : “Cd y cd d jccó d d d vc, q dd á úc , ó á cdd cóc , cd é xcdd c d dc d”. A c q d cd jccó d d d vc úc ú c q d, y, á dd é các d , y q d d . E cc d í d y d í -jv, d v q z ú ú c jcv d . M , d c d c có d dcó x á . E c c d ód c c d có , cy c c y c dd d c dc d jáqc y d é d dc c v d. Aí, . 7° d y 19.101 d c d c d , jcc d cd d d y dc q cd d cd, y . 12 dd zó d c, jqí üdd. P , N°1 d Rcó d Jc M (R.V. (R.V. 110/10) d q dd d d d d d (c 1º), y q dd d d c y dc d dd (c 2°). L dd d q d v dcd z c c q (d d dcó -. 667- y d ddc -. 674-), y c ccó d . 675 c y q: “N ccó d d dc d c d d d vc ”. 43
Imputación de crímenes de los subordinados al dirigente. Un estudio comparado
S d d dc d qd zd ccó, d ccí d cc y í dd d vd d qdd dí d dc (c. C, C J. “E Dc P P M y Dc”, B. A. 1953 á. 142). E dc, d q á ód c d d c, . 514 d Cód d Jc M, q cd jcó cc , c v d í d. Dc dcó , , c d d d c c dd í y ccó, d d q q d q á dcd d c c d c, y q d vd dd ccó d d q , cy jccó á c d dd. E c vd á d dc d c , . 6º d Cód P M d 1895 dcí q: “cd y d vd y jccó d d d vc, j q dd d á úc ... “. U x . 523 d Pyc d Cód d Jc M d 1913, dcd Dd, M G, Ad Pc y Vc G. D d, c 2º, á 2°, d . 569 d d y d Dc M, cy yc v c 1926 Adí G d G y M c d C R Dz, dj d í d dc dd í dccí y cd c 514. A dd c , d cd dd có c d d vc, d dc . P c, c ccd c c dd q cvd cíc dd. E á 47 d Cód P M Aá d 1872 dc d cd íc íc 6º d Cód d 1895. P P, , á 47 d Cód d 1940 (MSGB) có q jccó d “d “ d d vc v c y , ó ...”. ...”. L dd cd q d í d (v (v.. v Lz, Fz “d “d d Dc P”, 44
Capítulo II. El caso argentino
d. Jéz d Aú, Mdd, Ed. R, 3. dcó, . III, á. 82 y . II, á. 360, 1; v B, E, “Eq d Dc P”, P”, d. S, B. A. 1944, á 70; S, G “Dc P”, d. d R y Cz, Bc 1956, á. 318). L d có d Ly d Sdd d 1956 (Sdz) cy á 10, c. 1º y dd ód d y d y (WG) d 1957, q c dcó á 33, dc d q á d d ú c (c. Wz, Wz, H , c. á. 149; Mc, R, . c., á. 73; Jcck, H , c. á. 926). U qívc dccó q í d d . 16 d y d Ozcó Jdc Jdc y d Cc M d Bv d 1904, y . 14 d Cód d Jc M d Pú d 1963. A c z í: “ : 1) q c c c; 2) q dcd jccó y cú d d ”. . 28 d Cód P M d B d 1914, c . 38 d Cód d í q yó 1970, c dd d q d d d vc q ó có d c. E . 394 d Cód d Jc M d Vz d 1938, y . 18 d Cód P M d Sz d 1927 . 514 d d, í d q dó. 0 c c . ?14 d Cód d Jc M d C 1925. E Cód d Jc M d C d 1958, . 25, d q c d cccó (. 22, c. 1º) y d d d dd c (. 24, c. 1º), á q dó . E . 31, á 2 y 3 d Cód P d qí d 1930, c d d d d vc vc y c q q d d (c. S, E, “L d Dc c” Rv E d Dc M Nº 23, 1967, á. 62 63). E . 40 d Cód d Jc M d z d I d 1941, , , d: “ c q cy d cd d d dd, d d d q y dd d...”. 45
Imputación de crímenes de los subordinados al dirigente. Un estudio comparado
E v d c, d có c á c cc d íc 514 d Cód d Jc M. c) P , dd c d q d q d có d d, c d vd. Aí c c Dc R ccd d U d q q d c cd dí c é jcd (“d cd d ” ). Adá, cd cv cí ú d d d , cdd d d (v. M, d “E Dc P R”, d. Dd, Mdd c, . . II, á. 208). E ú XII d í V d L VI d L d Jc (“L Idc” “F Jz”), dí, “... q d c z z, cd q q q z d c, d c c q v dz q dó ...dv c c.c. z... é q d z dv dczd...” (v. Dc, Hc “E Dc P F Jz”, Jz ”, J. A. ccó dc, dc , XII, 1924, á. 63). E d (y X, í IX, Pd VII) d c “... E dv z d é zd d d, d , c q q d...” (c. Pcc, Fcc “E Cód P”, Mdd 1881, . . I,á. 257). L ácc é dc q q d d d cd , q c óx (Pó Fcc y J CI, c. jd C “C d Dc C”, B. A. 1871, á. 29). E Dc Cóc c j d, c 2209, á 3, dc: “N ó q d, q c d d, é q dc d cq c ccó c dd q q I d jc d d...”, Sú á Gcí B (v. “C Cód d Dc Cóc”, Mdd 1964, . IV, á. 267), c có c c déc d y jc. 4.- L ód d vc L ód dcv d cd c v d jccó d c d vc, d d . 878 d Cód d 46
Capítulo II. El caso argentino
Jc M, y c cc d xó C S d Jc d Ncó (v. F; 200:69; 242:136; 250:22, c ). P zó, dc ód I cdd . 514 d Cód cd. E c, cd c jcc d d d z d, y các d cd j, ód íc, d d c d c dd c vó , cvdd é ú q dd vcd c c d c q cdí d vd d x dc . R cd d 30 d y d 1893 c c d d Ejéc Jé Fádz C, cd dd dd j d d d q í d d cí d Cdd d Mdz. E Pcd G, D. S K, ó dc q: “N cd, , vc y d c c q d c các vd, ú d vc, q cd, vc, v c, c., q d cc c v d d q d vc cv... dd úc cí...cd c d z ód c. S d z y dd , vz d dd, c, c cd c có d vc..” (c. F: 52:211 c. . 225; d v F: 4:225; 27:110; 100:233). P dá, x c cd dcdd d cdd C S d Jc c óx (v ( v. G.134, L.XX, c. “G, Ad A.”, c d 16 d y d 1985). 1 985). 5.- L í d Rd dc , . 514 d Cód d Jc M vé d í d q d dd có d d. ) A , dc á d cd cd c d “ d” d” q v d jc ccó íc. SIv c (v. B, G “Dc P” d. P, Bá 1965, á. 518; M, G “Dc P” d. O , Bá 1972, v. II, á. 129; C ???ó, “Dc P”, Bc 1975, . I, v. II á. 646; Aó Oc, Jé “Dc P”, Mdd 47
Imputación de crímenes de los subordinados al dirigente. Un estudio comparado
1949, . I, á. 436), d dc y cdd d cí; ú á cc d í jv c d d (v. v B, . c., á. 70; v Lz, . c., á. 80), q xdd cc d “jccó” “jccó” d “ v c”, c q vd c d dc q . L q d d c í d d “d d vd” d jc, dc d d d ccó, d í dc, y d d c, q ccz c. E í d , z cdc íc, d d c vé d c cy vd, zó, c d d. E qé c d dd vdd c, cád ccc d d xcv d jc, dcd. E cdc q y cd cc d q cy í d, , q cú c d c d , jcd, d , ú, j c d cdd. E c d d có dc q y á d d d jc, á d d c d q cú dá. E d q cdc q í d í dd y (c. -Jck, . c., v II, á. 920; W, J “Dc P”, d. Fz, B. A. 1980, á. 160), c d q q ó ccó d c d c. E ó á í d, có. L vc d dcó cc, d, cz d jccó. S y í d jccó cz c dcó , y có d czá jc c ccó d d. N x á , c q d cx í d c jc . Sú C Rx (. c., á. 242 y .; é “S í y ccó Dc P”, P”, “P c d cc y í d dc”, B. A. 1970, á. 59 y .), j d d vd d , y q c d d d vd vé d zd d d. L ccíc dd d jc, q c dvd c j các. A c c d , d jc d cá d q á, q jdq zcó d . 48
Capítulo II. El caso argentino
Pc d c, Sw (Gü, “Dc P”, d, G. R, Mdd 1982, á. 242), Scdá (Ed, “Sc” A , , 1970, 19 70, á. 299) y Jä (“Vc (“Vc ä Hc”, 1967, á. 166 c. Zf, . c., á. 317 63). E , Bc (M...” c., á. 196) y S (. c.). P , Jcck (. c. á. 928) q d c d c. ) Ecd d, cd vc; cd . 514 d Cód c, d cdc có d c. L zó q dc x d dd dd d cd d d vc, q ccó d c c d “dc dd”. dd”. Pc Dc P cd éc c Pc dc jáqc dd qzá q cy é dác cc vd cdd. D d , cq q q c d dd: cdd, jccó, cdd , cccó c c ó (v.S, (v.S, Sá “L z jídc d dc dd”, IV Jd Nc d Dc P, 1976, “Cd d I”, Nº 135, á. 31 y .; D Rvc y Rvc, M “L dc jáqc Dc P”, Ví 1969, á. 65 y .; F, G “L dc dd á y ”,B. A. 1984, á. 155 y .; Ry, Rú “L dc dd Cód d Jc M”, Bí Jídc M Nº 14, 1972, á. 9 y .; Rdíz Dv, Jé Mí “L dc. dd dc ”, “Rv E d Dc M”, 1957, Nº 3, á. 72 y .), L c q d c í d jc . P , d q d í d c , , í q vc qé qd xcd dc dd, , d cd c d v, jí í d. Sú . 11 d y 23.049 q có có éc d x d . 514, dd d d d d cd v ccdd dc, ccó cd d d é có d c c . C cdd c, c , ód íc zc d d c d c c vó y 4
Imputación de crímenes de los subordinados al dirigente. Un estudio comparado
cd d dc cc d q d cc d cvc, y q cí úc d c dcc vc. E cdc, q c dd d v x d dc dd vc c d dd d ód q c. P, ú í, c dd d q q ccó cd d d cc d cd d , y é q jc c c. D qí q x dd q v czd x d dc dd, y q d c cd j q ód j d c. E d c djdc í í d d c cd, , d cd q y x , d d c d. d. 6.- E c S , jc d , c d d ccó d cd cc d c d v dd d jc. E í, q z c, jcd jcd v d é y d d c d d d cd. P d dd vcó, d q d zá y q c ccc cc d q á jzd, dd q cc d “d d c” dcv y c d ó íc dd. L ví dcó d cd d c d d ccó y éd c, dd cd z d y c d y vcó c d d dc y . E d d c d vé d cd d d y v vdd dj c dcv vc, ó q dd ( d dcó, , d vcó d jc cv, dcó d Pd Ejcv Nc), d dá, dcv d . E dc, q d c d c c vó ó cd j dccó d cd, ó có “” “” d c. 50
Capítulo II. El caso argentino
é ó d, d , í d dd q c jc. S q jccó d cc d c y cddd á . P , ó z cd c d vcó d c d vcó d d (j. “á d”), q dó d xc d c d c d cq dd d d víc, d d q d jc, d v ccó d d d c v dc d z d cdáv, d vc cc c, d c dv úqd d d d dd, d dc éc v y c d d d dcd c d dd x. L cd v d d c q c zcó q dj. L c jzd c dc d ác y dcó dvd d q jc, q cy d d c q cd j d z d . E dc q c vd c vé d cj d c (, ód, , , víc, , .c.), q d có . S cd cc d d , c dd cd. L d d d 24 d z d 1976, z d, j ód d jcd, c c vó, c q d d íc, c d c q . D q cd ó dí cv z é d dd, q cd d v d, y q z í d úc d d d Rúc, c q xí dd q d c cz q ccí. E cx, jc cc d c d vc. E d d q c ccó d c q dd , q ú dd q c, í ác zd q í í, d q dv q , zd d d vd d jc, q ó d d j d c q. 51
Imputación de crímenes de los subordinados al dirigente. Un estudio comparado
N qí d dc d d d vd d í d. E d q v d á q j dcc, q á d có d . E d c vd cc, “vd dd”, dd”, cq jc, c dcá. E dc d cdc, c cd dccó d c. Q d d ó vd d d q . P , d cc cd d xc d cd d c dvd y d ddd d víc, d c. Aí cd, dcv dó éc éc d “vv”, “vv”, djd d d y cd ccc. N , cd v v ccó d d q cí. L c d ccó d . Acd d q cd jz c, dv ú c , d úc q “ í d”, d í á c, , dc d . Adá, vcó d cd dd véc áx d c d d ó d ó d y, q é cy v zcó d c. E c, c y dc, d d jc d dd v, d d cd, d d c . L , víc, c, y c, d j d cv, vív, c., cy x cd jccó. Má ú, ccc d v c éx d y q ó cd d c: dd. Advé q í cc, c c, cdd í d d jídc, ccó (c c d é d c) v, q Cód P, cí dí dc y jc dc c. E v xcí c cd c , í có d . L cí c d d d íd, ó cd 52
Capítulo II. El caso argentino
c d cd c d d. Dd í, có c q cí, d jc, d víc, dd c y xj, y d í; d vc, dd z d cc, d xcc, y d cdd d c qzéc cd q vcd d cdd d ccc y dc. L cc d, c c d ccdd, cc dd, dc í d y d, d q cc d d vcó d, í dz cq . Pdí , y c z d, q d ccó c cí dvó d c. E, d c q d v dv ccc v q jq, á ú cccó d í d cdc d cd. 7.- L có cú H vd dd ccó d . 514 d d , có q d vcó q dcd jz c z d dc d Cód P. E c, jd í d d q xó d cc d q cc c d d dd d ccó (v. Fádz d Md, Fcc Bc “P ác d ccó y d í...” Jd Ic d Dc P “Ac, R, Pc y Cc”, B. A. 1973, á. 229), dc c d d ccó vcc (v. , S, Sá “Dc P...”’c. . II, á. 245; Nz, Rcd . c., . II, á. 280; Fá B, C . c., . II, á. 417; F, G “í d ccó...” c., á. 216), cyéd d . 45 d Cód P cd q “ jccó d c”, ád q có d q d “dc” (c x . 14, c. 1º, d Cód E y cí . 21, c. 1º, d Cód d 1886) d q d z c jcv d d (c. H, Lc Edd “L í d”, Jd Nc d Dc P, Uvdd d B 1973, á. 36). 53
Imputación de crímenes de los subordinados al dirigente. Un estudio comparado
S , d d d cd óc d cd . 45 dd q í d c j d dcó, q d j dác. E Pyc d C jd (B. A. 1866, I, á. 35 y .) cdó c q jc d dc c, q x ccó jc c c í dd , y q d c y c c d (. 1º d í 4º). A d d dc y ú, dc, xcd íc 2º d í q q q í dd jc c cd có y dd, d d cj , có, d c, dádv, vc, z d, dcéd vcád d q . R c q có cy cy c ó jc y cóc , é d y d. jd d d Fc d Cód d Bv y ccc éc c d ccó c. C dc , d XIX d d í d z -jv, q d d d v c c d cdc q d cc q “c” d, cz, dc d d é. D d cdd d c x, c (v. Rx, C “äc...”, c., á. 38 y .), í d cdd d ccó c q dc ccó c y cc cd, í d cdd c dd q d ccó v, cá y c, y í d cdd íc íqc. A d , d dc q d q c dc d c, , q cí d d d cz y q cdd c, d q ó ccí ccí d dc c, q d cóc. A vz, c cdí jc, cd c y vcd, dc, dd. E ú c d d vé d d, cj, d, , c. E cí d cí c d có y d í d (v. R, P “d d Dc P”, d. Cy Cé, Mdd 1839, á. 163 y .; C, Gv “E d Dc C”, d. O, Bá 1979, á. 54
Capítulo II. El caso argentino
100 y .; P, Eq, “E d Dc P”, d. Gzáz d C, Mdd 1936, á. 486 y .; Pcc, Fcc . cí, . I, á. 258 y .; Azcí, M “L Ly P”, Mdd 1876, á. 274 y .; Gzd y Góz d S, Ajd “E Cód P 1870”, Mdd 1902, . . I, á 589 y .). C v, C jd j d (v. é “C d Dc C”, c., á. 25 y .) y c Pyc d V, U y Gcí (B. A. 1881, . 16), y Cód P d 1886 q . 21 dí: “S cd c: 1º) q jc d dc ccó; 2º) q d jccó, jc c d ccó d d, x ccó, q c í dd ; 3º) q c vd c d jc c, d d cj, d, có, d c, dádv, vc íc , dcéd c cád”. E x c v d yí d Cód d éc, c cd jc, jc, cd c y dd dc, y c cí, c y dc, d í d. E d, d c Cód E d 1822 (. 13) y d 1848, 1850 y 1870 (. 13); d Aí d 1852 (á 5º); d Béc d 1867 (. 66); d Méjc d 1872 (. 49); d Pú d 1873 (. 12 y 13); d C d 1874 (. 15); d Py d 1880 (. 31 y 34); d P d 1886 (. ( . 20 y 21); d Uy d 1889 (. 21); d B d 1890 (. 18) y d C d 1890 (.22). Azd . 21 d Cód d 1886, Rd Rv (“xcó y Cíc d Cód P”, B. A. 1890, . . 1, á. 236) q có d d d d jcó d d, y ccó d ó q cód (“ q z dc d c dc jc”) (“ q d ”), d có . P , M O (“C d Dc P” B. A. 1902, á. 132/134), dcí q dd d vcd q jc, q vccó dí d , cj, z d. E ú , cq dd d jc, q d d c j d y v c cccó d d dc c. E yc d Cód P d 1891 . 69 dccó d Cód, zád . Dc: “ cd : 1º) q 55
Imputación de crímenes de los subordinados al dirigente. Un estudio comparado
jccó d c; 2º) q jc x ccó q c í dd ; 3º) q y d c”. E xcó d v, xc dccó d c c ád q Cód cú có d dv c d cc q d y, úc c q có dc cc d dcó y cz c q vé, xcyd d d có c d cc d (“Pyc d Cód P...”, P... ”, B. A. 1898, 18 98, á. 97). 97 ). E . 48 d Pyc d 1906 dj c x d Pyc d 1891, dcd q cd : 1º) q jccó d c; 2º) q q jc x ccó c c í dd c; 3º) q d c. Rc d ú c, xcó d v ó q í d có d d d d jccó d d, d cd c d y d cvc d c (c. M (), Rd “E Cód P y cd”, cd ”, B A. 1923, . . III, á. 31). D qí x, d d cc. U, q , d c , cí cc d cóc y dd. L , q ú cí cdí ó d é d í d. B d , d Rd M (), cd c . 45 d Cód P cd : “ cód dí, c d y, c d íc q cd d d q d ccó c dd d j dd d c dc; y q d d d q dí dcó. H í d cj, d, có, d c, dádv, vc íc , dccó y ccó . E cód d c q c, dd q cc éc c” (. c., á. 36). L c d Cód v , dd q ú ???? d . 45 d d 56
Capítulo II. El caso argentino
d d c -dádv, cj, d, d, , c.- (v. Gzáz R, Ocv “Dc P”, B. A. 1922, . II, á. 150), ccd -jc y cd- y -dd- (c. M, C “Cód P A” B. A. 1927, . I, á. 316), y d q d í d c c d . 21 d Cód d 1886 (c. R, J P. “C d Dc P”, B. A. 1928, 1928 , . . IV, IV, á 473). L cd d c d q xó “d ” ” cc á v q có (c. Zf, Rú E. “d d Dc P”, B. A. 1982, . IV, á. 296 y .), y q q dác c á d í d q d . 45. P d, c dc q é dd í d c. 2º d . . 13 d Cód d í, í, “ q z dc dc jc” (v. Aó Oc, Jé, . c., . I, á. 435; D R, J “Dc P”, Mdd 1960, . II, á. 128; G Od, Eq, . c., á. 224; Cód Rd, “N d...” c. d R Mc, . II, á. 310).
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Imputación de crímenes de los subordinados al dirigente. Un estudio comparado
III. Comentario N c c d cd d có d có d d d d z d d dd c cd dd. d dc d có c cí cd dd d dd “Pc d Rzcó Nc” q có de acto d 1976 y 1983. L có y jdc cd c autor mediato, cd í d d d c d d vd vd d zd d d d d Múc, C Rx. E c d có d d c d 9 d dc d 1985 d Cá Nc d Ac C y Ccc Fd d C Fd c “13/84”, ccd c “ juicio “ juicio a los excomandantes ” “ juicio a las juntas ”, ”, cy c, q vcó c, c dcd . E dcó d d c xccó jdc (inra ( inra 1). J có d í, é c v jdc có d ccó q cd c partícipe c partícipe necesario d c d (inra (inra 2). S dd d , d d . 28 d ECPI, x jdc ; ó x v c dd d d c d dd có c . 514 d CJM (inra (inra 6). E dc, c, x cd cc d có v d c, c có q c y. L c d : autoría mediata por dominio de un aparato organizado de poder ( poder (inra 1); autoría mediata en virtud de coacción –q ó c– (inra (inra 2); 2); participación participación necesaria (inra 3); coautoría (inra 4); inducción (inra 5). S , v xcc, xcc, dcó dác cc d vj y dvj d c y y dc, , d x cc jídc 2.
1. autoría meDiata en virtuD De aParatos organizaDos De PoDer
L c d 9 d dc d 1985 d Cá Cá Fd “ juicio a los ex-comandantes ” d cdd ó cdd, 2
Por esta razón, para este debate me remitiré al dictamen del Pro. Dr. Kai Ambos. 58
Capítulo II. El caso argentino
d d d cíd d é , á jqí cí ví cd dd , é dcó jdc c í d í d vd d d d vd vé d d d zd d d dd C Rx. L Cá Fd zó, , dd d z d Cód d Jc M, dd q c d jdccó 3. Sú . 513 d CJM, ccó c d , v xccó x, d Cód P. U x d xccó c . 514 d CJM. L Cá cdó q c í dcó – dó q ód dcv í d d cd c v d jccó d c d vc: c d vó– y que ella consagraba un supuesto de autoría mediata. mediata. L Cá có, , q í d ó c d d d vd vd d vd d cccó, é q d zd d d. E zó, dcó, dv q q xd dc d vcó c: xc d zd d d; c d zcó; dd d dc; c d zcó d cd; ccó d zcó dvcd d dc; dcó d dcv y ó d ód cd; cc d d d . L Cá z cé q í d d cx c jc y v q dd q cd c zcó, d c q zcó dcí: “[…] d d q q d q á dcd d c c d c, y q d vd dd ccó d d q , cy jccó á c d dd”4. é é ó q q dzc d vcó vcó c d dd d jc, q c dvd c j các. A c c d , d jc d cá d q á, q jdq zcó d 5. “E cx, jc cc d c d
3 4
Art. 0 del CJM y art. 0 de la Ley 23.049. CNCCF,, en pleno, CNCCF p leno, causa “3/4” “ 3/4”, consideran cons iderando do sé séptimo ptimo,, “De la participació partici pación” n”, punto 3: “El derecho aplic aplicable” able”. CNCCF,, en pleno, CNCCF p leno, causa “3/4” “ 3/4”, consideran cons iderando do séptimo sé ptimo,, “De la partici participació pación” n”, punto : “La autoría a utoría media mediata” ta”. 5
Imputación de crímenes de los subordinados al dirigente. Un estudio comparado
vc. E d d q c ccó d c q dd , q ú ú dd q c, í ác zd q í í, d q dv q zd d d vd d jc, q ó d d j d c q q ””6. F, Cá v q có d c cí d c jzd c Cód P y có q í d í cd . 45 in fne CP fne CP (“[…] q dd dc c”). A d c c d d Rx, c d Cá Fd, c d d Sc, ó “ í” cdó x cd c “”, xj d ccc ácc q dv d có óc q dó vcó c d 7. L có d q x cd “” d c y “íc” c j, dó íd c ccc q c c c d ccdd. S , Cá Fd de hecho ó x cd c íc c z dd dd d c d dc. Aí, c c í dcd d d ó d , y qd dc (cd c), Cá cdó comandante comandante c c d d d c d dc ( d d , . 144 144 ,, in fne CP fne CP vj dccó). S , dd d d dd d cz d jccó d c d dc, qí c d ccdd z x cv. P , dd d cz d jccó d dc, ccó dd y autónomamente autónomamente íc: íc: d cz jc su c y d d d y d d á cd, c d v, dd d d , c respecto al autor mediato cd c dó d d c asesinato (. 80 c. 2 y 6 CP).
7
CNCCF, en pleno, CNCCF, p leno, causa “3/4” “ 3/4”, consideran cons iderando do séptimo sé ptimo,, “De la partici participació pación” n”, punto : “El camino c amino a seguir” seg uir”. Sancinetti, Derechos Humanos (9), pp. 29 y s, 43 y ss.; y Sancinetti, en: Sancinetti/ Sancin etti/ Ferrante, El Derecho Penal (999), pp. 3 y ss. También, aunque sin desarrollo, Bruera, en: Nuevas Formulaciones, Libro homenaje a Roxin (200), p. 27. 60
Capítulo II. El caso argentino
C Sc: “[…] ód d y cy comienzo de ejecución d d , d. Ec, d , d es responsable con dolo directo o eventual de la tentativa de todos los hechos que podrían ser derivados de la ejecución ejecución,, q dj d d v. Dd c q, q d d, d dc d q á , q c cz cá, có á dd c víc d cd c, cá d é á d d dc, d c dolo directo q á , y c dolo eventual ó eventual ó ú (dd) d q á dcd cv”8 (d ). E Sc xc ccc q d cdcó d x cd c “ d” c d dcd cy c d: “[…] d c q í dcd d cd y cdáv, á á d q dd ccó d cvccó d jc, cíc c, […] c q có d víc cv í muerto no no,, d c consumación d cd, d ú d v, c d q dí cc c jccó d c y c “ d ccó” y “d jccó”. Aí dd cd cd d c dvdzcó cc d cd víc y d y d dcó y v , , cd d, q dcí y ó qd c c número d q í cv. D q d c d dcó d q c cdáv dí d d “ d”, d”, c homicidio consumado (ú d d jc dccó d ) , , , c tentativa de homicidio. homicidio.”9 (d ). Djd d d cc, c d Cá Fd d d c xccó jdc y y dí ccó d í d í d vd d d d zd d d v d c cd10. E c d d í d d
9 0
Sancinetti, Derechos Humanos (9), pp. 29 y s; ver también p. 44. Sancinetti, en: Sancinetti/Ferrante, El Derecho Penal (999), p. 33. Cr. entre otros, CSJN, causa “3/4” “3/4 ”, voto del juez Fayt, especialmente especia lmente considerandos , 2 y 22 y voto de los jueces Petracchi y Bacqué, considerandos 4 y ; CNCCF, CNCCF, sala I, causa c ausa “Nicolaide “Nico laides” s”, considerand consi derando o titulado titula do “sobre los 61
Imputación de crímenes de los subordinados al dirigente. Un estudio comparado
d zd d d, jdc á c c c d Cá Fd. Só d c d v jdc c dcd. P d, v dv í d dcd c xccó . 45 in fne d fne d CP. P , d c d zcó y d dcó d ód c c xcv d c có d c c ( prueba ( prueba del estatus ). ). E dc, c, í d í d vd d d d zd d d d ccó q í jdc, q c, d d d, c d11. U có q d c d cá v d dd dv í d c d vó x Cód P. L dc các cd q d –é d– c cdd d . 45 CP (“L q jccó d c […]”) 12. L dc á d, c, dv d vcó c d ú
2
recur sos de apelación” recursos apel ación”;; CNCCF, CNCCF, sala I, causa caus a “Harguindeguy” “Harguinde guy”, considerando consid erando IV; TOFLP , causa ca usa “Etchecolatz” “Etchecol atz”, punto IV I V, Calicació Cali cación n legal. Simpatizan con esta posición Rusconi, en: Baigún/Zaaroni (dirección), (dirección) , Código Penal (2007), comentario comentari o a los arts. 4/49, pp. 2 y ss.; Bruera, en: Nuevas Formulaciones, Libro homenaje a Roxin (200), pp. 29 y ss.; Lascano, en: Nuevas Formulaciones, Libro homenaje a Roxin (200), p. 33. También Sancinetti, Derechos Humanos (9), pp. 27 y ss. y Sancinetti, en: Sancinetti/Ferrante, El derecho penal (999), p. 33. En esta última obra Sancinetti se declara “proclive a aceptar esta orma de autoría”, aunque aclara ac lara que en su concepción concepció n del ilícito, ilíci to, que presupone presup one que todo acto de participación debe ser penado sin más tan pronto como el partícipe haya perdido el control sobre lo que pueda hacer el autor principal, esta cuestión pierde interés práctico. Para ello, cr., con mayor ma yor detalle, Sancinetti,Teoría del delito de lito (99), pp. 9 y ss. Por su parte, Zaaroni,Tratado, Zaaroni,Tratado,T T. II (92), p. 3 3 y s., había ha bía calicado a la tesis de Roxin como “importante y novedosa”, aunque, en denitiva, deniti va, no la l a suscribió “porque […] aún está un tanto carente de undamentación”. Posteriormente, Zaaroni ha adoptado una posición más crítica. En una obra escrita junto a dos de sus discípulos se expresa que, si bien la tesis de Roxin podría ser compatible con el Código Penal argentino, no se advierten “las ventajas de esta complicada construcción, entre otras cosas porque es una cuestión de hecho determinar si se mantuvo o no el dominio del hecho, en cuyo caso no cabría descartar la coautoría o la participación necesaria”; además, ade más, se dice, se debería “evitar el riesgo de devaluar la intervención de los ejecutores y acilitar soluciones político criminales poco deseables” (así, Zaaroni/Alagia/Slokar, Derecho Penal (2003), p. 70). Soler, Derecho Penal Argentino, T. II, (93), pp. 2 2 y 2; Núñez, Derecho Penal Argentino, T. II, (90) pp. 20 y s.; Fontán Balestra, Derecho Penal (2002), p. 40. Todos estos autores se reerían a los supuestos clásicos de autoría mediata y no al supuesto aquí analizado. 62
Capítulo II. El caso argentino
d dc dcó (“[...] q dd dc c”)13, q c, c v, jdc y. E có cí d y cd d Cód v. A d, , q c q x xíc í d Cód P, d vcó c d dv d v y d dc d c. L “có dd d xíc í, c d cc v qué es lo que está prohibido; prohibido; j, qé c (. 79, C.P.)” C.P.)” 14. E c d í d í í d d d d d d dc c q c d jc 15, q có xd cc d d Cód P, d c d dd 16 y q dvú vcó d dc17.
2. autoría meDiata en virtuD De coacción Pd d d q dc dd c c c d cccó, d d dc q c q jc cú d d d d dcd ód d c c d í d vd d cccó 18. E có c, , c c d c d d jc 19.
3
4
7 9
Sancinetti, Derechos Humanos (9), p. 2, nota 24; Lascano, en: Nuevas Formulaciones, Libro homenaje a Roxin (200), p. 33; Zaaroni, Tratado , T. II (92), pp. 309 y s. (aunque sin aceptar el supuesto de autoría mediata aquí analizado); Zaaroni/Alagia/Slokar, Derecho Penal (2003), pp. 777 y s. (aunque sin aceptar el supuesto de autoría mediata aquí analizado). Sancinetti, Derechos Humanos (9), p. 27, nota 24; también, Rusconi, en: Baigún/Zaaroni (dirección), Código Penal (2007), comentario a los arts. 4 a 49, p. 23. Righi, Derecho Penal (2007), p. 37; Fierro, Teoría (2004), pp. 393 y s.; Vitor, en: Nuevas Formulaciones, Libro homenaje a Roxin (200), pp. 34 y s.; Donna, La autoría (200), pp. 7 y ss.; Donna, en: Nuevas Formulaciones, Libro homenaje a Roxin (200), pp. 3 y ss. Donna, La autoría (200), p. 0; Donna, en: Nuevas Formulaciones, Libro homenaje a Roxin (200), p. 32; Fierro, Teoría (2004), p. 39. Zaaroni/Alagia/Slokar, Derecho Penal (2003), p. 70. Creus, Derecho Penal (2003), § 39, p. 39. Por ello, Creus, Derecho Penal (2003), § 39, p. 39, señala que en estos casos también puede tener lugar una coautoría o una complicidad. 63
Imputación de crímenes de los subordinados al dirigente. Un estudio comparado
3. ParticiPación necesaria L cdcó d c partícipe c partícipe necesario d ddd v d jc C y Bc c d 30 d dc d 1986 d C S d Jc d Ncó c “13/84” (jc x cd). L jc cd cc, , có d Cá Fd . 514 d CJM. E dcó ccí, ó, d í d, q dí dd d c d z d dc y dc. E : “[…] c d có d d jccó [d d d vc], cd c d dd , q á dd dcó d c y d dc c y , v dc, q c d cdd d , d dd , c j d dc dc””20. P, dá, jc cd cz ccó d . 514 d CJM c d c, q d d cd “jccó d d d vc” “ q cx c á d có, y x d d z, q c vd d d ” 21. E ó, c d d j có , cd d z, dí d ccó ccó d Cód P ó q c . 513 d CJM22. S , c . 45 d CP dí d, ú jc, í d. E dcó cí d ccó y d í d. L ó d Cá Fd d dv í d d d . 45 CP (“ dd dc c”) cdcí ccó xv d dcó zd c d dd , d í d d c y zcó d . P jc “[…] d d c y zcó d cc xíc cd c d d c jccó ccv , d c q ccó c y q dd z ccíc d d cd, vc í d d, y dá d vd” 23. L cd jc ccy q í d d d 20 2
22 23
CSJN, causa “3/4”, voto de los jueces Caballero y Belluscio, considerando 4. CSJN, causa “3/4”, voto de los jueces Caballero y Belluscio, considerando ; ver también considerando 4. CSJN, causa “3/4”, voto de los jueces Caballero y Belluscio, considerando 7 7.. CSJN, causa “3/4”, voto de los jueces Caballero y Belluscio, considerando 23. 64
Capítulo II. El caso argentino
Cá Fd ( , í d vd d d d zd d d) c dc 24 y é cc ddd d í í d c d dc 25. E c q có d jc d C S d cz d í d d d c. E có v c jdc y y d cd c c dd. é d dc cv c, c c, ccó c d c d 26.
4. coautoría U c d dc c, d d jc í d Rx d d d c vd d d d zd d d –c d d c –, cd q d c d d d có d cí c d jc y d c27.
5. inDucción é c c vé d cd c dc. Aí, dc q “ d d d dc (. 45 Cód P ), c y dá d c . E d c […] d d q d c. P q c c dcv d q c ” 28.
24
2 2
27
2
CSJN, causa “3/4”, voto de los jueces Caballero y Belluscio, Be lluscio, considerandos , 2 y 27. CSJN, causa “3/4”, voto de los jueces Caballero Caba llero y Belluscio, considerando cons iderando 9. Zaaroni/Alagia/Slokar, Derecho Penal (2003), p. 70; Creus, Derecho penal (2003), § 39, p. 39. Righi, Derecho penal (2007), p. 37; Vitor, en: Nuevas Formulaciones, Libro homenaje a Roxin (200), p. 347 y s.; Fierro, Teoría (2004), pp. 393 y ss. Al menos en ciertos casos, también Zaaroni/Alagia/Slokar, Derecho Penal (2003), p. 70. Donna, La autoría (200), p. 0; Donna, en: Nuevas Formulaciones, Libro homenaje a Roxin (200), p. 32. 65
Imputación de crímenes de los subordinados al dirigente. Un estudio comparado
6. resPonsabiliDaD Del suPerior L jdc d c dd d d c d dd d d . 28 d ECPI. c c y 26.200 26 .200 29 d có d ECPI cd c d dd . C d, aplicación directa d . 28 d ECPI dí dd c d 30. P d, vé d ccó d dc d CSJN c Ekmekdjian (1992) q có vdd dc d dc d d c q c c31. P , vé d . 6 d y 26.200 q d, c các , ccó d “ d dc c”. A c dd d d c d dd, en relación con el art. 514 del CJM, c v d jc C y Bc c d C S d Jc d Ncó d 30 d dc d 1986 c “13/84”, cd. Réd dc dcó q, ó, cí í d, q dí dd d c d z d dc y dc, jc c: “[…] d c d dd , d d q y z d d vc c d c d d , d q é q d v jccó , í c y z q q á d c d d y y d có. E q d c c, d vc qd c d d Cód d Jc M.” M.” 32.
29
30
3
32
Sancionada el 3 de diciembre de 200, promulgada el de enero de 2007 y publicada en el Boletín Bol etín Ocial el 9 de enero de 20 07 07.. El ECPI ha sido suscripto por Argentina el de enero de 999, ue aprobado en el derecho interno por la ley 2.390 el 30 de noviembre 200 0 (publicada en el Boletín Ocial el 23 de enero de 200) y el instrumento de raticación ue depositado el de ebrero de 200 20 0.. CSJN, causa “Ekmekdjian” “Ekmek djian”, considerando considera ndo 20: “[…] cuando la Nación Na ción ratica ratic a un tratado que rmó con otro Estado, se obliga internacionalmente a que sus órganos administrativos y jurisdiccionales lo apliquen a los supuestos que ese tratado contemple, siempre que contenga descripciones lo sucientemente concretas de tales supuestos de hechos que hagan posible su aplicación inmediata. Una norma es operativa cuando está dirigida a una situación de la realidad en la que puede operar inmediatamente, sin necesidad de instituciones que deba establecer el Congreso.” CSJN, causa “3/4”, voto de los jueces Caballero y Belluscio, considerando 4. 66
Capítulo II. El caso argentino
7. toma De Posición y referencia al caso colombiano C d, í d Rx í d vé d d d zd d d d cd jdc . S xd jc c í, cd. cíc dc, , c cd, q d dcó 33. L có d í d vé d d d zd d d vj d cd dcd dd d v vv dd d d á. C í d C d D d Jé c Eichmann (c d 12 d dc d 1961) d c, c d q c , d d dd dd q j d jc dc (á 197). E Cód P c v (Ly 599 d 24 d j d 2000) c x cí d í d . 29 (“[…] zd c ”). Aq có x c q jc (c x c, j, . 25.3 () ECPI), d c dc x d d í d. L dvcó d í d d dc d Cód P d 1980 (Dc Ly 100 d 1980, Ly 5 d 24 d d 1979) , c, á ccd. S , d ú ó q d dc . P d, í d dí d “dd” d . 23 CP c, d d q d dc dv d . 45 in fne CP fne CP.. E ccó, v, x c c d q “dd” d . 23 CP d 1980 d d . 30 CP d 2000, é c d í d y í cd . 29. P d, dí c ú c d í dí dv y d dc d c y q, ccc, í d dí cd d d d d c.
33
Ver al respecto res pecto el dictamen dic tamen del Pro. Dr. Ambos. 67
Imputación de crímenes de los subordinados al dirigente. Un estudio comparado
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68
Capítulo II. El caso argentino
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JurisPruDencia citaDa Cá Nc d Ac C y Ccc Fd d C Fd, . C N° 13/84, “C d Cj S d Fz Ad c d dc 158/83 d Pd Ejcv Nc”, c d 9 d dc d 1985 (F: 309:33) Cá Nc d Ac C y Ccc Fd d C Fd, I. C 31369, “Ncd, C y / c” (. N° 610), c d 7 d j d 2000. Cá Nc d Ac C y Ccc Fd d C Fd, S I. C 35.799, 35.799 , “Hdy Edd y ”, c d 12 d j d 2004. 6
Imputación de crímenes de los subordinados al dirigente. Un estudio comparado
C S d Jc d Ncó A. C N° 13/84, “C d Cj S d Fz Ad c d dc 158\83 d Pd Ejcv Nc”, Nc”, c d 30 d dc d 1986 (F 309:1657). C S d Jc d Ncó A. “Ekkdj, M A. C. Svc, Gd y ”, c d 7 d j d 1992 (F 315:1492). O C Fd N° 1 d D Jdc d L P. C N° 2251/06, “Eccz, M Ovd”, c d 26 d d 2006.
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Capítulo III. El caso chileno
Prof. Dr. José luis guzmán José Luis Guzmán Dalbora es Catedrático de Derecho Penal y de Introducción a la Filosoía Jurídica y Moral en la Universidad de Valparaíso. Ex catedrático de Derecho Penal y de Filosoía del Derecho en la Universidad de Antoagasta (Chile). Doctor en Derecho por la UNED, de Madrid, Doctor honoris causa en Derecho por la Universidad Nacional de San Agustín, de Arequipa (Perú), y Especialista en Derecho penal y Criminología por la Universidad “La Sapienza”, de Roma. Proesor honorario y de postgrado en diversas universidades hispanoamericanas y europeas. Autor de más de 130 publicaciones de su especialidad, entre libros, contribuciones a libros colectivos, artículos, traducciones, comentarios y recensiones. Abogado integrante (ministro suplente) de las Cortes de Apelaciones de Antoagasta (2001-2005) y Valparaíso Valparaíso (2007 a la echa).
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Capítulo III. El caso chileno
I. Derecho aplicable Código Penal (1874)
Artículo 14. S c d d: 1º. L . 2º. L cóc. 3º. L cd. Artículo 15. S cd : 1º. L q jccó d c, d d y dc, dd cd d q v. 2º. L q z dc dc jc. 3º. L q, ccd jccó, c d c q v c c c d é. Artículo 16. S cóc q, ád cdd íc , c jccó d c c á.
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Imputación de crímenes de los subordinados al dirigente. Un estudio comparado
II. Jurisprudencia Sc d c dcd c d C S, Ad Bd Cd, 12 d v d 1993 1. Homicidio en coautoría mediata consumado en Washington (Estados Unidos de Norteamérica), el 21 de septiembre de 1976, pero con su iter criminis cr iminis iniciado en Chile. “E c c C […] Dc y jcí y c Dccó d Ic Nc, c zd q có c Dc-Ly ú 521, d 14 d j d 1974”2. A vz, Mc “wy d y dc d d d cd, ccd jc c y cdd é”, c “d dc d DINA vé d j d c”, c”, , “ c Ez”3, q ó qé “ có d c C d d c c d có d Od L, c c Ez dó dc c z z , q d cz c c d j v […]”. E , d c, “d cc, dc wy c Ed Ud c ó d d L c d ú d , q cdó có d y vc d x ”. “P d c á xcd d, cccó c d dccó q dó q wy wy,, d c d DINA, dcd Ed Ud […] c jv d L”, y q q qé “ có d j d DINA, các d d c
2
3
Puede consultarse en la edición especial de Fallos del mes , Publicación mensual de la jurisprudencia de la Corte Suprema, año XXXV, noviembre de 993, sección criminal. Las citas que siguen están tomadas de esa uente. El general de ejército José Manuel Contreras Sepúlveda ue uno de los acusados en el proceso. La Dirección de Inteligencia Nacional, que se crea ormalmente en 974 (sus comienzos, sin embargo, se remontan a noviembre de 973) para que uncionase bajo directa dependencia de la Junta militar de gobierno, se convirtió en el principal servicio de inteligencia encargado de la persecución y represión políticas durante los años 974-977. Pedro Octavio Espinoza Bravo ue el otro acusado en la causa, y ostentaba entonces el cargo que se indica en el texto. 74
Capítulo III. El caso chileno
d y ccc d q é y vví y j c d vc d c […], c có cóc d DINA y c cc d d c é é”. ”. “E có d dd C Rx í ‘S í y ccó ccó Dc P’ P’ (cd ccó Problemas actuales de las ciencias penales , Ed Pd, B A, 1979), y ccz c d d vd q dc ó d d q x c jqzd, q d d íd , íc, dóc, d Ed, c., q j d d q qé c, dd ód y dd c c, cd jc ú cvc, q vd c c d c có; q q d d”. “E d d c c d wy, c c jqzd y d DINA, é q dí cd c d, ácc j, dd y cd d Dc, vé d d d c Ez, dó v c á d d c c d q c có d q zd d c dd c”. “E ccc, cd d d d cd cdd d c zó d q cú íc 15, ú 2º, d Cód P, cd d d d, q z c”. “L z q dd xcy d dd d q cd c ó d ú 3º d cd íc q d ú 2º q dccó. E c, cccó cd ú 3º c d d c d d á d ddc q q c có q wy wy,, y q cc dccó, c c cóc dd cq vd d c, c d ó q d q v c c ccv q c d d q có wy wy d d Dc d DINA. Réd có, M Gd, Etapas de ejecución del delito. Autoría y participación, participación , Ed Jídc, 1984, : “Ccd c Nv cd q cq d q d cvc c d d 75
Imputación de crímenes de los subordinados al dirigente. Un estudio comparado
vád c, q d xc cc cvc d, q vccó c d d ccc, c q d”4.
4
47, 0, 3, 4 y . La reerencia a Eduardo Fallos del Mes , cit., pp. 43, 44, 47, Novoa Monreal es a su obra Curso de Derecho Penal chileno. Parte general . 2 vols. Editorial Jurídica Ediar-ConoSur, Ediar-ConoSur, Ltda., Santiago de Chile, 9, T. II, p. 222. 76
Capítulo III. El caso chileno
III. Comentario 1. los hechos y su contexto JuDicial E d d Od L d S y d c, jv c R R M, v W W 21 d d d 1976. Rdcd Rdcd q, c d c : L, jd d C Cdcó c y d Rc Ex y d D d d Pd d Svd Ad A d G, vví zó x W, W, D D d C, dd d I d Ed Píc, y cí cvdd c d có c c é q z í y q í xd . S , dd y d d cvc c d íc c c d j d d c d , q c d d í vd d cdd. E , cdd cj d j c, d c í d Dccó d Ic Nc c dvd xj d c, c vj óv cí d M, d ccí d cc y c x wy, d d d d Dc d , q ccó J d c. Icd 1978, c jdc ó ó y é có d jc , , q 1991 cc qd dcd jdc d. E d C S dd c, d Ad Bd Cd, cz d cdd y q qí dcd íc d c y c d d d – d, v– c q d z y v é c q jzd í íd 1980.
2. el Derecho aPlicable E cd, q cdó C y Ez c c d d Od O d L, ú c d é q c c cíc d Dc c 77
Imputación de crímenes de los subordinados al dirigente. Un estudio comparado
yccó c cv Dc P Ic 5. S , q c c c y d ccó d d , q ó z jdc d dd d décd d v d XX 6. d dj, , có d Dc , , cccó c íc, ú Cód P d í, d d dvd cy c ccó cz d d ccó íc, dd q y d d cdd c d d zó. E cd, c qdó dc, dcó dccó (íc 15, ú 2°, d , d Cód P), q “ c d ó q d q v c c ccv […] d d q có wy”, y, c, dcó d í d, c x ccó d d Rx d d d vd vé d zd d d, d d c cí c d Dccó d Ic Nc. L c d í v ú 2°, , d íc 15 d Cód P, c có d q “z” c d, y dd d jc d ód dcd zcó cy ccíc d c d, jí c, d , có q vó dc d c d q dd. P c, C y Ez cdd c d d d,
Por de pronto, se trataba de un delito “a distancia”, cuyo iter criminis comenzó en Chile y concluyó en Norteamérica. Esto tenía que plantear orzosamente una duplicación de jurisdicciones y los problemas ajenos a ello. De hecho, Townley, luego de ser expulsado del territorio nacional tras vehemente presión de los Estados Unidos, ue sentenciado por la justicia norteamericana, la que, con todo, no pudo hacer prosperar la petición de extraditar a Contreras y Espinoza, ya que había un proceso pendiente en Chile. Para otros pormenores del asunto, véase Guzmán Dalbora, Persecución penal nacional de crímenes internacionales en Chile , en el volumen Persecución penal nacional de crímenes internacionales en América latina y España. Prólogo de Albin Eser y Helmut Kreicker. Edición de Kai Ambos y Ezequiel Malarino, Konrad-Adenauer-Stitung, Montevideo, 2003, pp. 3-200. Sobre las actuales orientaciones en la materia, véase Guzmán Dalbora, “El tratamiento de los crímenes internacionales en la jurisprudencia chilena: una cabeza de Jano”, en: Lateinamerika Analysen. Institut ür LateinamerikaStudien, Hamburg, año , número 3, 2007, pp. 9-22; además, en el volumen Jurisprudencia Latinoamericana sobre Derecho penal internacional . Con un inorme adicional sobre la jurisprudencia italiana, editado por Kai Ambos, Ezequiel Malarino y Gisela Elsener. Konrad-Adenauer-Stitung, Montevideo, 200, pp. 3-. 78
Capítulo III. El caso chileno
dd xdd có d d d jéc y d víc d ddc 7. A , cccó q c d z c y d c vé d zd d d, cy , jc dc d cí, , z dc, q d c dv, q d d d d vcó d cc d d dc y c xj. L có d c, í c cc d cá d í d cd có, q j ád d c d y c y có d c. E Cód d 1874, c dc c, x . E vdd q d í y ccó, ú dc d dc y ccdd d d , y q z d d vcó vcó c . P cd –c dí c– c í, dc y écc q dqí dé 8. Adá, íc 15 v déc , dc y c d ccdd. Cccéd í, dc dcó,
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También se debatió el argumento insinuado por la deensa de Espinoza, en el sentido de que le ampararía la eximente de obediencia jerárquica contemplada en el Código de justicia militar. Las razones aducidas por el allo para descartar esta peregrina alegación ueron las siguientes: “La excepción de la obediencia debida que puede alegar un subordinado depende […] de que ese mandato haya sido impartido ‘como orden del servicio’, que es aquella llamada a ejecutar un ‘acto del servicio’”, y, “en “en el caso en examen, la orden impartida estaba e staba notoriamente encaminada a la ejecución de un delito grave (atrocitatem facinoris de los romanos), era totalmente ajena a las unciones de la DINA y también a las atribuciones legítimas de su Director, es decir, no era una orden del servicio, ni provenía ni ue pronunciada con ocasión oc asión de un acto del servicio” se rvicio”, de todo lo cual se seguía la obligación, para quien la recibió, de no cumplirla; y como, por la inversa, lo hizo, “debe responder también como coautor mediato de este homicidio, ya que equivale a un acuerdo de voluntades con c on su jee, el Director de la DINA, sobre el plan homicida”. Por lo demás, d emás, la jurisprudencia de los tribunales superiores chilenos descartaría invariablemente, en los juicios contra militares, algunos todavía en curso, la aplicación de las eximentes de cumplimiento de un deber y de obediencia jerárquica. Al respecto, véase Guzmán Dalbora, “El tratamiento de los crímenes internacionales en la jurisprudencia chilena: una cabeza de Jano” Jan o”, ob. cit. Así, por todos, t odos, Peña Peñ a Wasa, “Autoría “Autoría y participació partici pación n en el delito” del ito”, en: Revista Revi sta de Ciencias Jurídicas, Editorial Jurídica de Chile, Valparaíso, Valparaíso, número 3, diciembre de 972, cr. pp. -2, 92. 7
Imputación de crímenes de los subordinados al dirigente. Un estudio comparado
d, cd d c c. L , q é á , cc dc y c ú 1º (“tomar ( “tomar parte en la ejecución ejecució n del hecho” )9; , c á c, d c dc jdc, cd q dc – , , é d– j cv d dd, zó c d íc 15 ó d c, d y dd íc, q v , d vcó cdcc c 10. Ec dcd cv d d. P c, y vc q c d dó d d Cód, q dd c có c c, áx Cód cy óc – d 1848 y d 1867– ccd ví dccó, xc d dd, dd q x q dq mediante mediante 11 ád c instrumento . dví dví ú d cd q y dccó, ó cd d dvd d, é cd é cdó j ód d , zd é, có d dc d c y d d 12. E xc, , c
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En este sentido, entre otros, Peña Wasa Wasa,, ob. cit., cr. p. 93. Es también el punto de vista abrumadoramente dominante en la jurisprudencia. Cr. Cury Urzúa, “De las personas pers onas responsab resp onsables les de los delitos” delit os”, en: Texto y comentario coment ario del Código Cód igo Penal , T. I (único publicado). Libro primero-Parte general. Artículos Artículos ° al 0. Obra dirigida por Sergio Polito Lischitz y Luis Ortiz Quiroga, y coordinada por Jean Pierre Matus Acuña. Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 2002, pp. 229-2, 232. Una variante, que reconduce los casos c asos de coautoría a los números º y 3º 3 º del artículo , puede leerse en Yáñez Pérez, “Problemas básicos de la autoría y de la participació partici pación n en el Código penal pe nal chileno”, en el volumen Actas de las Jornadas internacionales de Derecho Penal en celebración del Centenario del Código Penal Valparaíso, 97, cr. p. -, 7-79. chileno, Edeval, Valparaíso,
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De esta opinión, Novoa Monreal, ob. et vol. cits., cr. p. 27; Cury Urzúa, Derecho penal. Parte General , Ediciones Universidad Católica de Chile, Santiago de Chile, 7ª ed., 200, cr. p. 97; y Polito Lischitz, Matus Acuña y Ramírez Guzmán, Lecciones de Derecho Penal chileno. Parte General , Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 2003, cr. p. 394, donde se arma que también el que delinque a través de otro individuo, al que utiliza como instrumento, realiza una conducta que “es “es subsumible subsu mible directam dir ectamente ente en el tipo penal pena l correspondient correspon diente” e”. Para estas reservas, cr. Peña Wasa, ob. cit., p. 97, y Novoa Monreal, ob. et vol. cits., p. y 222. Una detallada relación del problema, en Polito Lischitz, “«Cometer» y «hacer cometer»: desarrollo y signicación actual de la noción de autoría mediata”, en el volumen Homenaje al Dr. Marino Barbero Santos. «In memoriam». 2 vols, 80
Capítulo III. El caso chileno
d í d cx c éc q dcó q 13. S , d c í cdd ó d q q z jc d, ó dc d íc 15, ú 2º, d c d d ccó, dc, q ví có d cdd ( , d j cccó , d có d xdd d cdc jd Dc, c c d dc jáqc 14). E , c 1993 dc c í czd, ó q dí, d vcó d cc d d, q é d c dcd vcd d dd d j c, dc d , z c d d 15. Sd í, dd cd q ód d dvd q d y d d d c, dj c cdcó d dc q có, c c x j dc, c c “ cd, j y dd” d q d. Nd d dz víc dd có c í d, c q vdd d dc q z d ccó c. N c “z” dvd q d d d cc y vc, d é é d ccdd d q ccó Cód. B c Bú Bc q “ d d dcó, q y vd d d d vd d dq, í d, có có””16. P dá, í djd d j c dv d d dc, q Cód q dc.
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Ediciones de las Universidades de Castilla-La Mancha y de Salamanca, Cuenca, 200, T. I, pp. 23-24, 2-22. Carencia denunciada por Cury Urzúa, “El concepto de autor mediato como categoría imprescindible en la interpretación i nterpretación de la ley penal chilena”, en: Revista Chilena de Derecho, Santiago de Chile, vol. 2, número º, enero-abril de 9, cr. pp. 3-3, 47. Cr. Polito Lischitz, Matus Acuña y Ramírez Guzmán, ob. cit., p. 404, con ulteriores reerencias bibliográcas. Cr. Bunster Bunste r Briceño, Brice ño, “El autor aut or mediato” medi ato”, en sus Escritos de Derecho Penal y Política criminal . Universidad Autónoma de Sinaloa, México, 994, pp. -3, 9. “El concepto conc epto de autor” au tor”, en ídem, pp. pp . -20, 20. 20 . 81
Imputación de crímenes de los subordinados al dirigente. Un estudio comparado
H qí, , q d , q –év– cz y íc 15, ú 2º, , d Cód. Y q d d d vd vé d q zd d d, c d vc d cc d d, q q cc c q dq mediante mediante a través de otro, otro, j, ú, q y d , c cd, y q, c, ú í d cdc c d d d. L í d Rx, q ccd y jd ádc dc d d d c, ó cz c d y dcó á d, d q, d d v d , d y cd cd Dc 17, y q d y, , c c d dccó d cí cd q q dc “ y cc d z y cd d cdc cdc””18. S d q – d x d v 19–, cccó d q v c d jídc c d c, q q d “z” jccó d d, d d q d “z” q c c, , c, c d c q dí.
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Es el caso de Polito Lischitz, para el cual la utilización del ejecutor doloso a través del aparato de poder muestra un caso de “autor detrás del autor”, que debe responder, no ya al tenor del artículo , número 2º, sino, derechamente, por el delito correspondiente del catálogo de guras de la Parte especial. Con expresa cita del asesinato de Orlando Letelier del Solar, considera que dicha variedad de autoría mediata no requiere la comisión de crímenes masivos, pudiendo tratarse de un hecho bien preciso en que intervienen pocas personas de la organización y se elimina a un número reducido de víctimas. O sea, que también en tales casos existiría el dominio del hecho por el aparato de poder. Cr. “«Cometer» y «hacer cometer»: desarrollo y signicación actual ac tual de la noción de autoría mediata”, cit., p. 272. Cury Urzúa, Urzú a, “Derecho penal” pen al”, ed. cit., ci t., p. 0, 0 , en: De las personas responsables de los delitos , cit., cr. p. 243, precisa que el o los jees del aparato de poder serían inductores, y los que están en medio de la maquinaria, cómplices. Es una tesis parecida a la deendida en España por Gimbernat Ordeig, a quien se remite expressis verbis el penalista chileno. Dicho sea de pasada, el rechazo de un “autor responsable detrás de otro asimismo responsable” no depende de asumir un concepto ontológico de aquél, como aparentemente supone Búnster Briceño, El autor mediato, cit., cr. p. 0. Nosotros, secuaces de la concepción neoclásica del delito, prohijamos una comprensión normativa del autor, siquiera ésta en caso alguno puede distanciarse del dato real de que no es lo mismo hacer algo, que ayudar a su realización por mano ajena. 82
Capítulo III. El caso chileno
3. las inconsistencias Del fallo –nuestra oPinión– C d c, vccó d vdd d í d dd Rx c q d c vdd d . E vj d d có d d cd z jc d, dcdd qí cd có q ó c d í d í d d á dc c, y có, cí y dd d d q cd c . P , c d dc cc cc, dj d , d vd, , d có d c d cccó j, q c cc q c djd q c dc q d d zd d d c ó d d í d. E dd, í cdd d v cc d “z” , c c d cd í , é d c j x cd. E d d q c dc c, c d cc c dcd. Y q C Ez z c d jccó d L d S y c, vcó c d ccó, c dc y cóc d. Q y d c d , c ú 2º y 3º d íc 15, dá d c xcd q c, dj có jc jídc q c , é jc óc c “dc” q, , q j , c x y vd 20.
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No sería esta la única oportunidad en que los tribunales superiores chilenos acogerían la tesis del aparato organizado de poder. En un allo muy reciente, de 2 de septiembre de 200, la Corte Suprema conrmó lo resuelto por la Corte de Apelaciones de Santiago en el caso denominado denomina do “Liquiñe”, incluida la reerencia al tipo de intervención que cupo en él a un alto ocial del ejército. Lo declara autor mediato por dominio de la voluntad, asilándose para ello, de nuevo, en el artículo , número 2º, del Código Penal. Se trata de una sentencia conusa y contradictoria que, entre otros respectos diíciles de comprender, declara imprescriptible el delito y, sin embargo, concede —lo que no otorgó el tribunal recurrido— como circunstancia atenuante la prescripción gradual de la acción penal conorme al artículo 03 del Código (que permite rebajar en varios grados la pena de la inracción inracc ión cuando hubiere transcurrido la mitad del plazo pla zo de prescripción), lo cual dejó en el hecho impunes a los autores de un crimen de una erocidad inusual incluso en el contexto de las primeras semanas que siguieron al golpe de Estado de 973. En lo que aquí importa, los considerandos cuarto y vigésimo segundo divisan un concurso aparente de leyes penales entre la autoría 83
Imputación de crímenes de los subordinados al dirigente. Un estudio comparado
4. referencia al caso colombiano L dcc xd có c , d, d, ác có q c v d . E c, c íc 23 y 24 d Cód d 1980, cy x jó Ly L y d 24 d d 1979, wy wy í dc (“ ( “ q c c ”), C, d (“ q d z”), y Ez, cóc (“ q cy zcó d c ”). L ccó déc íc 29 y 30 d Cód v, ú dccó d Ly ú 599, d 24 d j d 2000, q d q “z cdc í ”, d q “d z” y q “cy zcó d cdc jídc”. S d d q q q “z c ”, dd q v d j c – q íc 29 ó d dq d vé d –, q ccó d ó d DINA d q x, d dccó y ccdd, d í d.
mediata por dominio de la voluntad y la inducción —en circunstancias que son categorías incompatibles o, si se preere, heterogéneas o recíprocamente excluyentes, por cuyo motivo no puede darse entre ellas un concurso—, en que el allo hace prevalecer la primera modalidad. 84
Capítulo III. El caso chileno
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Prof. Dra. alicia gil gil Nacida el 29 de marzo de 1970 en Zaragoza, España. Licenciada en Derecho por la Facultad de Derecho de Zaragoza en 1993. Doctora en Derecho por la UNED en 1999, con una tesis sobre Derecho Penal Internacional. Especial consideración del delito de genocidio, realizada en parte en el Instituto Max Planck de Derecho Penal Internacional y Extranjero de Friburgo (Alemania). Fue Becaria de investigación de la Universidad de Zaragoza y ocupó diversos puestos docentes en el Departamento de Derecho Penal de la UNED (Madrid). Proesora titular de Derecho Penal en la UNED desde el año 2001. Imparte la asignatura de Derecho Penal Parte General, diversos cursos de doctorado y cursos de Enseñanza abierta. Ha colaborado en varios proyectos de investigación del Instituto Max Planck de Friburgo. Es miembro del Grupo Latinoamericano de Estudios sobre Derecho Penal Internacional. Vicesecretaria de la Revista de Derecho Penal y Criminología de la UNED en su Segunda Época y subdirectora de la misma en su ercera Época (a partir de 2009). Principales líneas de investigación: Derecho penal internacional y Derecho penal parte general (eoría jurídica del delito).
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I. Derecho aplicable Código Penal (Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre)
Art. 27 S c d d y y cóc. Art. 28 S q z c í , cj d d d q v c . é á cdd : ) L q dc dc jc. ) L q c jccó c c c í cd. Art. 29 S cóc q, ád cdd íc , c jccó d c c c á. Art. 615 bis 1. L dd j q cú cv c q dá dd cc v có, z d d c cv, d d d cdd Cí II, II y III d í 1, á cd c q . 2. S cdc z dc v, á d d.
El Título XXIV del Código Penal español lleva por rúbrica “Delitos contra la Comunidad Internacional”, y comprende los delitos contra el Derecho de gentes, g entes, el delito de genocidio, los delitos de lesa les a humanidad y los delitos contra personas pers onas y bienes protegidos en caso de conficto armado. 8
Imputación de crímenes de los subordinados al dirigente. Un estudio comparado
3. L dd j q cú cv c q d dd cc q d d cdd Cí II, II y III d í í cd d d c cv á cd c d d d . 4. E cdd d q, á d cc, d dd cc v có dd d d d cdd Cí II, II y III d í á cd c q . 5. E q d dd cc q d d cdd Cí II, II y III d í cd dd á cd c d d d . 6. E c dd q, c cdc cdd d , y d có d c, dj d v ccó d d d cdd Cí II, II y III d í í d q c á cd c d có c c úc d d .
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Capítulo IV. El caso español
II. Jurisprudencia 1. Admisión de la autoría mediata con ejecutor plenamente responsable
C cd c SS d 02/07/1994 P: Eq Bc Z .
E c q cd có d d y, , cd dc; , dd q cd v éc dc d d d dcó q cdj c, d cd c d d d. Y Y v q d ccc d cóc d cd czd d d cd. A d q zcó c d d dd, z c q ccó c dd vc, q dd d éc c d c dvd, cy ccc d c vdd d d c d d, dd có d dd d cd. E , y cv d dc cdd dd d í d d d “ dá d ”, cczd dd d í c c q d d ccó íc é . E c ccc d q cd, c y d dd cd vv d vc q cí cd, cyó d dcv c c d vdd d vz , q có dcv d c. có q c c q d cc d q c c c zcó c c, cy cd dí cc c í z d ccc. E , có c d cd –c dj– có d d c d q é . C c, dd d d d dcó các v, d vz q –c dcd dc– “ d d ú z vd c cc, [...] d v d ccó” (Fd d Dc Ocv). “E cd XXXX c d (. 14.1º CP) d d d d q d cd (. 557 y 558, 4 CP.), ú c Fd Jídc Ocv d Sc”. (Fd jídc úc d d c dcd íz d ccó) 1
Imputación de crímenes de los subordinados al dirigente. Un estudio comparado
2. Castigo del dirigente organizador, los mandos intermedios y los ejecutores como coautores
. d GAL: c SS 6461/2001 20/07/2001 (c L - Z) P P: : Jqí Géz Gcí E c y d cdcó dc – d cd– y d z zd d dd d dcó d d y d í í c d c. Aí q dd q x cd d vd d v , d , d cd d d , úc cv, S. XXX, cdcó d Gd Cv, J d d Fz d Sdd d Ed Pvc; d cd zcó d dcv zd, c d d v q d d dcó, cdcó y jccó, d c c d y c d d dd […]. S á c d cí q y d , y d cd dv íc c c cz cú, d d c, y q c, zó Gd Cv d Pvc, y c dd áx d Ejcv C, y j d d z d dd, c q c, dc á c c c, dd v c c c jcd, xd vd ‘có’ ‘có’ d dcó c d cdd q có d c q í c c có d d v d d jídc c d y Ly, c ddc d q jccó zd . . G d Ed 23-F: A d Cc 332/1984, d 6 d j (dd c d d G Ad y Cy, cd d S c d d d ó vcó G d Ed d 23 d d 1981 c 1175/1983 d 22/04/1983 P: L Vv Mz) Sú c y ccd dc jdc, cd v d cd í cú dcv, c ddd d dd c, q cv d ccd d d, cq q c d ccó d cd d jccó d ccd. E ccc, cd cc c c c d d ó , éd 2
Capítulo IV. El caso español
cv jccó d d, c jv y c xc d vc y d có v, véd jccó q ácc ccd, dd d z d cv, q c v y , dd d ccd d cd d ó, q cd c q cc y cdd cc d z dd d, d , d , c x é y j vd, q cd dcd c d d y c cú . C , cd G Ad y Cy, ccd jccó d d d c dá d y q, y cd z y cd d d ó, ó d Pc d Zz, c d d c, c cvd, í c ó d G í dd é, c ó d d, q ó có d c y d v, d cd c cd q d d, ád d jccó, q íc d jcv d q d d v . 287 d Cód d Jc M, các d cz c d ó. 3. Castigo del dirigente como inductor o como cooperador necesario
. d EA (C Hc) SS 4718/2004 02/07/2004 P: P : Jqí Dd Gcí L c cd cdó XXX y YYY c d 21 d d , 30 d á d d d vdd, 13 d y d d , c dc y cd c y d c íc cccó d c q xó c Hc d Bc 19.6.87. E q, c x, y z c q c cd d q cd XXX q dó zcó d d Hc: d d E EA A j cy dd c c cd d, q c, dcd ód c d dc x c d d c. . d EA (Ad c Dccó G d Gd Cv) Sc d Adc Nc. S d P 40/2000 d 02/10/2002 3
Imputación de crímenes de los subordinados al dirigente. Un estudio comparado
L d d , cd y c d dc dd á d d q v cd, d y d c q v c c. 5).- D xd d cc d cd, d các d dc y cd c d . 28, á 2° ) y ) d C. P. IV. FALLO: 1).- Cd cd XXX, c d d […]. 4. ¿Castigo al dirigente organizador como autor mediato por utilización de aparatos de poder jerarquizados o como inductor “en cadena”?
. A d c d A Pc. A d Jzd d ccó . 5 d AN (Jz B Gzó) d 10 d dc d 1998. A d d d c A Pc U, q c jccó d c í d y c c c d úc d Ed cy d, ó d dá d d J d G, y jc d 11 d d 1973. L ccó d A Pc c dc á c c ccó q cc c dcv, (dc , , dcó, ); ) dc y jc dd. C J d J d G G y Pd d Rúc d d c c có d, q c , c y dd d , cd c vc, c d d c, jccó dc vé d J xcv d DINA; ) c d dd c d q í q d vcó d cd úc zcó d d úc y dcv, d c dvd d d v d d víc; c) c j v dd, q cc d có y d q cy dccó dcc q dd ddd y q ccó dcv dc; d) é cz y c d dcó d , q c d d d y d d J d G; ) , c y d c d d d c y d có dcd q 4
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dv í; ) d c, d c dd d dcc, c, d ccc y vd d jccó dc, y, ) d d jccó d d cvd, x q c, d y cccó. A Pc, d Dc d dcv v cd d, c y x, d d c c cd, c í dcd có, c y c d ccó dcv, cd ú v ccd q cd d íc d cv “ ” q d y q díc d cd c “í d c”. E c, d J d G, d cd, c d Svc d Ic q q c ód d có d jqí, díc d c cccó d c. P, dd , cccó d A Pc U (íc 27 y 28 d Cód P). . Ad yd d 11 M . SAN 4398/2007 31/10/2007 P: Svd Fcc Jv Góz Búdz C ddc d q d d , q d q í c “j” ––, c cd c d v d. E , q “j”, ú x j v d y c y c cc dd d q , d . E d , q c d éd d qí q y E; dc, yd d qí, c j ód. Y, c , q cdd d d d G Iác Iá c C Mqí (GICM) c d ác d d d cd d d . E , á d xv, c d cú d d d d d jcd cd: ) d , ) d d cd xc d dd c y ddc jáqc, c) y d q cv cc có -c c d y jc, có d q, cjcó c d ddc q xó d, d) cd xc d c d ó d ód , d q, 5
Imputación de crímenes de los subordinados al dirigente. Un estudio comparado
d cdcó d d d cd y d d d d, d d c các . N d cdc d d x ccd q cd v H EL HASKI d d d q c. . d EA. A d 29 d z d 2006 d jzd c d ccó . 5 d Adc Nc (jz Gd Mk) dcd ó c d d B Ad O E c d , y jc d cccó, c c y d xxxx, ód dc c d cdd c dd c ccó d d có zcó , cdd d d, d . 515.2 y 516.2 d CP; éd d, j d y c c d c 26 d y d 2005 cdd ó v d d có d z d 400.000 €. E jc d q d jc jídc cd ú cd, í c d c, zdd qdí d v có, y ód dc c d cdd í d d, d dc. d c xcá. L c dc jc óc, ó c, v cc d d d d dód úc c , d . 557 y 574 d CP, d d d ccc c déc , d . 172 y 574 d CP, y d d , d . 571 có 346 d CP; cád cc dc c d cdd d xxxx, í d d, d dc (. 28 d C.P.). ERCERO.- d c v có, y d v dc q c d d dd, d c có jdc y dc c ccó í cc d dc. Aí, c q d dccó, : • Q c d d dc d cd q v á dcdd c ccó. • Q ccó ccó d y dcd, dcd, d q v c c dcd có d c dd. 6
Capítulo IV. El caso español
• Q d jc dd y có d d cc. • Q dcd c, cv dcv q d cd; y, • Q dc y y cd c d có có d vc dcó dcó c y q c cv jc. é d dj cc d có dccó d z d d , y c x q c ddd d . E q qí d c dj d c có có ó cd . 11 ) d CP, dd c dd “í d jc. L d d có ó, v cd . 11 CP,, q, d c q d CP d y dí z, dc d d q d c dcd d cdc cv. Aq d cd xc d cdd, d d j cv, , í c ó ccc d có íc x, zó d ddd , dd c d q c , có ó d d qé x dd c y dá, qé d qé y é. E ccd dc c có d , vé d c dd í d d jídc y d í d c. CUARO.- Rv c jídc c cdcó d dc c d cdd y v ccó c dc c vcd 09.03.06. Y cc, d có dc dcó dd (zcó EA), y d, dd y cdd íc-c y “d ” d d y d c, xxxx, , y c é ú, có dcó dd y ó d c […] D d c cc d d dd c c y cd d 09.03.06. xd d zcó EA y , qd, dd y cd íc-c, d , c x, d q xxxx, d y d d q qí cv […] 7
Imputación de crímenes de los subordinados al dirigente. Un estudio comparado
[…] zcó EA, c c dd d (ó d dd), d c B cy íc c, y c cj d dc KAS-EKIN, d dccó, vd vd d cd d ó d vd; có q cí xxxx”. […] z cc d d; cdd c c d d d , y c c d d d cz c c d . Evd, ú cdcó cv éc có éc d cq c q d z, dd d d ccó éc v c, dd cdd d “d”. Y dc ccó dd d vcó v có dí, j dác , cdd c d d 9 d z d 2.006, í c cdc d d d d d zd B. Aq jz c d cc d í d q y, c c í d có dcd é d dccó (q cd d d q d ) có ó, c c d d d ccó cd , q : “Má á d có ó cd dí d d c í d c c zd vé d zd d d. E é dd Jzd d ó cd, c í dcd d B, y í jcd dd “ d ”, ”, d d q c cd í í d dd y jcd d zd y S. xxxx, c áx cvc d d q yí d dc d c í d y c d dc, cd cí; y c c, d, c, vcd dc, x z d dd cd cd d c dcv cd 09.03.06., d có d cdd d cvdd d B. E c dví d jzd.
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Capítulo IV. El caso español
III. Comentario L cd c d d zcó d d d jqzd, q c c q cc có. L v q c cd d v: E d c q , c cí dccó, y dd d c íc c q q ccd d cd c, d c c c yí d c cd v ccc, c v v d. E d , d c q d – c cd– q d dc q c d y cd d xc d d í d d. E c , jc c dcc x dc , é d c c q d í c , vz q jc d ccó d , q d d c có á, c v y z ccó. E d c, y d á d jdc d có j zd, cv dv q í y ccó d d d á cóc 2, q v c í í jdc c cdd d c d, d q d x ccó d q x v c d á cd. P , c cd v d dd d jáqc. E d, , q d c dccó Cód P ( d 2003 q ó v 20043), y d , q ccó d c cdd c. H ó d 2 3
De la misma opinión Bacigalupo, (200) pp. y ss. LO /2003, de 2 de noviembre, por la que se modica la LO 0/99, de 23 de noviembre, del Código Penal.
Imputación de crímenes de los subordinados al dirigente. Un estudio comparado
c d d d d, c c Sc, q c, d j d jc 4. S , d c czd c d d qzá . 615 c c5. E d c, d dc q cccó d dd có ó y d c các . 11 d CP, dd có d d j d c d Cv d G y y 6. E c d dd d j cv í q d d có d , cy c . 11 y, c v ccó d . C y v c c d d B, Ad O, jz c dd dd d c có d jc v q cvc y q dó d ó d zcó q z jd d y vzc q v – c dc vcd– có d d. N , có d dí d c á, d cv d vcd có ó d d vcd7.
1. la solución De la coautoría L c zó q d c cdd d cd d í d d d q j cc d cí q q c.
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7
Scilingo ue condenado como autor de crímenes contra la humanidad mediante SAN de 9/04/200, el TS casó esta sentencia por inracción del principio de legalidad e irretroactividad de la ley penal y condenó a Scilingo como autor de asesinatos y complicidad en secuestros (STS 0/0/2007). A avor de la asunción por nuestra jurisprudencia de las nuevas nueva s guras de imputación surgidas en el Derecho Penal Internacional, como la “imputación jerárquica” y otras, para hacer rente a los nuevos enómenos criminológicos, como co mo los crímenes contra la humanidad, se maniesta Bacigalupo, E, (200), p. 0. Rodríguez Villasante, Villasante, (20 03), p. 22 22.. Parece que para apreciar la posición de garante no debería bastar con haber provocado la comisión de un delito sino que debería poder undamentarse bien una dierencia sustancial entre el riesgo que crea cualquier provocador y el que crea el responsable de una organización al dirigirse a sus bases o bien la existencia de algún tipo de deber de control de los dirigentes respecto de las actuaciones de las bases. 100
Capítulo IV. El caso español
Aq dd d 90 cdd, S ác d c q c í d d c d c cí8, dd c dd í d cd v9 q dó jdc c d c zd, c q c c c vó d í d d c q d cccó y dc, q cd vz d c á c q z cc d : cd d vd, có d d jcv y cdd (í SSS. d 19-7-2007 y d 15-3-2007) 10, c d z –q d – c d x cdd d ccó, cád c q é jcv ú cú ( j, SSS 27 1999, 9 d d 1999, 8 j 1999)11. Ic c c q c cí y cd q d v í d d c q xó cd c q cd dí , q y cd xcv . Aí j, S cd c c q ó cd zcó y d d, d q j í d d c c dá v SSS d 4 d v d 1997 12, 8 d j d 1998,
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0
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Cr. García del Blanco, (200), pp. 44 y ss. ElTS El TS utilizó esta teoría para hacer responder como autores a todos los intervinientes en la comisión de un delito que hubieran acordado previamente su ejecución y con independencia del papel material que cada uno de ellos desempeñara en la realización de ese plan acordado. ac ordado. Cr. sobre la misma con mayor detalle Gutiérrez Rodríguez, (200), p. 20 y ss. La teoría del acuerdo previo ue ormalmente abandonada por la TS tras la demoledora crítica de Gimbernat en su obra Autor y cómplice en Derecho Penal, Madrid, 9. La superación de esta doctrina no es sin embargo total en nuestra jurisprudencia pues con recuencia, como ya hemos visto, el TS se conorma ahora con cualquier tipo de aportación del participante en el acuerdo común, sin que el tribunal entre a valorar su esencialidad o no para asignarle una responsabilidad como coautor o sin exigir que se realice en ase ejecutiva. Cr. Gutiérrez Rodríguez, (200), pp. 203 y ss., y García del Blanco, (200) pp. 22 y ss. Según esta jurisprudencia, que estaría de acuerdo con la doctrina mayoritaria, el coautor debe aportar una contribución esencial en ase ejecutiva, y es eso lo que le atribuye el dominio uncional del hecho, y es lo que le dierencia del cooperador necesario, quien actuaría sólo en ase preparatoria. Como señala Cerezo Mir, (200), p. 22, el requisito de la esencialidad de la aportación del coautor debería examinarse ex ante , y de esta manera el coautor también podría actuar en ase ejecutiva, pero con una contribución no esencial ex ante (dominio del hecho propio del coautor) sino solo ex post . Cr. García del Blanco, (200), pp. 49 y nota 4, p. . STS 04//997: “. Esta Sala ha sostenido reiteradamente en los últimos años 101
Imputación de crímenes de los subordinados al dirigente. Un estudio comparado
2 d d 1999, 14 d dc d 1998, 31 d z d 2000 y 13 dc d 200213. G d dc , d d cc d d d d d d c, x q c cú jcv c ccó q, ú d íc, cd c ú cú zcó d d. L dc, dá, d q c ccdd d cdc d d có d d cd c c có, q S dd ó cdd d, q í, , d dd d v c d
que el previo acuerdo, por sí mismo, no es determinante de la coautoría, como lo consideraba la jurisprudencia más antigua. Por el contrario, la decisión conjunta de la realización del hecho punible, que caracteriza la coautoría, debe ir acompañada de una aportación a la ejecución que exteriorice exteri orice el dominio uncional del de l hecho, o el codominio del mismo. Por lo tanto, la tesis sostenida por el Fiscal debe ser analizada desde esta perspectiva, dado que el sólo acuerdo previo entre los partícipes no es determinante de la coautoría, ni de la cooperación necesaria. En eecto, el criterio del acuerdo previo es, ante todo, incompatible con el propio texto de la ley penal, dado que, éste (antes y después de la reorma de 99) exige ‘un acto sin el cual (el delito) no se habría eectuado’. Es evidente que un acto de estas características requiere inexorablemente una aportación de determinada signicación, que no puede ser en ningún caso reemplazada por el acuerdo entre los partícipes. Si esto es así respecto de la cooperación necesaria, no puede ser de otra manera para la coautoría, toda vez que ésta debe implicar también un juicio sobre la aportación al hecho que justique un reproche penal adecuado a la autoría.
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“2. En el presente caso los criterios antes señalados conducen al resultado propugnado por el Fiscal, dado que el recurrente, además de haber tomado parte de una decisión común de realizar el hecho, ha participado en la dirección y organización del hecho punible por el que se lo condena junto con otro implicado en los hechos. De esta manera, su codominio del hecho no puede ser puesto en duda, toda vez que la participación en la dirección del hecho le proporcionaba al acusado la posibilidad de conguración del de l delito como tal”. En la sentencia de 3 de diciembre de 2002, el TS interpreta que, contra el comando Araba de ETA, la AN había calicado al dirigente organizador, quien sólo había intervenido en la ase preparatoria como autor mediato, pero en un sentido no técnico, signicando con ello únicamente que no había realizado él mismo la acción típica y sin hacer ninguna reerencia a utilizar a otro como instrumento, lo que a juicio del TS no impide su consideración como autor directo, pues su aportación era absolutamente relevante y convergía con la de los demás acusados en la consecución del resultado. En realidad la SAN 3/2000 de 20/0/2000 es sumamente conusa: empieza calicando a los organizadores que actúan en ase preparatoria como autores mediatos, para luego decir que el autor mediato, en sentido estricto o técnico, exige instrumento irresponsable. Finaliza considerándoles autores directos al haber no sólo “concurso de voluntades entre todos los partícipes, sino que también cada uno de ellos tuvo dominio del acto, puesto que su propio o voluntario desistimiento hubiera vuelto inecaz la ejecución ejecu ción de los l os otros otro s partícipes” partíci pes”. 102
Capítulo IV. El caso español
có d có dd cv ex ante 14. P , cdd d xc q c S cd c q cú xcv , c q cd d zd c c í x q cz ccó d d jccó, y q dá cd c có d d. Aí, ó d Cz M15, d Góz Bíz 16, j d d q cz có d dccó zcó d d jccó y q, z c jcv c d cq c dc jcv, d c d c y vdd c. E c, cd zd cz d jcv, dc, d jccó d d, q dc, d cdd 17. E c d Sc d Sd My d GAL (SS 8421/1998 d 29/07/1998, P: Jqí Dd Gcí) 18, dí cd q S có vó cdó M d I y Sc d Ed c 19, cd d q í cd d dc c d cc (c dj d cd c d q í cdd d víc, qé cd d d c). E cj d dc d d jccó dí cd q c c q d czcó c zcó d có d dccó, cd Góz Bíz.
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9
Cr. Gutiérrez Rodríguez, (200), pp. 392 y ss. con abundantes citas doctrinales. Cr. Cerezo Mir, (92), p. 7-77. Cr. Gómez Benítez, (2000), pp. 20, 3-3. Cr. Gómez Benítez, (2000), p. 9, nota 29, p. 20. Si no se ha elegido esta sentencia para exponerla en el apartado II ha sido porque el ponente prescinde undamentar el concepto de autor que imputa a los acusados, por lo que sólo podemos deducirlo de los elementos que declara probados y en los que basa dicha calicación. Los intermediarios, tanto políticos –el gobernador civil, el secretario general del PSOE en Vizcaya– como policiales –los jees policiales–, polic iales–, también son considerados coautores, porque se evidenció que tomaron parte en las decisiones iniciales y durante la ase de ejecución. Los ejecutores también ueron considerados como supuestos autores; los mercenarios ranceses que realizaron el secuestro ueron juzgados en Francia, donde se cometió el hecho; los policías españoles que recibieron al secuestrado de manos de los mercenarios ranceses en la rontera, lo custodiaron y trasladaron, ueron considerados autores por el TS, pues todos ellos realizaron actos típicos. 103
Imputación de crímenes de los subordinados al dirigente. Un estudio comparado
E c, c á j v có d Mz Cd 20 q, c d ó y, y v d có á q á cd , q dd c d dcc zd d cd d zd q cú xcv . D ó , c Fé Ové 21 Mí d E22, q dd q é q cú ó d cd d c. Pd dc q ó dví dc23. E SS 6461/2001 d 20/07/2001 (c L - Z), P: Jqí Géz Gcí, é c d d Ed d GAL, cd supra d II, d v cccó d cí, có d c ó d vcó d Gd Cv d Vzcy c q dcó v zcó, q qd cdd vcó d dc cc d jcv, d c cdd c. Pd v có d A d Cc 332 d 6 d j d 1984, dd c d d G Ad y Cy, cd d S c d d d ó vcó G d Ed d 20
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En opinión de Muñoz Conde, (200), (2 00), p. , el dirigente de ETA E TA quien, sin intervenir en los atentados, decide su ejecución desde la cúpula de la organización, puede ser considerado coautor si decide la realización de un atentado concreto identicando a la víctima y planeando todos los detalles de la ejecución al igual que quien se encargará de la misma, aunque luego no intervenga en la ase ejecutiva. En su opinión, en casos de criminalidad organizada como la terrorista, no ve una dierencia sustancial entre la conducta del que realiza directamente el hecho y la del que lo planica, lo controla y dirige su concreta realización, aunque no esté presente en la ejecución y su aportación se haya realizado antes de que ésta comience. Por ello, lo que para la mayoría constituiría una cooperación necesaria –según una denición de esta gura que él mismo aceptó para no dejar como superfua esta categoría, y creyendo necesario conservarla para cuando no se pueda demostrar el dominio uncional– es en realidad una verdadera coautoría (p. 20). En su opinión, aunque el jee no realiza actos ejecutivos, domina uncionalmente el hecho si su aportación es de magnitud relevante. Cr. Ferré Olivé, (999), pp. 9 y s. Según esta autora, no es necesario contribuir en ase ejecutiva para ser coautor, siempre que se tenga mando de decisión o unciones directivas. Quien emite la orden y quien la trasmite determinan el desarrollo del hecho y son coautores, Marín de Espinosa, (2002), pp. 40 y s. Así lo constata Fernández Ibáñez, (200), p. 23. 104
Capítulo IV. El caso español
23 d d 1981, c 1175/1983 d 22/04/1983. Sú d C, q xc y d có d S c d Cj S d Jc M, q í cdd Ad ó ccó, í c q d, có d d, d ú c d jccó – c cd c y cvc Ry q c d Ed y q y í– q cdd , ú cd cd z có, d c d –q d cvdd– ccó, y cd dó c d d cd. S d dc, , q jdc d d cí d d cd dd. U vc xd czcó d dccó jcv, d q d zd d d c cd ó cú , y c ví d cd vdd dc y cd c24. L d ví d dc d cc d c, q é dvd A dd, q C y dc d q cd E, x d cd c q c íc c q , c d ccó c 25. P, d q c c d cd c, S cd c c, q c q cccó c cd c dc dí j cdcó d có d j, cd , , y c c ví cd, q d ú c q cd y dc vdd , q dc cd c , jd d cc d c c ( j, SSS d 12 d d 1976, d 4 d v d 1997 y 7 d v d 2001). Aq c c S ccd q dc y cd c vdd , c
24
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Sobre la tendencia de nuestra jurisprudencia a considerar a los inductores y cooperadores necesarios como verdaderos autores y sus causas; causas ; cr. Bacigalupo, (200), pp. 3 y ss. Cr. Faraldo Cabana, (2004), p. 2. 105
Imputación de crímenes de los subordinados al dirigente. Un estudio comparado
cdád c q dc y q d cd . 14, c . 28, q dc y cd c íc cd c q 26. P c c c d d EA d jídc q d zd q dó d y c é có d c dc y cd c d, , cd c . Vé, c j, c d á d II. 3.: SS d 02/07/2004 y Sc d Adc Nc. S d P d 02/10/2002 y d SAN 27/09/2000. A d q E cz cccó d Rx d í d d d zd c d á c c. P P j Cd Pd27, Fé Ové28, Mí d E29 y Mz Cd30 zc c 31. Aq d dc czd có d cí q c q ó dí d c í d d d, d d cd c Rx, j d cd d y jc 32, y q dc q S d d cd d y ; c cd ác y cá zcó d c , dá, S c cc c cí. Aí, c cd d c d Sd My (SS d 29/07/1998), có c dd c c d M d I, ó S d cd d c c 2
27 2 29 30
3
32
Cr., con abundantes citas de jurisprudencia y de doctrina, Gutiérrez Rodríguez, (200), p. 4 y p. 7 y ss. Cr. Conde-Pumpido Ferreiro, (997), p. 2. Cr. Ferré Ferré Olivé, (999), pp. 9 y s. Cr. Marín de Espinosa, (2002), pp. 34, 37 y ss. Cr. Muñoz Conde, (999) pp. y ss, Muñoz Conde / García Arán, (2004), p. 4. Para las estatales y paraestatales acepta la autoría mediata por aparatos de Roxin, Muñoz Conde / García Arán, (2004), p. 44. Entre otros, sostienen este argumento contra la solución de la coautoría Faraldo Cabana, (2004), p. 29, Fernández Ibáñez, (200), p. 20, Cerezo Mir, (200), p. 2, nota 2, Gutiérrez Rodríguez, (200), p. 37, Pérez Cepeda, Cepe da, (2002), (20 02), p. 7. 106
Capítulo IV. El caso español
q M d y í cd, c í cd d dc c d, q xd já cccó dc M y jc d c. Nó q, ú d c, M y Sc d Ed dí cdd dc d ó d q q c cd d Gd Cv, q í dcdd j c j c. P , S S c cd d vd v d cdd d cc d c, d c q có y d d vé d q c d d. Pdí, ccc, q S c q c d d c qv cd d ác, c é c có dd dd jcd q c c. U d dc c vzcó d q d cd, dd q c cc d cd ác y cá zcó d c q x có dcv x y c dcó d 33. é c d có d cí q c y “zcó cj cj d c”, c x CP 34. S , c y dc, c q c d c d c y d d dcó d . 28 cd, d v c c jcv, jcv, z cz có c d jccó. E q d á d cdd c “ dd” zcó d c d jcv, cd
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Sobre la aceptación del acuerdo tácito y coetáneo en la doctrina española, cr. Gutiérrez Rodríguez, (200), pp. 0 y s. con ulteriores citas en nota 3, y pp. 4 y s., con citas de doctrina y jurisprudencia jurisprudenc ia del TS en nota 42; y García Garcí a del Blanco, (200) pp. 7 y ss., que destaca la escasa prueba que exige el TS para armar la existencia de un acuerdo coetáneo y tácito, bastando con estar presente y no oponerse, o deduciéndose de la acción conjunta realizada, etc. Como señala esta autora, en la doctrina y jurisprudencia española se admite incluso una coautoría sucesiva o, como la llama lla ma el e l TS, “adhesiva” “adhesiv a”. Asume esta crítica Fernández Ibáñez, (200), p. 24, y como muy bien apunta esta autora, la solución a la misma dependerá de si se acepta o no que quien actúa sólo en ase preparatoria tenga dominio uncional del hecho. 107
Imputación de crímenes de los subordinados al dirigente. Un estudio comparado
z c jcv é q d jccó, d d dc35. C vcó jcv 36 c q í q íc d có “cj” q x . 28 CP dcó d cí. P q dd q é d d c q cú ó 37 dá dd q d d c zcó cj. Dd , í dd jdc. E c, SS d 14 d dc d 1998, c d c c, : “L v dcó d cí cd . 28 d Cód P 1995 c ‘zcó cj d c’ v jc dc í jdc q y ví cyd cc d í, vé d dc d ‘cd v’, cd jcv, dc q z c c dcv, j úc d , – j, q ‘’ q jc – q á díc cd . 14.1º d Cód P 73 q xí ‘ dc jccó d c’. L ‘zcó cj d c’ c q cd d ccd jc d c c có jv y c, cz dd cccó d cj. N , , c q cd c jc, í , c d d úc d , zcó d cj, có 3
3
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Cr. Faraldo Cabana, (2004), p. 37, 37, Núñez Castaño, (20 00), p. 7 7,, Gómez Benítez, (2000), p. 2, Ferré Olivé, (999), p. 97, Muñoz Conde, (200), pp. 3, 20, aunque acepta la teoría de Roxin de la autoría mediata por aparatos de poder jerarquizados, propone también la solución de la coautoría para los casos en que no se dé alguno de los requisitos de aquella construcción. En su opinión no sería necesario para responder como autor ni la presencia ísica en la ase de ejecución ni la realización de actos ejecutivos, y va todavía más lejos que los autores anteriormente citados, al admitir que incluso aportaciones no realizadas en la ase ejecutiva, sino antes, pueden ser calicadas de coautoría, si en una valoración total y globalizadora de las mismas, desde el punto de vista de su relación de inmediación temporal y espacial con la acción ejecutiva, se entiende que son tan decisivas para la realización del delito como las propiamente ejecutivas, pues determinan o co-conguran decisivamente la realización del hecho, y que por ello quien las realiza tiene el dominio uncional de hecho. La doctrina mayoritaria en España exige una aportación durante la ase ejecutiva para considerar al sujeto coautor. Cr. Cerezo Mir, (92), pp. 7 y s.; Gómez Benítez, (2000), pp. 0 y ss.; Gutiérrez Rodríguez, (200), pp. 372 y ss., con ulteriores citas doctrinales. En cambio, por ejemplo, Muñoz Conde, (200), pp. 9 y ss., deende que cabe la coautoría no ejecutiva. Cr. Muñoz Conde / García Arán, (2004), p. 4. 108
Capítulo IV. El caso español
d dv c d c, d cú. E ccc, vé d d d ‘c c’ y d cd c d c, c cí, c zcó cj d c, c j úc d , c d q c, z y d dc có, v dc y jccó”. E ó, có q cd c q ó v xcv y v dcó y íc. L c q S c cd í d d d c, y xdd – qzá dcó- d c, d d y , , c q v y í dcd, d c ác c d cdd d q c dd vcó. E c d ccd dc, yí d c í dcd cccó c dccó c ccó c, q CP c d d d q , , 38 c S cc d c , q í d cd v, czd dc dc y S c , cd ú ú dc 39. S c q q z c d d c d c, y d zcó cz jcv q c “dccó d jccó jccó”, ”, j q d d zcó d dd d dccó d jccó, y d cd c c, y í j dc d í. D , y q q, cd d í d í d d d jqzd – d q c inra inra–, –, cccó x d q q d d c zd . P j, c d zc q d c d dc dd d jc, q có c j d d á d c c z d dccó d jccó (y cvdd cd ccó c q cd c d c), 3
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Sobre todo ello, cr. García del Blanco, (200), pp. 2 y ss., y ss. En el mis mo sentido, Bacigalupo, (200), (2 00), p. p . 7. 7. Cr. García del Blanco, (200), pp. y ss. 10
Imputación de crímenes de los subordinados al dirigente. Un estudio comparado
q dd dc jccó d d 40, d dc cd c c c 41.
2. la solución De la inDucción y la cooPeración necesaria
C v, é cd c cc d dc (cd c d cd c) c d d zcó c d d cd dd, q vc c cdád c , d cccó d q cí vdd c c d . L c q d c x d có d d d EA q d d, vc d jc q q vz d ód d d cd y, c, é c cd có d z ( q c cccó dd d cd c). Aq c zd á c q d d q c cccó d í d d d jqzd, c q cd d EA á d q d y có c d q d cc d c y d cz, q cy d dd d jc y, , c có d jdc có d í d, c q có d dccó é d dc q cz cccó d Rx. E E cz í d d d y c d c dc, j, G 42, Díz y Gcí
40
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42
De la misma opinión Cerezo Mir, (92), pp. 7 y s., Gómez Benítez, ADPCP, (94), p. 0. Sobre las dierencias entre el dirigente del aparato apa rato de poder y el jee de la banda, cr. Fernández Ibáñez, (200), pp. 2 y ss., quien sigue también la opinión expuesta en el texto –p. 20–. Cr. Gimbernat, (9), pp. 9 y ss., para quien el dirigente de la organización sería inductor y los mandos intermedios que trasmiten la orden son cómplices. 110
Capítulo IV. El caso español
Cd43, Lóz Pí44, Od45, Géz Rdíz46, C y Vv47, Péz Cd 48, Rdíz Dv49 y Rdíz M50. C có d dccó d q é d dc, q c zd x cc dc d y jc, q d v d vé d cd d d51. L dc cd d dv cíc. P j, G q dccó cd q ó jc c q dj q í d, q cdí vd d H52. Má cvc, , c d Od 53. E ó, cccó d “dc” d dccó c cdd d có d dcd dc , j, dcó d vccó é é “dc”, “dc”, y dd x có d dz vcd y d, dá, q dccó dc q y d q d, d cd v dcd q cú c d d d54. R có, dá, d có cc d d q d. G y Od cd íc55, q c dí cdd cd 43 44
4 4
47 4 49 0
2 3 4
Cr. Díaz y García Conlledo, (99), p. 704. Cr. López Peregrín, (997), pp. 403 y ss., quien también admite la posibilidad de cooperación necesaria cuando no sea viable el castigo por inducción. Cr. Olmedo Cardenete, (2000), pp. 22 y ss. Cr. Gutiérrez Gutiérrez Rodríguez, (200), pp. 3 y s., quien también admite la posibilidad de cooperación necesaria cuando no sea viable el castigo por inducción. Cr. Cobo del Rosal / Vives Antón, (999), p. 77 77,, nota 4, Cr. Pérez Cepeda, (997), pp. 40, 42 y ss. y (2002), pp. 7 7 y ss. Cr. Rodríguez Devesa / Serrano Gómez, (99), pp. 0 y s. Cr. Rodríguez Mourullo, (972), p. 09, admitiendo también otras ormas de participación. Así, contra la solución de la inducción, Bolea Bardón, (2000), p. 373; Hernández Plasencia, (99), p. 272. Cr. Gimbernat, (9), p. 92. Cr. Olmedo Cardenete, (2000), p. 22, nota 27. Se adhiere a esta opinión Gutiérrez Rodríguez, (200), p. 3. También los considera cómplices Hernández Plasencia, Plas encia, (99), p. 27. 111
Imputación de crímenes de los subordinados al dirigente. Un estudio comparado
c cd ú CP c q , q ú CP c dí d. E có c cc, , c d Fd C56, cd cóc d dc dí c, cd cóc d cd c. Ed q c cd c cóc d q q cú úc d q jc dcó –c d– d c d. Aqé cy có c z y c d q jc có dcv – j, q ó d d q d c dd d d cd vz d d jc– d cdd cóc d q ú x –ú dd cz jccó y q á c cc d–, c d c cóc d qé cy có z y d cd d vd c é y c cóc d íc 57. E, c, q d d cd d d, q q vz jc dd d, d cdd dc. E dvv cíc d ddd d dccó cd. P c d q S, c d ó d d dc 58, d dccó cd: “E dc d S, d q x Sc 212/2007, d 22 d , q ‘ d dccó q dd d, y q d x d dccó q v d c có c, q q íc 28.) xj q dccó dc, y q c q q d q cc dd () y dd d, q d dccó cd’”.
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Véase la crítica de Faraldo Cabana, (2004), pp. 2 y ss. En cambio el director u organizador que da instrucciones ins trucciones a un ejecutor que ya y a ha iniciado la comisión del delito, o que ya se haya resuelto y llega después desp ués a iniciar la ejecución, sí puede ser considerado cooperador necesario si no es coautor por realizar una contribución esencial que le otorgue el dominio del hecho. Y los intermediarios, que siguen trasmitiendo las instrucciones del dirigente o los datos necesarios para cometer el delito una vez que el ejecutor ya se ha resuelto a cometerlo, también podrían ser considerados partícipes salvo que sean coautores. Cr. Faraldo Cabana, (2004), p. 3; Gómez Ri vero, (99), pp. 2 y ss.; Hernández Plasencia, (99). 112
Capítulo IV. El caso español
Aq c S d dccó cd y ccd q c d c jccó d d, c cd c, c c dc d có q , c q c q dc y cd (SS 18/10/1994). P c q y dd XIX d c c q S cc d dccó cd c d dccó d c d d q dc d dc dc cd (cd c), q, ó, dc c á (SSS 20/03/1890, 08/01/1941, 25/10/1968, 07/02/1986, 10/04/2003 28/11/199459, 12/11/1991, 12/11/1991). E ó é d dc: Rdíz Dv60, Góz Bíz 61, Ldc Vc / M Bázqz 62, Lóz Bj d Q63, Sz C64. P ú d c c q y q dccó c d dccó cd, q dc d c d ú: SS 393/2007 d 27/04/2007 65 y 212/2007 d 22/02/200766, 199/2002 d 09/06/2003. S c dccó vé d c , cád dc á dcv. N , , –ú S– dccó cd 67.
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7
“Es intranscendente que para la inducción del hecho se sirviese el inductor induc tor de un intermediario o enlace con los autores materiales pues ello tampoco es inducción para la inducción sino directamente para la ejecución del hecho”. Cr. Rodríguez Devesa / Serrano Gómez, (99) p. 0. Cr. Gómez Benítez (94), pp. 32 y ss. Cr. Landecho Velasco / Molina Blázquez (99), p. 4. Cr. López Barja de Quiroga (99), pp. 33 y ss. Cr. Sainz Cantero (990), p. 22. En este caso la condenada como inductora contacta con una persona que a su vez convence a un tercero, quien ejecuta el delito. En este caso los varios acusados como inductores planean contratar a un sicario, lo que consiguen a través de una tercera persona. Cr. Olmedo Cardenete, (2000) p. 30, distingue la verdadera inducción en cadena: uno induce a otro que a su vez induce a un tercero, lo que debe quedar impune o bien castigarse en su caso como complicidad o cooperación necesaria, y los casos en que el intermediario o intermediarios solamente trasmiten la orden del primero, se limitan a “hacer exclusivamente de canal trasmisor entre el primero y el último miembro de la cadena”, lo que debe considerarse una inducción en e n toda regla. En sentido similar, Gómez Rivero, (99), p. 2, exige para la inducción que el intermediario se limite a una intermediación, sin realizar una actividad provocadora autónoma. 113
Imputación de crímenes de los subordinados al dirigente. Un estudio comparado
E ó, d d d d jqzd dí c d c dc, q jc cú cyd q c vd y d d, d , q cv cv cd d d d zcó cd c c ác ó d d. L jqí q d á, q ó ó,, dd d v d cdc d dc, c á dccó dc q dc d c cj c d, q ccó ccó. E dc q d á cd d d d y cdc c d q y d. P, vz, d d q jc dd d d cd c cdc, c d jqí c c c d ó dc d d d, c j d jc dd –í c c cd d d jqzd– y, , cvdd é d dccó. L c q c d dccó cd q, c v, d jdc –y q dd c d d d–, S c dc y d c dc. C í d dccó é ccd q, c, d c dd c c c dd: j, c d M d Bí, cd d d d d c q cz cd, dví vz á có d d. E ó, jcó óc c dccó, í d “có d ccc d c éc” q , ú dc á, ccz d y q dí , , c dccó y cd é c ó q dá jccó d d d d d 68. E S c dccó c cd q d d dc dí c úc c c d v ccc cc d – v c y c c – (SS 212/2007 22/02/2007). Y ú, y q q x dccó q ó d c c có dcv, y q jc
No creo que nadie dude en castigar como inductora, por ejemplo, eje mplo, a quien encarga a un detective el seguimiento de su esposo y simultáneamente le da la orden de matarlo si descubre que le es inel con otra mujer. 114
Capítulo IV. El caso español
dcdd v dq69. P c q có c cc, yí d c jc á omnimodo acturus dcdd acturus dcdd có d d dd d c d q, c, dá dc q á d dc y dq d, q é q dcd d d cc q v c y c ddc d q dé d 70. P , d í q á c có cc d y dá ccd d dccó71. Hy q í d d c dccó y c d d c cd c 72, q E q , có c dcd C cóc c d q c d dv vcó d d d zcó. L d d dccó cd c dccó v cd dá d Corpus Iuris Iuris d c d Uó , . 12 ), q d dc c q “d “ d dcó , d, d dd, d d vc có d d d cc c”.
3. la aDmisión De la autoría meDiata Por aParatos De PoDer JerarquizaDos
C y dc, c cdd ccó d cccó d í d d d jqzd. S , c c q 9 70
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72
Cr. Gómez Benítez, ADPCP (94), (94), p. 3; Bacigalupo, (200), p. . Rechazan esta crítica de esta manera Fernández Ibáñez, (200), p. 233; Faraldo Cabana, (2004), pp. 7 y ss.; Gutiérrez Rodríguez, (200), pp. 3-39; Hernández Plasencia, (99), p. 27 27.. Los partidarios de la construcción de Roxin, citados en la nota anterior (Faraldo, Fernández Ibáñez), rechazan la solución de la inducción pero no por esta crítica que descartan, sino porque en su opinión el dirigente no tiene una responsabilidad accesoria; por el contrario, es considerado verdadero autor por tener el dominio del hecho. Hernández Plasencia, (99), p. 27. Su argumentación es acorde con la concepción de una gran parte de la doctrina según la cual la inducción en cadena es atípica y en esos casos el primer inductor debería responder como cooperador necesario –sobre esta concepción en la doctrina española, con citas bibliográcas; cr. Fernández Ibáñez, (200), p. 33–. 115
Imputación de crímenes de los subordinados al dirigente. Un estudio comparado
cc dc cccó. S dc q yí d c jzd y d ccó d dí d q cd í d73. Q cd 74: P , y z, z, xc d zcó jáqc c dd d , y dá: 1.- E d d zcó, d c c cq , q ccdd d ód dd, dc, q d d d zcó é d. 2.- L dd d jc: jc –q – d c.
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En opinión de Fernández Ibáñez, (200), pp. 29 y ss., la l a sentencia de la AN por los asesinatos de Lasa y Zabala de 2 de abril de 200 0, que condenó como coautores a quienes idearon, ordenaron, trasmitieron las órdenes y ejecutaron el secuestro y asesinato de dos presuntos terroristas de ETA, porque según la AN todos ellos “aportaron sus tareas a la realización del hecho típico, compartiendo un plan de desarrollo y el condominio uncional, bien llevaran a cabo actos típicos, bien eectuaran actos ejecutivos no típicos, pero directamente relacionados con ellos” (El TS conrmó la sentencia como coautores). Fernández tampoco está de acuerdo con tal calicación por no quedar acreditada la intervención en ase ejecutiva, por lo que sugiere la inducción, no demuestra que la jurisprudencia española rechace la solución de la autoría mediata por aparatos de poder organizados en general sustituyéndola por la solución de la coautoría, como opina Marín de Espinosa, (2002), pp. 34 y s., sino solamente que en el caso concreto no se planteó aplicarla porque no consideró a los l os GAL un aparato organizado de poder, ya que los acusados en la sentencia que se comenta com enta eran únicamente personas y el grupo se basaba en las relaciones personales, lo que impediría hablar de ungibilidad de los ejecutores. El hecho de que la sentencia les absuelva del delito de “pertenencia a banda armada” no es, sin embargo, signicativo para deducir que no eran “aparato organizado”, pues los requisitos requisi tos que el TS impone a la primera son mucho mayores por un lado –armamento suciente, intención de atemorizar o crear inseguridad en la población–, y menores por otro –no hace alta un número de personas que garantice la ungibilidad–. Pero es cierto que, al parecer, para los tribunales españoles los GAL no habrían sido un aparato de poder, sino a lo sumo una “banda”, aun cuando dentro de la misma hubiese relaciones jerárquicas y de subordinación entre una parte de sus integrantes, mientas que otros no eran sino sicarios a sueldo. La obra de Roxin ha sido traducida al castellano: Autoría y dominio de hecho en Derecho penal , 7ª ed., Madrid, Marcial Pons, 2000, y la parte de autoría mediata por organizaciones de poder ha sido publicada también bajo el título “El dominio de organización como orma independiente de autoría mediata”, en: Revista Penal, Nº , 200, pp. 242-24. 116
Capítulo IV. El caso español
3.- Q zcó cú c d d Dc. Aq, c d, Rx zd q75, y dcd d dc 76. Q dd có d í d q c d c dc c cd c vdd cd dcv d cdc, q c d q d á d c, y vdd . L cccó d Rx cd E dcó q A y , c í, dc y dc. U d dc ccd d Rx cd q í d c cd jc ó cd cú íc á jcd, dc, cd d d á, q c d dd dd c d 77 d d c . P d dc dd y dd cccó, c j Bc78, B Bdó79, C Fá80 Fd C81, Fádz Iáz82, Góz Bíz83, Mz Cd84 Núz C85.
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7 79 0 2 3 4
Cr. Roxin, (999), pp. 9-9. A avor de prescindir del requisito de la desvinculación al Derecho en la doctrina española, cr. Bolea Bardón, (2000), pp. 337 y ss.; Núñez Castaño, (2000), pp. 2 y ss.; Marín de Espinosa, (2002), p. 9; Fernández Ibáñez, (200), p. 23. A avor de mantener el requisito de la desvinculación al Derecho en su sentido originario, en cambio, Faraldo Cabana, (2004), p. 00. En contra de la construcción se maniestan, manies tan, entre otros, Ferré Olivé, (999), p. 9; Gutiérrez Rodríguez, (200), pp. 3, 390; Marín de Espinosa, (2002), pp. 2, 94 y s.; Olmedo Cardenete, (999), pp. 73 y s., 47; Gimbernat, (9), pp. 7 y ss.; Díaz y García Conlledo, (99), p. 704; Hernández Plasencia, (99), pp. 42, 2; Cerezo Mir, (200), p. 27; Díez Ripollés, (99), p. 0; Octavio de Toledo y Ubieto, (200), p. 90; Pérez Cepeda, (997), pp. 40 y ss. Cr. Bacigalupo, (200), pp. y 0. Cr. Bolea Bardón, (2000), pp. 3 y ss., 393 y ss. Cr. Caruso Fontán, (2003) pp. 4, . Cr. Faraldo Cabana, (2004), p. 9. Cr. Fernández Ibáñez, (200), (200 ), pp. 9 9 y s. Cr. Gómez Benítez, (2000), pp. 2 y s. Cr. Muñoz Conde, (200), pp. 0 y ss.; y del mismo mis mo autor, (2000), pp. 04-4. 04-4. Cr. Núñez Castaño, (2000), p. 7. 117
Imputación de crímenes de los subordinados al dirigente. Un estudio comparado
L cccó d í d c d d d dccó d . 28 d Cód P, q d d q Cód P c, c q z c d de otro del que se sirve como instrumento. instrumento . L d d í d q é “” c c íc, q v q zcó, d c v c d í . 28, q d q jc zd vé d có zcó 86 , q, c B Bdó 87 y Fádz Iáz88, q é cz q d zcó, dd có d é “” c qv c d c , x dc d dd d d d, q í dc . 28.1.3º d í d d c
7
Cr. Faraldo Cabana, (2004), (20 04), p. 4. 4. Cr. Bolea Bardón, (2000), pp. 393 y ss.; y (2003), pp. 20 y ss. Cr. Fernández Ibáñez, (200), pp. 97 y ss.; con una impecable argumentación en contra de la idea de que en otros supuestos como el de instrumento no culpable, el instrumento no domina el hecho sino que lo domina el hombre de atrás. Si el dominio del hecho se ubica en el tipo, el instrumento que actúa típicamente pero, justicado o no, culpablemente ha dominado su hecho, por lo que la instrumentalización no puede reerirse a una alta de dominio del hecho del instrumento, sino a que también el hombre de atrás lo domina y con un dominio superior.. Quienes deenden que sólo el hombre de atrás tiene dominio del hecho superior están manejando dos conceptos dierentes, según les convenga. El dominio del hombre de atrás será el dominio de la voluntad necesario para castigarlo como autor mediato. El dominio del hombre de atrás se consigue a través de la instrumentalización del ejecutor material, lo que no debe conundirse con el dominio de su persona. O dicho de otra manera, la autoría mediata no requiere dominio del instrumento sino dominio del hecho, lo que se puede conseguir mediante una instrumentalización del ejecutor que no supone necesariamente el dominio sobre su persona. Cr. Fernández Ibáñez, (200), p. 02. En sentido similar, advierte Bolea Bardón, (2000), pp. 3 y ss., que el hombre de delante no puede ser considerado un instrumento dominado en manos del de atrás, y que esto tampoco es necesario para armar el dominio de este último, que se basa en el hecho de poder contar con que sus órdenes van a ser cumplidas porque la estructura de la organización lo asegura. Por ello, luego aboga por una interpretación amplia del término “instrumento” empleado en el art. 2 CP español, tal y como se recoge en el texto. En denitiva, estimo que el art. 2 puede estar pensando en una instrumentalización del hombre de delante, equivalente a un deecto de responsabilidad del ejecutor según las categorías tradicionales de la autoría mediata, pero desde el punto de vista de las dos autoras comentadas no sería esto lo relevante en la denición de la responsabilidad del autor detrás del autor, sino el codominio o dominio superior del hombre de atrás –lo que sucede a pesar de que el de delante también domine a su vez la ejecución–, y por ello proponen una interpretación amplia del término “instrumento” del art. 2 CP–. 118
Capítulo IV. El caso español
c d dá d , q jc dcó ó. N , B dv q q d é “” d cd d dá d (q cy d í d d d) có d cí d á 2º d . 28.I, d q é “cj” qé c xcv dc cí z, q d cj é “ c d cí vc”. M q Fádz 89, q é dv q “” d dd c íc y c zcó90, q cdcó d x dd d zd, c d c d q y c c q cú vc, q , í d d d, jc dvd . Sú cq d c, dccó d . 29 CP c c í ác ác d í d d d. Adá d xccó , dí d q dccó d . 28 d có d ddd d í d d d: ccd d 91 cd q . 28 dcv y cv d d í. E cc d dv dc d d c, q dc d . 28 ó cí c í , dí dccó d q cíc
9 90 9
Cr. p. . Cr. p. 9, también Gutiérrez Rodríguez, (200), p. 33. Aunque la mayoría de la doctrina opta por el carácter carác ter constitutivo del art. 2, entre quienes deenden lo contrario se encuentran, por ejemplo, Gimbernat Ordeig, Muñoz Conde, Díaz y García Conlledo y otros muchos. Acerca de los partidarios de una u otra interpretación del art. 2 con abundantes citas bibliográcas, cr. García del Blanco, (200), pp. 2 y ss. En relación con el art. 4 del anterior CP la doctrina se encontraba dividida entre quienes estimaban subsumible en el mismo la autoría mediata, sólo en alguna orma de la misma, o en ninguna de ellas. Por poner sólo algún ejemplo, para Rodríguez Mourullo (94), pp. 4 y s., 44, partidario de un concepto conc epto de autor derivado deri vado de los tipos penales: “Autor “Autor es, en sentido estricto, quien realiza antijurídica y culpablemente, por sí mismo o a través de otra persona que obra como instrumento, el hecho punible descrito en la correspondiente gura delictiva”; la autoría mediata no cabía en la redacción del art. 4 y era imprescindible introducirla expresamente, expresamente , pero este mismo autor cita a Ferrer Sama y Quintano Ripollés como partidarios de la subsunción de la autoría mediata en el n. del antiguo art. 4. En cuanto a la opinión de la jurisprudencia, véase infra la nota 93. 11
Imputación de crímenes de los subordinados al dirigente. Un estudio comparado
cccó d j c . P , q d dác d d d d y d q có d . 28 cv d d í ú CP, á q zcó d dc íc d c xcó d d í q cd dác c . E c jdc, j dc, c v, d c cd d ddc q c d dcd d d d d jqzd dc ( c v ú q d vé d d d) d. C d có q cd ccó d í d Rx, ó c q có v cccó obiter dicta, dicta, d c, có x d ó, d ó d cc q c jdc c d dc dd d c cccó x. P z, z, d q S d í í d c jc , c d c x d cd c (SS d 02/07/1994), q c d c d d d, dd d d í d dd dc, q c y ccd92. S , d q j j
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La doctrina española ha criticado mayoritariamente esta decisión. Cr. Vives Antón, (99), p. 2; Olmedo Cardenete, (2000), pp. 207 y ss.; del mismo autor, (999), pp. 0 y ss.; Hernández Plasencia, (99), p. 0. Como la doctrina ha puesto de maniesto, éste no sería un caso de autoría mediata sino a lo sumo de participación psíquica (necesaria o no) –Cr. Faraldo Cabana, (2004), p. – o de provocación del art. –Cr. Olmedo, (999), p. 2–, o del 0 –Cr. Hernández Plasencia, 99, p. 0–. A avor de la sentencia, por el contrario, López Barja de Quiroga, (200), pp. 329 y s. Desde la teoría de los delitos consistentes en la inracción de un deber intenta deender la decisión del TS Sánchez Vera, (2000), pp. 24 y ss. Frente a esta argumentación, le recuerda con razón Muñoz Conde, (200), pp. 30 y s., nota 43, que el delito de daños no es un delito de inracción de un deber sino un delito de dominio. Se adhiere a esta crítica Faraldo Cabana, (2004), p. . Pero la argumentación de Sánchez-Vera parece más bien ir en la línea de un delito de comisión por omisión, y dejar en claro (aunque intenta disculpar a su maestro, ponente de la sentencia, argumentando que el término autor mediato se usa en sentido no técnico sino didáctico), que no es posible hablar de autor mediato (pues exige ex ige dominio del hecho) en un delito de inracción inracci ón de un deber (en el que no opera la categoría del dominio del hecho, ni cabe autor mediato –así el propio Sánchez-Vera (2002), pp. 3 y ss., 20 y ss., 207-23–). En mi opinión, no se daban tampoco los elementos para imputar al alcalde como autor de daños por omisión. Como señala Muñoz Conde, ob. cit., en muchas 120
Capítulo IV. El caso español
ccó d dc d dá d d qd c d d q S d dd. Nó, dá, q S v í d c dccó d . 14 d CP , q c x í d y dá, Nº 1, xí dc jccó: c, dc . 14. “S : 1º q dc jccó d c”, c q c qí d x á d q . 14 – c 28– í cc d í 93. Sú có, . 23 d CP c d 1980, c . 29 d CP d 2000, í ác ccó d í d d d, d q d d d c y q d “z “z”” é c. E c, q é cdd cc c d í q q v c d d, y q c c d í d d d dccó, ó dc S q “ . 28 c d dd d í d q dccó, y q d cd cc d c” (SS 1818/2004 d 16/03/2004. é é dc dccó c d í d AS 363/2007 d 17/09/200794). R dd á dcó d q q có d , obiter dicta, dicta, Sc d 11M (SAN 31/10/2007). P dc, jz dc j qé í dí q c q q vc c v, y dí d dó d dccó d cd d d – q c á – c í d d d –q d d q é d í–.
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maniestaciones legales algunos maniestantes, por su cuenta y riesgo, realizan actos delictivos sin que los mismos se imputen a las autoridades sólo porque tengan el poder institucional o el deber de procurar evitarlos. El TS consideró que la exigencia legal de “tomar parte directa en la ejecución del hecho” no era óbice para subsumir en el antiguo art. 4 la autoría mediata, en las sentencias de 3/03/, 2/2/ 97, 0/2/972, 29/0/92, 09/0/990, 3/0/992. Considera errónea esta equiparación también Bacigalupo, (200), nota 23, quien además indica que este auto vuelve a equiparar, como auténticas ormas de autoría la autoría directa, la inducción y la cooperación necesaria. 121
Imputación de crímenes de los subordinados al dirigente. Un estudio comparado
Sú Fádz Iz95, A d c d Pc (AJCI . 5 d 10/12/1998), q jz c cq c Pc c dc có cdc, dd d jz d d q d dccó á d í d d d q cd có cc, c cd : “C J d J d G y Pd d Rúc d d c c có d, q c , c y dd ód , cd c vc, con dominio absoluto del hecho, hecho, jccó dc vé d J xcv d DINA”. E c, díc qé í í d có jz, z ccád c dc, c d q d dccó vé d d d, y q Pc d ód dc jc, d dc xcv d í, c d d c, y q c c dd d í dí d q c c d có vé vé d J d DINA cd cc d í d zcó d d d jqzd, c DINA. P c d cc có, jz dc c, d cd c – c d “ c”–, y q cd á c d c vó q ccd d d c é q ó v –“d, c y x, d d c c cd, c í dcd có, c y c d ccó dcv, d cv, cd ú v ccd q cd d íc d cv “ ” q d”– y c ccyd q dd d c. N c , , d c c dc, c d c, cd c d, cd á q zc c d d cí. P ú, A d ó c O (A d 29/03/2006 d JCI . 5), 5), c vz ccó d í d zcó d d d jqzd, q c v jz é dd y c á cccó v d dccó.
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Cr. Fernández Ibáñez, (200), pp. 34 y s., nota 33. 122
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E d c, d c d q jdc dc cccó d í d d d y q ú dí dí cd.
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Imputación de crímenes de los subordinados al dirigente. Un estudio comparado
Epílogo Ed j c d dcó, S dcd c d d 11 d z d 2004. E SS 17/07/2008, 17/07 /2008, x dd d cd H E Hk, vz S d dd óc d í d d d, q cd c c. E S d q d : c d dc dd c d c dcv úc d có c d, , d zcó . Sí c , c xc, cd q c jcd d zcó q é d, y d í c c q í d dd zcó í cc dd , c, ccí d c, q dá z v d v dcó v jccó ó d . N c c d có d c c c, q d cd d . L dc cd dd d d d zcó c c d c jcd é q v dc. E d “ d á” d cdd d d cí cd á á d c zd d d. Aq d c d y, í dí cd ccíc d cy xc c q, é c c d c. E ccíc d có d y; jqí, q d d c vccó, d c; dd d c cd, y dd d é. P á c, c dc, c có d d c c cd, d cc d jccó c d dd zcó. B q y dd d q, ccéd, d vc c éx. C dc, d d c c d, q dcó d v.
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Capítulo IV. El caso español
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Capítulo V. El caso peruano
Prof. Dr. iván meini Nacido en Lima, Perú, el 24 de abril de 1973. Cursó estudios de Derecho en la Universidad Católica del Perú. ítulo de Bachiller en Derecho y de Abogado por la Universidad Católica del Perú (1998). Doctor en Derecho Penal por la Universidad de Cádiz, España (2002), bajo la dirección del Pro. Juan erradillos Basoco. Premio Extraordinario de Doctorado (2002). Estudios de post-doctorado en la Universidad de Fribourg, Suiza (2002 2003), y estancias de investigación en el Instituto Max-Planck para el Derecho Penal Extranjero e Internacional, Freiburg, Alemania (1999 y 2003), y en la Universidad Georg August de Göttingen, Alemania (2008). Ha sido Procurador Adjunto Anticorrupción para los casos Fujimori/Montesinos (2004) y Jee de la Unidad de Investigaciones de la Ofcina Nacional Anticorrupción (2008). En la actualidad es proesor de Derecho Penal en la Universidad Católica del Perú y consultor internacional en Derecho Penal. Principales líneas de investigación: Parte General del Derecho Penal, Crímenes contra los Derechos Humanos, Derecho Penal Económico y Derecho Penal de la Función Pública.
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I. Derecho aplicable Código Penal de 1991
Artículo 23.- Autoría, autoría mediata y coautoría E q z í d d c y q c cj á d c cd ccó. Artículo 24.- Instigación E q, d, d c c á d c q cd .. Artículo 25.- Complicidad primaria y complicidad secundaria E q, d, x zcó d c , c d, á d c v . A q, d cq d, d d c dá dc . Artículo 26.- Incomunicabilidad en las circunstancias de participación L ccc y cdd q c dd d d y íc dc d íc d c .
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Imputación de crímenes de los subordinados al dirigente. Un estudio comparado
II. Jurisprudencia Sentencia de primera instancia de la Sala Penal Nacional de echa 13 de octubre de 2006 (Expediente acumulado N. 560-03) y Sentencia de segunda instancia de la Corte Suprema de Justicia de la República de echa 14 de diciembre de 2007 (Recurso de Nulidad N. 5385-2006 5385-2006)) 1. erroris errorismo mo y Homicidio califcado califca do.. Mc ccd d Lcc (Aycc, Pú) d Sd L. Pc d c A Gzá Ry, íd d Sd L, y . E c có, jzó y cdó cd A Gzá Ry d d cdd d íd d có d . L c d c vó d d d vd d zd d d, q cd C S c d d c. S , c d C S c v ccd, c , D. V S, cd A Gzá Ry c c d jc dc d d. L có c Gzá có q dd có c áx d d Sd L, d d Cé C, d Cé P y d Bó Píc ( d á jqí d d có ), dó dd c d dd c, vcd, vé d c cd zcó c, , , zz có, v d y édd d vd . “A, cdcó d áx j d zcó ó c d dd c c y v d d cdd d Lcc y d”. E Sc d S P Nc dc c c d q Gzá Ry “ ó é ác íd áx y c” d d , “ íc d d P
El motivo por el cual se consignan ambas sentencias es porque si bien en la Sentencia de Segunda Instancia es donde se decide denitivamente la l a aplicación de la tesis del dominio de la organización, es en la Sentencia de Primera Instancia Instanc ia en donde se hace un estudio más desarrollo de esta orma de autoría. 132
Capítulo V. El caso peruano
Gz, d q dv í íc í c , cy c c í , c c zcó dcdó z y z cc d í”. Aí, Gzá Ry “ ó d jccó d cc d, q é c dód, có, qé y d q dí z dd d”. Gzá Ry d dd cúd d d zcó ; í dcv c jc cc d vé d d d d d Cé C d c q j dv cé. “N ó jcí ccdd d dcó y dcó d cvdd íc, é d d ód dc vé d d y ccó d c, é ví d dd c c c y dc j jcó d zcó. (…) E d q jcí zcó, dá d ód dc , c c c d cvdd d , d vc cc c d ód v jd”. P ú, Sc d c c q “ c d c d d Lcc y d Dccó C c (…) Gzá Ry cz, q dcd d cd ( d), d), q cc d d, c d zcó. S ó d ccó q d cd cdd c d íd c d Sd L”. E c, c cdd d Lcc, cc q z cc Gzá Ry d d vd d d d zcó. E é d S P Nc “ jc d zcó c v ‘ vc’” y d á (A Gzá) vc d cdd d zcó, vc d dcó d jc z d. Y vc qé déc d cc d d, dc d dd j”.
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III. Comentario 1. sentencia De Primera instancia De la sala Penal nacional De fecha 13 De octubre De 2006 (exPeDiente acumulaDo n. 560-03) a) L S P Nc ó q d d d zcó d c d q dá cí d í y ccó d d c xc y v c d vcó dcv d q d y c zcó c. Aí, c v cd d q d í d vd d d d zcó ú d Rx, , q d d d Od Jídc; q jc ; ; y, y, q x íd jqí. a.1) Sobre el concepto ajenidad al Ordenamiento Jurídico. Jurídico . E c có q í d d d zcó d cd c q, , , y dc í “ c zc , y d d dc y c d dd ”. A d d d d d zcó, vó d cq c c q í d d d zcó dcd dc ccó zc . L q í c, q, vó d Rx, í dq vdd v q q d d q dd d Od Jídc. A d , 2 dc q d zd zd zc . L zó q zcó q d d Od Jídc z v d y á q ód íc q d d ; q zcó dd d Od Jídc dc z v d y . P q c cc d jdd Od Jídc d d c d d d d zcó. S Od Jídc d cj d y y jídc, cí d d, j, q de acto q d c c d y dd, c, d v d dd cc, d cdd q 2
Cr. Roxin, Sonderheft für Schäfer , p. 2. p. ; Bottke, JuS (2002), pp. 322 y s. 134
Capítulo V. El caso peruano
dd d Od Jídc. S d q Od Jídc cj d v y c q vd dcc y q, c , d cdd c ddc d q é ccd , “jdd d Od Jídc” d d d dí ccdd c d d d. P ó d cd dd d d cí c Od Jídc, q í cq d y cc dv. S zó c Rx v q d d d d Od Jídc q y y z vc jc q ód cd d , dd d có q y cí cq d (íc) q cq zcó, c - c3. L y cq d q cq d d, d d í d Dc. U d íc c d vc v d. P dc c , , cv, d d q d Od Jídc y ód íc, dí jz cd q c. a.2) Sobre la pretendida posibilidad de sustituir al ejecutor . ejecutor . L d d Gzá Ry v c có d jc q “ dd d d d jc á dcd dd. L cd d Pd C d Pú c”. C dí dv d í d d zcó , , cd, Rx, q dd d jc ( dd, dd d ) d d d. Fdd c q jc d d d d d c –y z q – cdd d d d z q ác ác á y jcá d. D í q c, c dí d d Gzá, q q cd d Sd L c q q c czcó c ( q vdd), cí q dd d vc í d d d zcó qdí vdd. S , q c cd d Sd L y d dd Gzá Ry c d, q dd d jc , dd, d d zcó.
3
Cr. Roxin, FS-Grünwald , p. . 135
Imputación de crímenes de los subordinados al dirigente. Un estudio comparado
Hc y v q dc v ccd q d dd ú d d4. E ccd, , y dd d q d cd. E d z c d zó c dd d jc: cd jc d d d d d c á, d , q d, d qé zó q vó d dc d cd d jc d d d. P q cd d jcd d , dd d xcv d c c q y d d d d5. Y d q, c, d jc é d jc d d , d. D c, é c d , v, d zcó dq. E d dd d c q d d d jc d c ( ) c d c, d q cc jc 6. V í, c á jc dcó , y y j dd d q d jcd. L dd d z jc d ácc. Aí d S P P Nc, cd c q “ d zcó c vc d dcó d jc z d. S cd cd d v c d d z y í c d d, q z, q yí d q c ccv d jc, á d jc d. E , á d c c d q c d c . L dd d jc úc xc d y dd d q c c, d d ”. S í dv c q jc d c díc y q dí cd í d í d vd d d d zcó. E d c c q q c Lcc 4
Con reerencias, cr. Meini, Revista Peruana de Ciencias Penales, 4 (2004), pp. 2 y ss. Cr. Murmann, GA (99), p. 274 y Otto, Jura (200), pp. 7 y s. Cr. Meini, LH-Jakobs , pp. 470 y ss. 136
Capítulo V. El caso peruano
ác z z ( c d vv d dd, c cdd q c, qí c czcó, c.), q v c d d d zcó. a.3) Sobre la rígida jerarquía que ha de existir en el aparato de poder . poder . E d zcó q xc d é jqí. E jqí dv y c vdd dó z d d v cx c d: d d d .. E c d zd d d y dd d d cv d d dá, zcó c c d d q c ác y d c v d. P , y dd cv d d dá, jc d cdd é c , q c c , d z cccó d . L có q d zcó y jc q d y vc c d zcó c d cú. S jc cd d v c ód q d, c óc q d q q, dd d v d cdd, q é d c c d d zcó. E c q jc d zcó c v prestan v prestan sus servicios , q d dá ( d), aprovecha d cdd d zcó q dcó d jc z ód q cd c c q d d d y q, dá, vc qé déc d cc d d, dc d dd j. P dc , “jqí” “jqí” c q d d d dá jc c dd d q zcó. E d jc, q cd j d dá d, d dc –y d dd q d dá cc q d–, dc, c, q d q, q vé d 7 d dc . E Sc d S P Nc c y q “ d á d vd d jc d d dc, ó d d dc, vé d , q c c d c: , dcv 7
Cr. Meini, Revista Peruana de Ciencias Penales, 4 (2004), p. 2. 137
Imputación de crímenes de los subordinados al dirigente. Un estudio comparado
d cdccó d , y d, vccó, c y dcó d jc jqí d ”. Ic dd d jc ( dj d d ácc) c q d zcó c vc d dcó d jc z d. E c, cd cd d v c d d z y í c, q z, q yí d q c ccv d jc, á d jc. E , c d c c d q c d c . L zó d qé jc z d y, , zó d qé d d q é jcá, dcó v c d cd8. Y d q dcó ccó zcó d c dcv, d vcó jccó d c dd d dá. U d ccc d d í d vd d d d zcó q dc d d úc q cy có d zcó vc d c d d y, c , vc é d c c q d , d d c y q c vc d jc. E dd c c dz d, có, d d d, cc c d zcó y ccdd d dccó dv. S , c c d c, d d q “ cccó d d vd d d zcó c cq q c dd c d ód dd. L úc v q d ccdd d d d d zcó q á dd q dj c d zcó d d d”. S dc d d cd jc d c cú d Sd L (“ Dccó C jcí d d d d d zcó, c d d c d y d c c d d ccv”; “ c v c
Por todos, Schroeder, Der Täter Täter hinter dem Täter Täter , pp. y ss., del mismo autor, JR (99), p. 79. En doctrina nacional, cr. Meini, Revista Peruana de Ciencias Penales, 4 (2004), pp. 2 y ss.; del mismo autor, LH-Jakobs , p. 42. 138
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d ód q dv d dc d Dccó C y d cd d Cé C, q dcí dcv c, q d d d vé d c dv cé, q é, ddd d cc ccó dcdd é cd dccó d d d c, cd cé d cc v ácc, dc q jcí cc, ddd cdd c cv, í c “d” () y zcó d íc”; “ cú c cc d jc, dd dd ccv cd í cd c cd”; “ d d dcó d Dccó , q c d ód cí d y ácc q ó d zcó y c d j”; “ Dccó C ccó q v d dd cc, q v q c cc Aycc, C, có , qé dí , dód , c qé z y qé , qé dé”), qd c q dd có q có , A Gzá Ry d d zcó Sd L. b) E c d S P Nc c c q dd d jc q d q d dd d d zcó d d á. “L í d d d á y í d jc d d . E jc d cdd cdd í , q y nomen ó dd cv d d d dd. P dd d jc, é á d cdd c . E cc v, q d q v c d d vd c d ácc, , úc, c dd d v d cvdd d zcó, c dc ccv d jc d v c d q c”. S dc q c d dd zó c d d zcó, y v c c c j dvd. L S P Nc c dcd q có có Sd L d j: “U zcó dcv jídc, , c q c d (ác ) c zd dcv. zcó, c sistema de injusto, injusto, , í, dó c –d có c– q c d ó á q d d , é dd d 13
Imputación de crímenes de los subordinados al dirigente. Un estudio comparado
d . E dó c dc dc cíc c c c cy c d, d d q cdd dcv d d c”9.
2. sentencia De segunDa instancia De la corte suPrema De Justicia De la rePública De fecha 14 De Diciembre De 2007 (recurso De nuliDaD n. 5385-200) a) L C S vó c d dd q d d Gzá Ry c d x d c d c. E q qí , C S dcó q d í d d d c. S ó d dcó yí d vc, D. V S, dcó d cí, q djd x cc q dd d Gzá Ry. C c v yí, z d C S á dvdd . E z dd d í d có, é d Cód P d 1924; d c q í d d d ó c c d zc ; y c z í d c cd jc d c j . a.1) Sobre la legalidad del título de imputación a través través de autoría mediata. L C S z c q d í v Cód P d 1924 (“ q jccó d c ”) xcy í d. L zó q, dc d c d C S, í d d d c “ zcó d c d cc dc vé d c vcó d d c ” y ccy c “ có cc d d dc cd q x c cí dác y c q cd”. a.2) Sobre si la tesis de la autoría mediata es aplicable solo a los aparatos de poder estatales . C c , c d d c dó q “ v dd cv d í d c d d d c q x [c] c jáqc
9
Sentencia de la SPN, Considerando , Exp. Acumulado N° 0-03. Con cita de Lampe, Ernst–Joachim. La dogmática jurídico – penal entre la ontología social y el funcionalism funcionalismo o. Editorial Grijley, Lima, 2003, pp. 97 y ss. 140
Capítulo V. El caso peruano
c jc y q [c] d á á jz d d c, cy dcó vé d cd d d, q cd d. E dác ó d vd d d c d zcó c. Má , c d d jqzd, y dd d (jc d c) á cdcd vcdd y c”. A d qí ccy q d q ccíc d cdd d d y d d c ddd d í d. S , y dj d cc q ccó cc, x xccó q C S d cc d d d c c c. N d qé d C S d d c, c cíc c xc dc cc. E c q d c, y c úc, q C S d Pú d í d d d. S dí q cc d d d c c Rx, vc cccó d d d zcó d d q . E cí c, cc í d d d d í d dominio de la voluntad . S , í, dc, cv d vd, qd c có C S q ó d d d d á cv d d d d. Cd Rx q ó dd cúd d dd cq v d jqí d d d zcó, q d d ccdd q j d d d zcó q á dd dj c d zcó d d10, y c, á d j q cv d , d ó d ccó11. E , d d zcó –y c ddc d cc d d q – dq jc cc d c d é.
0
Cr. Roxin, AT AT II, §2/0; del mismo mis mo autor, Delincuencia organizada, pp. 97 y s. También cr. Ambos, RDPC 3 (999), p. 2; Ambos/Grammer, Dominio del hecho por organización , p. ; Schönke/Schröder-Cramer/Heine, StGB §2/2ª; LK-Schünemann , §2/22; Stratenwerth/Kühl, AT, §2/; Vest, Genozid , pp. 23 y ss. Cr. Stratenwerth/Kuhlen, AT §2/7. §2/7. También Hernández Placencia, en: Homenaje Welzel , p. 437. 141
Imputación de crímenes de los subordinados al dirigente. Un estudio comparado
a.3) Sobre la autoría mediata en aparatos de poder . L C S “c í d có dd S P” c c c d dd. S , C S có c. L c q, d cd c c, “ í d c c d có y í d d d c d Rx q c íc 23 (d Cód P P) […] Cód P d Pú dd d í d d d c”12. Cá d í d d d c y cá q xc. P á cc –y c ddc d c d d c c c d í – q C S q . 23 CP c í d d d c, cd c í d, d ccó d d í d d Cód P d 1924 y c í d d Gzá q c ccó d Cód P dd, q “ có cc d d dc cd q x c cí dác y c q cd”. A C S q q cd d . 23 CP. E dd, . 23 CP q c d í y d có dcv y cv, q ó dd d d c d . 23 CP; dd í jv-. L d có q cú C S c c c d c d S P Nc q dé d cc zcó Sd L c d d, d d d d á (Gzá Ry) d d vd, q q, ú C S, “) zcó c c jqzd íd, ) dd d d, c) d d jídc”. C q q “ c cd cdc d, y , d c d d í d d”. A d qd c q, á q C S d q c í d có d S P Nc, dd c. Lj d , c z d c d c, qé q d d zcó q cd. E c
2
Cr. Sentencia de la Corte Suprema. Exp. 3-200, punto 4..4.b. Con cita expresa de Urquizo Olaechea “El concepto de autor en los delitos comunes en la dogmática penal y su recepción en el Código Penal Peruano”, en: Dogmática 2 007,, p. 9. 9 . actual de la Autoría y Participación Criminal , Lima, 2007 142
Capítulo V. El caso peruano
vcí, Sc d C S c q “ú dc d” d d d zcó “ dd, dd, jqí y jdd d d jídc”, c qé dc d , q Rx, cd d q q . Y q dí c q c Rx y í dd c q d d d vd d d (q q C S) c d dcó d jc jc c, c Rx d, “ cd vd ddd c d jc” 13. D c, Pú, dc d q cc xc d í d d d zcó. b) Sobre la ajenidad al ordenamiento jurídico del aparato de poder y sobre la ungibilidad de los ejecutores. L C S c xc qé x jdd d jídc d d d. Q c dá q q q c dvccó d d d d jídc y, , xd c d C S cíc q c . C dd d jc cd xc . Y í cc có q d S P Nc c d c, c d dd d jc dc c d d. E ú d c d d c qé dd d cc jc í d d d zcó, d y c v d c q jc d z d Lcc z. P, dá, q ú v c dá cdc c c d q dd. E c, “ có dd d jc d c dcv c dd q d í d zd d d, c, , c íd c q dc c PCM-SL14 vcó dcd c d zcó vv d ccd q c d ‘c d jcó Pd Gz’ q c q dccó y d cdc vd d íd y zcó y d c ddd cv”.
3 4
Cr. Roxin, FS-Schroeder , pp. 397 y s. Partido Comunista del Perú-Sendero Luminoso. 143
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H dd cz v, q á dcd C S q dd d jc c vc d dcd c d zcó d d á, í q cc sometimiento incondicional d incondicional d jc vd d Gzá. E , q C S x, vc d Gzá d cdd d d d (“ dc c PCM-SL vcó dcd c d zcó vv”) y c dcó d jc c ód (“ d ‘c d jcó Pd Gz’ q c q dccó y d cdc vd d íd y zcó”). P dv dd d jc d vc d dcó v c ód íc cc. P ddí d cá d c d jcó, c d cdd y xc d cd v cd d c cdd. Dc c , d q c d jcó í “dd” c c c c c (é, j, c cd), q q cdó Lcc. L dc á d qd á c c d Sc d C S: “S cd , cq zó, cí c cdd, dí z v vv c có q d F S Svy d dé d ”. S jc d q C S x, á vdc q dd d jc í cv y á. Y d cdc c cc q dd cv c d d d d á, y q v c cd dd d q c c , q , v xcv d c c. E d x d : cc d zcó víc ¿é xó dd d jc y d d d zcó? , víc dé d cc ¿é í d d d zcó c ? , d á c d d dé d q v d d jcd víc ¿í é d d zcó? Sú d C S dí q d v, cd v q . Lvd d C S x dí q dc q dd d z jc cc y d c, dd q d c dcv d á d 144
Capítulo V. El caso peruano
luego luego,, y í cv. Y c dd d jc dí d – q dví – c c dc d d d zcó d c q d cc. P cíc d d v “dd cv” v d c q c d d en el momento q jc d, q djí d dd cv y í á. , dd cv, c , á, d d díc dd d éx d , cc d d d . c) E vc V S v ccd q í d có d cí y í d. c.1) L zó q c d d q “ có q d í d d c c é q d x cd. Cdd c y dác d zcó ( vc y czd); cj z d ó d jccó (cé); í jccó q dí d dzd, c vd y vd có íc , c cvó d Ed y d cdd c y d d y cd, c íc éc c, c dó d d í, d c dd dd d ó jc”. E vdd q Sd L díc d cdd zcó q ( q jc c d Lcc) , y q d d zcó d dc dd v. P cd ( Sc d Sc d S P Nc) q dcd d d zcó d Gzá Ry dd d jc; z Sc d C S. E Sc d S P Nc, c d, q c d “dd” x c q y dd d q c c. E d c, cíc q v v ccd c “dd” c d d d zcó dd, d úc d ddc vdd d í d d d vó q q dd d c jc. c.2) L d cí v ccd cd q í d “ ( jc) d cíc d zcó j y các, , 145
Imputación de crímenes de los subordinados al dirigente. Un estudio comparado
cd, c q dd c c dd d zcó c q c j jz, á d cdcc q d d c cd, dc d d d d c cj ‘ íd ccv’ vcd, d cdd ccv ccd jv d c ó y d d cdd, q d jv d v cd. L jc d c d S S j q, , x cdc y y c d dvó zd d j , d q c. E y d d , xc d í, y ccó” 15. E v ccd d vc V S d cc dd d í d, d j y zd c d dd. Só í d q d c cc d v q jc j . P d d z c dd óc d d j ( j d zcó), dd vcó d jc y d cz có d dd d d á. P á á d c, c d cí d d . E q cí c d v dí c, dc, d á d z y dd jc, cd é z ccó dcv. E ccc d c y dc d cí. E d , v ccd c cí d q “ ccv” q d c, d “cdd ccv ccd jv d c ó y d d cdd”. E vdd, ó có d dd cdd d c d d c d có dq d . 317 CP CP..
3. referencia al caso colombiano A d cdc jídc q d d v, ccy, d c có c, :
Cr. Sentencia de la Corte Suprema. Exp. 3-200, voto concordante del vocal Villa Stein. Con cita de Jakobs, “El ocaso del dominio del hecho”, en: El sistema funcional del Derecho Penal , Lima, 2000, p. 92. 146
Capítulo V. El caso peruano
a) La teoría del dominio de la organización constituye una alternativa válida para imputar responsabilidad penal a título de autor a quien, sin participar materialmente en la ejecución del hecho, lo domina a través de un aparato de poder . S x c cá q í í d d d zcó ( dd, dcó dc Léc dví dví y c), d zd el dominio sobre la organización del hombre de atrás no requeriría que el aparato de poder opere al margen del ordenamiento jurídico, ni que los ejecutores del hecho deban ser sujetos reemplazables; pero sí que la organización se erija sobre la base del principio de jerarquía jerarquía y que los ejecutores del hecho punible sean personas que, a través de su pertenencia al grupo, expresen una predisposición –no incondicional– para llevar a cabo las órdenes ilícitas que reciban de sus superiores y que se condigan con las actividades regulares del aparato de poder 16. L c q d c d dd q d d d d cdd c í d d d zcó. S , , d c q d d zcó d có d dd , dc x y q z d ccó d dc y jdc, y q dd q cc . P , ccó d jdc ccó d d có, d cí d ccdd cd q d cd d . b) La teoría del dominio de la organización se encontraba prevista en el art. 23 del Código Penal de 1980 . E c, . 23 CP 1980 cd “ q c c d z”. Pdí q, dd q . 23 CP 1980 c x dd d cd q z c zd c , í d c v dc c. E có vdí vd c q . 29 d Cód P P d 2000 c q “ q c cdc í utilizando a otro como instrumento”. instrumento ”. E dc, dí q í d recién cd có c c CP d 2000. S í, d í d d d zcó dí cd c cd d vc d Cód P d 1980 , dc , cí d c c d dd c cd d d vc d CP 2000, q ccó d . 29 CP 2000 dc c í cv y c d . L ccc
En detalle, Meini, El dominio de la organización en Derecho Penal , pp. y ss. 147
Imputación de crímenes de los subordinados al dirigente. Un estudio comparado
d d . 23 CP 1980, q d d q í d cé c có c 2000, dí d d í d: c cd cú , j cccó d c q jdcdd d c cdd d j dí d í d d 2000. b.2) S , x có v q, , cd c v. S d q d í q q vé cód declarativas y no constitutivas , c d dd dc d d c 17, í d, cd í d d d zcó, cí v dcv d P Ec. E dí c các cc d ccó c, c c d ccó d Cód P cdd có c ó y ccdd, d q dc , có y ccdd í íc. D cdd c , d cz í d . 23 CP 1980 ddí d q d d , ú có , dd d q c íc ( c d ) d q jc v d c. b.3) A cd dc á c y q í d debe estar expresamente prevista d Cód P, có d . 23 CP 1980 cd cdc óc y v, y cc ácc c, j c d q í d í c cd dc c. P dc , ahí donde se establece que autor es quien realice el hecho punible, hay que entender que no sólo realiza el hecho punible quien material y personalmente toma parte en su ejecución, sino que también quien se vale de un tercero para llevar a cabo la acción delictiva.. S , dv, d é “z”. delictiva N dí có q q jc c jídc , dc, dc, c. Scd í, j, c có ó, q , d d , jc c, d c q ccó d d d c zcó d c . Má á 7
Así también, en el derecho colombiano, Velásquez Velásquez Velásquez, Velásquez, Manual de Derecho Penal , p. 47. 148
Capítulo V. El caso peruano
d c, y d dó d dc d c c d í d cccó c d í q c . 23 CP 1980, c q Dc cd c z d d q z q v c c realizar realizar c . E c, c dcó d CP d 1995, dcó d dc í ó d “ dc ejecución d c” (. 14.1 CP d 1973) zcó d c (. 28 CP d 1995). A d c dc ó q, é “jc” cí dcd d q d dc jccó d d, dd q Ly d z 18. S y j, ccó z . 29 CP c d 2000. S jc d vv , c ccú c q z cdc , y c q d q d z c : í (í dc) zd c (í d). E v d á q q q v realizar . 23 CP 1980 d í d –y é í d d d zcó–, dí dc c c . 29 CP 2000. S “z” v c c, dí có d cc í d c “z” c zd c , , d cv y c, z í c c c d v d c c . E , y d, zí c . Q . 29 CP 2000 d c q realiza c , c cí y . 23 CP 1980, c z có qí , d d q í d c v cód . Y, q y x q c d z í zd c , c dj c q d d í (dc y d) , c, c d z c. L cíc c có d . 23 CP 1980 q, dd cv d c d dd y d có cv dí z, d cd. P d, cy q ác cz q z c q c d,
Cr. Mir Puig, Parte Parte General, pp. 33 3 3 y ss. 14
Imputación de crímenes de los subordinados al dirigente. Un estudio comparado
dcc d REA dc q z “c, v c jc ccó”. E , í c d q z jc, y dc q jc c z, cd c d, q v c c, d d . E d , cv y, í q cc q ccó c CP 1980 d ccdd, y q . 23 CP 1980 q z c y . 24 q cóc cy zcó d hecho punible . L, dd q íc dd d , dí d ccdd c jídc (ccdd d) c (ccdd áx). E có, cd c á c á cv, d c. P c, y c 19 dc c q ccó c q ó d c jídc. ¿Sc q v c d dd?, , q ccó “c ” d cdd c zó d d ccó ccó y, y, , cd d j. A cd y q é z, q c dví á c dd d é c é v c c d d . P dá, á q d d cd, q d q, , d có y, y, c , d dcd c c c d . 23 CP 1980. U có cd zó Pú c có d c “c “ c Lcc”, Lcc”, y q . 100 d Cód P d 1924, v 1991 y d c c c j d c, x é y d . 23 CP c d 1980. S dó S P Nc z d : “Consideramos “ Consideramos en primer lugar que no hay un concepto ontológico de autor, sino un concepto doctrinal únicamente. Mucho menos el artículo 100º del Código Penal de mil novecientos veinticuatro contenía una defnición de autor, de modo tal que correspondía a la doctrina y a los jueces establecer los alcances del concepto de autoría o de los tipos o ormas de autoría. En segundo lugar, debemos partir de la tesis incuestionable, a nuestro juicio, que no todas las normas de la parte general del Derecho penal están positivadas en los Códigos Penales. Incluso muchos conceptos que encontr encontraron aron asiento legal en el proceso codifcador como las reglas de error, del dolo, etcétera, no se agotan en las palabras de la ley. La obligad obligadaa generalidad y, por tanto, relativa indeterminación indeter minación de las normas de la parte general ha exigido al práctico y al teórico el desarrollo 9
Cr. Velásquez Velásquez, Manual de Derecho Penal , p. 47. 150
Capítulo V. El caso peruano
de reglas y criterios allende lo positivado, que permitan la adecuada aplicación de las normas de la parte especial. A ningún abogado se le ocurriría ejercer una deensa alegando que en el Código Penal no se encuentra previsto el nexo de causalidad, o la imputación objetiva, el deber de cuidado o el dolo eventual, entre otros conceptos, y que por tanto no pueden ser aplicados por los jueces a los casos de sus patrocinados . En rigor, en el Código Penal de mil novecientos veinticuatro, no estaba expresamente mencionada la autoría mediata por coacción o por error, sin embargo, para evitar lagunas de punición, ue desarrollada por los penalistas peruanos y aplicada por los jueces en los casos concretos. En ese sentido, nada impide, que los jueces puedan aplicar la tesis de Roxin sobre la autoría mediata por dominio en organización, ormulada desde mil novecientos sesenta y tres, posteriormente desarrollada por él, por otros doctrinarios y por la jurisprudencia del ribunal Supremo Federal de Alemania. eniéndose en cuenta que por principio los jueces interpretan las normas en el momento en que las van aplicar, por ende siempre es posible una interpretación evolutiva, no siendo pertinente sostener que estamos rente a un supuesto de retroactividad de la jurisprudencia. La interpretación judicial es siempre una interpretación en concreto y operativ operativa, a, aunque eventualmente pueda tomar en consideración el resultado de alguna interpretación científca”. científca ”. E z vd C S. b.4) Add c q . 23 CP 1980 vé í d c cí éc d í, c d zcó , cccó cq ccc q d q d (í d d các), cí cz d y. P c c q j (í d d d zcó), c d é z c . P x , . 23 CP 1980 dc d d í, d d í d, d q y cz ó q j . E, c, có d có jídc q v cdcd q d d í d d d zcó. E d, éc q dccó d . 23 CP 1980 v c é d d í, cd í d, q zó . d dc cv ccc ácc: . 23 CP 1980 d zd d có d dd í d í d d cd d d v d Cód P d 2000, vád í c ccó cv d . 29 d Cód c cí d d vc. 151
Imputación de crímenes de los subordinados al dirigente. Un estudio comparado
c) L í d d d zcó c v . 29 d Cód P d 2000. Hd dd q v “z” c c í d, c cd d . 29 CP 2000 (“ q c cdc utilizando a otro como instrumento”) instrumento ”) d íd d q . Aqí, d v, d . Y c d q óc, y cd d dd. c.1) A , cv cd q . 25.3() d Ed d R c.1) A vé x dd c q c cdc d , é . La invocación de esta norma del Derecho Penal Penal Internacional permite darle sustento a la tesis de la autoría mediata por dominio de la organización. organización. C q E d R c d cá q d d d zcó –c c c–, dd q d c y cd cv ác d có jídc q ó q Jz c, cá -cv (c . 23). V í, la tesis de la autoría mediata por dominio de la organización que prevé el art. 25.3(a) del Estatuto de Roma pasa de ser una posibilidad dogmática a ser una criterio de interpretación previsto por la Ley . c.2) E cc “” d c ó d q, ccc c cccó, dc c q dd cdd, d . C ác dv, dcó d y cd c dc c d autoría mediata por dominio de la voluntad , c d , c, q c vd d y vc d z d. E , dc zó, d . C v, cc c j d d d c c c d í y, cc, d d d vd c c d í í d. E có d , c jc , cz c ó d d d vd. P dá, dd c d dd d . 29 CP 2000 cd c q z cdc utilizando a otro como instrumento. Ex, , d d é “”, c y d d d vd c c d í d, d d d zcó. É, d d zcó, c c, y c dc, c 152
Capítulo V. El caso peruano
q zcó, dd é c víc q c cx d jqí y c c c 20. S có q có Rx 1963 dó “í d d d vd zd d d”, cdd c dd x cíc cd d q q d c vd d jc, é d c d q c ( d dd). E jc d d , j d d dá, c q dcó. Aí v, d d d zcó c directamente directamente , zcó, y ó vé d dc c cz d, indirecto indirecto,, d jc . L í d d d zcó d d dá d d cc d d d c y j d d vd. P , cc “” c d í d d xc d q c d í d cd d vd d jc. E c , í dc d jc d ú d d d , su j injusto individual , q í d d d dá c é d d zcó, dd q dd su có j y injusto de organización. organización . N dí có q c vd dd d cv d (dd d d y dd d jc). P xc c j, cd j d d q d cv, q jc dc c á dc q d (d c). E , q d, d c d q d zcó vc, dd có jáqc, d dcó d jc v c ód q c y q d cvdd d . . S dí dc q se limita a dar la orden, orden, y q dc c, dd d v , c c dd c c d (d), c v dd cv v. Cd jáqc d véd d d q d zcó, c, per ser , c c d zcó q c d á dc d v jídc. Dd d v, el ejecutor tiene que ser
20
Cr. Meini, El dominio de la organización en Derecho Penal , Lima, 200, p. 3. 153
Imputación de crímenes de los subordinados al dirigente. Un estudio comparado
necesariamente un sujeto responsable , c c , v, y cccd d d . c.3) L q v d z “” c . 29 CP 2000 (“ q c cdc utilizando a otro como instrumento”) instrumento ”) ¿d j c x í d d d zcó?, ¿ úc d ú í d d d c? H dd cz v, d d é “” dc q d j , y x q q q d. P , d dd, c , d có q zc d cd c. Y dc có d y d c dd í d d d vd, c dd d d zcó. E c q y c , é, ccó q q cdc có d vc “”. “ ”. É d d q zd z c . Aí c q z q v c c d ccó d j z c () zd (zd) c , é q d zcó z ( jc d d d) z c . E cdc c cd d “” q, ú REA, c “q d q v c ”21. P z d jáqc v d zcó, y é d q v c ód. d) L í d d d zcó q q dq dc (jc d c), d ccíc d d d zcó q czc q jcá d. S cc y q d c d có y d í d d d zcó. E í, dd c d d d zcó, y q d có d c jídc (j) q d d zcó, d d q ú d , cy ddd c cz, d é d d .
2
Tercera acepción en el Diccionario de la REA. 154
Capítulo V. El caso peruano
S q dc jc í d d cd d d d d zcó cd é y dcd, c cddd y , y ccc d d cc qé jc dc d d. Adá, q czc ddd d jc é dí c , vcí có d jc d , zí dd . U dcd có d cd d “d d zcó” d cdc dc á cd: j d zcó dc d j q d d d zcó d c q z véd d zd d d. P, í c í d d d vd c q dq ( q q cú d dcd y d có c ó d dd d), c q í d d d zcó. L úc q d c c d d d zcó cd dc , q d dá d á d q jcó.
155
Imputación de crímenes de los subordinados al dirigente. Un estudio comparado
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Prof. Dra. clauDia lóPez Díaz Doctora en Derecho. Universidad Externado de Colombia, Pontifcia Universidad Javeriana y Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario. Abogada especializada en la Universidad Externado de Colombia. Licenciada en Educación. Universidad Pedagógica Nacional. Proesora Dra. Invitada de la Fundación Alexander von Humboldt (AvH) Universidad Universidad Albert Ludwig y Max Planck Institut ür ausländiches und internationales Strarecht, Freiburg, bajo la tutoría del Proesor Dr. Walter Perron. Investigadora de la Deutscher Akademischer Austauchschdienst (DAAD) en la Universidad Rheinischen Friedrich-Wilhem Friedrich-Wilhems,s, Universidad de Bonn, bajo la asesoría del proesor Dr. Günther Jakobs. Investigadora del Instituto de Cooperación Iberoaméricana (ICI). Colegio San Pablo y Universidad Autónoma de Madrid, bajo la supervisión del Proesor Dr. Dr. Enrique Bacigalupo. Ha realizado varias publicaciones entre las que se pueden destacar: “Acciones a propio riesgo. Exclusión de la tipicidad por responsabilidad de la víctima con base en una concepción uncional estructural de la sociedad”; “Introducción a la imputación objetiva”. objetiva”. Y ha traducido entre otros las siguientes obras: “La Reorma al BGB. Modernización del derecho alemán de las obligaciones”, en coautoría con Ute Salach de Horst Ehmann y Holger Sutschet, el Código Penal Alemán (StGB). En la actualidad se desempeña como Proesora Investigadora Investiga dora de la Universidad Sergio Arboleda y trabaja en el Proyecto ProFis-GZ, dirigiendo la línea jurídica. Agradezco a los Doctores Andreas Forer, Fernando Velásquez, Luis Eduardo Moreno, Juan Pablo Cardona y Diego González, por los aportes que me brindaron para la elaboración de este trabajo.
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Capítulo VI. El caso colombiano
I. El derecho aplicable Decreto 100 de enero 23 de 1980. (Código Penal de 1980) Art. 23. Autores: E q c c d
z, cá v ccó.
zc ó d c Art. 24: Cómplices: E q cy zcó
yd , cd , cá cd ccó, dd d x d. Ley 599 de 24 de Julio de 2000 (Código Penal vigente)
í Art. 29: Autores: E q c cdc
zd c .
S c q, dd cd cú, cú c dvó d j c dd c d . é q q cú c ó d có zd d c d jídc, d ccv , d cy có v d, y z cdc , q c q d dd d cv cc é, í ccv d. E dv ddd cá v cdc 1.
En la “Ponencia” para el Primer Debate en la Cámara de Representantes –tercer debate constitucional– del Proyecto de la ley por medio de la cual se expedía el Código Penal, se dijo: “En el inciso º. Se ubican la autoría y la autoría mediata; seguidamente en la coautoría, tratada en el inciso 2º, se alude tanto a su requisito objetivo como al subjetivo, para evitar las críticas que se le han ormulado al Proyecto en el sentido de que da cabida a la mal llamada ‘coautoría impropia’ (calicada como un engendro dogmático, en virtud del cual habría coautoría sin presencia del aspecto subjetivo, desconociéndose el alcance alcanc e de los principios del acto y de culpabi cu lpabilidad) lidad)””. “La calicación de autor como debe de be ser, queda sujeta a la importancia del aporte, puesto que, de lo contrario, se equipararía con la complicidad. Se obliga en estas condiciones al uncionario judicial a exponer razonadamente los criterios por los cuales se impone una determinada consideración”. 161
Imputación de crímenes de los subordinados al dirigente. Un estudio comparado
Art. 30. Partícipes. S íc dd y cóc.
Q d z cdc jídc cá v ccó. Q cy zcó d cdc jídc yd , cc v cc , cá v cd ccó dd d x d. A v q d cdd cd d c xd cc zcó, já c 2.
2
“En el inciso tercero del texto se incluye la institución de actuar por otro que, a no dudarlo, es de urgente consagración en la venidera legislación, sobre todo para posibilitar el mejor control de la actividad criminal que se desarrolla valiéndose de los entes colectivos y de las personas jurídicas para las cuales, valga la pena recordarlo, no posibilita el orden constitucional vigente un sistema de responsabilidad penal similar al que rige, por ejemplo, en países como Francia. Por eso tomando como modelos los arts. 27 del Código Penal peruano de 99, bis del derogado Código Penal español, adicionado con ocasión a la Reorma Urgente y Parcial de 2 de junio de 993; 3 de la Propuesta del Anteproyecto del Nuevo Código Penal español de 993 y 3 del actual Código; 2 del CP portugués y § 4 del Código Penal alemán, se redacta un texto que da cabida a tal gura.” Cr. Gaceta del Congreso No. 432 (jueves de noviembre de 999), Ponencia para Primer Debate y Pliego de Modicaciones del Proyecto de Ley 23 de 999 Cámara y 40 de 99 Senado, por la cual se expide el Código Penal. En los artículos 29 y 30 se consagra, expresamente, la autoría mediata y la coautoría material impropia como modo de ortalecimiento del principio de legalidad. Se precisa que la determinación y la complicidad son ormas de la gura de responsabilidad accesoria de la participación. Por otra parte, quien interviene en un delito especial no debe ser considerado cómplice sino que se le aplicará una pena menor que a la del autor del delito, pues al carecer de la condición requerida no lesiona el bien jurídico de la misma orma que el sujeto activo calicado. Cr. Gaceta del Congreso No. 20, viernes 20 de noviembre de 99, Ponencia para Primer debate al Proyecto de Ley 040 de 99, Senado, por medio del cual se expide el Código Penal. 162
Capítulo VI. El caso colombiano
II. Jurisprudencia 1. Ubicación
E dd, C ó c d C C S d Jc, S d Ccó P, d x d í d zd d d, d cd 3. Ccíc d dc có q x d c jdc dd d y íc d c q v. D d d dd q c á v q vó c “Mcc”, d c jdc ccó dd d q v d y dv y cdc . C c dd (c) có d ccó; c có; c c c d c, d Jzd Sd P d Cc Eczd d Aq; c dd, c d d c S d Aq; c d zd d d, cc d Pcdí; y, , c c , dcó d S d Ccó P d C S d Jc. L c q d dc ccó d S d Aq, A q, d : L d q c, v 18 de octubre de 1998 , vz 12:30 d , d c d Mcc F, d có d c d Sv-Aq. P c y c cí c, v dc cí C d F Jé A Gá d Ejc d Lcó Nc ELN , cc c d d d í d cdccó d cd (ó) d Odc C-Cv, dcéd dccó d dc y d d íqd cd có. J dcd xó
3
Cr. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencias de: 2 de septiembre de 2007. Proceso Rad. No. 2444 (Caso La Gabarra); 0 de agosto de 2007. Proceso Rad. No. 2974 (Caso Yamid Amat) y de 07 de marzo de 2007. Proceso Rad. No. 232 (Caso Machuca). 163
Imputación de crímenes de los subordinados al dirigente. Un estudio comparado
d c, ó có d c í Pc, cy cc vzó v d c, dd dj dc ccó q ó c d vvd y dj d d cc c: c c d - , d y c- y v d qd ú d xd . Aq vcó d dc d d c, Fc c dcdó vc , d z y dc d cc, j d Cí C (c), q cc cd d cú d dd Ejc d Lcó Nc 4. 2. Las diversas califcaciones de las conductas
L cdc zd ccd, c y dj, d d . E c: a) “Coautores determinadores” . L Udd d Dc H d Fcí G d Ncó, d víd d dc d d 2002, ó c d d F Jé A Gá, cí Có, y c d Dccó Nc d Ejc d Lcó Nc (ELN) d d d , ó, cd y 5.
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Cr. Tribunal Superior de Antioquia. Sala Penal de Decisión. Aprobado Acta No. 0, Medellín, diecinueve (9) de noviembre de dos mil cuatro (2004). La Fiscalía, con echa doce de noviembre de 99, decretó la apertura de la instrucción y ordenó la vinculación mediante declaratoria de persona ausente de los señores Luis Guillermo Roldán Posada, alias Raúl, Julián o Jhony; Germán Enrique Fernández, alias Jhony González o Margarita; Oscar de Jesús Giraldo Martínez, alias Ryan o Palmer; Nicolás Rodríguez Bautista, alias Gabino; Herlinton o Herlindo Javier Chamorro Acosta, alias Antonio García; Victor Orlando Cubides, alias Pablo Tejada; Israel Ramírez Cepeda, alias Pablo Beltrán; Raael Sierra Granados, alias Ramiro Vargas Vargas Mejía, Capitán Franco o el viejo; Pedro Elías Cañas Serrano, alias Oscar Santos Rueda, Santos o Lucas El Mono; y Carlos Guerrero Cárdenas, alias Lucho. Terrorismo, consagrado en el art. 343 del actual Código Penal (antes art. 7 CP del 0); Rebelión, art. 47 (antes art. 2, modicado por el Decreto 7 de 99, elevado a legislación permanente por el Decreto 22 de 99); Homicidio, art. 03 ibídem, (anteriormente (anteriormen te art. 323); y, Lesiones personales: art. 2 2 (incapacidad (incapac idad o enermedad); art. 3 (deormidad); art. 4 (perturbación uncional); art. (perturbación psíquica); art. (pérdida anatómica o uncional) (antes arts. 33-33). 164
Capítulo VI. El caso colombiano
Cdó Fc q cdd d “c dd” (c) x c có c d d y ó, có q cd d Cd C d ELN, zcó vv q c íc c c éc, y v d Ncó. Adá, q c vdcd d d vé d d d cccó q ó q xó cd ccó d , ód d Cd C. L c d í d d v, dj q d v , áx cd ccc í d d d vv cdd q d Má, 23 d v d 1992. b) Coautores mediatos . E jc dó d Jzd Sd P d Cc Eczd d Aq y vcc (25) d y d 2000 dcó c d d c dcó cd c c d cc é d cdc d cd, ddd , y é d , ó y 6. L dd y yó í d d v, –ú ó– cd c xó d dc í ccdd c , í ó, d . S cdó q d d í d d c Ejéc d Lcó Nc (ELN) c d q d d , cd c d Cd C c J d Cd Jé A Gá y Cí Có d Cd C, í d d d jccó7. E á, Jz ó c q d d c d ccc autoría directa, única y exclusiva
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Se les condenó a la pena principal principa l de cuarenta (40) años de prisión p risión y a la de multa de doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, también a la accesoria de inhabilitación de derechos y unciones públicas por el término de veinte (20) años. Con base en diversos medios de prueba aportados al proceso, se logró individualizar a la cúpula del ELN y se señaló que Nicolás Rodríguez, alias Gabino, era el responsable político; Herlinton Eliécer Chamoro Acosta, alias Antonio García, era el responsable militar; Israel Ramírez Pineda, alias Pablo Beltrán, el tercer responsable del Comando Central (COCE); Raael Sierra Granados, alias Ramiro Vargas, era el cuarto responsable del ELN; NN Luis Carlos Guerrero, responsable de la columna nacional Masas; Pedro Elías Cañas Serrano, alias Oscar Santos, Lucas, el mono, miembros del COCE. 165
Imputación de crímenes de los subordinados al dirigente. Un estudio comparado
d zcó d zqd ELN, q dd 1967 dd c íc d có d C c , ccc q dc d v q x í 8. S , 28 d c, cd cd q dd jcd título de determinadores , , d, dd qvcd, q dd “[...] () () d q c d có d cdc , , cú() dc c d jccó d c”. Aí , á q: “[…] vdc q zcó ELN c, y c [] cq zcó vv, x jqí , q d c dc c d q d, y d q dc”. “E dá q ód dv d j íd í d d y q á dj d d dc d c c d d có, dc q dc d , íd” íd” […] “[…] q có q d c jv c , c ELN, y c vdd cc, ú d y q c” […] “[…] d dcó ód d v COCE […]” […] “[…] c d zcó c ód d vc d cd c, ó é q d d y d d y d dv cvdd q d c, d d ó d c d cc q , y v, dd c dí”. F, d d cdc, Jz Sd P d Cc Eczd d Aq dc c cd c
En esta sentencia se citan innumerables medios de prueba, entre las cuales sobresale la entrevista realizada a Nicolás Rodríguez, alias Gabino, en el Programa de televisión “Noticias en Vivo 9:30”, en la que el procesado, hablando a nombre del ELN, reconoció que una acción de su organización llevó acabo el ataque dinamitero, signicando que se había cometido un grave error, pues sus ejecutores se equivocaron al calicar las consecuencias que se podían ocasionar con el derrame del combustible, dado que no midieron el peligro de la acción para la población. Igualmente, señalo “Gabino” que se encontraba en curso una investigación interna en contra de los guerrilleros que habían ejecutado el hecho y quienes orientaron las operaciones en el área, esto como muestra elemental de la disciplina y la responsabilidad que los obligaba a actuar así. Cr. Sentencia del Juzgado Segundo Penal del Circuito de mayo veinticinco (2) de dos mil cuatro (2004), pp. 7-. 166
Capítulo VI. El caso colombiano
d ELN c coautores d d d , ó, coautores d cd y . c) Determinadores . C c cd d c d écc c d có, q dd dcv (19) d v d 2004 S d Dcó P d S d Aq, vcd cd c d cd, y , Md cd q Fc y Jz q cc d c dj d d d y, d c q dc có d Cd C d ELN d d d, c c z cú d ELN c d d íc 9. E Jz cd dcó d v y cdó q ó d ccó d c d jc d d y q, , d cú d ELN d Cd C (COCE) dí cdd c dd, cc c dc dcó. P zó, vó cd d cd d d cd, y . Só v cd c d d ó 10. Cdó q, d y díc c d instigación criminal , Jz d c có d d cc cc d ELN q í cc d y, , ó c íc, c y jáqc d vv, d
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Dijo la Sala de Decisión Penal delT delTribunal de Antioquia: “Pondérese bien: no es que la Sala quiera asegurar que el atentado dinamitero lo realizaron motu propio y al margen de las políticas desestabilizadoras del ELN un grupo de militantes rasos de la compañía ‘Cimarrones’, o que la orden o mando para ello denitivamente no pudo haber salido de la jeatura del denominado rente ‘Antonio José Galán’ (sic), ni del Comando Central (COCE). No. Sencilla y claramente se quiere es signicar que como la responsabilidad penal es individual y la imputación jurídica debe invariablemente proyectarse a señalar la acción particularizada del delincuente, en la orma puntual y especíca que impone como garantía el derecho penal democrático, aquí entonces no se podía venir a decir, con la acilidad como se hizo, que como la orden criminal debió haber venido de la ‘cúpula’, todos sus integrantes tienen que ser entonces responsables como determinad deter minadores ores de los delitos de litos””. Por esta razón le impuso a los imputados las penas principales de seis () años de prisión y de ciento veinticinco (2) salarios mínimos mensuales legales vigentes al momento de los hechos he chos a título de multa; además, les impuso la pena accesoria de interdicción de derechos y unciones públicas por el mismo lapso de la pena privativa de la libertad. 167
Imputación de crímenes de los subordinados al dirigente. Un estudio comparado
c c jv , vd c jdc d xc –c c– cád, qé ccc y qé c y cc, cd d d dc vd y cd dvd c dcd. Y á d : “[…] q cdd d determinadores determinadores ( ( ) (c) q dd cd, c díc z d d d y c [...]”. L S d Dcó dc d d v d cd c dd q q xí d q d d d dc d c y cc, d c kó d có d Mcc, y q c, ex ante , v d y c z c d q j vv v dc dccó ccc d, á cd cí dí c d c, . E c ó, c y dj, d S d q xí y , dó y cc d d q d c c cd c d cd v vv y, dd , ó dc d dc G Nc, dc é cc v. E v d dcó “c c cd vd có, d z, cd, cdc y c cd xv, c cc úc y cíc d d d ó”. Aí c, cdc c q d d xcó ó, cd, q cd d cú d ELN determinadores determinadores yy, , d cdd d coautores mediatos , q cccó d c. d) Autores mediatos en virtud de aparatos organizados de poder . L Pcdí G d Ncó, d d Pcd 161 Jdc P II, Rc Exd d Ccó c c d S d Aq xdd dcv (19) d v d 200411. C c, dj q í vcó dc d y
También la Fiscalía, a través del Fiscal adscrito a la Unidad de Derechos Humanos y al Derecho Penal Internacional Humanitario, presentó demanda de casación, pero sus peticiones no ueron consideradas por la Corte por presentar errores en la técnica de casación, pues se presentaron los yerros en un sólo cargo y no en cargos separados, pese a que se trataba de la misma causal aducida y al mismo 168
Capítulo VI. El caso colombiano
c c dccó cdd d q í cd c d d cdc , , v cdcó d dd, cdd c cd y c cdd c 12. E c, dd d d q q d ccd c cd ácc y jídc d í d vé d c zd d d, d qvcd ú dd d cd d d cí dác d dcó, c cdj v d c d cd, y , cd cc cd d c c d zd d d có c d íc q vó y cdó. D , c, có dd íc 30 d Ly 599 d 2000 (Nv Cód P) y djó d c íc 29, 31, 103 y 343 d cód y 331 336 d Cód P d 80 (Dc Ly 100 d 1980) 13. L cc dv q, có óc q í cd Fcí c Jzd Sd P d Cc Eczd, d d cd c “”, “d “dd”, d”, “c dd” d d” y “c”, c q ácc y jídc có y dccó d dd
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sentido de violación. Cr. Concepto del Ministerio Público. Procurador Primero Delegado para la Casación Penal de de octubre de 200, olios: oli os: - y 7-23. La demanda de casación incoada por la Procuradora Judicial Penal II, Dra. Mónica Sánchez Medina, está estructurada con base en tres grandes cargos: en el primero, que aquí nos interesa para eectos de este trabajo, se reere a la violación directa de la ley sustancial. En el segundo, presenta cargos al amparo de la causal primera de casación por violación indirecta de la ley sustancial, en la modalidad de also raciocinio. En el tercero, presenta cuatro cargos subsidiarios: dos por also juicio de legalidad y dos por also juicio de existencia. Los dos primeros, ueron prohijados en el Concepto emitido por el Señor Procurador Primero Delegado para la Casación Penal, Dr. Francisco Javier Farán Molina. El tercer cargo, ue rechazado porque no se demostró la trascendencia trascendenc ia de la prueba omitida. Este concepto, sin duda, ue la base para la emisión de sentencia de siete (7) de marzo de 2007, 2007, por parte de la Sala de Casación Casa ción Penal de la Corte Suprema de Justicia. Además, es importante resaltar que esta misma Procuradora, en concepto precalicatorio presentado el 30 de mayo de 200, había solicitado al Fiscal Delegado ante los Jueces del Circuito Especializados responsabilizar a los 0 encartados, como coautores impropios. Artículos: 30: Partícipes; 29: Autores; 3: Concurso de delitos; 03: Homicidio; 343: Terrorismo, del Código Penal vigente y 33: Lesiones; 332: Incapacidad para trabajar o enermedad; 333: Deormidad; 334: Perturbación uncional; 33: Perturbación psíquica; y, 33: Pérdida anatómica o uncional de un órgano o miembro, del Código derogado. 16
Imputación de crímenes de los subordinados al dirigente. Un estudio comparado
í cíd d cd y d cdc , “ qívc cdcó d d q z c jc d c d”. A q í c c d ccó jídc q Fcí y Jzd d c cd, d vdc dv q é c c cdc d í d vé d c d d, – cc cdc d d d ELN c íd d d d, q í c cc c d , d , c d c y éc d í– z, c d, d Mcc, véd d d jqí, q zd y c c z c. e) Coautores impropios . F, c d (7) d z d d (2007), d S d Ccó P d C S d Jc, q v Rc d Ccó Pcd 161, cdó q dz d ELN d d c c , d q có d q y cc d Pcd P Dd Ccó P, q, cv cc, c q dd d d ELN vcd c c cdd d d vd d zd d d. L S d Ccó P d C S d Jc, dc: “C Pcd Dd Ccó P, dd ó y dó dcd dc c, d dcd d c q d í c íc, dvó có d jzd d d c, q zó dv q d Cd C (COCE) d ELN determinadores d determinadores d d d , cd y ; y d, ccyó có; cd ccó y c d c dá d coautoría”. P dc , , d z cd c d j c d zd d d, q cí dc , dvó d j c cú, c vv q d d dc c cd d d d Ejéc d Lcó Nc y d d c. E c, dc: “S c c q c x autoría mediata, mediata, y ‘sujeto ‘sujeto de atrás’ , c c , 170
Capítulo VI. El caso colombiano
q vv q cc xv d Cd C d ELN, q vz, – q cd dcó– d q cdí d, vd cc dd c cc c d c c dí; c cvccó íc íc , ‘zd’, zd y […]”. Y, á d, 51 dc, cdccó Y, c dccó c vd C, q “[…] c c dd q q d Cd C d ELN J d cd, cd , cccd vv có d d c d d c dc; y d dc q d d d cd í, ó c í d d determinación;; y é dv, c í í x determinación cdc d c zd d d” 14. Aí c, dc ccó dcd c –v– d cí , d c q d d d Mcc c zcó c d y, c jqí cd15, q cd y vc d cc vv c dd d c jc cd c d v , c íc c d d y ví d c xcó d cd q y d C Ló Ed Ud. 4
Cr. Folio . Allí, la misma Corte verica los hechos mediante los medios de prueba y dice: “.4. La Policía Nacional aportó un comunicado a la opinión pública, emitido por NICOLAS RODRÍGUEZ BAUTISTA BAUTISTA (alias Gabino), en nombre del Comando Central del Ejército de Liberación Nacional, donde arma que integrantes de la Compañía “Cimarrón” dinamitaron el “oleoducto Colombia” el de octubre […] y . “NICOLAS RODRÍGUEZ BAUTISTA (alias Gabino), concedió una entrevista trasmitida por televisión el de noviembre de 99, en el programa “Noticias en Vivo 9:30”, en la cual raticó el anterior comunicado, y calicó como ‘un error grave ’ las consecuencias ocasionadas a la población con el derrame del combustible, por lo que presentó disculpas y anunció una investigación contra los subversivos que materializaron el hecho [...]” (Cursivas por uera de texto). En el proceso existían inormes de la Central de Inteligencia Militar del Ejército Nacional y de otros organismos de seguridad del Estado, en los que “enlistaban a los miembros del Comando Central del ELN, así como su jerarquía dentro de la organización; y reerían que la Compañía ‘ Cimarrón’ era el brazo armado del Frente ‘José Antonio Galán’ de ese grupo armado ilegal, que hacía presencia en
el Nordeste antioqueño, incluyendo el corregimiento de la Fagua” (Cursivas por uera de texto. Cr. C.S.J. Sentencia de 07 de marzo de 2007 20 07,, olio 2). 171
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P , d jc d Pcd – q, céd, c d í d vd d zd d d–, ú y d d q vcó, q xó d d d jáqc , , dd d q – vd – c cc íc , q d cd c d dcv , q d c óc cz y z q cd cdí, dd c ccv y d vd, dd j d j q cdí c, c dvó d j cd d d y cd d d ELN.
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III. Comentario E d d dd cí d dd, q d cd d d có, d dc q Dc c dcó q y v; , dc 16 y d jídc – c v c zd– v y cdc, , c, d y d, c cd . E c: , z vcó c có d , cdd cá y dd y c d cdc ; d, q c c zcó dcv y dv d ccó c có q , d dcc y d v cdd; c, q d d dd jc zó c d cdd y có d có j q c cc c d ccdd, q c cdd d íc c d, dd, cóc v, ccd v ddd d ; y, c , q d z dc vdd, ó c cd d d j c zcó dcv, c y c qé c cú, d d y d zd d y. Adá, d c, z dc có y dá c , y , c d dd cdcd, y cd cdc dcv é d d c d d d dd c DIH y c, cv, d d dc .
Cr. Velásquez, Fernando, Derecho Penal , ª.edición., 994, p. 24. Claro que dicho Proesor, al explicar el alcance del artículo 23 del Código Penal de 90, concluye que “tanto realizan conducta típica el autor mediato y el coautor ; a su turno, la segunda parte del texto, que cobija quien ‘determine a otro’ a ejecutar el hecho se reere a la instigación como orma de participación, incluida por el legislador en dicha parte, buscando equiparar su punición con la del autor, no porque desde des de el aspecto a specto enomenológico sean iguales”. Cr., el concepto concep to intitulado “La concurrencia de personas en el delito y los aparatos organizados de poder. A propósito de los crímenes realizados por las estructuras criminales de los paramilitares en Colombia” que, por encargo del Proyecto ProFis-GTZ, rindió dicho expositor en mayo de 200. 173
Imputación de crímenes de los subordinados al dirigente. Un estudio comparado
I, dcó y íc v cd c có c y, cc, c íc 28 d E d R17, d dd ddc d , q j d d cd jcd c d y cv cd – c ó– d dd c y z cc v y d, y cd cí d có c cvdd y c q d v. A , y c d c d x d c zd, S d Ccó P d C S d Jc y dc c, c d Cód P dd y v, dv c d d í í d, dcó, cí y í d vé d zd d d d.
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“Responsabilidad de los jees y otros superiores. Además de otras causales de responsabilidad penal de conormidad con el presente Estatuto por crímenes de la competencia de la Corte:
a)
El jefe militar o el que actúe efectivamente como jefe militar será penalmente responsable por los crímenes de la competencia de la Corte que hubieren sido cometidos por fuerzas bajo su mando y control efectivo, o su autoridad y control efectivo, según sea el caso, en razón de no haber ejercido un control apropiado
sobre esas uerzas cuando: i) Hubiere sabido o, en razón de las circunstancias del momento, hubiere debido saber que las uerzas estaban cometiendo esos crímenes o se proponían cometerlos; y ii) No hubiere adoptado todas las medidas necesarias y razonables a su alcance para prevenir o reprimir su comisión o para poner el asunto en conocimiento de las autoridades competentes a los eectos de su investigación y enjuiciamiento. b) En lo que respecta a las relaciones entre superior y subordinado distintas de las señaladas en el apartado a), el superior será penalmente responsable por los crímenes de la competencia de la Corte que hubieren sido cometidos por subordinados bajo su autoridad y control efectivo, en razón de no haber ejercido un control apropiado sobre esos subordinados , cuando:
i) Hubiere tenido conocimiento o deliberadamente hubiere hecho caso omiso de información que indicase claramente que los subordinados estaban cometiendo esos crímenes o se proponían cometerlos ;
ii) Los crímenes guardaren relación con actividades bajo su responsabilidad y control eectivo; y iii) No hubiere adoptado todas las medidas necesarias y razonables a su alcance para prevenir o reprimir su comisión o para poner el asunto en conocimiento de las autoridades competentes a los eectos de su investigación y enjuiciamiento” (Subrayados por uera del texto). 174
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1. la legislación DerogaDa E c, có c ó dd (Dc Ly 100 d 1980) y, c íc 23 y 24, c, d c c cz qé dí d d zcó c c cdc cd . E c, íc 23 d CP c x d í d, y íc 24 ó d cóc c íc, c dd, q y í ccd íc 23 d q q . S , c – – q dc y jdc y cd , ó d x c d. a) La tesis de la coautoría impropia. P d dc c có dc q cí, c cdc zd dd d , dí 18; cj 19. P , dcí q í cí cd cd d d, y á, cdc íc q í d v cdd; c, cí
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Cr. Reyes Echandía, Alonso, Derecho Penal. Parte General . Undécima edición, editorial Temis, Bogotá, 990, pp. 2 y ss. No hacen alusión a esta gura Luis Carlos Pérez, Cr. Derecho Penal Partes General y Especial . Tomo I. Editor Editorial ial Temis, Temis, Bogotá, 9, pp. 329 y ss. y Federico Estrada Vélez, Derecho Penal Parte General . Segunda Edición. Volumen II. Teoría General del Delito y Punibilidad ; editorial Temis, Bogotá, 99, pp. 37 y ss. y Augusto Ibáñez Guzmán, Apuntes de Derecho Penal Parte General . Segunda Edición, Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, Bogotá, 99, pp. 247 y ss., señalan en general que coautor es quien realiza la conducta punible expresada en el verbo rector junto con otro u otros. Por su parte, el Proesor Fernando Velásquez no se reere a dicha gura –la coautoría impropia– y considera que la verdadera coautoría es una orma de autoría que se presenta cuando varías personas, previa celebración de un acuerdo común (expreso o tácito), llevan a cabo una conducta punible de manera mancomunada, mediante una contribución objetiva a su realización. Señala que esta gura contiene dos elementos, uno de índole subjetiva y otro, objetiva (Cr. Manual de Derecho Penal. Parte General . Tercera edición Corregida y Actualizada. Ed. Comlibros, Medellín, 2007 2007,, pp. 42-44). 42 -44). Por su parte, el Proesor Antonio Vicente Arenas, consideraba que autores –de acuerdo con el artículo 23 del CP– eran los que realizaban el hecho punible, pero no era necesario que cooperaran con actos consumativos, sino que bastaba que intervinieran en actos ejecutivos; por esta razón, señalaba que esa coparticipación podía ser simple o compleja. Simple, cuando varias personas –por ejemplo– disparan contra otra para matarla o cuando todos prenden uego al edicio que quieren incendiar. Compleja, cuando es preciso realizar actos de diversa naturaleza encaminados enc aminados al mismo n (Cr. Compendio de Derecho Penal . Tercera edición, editorial Temis, Bogotá, 92, pp. 4 y ss.). 175
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cd c íc í d zd c, c dvó d j, v q í c , q vcó d cd d , d d, dc í . E x d éc, P J Fádz Cq cd q á cú d d j c qzá q c c d có, dccó y cdcó, d c d jccó zcó d ( c y ). P é q cd y jcv d c y, dví á, d d í d ccó d dd . Sú dcó d , dí d – vc– coautoría propia, q cd z cc jcv íc y coautoría impropia, q d z c jcv cv 20. E ú cdí c d j c y qí d cá y d ccó d q CP, CP, q cd c d íc íc 23 ( d q “c c ”, q d d dc q ó q c c , dc xcv). E dcd, v dc, cí cí q é cd z, í , c cv , d c, d jcv d j íc 21. L S d Ccó P d C S d Jc, , cdó q d ú d cd jccó d cdc c, xcí d d dd c dd y dí cd c c; c, ccí é zd c d d ccó, dd , d d d cd í ccd y í ddd d c c í d cdd, “d c d y cc
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Esta explicación se asemeja, en gran medida, a la tesis expuesta por la Corte Suprema de Justicia en la Sentencia No. 232 del siete de marzo de 2007, M.P. Javier Zapata Ortiz, caso Machuca. Fernández Carrasquilla, Juan, Derecho Penal Fundamental . Segunda edición, volumen II. Teoría General del Delito y Punibilidad , Editorial. Temis, Temis, Bogotá, 9, p. 407. 176
Capítulo VI. El caso colombiano
c q d cdí dc d d d dc cd cd””22. D d cc, c, q d q íc 23 d C.P. d 1980 v x d cí, c c c c d d íc 29, í q é d dvd . L cí . Aí c, d z c c q, c dc d c Váqz23, c d jv ( c c c “d c d c” jcv) c d jv (cd, dcó có dcv cú). L S d Ccó P d C S vd dcó d d q y zó c, á, q cccó q d dd d có c q, d d , d ú q c c, q cd v, c c c . b) La tesis de la inducción o determinación. E zó q íc 23 d Cód P dcí q “ q c c d z”, ó cd, c v c qí zd, q dd vdd y íc. E c, , j Ry Ecdí, “Determinador “Determinador é d provocador, d provocador, instigador, autor intelectual– – é intelectual– q dc q c c ; d cccó c ccó q q c d d j, : determinador, q d c y , , c q cí j, y ejecutor material q material q cv c íc; úc y vdd ; qé dd d d c ”24. E á, dcd cdác c y d jdc d S d Ccó P d C S d Jc, í: “Dd –xó
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23 24
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Sentencia de quince () de diciembre de mil novecientos noventa y nueve (999). M.P. Edgar Lombana Trujillo. Cr. cita No. 7 de este escrito. Reyes Echandía, Alonso, Derecho Penal. Parte General, undécima edición, editorial Temis, Bogotá, 990, p. 32. 177
Imputación de crímenes de los subordinados al dirigente. Un estudio comparado
C– q d có, d, dccó, cj, cccó, d, cv cq d dó, q c y dc cdc d ccó ccó d ó dc ”25. Ic, d : “L dc d y d d dc q jc d cdc d é á cdc d dcd, d y d q cc d vdd ccó, q dd y jc c cccó q é –ú c c– dcd vd jc c d qé; d q dcd z dcó y y c c ” 26. E d, P A Vc A q d dd d “ c” y dc d d, q d c d, ád c c c j cc d q c: “L d dcó d q q v, ú dc d C, cc d vd cc d ccó. U vc dcó dq á d d có cd d d d d d d d d cv d dv íd, d c ccd q q d dcó cc c” 27. A, dá, q dcó c c d, v dc, ccó íc, jídc y c. P ccíc, có d d c có q z ( ) c q d zcó ( c). S dd ( d c) ccó íc y jídc c, c j cd jc d, d d vdd dcó. E ó, c d y dd
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Corte Suprema de Justicia, auto de diciembre ° de 93, en Jurisprudencia Penal 1983, Bogotá, Publicaciones Universidad Externado de Colombia, citado por Reyes Echandía, Alonso, ob. cit., p. 32. Ibídem, p. 32. Arenas, Antonio Vicente, Compendio de Derecho Penal . Tercera edición; editorial Temis, Bogotá, 92., p. 4. 178
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, vd vd x, d c v q dq28. P , L L C Péz ó: “Q d q c c (q d c cd), , q cc ccv d “c”, ád ccó c d q c jídc. N c d ccc d . c c cóc, ú dccó d . 24. E : determinador , í q c á dc c “dccó c”. S , xccó cvd C d d q . 23, 2 3, cdc xc c 19 d dd, c cí d d “ c”, q 29 xc” . E d, Fdc Ed Véz v q ccó c d d dv , c d d dd, d y xd. xd . E dd, d c, q c d j d c, ó d jc c dc, c cd, óc, jídc dí d d d30. E d ú dc, dá, dd d, dcd q c d c, q d ó c d c y cd 31. O d Fá Fádz dz Cq, q “A “A c , c c , q d c d, q c c có c, q ‘d’, q y d jccó d dd d, jccó . . E ‘c’ d có c, ‘j’ d , cc y d j (c d í, c cú c
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Ibídem, p. 49. Pérez, Luís Carlos, Derecho Penal. Partes General y Especial, T. I, editor editorial ial Temis, Temis, Bogotá, 9, p. 3. Cr. Estrada Vélez, Federico, Derecho Penal. Parte General , Segunda Edición, editorial Temis, Bogotá, 9, Capítulo VII de “La participación Criminal”, pp. 3 y ss. Cr. Pérez, Luís Carlos, ob. cit., p. p . 3 y Estrada Vélez, Federico, ob. cit. p. 4. 4. 17
Imputación de crímenes de los subordinados al dirigente. Un estudio comparado
‘’ d ), cdd d dv cc, cc , d dóc. S d d d q v d cccó y “” (c) “c”, “c” y “”, “”, y d d, d , q c c q c c d c dá – c cdd í d d—y d c d cv ”32. C cdá, c d “Mcc”, S d Aq cz í d y cí d d ELN y d cú, c ó dí d c dd, dd q vé d d vc y , c d c d Ncó, dó d dc. S , dc ccó d q c dd longa manus y manus y q d d d c, dc, cd c . Y c c, dc q c dd d d c, v cd d d cd, y 33. c) La tesis de la autoría mediata. D vc d Cód P d 1980 í d d dv. E v cdd c c d í y, , c d dcó, q dcó d cd íc 23 c d x 34. E d c í cú q d z c jc , q c dí , d d jc d cdc , cd ó, c, cccó , q , q é í jcd vis absoluta, absoluta, vis compulsiva
32 33
34
Cr. Fernández Carrasquilla, Juan, ob. cit., p. 39. Cr. Sentencia del Tribunal Superior de Medellín, de diecinueve (9) de noviembre de 2004, 20 04, pp. 23-27 23-27.. Cr. Corte Suprema de Justicia, Sentencia de diciembre dieciséis () de mil novecientos noventa y siete (997). M.P. M.P. Ricardo Calvete. Calv ete. Salvamento de Voto del Dr. Carlos Mejía. Por su parte, Fernández Carrasquilla clasica a los copartícipes del hecho punible en tres categorías: autores, partícipes e instigadores. Los dos primeros realizan el hecho; los últimos, lo determinan. Ubica la autoría mediata dentro de la tercera categoría (Cr. Derecho Penal Fundamental , Segunda Edición, volumen II: Teoría General del Delito y Punibilidad , editorial Temis, Bogotá, 99, pp. 394 y ss.). 180
Capítulo VI. El caso colombiano
o violencia psíquica q í cd c d d í d dd c d c dd . Adá, cd q cccó d í d ó d d d d y d c y d . A d cd, c, q z ccó q ví d (longa ( longa manus ) c jccó, q í d d c y q cdc jcd c35. U d dc c q dó x ác d í d zd d d Fd Váqz; , dí q dí c c d í d , , d cí c d d , y cd c c q d dvó d j y cd d c36. E có v (Ly 599 d 2000) y c c v dccó dd íc 29 y 30 d Cód P, í q x d d d ccó d cd c d d zcó cdc d . S , dc jdc dd d q ; í xcó .
2. la legislación vigente A z d cdccó c d, ác, : a) La tesis de la coautoría impropia. L S d Ccó P d C S d Jc dd ccó á d q c d v d “cí ” y d í d c zd d d.
3
3
Cr. Reyes Echandía, ob. cit., p. 3; Arenas, Antonio Vicente, ob. cit., pp. 4 y ss. Estrada Vélez, ob. cit., p. 4. Cr. Velásquez, Fernando, ob. cit., c it., p. . 181
Imputación de crímenes de los subordinados al dirigente. Un estudio comparado
E c, c d c d Yd A 37, L G38 y, c, d Mcc, qí dd 39, dc cí y cz í d zd d d q, q d c y ccd í zcó d d cíc, á voluntad propia que cc que cc misma causa, causa, c fnes ilícitos , y cd có c medios delictivos y delictivos y todos todos dominan el hecho ccv dd j d j q cd c, dvdd v. S dc, , dcó q cd q dcv d zcó c c d c c y c d vd; c, c , q í cd v y vd d . Adá, c d Yd A, G y Mcc, S d Ccó P d C ccó d q d v d í d zd d d, q c c c vc d “ j” cy vd cúd á y, , jc, q 37
3
39
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, proceso No. 2974, de ocho () de agosto de dos mil siete (2007). M.P. María del Rosario González de Lemos. En este caso se dijo: “[…] la jurisprudencia de la Sala considera que quienes imparten las órdenes dentro de tales organizaciones tienen la condición de coautores materiales impropios por división del trabajo, y no, de autores mediatos mediat os como lo postula po stula el e l Proesor Roxin Roxi n […]”. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Proceso No. 2444 de septiembre doce (2) de dos mil siete (2007). M.P. Augusto Ibáñez Guzmán. En el caso de la Gabarra, la Sala también tomó partido por la coautoría impropia para responsabilizar a los miembros de las Autodeensas Unidas de Colombia (AUC) junto con un teniente del Ejército Nacional por los hechos punibles de homicidio agravado y concierto para delinquir. Se arguyó que el teniente del Ejército Nacional era coautor impropio por omisión, porque su acuerdo con los miembros del grupo armado ilegal consistió en un “dejar hacer, dejar pasar”, en hacer “oídos sordos” a su ineludible deber de combatir al grupo irregular que dejaba rastros de sangre a su paso y de negarse a proteger a la población civil, respecto de cuyas vidas tenía posición de garante, con el argumento de que “el que la debe, que la pague”. Se destaca que en este género de maniestaciones maniestaci ones del crimen organizado se gesta un conocimiento y una voluntad común, que existen ideologías compartidas, voluntades concurrentes e intervención con aportes concretos según la división preacordada del trabajo criminal entre el teniente y los miembros de las AUC, para armar que todos son coautores globalmente de la conducta delictiva realizada y, por ende, responsables por sus consecuencias. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Proceso No. 232, de siete (7) de marzo de dos mil siete (2007). (20 07). M.P. M.P. Javier Zapata Ortiz. En síntesis, expone la Corte: “[…] la jurisprudencia de la Sala considera que quienes imparten las órdenes dentro de tales organizaciones tienen la condición de coautores materiales impropios por división del trabajo, y no, de autores mediatos como lo postulaa el Proes postul Proesor or Roxin […]”. 182
Capítulo VI. El caso colombiano
c z z, “c c”, c , á, v cdd y c d d c d d . b) La tesis de la autoría mediata en aparatos organizados de poder . A c d Fcí G40, d Pcdí G d Ncó41 y dc42, cd q d íc 29 d Cód P d c d í d vd d zd d d, – dcó– dc q q c cdc […] “zd c ”. Adá, q c c qd q d d q d d cd c c. Aí c, c d d, d í d vé d c zd d d, d P C Rx c q có d dd j d cdd zd, z íc d ccó, víc, dcd modus operandi , c cú d zcó, dí c C, yí d c j d c c dd d q cq ccd dccd d c jáqc cá. L dd d c c cc dv ó d d óc x dc c y xj, y dí y, q dc c 40
4
42
La Unidad de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario de la Fiscalía General de la Nación, ha reconocido –en dos procesos radicados radi cados bajo los números de trece (3) de mayo de dos mil cinco (20 0) (p. 24) y No. 200 0 en resolución de tres (3) de octubre de dos mil cinco (200) (pp.3 y ss.)– la gura de la autoría mediata en aparatos organizados de poder. Cr. Aponte Cardona, Alejandro, en: Jurisprudencia Latinoamericana , pp. 200-200, notas 37 y 3. Demanda de Casación presentada por la Procuradora Judicial Judicial II, Dra. Mónica Sánchez Medina, de 2 de abril de 200; y Concepto emitido por el Procurador Primero Delegado para la Casación Penal, de once de octubre de 200, Dr. Francisco Javier Farán Molina. Márquez Cárdenas, Álvaro E., La autoría mediata en el Derecho Penal , Bogotá, Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, 2002; Reyes Cuartas, José Fernando, “La autoría mediata med iata con aparatos apara tos organizados organizad os de poder”, en: DPC núm. 7, 2004, 20 04, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2004, pp. 3 y ss.; Aramburo Calle, Maximiliano Alberto, “La delincuencia en la empresa: problemas de autoría y participació partic ipación n en delitos comunes” co munes”, en: NFP núm. , Medellín, Me dellín, Universidad Eat, 200. 183
Imputación de crímenes de los subordinados al dirigente. Un estudio comparado
íc 23 d Cód P d 1980 y 9 y 29 d Ly 599 d 2000. E c, c c d Mcc v c có d dc d y q cd dc dd dd cí dác, q d cd v y c d Dc P Cc Ic q c, c d , q á d c, y d d Ed d v y c c d v dd, v c dd c43. P zó, jdc ó d cz c d d y d dd v í q, c d zd d d, c ccdd d d zd d y. L c óc q c d jídc, d cd c “”, “dd”, “c dd” y “c” y, , “c ”, dc écc c dcd íc 23 d Dc-Ly 100 d 1980. P , vdd q, ácc c jídc, có y dccó d dd c d cd qívc cdcó d d q z c jc d d q c.
3. toma De Posición N d y cc d Fc G d Ncó, dí 10 d j d 2008, cy é ccó: a) D cd c x, dd d d d zd d y cvdd d d xd j c cv, : , d cí dc d có, q ó q z dc cdc ; d , z d d í í d d zd d d;
43
Cr. Farán Molina, Francisco, Concepto emitido como Procurador Primero Delegado para la Casación Penal en el Caso de Machuca, ya citado, en especial pp. 47-0. 184
Capítulo VI. El caso colombiano
c , cí; y c , dd cv v, cccó q dd d . b) D c v y q dc q v cd xóc cdd d d jídc c óc y vcó, q d cd v y c d Dc P Cc y Dc P Ic d c y c cc. D , cz í xv d q y c dd in solidium d d y cd d c cdc , cq vcó44. c) Cd, d c, q z z cc cóc d d d c úc c c c cd d d có d cdc . P , d jídc dá vc q q xj cd d cc dác d í y ccó c cc q c j x. d) D dc q cccó d í d, c dd dc, dc, cd v q q z c cd: d, íc, cccd, d dd, dcd vcád d , d jáqc c vc íqc, cv ccó cv d í , c có v, d c q d cú c cc vé d zd d d d y, q cccó y q c d . e) D cdd c xd d c, d q dd d j zd d d cdc d d z d í d P C Rx, v dc, cd í d í d zd d d c , c íc 23 d Cód P d 1980, c q íc d x cdd d d, d
44
Cr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia del 0 de mayo de 99, Proceso No. 4392, M.P. Gustavo Gómez Velásquez. Caso de la Campanera Piedad Burbano Paz a la que se le responsabilizó como coautora cuando su actividad se concretó únicamente a alertar a los demás participantes. 185
Imputación de crímenes de los subordinados al dirigente. Un estudio comparado
c d , c dó c dc cd, q c có xv y cd c c. Dd d jídc cd j dác d é, d cd: , c, dd, cdd, c, c dd, cd c q cdcó cdí c d í d vé d zd d d q z c jc d d c. ) E có c d x S d Ccó ) P P d C S d Jc c “Mcc”, c dcó c cd q cí . Q cccó d cí écc y dác cc q, x d z d c d cdc dcv v “dd”, d ccó cc xv d q vdd jv y jv d cí. E c d í é d ü q – c c d “Mcc”– x dcó cj d z c jáqc y jc . c c y có z, d á dd q d d y –ELN– c vc, x c cí. cí . I, y c cdd , d d c cz d d c c, q ó í d cú d ELN. g) C Ly 599 d 2000, dd d c c v có d cc d cd íc 29, d dcó d d í d c , dc, q dc45 dd “ ”. P , , íc c í d c ; c, ó q v có 46 d c ccíc d dcc zd c, q c, , c d d zd d y C.
4 4
Recuérdese la postura de Bolea Bardón, Autoría mediata, p. 374. Recuérdese la postura de Reyes Cuartas, La autoría mediata, p. 4, nota . 186
Capítulo VI. El caso colombiano
E d, ccd c c d dc 47 q dd cy vd c per se xcd se xcd d dd y, , y v –ú c cc y cdd d zcó d q – cq d d dd cd, cd q c q d zd d d, d qí dd, y cd c q d –– có j cccó, í c í d d “ ”, dc, d dd (q d dc d c) c q vd d cd d d y c d d c vd, cd cd dccó v c c d ccdd, cdd, có j y vcó y c.
47
Cr. Reyes Cuartas, La autoría mediata, p. 4. 187
Imputación de crímenes de los subordinados al dirigente. Un estudio comparado
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Capítulo VI. El caso colombiano
B. Decisiones judiciales y actuaciones judiciales
C S d Jc: S d Ccó P: Sc d 12 d d 2007, Rd. N. 24448 (C G); 8 d d 2007, Rd. N. 25974 (C Yd A); 7 d z d 200, Rd. N. 23825 (C G); 16 d dc d 1997, M.P. Rcd Cv, c Sv d V V d D. C Mjí; d 21 d d 2003, Rd. R d. 19213. M.P M.P.. Áv Péz; y d 15 d dc d 1999, M.P.. Ed M.P Ed L L j j. . S d Aq. S P d Dcó, Ac N. 105, Mdí, 19 d v d 2004. Jzd Sd P P d Cc Eczd d Aq, Sc d 25 d y d 2004. Cc d M Púc. Pcd P Dd Ccó P, D. Fcc Jv Fá M, d 11, d c d 2006. Cc cc d Pcd Jdc 161 Jdc II d D. Móc Sácz Md, d 30 d y d 2001. 2001 . Dd d Ccó d Pcd Jdc 161 Jdc II, D. Móc Sácz Md d 28 d d 2005. Udd d Dc H y Dc Ic H d Fcí G d Ncó: Pc dcd j ú 1556 d 13 d y d 2005 y N. 2000, Rcó d 3 d c d 2005.
11
E ó d d d N I, dí cc d d 2009, v d c d Td Ny (. 5, , 1857 y . 23, x, 1939). Labore et constantia.
El presente estudio fue realizado por encargo del proyecto “Apoyo a la Fiscalía General de la Nación en el Contexto Cont exto de la Ley de Justicia y Paz –un ejemplo de justicia transicional– (ProFis)”, que ejecuta la Agencia de Cooperación Técnica Alemana (Gesellschaft für technische Zusammenarbeit –GTZ) por encargo del Ministerio de Relaciones Exteriores de la República Federal de Alemania. La labor consistió en investigar y analizar las formas de imputación de crímenes crí menes de subordinados al dirigente en el Derecho Penal de países con legislación y casos similares a los colombianos. [...] La relevancia de la cuestión para el caso colombiano, pero también para otros casos de macrocriminalidad, es evidente, pues en estas situaciones los dirigentes o superiores son los más responsables, dada su influencia y dominio sobre la ejecución de los hechos. Seleccionamos cinco países: Alemania, Argentina, Chile, España y Perú, por la similitud de su Derecho con el colombiano y la existencia de jurisprudencia sobre macrocriminalidad. El resultado de este ejercicio comparativo es inequívoco: si bien en todos los países analizados la forma dominante de cómo imputar crímenes de los subordinados al dirigente es la autoría mediata, sobre todo donde existe jurisprudencia al respecto (Alemania, Argentina, Chile, Perú), se encuentran también otras posiciones en la jurisprudencia y doctrina.
