4.- Derechos Deberes y Garantias Constitucionales (Primera Parte). (1)

DERECHOS, GARANTÍAS Y DEBERES CONSTITUCIONALES. (Primera parte) Carlos Maturana Toledo Universidad de Concepción 2015 I. CONSIDERACIONES GENERALES.

Desde hace ya varios siglos se reconoce la existencia de un conjunto de atributos inherentes al hombre por su condición de tal, y nuestra Carta Fundamental no es ajeno a ello, como tuvimos oportunidad de comentar a propósito del análisis del capítulo sobre Bases de la Institucionalidad. Estos atributos, que se fundan en la naturaleza misma de la persona humana, en su natural dignidad, han recibido distintas denominaciones, como derechos del hombre, derechos humanos, derechos fundamentales o derechos esenciales, por mencionar algunas. Pero no siempre bajo estos términos se encuentra una misma concepción, y precisamente las profundas diferencias que existen en torno a la fundamentación de estos atributos de la persona humana hacen difícil su definición o, mejor dicho, la aceptación general de una definición propuesta. Intentaremos fijar un marco conceptual básico, el cual, sin agotar el tema, nos permitirá entender de mejor manera la consagración y garantía de los derechos de las personas en nuestra Carta Fundamental. Un desarrollo más pormenorizado de esta materia queda reservado, por cierto, a otras asignaturas de nuestro plan de estudios, especialmente a las de Derechos Fundamentales y Filosofía del Derecho. La denominación más extendida, incluso fuera del ámbito del Derecho, es la de derechos humanos, y comenzaremos por ella esta breve introducción.

Derechos Humanos. Es uno de los conceptos más extendidos, en su uso, aun cuando es de relativamente reciente creación (de 1948 en adelante). Como señala el catedrático español Antonio Pérez Luño “a medida que se ha ido alargando el ámbito de uso del término ‘derechos humanos’, su significación se ha tornado más imprecisa Ello ha determinado una pérdida gradual de su significación descriptiva de determinadas situaciones o exigencias jurídico-políticas, en la misma medida en que su dimensión emocional ha ido ganando terreno”. Agregando que “(p)udiera creerse que esta significación oscura y contradictoria de los derechos humanos, motivada por la hipertrofia de su empleo, era privativa del lenguaje vulgar y, especialmente, del de la praxis política; Carlos Maturana Toledo

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pero que frente a ella, existe una caracterización doctrinal clara, unívoca y precisa del término. Conviene disipar cuanto antes esta presunción, ya que en el lenguaje de la teoría política, ética o jurídica jurídica la expresión ‘derechos humanos’ ha sido empleada también con muy diversas significaciones (equivocidad), y con indeterminación e imprecisión notables (vaguedad)”1. No obstante esta dificultad, intentaremos esbozar algunos elementos conceptuales. con ceptuales. Según Aldunate, la expresión derechos humanos se puede entender en dos sentidos: uno amplio y otro restringido. En un sentido amplio la expresión “derechos humanos” puede referirse a un “conjunto “conjunto de pretensiones legítimas, aun cuando ellas no puedan entenderse como atributos de todo individuo (ya sea porque se reconocen sólo a algunas categorías de individuos, como los derechos de la mujer, o del niño, ya sea porque se reconocen con carácter colectivo) ni puedan vincularse a la específica forma de configurar la legitimidad del poder político. Se trata de una suerte de “programas sobre lo deseable” que en oportunidades tienen como destinatario al Estado para orientar sus posibilidades materiales de acción (como los derechos económicos, sociales y culturales), y en otros casos a la comunidad internacional como principios directrices (ejemplo, la idea de un “derecho al desarrollo” desarrollo”)”2. En un sentido más restringido “alude a ciertos atributos, facultades o capacidades que son reconocidos a todos los individuos de la especie humana y cuya consagración positiva y respeto resp eto efectivo se reclaman de todo el sistema político-jurídico. (...). (... ). Constituye de esta forma un concepto que une aspectos morales y aspectos jurídicos, ya que si bien predica estos atributos como adscritos de manera directa a todo individuo humano (y por tanto no dependientes de su reconocimiento positivo en cada caso), persigue precisamente su concreción en los ordenamientos jurídicos positivos. En esta función, el concepto de derechos humanos es también una pauta o criterio para la evaluación de la legitimidad de un sistema político” político”3. Para Luis Prieto Sanchís, según comenta María del Carmen Barranco Avilés, los elementos que configuran el “núcleo de certeza” de la expresión “derechos humanos” son dos: el primero consistiría en que ellos constituyen “el vehículo que en los últimos siglos ha intentado conducir determinadas aspiraciones importantes de las personas desde el mundo de la moralidad a la órbita de la legalidad”; el segundo es que “asumen una cualidad legitimadora del poder, que se erigen en reglas fundamentales para medir la justificación de las formas de organización política y, por tanto, para que éstas se hagan acreedoras a la obediencia voluntaria de los ciudadanos”4. Para los efectos de este curso, tomaremos por base el concepto formulado por el profesor Pérez Luño, según el cual los derechos humanos se conciben como un conjunto de facultades e instituciones que en cada momento histórico concretan las exigencias de la 1 PÉREZ

LUÑO, Antonio. "Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitución", Madrid 1984, página 22. LIZANA, Eduardo. Derechos Fundamentales, Legal Publishing, Chile, Chile, 2008, pág. 46. 3 Id. anterior. 4 BARRANCO AVILÉS, María del Carmen, citada por Eduardo ALDUNATE LIZANA, obra referida, cita 65 a pie de página 46. 2 ALDUNATE

Carlos Maturana Toledo

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dignidad, la libertad y la igualdad humanas, las cuales deben ser reconocidas positivamente por los ordenamientos jurídicos a nivel nacional e internacional5. Destacamos de la definición transcrita el que los derechos humanos no son una manifestación del derecho positivo, sino que a éste sólo cabe reconocerlos por cuanto ellos emanan directamente de la naturaleza humana y, más específicamente, de la dignidad propia de toda persona. Estos derechos reflejan -o deberían reflejar- un sistema común de valores a nivel mundial, basados en la dignidad de la persona humana. Además, los derechos humanos son derechos en permanente evolución, no susceptibles de reducción a un catálogo cerrado y taxativo, dado que el el desarrollo de las sociedades nacionales y de la comunidad internacional permite, en cada época, ir descubriendo nuevos derechos.

Derechos Fundamentales. La expresión Derechos Fundamentales (droits fondamentaux) surge en Francia, en el siglo XVIII, específicamente “hacia 1770 en el movimiento político y cultural que condujo a la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789”6, pero su uso se va a extender a partir de la Ley Fundamental de Bonn de 1949, de Alemania, que incorpora esta denominación en su texto (Grundrechte). Ahora bien, cabe preguntarse si la expresión derechos fundamentales es equivalente a la de derechos humanos. No obstante que q ue muchas much as veces se usan u san como sinónimos, s inónimos, también se han formulado distintos criterios para distinguir estos conceptos. Como señala Martínez de Vallejo “la distinción más unánimemente recogida reserva la expresión derechos humanos para los derechos humanos hu manos positivados en el ámbito internacional (las Declaraciones y Convenios Internacionales), junto a aquellas exigencias básicas que, rodeadas de determinadas condiciones y relacionadas con la dignidad, igualdad y libertad de la persona, no han alcanzado un estatuto jurídico-positivo. A su vez, restringe el término derechos fundamentales para los derechos humanos positivados en el ámbito interno, es decir, los derechos humanos garantizados por los ordenamientos jurídico positivo estatales” estatales”7-8. En este último sentido Pérez Luño señala que “con la noción de los derechos fundamentales se tiende a aludir a aquellos derechos humanos garantizados por el 5 PÉREZ LUÑO, Antonio.

"Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitución", Madrid 1984, página 48. Baratta, citado por A. Pérez Luño, Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitución, pág. 30. 7 Citado por CAMPS, Marina. Derechos humanos, derechos fundamentales y derechos constitucionales. En Manual de Derechos Humanos. José Justo Megías Quiroz (coordinador), Editorial Aranzadi, España, 2006. Capítulo II, Figuras afines a los derechos humanos, pág. 50. 8 En sentido contrario, parte de la doctrina entiende que el concepto co ncepto genérico es el de derechos fundamentales, y no el de derechos humanos. Así, Nogueira, siguiendo a Peter Häberle, señala que los derechos fundamentales constituyen “el término genérico para los derechos humanos universales y los derechos de los ciudadanos nacionales”. En Humberto NOGUEIRA ALCALÁ. Derechos Fundamentales y Garantías Constitucionales. Constitucionales. Librotecnia. Chile, 2008. Tomo I, pág. 35. 6 A.


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ordenamiento jurídico positivo, en la mayor parte de los casos en su normativa constitucional, constitucional, que suelen gozar de una tutela reforzada”9. Algunos autores, como Barranco Avilés, criticando el enfoque formal de las definiciones anteriores, sostiene que los derechos fundamentales son “aquellos atributos vinculados directamente a la dignidad humana y que constituyen un conjunto limitado en su extensión sólo a aquellos que son condición para la satisfacción de las necesidades inherentes a una vida digna”10. En otra perspectiva, y atendiendo a su materialidad, también se ha propuesto que los derechos son fundamentales “no tanto desde la perspectiva del individuo (aunque también lo sean para él) sino desde la perspectiva de la organización política cuya base o fundamento de legitimidad van a constituir”. “El aspecto material de la fundamentalidad alude al carácter de ciertos derechos como elementos constitutivos del orden político, se encuentren o no consagrados en el texto constitucional”11. En este último sentido, los derechos fundamentales serían tanto los derechos de las personas como los derechos de d e los ciudadanos.

Derechos esenciales. En general el concepto de derechos esenciales, al menos en el Derecho Constitucional nacional, se emplea como sinónimo de derechos fundamentales o de derechos humanos, aunque sin mayor desarrollo o justificación de esta asimilación. Sin embargo, también se sostiene que los derechos esenciales serían equivalentes a los derechos fundamentales en un sentido restringido, es decir, como aquellos “derechos que junto con considerarse naturales o innatos, tienen un carácter primario o básico; su carácter fundamental alude a su importancia o trascendencia para el desarrollo de la persona”12.

Derechos constitucionales. Este concepto, en principio, es de más fácil caracterización, por cuanto alude a los derechos humanos contenidos en la Constitución. Esta denominación, entonces, resulta coincidente con el concepto de derechos fundamentales en la primera acepción anotada precedentemente, es decir, en un sentido formal.

9 PEREZ

LUÑO, Antonio. Los Derechos Fundamentales. Editorial Tecnos, España, 11ª. edición, 2013, pág.

42. 10 BARRANCO AVILÉS, María del Carmen. El discurso de los derechos. Del problema terminológico al debate conceptual. Citada por Eduardo ALDUNATE LIZANA, Derechos Fundamentales, Legal Publishing, Chile, 2008, pág. 48. 11 Ver ALDUNATE LIZANA, obra citada, pág. 48 y 49. 12 ALDUNATE LIZANA, obra citada, pág. 48.


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Sin embargo, debe precisarse que no existe una completa concordancia entre derechos humanos (o derechos fundamentales, en su caso) y derechos constitucionales. En efecto, y como resulta lógico, no todos los derechos humanos (o derechos fundamentales en su acepción material) se encuentran reconocidos en la Constitución, como, por ejemplo, en el caso chileno, el derecho a la identidad13. Pero, además, porque no necesariamente todos los derechos contenidos en la Carta Fundamental pueden calificarse como derechos humanos (o derechos fundamentales en su acepción material). También debe agregarse que existen otros derechos que, sin estar expresos, resultan implícitos en la Constitución, como el derecho de acceso a la información14 o el derecho al trabajo15 (teoría de los derechos implícitos).

13 Ver sentencia dictada en

rol N° 1340, del Tribunal Constitucional. rol N° 634, del Tribunal Constitucional. 15 Ver sentencia dictada en rol N° 2086, del Tribunal Constitucional. 14 Ver sentencia dictada en


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Notas sobre la evolución histórica de los derechos humanos. Si bien se encuentran antecedentes de la noción de derechos naturales del hombre, principalmente en materia de igualdad, en el pensamiento greco-romano y en el advenimiento del cristianismo, lo cierto es que estas ideas se mantuvieron en el ámbito de la filosofía y la teología, pero no tuvieron expresión positiva16-17 . Las primeras manifestaciones jurídicas de los derechos humanos, las vamos a encontrar principal, pero no exclusivamente, en el desarrollo histórico de Inglaterra18. El punto de inflexión en la positivación de los derechos inherentes a toda persona, las encontramos en los procesos revolucionarios de Estados Unidos de América y Francia, en la segunda mitad del siglo XVIII, es decir, en el origen del constitucionalismo. En el proceso de emancipación de los EE.UU son especialmente destacables tres momentos: - Declaración de independencia de los EEUU, aprobada el 4 de julio de 1776, por el Congreso de Estados Unidos y cuyo autor principal fue Thomas Jefferson. Filosóficamente, la declaración hace énfasis en dos temas: los derechos individuales y el derecho a la revolución19, afirmando que todos los hombres han sido creados iguales, que han sido dotados por el creador de ciertos derechos innatos, y que entre estos derechos deben colocarse en primer lugar la vida, la libertad y la búsqueda de la felicidad.

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Ver un esquema de esta evolución en Justo MEGIAS QUIROS, Manual de Derechos Humanos, obra citada. Pensemos por ejemplo, en la Escuela Estoica, en Grecia, que, como dice Aldunate “predica una igualdad esencial de todos los seres humanos, esencia dada por la racionalidad y la libertad anejas a todo individuo”; o los aportes del cristianismo, desde el mandato de amar al prójimo como a sí mismo, hasta el pensamiento de Santo Tomás de Aquino, y los diversos documentos surgidos en europea medieval. 18 En Inglaterra pueden citarse la Carta Magna de 1215, la Petition of Righs, de 1628, el Acta de Habeas Corpus de 1679 y el Bill of Righs, de 1689. En España, a modo de ejemplo, encontramos los pactos de León, de 1188, y de Zaragoza, de 1283. También pueden mencionarse las cartas de Dinamarca, de 1282, y de Bélgica, de 1316, entre varias otras. Sin embargo, al menos en su origen, estas declaraciones, pactos o fueros no reconocen, salvo contadas excepciones, derechos de las personas, sino que se trata de libertades o privilegios estamentales estamentales (nobleza, clero, etc.) o relativos a un lugar, que operaban como limitaciones limitaciones al poder real. 19 Se declara: “Cuando en el curso de los acontecimientos humanos se hace necesario para un pueblo disolver los vínculos políticos que lo han ligado a otro y tomar entre las naciones de la tierra el puesto separado e igual a que las leyes de la naturaleza y el Dios de esa naturaleza le dan derecho, un justo respeto al juicio de la humanidad exige que declare las causas que lo impulsan a la separación. Sostenemos como evidentes estas verdades: que todos los hombres son creados iguales; que son dotados por su Creador de ciertos derechos inalienables; que entre éstos están la vida, la libertad y la búsqueda de la felicidad; que para garantizar estos derechos se instituyen entre los hombres los gobiernos, que derivan sus poderes legítimos legítimos del consentimiento de los gobernados; que q ue cuando quiera que una forma de gobierno se haga destructora de estos principios, el pueblo tiene el derecho a reformarla o abolirla e instituir un nuevo gobierno que se funde en dichos principios, y a organizar sus poderes en la forma que a su juicio ofrecerá las mayores probabilidades de alcanzar su seguridad y felicidad”. 17


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- Declaración de Virginia, de 12 de junio de 1776, adoptada por la Convención de Delegados de Virginia como parte de la Constitución de Virginia20.

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“Declaración de derechos hecha por los representantes del buen pueblo de Virginia, reunidos en convención plena y libre, como derechos que pertenecen a ellos y a su posteridad como base y fundamento de su Gobierno. 1. Que todos los hombres son por naturaleza igualmente libres e independientes, y tienen ciertos derechos inherentes, de los cuales, cuando entran en un estado de sociedad, no pueden ser privados o postergados; en esencia, el gozo de la vida y la libertad, junto a los medios de adquirir y poseer propiedades, y la búsqueda y obtención de la felicidad y la seguridad. 2. Que todo poder reside en el pueblo, y, en consecuencia, deriva de él; que los magistrados son sus administradores administradores v sirvientes, en todo momento responsables ante el pueblo. 3. Que el gobierno es, o debiera ser, instituido para el bien común, la protección y seguridad del pueblo, nación o comunidad; de todos los modos y formas de gobierno, el mejor es el capaz de producir el máximo grado de felicidad y seguridad, y es el más eficazmente protegido contra el peligro de la mala administración; y que cuando cualquier gobierno sea considerado inadecuado, o contrario a estos propósitos, una mayoría de la comunidad tiene el derecho indudable, inalienable e irrevocable de reformarlo, alterarlo o abolirlo, de la manera que más satisfaga el bien común. 4. Que ningún hombre, o grupo de hombres, tienen derecho a emolumentos exclusivos o privilegiados de la comunidad, sino en consideración a servicios públicos, los cuales, al no ser hereditarios, se contraponen a que los cargos de magistrado, legislador o juez, lo sean. 5. Que los poderes legislativo y ejecutivo del estado deben ser separados y distintos del judicial; que a los miembros de los dos primeros les sea evitado el ejercicio de la opresión a base de hacerles sentir las cargas del pueblo v de hacerles participar en ellas; para ello debieran, en períodos fijados, ser reducidos a un estado civil, devueltos a ese cuerpo del que originalmente fueron sacados; y que las vacantes se cubran por medio de elecciones frecuentes, fijas y periódicas, en las cuales, todos, o cualquier parte de los exmiembros, sean de vuelta elegibles, o inelegibles, según dicten las leyes. 6. Que las elecciones de los miembros que servirán como representantes del pueblo en asamblea, deben ser libres; que todos los hombres que tengan suficiente evidencia de un permanente interés común y vinculación con la comunidad, tengan derecho al sufragio, y no se les puede imponer cargas fiscales a sus propiedades ni desposeerles de esas propiedades, para destinarlas a uso público, sin su propio consentimiento, o el de sus representantes así elegidos, ni estar obligados por ninguna ley que ellos, de la misma manera, no hayan aprobado en aras del bien común. 7. Que todo poder de suspender leyes, o la ejecutoria de las leyes, por cualesquiera autoridad, sin consentimiento consentimiento de los representantes del pueblo, es injurioso para sus derechos, y no se debe ejercer. 8. Que en todo juicio capital o criminal, un hombre tiene derecho a exigir la causa y naturaleza de la acusación, a ser confrontado con los acusadores y testigos, a solicitar pruebas a su favor, y a un juicio rápido por un jurado imparcial imparcial de su vecindad, vecindad, sin cuyo consentimiento consentimiento unánime, unánime, no puede ser declarado declarado culpable; ni tampoco se le puede obligar a presentar pruebas contra sí mismo; que ningún hombre sea privado de su libertad, salvo por la ley de la tierra o el juicio de sus pares. 9. Que no se requieran fianzas excesivas, ni se impongan, ni se dicten castigos crueles o anormales. 10. Que las órdenes judiciales, por medio de las cuales un funcionario o agente puede allanar un sitio sospechoso sin prueba de hecho cometido, o arrestar a cualquier persona o personas no mencionadas, o cuyo delito no está especialmente descrito o probado, son opresivas y crueles, y no deben ser extendidas. 11. Que en controversias sobre la propiedad, y en conflictos entre hombre y hombre, es preferible el antiguo juicio con jurado jurado a cualquier otro, y debe considerarse considerarse sagrado. sagrado. 12. Que la libertad de prensa es uno de grandes baluartes de la libertad, y que jamás puede restringirla un gobierno despótico. 13. Que una milicia bien regulada, compuesta del cuerpo del pueblo entrenado para las armas, es la defensa apropiada, natural y segura de un estado libre; que en tiempos de paz, los ejércitos permanentes deben evitarse por peligrosos para la libertad; y que en todos los casos, los militares deben subordinarse estrictamente estrictamente al poder civil, y ser gobernados por el el mismo. 14. Que el pueblo tiene derecho a un gobierno uniforme; y, en consecuencia, no se debe nombrar o establecer ningún gobierno separado o independiente del gobierno de Virginia, dentro de sus límites.


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- La Constitución de 1787, y específicamente sus 10 primeras enmiendas21.

Paralelamente, en agosto de 1789, la Asamblea Nacional francesa adoptó la ya clásica Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, cuyo artículo primero proclama que los hombres nacen y permanecen libres e iguales en derechos. En esta primera etapa, hay un énfasis en las libertades personales, que tienen fundamentalmente un contenido negativo: definir un ámbito dentro del cual el Estado no 15. Que ningún gobierno libre, o las bendiciones de la libertad, pueden ser conservados por ningún pueblo, sino con una firme adhesión a la justicia, moderación, templanza, frugalidad y virtud, y con una frecuente vuelta a los principios fundamentales. 16. Que la religión, o las obligaciones que tenemos con nuestro Creador, y la manera de cumplirlas, sólo pueden estar dirigidas por la razón y la convicción, no por la fuerza o la violencia; y, por tanto, todos los hombres tienen idéntico derecho al libre ejercicio de la religión, según los dictados de la conciencia; y que es deber mutuo de todos el practicar la indulgencia, indulgencia, el amor y la caridad cristianas”. 21 La Constitución originalmente no contenía un catálogo o declaración de derechos; y las diez primeras enmiendas (Carta de Derechos o Bill of Rights) fueron ratificadas efectivamente efectivamente en 1791). 1791) . Enmienda I. El Congreso no hará ley alguna por la que adopte una religión como oficial del Estado o se prohíba practicarla libremente, libremente, o que coarte la libertad de palabra o de imprenta, o el derecho del pueblo para reunirse pacíficamente pacíficamente y para pedir al gobierno la reparación de agravios. Enmienda II. Siendo necesaria una milicia bien ordenada para la seguridad de un Estado Libre, no se violará el derecho del pueblo a poseer y portar armas. Enmienda III. En tiempo de paz a ningún militar se le alojará en casa alguna sin el consentimiento del propietario; ni en tiempo de guerra, como como no sea en la forma que prescriba prescriba la ley. Enmienda IV. El derecho de los habitantes de que sus personas, domicilios, papeles y efectos se hallen a salvo de pesquisas y aprehensiones arbitrarias, será inviolable, y no se expedirán al efecto mandamientos que no se apoyen en un motivo verosímil, estén corroborados mediante juramento o protesta y describan con particularidad particularidad el lugar que deba ser registrado registrado y las personas personas o cosas que han han de ser detenidas detenidas o embargadas. Enmienda V. Nadie estará obligado a responder de un delito castigado con la pena capital o con otra infamante si un gran jurado no lo denuncia o acusa, a excepción de los casos que se presenten en las fuerzas de mar o tierra o en la milicia nacional cuando se encuentre en servicio efectivo en tiempo de guerra o peligro público; tampoco se pondrá a persona alguna dos veces en peligro de perder la vida o algún miembro con motivo del mismo delito; ni se le compelerá a declarar contra sí misma en ningún juicio criminal; ni se le privará de la vida, la libertad o la propiedad sin el debido proceso legal; ni se ocupará la propiedad privada pr ivada para uso público público sin una justa justa indemnización. Enmienda VI. En toda causa criminal, c riminal, el acusado gozará del derecho de ser juzgado rápidamente y en público por un jurado imparcial del distrito distrito y Estado en que el delito se haya cometido, cometido, Distrito que deberá haber sido determinado previamente previamente por la ley; así como de que se le haga saber la naturaleza y causa de la acusación, de que se le caree con los testigos que depongan en su contra, de que se obligue a comparecer a los testigos que le favorezcan y de contar con la ayuda de un abogado que lo defienda. Enmienda VII. El derecho a que se ventilen ante un jurado los juicios de derecho consuetudinario en que el valor que se discuta exceda de veinte dólares, será garantizado, y ningún hecho de que haya conocido un jurado será objeto de nuevo examen en tribunal alguno de los Estados Unidos, como no sea con arreglo a las normas del derecho consuetudinario. Enmienda VIII. No se exigirán fianzas excesivas, ni se impondrán multas excesivas, ni se infligirán penas crueles y desusadas. Enmienda IX. No por el hecho de que la Constitución enumera ciertos derechos ha de entenderse que niega o menosprecia otros que retiene el pueblo. Enmienda X. Los poderes que la Constitución no delega a los Estados Unidos ni prohíbe a los Estados, queda reservados a los Estados respectivamente o al pueblo.


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puede intervenir. Además, se inicia el desarrollo en los derechos de participación política, y se sientan las bases de una nueva forma de organización política22. Esta primera etapa se caracteriza por una creciente constitucionalización de los derechos; las declaraciones de derechos pasan rápidamente a incorporarse a los textos

22 Declaración

de los derechos del hombre y del ciudadano (26 de agosto de 1789). I. Los hombres nacen y permanecen libres e iguales en cuanto a sus derechos. Las distinciones civiles sólo podrán fundarse fundarse en la utilidad utilidad pública. II. La finalidad de toda asociación política es la conservación de los derechos naturales e imprescriptibles imprescriptibles del hombre. Esos derechos son la libertad, la propiedad, la seguridad y la resistencia a la op resión. III. La fuente de toda soberanía reside esencialmente en la Nación; ningún individuo ni ninguna corporación pueden ser revestidos revestidos de autoridad autoridad alguna que no no emane directamente directamente de ella. IV. La libertad consiste en poder hacer todo aquello que no cause perjuicio a los demás. El ejercicio de los derechos naturales de cada hombre, no tiene otros límites que los que garantizan a los demás miembros de la sociedad el disfrute de los mismos derechos. Estos límites sólo pueden ser determinados por la ley. V. La ley sólo puede prohibir las acciones que son perjudiciales a la sociedad. Lo que no está prohibido por la ley no puede ser impedido. Nadie puede verse obligado a aquello que la ley no ordena. VI. La ley es expresión de la voluntad de la comunidad. Todos los ciudadanos tienen derecho a colaborar en su formación, sea personalmente, sea por medio de sus representantes. Debe ser igual para todos, sea para proteger o para castigar. Siendo todos los ciudadanos iguales ante ella, todos son igualmente elegibles para todos los honores, colocaciones y empleos, conforme a sus distintas capacidades, sin ninguna otra distinción que la creada por sus virtudes y conocimientos. VII. Ningún hombre puede ser acusado, arrestado y mantenido en confinamiento, excepto en los casos determinados por la ley, y de acuerdo con las formas por ésta prescritas. Todo aquél que promueva, solicite, ejecute o haga que sean ejecutadas órdenes arbitrarias, debe ser castigado, y todo ciudadano requerido o aprehendido por virtud de la ley debe deb e obedecer inmediatamente, y se hace culpable si ofrece resistencia. VIII. La ley no debe imponer otras penas que aquéllas que son estrictamente y evidentemente necesarias; y nadie puede ser castigado sino en virtud de una ley promulgada con anterioridad a la ofensa y legalmente aplicada. IX. Todo hombre es considerado inocente hasta que ha sido declarado convicto. Si se estima que su arresto es indispensable, cualquier rigor mayor del indispensable para asegurar su persona ha de ser severamente reprimido por la ley. X. Ningún hombre debe ser molestado por razón de sus opiniones, ni aun por sus ideas religiosas, siempre que al manifestarlas no se causen trastornos del orden público establecido por la ley. XI. Puesto que la libre comunicación de los pensamientos y opiniones es uno de los más valiosos derechos del hombre, todo ciudadano puede hablar, escribir y publicar libremente, excepto cuando tenga que responder del abuso de esta libertad en los casos determinados por la ley. XII. Siendo necesaria una fuerza pública para garantizar los derechos del hombre y del ciudadano, se constituirá esta fuerza en beneficio de la comunidad, y no para el provecho particular de las personas a las que ha sido confiada. XIII. Siendo necesaria, para sostener la fuerza pública y subvenir a los gastos de administración, una contribución común, ésta debe ser distribuida equitativamente entre los ciudadanos, de acuerdo con sus facultades. XIV. Todo ciudadano tiene derecho, ya por sí mismo o por su representante, a constatar la necesidad de la contribución pública, a consentirla libremente, a comprobar su adjudicación y a determinar su cuantía, su modo de amillaramiento, su recaudación y su duración. XV. La sociedad tiene derecho a pedir a todos sus agentes cuentas de su administración. XVI. Una sociedad en la que la garantía de los derechos no está asegurada, ni la separación de poderes definida, no tiene Constitución. XVII. Siendo inviolable y sagrado el derecho de propiedad, nadie podrá ser privado de él, excepto cuando la necesidad pública, legalmente comprobada, lo exige de manera evidente, y a la condición de una indemnización indemnización previa y justa.


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constitucionales, siendo dos ejemplos notables las ya referidas 10 primeras enmiendas a la Constitución de EE.UU de 1787, y la Constitución francesa de 1791. Durante el siglo 19, junto a los derechos individuales comienza a elaborarse el concepto de derechos sociales, que se refieren a la existencia de condiciones de vida y de acceso a los bienes materiales y culturales en términos adecuados a la dignidad inherente a la condición de persona, y que son recogidos constitucionalmente, por primera vez, en la Constitución mexicana de 1917. Estos derechos suponen una actitud positiva del Estado, le imponen el generar condiciones para su disfrute. Esta evolución, en cuanto al contenido y alcance de los derechos humanos, se explica por el surgimiento de nuevas doctrinas, principalmente la Doctrina Social de la Iglesia católica y las doctrinas del socialismo, y luego del comunismo, que desde distintas perspectivas pretenden llevar el concepto de justicia al campo de las relaciones socioeconómicas. El siglo 20, por su parte, va a estar marcado por el creciente proceso de internacionalización de los derechos humanos, que va a encontrar su mayor expresión en la aprobación de la Declaración Universal de Derechos Humanos, de 10 de diciembre de 1948, de la Organización de las Naciones Unidas. En esta etapa, sobre todo a mediados del siglo 20, se consolida “una preocupación internacional por los derechos de las personas, que dejan de ser considerados como una cuestión de competencia doméstica de los Estados, y pasan a ser objeto de una regulación por el derecho internacional público. En el contexto de este proceso de internacionalización de los derechos surge y se generaliza el uso de la expresión derechos humanos”23. Antes de la época indicada existen numerosos acuerdos internacionales sobre derechos fundamentales. Así, en el Congreso de Viena de 1815 se adopta una declaración contra el tráfico de esclavos negros; en el Tratado de Versalles de 1871, en el acta del congreso de Berlín de 1878 y en el Acta del Congo de 1885, se establece la protección del individuo frente a la intolerancia religiosa; en 1883 (París) y en 1886 se adoptan acuerdos internacionales sobre protección de la propiedad intelectual; y en 1904 y 1910se adoptan acuerdos para la prevención de la trata de blancas, por mencionar algunos casos. Sin embargo, en todos estos casos sigue rigiendo el principio que esos asuntos son materia de la jurisdicción interna de cada Estado. Este principio empezaría a cambiar luego de la 2ª Guerra Mundial, a partir del Tratado de Londres (8 de agosto de 1945) sobre persecución y castigo de los crímenes de guerra cometidos por los dirigentes de las potencias de Eje. Y se va a abandonar con la creación de las Naciones Unidas y la posterior Declaración Universal de derechos Humanos. En efecto, la Carta (26 de junio de 1945) establece entre sus propósitos el “Realizar “Realizar la cooperación internacional en la solución de problemas internacionales de carácter económico, social, cultural o humanitario, y en el desarrollo y estímulo del respeto a los derechos humanos y a las libertades fundamentales de todos, sin hacer distinción por 23 ALDUNATE

LIZANA, Eduardo, obra citada, pág. 31.


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motivos de raza, sexo, idioma o religión” (artículo 1.3), lo que se reafirmará en los artículos 55 y 5624. Por su parte, la Declaración Universal va a recoger los derechos presentes en anteriores declaraciones, e introduce nuevos derechos, como la prohibición de la tortura y el exilio; el derecho de asilo; el derecho a la nacionalidad; el derecho a contraer matrimonio; y también va a detallar aspectos específicos de los derechos económicos, sociales y culturales. A partir de esta declaración son numerosos los pactos que se han suscrito en materia de derechos humanos.

Este desarrollo, tan somera e incompletamente descrito, no ha sido lineal ni se encuentra afinado. Por el contrario, son múltiples los desafíos que hoy enfrentan los Estados y la comunidad internacional para avanzar en la profundización y efectiva vigencia de los derechos fundamentales en el mundo. Uno de estos desafíos, en la actualidad, es el de la jurisdicción internacional en materia de violaciones a los derechos humanos. En la historia constitucional chilena, y salvo los textos de 1811 y de 1814, prácticamente todas nuestras constituciones han consagrado, con diferente amplitud, un catálogo de derechos fundamentales.

Los derechos fundamentales en la Constitución de 1980. Como señaláramos con anterioridad, al tratar las Bases de la Institucionalidad, la Constitución actual tiene por fundamento una concepción del hombre como sujeto de derechos esenciales, anteriores y superiores al Estado y a todo ordenamiento jurídico, arraigados en la dignidad inherente a toda persona. Estas materias se regulan principalmente en el Capítulo III, bajo el epígrafe De los Derechos y Deberes Constitucionales, aunque también encontramos su desarrollo en otros apartados de la Constitución, como en el capítulo I, ya examinado; en el Capítulo II, donde se contienen normas sobre los derechos fundamentales vinculados a la participación política; o el Capítulo IV, en lo referente a sus limitaciones extraordinarias en los estados de excepción constitucional. 24

Artículo 55. Con

el propósito de crear las condiciones de estabilidad y bienestar necesarias para las relaciones pacíficas y amistosas entre las naciones, basadas en el respeto al principio de la igualdad de derechos y al de la libre determinación de los pueblos, la Organización promoverá: a. niveles de vida más elevados, trabajo permanente para todos, y condiciones de progreso y desarrollo económico y social; b. La solución de problemas internacionales de carácter económico, social y sanitario, y de otros problemas conexos; y la cooperación internacional en el orden cultural y educativo; y c. el respeto universal a los derechos humanos y a las libertades fundamentales de todos, sin hacer distinción por motivos de raza, sexo, idioma o religión, y la efectividad de tales derechos y libertades. Artículo 56. Todos los Miembros se comprometen a tomar medidas conjunta o separadamente, en cooperación con la Organización, para la realización de los propósitos consignados en el Artículo 55.


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Ahora bien, la Carta designa a los derechos en comentario de distinta manera. Así, los denomina simplemente derechos (artículo 1° inciso primero), derechos humanos (artículo 9º), derechos esenciales (artículo 5º), derechos fundamentales (artículo 93, inciso 3), derechos constitucionales (artículo 45) o incluso se refiere a ellos, equivocadamente en nuestro concepto, como garantías (artículo 19 Nº 26). En el Capítulo III, en su epígrafe, el constituyente se refiere a los derechos fundamentales como derechos constitucionales. Y ello resulta acertado por cuanto ese capítulo contiene sólo aquellos derechos esenciales cuyo reconocimiento, en su oportunidad, se estimó necesario incorporar expresamente al texto. No podía el constituyente pretender recoger en un precepto a todos los derechos humanos, porque estos no son susceptibles, por su propia naturaleza, de una enumeración cerrada. El antecedente inmediato del Capítulo III es el Acta Constitucional Nº 3, aprobada por D. L. Nº 1.552, de 13 de septiembre de 1976, y que el texto original de la Constitución recogió en gran medida. La Carta vigente se caracteriza por la amplitud con que recoge los derechos individuales, si la comparamos con las constituciones anteriores, destacándose, por ejemplo, el reconocimiento expreso al derecho a la vida y a la integridad física y psíquica; la consagración del derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación; el reconocimiento específico a la libertad para desarrollar todo tipo de actividad económica lícita; y el reforzamiento del derecho de propiedad. Lo anterior contrasta con un menor desarrollo de los llamados derechos sociales, los cuales, en general, están fuertemente marcados por el principio de subsidiariedad. Si bien el orden propuesto en el programa comienza por el estudio de los derechos reconocidos en el art. 19 de la Carta, y luego se analizan las garantías constitucionales, este año invertiremos ese orden, para comenzar por una idea general de los instrumentos de tutela de derechos fundamentales y luego pasar al estudio de la consagración positiva de los mismos. Lo anterior tiene por objeto el poder realizar un análisis más práctico de la materia, a partir, principalmente, del examen de jurisprudencia.

II. GARANTIAS DE LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES. En un sentido muy amplio entendemos por garantías de los derechos constitucionales al sistema de protección de los derechos reconocidos en la Carta Fundamental, compuesto por elementos normativos, institucionales, políticos y sociales, que tienden a asegurar su desarrollo y efectiva vigencia. En ese sentido son numerosas las instituciones que obran como garantía de los derechos fundamentales, como la propia existencia de un Estado de Derecho, el efectivo funcionamiento de un sistema político democrático, la división de los poderes del Estado, la existencia de un procedimiento agravado de reforma constitucional para el catálogo de derechos fundamentales reconocidos en la Constitución, etc.


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En un sentido restringido, en cambio, las garantías se identifican con los medios jurisdiccionales de tutela de derechos fundamentales, es decir, con las acciones o recursos que tienen por objeto evitar o reparar la vulneración de un derecho fundamental y que son de conocimiento de los tribunales. Para efectos de este curso tomaremos una opción intermedia, y analizaremos las garantías normativas presentes en la Constitución y las garantías jurisdiccionales, tanto las de fuente constitucional como algunas de fuente simplemente legal. En todo caso, debemos hacer presente que en el catálogo de derechos fundamentales del art. 19 de la Constitución vamos a encontrar garantías específicas, o incluso generales, como las garantías procesales del art. 19 N° 3, la prohibición de censura previa en el ejercicio de la libertad de opinión e información del art. 19 N° 12, o la acción indemnizatoria por error judicial del art. 19 N° 7, letra i), que estudiaremos cuando se analice cada derecho en particular y no en esta ocasión. Ahora bien, para el desarrollo de esta materia, en el presente curso, distinguiremos entre las garantías normativas del artículo 19 Nº 26, y las garantías jurisdiccionales, subdistinguiendo, entre estas últimas, entre garantías constitucionales y garantías legales.

1.- Las garantías del art. 19 N° 26 de la Constitución (garantías normativas). Dispone la norma referida “Artículo “Artículo 19.- La Constitución asegura a todas las personas: 26º.- La seguridad de que los preceptos legales que por mandato de la Constitución regulen o complementen las garantías que ésta establece o que las limiten en los casos en que ella lo autoriza, no podrán afectar los derechos en su esencia, ni imponer condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio” ejercicio”. En sentido estricto, en el art. 19 N° 26 encontramos dos garantías, que también se denominan “garantías normativas” en oposición a las “garantías jurisdiccionales”, a saber, la reserva de ley y el respeto al contenido esencial de los derechos fundamentales.

1.1. La reserva de ley. Según la norma en comentario sólo corresponde al legislador desarrollar, regular y, eventualmente, limitar los derechos fundamentales, sin que tales acciones puedan efectuarse por medio de normas de inferior jerarquía. Es decir, el desarrollo de la preceptiva constitucional, en materia de derechos fundamentales, se sustrae de la competencia normativa de órganos distintos a los poderes colegisladores, con lo cual la regulación pertinente queda cubierta por los resguardos y controles propios del iter legislativo (por ejemplo, discusión en las cámaras legislativas, quórums de aprobación, control de constitucionalidad, etc.). Ahora bien, dentro de la expresión “preceptos legales” que utiliza el constituyente naturalmente debemos entender comprendidas a las leyes propiamente tales, sean estas ordinarias (artículo 19 Nº 1, inciso segundo; 19 Nº 5; 19 Nº 24 inciso segundo; etc.), de Carlos Maturana Toledo

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quórum calificado (19 Nº 1 inciso tercero; 19 Nº 18; 19 Nº 23 inciso final; etc.) u orgánicas constitucionales (19 Nº 11 inciso final; 19 Nº 15 inciso quinto; 19 Nº 24 inciso séptimo; etc.). También cabe incluir a las leyes interpretativas de la Constitución, que pueden perfectamente referirse a estas materias25. También quedan comprendidos en el concepto los tratados internacionales, como aparece claramente del artículo 5º de la Constitución (por ejemplo la Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica). Aunque se trata de legislación irregular, y por ende no prevista por el constituyente, los derechos fundamentales también pueden ser objeto de desarrollo mediante decretos leyes. Así por lo menos acontece en materias tan relevantes como el régimen previsional (D. L. 3500, de 1980, que fija el Sistema de Pensiones). Los que no pueden regular derechos fundamentales, ni menos limitarlos, son los Decretos con Fuerza de Ley (D. F. L.), por cuanto el artículo 64, en su inciso segundo, lo prohíbe expresamente, al disponer que la autorización para dictar estos Decretos D ecretos con Fuerza de Ley no podrá extenderse, entre otras materias, a las comprendidas en las garantías constitucionales. En cuanto a normas de inferior jerarquía, la respuesta muy general es que ellas no pueden desarrollar desarr ollar las normas constitucionales sobre derechos der echos fundamentales. fundamen tales. No obstante, o bstante, se reconoce como única excepción, al menos por parte de la doctrina, lo dispuesto en el artículo 19 Nº 13, en materia de derecho de reunión en lugares de uso público, cuya regulación se encomienda a las disposiciones generales de policía, expresión esta última que se ha entendido, mayoritariamente, como una referencia a la norma reglamentaria26. Lo anterior no significa que normas infra legales no puedan incidir en la regulación de derechos fundamentales, ya que ello es posible, pero sólo en el ámbito del ejercicio de la potestad reglamentaria de ejecución del Presidente de la República. Es decir, se trata de normas que tienen una doble sujeción, a la Constitución y a la ley, y por ende con un campo de actuación bastante más acotado.

1.2. El respeto del contenido esencial de los derechos fundamentales. El artículo 19 Nº 26 contempla una garantía general, de primera importancia en nuestro sistema jurídico, que ampara todos los derechos fundamentales y que se configura como una limitación al legislador. En efecto, y con una deficiente redacción, la norma citada segura a todas las personas que “los preceptos legales que por mandato de la Constitución regulen o 25 Ver

la ley Nº 18.152 que, entre otras disposiciones, interpretó el artículo 19 Nº 24 de la Carta. se comentará posteriormente, discrepamos de este criterio, y entendemos que el art. 19 N° 26 no tiene excepciones, de manera tal que el derecho de reunión en lugares de uso público debe ser también objeto de regulación legal, y no reglamentaria. Nos parece que la referencia a las “disposiciones generales de policía” no alude a un tipo de norma, sino al contenido de la misma, es decir, a la regulación de una materia vinculada al orden público, pero siempre privativa del legislador. 26 Como


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complementen las garantías que ésta establece o que las limiten en los casos en que ella lo autoriza, no podrán afectar los derechos en su esencia, ni imponer condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio”27. En consecuencia, el artículo 19 Nº 26 prohíbe a los preceptos legales afectar a los derechos fundamentales en su esencia, cuando por mandato de la Constitución los regulen, complementen o limiten. Como un comentario relacionado, debemos hacer presente que esta disposición confirma el principio que los derechos fundamentales no son absolutos, que admiten limitaciones. Esta norma busca equilibrar lo esencial de cada derecho con las restricciones que resulta necesario incorporar a su ejercicio, normalmente por razones de bien común. Al fijar un contenido básico no disponible para el legislador, la disposición en análisis se configura en un límite a la capacidad de la ley para limitar derechos fundamentales; es un límite a las limitaciones. Volviendo al tema central, podemos señalar que la norma en comentario contempla formalmente dos hipótesis distintas, a saber, la prohibición de afectar los derechos en su esencia y la prohibición de imponer condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio. En realidad estimamos que la limitación principal es una sola -la no afectación del contenido esencial del derecho- ya que la segunda hipótesis no es más que una especificación de la prohibición central. Es decir, se afecta un derecho en su esencia cuando, entre otras posibilidades, se le imponen condiciones, tributos o requisitos que impiden su libre ejercicio. El contenido esencial del derecho es el contenido mínimo que permite afirmar la existencia del derecho y la posibilidad de ejercerlo; lo que lo hace reconocible como tal. Al decir de Evans, “la ‘esencia’ de cada derecho se expresa se expresa en uno o más bienes jurídicos que garantizan su real vigencia, que distinguen el precepto singularizándolo, y sin los cuales la consagración constitucional aparecería como expresión de una intención meramente discursiva”28. En nuestra opinión, el contenido esencial de los derechos humanos no puede establecerse en forma general, sino que debe buscarse en cada uno de ellos de manera particular. Así, de la esencia de la libertad de opinión e información es la ausencia de censura previa, como de la esencia del derecho de reunión y de la libertad de asociación es su ejercicio sin permiso previo, por señalar sólo algunos ejemplos29.

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En el texto primitivo de la carta se contenía un inciso final que disponía que “Se exceptúan las normas relativas a los estados de excepción constitucional y las demás que la propia Constitución contempla”, que fue eliminado en la reforma del año 1989. 28 EVANS DE LA CUADRA, Enrique. Los Derechos Constitucionales, segunda edición, Tomo II, obra citada, página 301. 29 Sobre distintas teorías para determinar el contenido esencial de los derechos puede consultarse a HUMBERTO NOGUEIRA A. Derechos Fundamentales y Garantías Constitucionales. Tomo I. Obra citada, págs.. 94 y ss.


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Refiriéndose a la norma en comentario, el Tribunal Constitucional ha señalado que “mucho podría decirse sobre la "esencia" de un derecho, desde el punto de vista de la Filosofía del Derecho. Sin embargo, no es esa nuestra misión. La esencia del derecho debemos conceptuarla, desde el punto de vista del ordenamiento positivo y dentro de este ámbito precisar el alcance de la norma constitucional en los términos más sencillos, para que sea entendido por todos y no sólo por los estudiosos de la ciencia jurídica. Desde esta perspectiva, debemos entender que un derecho es afectado en su "esencia" cuando se le priva de aquello que le es e s consustancial de manera maner a tal que deja de ser reconocible y que se "impide el libre ejercicio" en aquellos casos en que el legislador lo somete a exigencias que lo hacen irrealizable, lo entraban más allá de lo razonable o lo privan de tutela jurídica”30. También ha señalado este Tribunal que “Siguiendo “Siguiendo nuestra doctrina constitucional, es posible señalar que para limitar de forma constitucionalmente admisible un derecho fundamental sin impedir su libre ejercicio, tales limitaciones deben, primeramente, encontrarse señaladas de forma precisa por la Carta Fundamental; en seguida, debe respetarse el principio de igualdad, esto es, deben imponerse de manera igual para todos los afectados; además, deben establecerse con indudable determinación, tanto en el momento en que nacen, como en el que cesan y, finalmente, deben estar establecidas con parámetros incuestionables, esto es, razonables y justificadas (Rol Nº 226, considerando 47º). “El derecho se hace impracticable cuando sus facultades no pueden ejecutarse. El derecho se dificulta más allá de lo razonable cuando las limitaciones se convierten en intolerables para su titular. Finalmente, debe averiguarse si el derecho ha sido despojado de su necesaria protección o tutela adecuada a fin de que el derecho no se transforme en una facultad indisponible para su titular ”31. Por último, debemos tener en consideración que un precepto legal que transgreda lo dispuesto en el artículo 19 Nº 26, en el sentido de afectar un derecho fundamental en su esencia, es por ello inconstitucional, y tal inconstitucionalidad podrá ser declarada por el Tribunal Constitucional a través de algunos de los procedimientos previstos en la Carta, y que más adelante estudiaremos.

30 Sentencia 31 Sentencia

de 24 de febrero de 1987, rol Nº 43, considerando 21. de 20 de octubre de 1998, rol N° 280, considerando 29.


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2.- Garantías jurisdiccionales.

2.1. Garantías jurisdiccionales constitucionales.

a) El recurso de amparo constitucional. Según el artículo 21 de la Carta “Todo individuo que se hallare arrestado, detenido o preso con infracción de lo dispuesto en e n la Constitución o en las leyes, podrá ocurrir ocurr ir por sí, o por cualquiera a su nombre, a la magistratura que qu e señale la ley, a fin de que ésta ordene se guarden las formalidades legales y adopte de inmediato las providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado. Esa magistratura podrá ordenar que el individuo sea traído a su presencia y su decreto será precisamente obedecido por todos los encargados de las cárceles o lugares de detención. Instruida de los antecedentes, decretará su libertad inmediata o hará que se reparen los defectos legales o pondrá al individuo a disposición del juez competente, procediendo en todo breve y sumariamente, y corrigiendo por sí esos defectos o dando cuenta a quien corresponda para que los corrija. El mismo recurso, y en igual forma, podrá ser deducido en favor de toda persona que ilegalmente sufra cualquiera otra privación, perturbación o amenaza en su derecho a la libertad personal y seguridad individual. La respectiva magistratura dictará en tal caso las medidas indicadas en los incisos anteriores que estime conducentes para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado”. El denominado recurso de amparo constitucional en el derecho comparado es conocido como habeas corpus, y la la expresión “amparo constitucional” se reserva normalmente a acciones constitucionales de tutela de un conjunto más amplio de derechos fundamentales, distintos de la libertad personal32.

Regulación. La regulación del recurso de amparo se encuentra contenida en el precepto citado de la Constitución y en el auto acordado de la Corte Suprema, de 1932. Además, debe mencionarse el Código Orgánico de Tribunales, que fija la competencia de las Cortes de Apelaciones y de la Corte Suprema para conocer de él, y el Código de Procedimiento Penal, en sus artículos 306 y siguientes. Sobre esto último, cabe hacer presente que se discute en doctrina la subsistencia de los citados artículos del Código de Procedimiento Penal, código que progresivamente quedará sin aplicación, atendida la reforma introducida en materia procesal penal, siendo reemplazado por el Código Procesal Penal33. En nuestra opinión, las referidas disposiciones del Código de Procedimiento Penal 32 Equivalentes, en cierta medida, a nuestro recurso de

protección. Código Procesal Penal, que sustituye al Código de Procedimiento Penal, no regula el recurso de amparo, sino una garantía distinta, en su art. 95, usualmente denominada recurso de amparo legal. 33 El


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se mantendrán vigentes aun cuando decaiga absolutamente el resto de su preceptiva, toda vez que esas normas no regulan la investigación y el enjuiciamiento penal, materia donde claramente sólo podrá subsistir, en el futuro, el Código Procesal Penal, sino una materia distinta, una garantía jurisdiccional de la libertad personal, de fuente constitucional, materia, por cierto, que este último texto legal no considera entre sus disposiciones. De este modo, los artículos 306 y siguientes del Código de Procedimiento Penal sólo podrán ser derogados o reemplazados por otra ley que regule la materia.

Naturaleza jurídica del recurso de amparo. Si bien la Constitución y la jurisprudencia lo denominan “recurso”, estimamos que más propiamente se trata de una acción constitucional. Ello no obsta a que, cuando se dirige contra una resolución judicial, esta acción pueda producir efectos similares a los de un recurso.

Derecho tutelado. El derecho que se tutela mediante esta garantía jurisdiccional es siempre la libertad personal y la seguridad individual.

Causales del recurso de amparo. Según la Constitución, procede el amparo en las siguientes circunstancias: a) Cuando una persona “se hallare arrestado, detenido o preso con infracción de lo dispuesto en la Constitución o en las leyes”. b) Cuando Cu ando una persona “ilegalmente sufra cualquiera otra privación, perturbación o amenaza en su derecho a la libertad personal y seguridad individual”. La hipótesis de la amenaza, como fundamento del recurso, configura el llamado recurso de amparo preventivo, que no tenía reconocimiento constitucional bajo la Carta de 1925 y que sólo se recogía en el Código de Procedimiento Penal. Como no hay privación o restricción de la libertad personal, el recurso, en este caso, se orienta a impedir que la lesión al derecho se pueda efectivamente producir. En las demás hipótesis hablamos simplemente de recurso de amparo o habeas corpus. El Código de Procedimiento Penal, en su artículo 313 bis contempla lo que algunos autores denominan el amparo declarativo, al disponer que “Cuando la Corte comprobare que el arresto, detención o prisión arbitraria o la irregularidad que dio lugar al recurso existió al momento de su interposición, pero que con posterioridad fue puesto en libertad el detenido o preso o se subsanaron los defectos reclamados, acogerá el amparo para los efectos de declarar la existencia de la infracción y hacer uso de sus facultades disciplinarias, o de las medidas que se indican en los artículos 311 y 313” (remisión de los antecedentes a la Fiscalía Judicial, para los efectos de perseguir la responsabilidad penal del autor del abuso).


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Legitimación activa. Puede interponer esta acción toda persona que se halle privado de libertad en contravención a lo dispuesto en la Constitución y las leyes, y todo aquel que, ilegalmente, sufra cualquier otra privación, perturbación o amenaza en su derecho a la libertad personal y seguridad individual. Por la naturaleza del derecho tutelado, el amparado es siempre una persona natural. Además, el recurso puede interponerse por el propio afectado, o por cualquier persona en su nombre, capaz de parecer en juicio, aunque no tenga mandato especial para ello. La interposición del recurso no está sujeta a mayores formalidades.

Legitimación pasiva. El recurso de amparo se dirige en contra del autor del agravio, cualquiera que este sea, aunque no esté determinado. Generalmente el recurso de amparo se dirige contra actuaciones de agentes públicos, e incluso puede interponerse en contra de una resolución judicial. En nuestra opinión, si bien es posible deducir un recurso de amparo en contra de actuaciones de particulares, ello, en la práctica, resulta menos frecuente, porque los atentados a la libertad de las personas cometidos por particulares, naturalmente deberían encontrar pronto reparo a través de los medios ordinarios de persecución criminal. Pensemos, por ejemplo, en una figura de secuestro extorsivo. Sin embargo, sería procedente el amparo cuando el particular actúa en conjunto con agentes del Estado; o tratándose de la retención ilegal de una persona efectuada por una secta; o en el caso de una persona ilegalmente retenida en un hospital o clínica por no pagar los gastos de su atención, por señalar algunos ejemplos.

Plazo de interposición. Ninguno de los textos mencionados establece un plazo para la interposición del recurso de amparo constitucional, por lo que debe concluirse que será procedente mientras subsista la causal que lo autoriza. autor iza. Tribunal competente. A diferencia de lo que ocurre en materia de recurso de protección, en el recurso de amparo la Constitución no fija el tribunal competente para conocer de él, sino que encomienda a la ley esa determinación. El Código Orgánico de Tribunales entrega a las Cortes de Apelaciones el conocimiento en primera instancia, y a la Corte Suprema en segunda instancia34. También son competentes, en primera instancia, la Corte Marcial del Ejército, Fuerza Aérea y Carabineros y la Corte Marcial de la Armada35. Las indicadas Cortes conocen del recurso en sala. En cuanto a la competencia relativa, se ha propuesto que es competente: - La Corte dentro de cuyo territorio jurisdiccional se encuentra el amparado, 34 Artículos

63 y 98, respectivamente. La misma regla se contiene en los artículos 307 y 316 del Código de Procedimiento Procedimiento Penal. 35 Artículo 60 del Código de Justicia Militar.


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- La Corte dentro de cuyo territorio se emitió o se cumplió la orden de detención; y - La Corte del domicilio del amparado.

La jurisprudencia ha sido uniforme en el sentido de estimar que es competente la Corte dentro de cuyo territorio jurisdiccional se cumple la orden de detención36. A las Cortes Marciales corresponde “conocer de los recursos de amparo deducidos en favor de individuos detenidos o arrestados en virtud de orden de una autoridad judicial del fuero militar en su carácter de tal”.

Atribuciones de las Cortes durante la sustanciación del recurso. Deducido el recurso las Cortes pueden: - Ordenar que el amparado sea traído a su presencia y su decreto será precisamente obedecido por todos los encargados de las cárceles o lugares de detención. - Decretar la libertad inmediata del amparado o hacer que se reparen los defectos legales. - Poner al amparado a disposición del juez competente. - De acuerdo al artículo 309 del Código de Procedimiento Penal el tribunal puede comisionar a alguno de sus ministros para que, trasladándose al lugar en que se encuentra el detenido o preso, oiga a éste, y, en vista de los antecedentes que obtenga, disponga o no su libertad o subsane los defectos reclamados. El ministro dará cuenta inmediata al tribunal de las resoluciones que adoptare, acompañando los antecedentes que las hayan motivado. Tramitación del amparo. No nos extenderemos mayormente en los aspectos procesales del recurso, no obstante lo cual debe señalarse que la Constitución ordena proceder en todo “breve y sumariamente”. El amparo es un procedimiento carente de mayores formalidades, que debe ser tramitado con rapidez, atendida el derecho que se pretende proteger, donde el impulso procesal pr ocesal se encuentra radicado en el tribunal.

Sentencia. En su sentencia la Corte de Apelaciones, si acoge el recurso, puede disponer la libertad inmediata del amparado, hacer que se reparen los defectos legales, poner al individuo a disposición del juez competente o adoptar cualquier otra resolución que estime conducente para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado.

36 PORTALES

YEFI, Jaime. Apuntes de Derecho Constitucional, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad de Concepción, 2006, página 227.


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De la sentencia puede apelarse para ante la Corte Suprema y el plazo de apelación es de 24 horas. En todo caso, si el fallo es favorable al detenido el recurso de apelación se concede en el solo efecto devolutivo, con lo cual la persona debe ser puesta en libertad mientras se pronuncia el tribunal de alzada37. Compatibilidad con otros recursos. El Código de Procedimiento Penal establece la incompatibilidad del amparo constitucional y otros recursos procesales, al disponer, en su art. 306, que “Todo individuo contra el cual existiere orden de arraigo, detención o prisión emanada de autoridad que no tenga facultad de disponerla, o expedida fuera de los casos previstos por la ley, o con infracción de cualquiera de las formalidades determinadas en este Código, o sin que haya mérito o antecedentes que lo justifiquen, sea que dicha orden se haya ejecutado o no, podrá, si no hubiere deducido los otros recursos legales, reclamar su inmediata libertad o que se subsanen los defectos denunciados” denunciados”.

b) El recurso de protección. Dispone el artículo 20 de la Constitución: “El que por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales sufra privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías establecidos en el artículo 19, números 1º, 2º, 3º inciso cuarto, 4º, 5º, 6º, 9º inciso final, 11º,12º, 13º, 15º, 16º en lo relativo a la libertad de trabajo y al derecho a su libre elección y libre contratación, y a lo establecido en el inciso cuarto, 19º, 21º, 22º, 23º, 24°, y 25º podrá ocurrir por sí o por cualquiera a su nombre, a la Corte de Apelaciones respectiva, la que adoptará de inmediato las providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado, sin perjuicio de los demás derechos que pueda hacer valer ante la autoridad o los tribunales correspondientes. Procederá, también, el recurso de protección en el caso del Nº 8º del artículo 19, cuando el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación sea afectado por un acto u omisión ilegal imputable a una autoridad o persona determinada”. La norma citada contiene dos regulaciones parcialmente distintas, lo que podríamos llamar un régimen general, cuando la acción de protección se orienta a la tutela de cualquiera de los derechos fundamentales mencionados en el art. 20 de la Constitución, con exclusión del derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación, del art. 19 N° 8, y un régimen particular, cuando la acción se refiere precisamente a este último derecho. Dicho lo anterior, debe precisarse que la regulación difiere únicamente en cuanto a los requisitos que hacen procedente la acción, y no en el resto de la normativa aplicable.

Antecedentes. El recurso de protección encuentra su antecedente inmediato y directo en el artículo 20 del Acta Constitucional Nº 3, de 1976 (D. L. Nº 1.552), que 37 Si

se estima que, ahora o en el futuro, las normas del Código de Procedimiento Penal se harán inaplicables, entonces el plazo de apelación tendríamos que buscarlos en las normas generales que, sobre este recurso, se contienen en el Código Procesal Penal, y sería de 5 días (art. 366).


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consagra por primera vez esta garantía en nuestro sistema jurídico, y que se complementó mediante auto acordado de la Corte Suprema del año 197738.

Naturaleza jurídica. Se señala por la doctrina que, pese a su denominación, la garantía en comentario es propiamente una acción y no un recurso. Lo anterior, entre otras razones, por cuanto lo característico de los recursos, en la perspectiva del Derecho Procesal, es que constituyen medios de impugnación que el ordenamiento provee para atacar resoluciones judiciales formalmente válidas. En cambio el recurso de protección procede contra acciones u omisiones de muy distinta naturaleza39, provenientes tanto de agentes públicos p úblicos como de particulares, y que se califican de ilegales o arbitrarias. A través del recurso de protección se pone en movimiento la función jurisdiccional del Estado, para la tutela de un derecho fundamental fundamen tal que se estima afectado.

Regulación. La acción de protección se encuentra actualmente regulada en el transcrito artículo 20 de la Constitución Política, y en el auto acordado de la Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección, publicado en el Diario Oficial del 27 de junio de 1992, modificado por auto acordado publicado el 9 de junio de 1998 y por auto acordado publicado el 8 de junio de 2007. Debemos señalar que la preceptiva constitucional es autosuficiente, en el sentido de contener en sí misma todos los elementos necesarios para su aplicación, sin necesidad de otras normas que la desarrollen o complementen. En ese sentido, los autos acordados dictados por la Corte Suprema, en uso de las atribuciones derivadas de su superintendencia económica, sólo pueden regular aspectos de orden procesal a objeto de facilitar el ejercicio de la acción y su oportuna resolución. Posteriormente tendremos oportunidad de volver sobre este último punto.

Legitimación activa. El artículo 20 comienza señalando “el que por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales sufra privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías garantías establecidos (...)”. De esta manera, al menos desde la perspectiva de nuestra jurisprudencia, el titular de la acción de protección es cualquier persona que tenga o crea tener un derecho constitucional afectado por una acción u omisión arbitraria o ilegal. Puede en consecuencia ser una persona natural o jurídica, y, en este último caso, de derecho público o de derecho

38 En

el año 1972, algunos senadores del Partido Nacional propusieron una reforma constitucional que extendía la garantía del recurso de amparo a otros derechos constitucionales, iniciativa que no terminó su tramitación tramitación por el golpe de Estado de 1973. 1 973. 39 Incluso más, como veremos posteriormente, la procedencia del recurso de protección contra resoluciones judiciales se acepta muy limitadamente. limitadamente.


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privado40, o una simple asociación de hecho; un nacional o un extranjero; un hombre o una mujer, un adulto o un menor de edad; el nacido y aquel que aún se encuentra en el vientre materno, etc. Se observa así, una completa correspondencia entre esta disposición y el epígrafe del artículo 19, que comentáramos con anterioridad en las Bases de la Institucionalidad, y sobre el que volveremos posteriormente. En todo caso, debe precisarse que la titularidad de la acción por parte de personas jurídicas dice relación sólo con aquellos derechos que, según su naturaleza, les son atribuibles. Así, una persona jurídica podrá ser titular del derecho de propiedad, pero no del derecho a la integridad física o psicológica, por mencionar dos ejemplos. Ahora bien, la Carta agrega que la acción puede interponerse por el propio afectado o por cualquier persona en su nombre. En ambos casos es necesario tener capacidad procesal, es decir, capacidad para comparecer personalmente en juicio. En cuanto se autoriza la interposición de la acción por un tercero, lo que se pretende es facilitar la defensa de los derechos fundamentales, sin que sea necesario cumplir formalidad alguna, ni siquiera contar con mandato para ello, ni civil ni procesal. El único requisito es que la persona tenga capacidad para comparecer en juicio y, podemos agregar, que sea determinada o determinable la persona o personas en cuyo favor se recurre. Lo anterior no significa que el recurso de protección sea una acción popular, ya que siempre va a ser necesario que exista un interés directo e inmediato en el resultado de la misma por parte de la persona en cuyo favor se recurre.

Legitimación pasiva. La conducta lesiva puede provenir de cualquier persona, natural o jurídica, sea de un particular o de un agente público o autoridad. En todo caso, en este aspecto resulta necesario efectuar ciertas precisiones. En primer lugar, hoy no existe duda que los atentados a los derechos fundamentales pueden provenir no sólo del Estado y sus agentes, sino también de particulares. Por lo mismo, nada impide que se pueda recurrir de protección cuando el causante del agravio sea un particular 41. Ahora bien, si el atentado proviene de un agente público, pese a la amplitud de la norma constitucional, la jurisprudencia ha establecido ciertas limitaciones.

40 La

conclusión indicada es el resultado de los fallos emitidos en sede de protección, puesto que la titularidad de derechos fundamentales por parte de órganos del Estado y, por ende, la posibilidad de deducir una acción de protección en su favor, es discutible en doctrina. Véase como ejemplo, el rol N° 646, de 2014, de la Corte de Apelaciones de Rancagua, que acoge un recurso de protección interpuesto por la Municipalidad de San Francisco de Mostazal en contra de un agricultor, fallo confirmado por la Corte Suprema. 41 En

algunos fallos iniciales se rechazó la posibilidad de recurrir de protección entre particulares, como aparece en la obra de don Eduardo SOTO KLOSS denominada El Recurso de Protección, Editorial Jurídica de Chile, 1982, página 312.


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Así, no procede el recurso de protección contra actos legislativos. Ello, por cuanto se ha sostenido que la ley tiene mecanismos propios para el control de su constitucionalidad, cuyo conocimiento corresponde al Tribunal Constitucional. De la misma manera se ha sostenido que no procede esta acción contra resoluciones judiciales, por cuanto ellas sólo pueden ser impugnadas mediante los recursos procesales contemplados en la legislación. Sin embargo, en forma excepcional se ha aceptado que se puede recurrir recu rrir de protección contra una resolución judicial cuando esta acción ac ción sea el único medio disponible para la defensa de un derecho constitucional afectado por dicha resolución. Ha señalado la jurisprudencia que el recurso de protección no es normalmente el medio idóneo para impugnar las resoluciones judiciales, “pero sí procede en los casos límites en que la ilegalidad y la arbitrariedad es manifiesta y las consecuencias que ella produce no se pueden superar por otro medio procesal”42. Habría que agregar que el Senado, conociendo de conflicto de competencia entre la Contraloría General de la República y los tribunales superiores de justicia, ha concluido que el recurso de protección no resulta procedente contra las actuaciones realizadas por la Contraloría General en el ejercicio de sus atribuciones constitucionales autónomas, específicamente respecto del trámite de toma de razón de los decretos y resoluciones administrativos. Fuera de estos ámbitos, las actuaciones de los órganos y funcionarios del Estado son impugnables mediante la acción de protección.

Elementos (requisitos) para la procedencia del recurso. Según lo prescrito en el artículo 20 de la Constitución, para que resulte procedente la acción en estudio resulta necesario que se den, copulativamente, los siguientes requisitos:

i. Que exista un acto u omisión arbitrario o ilegal. ii. Que dicho acto u omisión afecte el legítimo ejercicio de un derecho fundamental. iii. Que el derecho afectado esté expresamente señalado en el artículo 20 de la Carta.

Veamos ahora estos elementos en forma particular. i. Que exista un acto u omisión arbitrario o ilegal. El atentado al derecho puede provenir tanto de un acto, es decir, de una actuación positiva, trascendente al mundo mu ndo sensible, sea material o jurídica; como co mo de una omisión, es decir, una abstención, un no hacer.

42 Corte

de Apelaciones de Santiago, 1986. Gaceta Jurídica Nº 70, página 51.


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Cabe precisar en todo caso, que una omisión será impugnable por la vía de protección cuando exista previamente la obligación legal de actuar. Ello, por cuanto nadie puede estar obligado a hacer aquello que la ley no le ordena. ord ena. Por otra parte, la acción u omisión debe ser arbitraria o ilegal. Se trata en consecuencia de dos calificaciones distintas, que pueden concurrir conjunta o alternativamente. Tanto la ilegalidad como la arbitrariedad son especies del género antijuridicidad, es decir, ambas implican contrariedad a derecho. No obstante, mientras la ilegalidad consiste en la vulneración de la norma jurídica, la arbitrariedad supone carencia de razonabilidad en el actuar u omitir, o falta de proporcionalidad entre los medios empleados y el fin que se propone alcanzar. El acto es ilegal cuando no se atiene a la normativa por la que debe regirse y es arbitrario cuando carece de sustentación lógica y se presente como mero fruto del capricho o de la sinrazón43. La ilegalidad no dice relación, exclusivamente, con la trasgresión de ley o de norma con rango de ley, sino con contravención de norma jurídica, del ordenamiento jurídico. Por tanto, estimamos que hay ilegalidad tanto en la contravención de ley, en su sentido formal, como en la trasgresión de una norma constitucional o de una norma reglamentaria.

ii. Que dicho acto u omisión afecte el legítimo ejercicio de un derecho fundamental. La acción u omisión ilegal o arbitraria contra la cual se reclama debe producir un efecto determinado, cual es la lesión de un derecho constitucional del cual el recurrente es legítimo titular. Esta lesión o afectación del derecho puede consistir en su privación, perturbación o amenaza. La privación consiste en despojar, quitar, impedir del todo el ejercicio de un derecho. Por “privación de algún derecho debe entenderse el despojo o quitamiento del objeto material sobre el cual recae su uso o goce; y si se trata de una facultad o prerrogativa inmaterial, la prohibición o impedimento absoluto de ejercerlo y disfrutar de los beneficios que otorga”44. La perturbación implica entorpecer el ejercicio del derecho, alterar las condiciones normales en que tal derecho es ejercido por su titular. La amenaza, por su parte, se concibe como el anuncio de un mal futuro, el peligro de suceder algo desagradable o perjudicial y que la persona no está jurídicamente obligada a soportar. En todo caso, la amenaza debe traducirse en hechos concretos y actuales, que hagan posible o probable que se produzca el mal que se anuncia. 43 Corte

de Apelaciones de Santiago, 1993. En Gaceta Jurídica Nº 157, página51. VASQUEZ, Cristóbal. Tratado de los Recursos Jurisdiccionales y Administrativos. Ediciones Jurídicas La Ley, Santiago de Chile, 1997. 44 NUÑEZ


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Por último, debe tenerse siempre presente que la acción de protección sólo ampara el legítimo ejercicio de los derechos constitucionales, por lo que la víctima del agravio debe estar, ella misma, conforme a derecho en el ejercicio del derecho afectado.

iii. Que el derecho afectado esté expresamente señalado en el artículo 20 de la Carta. No todos los derechos constitucionales consagrados en el artículo 19 son susceptibles de tutela por medio del recurso de protección, sino sólo aquellos que el artículo 20 de la Carta indica expresamente. Estos derechos son los reconocidos en las siguientes disposiciones: - artículo 19 Nº 1 (derecho a la vida e integridad física y psíquica); - artículo 19 Nº 2 (igualdad ante la ley); - artículo 19 Nº 3 (derecho a no ser juzgado por comisiones especiales, sino por el tribunal que señale la ley); - artículo 19 Nº 4 (respeto a la vida privada y a la honra de la persona y de su familia); - artículo 19 Nº 5 (inviolabilidad del hogar y de las comunicaciones privadas); - artículo 19 Nº 6 (libertad de conciencia y libertades religiosas); - artículo 19 Nº 9, inciso final (libre elección del sistema de salud); - artículo 19 Nº 11 (libertad de enseñanza); - artículo 19 Nº 12 (libertad de opinión e información); - artículo 19 Nº 13 (derecho de reunión); - artículo 19 Nº 15 (derecho de asociación); - artículo 19 Nº 16 (en lo relativo a la libertad de trabajo y al derecho a su libre elección y libre contratación, y a lo establecido en el inciso cuarto); - artículo 19 Nº 19 (derecho de sindicarse); - artículo 19 Nº 21 (derecho a desarrollar cualquier actividad económica); - artículo 19 Nº 22 (derecho a la no discriminación arbitraria en el trato que deben dar el Estado y sus organismos en materia económica); - artículo 19 Nº 23 (Libertad para adquirir el dominio de toda clase de bienes); - artículo 19 Nº 24 (derecho de propiedad);


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- artículo 19 Nº 25 (libertad de creación artística, derechos de propiedad intelectual e industrial).

Tribunal competente. El tribunal competente es la Corte de Apelaciones respectiva, entendiéndose por tal, según el artículo 1º del auto acordado de la Corte Suprema, aquella “en cuya jurisdicción se hubiere cometido el acto o incurrido en la omisión arbitraria o ilegal”. Si bien el artículo 20 nada dice respecto de una instancia de apelación, el Código Orgánico de Tribunales dispone que las Cortes de Apelaciones conocen de los recursos de protección en primera instancia, y que la Corte Suprema conoce cono ce en segunda instancia45.

Interposición del recurso. El recurso debe interponerse “por escrito en papel simple, y aún por telégrafo o telex” y para ello se fija un plazo de 30 días corridos “contados desde la ejecución del acto o la ocurrencia de la omisión o, según la naturaleza de éstos, desde que se haya tenido noticias o conocimiento cierto de los mismos”46. El plazo indicado es de carácter fatal y de días corridos. Debe agregarse que uno de los temas complejos, en varias materias que han sido objeto de conocimiento de las Cortes, es la data de inicio del cómputo del término fijado en el auto acordado. Cuando se trata de actos formales, que requieren de notificación, la fecha de inicio del plazo será, normalmente, esta última actuación. Sin embargo, el asunto puede ser más complejo cuando nos enfrentamos a simples hechos materiales, particularmente si se trata de hechos continuados en el tiempo, o cuando se trata de actuaciones dentro de un procedimiento determinado.

Tramitación. Cabe destacar que una característica cardinal de este recurso, atendida su finalidad, es la falta de formalismos, tanto para su interposición como para su tramitación.

Examen de admisibilidad. En una decisión fuertemente criticada por la doctrina, la Corte Suprema, en el auto acordado de 1998, en una regulación modificada posteriormente por el auto acordado de 2007, introdujo el llamado examen de admisibilidad, disponiendo que “presentado el recurso, el Tribunal examinará en cuenta si ha sido interpuesto en tiempo y si se mencionan hechos que puedan constituir la vulneración de garantías de las indicadas en el artículo 20 de la Constitución Política de la República. Si su presentación es extemporánea o no se señalan hechos que puedan constituir vulneración a garantías de las mencionadas en la referida disposición constitucional, lo declarará inadmisible desde luego 45 Artículo 46 Auto

63 y 98. Acordado, artículos 1 y 2.


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por resolución fundada, la que sólo será susceptible s usceptible del recurso de reposición reposi ción ante el mismo 47 tribunal, el que deberá interponerse dentro de tercero día” . En todo caso, cabe agregar que la declaración de admisibilidad inicial no impide que la Corte pueda, en su sentencia, declarar inadmisible el recurso por ser extemporáneo o por carecer de fundamentos. Dispone el artículo 3º del Auto Acordado, que “acogido a tramitación el recurso, la Corte de Apelaciones ordenará que informe, por la vía que estime más rápida y efectiva, la persona o personas, funcionarios o autoridad que según el recurso o en concepto del Tribunal son los causantes del acto u omisión arbitraria o ilegal, que haya podido producir privación, perturbación o amenaza del libre ejercicio de los derechos que se solicita proteger, fijándole un plazo breve y perentorio para emitir el informe, señalándole que conjuntamente con éste, el obligado en evacuarlo remitirá a la Corte todos los antecedentes que existan en su poder sobre el asunto motivo del recurso. Recibido el informe y los antecedentes requeridos, o sin ellos el Tribunal ordenará traer los autos en relación y dispondrá agregar extraordinariamente la causa a la tabla del día subsiguiente previo sorteo, en las Cortes de Apelaciones de más de una Sala”.

Orden de no innovar. La Corte puede decretar orden de no innovar, es decir, puede disponer que se suspenda la ejecución de la actuación impugnada, mientras no se falle el recurso. Además, para mejor acierto del fallo puede decretar todas las diligencias que estime necesarias y solicitar de cualquier autoridad o persona los antecedentes que considere necesarios para la resolución del asunto.

Fallo. Dispone el auto acordado que para mejor acierto del fallo se podrán decretar todas las diligencias que el Tribunal estime necesarias, agregándose que la Corte apreciará de acuerdo con las reglas de la sana crítica los antecedentes que se acompañen al recurso y los demás que se agreguen durante su tramitación. La Corte de Apelaciones y la Corte Suprema, en su caso, fallará el recurso dentro del quinto día hábil, pero tratándose de las garantías constitucionales contempladas en los números 1º, 3º inciso 4, 12º y 13º del artículo 19 de la Constitución Política, la sentencia se expedirá dentro del segundo día hábil, plazos que se contarán desde que se halle en estado la causa. Desde el punto de vista sustantivo, las Cortes pueden disponer lo que sea necesario, conforme al ordenamiento jurídico, para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado.

Apelación. La sentencia que se dicte por la Corte de Apelaciones en el recurso de protección, ya sea que lo acoja, rechace o declare inadmisible, será apelable ante la Corte 47 Auto Acordado,

artículo 2, inciso segundo.


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Suprema. La apelación se interpondrá dentro del término fatal de cinco días hábiles, contados desde la notificación de la sentencia por el Estado Diario. Contra la sentencia dictada en un recurso de protección no es admisible el recurso de casación. Tanto las Cortes de Apelaciones como la Corte Suprema conocen del recurso de protección en sala.

Cosa juzgada. Sin entrar en excesivos detalles, podemos señalar que la sentencia dictada por una Corte en un recurso de protección produce, en general, cosa juzgada formal, es decir, impide que pueda volver a intentarse otro recurso de protección protección “sobre los mismos hechos y que oponga a los mismos sujetos por violación o amenaza de los mismos derechos protegidos”48. Pero dicha sentencia no impide que los aspectos de fondo puedan volver a ser discutidos en otro procedimiento distinto al de protección.

Compatibilidad con otras acciones. Dispone el artículo 20, en su inciso primero, parte final, que el interesado puede p uede interponer un recurso de protección “sin perjuicio p erjuicio de los demás derechos que pueda hacer valer ante la autoridad o los tribunales cor respondientes”. respondientes”. Esta oración ha generado algunas complicaciones, pues no está claramente delimitado su alcance, al menos por la jurisprudencia. En un sentido amplio, que compartimos, se señala que el recurso de protección es compatible con cualquiera otra acción o recurso, jurisdiccional o administrativo, que la persona pueda intentar, sea que esta acción o recurso se deduzca antes o en forma simultánea o con posterioridad a la interposición de la acción de protección. Sin embargo, hay pronunciamientos judiciales que sostienen que entregada la decisión de un asunto a un tribunal competente, no puede posteriormente plantearse un recurso de protección respecto de los mismos hechos. Además de lo anterior, también se ha suscitado discusión respecto del recurso de protección y lo dispuesto en el artículo 54 de la ley Nº 19.800, de Bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado. Estado. Según esta última última disposición “Interpuesta por un interesado una reclamación ante la Administración, no podrá el mismo reclamante deducir igual pretensión ante los Tribunales de Justicia, mientras aquélla no haya sido resuelta o no haya transcurrido el plazo para que q ue deba deb a entenderse ente nderse desestimada”. Agregándose que “Planteada la reclamación se interrumpirá el plazo para ejercer la acción jurisdiccional. Este volverá a contarse desde la fecha en que se notifique el acto que la resuelve o, en su caso, desde que la reclamación se entienda desestimada por el transcurso del plazo”. 48 PORTALES

YEFI, Jaime. Apuntes de Derecho Constitucional, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad de Concepción, 2006, página 222. El mismo profesor Portales plantea algunas hipótesis en que la sentencia dictada en un recurso de protección produciría también cosa juzgada material. material.


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De esta manera, según algunos fallos, reclamada en sede administrativa una determinada actuación de la Administración del Estado, el recurso de protección sólo va a ser procedente una vez que se ha rechazado la reclamación o desde que ha transcurrido el término legal para pronunciarse. Así, el plazo para la acción de protección sólo empezaría a contarse una vez agotada la vía administrativa. Por el contrario, otros fallos expresan que el plazo para interponer el recurso de protección es autónomo de lo dispuesto en el artículo 54 de la ley Nº 19.800, y que se cuenta siempre desde la ocurrencia del hecho que causa el agravio, aún cuando se encuentren pendientes reclamaciones administrativas. Resulta evidente que el seguir una u otra tesis incide de manera capital en la forma de cómputo del plazo, específicamente de su época de inicio, lo que repercutiría en una eventual extemporaneidad del recurso49.

Comentarios respecto del auto acordado de la Corte Suprema. Señalábamos con anterioridad que la regulación efectuada por la Corte Suprema, a través de autos acordados, ha sido objeto de crítica por la doctrina, la cual se ha centrado, en dos grandes aspectos. En primer lugar, en el establecimiento de un plazo bastante breve para deducir la acción, plazo que no está fijado en la Carta y que limita evidentemente la eficacia de la garantía en comentario. En nuestra opinión, y si bien parece razonable la fijación de un término para deducir la acción de protección, por razones de seguridad jurídica, nos parece que, en ausencia de norma constitucional, ello debe ser objeto de consagración legal. Esta crítica se ha atenuado en parte, con la modificación del año 2007, pues se ha sustituido el original término de 15 días para interponer el recurso, por el plazo de 30 días que rige en la actualidad. En segundo lugar, se ha criticado el carácter inapelable de la resolución de la Corte de Apelaciones que declara inadmisible el recurso50.

Recurso de protección y derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación. El recurso de protección también resulta procedente cuando el derecho vulnerado es el que se contempla en el artículo 19 Nº 8. Sin embargo, como aparece del inciso segundo

49 Sobre

el particular puede verse, por ejemplo, el comentario de Juan Carlos FERRADA BÓRQUEZ, “Sentencia sobre interpretación del art. 54 LBPA que establece la interrupción de los plazos judiciales mientras se resuelven recursos administrativos interpuestos previamente (Corte Suprema)”, Revista de Derecho, Vol. XIX N° 2, diciembre 2006, páginas 257 a 264, Universidad Austral de Valdivia . 50 A la fecha se han interpuesto 7 requerimientos ante el Tribunal Constitucional, en contra de este auto acordado, con distintas fundamentaciones, fundamentaciones, y todos ellos han sido declarados inadmisibles o rechazados.


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del artículo 20, en esta situación se modifican algunas de las condiciones fijadas para su interposición. De este modo, los requisitos para interponer un recurso de protección tratándose del derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación son los siguientes: i. Que exista un acto u omisión ilegal que afecte el derecho indicado; y ii. Que dicho acto u omisión sea imputable a una autoridad o persona determinada. Como puede apreciarse de lo expuesto, la Constitución exige que siempre el acto u omisión sea ilegal, sin considerar la hipótesis de la arbitrariedad, y requiere, además, que se indique con precisión al autor del agravio, contra el que deberá dirigirse el recurso51. En los demás aspectos, rige lo señalado precedentemente.

c) Reclamación de Nacionalidad del art. 12 de la Constitución. Esta acción la comentamos al referirnos a la regulación de la adquisición y pérdida de la nacionalidad chilena, por lo que nos remitimos a lo ya expresado.

d) La acción de inaplicabilidad. Si bien la acción de inaplicabilidad no fue diseñada como garantía de derechos fundamentales, lo cierto es que, en numerosos casos, ha producido ese efecto, en la medida en que el parámetro de constitucionalidad que utiliza el Tribunal Constitucional, al juzgar la conformidad o disconformidad de un precepto legal con la Carta Fundamental, es en muchas ocasiones uno o más de los derechos recogidos en el catálogo del art. 19 de la Constitución. También ha obrado en términos similares, aunque en un número menor de casos, la competencia del Tribunal Constitucional para juzgar acerca de la eventual inconstitucionalidad de un decreto supremo. Pensemos, por ejemplo, en el rol N° 740, donde, a propósito del examen de constitucionalidad del Decreto Supremo Reglamentario Nº 48, del Ministerio de Salud, del año 2007, que fijaba las “Normas Nacionales sobre Regulación de la Fertilidad” Fertilidad”,, se observa una importante discusión acerca del derecho a la vida. En todo caso, estas materias las examinaremos posteriormente, al estudiar el Tribunal Constitucional.

51 El

texto comentado corresponde al que se fijó por ley Nº 20.050. El texto primitivo del artículo 20, inciso segundo, era bastante más restrictivo, en la medida en que el recurso procedía sólo contra acciones, no omisiones, y que fueran, simultáneamente, arbitrarias e ilegales. De esa redacción original sólo se conservó la exigencia relativa a la determinación del autor del agravio.


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2.2. Garantías jurisdiccionales legales. No pretendemos tratar todas las distintas acciones de fuente legal que se han establecido, en nuestro ordenamiento para la tutela de derechos fundamentales, sino que nos limitaremos a algunas de ellas, sea por su importancia o por las características de su configuración.

a) Recurso de amparo legal. Este recurso se encuentra contemplado en el artículo 95 del Código Procesal Penal, bajo la denominación de Amparo ante el juez de garantía, y según el cual, “Toda persona privada de libertad tendrá derecho a ser conducida condu cida sin demora demor a ante un u n juez de garantía, con el objeto de que examine la legalidad de su privación de libertad y, en todo caso, para que examine las condiciones en que se encontrare, constituyéndose, si fuere necesario, en el lugar en que ella estuviere. El juez podrá ordenar la libertad del afectado o adoptar las medidas que fueren procedentes. El abogado de la persona privada de libertad, sus parientes o cualquier persona en su nombre podrán siempre ocurrir ante el juez que conociere del caso o aquél del lugar donde aquélla se encontrare, para solicitar que ordene que sea conducida a su presencia y se ejerzan las facultades establecidas en el inciso anterior. Con todo, si la privación de libertad hubiere sido ordenada por resolución judicial, su legalidad sólo podrá impugnarse por los medios procesales que correspondan ante el tribunal que la hubiere dictado, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 21 de la Constitución Política de la República” República”. Este recurso no reemplaza al amparo constitucional, sino que viene a constituirse en una nueva garantía para la libertad personal. De hecho, son notorias las diferencias entre el amparo constitucional y el legal, y que podemos sintetizar en lo siguiente: i.

El amparo constitucional tiene su fuente en la Carta Fundamental, mientras que el amparo legal en el Código Procesal Penal.

ii.

El amparo constitucional es de conocimiento de las Cortes indicadas precedentemente, mientras que el amparo legal lo conoce un juez de garantía.

iii.

El amparo constitucional procede frente a cualquiera de las hipótesis indicadas en el artículo 21 de la Carta, mientras que el amparo legal sólo cabe cuando la persona se encuentra privada de libertad. libert ad.

iv.

El recurso de amparo constitucional procede contra cualquier actuación que lesione el derecho a la libertad personal y seguridad individual, incluidas también las resoluciones judiciales. El amparo legal, en cambio, no procede nunca contra estas últimas.


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v.

Contra la resolución dictada por una Corte de Apelaciones procede el recurso de apelación; mientras que el juez de garantía conoce del recurso de amparo legal en única instancia.

No obstante las diferencias, también se observan similitudes importantes entre ambas instituciones, tanto en la falta de formalidades y en el carácter expedito de la acción, como en las atribuciones del juez llamado a tutelar la libertad personal. En efecto, en relación con esto último, cabe observar que el juez de garantía puede ordenar que la persona privada de libertad sea conducida a su presencia o, incluso, puede el mismo juez constituirse en el lugar de detención, y en cualquiera de esas alternativas puede ordenar la libertad del amparado o bien disponer las medidas correctivas que correspondan.

b) El recurso de amparo económico. Esa garantía fue establecida por la ley Nº 18.971, de 10 de marzo de 1990, que en su artículo único dispone: “Cualquier persona podrá denunciar las infracciones al artículo 19, número 21, de la Constitución Política de la República de Chile. El actor no necesitará tener interés actual en los hechos denunciados. La acción podrá intentarse dentro de seis meses contados desde que se hubiere producido la infracción, sin más formalidades ni procedimiento que el establecido para el recurso de amparo, ante la Corte de Apelaciones respectiva, la que conocerá de ella en primera instancia. Deducida la acción, el tribunal deberá investigar la infracción denunciada y dar curso progresivo a los autos hasta el fallo respectivo. Contra la sentencia definitiva, procederá el recurso de apelación, que deberá interponerse en el plazo de 5 días, para ante la Corte Suprema y que en caso de no serlo, deberá ser consultada. Este Tribunal conocerá del negocio en una de sus salas. Si la sentencia estableciere fundadamente que la denuncia carece de toda base, el actor será responsable de los perjuicios que hubiere causado”. No nos extenderemos mayormente en esta garantía, sino que nos limitaremos a destacar algunos de sus rasgos esenciales. Lo primero que cabe señalar es que la ley que crea el recurso lo denomina simplemente “recurso especial”, y ha sido la doctrina la que lo ha designado como “recurso de amparo económico”, dado que se tramita conforme a las normas del amparo, pero se refiere a una libertad económica. Naturaleza jurídica. En cuanto a su naturaleza, si bien se le denomina recurso y también acción, lo cierto es que se trata propiamente de una denuncia, que no da lugar a un juicio entre partes.


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Derecho protegido. El derecho protegido es el derecho a desarrollar cualquier actividad económica, consagrado en el artículo 19 Nº 21 de la Carta, lo que nos permite concluir que, respecto de ese derecho, al menos en apariencia existe una doble garantía jurisdiccional, ya que también se encuentra amparado por el recurso de protección. En relación con lo anterior cabe precisar que para parte de la doctrina existe una correspondencia exacta entre el recurso de protección y el recurso de amparo económico, en cuanto al contenido de la norma que se tutela. Así, se sostiene que ambas garantías proceden por po r cualquier infracción a lo dispuesto en el art. 19 N° 21 de la Constitución, sin distinción en razón de la materia. Sin embargo, otros autores, particularmente Lautaro Ríos Álvarez, intentan conciliar ambas instituciones interpretando que el recurso de protección resulta procedente cuando lo infringido es el derecho reconocido en el inciso primero del referido artículo 19 Nº 21, es decir, la libertad para desarrollar actividades económicas lícitas, y que el recurso de amparo económico, en cambio, puede intentarse cuando la infracción se produce respecto de la norma competencial contenida en el inciso segundo del mismo precepto, esto es, cuando se infringen las normas que regulan la actividad económica del Estado. La jurisprudencia ha sido vacilante en la materia, aunque pareciera que prima la primera interpretación señalada.

Legitimación activa. Se destaca, además, que se consagra una “acción popular” toda vez que no se exige al recurrente tener interés actual en los hechos denunciados. Sin embargo, la jurisprudencia de la Corte Suprema ha atenuado el carácter público de la acción, acercándola, en cierta manera al recurso de protección, al entender que si bien la denuncia puede ser interpuesta por cualquier persona, sin que sea exigible un interés en ella (un derecho lesionado en el denunciante) ello es sin perjuicio que siempre debe haber un perjuicio a una actividad económica de una persona person a o personas determinadas52.

Plazo. El plazo para la interposición del recurso es bastante amplio (6 meses), mucho mayor que el considerado para recurrir de protección (30 días). Ahora bien, en cuanto al momento inicial para el cómputo del plazo la jurisprudencia no ha sido uniforme, oscilando entre seguir un criterio subjetivo o uno objetivo. De acuerdo al criterio subjetivo, el plazo comienza a contarse desde que el denunciante ha tomado conocimiento del hecho denunciado; en cambio, según el criterio objetivo el plazo empieza a correr siempre desde la ocurrencia del hecho denunciado, desde la infracción, independientemente de la época en que el denunciante hubiera tomado conocimiento. La Corte Suprema parece seguir mayoritariamente este último criterio53.

52 GOMEZ

BERNALES, Gastón. Notas sobre el recurso de amparo económico. La jurisprudencia y la fisonomía de la acción. 2001-2006. En Temas actuales de Derecho Constitucional. Varios autores. Editorial Jurídica de Chile, 2009, págs. 99 y 100. 53 Id. anterior, págs.. 100 y ss.


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Tribunal competente. Es competente para conocer del recurso, en primera instancia, la Corte de Apelaciones respectiva; y en segunda instancia la Corte Suprema. Por Corte de Apelaciones respectiva debemos entender “aquella en cuyo territorio jurisdiccional se produjo la infracción, comprendiéndose tanto el domicilio de quien dictó el acto como el lugar donde se producen los efectos del mismo”54.

Tramitación. De acuerdo a reiterada jurisprudencia de la Corte Suprema, el recurso de amparo económico da lugar a un procedimiento regido por el principio inquisitivo, de manera que el tribunal debe agotar la investigación para la comprobación de la denuncia efectuada55. Además, y por expresa disposición de la ley, la interposición de la acción se realiza “sin “sin más formalidades ni procedimiento que el establecido para el recurso de amparo”. amparo”. Es decir, se trata de u procedimiento carente de mayores formalidades y formalidades y que debe ser necesariamente expedito.

Recursos. La sentencia definitiva de primera instancia puede ser apelada, apelación que debe deducirse dentro del plazo de 5 días contado desde su notificación. Pero la ley agrega, en nuestra opinión sin justificación real, que si el fallo no es apelado debe siempre elevarse en consulta. Es decir, si no se deduce apelación, los autos igualmente deben elevarse a la Corte Suprema para su revisión.

Fallo del recurso de amparo económico. En sus sentencias definitivas las Cortes se limitan a señalar la existencia o inexistencia de la infracción denunciada, es decir, sólo pueden constatar la violación de lo prescrito en el art. 19 N° 21 de la Constitución, sin que puedan adoptar otras medidas.

Sanción al denunciante temerario. Se dispone también que el denunciante temerario, es decir, aquel que recurre sin base alguna, será responsable de los perjuicios que hubiere causado. Evidentemente, la determinación de los perjuicios y su cobro debe ser materia de otro procedimiento.

Compatibilidad con el recurso de protección. Si se sigue la tesis que postula que el recurso de protección sólo procede por infracciones al inciso primero del art. 19 N° 21 de la Carta, y que el recurso de amparo económico, en cambio, procede únicamente por las vulneraciones al inciso segundo de dicha norma, resulta evidente ambas acciones son incompatibles.

54 Id. anterior, pág. 110. 55 Id. anterior, pág. 112.


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El problema se presenta si se sigue la tesis de la procedencia amplia de ambas acciones, cada una de ellas por infracciones a cualquiera de los incisos del ya citado art. 19 N° 21. En un análisis puramente formal, interpuesto un recurso de amparo económico no habría impedimento para interponer posteriormente un recurso de protección, por la amplitud del art. 20, inciso primero, parte final, al disponer que la acción de protección deja a salvo “los “los demás derechos que pueda hacer valer ante la autoridad o los tribunales correspondientes”. correspondientes”. A la inversa, si se deduce primero la acción de protección podríamos concluir que no es posible intentar posteriormente un recurso de amparo económico, si aplicamos a esta última acción todas las normas de procedimiento que se contemplan para el recurso de amparo constitucional, por la remisión que a ellas se hace en inciso tercero del artículo único de la ley N° 18.971. Ello, porque precisamente el art. 306 del Código de Procedimiento Penal dispone, como tuvimos oportunidad de señalar, que el recurso de amparo constitucional es improcedente si se ha deducido otros recursos legales. En todo caso, nos parece que, incluso en la tesis de la amplia procedencia de las acciones de protección y amparo económico, lo más lógico sería concluir la improcedencia de la interposición sucesiva o simultánea de ambas garantías, básicamente porque ello abriría la posibilidad que, ante unos mismos hechos, se obtuvieran decisiones judiciales contradictorias, al ser conocidas las acciones por distintas Cortes de Apelaciones o, incluso, por distintas salas de una misma Corte. Finalmente, cabe consignar que a la ley Nº 18.971 se le dio tramitación de ley orgánica constitucional, lo que se justifica por la determinación de competencia que efectúa56.

c) La acción de no discriminación arbitraria. Esta acción tiene su origen en la ley N° 20.609, también llamada Ley Antidiscriminación o Ley Zamudio57. Según su artículo primero, la ley “tiene por objetivo fundamental instaurar un mecanismo judicial que permita restablecer eficazmente el imperio del derecho toda vez que se cometa un acto de discriminación arbitraria”. arbitraria”. Luego, en su artículo segundo, se define la discriminación arbitraria, señalando que “Para los efectos de esta ley, se entiende por discriminación arbitraria toda distinción, exclusión o restricción que carezca de justificación razonable, efectuada por agentes del Estado o particulares, y que cause privación, perturbación o amenaza en el ejercicio legítimo de los derechos fundamentales establecidos en la Constitución Política de la República o en los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Chile y que se encuentren vigentes, en particular cuando se funden en motivos tales como la raza o 56 Ver

artículo 77 de la Constitución. última denominación en recuerdo de Daniel Zamudio Vera, brutalmente torturado el 3 de marzo de 2012 por su orientación sexual, falleciendo el 27 del mismo mes y año. Si bien el proyecto inició su tramitación tramitación en 2005, fue después del homicidio de Daniel Zamudio que se le dio suma urgencia y, finalmente, se aprobó como ley. 57 Esta


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etnia, la nacionalidad, la situación socioeconómica, el idioma, la ideología u opinión política, la religión o creencia, la sindicación o participación en organizaciones gremiales o la falta de ellas, el sexo, la orientación sexual, la identidad de género, el estado civil, la edad, la filiación, la apariencia personal y la enfermedad o discapacidad. Las categorías a que se refiere el inciso anterior no podrán invocarse, en ningún caso, para justificar, validar o exculpar situaciones o conductas contrarias a las leyes o al orden público. Se considerarán razonables las distinciones, exclusiones o restricciones que, no obstante fundarse en alguno de los criterios mencionados en el inciso primero, se encuentren justificadas en el ejercicio legítimo de otro derecho fundamental, en especial los referidos en los números 4°, 6º, 11º, 12º, 15°, 16º y 21º del artículo 19 de la Constitución Política de la República, o en otra causa constitucionalmente legítima” legítima”. Para hacer efectiva la prohibición de discriminaciones arbitrarias se crea una acción especial, cuyas características principales son las siguientes: Legitimación activa. La acción puede interponerse por cualquier persona lesionada en su derecho a no ser objeto de discriminación arbitraria, por su representante legal o por quien tenga de hecho el cuidado personal o la educación del afectado. También puede interponerse por cualquier persona a favor de quien ha sido objeto de discriminación arbitraria, cuando este último se encuentre imposibilitado de ejercerla y carezca de representantes legales o personas que lo tengan bajo su cuidado o educación, o cuando, aun teniéndolos, éstos se encuentren también impedidos de deducirla. Como puede apreciarse, la acción puede ser deducida por el propio afectado, por su representante legal, por la persona a cuyo cuidado se encuentra el afectado, o incluso por un tercero un tercero, pero, en este último caso, en forma más restrictiva que en otras garantías, como protección o amparo, dado que el tercero sólo puede actuar en caso de no poder obrar todas las personas perso nas antes señaladas.

Tribunal competente. El tribunal competente es el juez de letras del domicilio del afectado o el del domicilio del responsable de la acción u omisión que se denuncia, a elección de quien deduce la acción. Plazo y forma de interposición. La acción debe ser deducida dentro de noventa días corridos contados desde la ocurrencia de la acción u omisión discriminatoria, o desde el momento en que el afectado adquirió conocimiento cierto de ella. En ningún caso puede ser deducida luego de un año de acontecida dicha acción u omisión. La acción se interpone por escrito, pudiendo, en casos urgentes, interponerse verbalmente, levantándose acta por la secretaría del tribunal competente. Carlos Maturana Toledo

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Tramitación. No desarrollaremos con detalle la tramitación a que está sometida esta acción, sino que nos centraremos en algunos de sus aspectos más relevantes, haciendo presente, en todo caso, que en lo no previsto en la ley se aplican las reglas generales contenidas en los Libros I y II del Código de Procedimiento Civil. Examen de admisibilidad. Uno de los aspectos importantes es el examen de admisibilidad que realiza el tribunal. Conforme lo dispuesto en el art. 6 de la ley, la acción de no discriminación arbitraria es incompatible con el recurso de protección, con el de amparo y con la acción de tutela de los derechos fundamentales del trabajador, regulada en el art. 485 del Código del Trabajo. Para que opere la incompatibilidad basta con “que “que tales acciones hayan sido declaradas admisibles, aun cuando el recurrente se haya desistido”. desistido”. De esta manera, si se ha iniciado cualquiera de las acciones antes indicadas, la posterior interposición de la acción de no discriminación debe ser declarada inadmisible. Por el contrario, si primero se interpone la acción de no discriminación y luego cualquiera otra de las mencionadas garantías, entonces el procedimiento de garantía de la ley N° 20.609, como dice la propia ley, “terminará “terminará por ese solo hecho”. hecho”. Además, la acción de no discriminación no puede orientarse a impugnar el contenido de leyes vigentes ni a objetar sentencias emanadas de los tribunales creados por la Constitución o la ley, ya que tales circunstancias también configuran causales de inadmisibilidad. Finalmente, debe ser declarada inadmisible la acción que carezca de fundamentos o que se haya deducido fuera de plazo. Suspensión provisional del acto reclamado. Según el artículo 7° de la ley, “en “en cualquier momento del juicio, el recurrente podrá solicitar la suspensión provisional del acto reclamado, y el tribunal deberá concederla cuando, además de la apariencia de derecho, su ejecución haga inútil la acción o muy gravosa o imposible la restitución de la situación a su estado anterior ”. Se agrega que “El “El tribunal podrá revocar la suspensión provisional del acto reclamado, de oficio o a petición de parte y en cualquier estado del procedimiento, cuando no se justifique la mantención de la medida” medida”. Informes. Según el artículo 8° deducida la acción, el tribunal requerirá informe a la persona denunciada y a quien estime pertinente, notificándolos personalmente. Los informes deben ser evacuados por los requeridos dentro de los diez días hábiles siguientes a la respectiva notificación. Cumplido ese plazo, el tribunal proseguirá la tramitación de la causa, aun sin los informes requeridos. Sentencia. El tribunal fallará dentro de los quince días hábiles siguientes a aquel en que la causa hubiera quedado en estado de sentencia.


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En la sentencia declarará si ha existido o no discriminación arbitraria y, y, en el primer caso, dejará sin efecto el acto discriminatorio, dispondrá que no sea reiterado u ordenará que se realice el acto omitido, fijando, en el último caso, un plazo perentorio prudencial para cumplir con lo dispuesto. Podrá también adoptar las demás providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado. Si hubiere existido discriminación arbitraria, el tribunal aplicará, además, una multa de cinco a cincuenta unidades tributarias mensuales, a beneficio fiscal, a las personas directamente responsables del acto u omisión discriminatorio. Si la sentencia establece que la denuncia carece de todo fundamento, el tribunal aplicará al recurrente una multa de dos a veinte unidades tributarias mensuales, a beneficio fiscal. Apelación. La sentencia definitiva, la resolución que declare la inadmisibilidad de la acción y las que pongan término al procedimiento o hagan imposible su prosecución serán apelables, dentro de cinco días hábiles, para ante la Corte de Apelaciones que corresponda, ante la cual no será necesario hacerse parte58.

58 Las

otras normas de procedimiento contenidas en la ley son las siguientes: Artículo 9º.- Audiencias. Evacuados los informes, o vencido el plazo para hacerlo, el tribunal fijará una audiencia para el quinto día hábil contado desde la última notificación que de esta resolución se haga a las partes, la que se practicará por cédula. Dicha audiencia tendrá lugar con la parte que asista. Si lo hacen todas ellas, el tribunal las llamará a conciliación. Si una de las partes no asiste o si concurriendo ambas no se produce la conciliación, el tribunal, en la misma audiencia, citará a las partes a oír sentencia si no hubiere hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos. Si los hubiere, en la misma audiencia recibirá la causa a prueba, resolución que podrá impugnarse mediante reposición y apelación subsidiaria, la que se concederá en el solo efecto devolutivo. Estos recursos deberán deducirse dentro del tercer día hábil contado desde el término de la audiencia. Recibida la causa a prueba, las partes tendrán el plazo de tres días hábiles para proponer al tribunal los medios de prueba de los cuales pretenden valerse, debiendo presentar una lista de testigos si desean utilizar la prueba testimonial. Acto seguido, el tribunal dictará una resolución fijando la fecha para la realización de la audiencia de recepción de las pruebas, que deberá tener lugar entre el quinto y el décimo quinto día hábil posterior a dicha resolución. Si tal audiencia no fuere suficiente para recibir todas las pruebas que fueren procedentes o si las partes piden su suspensión por motivos fundados o de común acuerdo, lo que podrán hacer sólo por una vez, se fijará una nueva audiencia para dentro de los cinco días hábiles siguientes a la fecha de la anterior. Finalizada la última audiencia de prueba, el tribunal deberá citar a las partes a oír sentencia. Artículo 10.- Prueba. Serán admitidos todos los medios de prueba obtenidos por medios lícitos que se hubieren ofrecido oportunamente oportunamente y que sean aptos para producir fe. En cuanto a los testigos, cada parte podrá presentar un máximo de dos de ellos por po r cada punto de prueba. No habrá testigos ni peritos inhábiles, lo que no obsta al derecho de cada parte de exponer las razones por las que, a su juicio, la respectiva declaración no debe merecer fe. El tribunal apreciará la prueba conforme a las reglas de la sana crítica. Artículo 11.- Medidas para mejor resolver. El tribunal podrá, de oficio y sólo dentro del plazo para dictar sentencia, decretar medidas para mejor resolver. La resolución que las ordene deberá ser notificada a las partes. Estas medidas deberán cumplirse dentro del plazo de quince días hábiles, contado desde la fecha de la notificación de la resolución que las disponga.


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d) La acción de tutela laboral. Esta garantía se verá con mayor detenimiento en Derecho Laboral, pero al menos debemos hacer, en esta oportunidad, un breve esquema de la regulación legal. Su fuente es el artículo 485 del Código del Trabajo, que crea un procedimiento especial para la tutela de algunos derechos fundamentales del trabajador. Derechos tutelados. Los derechos tutelados son los consagrados en la Constitución Política de la República en su artículo 19 N° 1º, inciso primero (derecho a la vida y a la integridad física y psíquica), siempre que su vulneración sea consecuencia directa de actos ocurridos en la relación laboral; N° 4º (el respeto y protección a la vida privada y a la honra de la persona y su familia); N° 5º, en lo relativo a la inviolabilidad de toda forma de comunicación privada; N° 6º, inciso primero (la libertad de conciencia, la manifestación de todas las creencias y el ejercicio libre de todos los cultos que no se opongan a la moral, a las buenas costumbres o al orden público); N° 12º, inciso primero (la libertad de emitir opinión y la de informar, sin censura previa, en cualquier forma y por cualquier medio, sin perjuicio de responder de los delitos y abusos que se cometan en el ejercicio de estas libertades, en conformidad a la ley, la que deberá ser de quórum calificado); y N° 16º, en lo relativo a la libertad de trabajo, al derecho a su libre elección y a lo establecido en su inciso cuarto59, cuando aquellos derechos resulten lesionados en el ejercicio de las facultades del empleador. También se aplica este procedimiento para conocer de los actos discriminatorios a que se refiere el artículo 2° del Código del Trabajo, con excepción de los contemplados en su inciso sexto60. Además, según lo prescrito en el artículo 292 del mismo Código, este Vencido este término, las medidas no cumplidas se tendrán por no decretadas y el tribunal procederá a dictar sentencia sin más trámite. Artículo 13.- Apelación. La sentencia definitiva, la resolución que declare la inadmisibilidad inadmisibilidad de la acción y las que pongan término al procedimiento o hagan imposible su prosecución serán apelables, dentro de cinco días hábiles, para ante la Corte de Apelaciones que corresponda, ante la cual no será necesario hacerse parte. Interpuesta la apelación, el tribunal elevará los autos el día hábil siguiente. La Corte de Apelaciones agregará extraordinariamente la causa a la tabla, dándole preferencia para su vista y fallo. Deberá oír los alegatos de las partes, si éstas los ofrecen por escrito hasta el día previo al de la vista de la causa, y resolverá el recurso dentro de los cinco días hábiles siguientes a aquel en que quede en estado de fallo. 59

Art. 19 N° 16 inciso cuarto de la Constitución “Ninguna clase de trabajo puede ser prohibida, salvo que se oponga a la moral, a la seguridad o a la salubridad públicas, o que lo exija el interés nacional y una ley lo declare así. Ninguna ley o disposición de autoridad pública podrá exigir la afiliación afiliación a organización o rganización o entidad alguna como requisito para desarrollar una determinada actividad o trabajo, ni la desafiliación para mantenerse en éstos. La ley determinará las profesiones que requieren grado o título universitario y las condiciones que deben cumplirse para ejercerlas. Los colegios profesionales constituidos en conformidad a la ley y que digan relación con tales profesiones, estarán facultados para conocer de las reclamaciones que se interpongan sobre la conducta ética de sus miembros. Contra sus resoluciones podrá apelarse ante la Corte de Apelaciones respectiva. Los profesionales no asociados serán juzgados por los tribunales especiales establecidos establecidos en la ley”. 60 El referido artículo segundo del Código del Trabajo dispone “Reconócese la función social que cumple el trabajo y la libertad de las personas para contratar y dedicar su esfuerzo a la labor lícita que elijan. Las relaciones laborales deberán siempre fundarse en un trato compatible con la dignidad de la persona. Es contrario a ella, entre otras conductas, el acoso sexual, entendiéndose por tal el que una persona realice en forma indebida, por cualquier medio, requerimientos de carácter sexual, no consentidos por quien los recibe y que amenacen o perjudiquen su situación laboral o sus oportunidades en el empleo. Asimismo, es contrario a la dignidad de la persona el acoso laboral, entendiéndose por tal toda conducta que constituya agresión u hostigamiento reiterados, ejercida por el empleador o por uno o más trabajadores, en contra de d e otro u otros trabajadores, por cualquier medio, y que tenga como resultado para el o


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procedimiento también sirve para tutelar la libertad sindical, permitiendo sancionar las conductas antisindicales o desleales. En términos muy someros, podemos señalar que el referido artículo 2° proscribe el acoso laboral, el acoso sexual y, en general, los actos de discriminación en el ámbito laboral. Se agrega, por el mismo precepto citado, que “Se “Se entenderá que los derechos y garantías a que se refieren los incisos anteriores resultan lesionados cuando el ejercicio de las facultades que la ley le reconoce al empleador limita el pleno ejercicio de aquéllas sin justificación suficiente, en forma arbitraria o desproporcionada, o sin s in respeto a su contenido esencial. En igual sentido se entenderán las represalias ejercidas en contra de trabajadores, en razón o como consecuencia de la labor fiscalizadora de la Dirección del Trabajo o por el ejercicio de acciones judiciales” judiciales”. En todo caso, y como señal el mismo art. 485, el procedimiento de tutela se aplica respecto de las cuestiones suscitadas en la relación laboral por aplicación de las normas laborales.

Legitimación activa. De acuerdo al art. 486 del Código citado, la denuncia puede efectuarla: a) El propio trabajador afectado. En este caso la organización sindical a la cual se encuentre afiliado el trabajador afectado, directamente o por intermedio de su organización de grado superior, puede hacerse parte en el juicio como tercero coadyuvante. b) Directamente la organización sindical a la cual se encuentre afiliado el trabajador cuyos derechos fundamentales han sido vulnerados, actuando en tal caso como parte los afectados su menoscabo, maltrato o humillación, o bien que amenace o perjudique su situación laboral o sus oportunidades en el empleo. Son contrarios a los principios de las leyes laborales los actos de discriminación. Los actos de discriminación discriminación son las distinciones, exclusiones o preferencias preferencias basadas en motivos de raza, raza, color, sexo, edad, estado civil, sindicación, religión, opinión política, nacionalidad, ascendencia nacional u origen social, que tengan por objeto anular o alterar alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación. Con todo, las distinciones, exclusiones o preferencias preferencias basadas en las calificaciones calificaciones exigidas para un empleo determinado determinado no serán consideradas discriminación. Por lo anterior y sin perjuicio de otras disposiciones de este Código, son actos de discriminación las ofertas de trabajo efectuadas por un empleador, directamente o a través de terceros y por cualquier medio, que señalen como un requisito para postular a ellas ellas cualquiera de las condiciones referidas referidas en el inciso cuarto. cuarto. Ningún empleador podrá condicionar la contratación de trabajadores trabajadores a la ausencia de obligaciones de carácter carácter económico, financiero, bancario o comercial que, conforme a la ley, puedan ser comunicadas por los responsables de registros o bancos de datos personales; ni exigir para dicho fin declaración ni certificado alguno. Exceptúanse solamente los trabajadores que tengan poder para representar al empleador, tales como gerentes, subgerentes, agentes o apoderados, siempre que, en todos estos casos, estén dotados, a lo menos, de facultades generales de administración; y los trabajadores que tengan a su cargo la recaudación, administración o custodia de fondos o valores de cualquier naturaleza. Lo dispuesto en los incisos tercero y cuarto de este artículo y las obligaciones que de ellos emanan para los empleadores, se entenderán incorporadas en los contratos de trabajo que se celebren. Corresponde al Estado amparar al trabajador en su derecho a elegir libremente su trabajo y velar por el cumplimiento de las normas que regulan la prestación de los servicios”.


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principal. c) La Inspección del Trabajo cuando, actuando dentro del ámbito de sus atribuciones, toma conocimiento de una vulneración de derechos fundamentales. En todas estas situaciones la denuncia la denuncia debe interponerse dentro de sesenta días contados desde que se produjo la vulneración de derechos fundamentales alegada61. Sin perjuicio de lo anterior, si la vulneración de derechos fundamentales se produce con ocasión del despido, la legitimación activa para recabar su tutela por este procedimiento corresponde exclusivamente al trabajador afectado. En tal situación, la denuncia debe interponerse dentro del plazo de sesenta días contado desde la separación62 , el que se suspenderá en la forma a que se refiere el inciso final del artículo 168. Legitimación pasiva. La acción de tutela se dirige dirige contra el empleador causante del agravio. Si bien ha sido un tema muy debatido, actualmente la Corte Suprema ha estimado que la acción de tutela laboral también puede ejercitarse por los funcionarios públicos, e incluso por las personas contratadas a honorarios en un servicio público, en contra del respectivo jefe de servicio63.

Tribunal competente. El Juzgado de Letras del Trabajo del domicilio del demandado o el del lugar donde se presten o se hayan prestado los servicios, a elección del demandante, sin perjuicio de lo que dispongan leyes especiales. La competencia territorial no podrá ser prorrogada expresamente por las partes. También puede interponerse la demanda ante el tribunal del domicilio del demandante, cuando el trabajador haya debido trasladar su residencia con motivo del contrato de trabajo y conste dicha circunstancia en el respectivo instrumento64.

Tramitación. Estas acciones se sustancian de acuerdo con las normas que regulan el procedimiento de aplicación general contemplado en los artículos 446 y siguientes del Código del Trabajo, que obviamente no corresponde estudiar en esta oportunidad. Sin 61 Este

plazo se suspende en la forma que prescribe el artículo 168 del Código del Trabajo, que en lo pertinente, dispone que el plazo “se suspenderá cuando, dentro de éste, el trabajador interponga un reclamo por cualquiera de las causales indicadas, ante la Inspección del Trabajo respectiva. Dicho plazo seguirá corriendo una vez concluido este trámite ante dicha Inspección. No obstante lo anterior, en ningún caso podrá recurrirse al tribunal transcurridos noventa días hábiles desde la separación del trabajador. 62 Plazo que también se suspende conforme lo dispuesto en el art. 168 del Código (ver nota anterior). 63 Ver

sentencias de unificación de jurisprudencia en autos rol N°10.972-2013, de 30 de abril de 2014; y rol N° 11.584-2014. 64 Art. 423 del Código del Trabajo.


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embargo, debe señalarse que, según el art. 488 del citado Código, estos procedimientos gozarán de preferencia respecto de todas las demás causas que se tramiten ante el mismo tribunal, agregando que con igual preferencia se resolverán los recursos que se interpongan. Suspensión de los efectos del acto impugnado. El juez, de oficio o a petición de parte y en la primera p rimera resolución que dicte, dispondrá la suspensión de los efectos del acto impugnado en dos circunstancias: - cuando aparezca de los antecedentes acompañados al proceso que se trata de lesiones de especial gravedad, o - cuando la vulneración denunciada pueda causar efectos irreversibles. Estas medidas se disponen bajo apercibimiento de multa de cincuenta a cien unidades tributarias mensuales, la que puede repetirse hasta obtener el debido cumplimiento de ordenado. También el juez debe disponer la suspensión de los efectos del acto impugnado en cualquier tiempo, desde que cuente con los antecedentes necesarios. Contra estas resoluciones no procede recurso alguno. Sentencia. Según el artículo 495 “La sentencia deberá contener, en su parte resolutiva: 1. La declaración de existencia o no de la lesión de derechos fundamentales denunciada; 2. En caso afirmativo, deberá ordenar, de persistir el comportamiento antijurídico a la fecha de dictación del fallo, su cese inmediato, bajo apercibimiento de multa65. 3. La indicación concreta de las medidas a que se encuentra obligado el infractor dirigidas a obtener la reparación de las consecuencias derivadas de la vulneración de derechos fundamentales, bajo el mismo apercibimiento anterior; y 4. La aplicación de las multas a que hubiere lugar, de conformidad a las normas del Código del Trabajo. En cualquier caso, el juez deberá velar para que la situación se retrotraiga al estado inmediatamente anterior a producirse la vulneración denunciada y se abstendrá de autorizar cualquier tipo de acuerdo que mantenga indemne la conducta lesiva de derechos fundamentales” fundamentales”66. 65

El artículo 492 inciso primero primero consagra el apercibimiento de multa de cincuenta cincuenta a cien unidades tributarias tributarias mensuales, la que puede repetirse hasta obtener el debido cumplimiento de ordenado. 66 El art. 489 del Código del Trabajo regula la situación de la vulneración de derechos fundamentales que se produce con ocasión del despido, estableciendo un régimen de sanciones específico, que puede llegar incluso a la reincorporación del trabajador.


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Cabe agregar que, conforme lo dispuesto en la ley N° 19.886, Ley de Bases sobre Contratos Administrativos de Suministro y Prestación de Servicios, en su artículo 4°, no pueden contratar con la Administración del Estado las personas que hayan sido condenadas por prácticas antisindicales o por infracción a los derechos fundamentales del trabajador. trabajado r.

Incompatibilidad con el recurso de protección. Finalmente, debe señalarse que si se interpone un recurso de protección no es posible intentar posteriormente una acción de tutela de derechos fundamentales del trabajador fundada en los mismos hechos (art. 485, inciso final, del Código del Trabajo).

e) Amparo del derecho de acceso a la información pública. Como tendremos oportunidad de comentar posteriormente, tanto la Corte Interamericana de Derechos Humanos, como el Tribunal Constitucional y la Corte Suprema de nuestro país, han reconocido la existencia del derecho fundamental de acceso a la información, como parte de la libertad de información67. Esta garantía se encuentra contemplada en la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública. En un breve esquema, la ley referida “regula “regula el principio de transparencia de la función pública, el derecho de acceso a la información de los órganos de la Administración del Estado, los procedimientos para el ejercicio del derecho y para su amparo, y las excepciones a la publicidad de la información” información” (artículo 1°). Posteriormente, el artículo 10 establece que “Toda “Toda persona tiene derecho a solicitar y recibir información de cualquier órgano de la Administración del Estado, en la forma y condiciones que establece esta ley. El acceso a la información comprende el derecho de acceder a las informaciones contenidas en actos, resoluciones, actas, expedientes, contratos y acuerdos, así como a toda información elaborada con presupuesto público, cualquiera sea el formato o soporte en que se contenga, salvo las excepciones legales” legales”. Para la garantía de este derecho, el artículo 24 dispone que vencido el plazo para la entrega de la documentación requerida68, o denegada la petición, el requirente tendrá

67 Ver

Caso Claude Reyes y otros Vs. Chile, Sentencia de 19 de septiembre de 2006, Corte Interamericana de Derechos Humanos. Del Tribunal Constitucional ver, por ejemplo, sentencia dictada en rol N° 1800, de 2011. De la Corte Suprema ver, por ejemplo, sentencia dictada en autos rol 4060, de 2013. 68 Según el art. 14, la autoridad debe pronunciarse sobre la solicitud de información en el plazo de 20 días hábiles, prorrogable por otros diez días hábiles, cuando existan circunstancias que hagan difícil reunir la información solicitada.


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derecho a recurrir ante el Consejo para la Transparencia69 solicitando amparo a su derecho de acceso a la información. La reclamación deberá señalar claramente la infracción cometida y los hechos que la configuran, y deberá acompañarse de los medios de prueba que los acrediten, en su caso. La reclamación deberá presentarse dentro del plazo de quince días, contado desde la notificación de la denegación de acceso a la información o desde que haya expirado el plazo legal para la entrega de información sin que esta haya sido puesta a disposición del requirente. Si la resolución del Consejo dispone que se otorgue el acceso a la información, fijará un plazo prudencial para su entrega por parte del órgano requerido. Esta resolución se notifica mediante carta certificada al reclamante, al órgano reclamado y al tercero, si lo hubiere. Reclamo de ilegalidad. La resolución definitiva del Consejo puede ser impugnada mediante un reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante. El reclamo de ilegalidad puede interponerlo quien solicitó el amparo, cuando el Consejo para la Transparencia finalmente deniega el acceso a la información. También puede deducirse por el órgano de la Administración del Estado cuando el Consejo acoge el amparo deducido, a menos que el fundamento del órgano, para denegar inicialmente el acceso a la información, haya sido que “su “su publicidad, comunicación o conocimiento afecte el debido cumplimiento de las funciones del órgano requerido”. requerido”. Finalmente, el reclamo de ilegalidad también puede ser deducido por un tercero cuyos derechos puedan ser afectados por la entrega de la información solicitada, y siempre que se haya opuesto oportunamente a su entrega70. 69 El

Consejo para la transparencia es un órgano administrativo, pero que en el conocimiento del amparo en comentario, en nuestra opinión, ejerce funciones jurisdiccionales. En lo esencial, para los efectos de este curso, la ley dispone: Artículo 31.- Créase el Consejo para la Transparencia, como una corporación autónoma de derecho público, con personalidad jurídica y patrimonio propio. Artículo 36.- La dirección y administración superiores del Consejo corresponderán a un Consejo Directivo integrado por cuatro consejeros designados por el Presidente de la República, previo acuerdo del Senado, adoptado por los dos tercios de sus miembros en ejercicio. El Presidente hará la proposición en un solo acto y el Senado deberá pronunciarse respecto de la propuesta como una unidad. Los consejeros durarán seis años en sus cargos pudiendo ser designados sólo para un nuevo período. Se renovarán por parcialidades de tres años. 70 Según el artículo 20 de la ley, “Cuando “ Cuando la solicitud de acceso se refiera a documentos o antecedentes que contengan información que pueda afectar los derechos de terceros, la autoridad o jefatura o jefe superior del órgano o servicio de la Administración del Estado, requerido, dentro del plazo de dos días hábiles, contado desde la recepción de la solicitud que cumpla con los requisitos, deberá comunicar mediante carta certificada, a la o las personas a que se refiere o afecta la información correspondiente, la facultad que les asiste para oponerse a la entrega de los documentos solicitados, adjuntando copia del requerimiento requerimiento respectivo. Los terceros afectados podrán ejercer su derecho de oposición dentro del plazo de tres días hábiles contado desde la fecha de notificación. La oposición deberá presentarse por escrito y requerirá expresión de causa.


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El reclamo debe interponerse en el plazo de quince días corridos, contado desde la notificación de la resolución reclamada, y deberá contener los fundamentos de hecho y de derecho en que se apoya y las peticiones concretas que se formulan. En caso que la resolución del Consejo, y que se reclama, hubiera otorgado el acceso a la información denegada por un órgano de la Administración del Estado, la interposición del reclamo suspende la entrega de la información solicitada y la Corte no puede decretar medida alguna que permita el conocimiento o acceso a ella. En caso de acogerse el reclamo de ilegalidad interpuesto contra la denegación del acceso a la información, la sentencia señalará un plazo para la entrega de dicha información. Tanto la resolución del Consejo como la sentencia de la Corte de Apelaciones, de acoger el reclamo contra la negativa al acceso a la información, pueden disponer que se inicie un procedimiento disciplinario para establecer si algún funcionario o autoridad ha incurrido en alguna infracción sancionable en conformidad a la ley.

f) La garantía para la protección de datos personales o acción de habeas data. Si bien podríamos incluir algunas otras acciones que existen en nuestra legislación, por razones de extensión del programa cerraremos este es te apartado con la acción contenida en la ley N° 19.628, de 1999, dada la importancia de la protección de datos personales en una sociedad altamente tecnologizada como la actual, donde el tráfico de información es una actividad cotidiana. La referida ley, denominada ley sobre protección de la vida privada, regula fundamentalmente el almacenamiento, tratamiento, comunicación y protección de los datos de carácter personal, y en ese marco se inserta la creación de una acción cautelar cautelar de dicha información. Según Nogueira el objetivo de la ley es “asegurar el derecho a la autodeterminación informativa de las personas respecto de los datos personales tratados en bancos de datos o registrados en otros soportes” sea que tal tratamiento se realice por particulares o por órganos del Estado71. Para efectos de la ley N° 19.628 se entiende por datos de carácter personal o datos personales “los relativos a cualquier información concerniente a personas naturales, identificadas o identificables” identificables” (letra f); y por datos sensibles “aquellos datos personales Deducida la oposición en tiempo y forma, el órgano requerido quedará impedido de proporcionar la documentación o antecedentes solicitados, salvo resolución en contrario del Consejo, dictada conforme al procedimiento que establece esta esta ley. En caso de no deducirse la oposición, se entenderá que el tercero afectado accede a la publicidad de dicha información” información”. 71 NOGUEIRA ALCALÁ, Humberto. Derechos Fundamentales y Garantías Constitucionales. Obra citada, pág. 703.


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que se refieren a las características físicas o morales de las personas o a hechos o circunstancias de su vida privada o intimidad, tales como los hábitos personales, el origen racial, las ideologías y opiniones políticas, las creencias o convicciones religiosas, los estados de salud físicos o psíquicos y la vida sexual” sexual” (letra g) g)72. Derechos de los titulares de datos. Según el art. 12 de la ley, en relación con el art. 6°, toda persona tiene los siguientes derechos: a) Derecho de acceso, es decir, derecho a exigir a quien sea responsable de un banco, que se dedique en forma pública o privada al tratamiento de datos personales, información sobre los datos relativos a su persona, su procedencia y destinatario, el propósito del almacenamiento y la individualización de las personas u organismos a los cuales sus datos son transmitidos regularmente. b) Derecho de rectificación, esto es, derecho a que se modifiquen datos personales en caso que sean erróneos, inexactos, equívocos o incompletos. c) Derecho de cancelación, es decir, derecho a exigir que se eliminen los datos personales cuando su almacenamiento carezca de fundamento legal o cuando estuvieren caducos. 72 Dispone

el referido artículo que “Para los efectos de esta ley se entenderá por: a) Almacenamiento de datos, la conservación o custodia custodia de datos en un registro o banco de datos. datos. b) Bloqueo de datos, la la suspensión temporal de cualquier operación de tratamiento tratamiento de los datos almacenados. c) Comunicación o transmisión de datos, dar a conocer de cualquier forma los datos de carácter personal a personas distintas del titular, sean determinadas o indeterminadas. indeterminadas. d) Dato caduco, el que ha perdido actualidad actualidad por disposición de la ley, por el cumplimiento de la condición o la expiración del plazo señalado para su vigencia o, si no hubiese norma expresa, por el cambio de los hechos o circunstancias circunstancias que consigna. e) Dato estadístico, el dato que, en su origen, o como consecuencia de su tratamiento, no puede ser asociado a un titular identificado o identificable. f) Datos de carácter personal o datos personales, los relativos a cualquier información concerniente a personas naturales, identificadas identificadas o identificables. identificables. g) Datos sensibles, aquellos aquellos datos personales que se refieren refieren a las características físicas o morales de las personas o a hechos o circunstancias de su vida privada o intimidad, tales como los hábitos personales, el origen racial, las ideologías y opiniones políticas, las creencias o convicciones religiosas, religiosas, los estados estados de salud físicos físicos o psíquicos y la vida vida sexual. h) Eliminación Eliminación o cancelación de datos, la destrucción de datos almacenados en registros o bancos de datos, cualquiera fuere el procedimiento procedimiento empleado para ello. i) Fuentes accesibles al público, los registros o recopilaciones de datos personales, públicos o privados, de acceso no restringido restringido o reservado a los solicitantes. j) Modificación de datos, todo cambio en el contenido contenido de los datos almacenados almacenados en registros o bancos de datos. k) Organismos públicos, las autoridades, órganos órganos del Estado y organismos, descritos y regulados por la Constitución Política de la República, y los comprendidos en el inciso segundo del artículo 1º de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración Administración del Estado. l) Procedimiento de disociación disociación de datos, todo tratamiento de datos personales de manera que la información que se obtenga no pueda asociarse a persona determinada o determinable. m) Registro o banco de datos, el conjunto organizado de datos de carácter personal, sea automatizado o no y cualquiera c ualquiera sea la forma o modalidad de su creación u organización, que permita relacionar relacionar los datos entre sí, así como realizar todo tipo de tratamiento tratamiento de datos. n) Responsable del registro o banco de d e datos, la persona natural o jurídica privada, o el respectivo organismo organismo público, a quien compete las decisiones decisiones relacionadas con el tratamiento tratamiento de los datos de carácter personal. personal. ñ) Titular de los datos, la persona natural a la que se refieren refieren los datos de carácter personal. o) Tratamiento de datos, cualquier cualquier operación o complejo de operaciones o procedimientos técnicos, de carácter automatizado o no, que permitan recolectar, almacenar, grabar, organizar, elaborar, seleccionar, extraer, confrontar, interconectar, disociar, comunicar, ceder, transferir, transmitir o cancelar datos de carácter personal, o utilizarlos en cualquier otra forma” forma ”.


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d) Derecho de bloqueo, es decir, la suspensión temporal del tratamiento y comunicación de los datos personales cuya exactitud no pueda ser establecida o cuya vigencia sea dudosa y respecto de los cuales no corresponda la cancelación. La información, modificación o eliminación de los datos es absolutamente gratuita. gratuita. Termina esta disposición señalando que “Si “Si los datos personales cancelados o modificados hubieren sido comunicados previamente a personas determinadas o determinables, el responsable del banco de datos deberá avisarles a la brevedad posible la operación efectuada. Si no fuese posible determinar las personas a quienes se les hayan comunicado, pondrá un aviso que pueda ser de general conocimiento para quienes usen la información del banco de datos” datos”. También la ley establece que “El “El derecho de las personas a la información, modificación, cancelación o bloqueo de sus datos personales no puede ser limitado por medio de ningún acto o convención” convención” (art. 13). En todo caso, el art. 15 establece algunas limitaciones para el ejercicio de estos derechos y, en consecuencia, no podrá solicitarse información, modificación, cancelación o bloqueo de datos personales: a) Cuando ello impida o entorpezca el debido cumplimiento de las funciones fiscalizadoras del organismo público requerido. b) Cuando se afecte el secreto o reserva establecido en disposiciones legales o reglamentarias73. c) Cuando se afecte la seguridad de la nación o el interés nacional. d) Cuando se trate de datos almacenados por mandato legal, salvo que la propia ley lo autorice. En Chile no existe una instancia administrativa ante la cual reclamar por la vulneración de los derechos reconocidos en la ley N° 19.628, por lo que cualquier reclamación debe intentarse por el titular de los datos directamente ante el responsable del banco de datos, privado o público, o bien ante el tribunal competente ejerciendo la acción regulada en el art. 16 de la ley, normalmente conocida como habeas data, y que describiremos en sus aspectos centrales74.

73 Recordemos

que conforme lo prescrito en el art. 8° de la Constitución, sólo la ley puede establecer el secreto o reserva, no las disposiciones reglamentarias. 74 Dispone el art. 16: Si el responsable del registro o banco de datos no se pronunciare sobre la solicitud del requirente dentro de dos días hábiles, o la denegare por una causa distinta de la seguridad de la Nación o el interés nacional, el titular de los datos tendrá derecho a recurrir al juez de letras en lo civil del domicilio del responsable, que se encuentre de turno según las reglas correspondientes, solicitando amparo a los derechos consagrados en el artículo precedente. El procedimiento se sujetará a las reglas siguientes: a) La reclamación señalará claramente la infracción cometida y los hechos que la configuran, y deberá acompañarse de los medios de prueba que los acrediten, en su caso. b) El tribunal dispondrá que la reclamación sea notificada por cédula, dejada en el domicilio del responsable del banco de datos


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El habeas data “Constituye “Constituye el derecho de toda persona de solicitar extrajudicialmente (asumiendo la forma de ejercicio de derecho de acceso), o bien judicialmente (a través de la acción de habeas data), la exhibición de registros o bases de datos -públicos o privados- en los cuales están incluidos sus datos personales, para tomar conocimiento de su exactitud y veracidad, como también solicitar, en su caso, su rectificación, eliminación, complementación o reserva; es así como este habeas data puede revestir dos modalidades: una preventiva, cuando tenga por objeto permitir al titular de los datos personales ser informado sobre la existencia de bancos o registros de datos que contengan información que le concierne y si así fuese, acceder a los mismos; y una correctiva, cuando a través de él se exige que determinados datos personales sean corregidos, bloqueados, cancelados, pues el tratamiento que se hace de ellos es indebido, en el sentido que vulnera o conculca sus derechos” derechos”. (…) El bien jurídico protegido con esta acción es la salvaguardia inmediata del derecho a la autodeterminación informativa o libertad informática, pero también se amparan una correspondiente. En igual forma se notificará la sentencia que se dicte. c) El responsable del banco de datos deberá presentar sus descargos dentro de quinto día hábil y adjuntar los medios de prueba que acrediten los hechos en que los funda. De no disponer de ellos, expresará esta circunstancia y el tribunal fijará una audiencia, para dentro de quinto día hábil, a fin de recibir la prueba ofrecida y no acompañada. d) La sentencia definitiva se dictará dentro de tercero día de vencido el plazo a que se refiere la letra anterior, sea que se hayan o no presentado descargos. Si el tribunal decretó una audiencia de prueba, este plazo correrá una vez vencido el plazo fijado para ésta. e) Todas las resoluciones, con excepción de la indicada en la letra f) de este inciso, se dictarán en única instancia y se notificarán por el estado diario. f) La sentencia definitiva será apelable en ambos efectos. El recurso deberá interponerse en el término fatal de cinco días, contado desde la notificación de la parte que lo entabla, deberá contener los fundamentos de hecho y de derecho en que se apoya y las peticiones concretas que se formulan. g) Deducida la apelación, el tribunal elevará de inmediato los autos a la Corte de Apelaciones respectiva. Recibidos los autos en la Secretaría de la Corte, el Presidente ordenará dar cuenta preferente del recurso, sin esperar la comparecencia de ninguna de las partes. h) El fallo que se pronuncie sobre la apelación no será susceptible de los recursos de casación. En caso de que la causal invocada para denegar la solicitud del requirente fuere la seguridad de la Nación o el interés nacional, la reclamación deberá deducirse ante la Corte Suprema, la que solicitará informe de la autoridad de que se trate por la vía que considere más rápida, fijándole plazo al efecto, transcurrido el cual resolverá en cuenta la controversia. De recibirse prueba, se consignará en un cuaderno separado y reservado, que conservará ese carácter aun después de afinada la causa si por sentencia ejecutoriada se denegare la solicitud del requirente. La sala de la Corte Suprema que conozca la reclamación conforme al inciso anterior, o la sala de la Corte de Apelaciones que conozca la apelación, tratándose del procedimiento establecido en los incisos primero y segundo, si lo estima conveniente o se le solicita con fundamento plausible, podrá ordenar traer los autos en relación para oír a los abogados de las partes, caso en el cual la causa se agregará extraordinariamente a la tabla respectiva de la misma sala. En las reclamaciones por las causales señaladas en el inciso precedente, el Presidente del Tribunal dispondrá que la audiencia no sea pública. En caso de acogerse la reclamación, la misma sentencia fijará un plazo prudencial para dar cumplimiento a lo resuelto y podrá aplicar una multa de una a diez unidades tributarias mensuales, o de diez a cincuenta unidades tributarias mensuales mensuales si se tratare de una infracción a lo dispuesto en los artículos 17 y 18. La falta de entrega oportuna de la información o el retardo en efectuar la modificación, en la forma que decrete el Tribunal, serán castigados con multa de dos a cincuenta unidades tributarias mensuales y, si el responsable del banco de datos requerido fuere un organismo público, el tribunal podrá sancionar al jefe del Servicio con la suspensión de su cargo, por un lapso de cinco a quince días ”. Debe agregarse que, según el art. 23 inciso segundo, “ las infracciones no contempladas en los artículos 16 y 19, incluida la indemnización de los perjuicios, se sujetarán al procedimiento sumario sumario ”.


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diversidad de derechos o garantías como por ejemplo, la intimidad, la privacidad, el honor, el patrimonio, la libertad de trabajo, la igualdad ante la ley, entre otros. Sin perjuicio de ello, debemos encuadrar esta acción de habeas data en un marco general de protección de la libertad y de la dignidad humana” humana”75. Legitimación activa. Puede efectuar la reclamación el titular de los datos personales. Legitimación pasiva. El responsable del banco de datos, sea público o privado. Agrega el art. 14 que si los datos personales están en un banco de datos al cual tienen acceso diversos organismos, el titular puede requerir información a cualquiera de ellos.

Tribunal competente para la reclamación judicial. El juez de letras en lo civil del domicilio del responsable del banco de datos. Sin embargo, en caso de que la causal invocada para denegar la solicitud del requirente fuere la seguridad de la Nación o el interés nacional, la reclamación deberá deducirse ante la Corte Suprema, que conoce en sala. Fallo. En caso de acogerse la reclamación, la misma sentencia fijará un plazo prudencial para dar cumplimiento a lo resuelto y podrá aplicar una multa de una a diez unidades tributarias mensuales Si se trata de infracciones a lo dispuesto en la ley en relación con información de carácter económico, financiero, bancario o comercial, la multa puede ser de diez a cincuenta unidades tributarias mensuales76. La sentencia definitiva dictada por el juez de letras en lo civil es apelable para ante la Corte de Apelaciones respectiva, y el recurso se concede en ambos efectos. La apelación debe interponerse en el término fatal de cinco días, contado desde la notificación de la parte que lo entabla, debe contener los fundamentos de hecho y de derecho en que se apoya y las peticiones concretas que se formulan. Indemnización de perjuicios. Señala el art. 23 que “La “La persona natural o jurídica privada o el organismo público responsable del banco de datos personales deberá indemnizar el daño patrimonial y moral que causare por el tratamiento indebido de los datos, sin perjuicio de proceder a eliminar, modificar o bloquear los datos de acuerdo a lo requerido por el titular o, en su caso, lo ordenado por el tribunal. La acción indemnizatoria puede deducirse conjuntamente con el reclamo judicial, o bien intentarse en forma separada, a través de una acción ordinaria civil77.

75 JERVIS

ORTIZ, Paula. Derechos del Titular de Datos y Habeas data en la Ley 19.628. Revista Chilena de Derecho Informático del Centro de Estudios en Derecho Informático, Facultad de Derecho de la Universidad de Chile. Consultado en http://www.derechoinformatico.uch http://www.derechoinformatico.uchile.cl/index.php/ ile.cl/index.php/RCHDI/article/view/ RCHDI/article/view/10644/113 10644/113 72, el 16 de junio de 2014. 76 La multa más alta se aplica en los casos de infracción lo dispuesto en los artículos 17 y 18 de la ley. 77 Si se trata de infracciones distintas a las señaladas en los artículos 16 y 19 de la ley, la acción indemnizatoria indemnizatoria puede intentarse también a través del procedimiento sumario. Ver art. 23, inciso segundo.


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4.- Derechos Deberes y Garantias Constitucionales (Primera Parte). (1)

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