Desafuero Maternal

Estudios Laborales Unidad de Defensa Laboral Nº2

Junio 2010

Desafuero Maternal - Análisis Jurisprudencial El presente artículo expone algunas tendencias jurisprudenciales(1), respecto de la acción de desafuero maternal. Con el fin de introducir al lector en este tema previamente se hace una breve reseña del concepto de fuero en materia laboral y, en específico, del fuero maternal; para posteriormente analizar en extenso este mecanismo jurisdiccional de protección como es la acción de desafuero maternal.

EL FUERO MATERNAL La maternidad ha sido tradicionalmente un bien jurídico merecedor de especial protección en consideración a los distintos bienes jurídicos que en ella se incluyen (la salud y el bienestar de la mujer y del hijo, así como la valoración de la familia como institución, y otras consideraciones político-laborales y políticodemográficas, que justifican las diversas medidas protectoras)

CONCEPTO El fuero si bien es un término netamente de carácter procesal, en el ámbito de la legislación laboral constituye un derecho establecido en favor del trabajador, en virtud del cual el empleador no puede poner término a un contrato de trabajo sin que de manera previa solicite la autorización judicial respectiva, lo cual constituye una garantía de inamovilidad en el régimen de estabilidad relativa del empleo que prima en el Código del Trabajo.

La protección a la maternidad, encuentra su fundamento a nivel constitucional en el artículo 1° de la Constitución Política de la República que señala: “la familia es el núcleo fundamental de la sociedad ”, ”, razón por la cual merece una especial protección de parte de todos los órganos del Estado. A continuación, su artículo 19 N° 1, asegura el “…

Este derecho o privilegio, ha sido establecido en favor de ciertos trabajadores que a juicio del legislador l egislador requieren una especial protección, atendido a que se encuentran en una situación de vulnerabilidad temporal; ya sea vinculada a la maternidad o bien porque detentan un cargo de representación laboral o participan de una actividad colectiva que los expone a ser objeto de un despido arbitrario.

derecho a la vida y a la integridad  física y psíquica…”, y precisa “…

protegiendo la vida del que está por nacer.” El Código del Trabajo ha concretizado el mandato constitucional, estableciendo normas específicas para la protección a la maternidad, como son las “Normas sobre protección a la maternidad”, contenidas en el Título II, del Libro II del Código del Trabajo. El fuero maternal propiamente tal, es un privilegio o garantía de inamovilidad del que gozan:

1. La mujer en régimen de contrata-

ción de servicios transitorios, su fuero se extiende mientras preste sus servicios a la usuaria (art. 183- AE del Código del Trabajo) 2. El padre del hijo, cuya madre (2)

muera en el parto o durante el descanso post natal, goza de fuero durante todo el descanso maternal o lo que reste de el mismo (3). ( art.195 inc. 3º Código del Trabajo) 3. La mujer embarazada durante

todo el período de embarazo y hasta un año después del expirado el descanso maternal(4). (art. 201 inc.1º Código del Trabajo)(5) 4. Las mujeres u hombres que adop-

ten un hijo u obtengan su tuición, gozarán de un año de fuero desde que judicialmente se les confíe el cuidado C ódigo del menor(6). (art. 201 inc. 2º Código del Trabajo) El artículo 201 del Código del Trabajo, consagra en específico el derecho al fuero maternal, mediante una remisión normativa al artículo 174 del Código del Trabajo, que establece una prohibición de carácter general para el empleador de poner término al contrato de trabajo tr abajo de los trabajadores sujetos a fuero laboral, salvo que excepcionalmente excepcionalmente en forma previa requiera y obtenga autorización judicial para la separación y sólo tratándose de las causas legales consagradas en los números 4 y 5 del artículo 159 y las del artículo 160.(7)

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Acción de desafuero maternal El procedimiento judicial mediante el cual el empleador obtiene obtiene la autorización para despedir a un trabajador aforado, es conocido como "desafuero", cuya única finalidad es obtener una autorización de parte del juez para poner término a un contrato de trabajo, en el caso que nos ocupa dicha acción se denomina “desafuero maternal”.

Principales aspectos de ésta acción 1.Procedimiento aplicable: Desde el

punto de vista estrictamente procesal, la substanciación de esta acción no es un tema pacífico, es así, como es posible encontrar posiciones jurisprudenciales contrapuestas ya que unas sostienen que su tramitación debe efectuarse conforme al procedimiento monitorio y otras conforme al procedimiento de aplicación general. Atendido a que éste tema por sí sólo ha sido objeto de varios artículos doctrinales(8), sólo a modo de ejemplo se enuncian dos fallos obtenidos por nuestras defensorías defensorías totaltotalmente dispares al respecto. Jurisprudencia que sostiene que el procedimiento es el Monitorio. - Resolución del Juzgado de Letras del trabajo de Concepción.(9) Jurisprudencia que sostiene que el procedimiento es el de Aplicación General. - Fallo de la Corte de Apelaciones de La Serena, de fecha 11 de septiembre de 2009, Rol 95-2009.(10) A nivel nacional la mayoría de los tribunales han optado por dar tramitación a ésta acción conforme al procedimiento de aplicación general, salvo los tribunales de: Villa Alemana, Concepción (2 de las tres juezas), Lota, Valdivia, Carahue y

Pucón, que las tramitan como monitorios.(11)

términos que emplea el art. 186 del Código del Trabajo (actual artículo 201) se desprende que para que exis-

2.Respecto del estado de embarazo: Otro aspecto destacable que se

ha tenido en vista por la jurisprudencia para efectos de gozar de fuero maternal, evidentemente es el hecho de encontrarse embarazada; sin embargo, este tema que parece en un principio tan evidente ha suscitado controversia cuando nos encontramos ante una trabajadora que ha renunciado voluntariamente a una relación laboral amparada por el fuero maternal, esta renuncia es aceptada por la jurisprudencia(12), sin embargo, ella ha incorporado el elemento del conocimiento. conocimiento.(13)

ta el goce del fuero maternal el estado de embazo debe existir durante la vigencia del contrato ya que esta disposición dice: Durante..”. Finalmente, encontramos un fallo reciente de la Corte Suprema (16), que, conociendo de un recurso de casación en el fondo, mantiene esta tesis y señala: “Que para este tr ibunal resulta

art. 186 del Código del Trabajo

incuestionable que para que la mujer goce de los beneficios del fuero maternal, debe haberse embarazado mientras cumplía su contrato de trabajo o, por lo menos, antes de ser contratada. Así se desprende de la redacción del artículo 201 del Código del Trabajo, que une las ideas "embarazo"  y "descanso por maternidad" mediante la conjunción copulativa "y". Así por lo demás ha sido entendido por la Excma. Corte Suprema en el fallo de 18 de octubre de 1990, recaído en la causa rol 2067 caratulada "Bugeño Flores, Carmen con Hotelera Holiday Inn"; y, con más claridad todavía, por la Corte de Apelaciones de Santiago en sentencia del 12 de marzo del mismo año recaída en la causa 2017 – 

(actual artículo 201) aparece que es

89.” 

La controversia ha surgido respecto de la posibilidad de invocar la existencia de fuero maternal en el ámbito de una nueva relación laboral cuyo inicio se produjo después del alumbramiento. Al respecto, encontramos el fallo de la Corte de Apelaciones de Santiago(14), que señala en su Considerando Tercero: “Que de la redacción del

necesario que el embarazo exista durante el desempeño de la trabajadora, para que tenga derecho al fuero maternal. Por lo tanto si ella celebra un contrato de trabajo con posterioridad al nacimiento de su hijo no puede exigir la aplicación del fuero que no le corresponde.”  En el mismo

sentido, hay un fallo de la Corte de Apelaciones Santiago(15) que señala en su Considerando Tercero: “Que

el fuero no revive, ni se traspasa con sus efectos a otro empleador que no es continuador del anterior, caso de la empresa demandada”. Considerando Cuarto: “Que en efecto de los

Finalmente, es importante destacar que este criterio no es compartido por la Dirección del Trabajo.(17)

Oportunidad para interponer la acción de desafuero maternal La ley nada señala al respecto, sin embargo, es de toda lógica suponer que si sólo se ha permitido al empleador poner término al contrato de trabajo invocando alguna de las tres causales de terminación de contrato antes indicadas, él debería obtener una autorización judicial de manera previa, por lo cual esta acción debiPágina 2

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Acción de desafuero maternal era ser interpuesta en las siguientes oportunidades: - Tratándose de un contrato a plazo antes del vencimiento del mismo; así también lo ha considerado la Corte Suprema quien conociendo de un Recurso de Casación en el fondo, señala en su Considerando Segundo que: "...la llegada del plazo de un

contrato a plazo fijo, cualquiera sea su duración no produce la terminación del mismo respecto de una trabajadora acogida a fuero maternal, a menos que el empleador, en conocimiento del estado de la trabajadora, solicite la respectiva autorización en forma previa y el juez lo autorice por las causales que específicamente hacen posible dicha autorización para su despido." - Tratándose de un contrato por obra o faena antes del término de la obra o faena; ya que estos casos de no accionarse, podría argumentarse que el contrato se ha transformado en indefinido. - Tratándose de un despido invocando una de las causales del artículo 160, ésta acción debería interponerse al momento de dar aviso de despido ya que en este caso, de no accionarse, podría estimarse por la trabajadora que ha operado a su favor el perdón de la causal. Interesante es destacar el fallo dictado por Juzgado de Letras del Trabajo de Copiapó (18) que estimó que el tiempo transcurrido entre la fecha que el empleador tomó conocimiento del estado de embarazo y aquella en se recurrió ante la justicia, era excesivo y desproporcionado (49 días), no viéndose por parte del tribunal un argumento razonable relativo a lo tardío de la medida, es así que su Considerando Quinto sePágina 3

ñala: "La jurisprudencia reiterada de nuestros Tribunales Superiores de Justicia, ha reconocido que si bien el legislador laboral no estableció un término para incoar la solicitud de desafuero, ésta debe ejercerse en la fecha más próxima al hecho que la motiva, para que con ello la decisión que envuelve se revista de racionalidad y no venga a constituir en la forma y en el fondo, por un lado, sólo un mecanismo de disminución de costos económicos para la empresa y por otro un castigo para la maternidad." Agrega el fallo en este mismo considerando, que para efectos de determinar cuál es el plazo prudente para interponer dicha acción: " … responderá también a una determinación caso a caso, siendo relevante al momento de decidir los antecedentes que se presentan, así dependerá de la causal que se invoca, los hechos que componen dicha causal, la gravedad de dichos hechos, la necesidad de efectuar indagaciones previo al ejercicio de la acción y otros.”

Causales invocadas para poner término al contrato de trabajo Las causales que autorizan al empleador para solicitar el desafuero son de carácter taxativas, a saber: - Causales objetivas de los Nºs 4 y 5 del artículo 159 del Código del Trabajo. - Causales de caducidad de artículo 160 del Código del Trabajo. A contrario sensu, no es posible pretender invocar otro tipo de causales. En este sentido, es interesante destacar que se ha pretendido argumentar que tendría cabida, para solici-

tar el desafuero maternal, la causal del artículo 161 del Código del Trabajo, en aquellos casos en que el empleador decide poner término al contrato de trabajo de una trabajadora, invocando dicha causal, comunicándolo con 30 días anticipación y aconteciendo que en el tiempo intermedio la trabajadora quedara embarazada. Al respecto, la Dirección del Trabajo ha señalado que ni aún a pretexto de haberse notificado, por ejemplo, el despido con 30 días de anticipación a un trabajador que no se encontraba aforado, pero que adquiere dicha calidad a posteriori, justificaría la solicitud de desafuero, ya que en el período intermedio entre el aviso y la terminación del contrato, éste sigue teniendo vigencia, ya que el sólo aviso no puso término al vínculo contractual.(19)

Causal 159 N°4: Vencimiento del plazo convenido Al respecto, esta norma señala tres casos en que este tipo de contrato puede transformarse en uno de carácter indefinido, a continuación analizaremos situaciones que se han tenido presente para rechazar las demandas de desafuero interpuestas: La Corte Suprema (20) conociendo un recurso de casación en el fondo, establece que no obstante que el empleador ha interpuesto su demanda antes del vencimiento del plazo, atendido a que la notificación de la misma se produce de manera posterior, operaría en este caso la conversión de dicho contrato en uno indefinido, tal como argumenta en su Considerando Octavo: “…el artículo 162

inciso primero del Código del Trabajo, exige al empleador que la manifesta-

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Acción de desafuero maternal ción de voluntad en orden a no mantenerse ligado al dependiente se exprese por escrito, incluso tratándose de la causal establecida en el artículo

Así, aún cuando pudiera estimarse que los sentenciadores incurrieron en una errónea aplicación del artículo

159 Nº 4 del mismo código, debien-

lo que dice relación con el término del contrato existente entre las partes o su naturaleza y, consecuencialmente, las normas del estatuto protector indicado, ello carecería de influencia en lo dispositivo del fallo atacado, desde que la decisión es una concreción

do enviar la comunicación pertinente, cuya omisión, si bien no produce la ineficacia del despido, en la especie, ha impedido la cognición por parte de la trabajadora del término de su contrato al vencimiento del plazo estipulado, de modo que continuó prestando sus servicios y, sin duda, con conocimiento del empleador, quien no tomó los resguardos pertinentes para completar el procedimiento necesario, es decir, no informó de modo alguno a la demandada su intención de poner fin a la relación laboral, lo que ha hecho operar la presunción establecida en el artículo 159 Nº 4, inciso cuarto, del Código

del ramo, es decir, el contrato se transformó en indefinido.” 

Es importante destacar que la misma Corte Suprema(21) en una situación similar arriba a una conclusión totalmente opuesta a la anterior, estimando que por el sólo hecho de interponerse la acción de desafuero antes del vencimiento del plazo se entendería que el contrato a plazo no se transforma en indefinido, sin embargo, agrega que ello no obsta para rechazar la acción interpuesta, tal como lo señala en su Considerando Duodécimo: “Que no obstante lo

señalado y tratándose la otorgada por el mencionado artículo 174 del Código Laboral, como se dijo más arriba, de una prerrogativa exclusiva de los jueces de la instancia, resulta descartable afirmar su equivocado ejercicio, sea por negar la autorización de que se trata o por otorgarla.

159 N°4 del Código del Trabajo, en

de la mencionada facultad.” 

En el caso de las sucesiones de contratos a plazo, respecto de las cuacuales no era posible invocar que haya operado alguna de las hipótesis previstas en el artículo 159 Nº 4 del Código Laboral, que condujeran a su transformación de un contrato indefinido, es destacable el razonamiento de la Corte Suprema (22) que en su Considerando Sexto señala: “Que la circunstancia que la deman-

dante no haya proporcionado explicación de ninguna especie, ni haya producido prueba alguna en los autos, en orden a justificar la especial necesidad de adoptar, respecto de la demandada, la modalidad de sucesivas contrataciones a plazo fijo , incluso aquéllas, manifiestamente atípicas, de sólo un día de duración, conduce a estos sentenciadores a estimar dicha modalidad si bien, como se ha dicho, no llegó a configurar ninguna de las situaciones previstas por la ley en cuanto a la transformación de un contrato a plazo en indefinido se vino adoptando con un propósito elusivo de los efectos del ya señalado principio de estabilidad relativa en el empleo, y de los efectos derivados de éste cuando se infringe la normativa que justamente se orienta hacia una preferencia por los contratos de du-

ración indefinida, por la vía de proscribir la celebración de sucesivos contratos temporales. Tal propósito no puede merecer el amparo de esta Corte.” 

En el mismo sentido la Corte de Apelaciones de Concepción(23), conociendo una situación similar, en el Considerando Octavo de su fallo señala: “Que en autos no existen ante-

cedentes que permitan justificar la especial necesidad de la demandante de adoptar, respecto de la demandada, la modalidad de sucesivas contrataciones a plazo fijo, lo que conduce a estos sentenciadores a estimar que dicha modalidad  –  si bien, como se ha dicho,  – si no llegó a configurar ninguna de las situaciones previstas por la ley en cuanto a la transformación de un contrato a plazo en indefinido –  se vino adoptando con un propósito elusivo de los efectos del ya señalado principio de estabilidad relativa en el empleo, y de los efectos derivados de éste cuando se infringe la normativa que justamente se orienta hacia una preferencia por los contratos de duración indefinida, por la vía de proscribir la celebración de sucesivos contratos temporales.”  Agregando en su Considerando Décimo Segundo que: “…estos sen-

tenciadores, privilegiando la protección de la maternidad y atendido la modalidad de sucesivas contrataciones a plazo fijo adoptada por la demandante respecto de la trabajadora demandada, lo que permite deducir que su desempeño funcionario la hacía acreedora a la confianza de la empresa, y no existiendo otra razón que no sea el vencimiento del plazo pactado en el contrato, no darán lugar a la solicitud de desafuero formulada por la demandante.” 

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Ejercicio de la facultad del artículo 174 del Código del Trabajo El artículo 174 utiliza la expresión "podrá", con lo cual alude que es facultativo para el sentenciador otorgar la autorización de desafuero y no de carácter imperativo; así lo ha estimado la jurisprudencia de variados tribunales enunciando además de éste, diversos argumentos que ponen su acento en distintos aspectos que los sentenciadores han tenido en vista, al momento de rechazar una acción de desafuero maternal. A continuación se reproducen algunos de ellos:

Argumentación que se funda en la facultad discrecional del sentenciador - Fallo de la Corte Suprema(24), Considerando Séptimo: “Que del texto legal transcrito aparece, claramente, que el legislador otorga al juez una facultad, esto es, el poder o derecho discrecional para hacer alguna cosa, la que puede y debe ejercer, en plenitud, sin que baste al efecto, la simple comprobación mecánica de una situación de hecho, siendo imprescindible la armónica conjugación de todos los elementos de juicio que hayan sido puestos a su disposición por las partes, ello por cuanto en un proceso de desafuero se encuentran comprometidos valores y objetivos adicionales a los que fluyen del término de una relación laboral pura y simple”. - Fallo de la Corte Suprema (25), Considerando Sexto: “Que aparece de la normativa transcrita en el motivo anterior, ubicada dentro del título denominado “De la Protección a la Maternidad” que el legislador tutela, en forma evidente, tal condición. Tanto así, que otorga al Juez una facultad, la que puede y debe ejercer en

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plenitud, sin que ni siquiera baste al efecto, la simple comprobación mecánica de una situación de hecho, resultando imprescindible la armónica conjugación de todos los elementos de juicio que hayan sido puestos a su disposición por las partes. Tal protección se explica por los valores y objetivos adicionales que se encuentran comprometidos en el término de una relación laboral en que una de las partes presenta un estado de gravidez y supone la posibilidad que el Tribunal pueda rechazar la autorización que le es solicitada”. - En el mismo sentido, encontramos el fallo de la Corte de Apelaciones de Valdivia(26), que en el Considerando Séptimo señala: “Que acorde con lo anterior … más aún si la norma del artículo 174 del código del ramo está comprendida dentro del Título De la Protección a la Maternidad y en dicha norma se otorga al Juez una facultad que en este caso ha ejercido en plenitud, al no estimar suficiente la sola comprobación mecánica de la situación de hecho de haberse producido el término el contrato por ve nacimiento del plazo convenido….”.

Argumentación que se funda en disposiciones constitucionales y de tratados internacionales - La Corte de Apelaciones de Santiago(27) ha señalado en su Considerando Octavo: “Que, por otra parte, la protección a la maternidad contemplada en nuestra legislación laboral (Título II del Libro II del Código del ramo), es expresión de principios y derechos ampliamente valorados en nuestra sociedad y que se encuentran garantizados en la Constitución Política del Estado. En efecto, la Constitución no sólo declara o reco-

noce que la familia es el núcleo fundamental de la sociedad, sino que obliga al Estado, a darle protección y propender a su fortalecimiento y a la ley, a proteger la vida del que está por nacer. En términos similares se expresan algunos Tratados Internacionales, que reconocen en la familia “el elemento natural de la sociedad y establecen que se le debe “conceder la más amplia protección y asistencia posibles , así como “especial protección a las madres, durante un período de tiempo razonable antes y después del parto , durante el cual habrá de concedérseles “licencia con remuneración o con prestaciones adecuadas de seguridad social , como señala en su artículo 10, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales adoptado por las Naciones Unidas el 19 de diciembre de 1966 y vigente en nuestro país a partir del Decreto Nº 326, publicado en el Diario Oficial de 27 de mayo de 1989, por nombrar tan sólo uno de aquellos”. - La Corte de Apelaciones de Santiago(28) ha señalado en sus Considerando Séptimo: “Que hacer realidad 

la garantía del inciso segundo del numeral 1º del artículo 19 de la Constitución Política de la República es un imperativo que, a juicio de este tribunal, pasa por el superior respeto al insubstituible rol procreador del género femenino, al que el conglomerado social todo ha de prodigar  – ¡cómo ¡cómo no  – condiciones de desarrola judicatura! –  llo espiritual y material plenamente respetuosas de su sagrada condición engendradora, al modo como perentoriamente manda el inciso cuarto del artículo 1º de la misma ley primera”;

Agrega su Considerando Décimo: “Que en la resolución de lo pendiente

la judicatura en caso alguno puede prescindir del contenido de normas del

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Ejercicio de la facultad del artículo 174 del Código del Trabajo derecho interno como del externo, inspiradas del rol social del trabajo, en cuanto más cuando se trata de una dama encinta. En el ámbito del derecho local resaltan en este aspecto los artículos 2º incisos primero, tercero, cuarto y octavo, y 5º inciso primero del Código. En el derecho internacional, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículos 3, 24.1 y 28); el Pacto Internacional de

Derechos Económicos, Sociales y Culturales (artículos 7.a) i), 10.2 y 3 y 12.2.a); la Convención sobre la Elimi-

nación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (artículos 3., 11.1.f), 11.2.a) y b); la Conven-

ción Americana (artículos 4.1. y 19); y la Convención sobre los Derechos del Niño (artículo 3.1.) Es a la luz de los principios trasuntados por esta preceptiva que en cada caso debe ser jurisdiccionalmente protegido el instituto del fuero maternal”.

Argumentación que se funda en la innecesariedad de la modalidad contractual - La Corte de Apelaciones de Santiago(29) ha señalado en su Considerando Sexto: “Que, en la especie, no

se discute que las partes estaban vinculadas por un contrato a plazo fijo, sin embargo, los antecedentes que obran en autos permiten sostener que la modalidad bajo la cual fue contratada la demandada, no hace a la esencia del trabajo para el cual fue reclutada, toda vez que ésta debía desempeñar funciones de dependiente en un establecimiento comercial  –  específicamente en una Óptica –  lo que implicaba, como reza el contrato, atención de pacientes, orden y aseo del local, trámites administrativos, obtención de cristales, etc. En consecuencia, si bien parece razonable que, inicialmente, se la contra-

tara por un período de prueba..., las características de la función para la cual era requerida hacían del todo innecesario que el contrato se renovara estableciendo nuevamente un pla  zo de término, más aún si, como ha destacado la propia demandante, la demandada era la única dependiente que atendía en el local, con un horario continuado…”. Concluyendo en su Considerando Nueve que: “…

ponderando los antecedentes previamente analizados, a juicio de este tribunal no existe mérito suficiente para conceder autorización al demandante para poner término al contrato de la demandada, toda vez que pese a que el contrato suscrito era uno de plazo fijo, en este caso concreto dicha modalidad no reviste el carácter de esencial al tipo de trabajo para el cual fue contratada la trabajadora, por lo que no concurren razones que justifiquen su separación, habida consideración que la demandada está amparada por un fuero maternal que obliga al Estado a tomar todas las precauciones que fueren necesarias para resguardar la vida del que está por nacer, así como para proporcionarle a la madre las condiciones de estabilidad y sustento que le permitan el más pleno desarrollo de su hijo y de la familia toda.”  En

el mismo sentido, encontramos un fallo del Juzgado de Letras del Trabajo de Concepción.(30)

Argumentación que se funda en la modalidad contractual habitual de la empresa - Fallo de la Corte Suprema(31), Considerando Tercero: “…es posible

concluir que era una práctica habitual de la actora celebrar este tipo de pactos y luego, bajo ciertas circunstancias, convenir en uno sin límite temporal, lo que les llevó a concluir la discriminación que importa la acti-

tud de aquélla con ocasión del estado de gravidez de la dependiente.” 

Argumentación que se funda en la indiscriminación absoluta laboral - En fallo de la Corte de Apelaciones de Concepción (32), en su Considerando Décimo Primero señala: “Que en la especie, la parte deman-

dante se ha limitado a solicitar la extinción de la relación laboral por vencimiento del plazo convenido en el contrato, sin señalar ninguna otra razón de abono a la procedencia de su pretensión. Nuestro Máximo Tribunal ha resuelto al respecto que: “es improcedente pre-

tender ponerle término al contrato de una trabajadora embarazada, sin otra razón aparente que el vencimiento del plazo estipulado en el contrato, lo que está en pugna con la garantía constitucional de la „Indiscriminación Absoluta Laboral‟ (Corte Suprema, sentencia

06.04.1996, rol 6.165. En Manual de

Consultas Laborales y Previsionales. Código del Trabajo. Diciembre 2001, LexisNexis Chile, página 489)”.

- En fallo del 1º Juzgado del Trabajo de Santiago(33), en su Considerando Noveno se señala: “Que en la especie, la parte demandante se ha limitado a solicitar la autorización para poner término a la relación laboral invocando como fundamento de su pretensión únicamente el vencimiento del plazo convenido en el contrato, sin señalar ninguna otra razón o circunstancia atendible al efecto. DECIMO: Que nuestra Corte Suprema ha resuelto en fallo 06.04.1996, rol 6.165. que “es improcedente pretender ponerle término al contrato de una trabajadora embarazada, sin otra razón aparente que el vencimiento del plazo esti Página 6

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Ejercicio de la facultad del artículo 174 del Código del Trabajo pulado en el contrato, lo que está en pugna con la garantía constitucional de la „Indiscriminación Absoluta Laboral‟, tesis a la que adhiere esta sentenciadora UNDECIMO: Que en consecuencia, ante un contrato de plazo fijo, es facultativo para el juez conceder o no la autorización para proceder al despido de una trabajadora en estado de embarazo, y en este caso, se privilegiará la protección de la maternidad, atendido que se ha expuesto como único fundamento de la solicitud la llegada del plazo, y que las funciones que desarrollaba la trabajadora aforada no necesariamente son temporales, por lo que no se dará lugar a la solicitud de desafuero”. - En fallo del 1º Juzgado del Trabajo de Santiago(34), conociendo de una tutela, en su Considerando Noveno letra f) señala: “En lo que res-

pecta a la infracción al artículo 2º del Código del Trabajo, que refiere la denunciante respecto a la discriminación en su calidad de mujer embara zada, frente a la constatación de que se ha dado cuenta en el considerando precedente, debemos precisar el concepto de discriminación y al ámbito en que se aplica su noción en materia laboral. La Dirección del Trabajo al respecto en su dictamen N° 3704/134 de 2004 , que aborda

íntegramente el tema, desde antes de entrar en vigencia el nuevo procedimiento de tutela. En primer término define el concepto de igualdad, para decir que este principio, es reconocido como valor superior dentro de las bases de la institucionalidad en el artículo 1° de la Carta Fundamental, el que en su inciso primero dispone: “Las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos”; y el artículo

19 Nº 2 que: “La constitución asegu-

ra a todas las personas: Nº 2 La

igualdad ante la ley”. La Constitución

Política efectúa un reconocimiento expreso de la dignidad humana en relación estrecha con la idea de libertad e igualdad. El principio señalado es recepcionado con individualidad propia en el ámbito laboral a través de la configuración del derecho fundamental a lo no discriminación. El articulo 19 Nº 16, en su inciso tercero, que dispone: “Se

prohíbe cualquiera discriminación que no se base en la capacidad o idoneidad personal, sin perjuicio de que la ley pueda exigir la nacionalidad chilena o límites de edad para determinados casos”. El derecho a la no discriminación ha sido desarrollado con mayor amplitud en el artículo 2º, del Código del Trabajo, específicamente en sus incisos segundo, tercero y cuarto: “Son contrarios a los princi-

pios de las leyes laborales laborales los actos de discriminación. Los actos de discriminación son las distinciones, exclusiones o preferencias basadas en motivos de raza, color, sexo, edad, estado civil, sindicación, religión, opinión política, nacionalidad, ascendencia nacional u origen social, que tengan por objeto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación. Con todo, las distinciones, exclusiones o preferencias basadas en las calificaciones exigidas para un empleo determinado no serán consideradas discriminación”. El dictamen de la Dirección

del Trabajo pone de relieve que en esta materia, nuestro sistema normativo ha configurado un tratamiento que se encuentra en consonancia con las normas internacionales en particular a lo prevenido en el Convenio 111 sobre la discriminación en el empleo y ocupación, de 1958, de la OIT, y la Declaración de la OIT relativa a los Principios y Derechos Fundamentales en el Trabajo, adoptada en 1998, instrumento éste que considera el derecho a la no discri-

minación como un derecho fundamental. Siendo así, el derecho a la no discriminación constituye, como todo derecho fundamental, un límite a los poderes empresariales, reconocido en el inciso primero, del artículo 5º, del Código del Trabajo, el que reconoce “la función limitadora de los derechos fundamentales respecto de los poderes empresariales...”, actuando en nuestro sistema jurídico laboral como ejes modeladores y conformadores de la idea de la “ciudadanía en la empresa”, límites infranqueables de los poderes empresariales. El dictamen de la Dirección del Trabajo continúa su análisis señalando que la noción de igualdad en nuestro sistema jurídico, particularmente en la Constitución, discurre sobre dos ejes, la igualdad en la ley (igualdad de derechos) y, la igualdad ante la ley (igualdad de trato) En cuanto a este segundo eje, la noción de igualdad denota la necesidad de tratamiento normativo en identidad de condiciones, de forma tal de excluir preferencias o exclusiones arbitrarias, aceptando por tanto las disparidades de trato razonables. Todas las personas, en circunstancias similares, estén afectas a los mismos derechos o prohibiciones, en definitiva a un mismo estatuto jurídico. La discriminación no es un simple problema de desigualdad. Las situaciones de discriminación obedecen no ya a situaciones meramente irrazonables o arbitrarias sino que por sobre todo odiosas e indignas, que suponen la identificación del afectado ya no como diferente sino como inferior y sometido. En definitiva las situaciones de discriminación recogidas por la legislación interna y la internacional, denotan una clara e inequívoca toma de postura del orden social contra determinados y específicos tratos desiguales entre seres humanos.

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Ejercicio de la facultad del artículo 174 del Código del Trabajo Lo importante en el acto discriminatorio es el resultado, en cuanto conforma, cuando estamos en presencia de algunos de los motivos vedados, una situación objetiva de discriminación. La mirada se pone no en si las diferencias son arbitrarias (sujeto activo) sino en las consecuencias del acto (sujeto pasivo).

El dictamen de la Dirección del Trabajo concluye señalando que el de-

recho a la no discriminación ejerce su virtualidad protectora en el conjunto y en la totalidad de la relación laboral, allí donde se ejerzan los poderes empresariales siempre estará presente esta perspectiva. Tanto al inicio de la relación laboral o, incluso antes, en los procesos de selección de personal, como durante su desarrollo y en su conclusión el derecho a la no discriminación emerge como límite a los poderes empre-

sariales. En cuanto al ámbito material en que puede ejercerse el derecho a la no discriminación, éste no sólo se refiere a las conductas ligadas al acceso al empleo (ofertas de trabajo y selección de personal) sino también a aquellas referidas al desarrollo de la relación laboral propiamente tal, es decir, a las condiciones de trabajo y a la causa de término de la misma.”

Comentarios finales Como se ha expuesto, no existe coincidencia respecto al procedimiento conforme al cual se debe sustanciar este tipo de acción, no obstante, es importante destacar que a nivel nacional los tribunales han optado de manera mayoritaria por el procedimiento de aplicación general. Las Oficinas de Defensa Laboral, apreciando los argumentos expuestos tanto a nivel jurisprudencial y doctrinal, han optado por adherir la postura que sostiene que la sustanciación de esta acción por parte del empleador, debe realizarse conforme a las reglas del procedimiento de aplicación general, más aún, cuando se ha sostenido que el uso de la facultad del artículo 174 del Código del Trabajo no es una actividad mecánica para el sentenciador, lo que implica un conocimiento más reflexivo contraponiéndose con la celeridad del procedimiento monitorio. De esta forma, el procedimiento de aplicación general se ha transformado en un potente mecanismo para que el fondo del asunto sea fa-

llado observando el conjunto de pruebas que se puedan hacer llegar al proceso, que son de diversa complejidad. La jurisprudencia expuesta, sostiene que no es posible pretender oponer el fuero maternal en una nueva relación laboral una vez que se ha producido el alumbramiento. Esta postura jurisprudencial se ha fundado en la interpretación que se ha dado al inciso 1º del artículo 201 del Código del Trabajo y en el argumento que la reincorporación al mundo laboral se vería impedida para aquellas mujeres que habiendo dado a luz, buscan trabajo en el año siguiente al vencimiento de su descanso maternal, ya que no serían económicamente convenientes para los empleadores. Sin embargo, en esta norma, el legislador se ha limitado a señalar cuál es la extensión temporal del fuero maternal, pretender señalar que la utilización de la conjunción “y” hace exigible que el embarazo haya tenido lugar durante la rela-

ción laboral, constituye una interpretación desfavorable para la trabajadora y reñida con una interpretación armónica del temor literal de la propia norma. El artículo en análisis no hace distinción de ninguna clase en relación a si la trabajadora presta servicios a otro empleador o al mismo en todo el tiempo que dure su fuero, de manera tal que no es lícito al intérprete realizar alguna distinción. A mayor abundamiento, al analizar la disposición a la luz de los principios que inspiran el derecho laboral, nos encontramos frente a una norma que eventualmente admitiría más de una interpretación, sin embargo, conforme al principio “in dubio pro operario” existe la directiva para el intérprete de inclinarse por la interpretación más favorable al trabajador, que en este caso sería que el fuero maternal subsiste independiente de la fecha de inicio de la relación laboral. La ley nada señala en relación a la oportunidad para interponer la ac-

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Comentarios finales ción de desafuero, sin embargo, forzosamente hay que concluir que si sólo se ha permitido al empleador poner término al contrato de trabajo invocando alguna de las tres causales de terminación de contrato estudiadas y no otras -tesis además a la que se adhiere en este documento-, él debería obtener una autorización judicial de manera previa al despido, por lo cual esta acción debiera ser interpuesta, tratándose de un contrato a plazo, antes del vencimiento del mismo; tratándose de un contrato por obra o faena antes del término de la obra o faena, ya que en estos casos de no accionarse, podría argumentarse que el contrato se ha transformado en indefinido; en la hipótesis de un despido invocando una de las causales del artículo 160 del Código del Trabajo, ésta acción debería interponerse al momento de dar aviso de

despido pues de no accionarse, podría estimarse que para la trabajadora ha operado el perdón de la causal. Finalmente, este artículo expuso diversas argumentaciones que invocan los sentenciadores al momento de rechazar una demanda de desafuero maternal, no obstante lo anterior, ha quedado claro que por el hecho de ser ésta una “facultad”, ellos no requerirían fundar su decisión. Sin embargo, en los fallos es común encontrar los argumentos que la motivan. Por lo anterior, si se pretende que se rechace una solicitud de desafuero, debemos proveer a los jueces de dichos argumentos “adicionales o complementarios”, los cuales podremos reconocer luego de una entrevista cuidadosa a las usuarias, la

que puede permitir descubrir, por ejemplo, que al interior de una empresa existe una modalidad de contratación que perjudica directamente a las mujeres embarazadas o bien que la labor para la cual fue contratada, de manera alguna justifica la contratación a plazo. Las normas analizadas del fuero maternal y particularmente de las reglas de los desafueros, nos hacen empezar a construir una tesis respecto del trabajo de las Oficinas de Defensa Laboral, en la que los derechos de las trabajadoras y de los que están por nacer, cobran importancia en la medida que, utilizando estas directrices, seamos capaces de detectar los debates más usuales en la materia enfrentándolos con los argumentos expuestos.

Notas al pie (1) La recopilación de fallos contenidos en

(4) De acuerdo al Ordinario Nº 2974/85

éste artículo ha sido elaborada pensando en que ellos puedan servir de instrumento de apoyo a los Defensores Labores. (2) El supuesto lógico para que el padre tenga dicho permiso, implica necesariamente, que la mujer haya sido acreedora o titular del derecho a impetrarlo, es decir, tener la calidad de trabajadora dependiente. (3) Respecto a la fecha de término del descanso maternal, normalmente este acontece a los 84 días después del parto, sin embargo, es importante tener presente lo dispuesto en el inciso 3° del artículo 196 del Código del Trabajo que establece lo que se denomina descanso post natal prorrogado o ampliado, para el caso que a consecuencia del alumbramiento se produjera una enfermedad comprobada que impida a la trabajadora regresar al trabajo, ya que para efectos del cómputo del fuero maternal la fecha de su reincorporación efectiva efectiva será la la fecha de expiración del descanso maternal.

de 25-07-2003, de la Dirección del Trabajo para que se configure el descanso puerperal o post natal, sólo es requisito que se haya producido el parto independiente del hecho de si la criatura ha sobrevivido a el, ello en atención a que este derecho ha sido establecido, no sólo en vista a la salud de la criatura, sino que además comprende la salud y vida de las mujeres puérperas. En igual sentido se pronuncia la Superintendencia de Seguridad Social (Ord. Nº 31004, del 28/08/2000) y la Superintendencia de Isapres (Circular Nº 62, de 03/11/2000), sin embargo, en ambos documentos además de precisarse que sólo la ocurrencia del parto da derecho a éste tipo de descanso y no así un aborto, señalan que debe entenderse por parto aquel nacimiento de una criatura con una edad gestacional superior a 22 semanas o de un peso superior a 500 gramos. (5) Con la Ley 19.591 del 9 de noviembre de 1998, el fuero maternal se extendió

también a las trabajadoras de casa particular. (6) La extensión de este derecho a éstos dos últimos casos tuvo lugar con la dictación de la Ley 19.670 (Pub. 15/04/2000). (7) La facultad de despedir a una trabajadora por el vencimiento del plazo fue introducida en la legislación laboral por el DL 2200 en el año 1978. (8) Para mayor información ver Revista de Laboral Chilena de los meses de septiembre y octubre de 2009 que contiene dos interesantes artículos uno de doña Gabriela Lanata Fuenzalida y doña Karla Varas Marchant. (9) Resolución de fecha 31 de julio de 2009, que rechaza la corrección de procedimiento pronunciada en causa Rit M-86-2009. (10) Caratulada “Constructora Meléndez Limitada con Verónica Machuca González” Rit M-18-2009 del Juzgado de Letras de Illapel, N° Legal Publishing: 42499. (11) Con el fin de corroborar ésta información, se verificó en los tribunales con sistema las fechas de de ingreso de los los últimos desafue-

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Notas al pie ros maternales. En el caso de Villa Alemana su último ingreso es M-49-2010 (31/05/2010); Concepción es M-430-2010 M-430-2010 (9/06/2010) y Valdivia M-339-2010 (17/05/2010). (12) En cuanto privilegio o derecho es importante citar el fallo de la Corte Suprema Rol N° 5958 del 11 de noviembre de 1987 que señala: "Los derechos que consagra la legislación laboral son irrenunciables, pero esta irrenunciablidad debe entenderse en función de que no puede tener lugar en forma anticipada, anticipada, pero nada obsta a que una persona que goce de fuero determinado, como ocurre en este caso específico fuero maternal- pueda en forma voluntaria, renunciar a sus funciones....Sostener lo contrario haría que el empleador pudiese prolongar el contrato de trabajo, aún contra su voluntad, hasta el término del fuero, lo que hace que dicho fuero no sería ya en beneficio del trabajador". En el mismo sentido fallo de la Corte de Apelaciones de Santiago, del 2 de octubre de 1992, Rol 1481. (13) En este sentido encontramos un fallo de la Corte de Apelaciones de Concepción que conociendo de una renuncia de una trabajadora que ignoraba su estado de embarazo estimó en su considerando décimo quinto: “Que es necesario tener presente que el finiquito sobre terminación del contrato de trabajo celebrado entre el empleador y la trabajadora, en circunstancias que ambos ignoraban el estado de embarazo de la última, no obsta a la aplicación de las normas sobre fuero maternal, que opera de pleno derecho y es irrenunciable” Fallo de fecha 24 de septiembre de 2007, Rol 2842007, caratulada “Katherinne Raquel Gutiérrez Reyes con SERCOPRESTO Limitada” N° Legal Publishing: 37312. (14) Fallo de fecha 12 de marzo de 1990, Rol 2017-89, en Revista de Derecho y Jurisprudencia, 1º, año 1990, Sección 3ª, pág. 45 y 46. (15) Fallo de fecha 20 de abril de 1990, Rol 52-90, en Revista de Derecho y Jurispru-

dencia, 1º, año 1990, Sección 3ª, pág. 48 y 49. (16) Fallo de fecha 25 de junio de 2009, RIC 1276-2009, caratulada “Susana Margarita Troncoso Capilla con Inmobiliaria Lomas de San Andrés Limitada”, N° Legal Publishing: 42238. (17) La Dirección del Trabajo ha señalado en su jurisprudencia administrativa, entre otros en dictamen 4535/209 de 05.08.94, que a la trabajadora, que gozando de fuero maternal se retira voluntariamente de una empresa y celebra un contrato de trabajo con otro empleador, le asiste el derecho a invocar ante su nuevo empleador la prerrogativa del fuero que la ampara, sea que a la fecha de celebración del referido contrato esté en estado de embarazo o tenga un hijo recién nacido o se encuentre en el período puerperal o dentro del año siguiente a la expiración de dicho período, debiendo, en consecuencia, para los efectos de poner término a la respectiva relación, solicitarse la correspondiente autorización judicial en conformidad al citado artículo 174. (18) Rit O-38-2008 O-38-2008 caratulado “Frutícola y Exportadora Atacama Ltda. con Marlene Coloma Pérez”. (19) Ordinario Nº 4786/226 del 01/08/1995. (20) Fallo de fecha 22 de julio de 2008, Rol 3650-2008, 3650-2008, caratulada “Campos del Norte S.A. con Alejandra Canelo Torres” N° Legal Publishing: 39397 (21) Fallo de fecha 12 de agosto de 2009, Rol 3999-2009, caratulada “Calama Store CO S.A. con Anisia Marianella Puca Reyes” N° Legal Publishing: 42460. (22) Fallo de fecha 10 de agosto de 2004, Rol 4067-2003, caratulada “Sociedad Pesquera San José S.A. con Yepsen Vega”, N° Legal Publishing: 30664. (23) Fallo de fecha 24 de septiembre de 2007, Rol 283-2007, caratulada “Compañía Pesquera Camanchaca S.A. con Yisley Eliana Lepe Faúndez”, N° Legal Pu-

blishing: 37313. (24) Fallo de fecha 12 de agosto de 2009, Rol 3999-2009, caratulada “Calama Store CO S.A. con Anisia Marianella Puca Reyes”, Legal Publishing: 42460. (25) Fallo de fecha 31 de julio de 2007, Rol 2522-2006, 2522- 2006, caratulada “Pesquera San José con Jiménez Galleguilos”, Legal Publishing: 36.919. (26) Fallo de fecha 22 de enero de 2008, Rol 3-2008, caratulada Soc. Smolko Laur Natalia Luzmila y otro con Figueroa”, que confirma sentencia pronunciada por el Juzgado de Letras de Valdivia Rit M-33-2008. (27) Fallo de fecha 8 de mayo de 2007, Rol 4091-2007, 4091- 2007, caratulado “Claudio Salas y Compañía Limitada con Carolina Paz Sánchez Guajardo”, N° Legal Publishing: 38992. (28) Fallo de fecha 9 de noviembre de 2007, Rol 1458-2007, caratulado “Fisco con López Cabrera”, N° Legal Publishing: 37.592. (29) Fallo de fecha 8 de mayo de 2007,Rol 4091-2007, 4091- 2007, caratulado “Claudio Salas y Compañía Limitada con Carolina Paz Sánchez Guajardo”, N° Legal Publishing: 38992. (30) Fallo de fecha 11 de febrero de 2010, Rit O-65-2010, caratulado Isapre Banmédica S.A. con Vanessa Paulina Zepeda Cruz, N° Legal Publishing: 43727. (31) Fallo de fecha 12 de agosto de 2009, Rol 3999-2009, caratulada “Calama Store CO S.A. con Anisia Marianella Puca Reyes”, Legal Publishing: 42460. (32) Fallo de fecha 24 de septiembre de 2007, Rol 283-2007, 283-2007, caratulada “Compañía Pesquera Camanchaca S.A. con Yisley Eliana Lepe Faúndez”, N° Legal Publishing: 37313. (33) Fallo de fecha 8 de marzo de 2010, Rit O-212-2010, causa caratulada “Segdet Bat Security Limitada con María Yolanda Salinas Salinas” , N° Legal Publishing: 43671. (34) Fallo de fecha 8 de enero de 2010, Rit T-17-2009, causa caratulada “Gatica Yepsen con Producciones Triziclo Limitada”.

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Comité editorial: Director: Ariel Rossel Z. Redacción: Dagmar Salazar, abogada asesora Unidad de Defensa Laboral..

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