Derecho Societario Richard Efrain y Mui o Orlando

EFRAÍN HUGO RICHARD ORLANDO MANUEL MUIÑO

O

societario Sociedades comerciales, civil y cooperativa Constitución. Administración. Gobierno. Fiscalización Transformación. Fusión. Escisión. Resolución parcial. Disolución Irregularidad. Ineficacia. Nulidad Sociedades con objeto específico.

3a

Contratos de colaboración

reimpresión

aUUD EDITORIAL ASTREA DE ALFREDO Y RICARDO DEPALMA CIUDAD DE BUENOS AIRES

2 0 00

Ia Ia 2a 3a

edición, 1997. reimpresión, 1998. reimpresión, 1999. reimpresión, 2000.

© EDITORIAL ASTREA DE ALFREDO Y RICARDO DEPALMA SRL Lavalle 1208 - (C 1048 AAF) Ciudad de Buenos Aires ISBN: 950-508-482-X Queda hecho el depósito que previene la ley 11.723 I M P R E S O

EN

LA

A R G E N T I N A

A la memoria de Azucena Ferrer de Richard, Efraín Richard Agüero, y Manuel Muiño. A mamá Inés de Muiño, ejemplo de esfuerzo y abnegación. A Marizú, Emma y su "panza ", por las horas robadas.

ADVERTENCIA PRELIMINAR Intentamos en esta obra no el mero conocimiento de las normas societarias vigentes plasmadas en los diversos plexos: Código Civil, Código de Comercio -y en éste, entre otros, la ley de sociedades comerciales, la ley de cooperativas-, etc., sino una inteligencia armónica de ¡os "principios" del derecho societario que campean en el sistema normativo, intentando un subsistema y un juicio crítico sobre aquellas normas. Las sucesivas reformas al derecho societario y su pretendida integración con el derecho civil, como la existencia de diversas figuras especiales (cooperativa, economía mixta, sociedades del Estado, etc.) implican una formación aluvional (al decir de Paz Ares), generada a través de la continua y necesaria adaptación a los requerimientos de los agentes económicos. Dicha adaptación y construcción fragmentaria resulta en muchos casos teñida del conceptualismo del redactor, cuando no de las concesiones en las comisiones de reformas. Esa formación en piezas de distintas época, procedencia y significación genera un sistema invertebrado e inacabado, correspondiendo una adecuada labor doctrinaria de integración y cohesión. Este Derecho societario se enrola en la libertad académica, donde sólo se aconseja en esas guías a los docentes no "dictar" la materia, pues ello es contrario a un proceso de aprendizaje y sólo genera un proceso de sometimiento y degradación del alumno universitario. Intenta ser una herramienta útil a cualquier cátedra de facultades de ciencias jurídicas o económicas, o en la orientación del profesional. Pedagógicamente pretende facilitar el conocimiento extra

X

ADVERTENCIA PRELIMINAR

áulico o en la educación a distancia, para que en las limitadas horas de los cursos teórico prácticos el docente pueda desenvolver la casuística o la explicación más pormenorizada de lo que aquí adelantamos. Se advertirá en esta obra la influencia de clásicos y de nuestros trabajos, estos últimos sin mayor indicación y los primeros con alguna referencia, tratando de generar una sistematización dogmática conforme a nuestra legislación. Se trata de indicar ciertos principios introductorios y elementales que justifican el ordenamiento programático, para que se puedan engarzar las lecturas generales o integratorias. En este caso, ante el cambio de programa, que ensaya plasmar mejor lo que es la organización jurídica de la empresa a través del ropaje personificante de la "sociedad" como centro imputativo autogestante, frente a la funcionalidad de la sociedad que refleja la impronta de la actividad organizada (empresa), acercamos a quien nos propuso con su iniciativa afrontar la sistematización de los nuevos contenidos: el profesor adjunto Orlando Manuel Muiño. La gestión de una vertiginosa actividad en la cátedra, cursos de posgrado, seminarios de investigación con docentes y adscriptos, congresos, jornadas, donde el enriquecimiento ha sido geométrico, dio origen a este trabajo. EFRAÍN H. RICHARD

ÍNDICE GENERAL Advertencia preliminar

IX

PARTE PRIMERA

CONSTITUCIÓN, GESTIÓN Y DISOLUCIÓN CAPÍTULO PRIMERO NOCIONES PREVIAS A)

§ § § §

L A SOCIEDAD

1. 2. 3. 4.

Caracterización Origen y evolución Función económica Concepto a) Sociedad en sentido estricto o propio b) Sociedad en sentido amplio o lato c) Conclusión § 5. Sociedad civil y sociedad comercial. Diferencias de régimen ... § 6. La unificación. Proyectos legislativos y tendencias doctrinales B)

§ 7. Introducción

1 2 5 6 7 11 13 16 18

DIFERENCIAS CON OTRAS FIGURAS

20

XII

ÍNDICE GENERAL

1) E N RELACIÓN A OTRAS INSTITUCIONES. O PERSONAS JURÍDICAS

CONCEPTOS

§ 8. Empresa § 9. Asociación § 10. Mutual § 11. Fundación § 12. Cooperativa

20 21 21 22 22

2) E N RELACIÓN A LOS CONTRATOS CON CLÁUSULA DE RESULTADO

§ § § § § §

13. 14. 15. 16. 17. 18.

Habilitación 22 Comunidad 23 Concubinato 24 Consorcio de propietarios 25 "Joint venture" 25 Contratos parciarios, arrendamientos y aparcerías rurales y contratos con cláusulas de resultado (locaciones, préstamos) 25

C)

L A ORGANIZACIÓN DE LA EMPRESA

§ 19. Caracterización § 20. Empresa y sociedad a) La organización empresaria b) Organización societaria § 21. Formas jurídicas de organización: actuación individual, asociativa y societaria § 22. Personalidad de las sociedades a) Teorías sobre la personalidad 1) De la ficción 2) Teorías negatorias de la personalidad 3) Teoría de la realidad jurídica 4) Teoría de la institución b) Personalidad. Recurso técnico. Bien jurídico tutelado .... c) Principio jurídico de división patrimonial d) Personalidad y limitación de responsabilidad 1) La voluntad como genética de la personalidad y sus efectos 2) El mantenimiento de la personalidad 3) La personalidad jurídica, un problema de política jurídica

26 28 29 30 32 34 36 37 37 37 40 41 42 43 43 45 45

ÍNDICE GENERAL


e) Atributos de la personalidad 1) Capacidad a) Capacidad o imputabilidad b) "Ultra vires" 2) Patrimonio 3) Nombre 4) Domicilio 5) Nacionalidad

D)

46 46 46 46 47 48 48 48

E L PRINCIPIO DE LA TIPICIDAD.

TIPICIDAD SOCIETARIA Y TIPOS DE SOCIEDAD

§ § § § §

23. 24. 25. 26. 27.

Introducción Efectos de la tipicidad societaria 'iter" genético Tipicidad de la relación societaria Tipicidad de primer grado o tipología societaria a) Fin común b) Actividad en común c) Organización y fin común d) Generación de un patrimonio social. Aportes e) La diferenciación f) Conclusión § 28. Tipicidad de segundo grado o tipicidad societaria § 29. Efectos de la personalidad a) Diferenciación con los efectos del tipo b) Otros efectos 1) Los terceros 2) Nulidad y atipicidad 3) La oponibilidad de la sentencia a los socios 4) La desimputación § 30. Clasificaciones a) Económico-jurídico b) Jurídico c) Conforme a las formas sociales típicas d) Sociedades por acciones y otras e) Artículo 57 de la LSC f) Derecho positivo comercial 1) Colectiva 2) En comandita simple 3) De capital e industria 4) De responsabilidad limitada

49 50 51 52 54 54 55 56 57 58 58 58 59 60 60 60 60 61 61 62 62 62 62 63 63 63 64 64 64 64

XIV

ÍNDICE GENERAL

5) Anónima o por acciones 64 6) En comandita por acciones 64 7) Accidental o en participación 65 8) Cooperativa 65 9) De economía mixta 65 10) Anónima con participación estatal mayoritaria 65 11) Del Estado 65 12) Irregulanneníe constituidas 65 13) Atípicas 65 14) En formación 66 § 31. Explicación de los órganos que componen los diversos tipos de sociedades 66

CAPÍTULO II EL ACTO O NEGOCIO CONSTITUTIVO SOCIETARIO

A)

NATURALEZA DEL ACTO CONSTITUTIVO

§ 32. Consideraciones generales § 33. Diversas teorías a) Del contrato bilateral : '. b) Unilateralistas c) De la institución d) Del contrato plurilateral de organización e) Precisiones finales § 34. Efectos

B)

§ § § § § § § §

35. 36. 37. 38. 39. 40. 41. 42.

69 71 71 72 74 75 79 80

CARACTERES DEL ACTO CONSTITUTIVO DE SOCIEDAD

Unilateral, bilateral o plurilateral De organización Asociativo Consensual Formal De duración Conmutativo Normativo

82 83 84 84 85 86 86 86

XV

ÍNDICE GENERAL

C)

NORMATIVA

§ 43. Ley aplicable § 44. Procedimiento § 45. Prescripción

D)

86 87 89

ELEMENTOS GENERALES (PRESUPUESTOS)

§ 46. Introducción

91 1) SUJETOS

§ 47. Introducción § 48. Consentimiento a) Falta de consentimiento b) El aspecto de los vicios c) Análisis en materia societaria 1) Error en materia del acto constitutivo societario 2) Dolo 3) Fuerza física irresistible e intimidación 4) Lesión subjetiva 5) Fraude 6) Simulación § 49. Capacidad a) Capacidad y legitimación b) Menores de edad 1) Emancipado por matrimonio 2) Emancipado por habilitación de edad 3) Autorizado o habilitado para el ejercicio del comercio 4) Asociado al comercio del padre, de la madre o de ambos 5) Menor de dieciocho años cumplidos que celebre contrato de trabajo o que hubiere obtenido título habilitante 6) Menores no comprendidos en los puntos precedentes.. a) Sujeto a patria potestad b) Sujeto a tutela c) Asociado en cooperativa c) Dementes y sordomudos d) Otras situaciones

93 94 96 98 100 100 104 106 107 108 108 110 111 113 113 114 115 115 116 117 117 118 119 119 119

XVI

ÍNDICE GENERAL

1) Inhabilitado judicialmente 2) Interdicto 3) Ausente con presunción de fallecimiento d) Prohibiciones e incompatibilidades 1) Corporaciones eclesiásticas. Clérigos 2) Magistrados 3) Concursos y quebrados 4) Corredores 5) Martilieros

119 120 120 120 121 122 123 123 125

2) OBJETO

§ § § § §

50. 51. 52. 53. 54.

Consideraciones generales Distinción entre contenido y efectos Objeto mediato e inmediato. Otras distinciones Objeto y comercialidad Requisitos

126 127 130 133 133

3) CAUSA

§ 55. Introducción § 56. Teorías a) La teoría clásica de la causa b) Teoría anticausalista c) Teoría neocausalista § 57. Causa y contrato atípico § 58. Causa en la sociedad

133 134 134 134 135 139 139

4) FORMA

§ 59. Remisión

145 5) INVALIDEZ VINCULAR

§ § § §

60. 61. 62. 63.

Consideraciones generales Caracterización de los efectos Distinciones clásicas Nulidad en razón del vínculo

146 146 146 147

ÍNDICE GENERAL

XVII

E)

§ § § § § §

64. 65. 66. 67. 68. 69.

ELEMENTOS ESPECIALES (PROPIOS)

Aportación Participación en los beneficios y en las pérdidas "Affectio societatis" Invalidez de cláusulas Sociedades entre esposos Sociedades a constituir "mortis causa"

148 149 151 153 155 158

F) CONTENIDO DEL CONTRATO (NEGOCIO) CONSTITUTIVO

§ § § § § § § § § § §

70. 71. 72. 73. 74. 75. 76. 77. 78. 79. 80.

Introducción 159 Individualización de los otorgantes 160 Denominación de la sociedad 160 Domicilio 162 Objeto social 163 Capital social 164 Plazo de duración 165 Organización societaria 165 Reglas para distribuir las utilidades y.soportar las pérdidas.... 165 Derechos y obligaciones de los socios 166 Funcionamiento y liquidación de la sociedad 167

G) REQUISITOS FORMALES DEL CONTRATO DE SOCIEDAD

§ 81. Instrumentación, publicación e inscripción 167 § 82. Modificaciones 171 § 83. Diferencia entre modificaciones al estatuto y alteración de derechos ajenos al estatuto social 172

H)

INTERPRETACIÓN DEL CONTRATO

§ 84. Principios 172 § 85. Particularidades como contrato de organización y duración ... 173

XVIII

ÍNDICE GENERAL

CAPÍTULO III LOS SOCIOS Y LOS TERCEROS

A)

§ § § §

86. 87. 88. 89.

SITUACIÓN JURÍDICA DEL SOCIO

Conceptos fundamentales Socio aparente Socio oculto Socio del socio

B)

175 178 179 180

D E LOS SOCIOS EN SUS RELACIONES CON LA SOCIEDAD

§ 90. Introducción § 91. Comienzo de los derechos y obligaciones

C)

181 181

APORTES, PATRIMONIO Y CAPITAL

§ 92. Generalidades .' 182 § 93. Entregas para futuras emisiones y aportes irrevocables para futuros aumentos de capital 187 § 94. La subordinación de créditos 187 I 95. Introducción a los diversos tipos de sociedad 189 a) Sociedad civil 189 b) Sociedad colectiva 189 c) Sociedad de capital e industria 189 d) Sociedad en comandita simple 189 e) Sociedad de responsabilidad limitada 189 f) Sociedad anónima 189 g) Sociedad en comandita por acciones 189 h) Sociedad de economía mixta 190 i) Sociedad cooperativa 190 § 96. Inscripción preventiva de bienes registrables 190 § 97. Fondo de comercio 192 § 98. Mora en el aporte 192 a) Régimen especial para la sociedad por acciones 194

ÍNDICE GENERAL

b) Aspecto especial en las sociedades de responsabilidad limitada c) Evicción § 99. Bienes aportables § 100. Valoración de aportes a) Títulos cotizables b) Valuación de bienes en especie 1) Sociedad de responsabilidad limitada y en comandita simple 2) Sociedad por acciones 3) Publicidad de la valoración 4) Efectos de la falta de valoración 5) Impugnación de la valuación 6) Bienes gravados 7) Fondo de comercio § 101. Prestaciones accesorias

195 196 196 198 198 199 199 200 201 201 201 201 201 202

D) D E LOS SOCIOS Y SUS TERCEROS ACREEDORES § 102. Introducción 203 § 103. Partes de interés, cuotas y acciones: diferencias y ejercicio de derechos sobre ellas. Identificación en los diversos tipos sociales 203 § 104. Sentencias contra la sociedad 204

CAPÍTULO IV GESTIÓN SOCIAL

A)

INTRODUCCIÓN

§ 105. Concepto

B)

207

ADMINISTRACIÓN Y REPRESENTACIÓN

§ 106. Consideraciones generales § 107. Teoría del órgano

207 211

XX

ÍNDICE GENERAL

§ 108. Aspectos subjetivo y objetivo a) Auto organicismo b) Organicismo diferenciado § 109. Diferencias entre administración y representación a) Capacidad o imputabilidad b) "Ultra vires" e "intra vires" c) Otros principios aplicables a la administración 1) Contratación con la sociedad 2) Actividad en competencia 3) Interés contrario 4) Prohibiciones e incompatibilidades para ser administradores § 110. Aspectos interno y externo § 111. Régimen general de la administración y representación a) Actos de administración y de representación b) Régimen en los diversos tipos societarios 1) Colectiva 2) Comandita simple 3) De capital e industria 4) De responsabilidad limitada 5) Anónima 6) Anónima con participación estatal mayoritaria 7) En comandita por acciones § 112. Los administradores. Diligencia y responsabilidad por su actuación § 113. Registro de administradores

C)

213 213 214 214 217 219 220 220 221 222 222 223 223 224 226 226 226 227 227 227 228 22S 229 236

REMOCIÓN DEL ÓRGANO DE ADMINISTRACIÓN E INTERVENCIÓN JUDICIAL

1) REMOCIÓN SEGÚN LOS TIPOS SOCIALES

114. Caracterización 115. La situación en la diferente tipología

238 239

2) INTERVENCIÓN JUDICIAL DE SOCIEDADES COMERCIALES

116. Introducción 117. Procedencia

241 242

ÍNDICE GENERAL

§ § § § §

XXI

118. 119. 120. 121. 122.

Requisitos y prueba Clases La legitimación pasiva en la intervención judicial Intervención al solo efecto de convocar a asamblea Inexistencia de los recaudos para disponer la intervención judicial § 123. Agotamiento de las vías internas § 124. La suciedad de hecho § 125. Un caso especial de intervención: el incumplimiento de los deberes del síndico

243 245 246 248 250 250 251 251

D) ACTAS

§ 126. Libros de actas § 127. Efectos § 128. Forma

251 252 253

E) DOCUMENTACIÓN Y CONTABILIDAD

§ 129. Principios generales § 130. Libros de comercio § 131. Balance a) Activo corriente b) Activo no corriente c) Pasivo § 132. Tratamiento de los aportes para futuros aumentos de capital y las obligaciones subordinadas a) El aporte irrevocable a cuenta de futuros aumentos de capital b) Las obligaciones subordinadas c) La subordinación en la sociedad en participación d) Práctica internacional e) La quiebra y las obligaciones subordinadas § 133. Balance consolidado a) Balances de ejercicio b) Balances especiales 1) Disolución 2) Liquidación 3) Transformación 4) De fusión

254 255 259 262 262 262 265 265 267 269 269 270 271 272 272 272 272 272 272

XXII

§ § § §

134. 135. 136. 137.

ÍNDICE GENERAL

Notas complementarias Memorias Disponibilidad de información contable Estado de resultados a) Utilidades b) Dividendos c) Reserva legal d) Reserva facultativa o libre e) Ganancias cuando hay pérdidas anteriores f) Examen en los diversos tipos societarios

273 273 275 275 277 278 281 282 282 283

CAPÍTULO V DISOLUCIÓN DEL VÍNCULO Y DE LA RELACIÓN SOCIAL

A) INTRODUCCIÓN

§ 138. Resolución.

Disolución.

Liquidación

285

B) RESOLUCIÓN PARCIAL

§ § § §

139. 140. 141. 142.

Caracterización Muerte del socio Retiro voluntario Exclusión. Causales y efectos

C)

286 289 289 290

DISOLUCIÓN

§ 143. Introducción' § 144. Causales de disolución a) Consideraciones generales b) Revista de las causales previstas c) Causales de disolución con efecto suspensivo § 145. Eficacia § 146. Disolución judicial § 147. Prórroga. Reconducción

292 299 299 304 308 310 311 311

XXIII

ÍNDICE GENERAL

§ 148. Efectos 313 § 149. Empresa individual de responsabilidad limitada y sociedad unipersonal de responsabilidad limitada 315 § 150. Facultades y deberes de los administradores. Responsabilidad de administradores y socios 319

D)

§ § § § §

151. 152. 153. 154. 155.

LIQUIDACIÓN

Personalidad de la sociedad 319 Liquidadores. Designación 320 Obligaciones y facultades 321 Responsabilidad de los liquidadores 322 Balance final. Distribución. Cancelación de matrícula .... 323

E)

DISOLUCIÓN Y LIQUIDACIÓN DE OTROS TIPOS SOCIALES NO INCLUIDOS EN LA LEY DE SOCIEDADES

§ 156. Sociedad civil § 157. Cooperativas § 158. Otros casos especiales

324 325 326

PARTE SEGUNDA TIPOLOGÍA

CAPÍTULO VI SOCIEDADES DE PERSONAS

A)

SOCIEDAD COLECTIVA

§ 159. Introducción § 160. Antecedentes históricos § 161. Concepto

327 328 329

XXIV § § § § § S § § § § § §

162. 163. 164. 165. 166. 167. 168. 169. 170. 171. 172. 173.

ÍNDICE GEiNERAL

Limitación de responsabilidad Denominación Administración .• Representación Remoción del administrador Renuncia Responsabilidades Capital social Resoluciones de los socios Modificaciones del contrato Receso Actividad en competencia

B)

§ § § § § § § §

174. 175. 176. 177. 178. 179. 180. 181.

182. 183. 184. 185. 186. 187.

SOCIEDAD EN COMANDITA SIMPLE

Introducción Concepto Patrimonio. Capital. Aportes Denominación Administración Actividad de los socios comanditarios Resoluciones sociales Quiebra, muerte o incapacidad de los socios comanditados ..

C)

§ § § § § §

188. 189. 190. 191.

341 341 342 342 342 342 343 343

SOCIEDAD DE CAPITAL E INDUSTRIA

Concepto Denominación Administración Beneficios del socio industrial Resoluciones sociales Quiebra, muerte o incapacidad del socio administrador

D)

§ § § §

,

330 331 332 332 334 338 338 338 339 339 340 340

344 344 345 345 346 346

D E LA SOCIEDAD CIVIL

Caracterización Constitución Administración Responsabilidad de ios socios

347 348 349 349

ÍNDICE GENERAL

XXV

§ 192. Relaciones con terceros § 193. Resoluciones sociales

349 350

CAPÍTULO VII SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA

A)

§ § § §

194. 195. 196. 197.

CONSIDERACIONES GENERALES

Concepto Caracterización Antecedentes Denominación

353 357 360 361

B)

§ § § § § §

CAPITAL SOCIAL

198. 199. 200. 201. 202. 203.

Noción 363 Suscripción 364 Integración 364 Prestaciones accesorias 365 Aumento de capital 366 Responsabilidad de los socios por la integración de los aportes, comparación con otros tipos de sociedad 366 § 204. Cuotas suplementarias 366

C)

ÓRGANOS SOCIALES

1) INTRODUCCIÓN

§ 205. Concepto de organización 2) GERENCIA.

§ 206. Caracterización § 207. Designación

369

FORMAS DE ORGANIZACIÓN

370 371

XXVI

ÍNDICE GENERAL

§ 208. Derechos y obligaciones § 209. Responsabilidad a) Exención b) Extinción c) Acciones de responsabilidad 11 Acción social ejercida por la sociedad 2) Acción social ejercida individualmente por el socio ("uti singuli") 3) Acción social ejercida en caso de concurso o quiebra 4) Acción individual por parte de socios y acreedores... § 210. Remoción § 2 1 ! . Revocabiiidad judicial 3) GOBIERNO.

371 371 374 375 376 376 376 376 37o 377 377

DELIBERACIÓN DE LOS SOCIOS

§ 212. Órgano de gobierno § 213. Mayoría y cómputo de votos § 214. El régimen de mayorías a) Reforma del contrato b) Decisiones ordinarias c) Aumento de capital § 215. Forma de adoptar las decisiones sociales § 216. Actas § 217. Receso

378 379 380 380 380 381 381 383 384

4) FISCALIZACIÓN

§ 218. Concepto § 219. Distintos casos § 220. Efectos

D)

§ § § §

221. 222. 223. 224.

385 385 386

TRANSFERENCIA DE CUOTAS A SOCIOS O A TERCEROS

Introducción. Oponibilidad de la transferencia Cláusulas lícitas de limitación de transferencia Acciones judiciales Transferencia por causas de muerte a) Contratos con cláusulas limitativas I) Caso en que se prevé la incorporación obligatoria de los herederos

386 388 390 391 391 391

ÍNDICE GENERAL

XXVII

2) Caso en que no se prevé la incorporación obligatoria de los herederos b) Contratos sin cláusulas limitativas § 225. Transferencia coactiva

Ej

392 393 393

COPROPIEDAD DE CUOTAS

§ 226. Derechos reales y medidas precautorias § 227. Remisión .'

CAPÍTULO

393 3y4

VIII

SOCIEDAD ANÓNIMA

A)

CARACTERIZACIÓN

1) CONSIDERACIONES GENERALES

§ § § § §

228. 229. 230. 231. 232.

Concepto Antecedentes Importancia económica. Caracteres Denominación

Subtipos

395 398 399 400 401

2) CONSTITUCIÓN E INSCRIPCIÓN

§ § § § § § § § §

233.' 234. 235. 236. 237. 238. 239. 240. 241.

Modalidades Forma Acta constitutiva y estatuto Requisitos Trámite de inscripción Formalización de la inscripción Suscripción del capital e integración Recursos contra las decisiones regístrales Constitución por suscripción pública a) Promotores b) Programa. Forma

402 402 403 403 404 405 405 405 406 406 407

XXVIII

ÍNDICE GENERAL

c) Contenido 407 d) Plazo de suscripción 408 e) Las obligaciones de los promotores 409 f) Asamblea constitutiva 409 g) Orden del día 410 h) Votación 411 i) Mayorías 411 j) Publicidad e inscripción 411 k) Recursos contra las decisiones regístrales 412 § 242. Responsabilidad de los fundadores, promotores, suscriptores y directores: liberación 412 3) SOCIEDAD ANÓNIMA EN FORMACIÓN

§ 243. Caracterización 413 § 244. Sociedad anónima irregular y en formación 413 § 245. Actos cumplidos en el período en formación. Responsabilidades 415 § 246. Liberación de los responsables. Imputabilidad de las obligaciones por la sociedad 415 § 247. Beneficio de promotores y fundadores 416

B)

CAPITAL SOCIAL

1) PRINCIPIOS

§ § § § § § §

248. 249. 250. 251. 252. 253. 254.

Noción 416 Sociedades sin capital nominal y acciones sin valor nominal 417 Capital mínimo 419 Acepciones 420 Invariabilidad e intangibilidad 421 Suscripción e integración 423 Mora en la integración. Régimen especial para la sociedad por acciones 423 2) REPRESENTACIÓN DEL CAPITAL

§ 255. Acciones. § 256. Concepto

Caracterización

424 426

ÍNDICE GENERAL

§257. § 258. § 259. § 260. § 261. § 262.

§ 263.

§ § § §

264. 265. 266. 267.

§ 268.

§ § § § §

269. 270. 271. 272. 273.

Naturaleza jurídica. Derechos que confiere Valor Formalidades Acciones de voto plural y con preferencia patrimonial Certificados Indivisibilidad a) Cotitularidad e indivisión b) El aspecto de la administración c) Indivisión hereditaria y sociedad d) La unificación de representación Clases de acciones a) Al portador b) Nominativas c) Escritúrales Nominatividad obligatoria Depósito colectivo Cupón Dividendos : a) Repetición de dividendos b) Dividendos anticipados c) Dividendos o intereses intercálanos Transmisibilidad a) Principios generales b) Cláusulas de restricción a la libre transmisibilidad Adquisición de acciones por la sociedad Acciones nominativas por la actividad desarrollada Amortización de acciones Prenda. Embargo Usufructo de acciones 3) MODIFICACIONES.

§ § § § § § §

274. 275. 276. 277. 278. 279. 280.

XXIX

427 427 428 430 432 433 434 435 437 438 439 440 440 441 442 443 446 447 448 448 448 450 450 452 452 453 453 454 456

AUMENTO y REDUCCIÓN

Supuestos. Requisitos Decisión. Inscripciones Derecho de suscripción preferente y de acrecer Limitaciones Violaciones del derecho Emisión con prima Emisión bajo la par

456 457 457 459 460 460 461

XXX § § § §

281. 282. 283. 284.

ÍNDICE GENERAL

Aumento por oferta pública Reducción voluntaria del capital. Requisitos Reducción por pérdidas y reducción obligatoria Reintegro del capital

461 461 462 463

4) D E LOS BONOS

§ 285. Caracteres. Clases § 286. Modificaciones de las condiciones de emisión

C)

ASAMBLEA DE ACCIONISTAS

1)

§ § § § § §

287. 288. 289. 290. 291. 292.

463 465

GENERALIDADES

Introducción Naturaleza Derecho de información del accionista El derecho de voto y sus condicionamientos Clases de asambleas Las asambleas especiales en particular

465 467 468 470 472 472

2) PREPARACIÓN Y FUNCIONAMIENTO DE LA ASAMBLEA

§ § § § §

293. 294. 295. 296. 297.

§ § § § § §

298. 299. 300. 301. 302. 303.

Introducción '. Convocatoria Formalidades. Legitimación para convocar a asamblea Plazos Facultades a) Ordinaria b) Extraordinaria Orden del día Registro de accionistas Quorum de apertura Mayorías Cuarto intermedio Actas

475 475 476 476 477 478 478 479 479 479 480 480 481

XXXI

ÍNDICE GENERAL

§ 304. Actuación de mandatario. Representación 482 § 305. Presidencia de la asamblea 483 § 306. Intervención de los directores, síndicos, consejeros y gerentes. Inhabilitación 483 § 307. Accionistas con interés contrario 484 a) El interés contrario 486 b) Formación de la voluntad colegial 486 c) Acción de impugnación o de responsabilidad 488 3) CONTRATOS PARASOCIETARIOS

§ 308. Caracterización § 309. Sindicación de acciones. Posibilidad a) Concepto b) Clases c) Efectos

488 490 491 493 495

4) DERECHO DE RECESO

§ § § § § § §

310. 311. 312. 313. 314. 315. 316.

Concepto '. Accionistas legitimados Causales y formas de ejercicio Plazo de ejercicio Caducidad del derecho Reembolso del valor de las acciones Efectos

495 496 497 498 498 499 499

5) IMPUGNACIÓN DE LAS RESOLUCIONES

§ 317. Casos 500 § 318. Legitimación 503 § 319. Medidas cautelares. Suspensión preventiva de la ejecución 504 § 320. Trámite 505 § 321. Caducidad 506 § 322. Revocación de la resolución 506 § 323. Responsabilidades 507

XXXII

ÍNDICE GENERAL

D) ADMINISTRACIÓN Y REPRESENTACIÓN7 DE LA SOCIEDAD. LEGAL Y CONVENCIONAL

§ 324. Introducción

'•

507

1) D E LA ADMINISTRACIÓN EN GENERAL

§ 325. Cuructcri/aciiJii § 326. Evolución § 327. Imputabilidad de los actos societarios

-• ¡ 0 510 512

2) DIRECTORIO

§ 328. Caracteres § 329. Prohibiciones e incompatibilidades para ser directores § 330. Formas de elección a) Elección por categorías b) La elección por voto acumulativo 1) El tercio de las vacantes a llenar 2) Inderogabilidad del derecho 3) Renovación parcial del directorio 4) Procedimiento para su ejercicio 5) Notificación a la sociedad 6) Información de la sociedad a los accionistas 7) Número de votos y su acumulación 8) Sistema ordinario o plural y sistema acumulativo de votación: mecanismo 9) Cómputo de la votación 10) Caso de empate § 331. Duración § 332. Suplencia § 333. Renuncia § 334. Remoción § 335. Registro de administradores § 336. Actas § 337. Efectos § 338. Carácter personal del cargo. Delegación de funciones. Poderes

512 514 515 516 519 520 520 522 522 522 524 524 525 526 527 527 528 528 529 530 531 532 534

ÍNDICE GENERAL § § § § §

XXXIII

339. 340. 341. 342. 343.

Reuniones 535 Comité ejecutivo 535 Gerentes : 536 Remuneración. Formas. Límites 537 Responsabilidad. Causales 538 aj Contratación con la sociedad 540 b) Interés contrario 541 c) Actividad en competencia 542 § 344. Exención y extinción. Derecho de minorías 542 § 345. Acciones de responsabilidad, condiciones y efectos. Derecho de minorías 543 a) Acción social 544 b) Acción individual 547 c) Plazo de ejercicio 548 § 346. Acción de impugnación de decisiones del directorio 549 a) La impugnación. Medidas cautelares 550 b) Prescripción de la acción 551

E)

FISCALIZACIÓN

1) PRIVADA

§ 347. Introducción § 348. Sindicatura a) Atribuciones y deberes b) Responsabilidad. Prueba de la culpa c) Síndicos. Sindicatura colegiada d) Designación 1) Requisitos 2) Inhabilidades e incompatiblidades e) Plazo. Revocabilidad f) Remuneración g) Vacancia h) Prescindencia y derecho de los accionistas en caso de no organizarse la sindicatura § 349. Consejo de vigilancia : a) Función b) Ventajas de la organización III. Richard - Muiño. Derecho socielario.

551 554 555 559 562 562 563 564 564 565 565 566 567 569 570

XXXIV

ÍNDICE GENERAL

c) Reglamentación. Organización. Aptitud para integrar el consejo de vigilancia d) Accionista persona jurídica e) Responsabilidades f) La auditoría. Similitudes y diferencias con la sindicatura

572 573 574 574

2) ESTATAL

§ 350. Presente y futuro § 351. Sociedades comprendidas en la fiscalización estatal permanente § 352. Fiscalización limitada § 353. Sanciones § 354. Responsabilidad de los directores y síndicos por la ocultación : § 355. Facultades de la autoridad de contralor § 356. Recursos. Plazos § 357. Fiscalización estatal por el objeto de la sociedad a) La actividad financiera b) La actividad aseguradora c) La actividad de radiodifusión d) La actividad administradora de fondos de jubilaciones y pensiones e) La actividad de otorgamiento de garantías f) Actividades aseguradoras del riesgo del trabajo § 358. Fiscalización estatal por formalizar oferta pública

F)

574 578 579 580 580 581 582 582 582 583 583 584 584 585 585

SOCIEDAD ANÓNIMA ABIERTA

§ 359. Su reconocimiento dentro de la legislación actual 587 § 360. Cotización de títulos-acciones 591 § 361. Bolsas y mercados de valores 594 a) Comisión Nacional de Valores (CNV) 595 b) Mercado de Valores. Merval 596 c) Caja de Valores 597 § 362. Emisión de títulos por oferta pública. Aumento por oferta pública 597

N'DICE GENERAL

XXXV

363. Obligaciones negociables 599 a) Régimen legal, noción y modalidades 601 b) Antecedentes 602 1) El artículo 365 del Código de Comercio 602 2) Ley 8.875 602 3) Ley 19.060 602 4) Ley 19.550 602 5) Ley 23.576 602 6) Ley 23.697 603 7) Ley 23.962 603 c) Tipos 603 1) Simples 603 2) Convertibles 603 d) Obligaciones negociables convertibles 603 1) Derecho de suscripción 604 2) Derecho de conversión 604 3) Precio de conversión 606 a) Relación de conversión (Francia) 606 b) Precio de la opción (Estados Unidos de América) 606 4) Aumento del capital social 606 5) Protección del derecho de conversión 606 e) Condiciones generales del empréstito 607 1) Plazo 608 2) Capital 609 3) Interés 609 f) Garantías de la emisión 609 1) Común 609 2) Especial 609 3) Flotante 610 4) Prenda con registro 610 5) Personales 610 g) Emisión 611 1) Entidades emisoras 611 2) Forma de documentación 611 3) Circulación de obligaciones negociables 611 h) Asamblea de obligacionistas 611 i) Tratamiento impositivo 612 j) Obligaciones negociables atípicas 613 1) Convertibles en acciones de otras sociedades 613

XXXVI

ÍNDICE GENERAL

2) Con bonos de suscripción 614 § 364. "Debentures". Régimen legal 614 a) Diferencias de los "debentures" con la acción 615 b) Modalidades 615 c) Facultades del fiduciario para con la sociedad deudora 616

G)

NEGOCIOS CON ACCIONES Y OTROS TÍTULOS EMITIDOS POR SOCIEDADES ANÓNIMAS

§ 365. Introducción § 366. Negociaciones al margen de la sociedad § 367. Negocios relacionados con otras a) Usufructo b) Prenda c) Depósito d) Comodato e) Venta a plazo f) Doble o reporte g) Fideicomiso. Mandato h) Expropiación

figuras

617 617 618 618 620 621 621 622 622 622 623

CAPÍTULO IX SOCIEDAD EN COMANDITA POR ACCIONES

§ 368. Concepto § 369. Denominación § 370. Administración a) Remoción b) Acefalía § 371. Prohibiciones a los socios administradores § 372. Cesión de la parte social de los comanditados § 373. Asambleas

625 627 627 628 629 629 630 630

ÍNDICE GENERAL

XXXVII

CAPÍTULO X SOCIEDADES CON PARTICIPACIÓN ESTATAL § 374. Introducción

A)

§ § § § § § §

375. 376. 377. 378. 379. 380. 381.

631

SOCIEDAD DE ECONOMÍA MIXTA

Regulación Noción Constitución Aportes de los accionistas Administración y fiscalización Derecho de veto Disolución

B)

§ § § § § § § §

382. 383. 384. 385. 386. 387. 388. 389.

SOCIEDADES DEL ESTADO

Introducción Concepto Personalidad Objeto Los socios Formas de constitución Administración Fiscalización

C)

631 632 632 632 634 635 636

636 636 637 637 637 638 639 639

L A SOCIEDAD ANÓNIMA CON PARTICIPACIÓN ESTATAL MAYORITARIA

§ 390. Concepto § 391. Directores y síndicos por la minoría § 392. Modificaciones del régimen

639 642 642

XXXVIII

ÍNDICE GENERAL

§ 393. Situación mayoritaria. § 394. Liquidación

Pérdida

643 643

CAPÍTULO XI SOCIEDADES CON OBJETO ESPECÍFICO

A)

§ § § § § § § § § §

395. 396. 397. 398, 399. 400. 401. 402. 403. 404.

§ § § § §

405. 406. 407. 408. 409.

SOCIEDADES DE GARANTÍA RECÍPROCA

Introducción Régimen legal. Antecedentes Denominación Objeto Socios , Constitución Autorización para funcionar Capital social, fondo de riesgo y beneficios Beneficios Órganos sociales a) Asamblea b) Consejo de administración c) Sindicatura Fusión y escisión Disolución El contrato de garantía recíproca. Efectos Autoridad de aplicación Beneficios impositivos

B)

645 646 646 646 646 647 647 648 650 650 651 652 654 654 654 655 656 656

ADMINISTRADORAS DE FONDOS DE JUBILACIONES Y PENSIONES

§ 410. Creación del Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones 657 § 411. Régimen de capitalización. Entidades receptoras de los aportes 657

XXXIX

ÍNDICE GENERAL

§ § § §

412. 413. 414. 415.

§ § § § §

416. 417. 418. 419. 420.

§ 421. § 422.

Objeto Denominación Capital mínimo Autorización a) Condiciones b) Procedimiento Inhabilitaciones Liquidación Inversiones Fondos de jubilaciones y pensiones Organismo de supervisión y control: Superintendencia de Administradoras de Fondos de Jubilaciones y Pensiones Penalidades Modalidades en torno a la organización societaria conforme a la actividad a) Seguro de depósitos b) Administradoras de riesgos del trabajo

658 658 659 659 659 660 660 661 664 667 667 668 668 669 669

CAPÍTULO XII SOCIEDADES COOPERATIVAS § 423. Concepto § 424. Antecedentes § 425. Caracteres a) Naturales b) Ideales c) Organizativos naturales § 426. Clases § 427. Constitución a) Requisitos de fondo 1) Normas que imponen previsiones estatutarias 2) Normas contractuales b) Requisitos de forma c) Publicidad d) Modificaciones. Reglamentos y sucursales

671 673 674 674 675 675 676 676 676 677 678 680 680 681

XL

§ § § § § § §

428. 429. 430. 431. 432. 433. 434.

§ 435. § 436. § 437. § 438.

ÍNDICE GENERAL

e) Recursos contra decisiones administrativas vinculadas a la regularizacion de las sociedades Los socios Admisión Rechazo Retiro Exclusión Derechos y obligaciones Órganos de la cooperativa a) Consejo de administración b) Comité ejecutivo y gerentes c) Asambleas: clases y requisitos d) Fiscalización interna Balances y excedentes. Retiro del capital. Pérdidas. Fondos de reserva Balance y memoria Excedente Fiscalización pública

681 681 681 683 684 684 685 686 686 689 689 690 693 693 694 695

PARTE TERCERA ORGANIZACIÓN SOCIETARIA. DIVERSAS FORMAS SOCIETARIAS Y CONTRACTUALES

CAPÍTULO XIII

CONCENTRACIÓN ECONÓMICA

A)

INTRODUCCIÓN

§ 439. Organización societaria y concentración económica § 440. Formas societarias y contractuales § 441. Relaciones societarias de segundo grado

699 702 704

ÍNDICE GENERAL

XLI

§ 442. La sociedad socia: prohibición para las sociedades por acciones 706 § 443. Participaciones de sociedades en otras sociedades 711 § 444. Participaciones recíprocas 713

B) PARTICIPACIÓN, VINCULACIÓN Y CONTROL ENTRE SOCIEDADES

§ 445. Introducción § 446. Control interno y control externo a) Control de derecho b) Control de hecho 1) Interno 2) Externo § 447. Efectos del control § 448. Medios de tutela

713 714 716 717 717 717 718 720

C) L A DENOMINADA INOPONIBILIDAD DE LA PERSONA JURÍDICA. DESESTIMACIÓN DE LA PERSONALIDAD JURÍDICA

§ § § § § § § § §

449. 450. 451. 452. 453. 454. 455. 456. 457.

Caracterización Terminología La desestimación de la personalidad Personalidad jurídica y su desestimación La inoponibilidad La tipicidad Imputación directa. Extensión de los supuestos Los daños causados Algunos supuestos y efectos de la aplicación de la previsión del artículo 54 "in fine" de la ley de sociedades comerciales a) Imputación diferenciada b) Tipos de imputación 1) Constitutiva 2) Aditiva en sentido estricto 3) Negativa

726 729 730 732 738 739 741 742

744 745 746 746 748 749

XLII

§ § § § §

458. 459. 460. 461. 462.

ÍNDICE GENERAL

La teoría de la imputación La extensión de la responsabilidad Principios interpretativos Extensión de situaciones Consideraciones conclusivas

750 751 752 754 755

CAPÍTULO XIV CONTRATOS DE COLABORACIÓN

A)

INTRODUCCIÓN

§ 463. Consideraciones generales § 464. Clasificaciones de los contratos, según sus funciones económicas y sociales (criterio teleológico o finalista) a) Clasificación de Spota b) Clasificación de Uría c) Clasificación de Broseta Pont § 465. Nuestro criterio clasificatorio § 466. Efectos de la clasificación o de la distinción § 467. Autonomía de la voluntad para formalizar contratos de colaboración atípicos § 468. Otro criterio clasificatorio: plurilateralidad § 469. ¿Nace la sociedad de un contrato plurilateral? § 470. Los aportes de la doctrina § 4 7 1 . Los contratos (negocios) participativos (parciarios o participatorios)

B)

§ § § § §

472. 473. 474. 475. 476.

761 763 763 764 765 765 767 770 770 771 773 774

AGRUPACIONES DE COLABORACIÓN EMPRESARIA

Antecedentes Caracterización de las agrupaciones de colaboración Finalidad Forma y contenido del contrato Resoluciones

779 784 788 788 790

XLIII

ÍNDICE GENERAL

§ § § § § §

477. 478. 479. 480. 481. 482.

Dirección y administración Fondo común operativo Responsabilidad hacia terceros Estado de resultados. Contabilidad de los resultados Causal de disolución (de extinción del contrato) Exclusión

C)

§ 483. § 484. § 485. § 486. § 487. § 488. § 489. § 490. §491.

D)

790 791 792 793 793 793

UNIONES TRANSITORIAS DE EMPRESAS

Antecedentes '. 794 Caracterización 795 Contenido del contrato 795 Representación. Inscripción 796 Responsabilidad 797 Acuerdos 797 Quiebra o incapacidad 797 Subjetividad y litis consorcio pasivo necesario El carácter contractual y no configurante de un sujeto de derecho de los contratos, particularmente frente al régimen fiscal 802

AGRUPAMIENTO DE SEGUNDO GRADO.

"JOINT VENTURE".

CONSORCIO Y COOPERATIVAS DE EXPORTACIÓN

§ 492. Introducción § 493. "Joint venture" § 494. Consorcios y cooperativas de exportación. cionales

E)

806 807 Empresas bina809

L A DENOMINADA SOCIEDAD ACCIDENTAL O EN PARTICIPACIÓN

§ 495. Concepto 810 § 496. Caracterización 810 § 497. Obligaciones y derechos del gestor, de los partícipes y de terceros 813

XLIV

ÍNDICE GENERAL

§ 498. Contribución a las pérdidas § 4 9 9 . Administración. Contralor § 500. Normas supletorias. Liquidación

814 814 816

CAPÍTULO XV REORGANIZACIÓN SOCIETARIA

A)

§ § § § § § § §

501. 502. 503. 504. 505. 506. 507. 508.

TRANSFORMACIÓN

Concepto La sociedad cooperativa El asentimiento conyugal Responsabilidad Requisitos Receso Preferencia de los socios Rescisión. Caducidad

B)

817 824 825 828 829 831 832 832

FUSIÓN

§ 509. Concepto § 510. Supuestos § 511. Efectos a) Publicidad previa b) Oposición de acreedores c) Obtención de medidas cautelares d) De cobrar a la sociedad incorporante o absorbente 1) Relación de cambio 2) Receso § 512. Requisitos § 513. Revocación y rescisión

C)

§ 514. Introducción § 515. Concepto

833 835 835 836 836 836 836 836 837 837 841

ESCISIÓN

842 843

ÍNDICE GENERAL

XLV

§ 516. Régimen § 517. Efectos

845 846

CAPÍTULO

XVI

SOCIEDADES CONSTITUIDAS EN EL EXTRANJERO § § § § § § §

518. 519. 520. 521. 522. 523. 524.

Introducción 847 Ley aplicable 848 Tipo desconocido 849 Contabilidad 850 Representante 850 Emplazamiento en juicio 851 Constitución de sociedades u otorgamiento de contratos de colaboración 851 § 525. Sociedad con domicilio o principal actividad en el país .:.... 856

P A R T E CUARTA

INEFICACIA E IRREGULARIDAD

CAPÍTULO RÉGIMEN DE NULIDAD.

A)

§ § § § § § §

526. 527. 528. 529. 530. 531. 532.

XVII

LA INEFICACIA SOCIETARIA

CARACTERIZACIÓN

Introducción -. Nulidad. Invalidez. Ineficacia Invalidez funcional Nulidad en razón del vínculo Omisión de requisitos esenciales. Tipicidad y atipicidad ... Conservación del negocio y responsabilidad por nulidad Deficiencias en la forma

859 865 869 869 871 871 873

XLVI

ÍNDICE GENERAL

§ 533. Reglas procesales. Prescripción § 534. Nulidad en razón del objeto o de la actividad a) Catalogación jurídica de ilegalidades rt b) Efectos sancionatorios disímiles o diferentes grados de punibilidad c) Determinación de la actividad ilícita d) La organización empresaria obligatoria e) Organización empresaria y societaria f) Análisis de la invalidez desde el punto de vista del acto o negocio individual g) Negocio ilícito h) Persona jurídica intermediaria. Invalidez de la actividad § 535. Sociedades entre esposos § 536. Participaciones recíprocas

B)

873 874 78 879 882 882 882 883 884 886 890 890

E F E C T O S DE LAS NULIDADES SOCIETARIAS

§ 537. Sujeto de derecho y nulidad § 538. Problemática de la nulidad y anulabilidad societaria § 539. Conclusión

CAPÍTULO

890 892 899

XVIII

SOCIEDAD NO CONSTITUIDA REGULARMENTE § 540. Carácter 901 § 541. La personalidad "precaria y limitada" 906 § 542. Estrictez sancionatoria de la normativa en torno de las sociedades irregularmente constituidas 907 § 543. Sociedad constituida de hecho 908 § 544. Cargas para alcanzar el privilegio de la limitación de responsabilidad :-. 910 § 545. Efectos 910 § 546. Aportes 910 § 547. Representación 912 § 548. Prueba 913 § 549. En torno de los medios de prueba y la apreciación de esa prueba en cuanto a la existencia de una sociedad de hecho .. 916

ÍNDICE CÍENERAL

XLVII

§ 550. Las presunciones para reconocer la existencia de una sociedad de hecho § 551. Jurisprudencia § 552. Regularización. Resolución. Receso a) Trámite para la regularización b) Derecho del socio disidente c) Disolución por haber fracasado el pedido de regularización d) Facultad disolutoria. Liquidación § 553. Promesa de contratar sociedad

918 921 923 924 925 925 925 926

CAPÍTULO XIX SOCIEDAD EN FORMACIÓN § 554. Consideraciones generales § 555. Sociedad anónima en formación § 556. Efectos de la sociedad en formación

929 932 933

Bibliografía

935

PARTE PRIMERA

CONSTITUCIÓN, GESTIÓN Y DISOLUCIÓN

CAPÍTULO PRIMERO NOCIONES PREVIAS

A)

L A SOCIEDAD

§ 1. CARACTERIZACIÓN. - El hombre tiene por naturaleza tendencia al agrupamiento y, movido a impulso de variadas motivaciones y con finalidades diversas, posee una actitud asociativa, sea en actividades públicas o comunitarias, como en su actividad privada. Con esa actitud asociativa, el hombre tiene una disposición expansiva, en cuanto al desarrollo de múltiples actividades, uniéndose a otras personas, sin perjuicio de su iniciativa personal. El derecho, con su noción instrumental, atendió esas tendencias de los individuos, otorgándoles un rango constitucional y regulándolas en múltiples normas1. En lo individual, dando respuestas a las actividades multifacéticas de cada persona, reconociendo la diferencia entre el patrimonio general del individuo y los bienes afectados al comercio, otorgando preferencias o centro imputativo sobre los bienes de la actividad mercantil, a las obligaciones surgidas de la misma. 1 Díaz Moreno, Las sociedades mercantiles, en Jiménez Sánchez (coord.), "Lecciones de derecho mercantil", p. 142.

1. Richard - Muiño. Derecho societario.

2

CONSTITUCIÓN, GESTIÓN Y DISOLUCIÓN

En lo asociativo, reconociendo con diversas modalidades los vínculos entre personas para enfrentar en común ciertos negocios: desde la societas en el primitivo derecho romano, pasando por figuras más complejas donde se independizaban integralmente las relaciones nacidas de la actividad y finalidad común, separando a sus acreedores de los acreedores individuales de los socios, hasta formas más evolucionadas con separación patrimonial y limitación de responsabilidad de los socios. Pero los términos "asociar" o "sociedad" son excesivamente amplios y comprenden múltiples fenómenos y acepciones. Por ello, para interpretar el sistema normativo es fundamental reconocer dos concepciones distintas de sociedad, cuyos contenidos diversos luego no son diferenciados cuando se tratan ciertos efectos como: personificación, responsabilidad, sociedad irregularmente constituida y la oponibilidad del contrato, alcance de la prohibición del art. 30 de la ley 19.550 (LSC), responsabilidad del socio oculto, etcétera. Estas concepciones ya son advertibles en la nota de Vélez Sársfield al art. 1648 del Cód. Civil. Como anticipo señalamos que la sociedad no es contrato, sino persona jurídica, que puede nacer de un contrato o de otro negocio jurídico. Y que la posibilidad de confusiones se agrava por el uso de la palabra sociedad con un sentido lato para referirse a relaciones no personificadas, o sea, contractuales. Ese problema de léxico en torno del concepto de sociedad deviene también de la evolución histórica y del derecho comparado, que oscurece la terminología dentro del derecho argentino, vinculado al concepto amplio y estricto de sociedad, en relación a la concepción de sociedad-contrato y sociedad-persona jurídica. § 2.

ORIGEN Y EVOLUCIÓN. - L a sociedad se reconoce origina-

riamente como contrato, la societas romana como referencia a la comunidad o consorcio existente entre coherederos y otras personas que tenían bienes pro indiviso.' También como contrato consensual, sinalagmático y de buena fe, donde se realizaban uno o varios negocios para participar en sus resultados. Dentro del derecho romano se reconocían varias sociedades: a) La societas alicuius negotiationis constituida como sociedad particular para explotar una industria, comercio o finca rústica. So-

NOCIONES PREVIAS

3

ciedad particular es la de capital limitado a ciertos bienes, la concretada sólo a ciertos servicios, la que se propone una finalidad específica: una industria, un ramo de la actividad mercantil, una obra, un negocio2. b) La societas unius rei, también como sociedad particular o singular, de una sola cosa, implicando la puesta en común, que entre los romanos podía ser de un esclavo o de una finca rústica. c) La societas omnium bonorum que generaba una sociedad universal, comprensiva de todos los bienes presentes y futuros, modalidad esta última prohibida en el derecho moderno; es la que comprende una totalidad patrimonial, sea como conjunto de bienes de los socios o como productos o beneficios que se obtengan con éstos o con el trabajo3. d) La societas publicanorum, como sociedad de publícanos, de derecho público, constituida para la recaudación de impuestos o rentas públicas por arriendo, con patrimonio y administrador, y reconocida como persona jurídica. e) La societas qucestus, o sociedad de ganancias provenientes de actos a título oneroso realizados luego de constituida la sociedad. Estas concepciones originarias, muy amplias respecto de lo que en ese entonces se consideraba sociedad, fueron evolucionando en torno de la sociedad mercantil. La necesidad de proteger a los terceros, la vinculación indisoluble de esta sociedad a un fin específico como sociedad singular, fue apartándola de la noción contractual original, exigiendo su exteriorización con nombre, domicilio, una patrimonialización que califique el mero condominio pro indiviso con indisponibilidad: el moderno derecho de sociedades giró hacia formas institucionales jurídicas como lo son las sociedades típicas, con reconocimiento como sujetos de derecho o personas jurídicas. 2 De acuerdo al art. 1678 del Cód. Civil español, la sociedad particular es la que "tiene únicamente por objeto cosas determinadas, su uso o sus frutos, o una empresa señalada, o el ejercicio de una profesión o arte". 3 Puede reconocerse la sociedad universal de todos los bienes presentes, a "aquella por la cual las partes ponen en común todos los que actualmente les pertenecen, con ánimo de partirlos entre sí, como igualmente todas la ganancias que adquieran con ellos" (art. 1673, Cód. Civil español), diferenciándose de la sociedad universal de todas las ganancias "que comprende todo lo que adquieran los socios con su industria o trabajo mientras dure la sociedad" (art. 1675, Código citado).

4

CONSTITUCIÓN, GESTIÓN Y DISOLUCIÓN

La sociedad con características similares a la que en la actualidad reconocen las legislaciones surgió en la Italia del medioevo. Las sociedades colectivas se formaban espontáneamente entre los herederos que continuaban las actividades del causante. Del núcleo de la sociedad colectiva, como versión de las sociedades familiares, se gestó la sociedad en comandita, donde a los socios colectivos, que actuaban a nombre colectivo con los bienes pro indiviso, se agregan aportes de socios que se mantenían en reserva, originariamente nobles, clérigos, etc., que de esta forma disponían su intervención en negocios de riesgo, sin caer en las sanciones morales o materiales por ser prestamistas4. El antecedente de las anónimas puede encontrar referencias en el Banco de San Jorge (Genova, siglo xv), acentuándose su organización como derivación del poder público que les otorga la personalidad jurídica en las compañías de Indias, como manifestación económica en la conquista de Asia y América. De allí evoluciona la legislación de las sociedades por acciones, gestándose las cooperativas como relaciones personalistas con limitación de responsabilidad de los asociados. Éstas encuentran su primigenia manifestación formal en Rochdale, Birmingham (Gran Bretaña), en 1844, donde los pioneros rechazaban el espíritu de lucro de las otras sociedades, surgiendo como un intento de evitar la intermediación. Para la pequeña y mediana empresa se plasma a fines del siglo xix, en la región de Lorena, la sociedad por cuotas o de responsabilidad limitada. De la concepción de la sociedad como organización de la empresa (no como contrato) surgen los tipos societarios que receptan la actividad exclusiva o no del Estado, en la sociedad de economía mixta, con participación estatal, del Estado, derivadas todas de la anónima. El fracaso ético y administrativo de la actividad estatal no ha descartado estas figuras que, en tiempos actuales, han servido 4 Es poco clara la evolución legislativa en este aspecto, pues mientras se acepta comanditarios ocultos o partícipes ocultos en las llamadas sociedades accidentales -donde limitan su riesgo al aporte-, se sanciona al socio oculto con responsabilidad solidaria o sea sin limitación de riesgo (ver el art. 34, párr. 2o, LSC, que remite a la responsabilidad del socio de la sociedad colectiva).

NOCIONES PREVIAS

5

para plasmar -con diferente suerte- la privatización de la propiedad estatal. § 3. FUNCIÓN ECONÓMICA. - La estructura societaria constituye una de las más modernas expresiones del hombre en su búsqueda de medios para realizar la actividad comercial e industrial necesaria a su compleja coexistencia económica actual. En la conformación aproximada con la que hoy la conocemos, data -como lo expresamos en el parágrafo anterior- de fines del siglo pasado, cuando la evolución industrial comenzó a operarse y el cada vez más próspero "maqumismo", que se extendería por todo el orbe, elevó bruscamente los medios de producción, haciendo necesario, como consecuencia, el concurso de grandes estructuras: las empresas comerciales e industriales que desde entonces fueron multiplicándose vertiginosamente, requiriendo para su desenvolvimiento ingentes sumas que no encontraron disponibles en manos de pocas personas; las relaciones se hicieron complejas cuando fue necesario recurrir al aporte de los ahorristas y pequeños inversores, pero el número de personas que se requería para formar un gran capital era tan elevado que dificultaba y hasta imposibilitaba la conducción de los negocios. La generación de patrimonios autogestantes escindidos de las personas físicas -que organizaban, conducían o invertían en el negocio- era el requerimiento económico. La sociedad concebida como sujeto de derechos es el resultado de la conciliación de ambos extremos. Ésas fueron las causas de su aparición en las prácticas mercantiles primero, y en la legislación después, e idénticas son las razones que determinan la enorme difusión que de ella se advierte en nuestros días, a punto tal de no hacer concebible la prosperidad y organización económica sin ella, incluso con complejidades que generan los "grupos de sociedades" (o de sociedades constituidas por sociedades). La función económica de las relaciones societarias reconocidas normativamente, tanto sea concebida en sentido amplio como en sentido estricto (ver § 4), son las de dar seguridad jurídica al vínculo entre los partícipes (usamos esa terminología para la sociedad en sentido amplio) o entre los socios (para la sociedad en sentido estricto), especialmente a los que se contraigan con terceros, así como también al régimen de los bienes afectados a la actividad en interés común, respecto no sólo de las partes, sino de terceros que se vincu-

6

CONSTITUCIÓN, GESTIÓN Y DISOLUCIÓN

len a la actividad, como igualmente los terceros acreedores de los partícipes o de los socios. Al propio tiempo, la popularizada expresión joint venture se corresponde justamente a la función económica o empresarial, y debe entenderse (por lo menos dentro de nuestro derecho) como una "aventura participada", y esa actividad económica puede ser encarada por una sociedad concebida en sentido amplio: el llamado joint venture contractual, o por una sociedad concebida en sentido estricto y por tanto personalizada: el llamado joint venture corporativo. Las actividades que se realizan con alguna complejidad y permanencia deciden normalmente a las partes su aseguramiento a través de la constitución de una sociedad. § 4. CONCEPTO. - Hemos afirmado que para poder comprender el sistema normativo societario es fundamental reconocer dos concepciones distintas o dos contenidos dispares que se otorgan a la expresión "sociedad", contenidos diversos que luego no son diferenciados cuando se tratan normativamente ciertos efectos específicos, como personificación, responsabilidad, sociedad de hecho, alcance de la prohibición del art. 30 de la LSC, responsabilidad del socio oculto, etcétera. Sociedad en sentido muy amplio es cualquier agrupación o reunión de personas o fuerzas sociales, o un conjunto de familias con un nexo común, así sea tan sólo de trato; o la relación entre pueblos o naciones; o la humanidad en su conjunto de interdependencia y relación; o la agrupación natural o convencional de personas, con unidad distinta y superior a la de sus miembros individuales, que cumple, con la cooperación de sus integrantes, un fin general, de utilidad común; o asociación, o sindicato o consorcio; o -ya en un sentido menos lato- la mera inteligencia entre dos o más personas para un fin; o la referencia al contrato en que dos o más personas ponen en común bienes o industria, para obtener una ganancia y repartirse los beneficios, supuesto este último en que se usa el término en el título de la secc. IX del cap. II de la LSC, "De la sociedad accidental o en participación". En sentido estricto, o propio, implica la referencia concreta a un sujeto de derecho típico. En el sistema normativo como figuras concretas y típicas, encontramos referencias a sociedad, en lo civil (art.

NOCIONES PREVIAS

7

1648 y ss., Cód. Civil), y en lo comercial (art. Io, LSC), dotadas de personalidad, sean civiles o comerciales (art. 33, inc. 2o, Cód. Civil). Dentro del campo amplísimo de las sociedades -tanto en sentido lato como estricto-, encontramos referencias a sociedades muy diferentes entre sí, incluso sobre su determinación como sociedad en estricto sentido: sociedad accidental, anómala, momentánea, en participación, de cuenta en participación, oculta, agrícola-ganadera, minera, profesional, anónima, por acciones, capitalista, civil, comercial, mercantil, colectiva, en nombre colectivo, comandita simple y por acciones, de capital e industria, de economía mixta, estatal, con participación estatal mayoritaria, con participación estatal exclusiva, del Estado, de capital variable, cooperativa, mutualista, conyugal, de garantía recíproca, de capitalización, financiera, de ahorro y préstamo, de seguros, de caución mutua, de crédito, de mandatos, de fiducias, de habilitación, de responsabilidad limitada, por cuotas, de socorros mutuos, doméstica, paternofilial, de hecho, secreta, irregular, nula, anulable, leonina, ilícita, prohibida, en formación, en liquidación, nacional, extranjera, regional, de componentes, etcétera. a) SOCIEDAD EN SENTIDO ESTRICTO o PROPIO. Dentro del mundo jurídico, y congruente con la expresión "asociación", a la que nos referiremos, existe ese concepto amplio y restringido de sociedad. En general nos movemos dentro del segundo, que ha sido la nota de análisis común del sistema societario, contenido en los derechos civil y comercial argentinos. La amplitud genera una dificultad en la tipificación de la relación societaria, razón por la que, en derecho societario, se optó por los tipos societarios o numerus clausus de sociedades personificadas, para dar seguridad a los terceros y a los socios, particularmente al generarse un nuevo sujeto de derecho, titular de un patrimonio distinto al de los socios. La sociedad en sentido estricto se caracteriza por la actividad en común exteriorizada, con finalidad u objeto autónomo (o sea, distinto al de los socios), con participación en las pérdidas y las utilidades que se deriva del patrimonio social (y no del de un gestor o de los bienes en condominio), donde éstos tienen injerencia en las resoluciones colegiales que se adoptan. No bastará una mera participación o la finalidad común, que sólo caracterizará un negocio participativo o parciario, distinto a configurar una sociedad-persona.

8

CONSTITUCIÓN, GESTIÓN Y DISOLUCIÓN

Es la negociación común, exteriorizada a nombre colectivo, la que permite identificar la existencia de una sociedad en sentido estricto. El punto resulta fundamental para identificar una sociedad de hecho, pues la sociedades típicas son fácilmente reconocibles, conforme la figura adoptada. 1) La noción de sociedad como contrato5, o de pluralidad de personas, ha sufrido una profunda alteración con la aceptación de la sociedad de un solo socio, ya receptado en nuestro país con las sociedades del Estado -el art. 2 o , ley 20.705 prescribe que "las sociedades del Estado podrán ser unipersonales"-, con importante admisión en el derecho comparado 6 . 2) El lucro tampoco es hoy un elemento definidor, pues se acepta la constitución de sociedades profesionales, no siendo un requisito de existencia ni en el derecho inglés, ni para las corporations del derecho americano 7 , como lo es la asociación bajo forma de sociedad prevista por el art. 3 o de la LSC. 3) La aportación en cosas o dinero no es un requisito esencial, pues podría existir una sociedad donde sólo se hubiera comprometido el trabajo o los esfuerzos. 4) Tampoco es un elemento definidor la publicidad prevista en la ley, pues hay legislaciones que aceptan como persona jurídica a la . sociedad irregular y a la sociedad de hecho. 5 Zanelli, La nozione, cit. por Fontanarrosa, Derecho comercial argentino, t. I, p. 3Q, nota 63, expresando que "la verdad es que la sociedad puede ser un contrato; más aún, se puede llegar a precisar que, en el sistema legislativo, ella debe ser un contrato; pero no debe ser un contrato (o bien, no es necesario que lo sea) bajo el aspecto de su esencia estructural y funcional, como noción sociológica y dato jurídico puro; la contractual es una forma posible y, legislativamente, hasta una forma necesaria, dentro de ciertos límites y según ciertas interpretaciones; pero la necesidad en este caso es mero producto de una sobreestructura jurídica; es (si puede expresarse así) una necesidad inesencial que se plantea como ficción y que no penetra en la sustancia de la institución, y sobre todo, no la califica conceptualmente" (la bastardilla es nuestra).

6 España admite la sociedad anónima de un solo socio, y la sociedad de responsabilidad limitada unipersonal es receptada en Alemania, Suiza, Austria, Licchtenstein, siendo lícitas en el derecho inglés para las publie y las prívate company (conf. De Sola Cañizares, La sociedad en participación, p. 14 y siguientes). 7 El fin lucrativo no parece entonces indispensable en la noción jurídica, correspondiendo a una decisión de política legislativa, ya alejada de nuestro sistema, tanto por las disposiciones del Código Civil como por el art. 3 o de la LSC.

NOCIONES PREVIAS

9

5) El elemento que perfila mejor la existencia de una sociedad es el de organización (por lo menos en la sociedad exteriorizada, que es la única que puede configurar una sociedad en sentido estricto), que implica el aparecer como negociando a nombre colectivo. La sociedad estará caracterizada por la actividad en común, exteriorizada (a nombre colectivo), con finalidad común, con participación en las utilidades y pérdidas, en el caso de haber sido adoptada por un negocio contractual. No bastará una mera participación que sólo caracterizará un negocio participativo o parciario, distinto a configurar una sociedad8. Quizás el elemento que determine la tipicidad de la relación societaria -cuando son dos o más personas- es el ejercicio del control, de un control más allá de una simple vigilancia, concretado en la posibilidad de intervenir o interferir en la decisión9. 8 Como expresa Brunetti: "Querer fijar la atención sobre la división de la pérdida y de la ganancia, y decir que asociante y partícipe corren juntamente con el riesgo del negocio, en la misma medida que los socios de una sociedad mercantil, equivale a amputar arbitrariamente el objetivo que caracteriza el contrato de sociedad, lo que llevaría a formar la categoría del contrato de sociedad con tal amplitud que comprendería incluso la asociación en participación, pero al propio tiempo, tan indefinido que no tendría significado ni contacto con la estructura de la sociedad. El reparto de las pérdidas y los beneficios no es por sí solo el rasgo típico del contrato de sociedad, siéndolo, en cambio, en relación con la puesta en común de cuanto sea preciso para una gestión común. Si hay, por lo tanto, una división de ganancias y pérdidas, faltando la comunidad de medios y la comunidad de voluntades que pongan de relieve la división del riesgo, no podrá decirse, basándose únicamente en la citada división de ganancias y pérdidas, que nos encontramos en presencia de un contrato de sociedad" (Tratado, t. I, p. 37). 9 Messineo, Manual, t. IV, p. 3; al referirse a la asociación en participación, expresa que "se trata de un contrato de colaboración para realizar un negocio o una actividad de cuyo resultado participarán ambas partes (fin común) en la proporción convenida (ganancias y pérdidas); pero el participado no interviene en la gestión del negocio ni concurre a la formación de una voluntad colectiva... ésta se expresa (y también se agota) en el derecho a las utilidades y en la sujeción a las pérdidas, concebida como el mero derecho de crédito y derecho frente al asociante". En la misma línea, dice Fariña, al efectuar el estudio de los que denomina contratos asociativos en sentido propio: "En estos contratos, cuyo mejor exponente (aunque no el único) es el de sociedad, no existe un asociante y uno o más asociados, sino que cada parte participa directamente y a título jurídicamente igualitario en el negocio o en la empresa común (aunque sea por medio del sujeto colectivo o sociedad), con intervención directa o indirecta en la gestión de los negocios comunes, con la facultad de concurrir a la formación de la voluntad colectiva y con derecho

10

CONSTITUCIÓN, GESTIÓN Y DISOLUCIÓN

Dentro de la concepción actual de la sociedad en el derecho argentino, la misma se configura como sustrato de organización, al elegir como medio técnico una relación personificante, es decir, una relación que importa comunidad de fin y órganos para su funcionamiento10, o una actuación en nombre colectivo (sociedad de hecho; medio que queda abierto a los que se autorice y quieran incorporarse para la consecución de ese fin), subsumiendo sus diferentes intenciones e intereses. El concepto estricto es el más fácil de comprender por nuestra formación y los antecedentes normativos que aún reglan la materia en la LSC, y es el que se corresponde con la determinación del art. 33, inc. 2o, del Cód. Civil sobre la personalidad jurídica de las sociedades (en sentido estricto), ratificado por el art. 2° de la LSC. No obstante, varias referencias doctrinarias se formalizan -generalmente sin señalar la diferencia- en relación a sociedad en sentido lato, a veces para determinar la existencia de una sociedad de hecho, lo que es incongruente con nuestro sistema normativo. Dentro de ese criterio estricto de sociedad, ésta podría caracterizarse por los siguientes elementos: 1) Origen voluntario, por actividad, contrato o declaración unilateral de voluntad. 2) La constitución de un patrimonio autónomo, escindido del de los fundadores. 3) La organización o forma organizada, como autogestión del patrimonio. 4) El reconocimiento de personalidad por el sistema normativo. 5) La manifestación externa de esa unidad, actuando "a nombre colectivo". 6) La durabilidad de esa manifestación. 7) El carácter económico, además de común, del fin, para distinguirla de la asociación. 8) El fin u objeto común o autónomo de la actividad de ese patrimonio. a participar de los beneficios exigibles directamente al órgano común" (Contratos comerciales modernos, p. 743). 10 Auletta. // contralto, p. 37.

NOCIONES PREVIAS

11

Sociedad implica, dentro de nuestro sistema normativo, una disposición negocial para realizar una actividad conjunta y organizada, generando un sujeto de derecho, con finalidad común lucrativa. b) SOCIEDAD EN SENTIDO AMPLIO O LATO. Pero por encima de aquel concepto, que de por sí puede ser globalizante de todos los tipos", e incluso constituirse en un tipo o forma residual, suele situarse otra concepción, base de ciertas formas elementales y genéricamente societarias. Esa concepción genérica es tanto mayor cuanto menos requisitos se exigen para configurar la relación societaria, los que -en esa concepción amplia que engloba a la "sociedad" en participaciónpodrían concretarse en lo siguiente: 1) Fin común u objeto común. 2) Actividad negocial u origen negocial, no legislativo12. Se corresponde este criterio a aquellos que denominan como sociedad a lo que el mismo Vélez Sársfield ya descartaba como tal en su nota al art. 1648 del Cód. Civil13. Se incluyen así fines no económicos y meramente de goce, resultando de ese concepto -de origen germánico- que el fin económico corresponde exclusivamente a la sociedad y el fin no lucrativo a la asociación.

11 El concepto de personalidad jurídica debe ser distinguido del de tipicidad del sujeto o contrato. Cuando se habla de "personalidad jurídica" se dice que hay subjetivízación de alguna clase, pero queda pendiente la determinación de la clase de que se trata (Girón Tena, Derecho de sociedades, p. 164). 12 Conf. Richard, Sociedad y contratos asociativos, p. 124, y Organización asociativa, p. 107 y siguientes. 13 En dicha nota dice que "lo mismo sería del contrato por el que dos vecinos comprasen en común un terreno para proporcionarse un lugar de paseo, o una máquina para explotarla privativamente cada uno a su turno" (se anticipó al contrato de agrupamiento de colaboración regulado recién en el año 1983). Asimismo: "Troplong sostiene que en estos casos hay sociedad, porque hay un beneficio apreciable en dinero". Y agrega: "Pero ese beneficio no es divisible entre los partícipes de la cosa, tal como se entiende la división entre los socios, condición esencial de toda sociedad. La utilidad debe ser apreciable en dinero (art. 2055, Cód. de Chile) y no una utilidad meramente moral. Las hermandades religiosas, las sociedades para objetos de beneficencia no son sociedades civiles, aunque lleven el nombre de sociedades".

12

CONSTITUCIÓN, GESTIÓN Y DISOLUCIÓN

El nudo funcional, o de fin común, o carácter común de la relación aparece como fundamental. Ese fin común es el resultado, la participación en el beneficio a alcanzar con determinado negocio. Son los llamados negocios participativos o, para otros, los contratos con pactos de resultado 14 . Las cosas en común no aparecen como un elemento de la esencia de la sociedad, sino cuando es indispensable para alcanzar el objeto común. Por ello, es posible una relación asociativa donde los socios sólo comprometan su trabajo personal para alcanzar el fin social, expresándose la solidaridad en la puesta en común de ese trabajo, que podrá ser requerido directamente por el otro socio, sin necesidad de que lo reclame la sociedad (como nuevo centro imputativo). Con ese principio, la ocasionalidad de la relación asociativa no la desluce, y se encuentra comprendida dentro del esquema presentado por el legislador suizo, no constituyendo un tipo en sí mismo. En este concepto se encontrarán los contratos participativos y parciarios, que algunos autores involucran como asociativos. En ellos pueden darse modalidades de explotación de derechos de propiedad industrial, formas de edición, subparticipaciones o sociedad con el socio, comunidades de intereses convenidas en relaciones de coordinación de empresas, algunas figuras de explotación agrícola y ganadera, en actividades de gestión, arrendamientos, explotación de empresas ajenas15. Se deja así la advertencia de que el uso de la palabra sociedad (para esta concepción amplia) abarca, normativa o doctrinariamente, supuestos no personificados, contemplando dos clases de figuras: las típicas, siguiendo las huellas de la LSC, y otras, dentro de un marco amplio, liberal, generoso en cuanto a formalidades, que constituyen 14 Lessa, Una modesta proposición, ponencia presentada al Congreso Argentino de Derecho Comercial, vol. 2, p. 91 y siguientes. 15 Para determinar claramente lo que puede conceptualizarse como sociedad en e¡ esquema proyectado, consecuente con lo referido a la sociedad en participación, debemos subrayar que dentro del derecho comparado la misma puede o no tener carácter accidental o de permanencia, puede tener un único gestor o una pluralidad de ellos, etcétera. Sobre la association momentanée, joint venture y otras formas participativas, ver Richard, Sociedad y contratos asociativos, p. 148 y ss., y Negocios de participación, p. 35 y siguientes.

NOCIONES PREVIAS

13

un tonel sin fondo al involucrar todos los negocios asociativos -con el tope de licitud-. Ese concepto lato de sociedad comprende: las sociedades accidentales, los joint ventures, los negocios parciarios, la sociedad interna, la sociedad de hecho no exteriorizada, la sociedad momentánea, la sociedad sin patrimonio, la sociedad oculta, los negocios parciarios de arrendamiento, de crédito, relaciones de agrupamiento y coordinación, incluso las relaciones parasocietarias, como la sociedad con el socio, los contratos de sindicación de acciones, pudiendo incluirse el condominio o el mutuo participativo, etcétera. c) CONCLUSIÓN. En su concepción moderna debemos destacar el abandono de la presentación de la sociedad como un contrato, ante la acentuación de figuras típicas publicitadas. De un concepto amplio de la societas a un concepto estricto de sociedad, que destaca su exteriorización en relaciones de duración, con unificación de las relaciones internas y externas, con reconocimiento de personalidad y exteriorizada como negocio en nombre de la sociedad. Conforme a su caracterización como medio técnico disponible por una decisión negocial, incluso unilateral como veremos, muchas legislaciones omiten su definición o conceptuación que resulta del contenido del acto constitutivo, que adquiere efectos especiales con la inscripción (personificación o, por lo menos, oponibilidad). La definición no es obligatoria16. 16

El Código de Comercio de Honduras de 1950 no contiene una definición de la sociedad comercial y se limita en su art. 13 a enumerar las sociedades legisladas. Entre otras legislaciones podemos observar las soluciones en la ley uruguaya 16.060, que en su art. Io dispone: "Habrá sociedad comercial cuando dos o más personas, físicas o jurídicas se obligan a realizar aportes para aplicarlos al ejercicio de una actividad comercial organizada, con el fin de participar en las ganancias y soportar las pérdidas que ella produzca". Por su parte, el art. 3 o establece: "Las sociedades comerciales deberán adoptar alguno de los tipos previstos por esta ley. Las sociedades comerciales que no se ajusten a lo dispuesto precedentemente, estarán sujetas al régimen establecido en la sección V del capítulo I". La ley peruana 16.023, del 6/5/66, define a la sociedad en su art. Io: "Por el contrato de sociedad varias personas convienen en aportar bienes o servicios para el ejercicio en común de una actividad económica, con el fin de repartirse las utilidades. El contrato social, debidamente inscripto, origina una persona jurídica de derecho privado". El art. 3 o expresa: "Son comerciales las sociedades que se constituyan con arreglo a las disposiciones de esta ley". El art. 4 o prescribe: "El contrato de sociedad y todo acto que lo modifique, debe constar en escritura pública e inscribirse en el registro

14

CONSTITUCIÓN, GESTIÓN Y DISOLUCIÓN

Es fundamental para determinar el concepto de sociedad comparar el art. 1648 del Cód. Civil -al disponer que "habrá sociedad, mercantil del lugar del domicilio de la sociedad y en los lugares donde establezca sucursales". El art. 338 afirma: "Es irregular la sociedad que no se ha constituido e inscripto conforme io dispone ia ley, la que no ha observado sus disposiciones al transformarse, o la que continúa en actividad no obstante haber incurrido en una causal de disolución prevista en la ley o en el contrato social". La ley general de sociedades mercantiles, segunda parte, del Código de Comercio de México de 1933 dispone en su art. Io: "Esta ley reconoce las siguientes especies de sociedades mercantiles: I) sociedad en nombre colectivo; II) sociedad en comandita simple; ///) sociedad de responsabilidad limitada; IV) sociedad anónima; V) sociedad en comandita por acciones, y VI) sociedad cooperativa". El art. 2o dispone: "Las sociedades mercantiles inscriptas en el RPC tienen personalidad jurídica distinta de la de los socios... Las sociedades no inscriptas en el RPC que se hayan exteriorizado como tales frente a terceros, consten o no en escritura pública, tendrán personalidad jurídica". El Código Civil del Paraguay dispone en su art. 959: "Por el contrato de sociedad dos o más personas, creando un sujeto de derecho, se obligan a realizar aportes para producir bienes o servicios, en forma organizada, participando de los beneficios y soportando las pérdidas". Por su parte, el art. 967 establece: "Las sociedades adquieren la personalidad jurídica desde su inscripción en el registro correspondiente. Las sociedades anónimas y cooperativas requieren, además, la autorización gubernativa previa. La falta de registro no anulará el contrato, pero la sociedad no adquirirá el dominio ni derechos reales sobre los bienes registrables aportados por los socios. No será oponible a tercero ninguna estipulación no registrada". El art. 98 del Cód. de Comercio colombiano prescribe: "Por el contrato de sociedad dos o más personas se obligan a hacer un aporte en dinero, en trabajo o en otros bienes, apreciables en dinero, con el fin de- repartirse entre sí las utilidades obtenidas en la empresa o actividad social. La sociedad, una vez constituida legalmente, forma una persona jurídica distinta de los socios individualmente considerados". El art. 110 del citado Código expresa: "La sociedad comercial se constituirá por escritura pública en la cual se expresará...". Por su parte, el art. 116 dice: "Las sociedades no podrán iniciar actividades en desarrollo de la empresa social sin que se haga el registro mercantil de la escritura de constitución y el civil cuando haya aportes de inmuebles... Los administradores que realicen actos dispositivos sin que se hayan llenado los requisitos exigidos en este artículo, responderán solidariamente ante los asociados y ante terceros de las operaciones que celebren o ejecuten por cuenta de la sociedad, sin perjuicio de las demás sanciones legales". A su turno, el art. 11 dispone: "La existencia de la sociedad y las cláusulas del contrato se probarán con certificación de la cámara de comercio del domicilio...". El título VII del libro II del Código de Comercio de Chile, en su art. 348 dispone: "La ley reconoce tres especies de sociedad: 1) sociedad colectiva; 2) sociedad anónima; i ) sociedad en comandita. Reconoce también la asociación o cuentas en participación". El art. 357 manifiesta: "La omisión de la escritura social o de su inscripción en el registro de comercio produce nulidad absoluta entre los socios. Estos, sin embargo, responderán solidariamente a los terceros con quienes hubieren contratado a nombre y en interés de la sociedad de hecho". En la ley de sociedades

NOCIONES PREVIAS

15

cuando dos o más personas se hubiesen mutuamente obligado, cada una con una prestación, con el fin de obtener alguna utilidad apreciable en dinero, que dividirán entre sí, del empleo que hicieren de lo que cada uno hubiere aportado"-, con el art. Io de la LSC: "Habrá sociedad comercial cuando dos o más personas, en forma organizada, conforme a uno de los tipos previstos en esta ley, se obliguen a realizar aportes para aplicarlos a la producción o intercambio de bienes o servicios participando de los beneficios y soportando las pérdidas". Contrasta en esta conceptualización la exigencia de que se trate de una relación negocial, de organización, bajo un tipo previsto en la ley, con la posterior definición dada por la norma que, tomada individualmente, puede alcanzar a negocios participativos. El régimen previsto en el artículo limitándose a las figuras tipificadas, es luego abandonado para la sociedad de hecho (art. 21, LSC), que autoriza una extensión del concepto conforme a criterios jurisprudenciales, que pueden generar solidaridad de partícipes que no pretendieron actuar como sociedad de hecho, sino en un negocio participativo. Esta concepción legal adoptada por el art. Io de la LSC se apartó del precedente Malagarriga-Aztiria que se refería a "actividad económica", siguiendo las críticas que se hicieron al art. 2247 del Cód. Civil italiano, sustituyéndola por la "producción de bienes o servicios", por entender que así se superaba el problema de la actividad no productiva en sentido económico, como, por ejemplo, las sociedades que se constituyan para la mera administración o conservación de bienes, o de investigación técnico-industrial. Pero una interpretación estricta de la expresión "producción de bienes o servicios" pondría en tela de juicio subsumir actividades como las indicadas, o la compraventa de bienes para su ulterior reventa, a un anónimas de 1981 (18.046), el art. Io preceptúa: "La sociedad anónima es una persona jurídica formada por la reunión de un fondo común, suministrado por accionistas responsables sólo por sus respectivos aportes y administrada por un directorio integrado por miembros esencialmente revocables. La sociedad anónima es siempre mercantil, aun cuando se forme para la realización de negocios de carácter civil". El art. 3 o establece: "La sociedad anónima se forma, existe y prueba por escritura pública inscripta y publicada en los términos del art. 5 o ". El art. 6o prescribe: "No existe la sociedad en cuya constitución se haya omitido el otorgamiento de la escritura social o la oportuna inscripción o publicación de su extracto".

16

CONSTITUCIÓN, GESTIÓN Y DISOLUCIÓN

tipo de los previstos por la ley17, pues la expresión exigiría una hacienda productiva. El art. 31 de la LSC que permite la sociedad holding (de administración de cartera de acciones), contradice la definición. Como vemos, en el art. Io de la ley se siguen dos criterios: por un lado el estructural de organización y tipicidad, y por el otro lado el conceptualista de la "producción o intercambio de bienes o servicios". El proyecto de reformas a la ley de sociedades comerciales (res. MJ 465/91) adicionó al art. Io de la LSC la expresión "o a inversión"18, puesto que, como se refiere en las notas explicativas, "en la definición de 'sociedad típica' del art. Io se incluye expresamente a las de inversión, para poner término a las dudas que parecen haberse presentado sobre si las holding son o no una sociedad en esta ley. § 5. RÉGIMEN.

SOCIEDAD CIVIL Y SOCIEDAD COMERCIAL.

DIFERENCIAS DE

- Para que exista sociedad en el actual derecho argentino (sentido estricto) debe existir una relación de duración, exteriorizada, de origen negocial, con aportes que constituyan un patrimonio separado del de los socios (principio de división patrimonial), con una organización diferenciada aunque fuese mínima, no siendo suficiente la mera actuación con finalidad común (sociedad en sentido lato) y que esa organización jurídica permita contraer derechos y obligaciones imputables diferencialmente a ese patrimonio autogestante (principio de organicismo). Empero, la sociedad civil no se diferencia sustancialmente de la comercial, pues la división que determina al comerciante, y que

17 Conf. Malagarriga, En torno al concepto de sociedad comercial, RDCO, 1969-561. Ver Halperin, Sociedades comerciales. Parte general, p. 199, quien, citando a Brunetti, expresa que "la sociedad es el medio técnico por el cual se hace posible la actuación colectiva en una actividad económica, normalmente organizada durablemente como empresa". 18 El texto completo del art. Io del referido proyecto expresa: "Habrá sociedad a los fines de esta ley cuando una o más personas, en forma organizada conforme a uno de los tipos previstos en el capítulo II de este título I, se obliguen a realizar aportes para aplicarlos a la producción o intercambio de bienes o servicios, o a inversión, participando de los beneficios y soportando las pérdidas".

NOCIONES PREVIAS

17

permitía originariamente calificar como comercial a una sociedad19, ha sido eliminada. Pero la actividad mercantil va generando una serie de estructuras societarias complejas que se califican como comerciales, independientemente de su actividad: sociedad por acciones, comandita por acciones y sociedad de responsabilidad limitada. La comercialidad por la estructura se acentúa en la LSC, donde aún la sociedad colectiva es comercial cualquiera sea su actividad20, y correlativamente gran parte de la doctrina acepta que la sociedad civil es un tipo societario que puede tener actividad civil o comercial, partiendo de la inexistencia de prohibiciones en tal sentido al modificar la LSC al Código de Comercio donde mantenía la exclusividad de actos de comercio para las sociedades mercantiles. Se genera un desplazamiento paulatino del acto a la estructura para la calificación de mercantil de las sociedades, a la par que esa indiferenciación de actos facilita una tendencia a la unificación del derecho societario, que se asienta sobre la personificación de las estructuras como simplificación de la actividad unificada para el logro del fin específico. La caracterización de la sociedad se perfila como un medio técnico-jurídico a disposición de las actividades económicas. Las diferencias de régimen entre sociedad civil y mercantil son las siguientes: a) La sociedad civil debe ser constituida por escritura pública (art. 1184, inc. 3 o , Cód. Civil); la comercial basta que se forme por instrumento público o privado (art. 4o, LSC), a excepción de la so19

En efecto, antes de la sanción de la LSC, la distinción entre la sociedad civil y comercial se hacía por el objeto: cuando el objeto de la sociedad era la realización de actos de comercio (art. 8°, Cód. de Comercio) ésta quedaba sometida al régimen mercantil; si el objeto era civil, en cambio, quedaba sujeta al sistema del Código Civil, sin perjuicio de que existían ya sociedades que eran comerciales por su forma (p.ej., SA y SRL) que, por lo tanto, eran siempre mercantiles, no en cuanto a los actos que realizaban sino en cuanto a su forma, constitución, funcionamiento, disolución y liquidación. 20

Sin embargo, el principio encuentra una excepción en el caso de las figuras reguladas en la sección IV del capítulo primero de la propia LSC. Así, las que tienen un objeto comercial quedan comprendidas en esa sección, de suerte tal que, tratándose de sociedades de hecho, el carácter distintivo radica en el objeto. 2.

Richard - Muiño. Derecho societario.

18

CONSTITUCIÓN, GESTIÓN Y DISOLUCIÓN

ciedad anónima, que se constituye por instrumento público (art. 165, LSC). b) La sociedad comercial debe ser registrada (art. 7o, LSC -salvo la mal llamada "sociedad" accidental o en participación del art. 361 y ss.-) y, en algunos supuestos, deben publicarse algunos de sus actos (art. 10, LSC) ajustándose a uno de los tipos descriptos por la ley; ninguno de estos recaudos es exigible a la sociedad civil. c) La sociedad mercantil está obligada a llevar un sistema de contabilidad que le imponen el art. 43 y ss. del Cód. de Comercio, y el art. 61 y ss. de la LSC; nada de ello se exige respecto de las sociedades civiles, salvo que ésta realice actividad comercial que le imponga esa contabilidad. d) En materia de responsabilidad de los socios, también existen diferencias. En las civiles regulares no existe solidaridad salvo pacto expreso (el art. 1747, Cód. Civil, indica que los socios no están obligados solidariamente por las deudas sociales si expresamente no lo estipulasen así; la responsabilidad es por parte viril, lo cual indica igualdad de responsabilidad a pesar de las diferencias de aportes). Por lo contrario, hay solidaridad en las denominadas sociedades comerciales de interés (v.gr., el art. 125 de la LSC dispone para la sociedad colectiva que los socios contraen responsabilidad subsidiaria, solidaria e ilimitada por las obligaciones sociales; el pacto en contrario no es oponible a terceros). En caso de duda acerca de si una sociedad es civil o comercial, debemos examinar si la misma se encuentra o no comprendida entre las tipificadas como comerciales; si ha sido o no publicada, si ha sido inscripta, etc., y, en un último análisis, examinar a qué normas se ajusta, si a las del Código Civil o las del de Comercio. Sin perjuicio de ello, cabe aclarar que la calificación de comercial de una sociedad solamente atañe al funcionamiento "interno" de la entidad y no a los actos que realice con terceros. A éstos se les aplicará la ley comercial o civil según la naturaleza de la controversia. § 6. LA UNIFICACIÓN. PROYECTOS LEGISLATIVOS Y TENDENCIAS DOCTRINALES. - No habremos de detenernos en el presente tópico, toda

vez que el estudio de temáticas como la unidad del derecho privado, la unificación legislativa, las tendencias actuales y los antecedentes nacionales y extranjeros, exceden el alcance de este estudio.

NOCIONES PREVIAS

19

Podemos apuntar que en varios países, especialmente europeos, las causas políticas, históricas y sociales que provocaron la distinción entre la materia civil y la comercial han ido desapareciendo o, por lo menos, han perdido fuerza. Es un hecho indiscutible, reconocido por la mayoría de quienes en la actualidad se dedican a estudiar las transformaciones del derecho, la existencia de un proceso de comercialización del derecho privado que, sin embargo, no se opera en todas partes con igual rapidez y extensión. En materia de obligaciones y contratos ya no se advierten motivos serios para someterlos a disciplinas diferentes calificadas como civiles o comerciales. En esta materia es en la que con mayor facilidad puede llegarse a la unificación legislativa, atendiendo que son estructuras de organización. La división entre los derechos civil y comercial no es cosa tan absoluta. En las actividades humanas, ¿hasta dónde un negocio cualquiera, una empresa, se puede llamar civil?, y ¿hasta dónde se la puede llamar comercial? Esa división entre lo civil y comercial no está tanto en la realidad de las cosas como en el cerebro de los hombres. En 1987 fue dado a publicidad el Proyecto de Unificación de la Legislación Civil y Comercial -posteriormente aprobado por el Congreso como ley 24.032 y finalmente vetado por el Ejecutivo, mediante el decr. 2719/91- donde se introdujeron importantes modificaciones en materia de obligaciones y contratos, y la derogación de las normas restantes del Código de Comercio. El veto presidencial de esa ley frustró el proceso y, con posterioridad, se han forjado otros diversos proyectos. Se trata de una cuestión en plena gestión normativa que no ha tenido un desarrollo pedagógico paralelo. Dentro del plano científico, que abarca tanto al doctrinario como al normativo, la unificación pasa por la teoría de las instituciones, buscando el fundamento básico de los grandes centros que componen su estructura funcional. En ese sentido, en el tema que tratamos podría configurarse una teoría general de las personas jurídicas, que incluya a las personas físicas y a las jurídicas, sin distinción entre comerciantes o no comerciantes, así como también a la totalidad de los fenómenos corporativos: fundaciones, asociaciones y sociedades.

20

CONSTITUCIÓN, GESTIÓN Y DISOLUCIÓN

B)

DIFERENCIAS CON OTRAS FIGURAS

§ 7. INTRODUCCIÓN. - El análisis de la diferencia con otras instituciones parte del clásico contrato de sociedad, en sentido amplio, o con la sociedad de hecho, pues el problema no ofrece ninguna dificultad frente al concepto moderno de sociedad: relaciones típicas, exteriorizadas y con personalidad jurídica. Al referirnos a los contratos asociativos y participativos hacemos referencia al género y a las especies perfectamente distinguibles. Las distinciones deben hacerse en dos grandes grupos, uno en relación a otras instituciones, conceptos o personas jurídicas, y otro en relación a los contratos con cláusula de resultado. 1) E N RELACIÓN A OTRAS INSTITUCIONES, CONCEPTOS O PERSONAS JURÍDICAS

§ 8. EMPRESA. - Con la empresa es posible realizar una neta diferenciación por cuanto la sociedad es sujeto de derecho y la empresa no lo es, pudiendo existir sociedad sin empresa como en el supuesto de una sociedad holding (arg. art. 31, LSC), o una sociedad tener varias empresas, entendiendo éstas como organización económica, con lo que el "objeto social" es una forma de darse la idea de empresa21. Esa organización económica como actividad organizada puede encontrar un medio instrumental en la forma societaria, como medio técnico que el sistema normativo ofrece a la libre decisión negocial. La empresa es actividad, la hacienda comercial son los bienes reunidos para una actividad económica y la sociedad es el sujeto como medio técnico-jurídico de simplificación de las relaciones jurídicas generadas por la organización económica, a través del recurso de la personificación. 21 Farmacia, despensa, carnicería, etcétera. Cfr. Etcheverry, Empresa y objeto social, RDCO, 1993-781; Colombres, Curso. Parte general, p. 116; Richard, Sociedad y contratos asociativos, p. 29 y ss., y Conservación de la empresa, "Anales de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba", t. 25, p. 107 y siguientes.

NOCIONES PREVIAS

21

§ 9. ASOCIACIÓN. - En sentido lato, el concepto de asociación (art. 3 o , LSC) comprende al de sociedad en una relación de género a especie. En ese sentido genérico, la asociación es la unión de personas realizada por un determinado lapso con el objeto de llevar adelante, organizadamente, una finalidad común. Dentro de esta caracterización puede incluirse a las sociedades, tanto civiles como comerciales. Pero en sentido estricto se generan diferencias, aunque ambas sean sujeto de derecho, dispongan de un patrimonio y de una organización autogestante, fundamentalmente en que los asociados no incorporan beneficios a su patrimonio de los incrementos del activo de la asociación, aunque se beneficien con servicios que puedan medirse económicamente, no distribuyéndose utilidades en sentido estricto, careciendo de derechos en la liquidación del ente, que son destinados a fines de bien público o pasan al Estado. No obstante esa diferencia, el art. 3 o de la LSC autoriza a "las asociaciones, cualquiera fuere su objeto, que adopten la forma de sociedad bajo algunos de los tipos previstos", quedando sujetas a sus disposiciones, o sea a la organización jurídica de una sociedad típica. Fuera de la estructura organizativa deberán aplicarse los principios de la "asociación", tales como la finalidad altruista de no distribución de utilidades, ni propiedad por los socios del fondo de liquidación. Si no se producen esos efectos distintivos estaremos frente a una sociedad en sentido estricto, no sólo en cuanto a su organización jurídica sino a la relación causal. Éste constituye un ejemplo de que la sociedad no es un contrato sino un sistema de organización. § 10. MUTUAL. - L a s mutuales son asociaciones que se constituyen inspiradas en la solidaridad, con el objeto de brindarse -sus asociados- ayuda recíproca frente a riesgos eventuales o de concurrir a su bienestar material, mediante una contribución periódica (arg. art. 2o, ley 20.321). Entre las principales prestaciones mutuales, la normativa enumera la asistencia médica, farmacéutica, otorgamiento de subsidios, préstamos, seguros, construcción y compra-

22

CONSTITUCIÓN, GESTIÓN Y DISOLUCIÓN

venta de viviendas, otorgamiento de préstamos, promoción cultural, educativa, deportiva y turística, etcétera. Tienen un régimen especial, particularmente de liquidación. § 11. FUNDACIÓN. - Configura ésta un tipo de persona jurídica con específica regulación, que incluso puede subsistir sin titular alguno, persiguiendo fines de bien común no disponibles por los socios, ni existir derecho a la cuota de liquidación, como ocurre al concluir la sociedad como persona jurídica con su liquidación (conf. ley 19.836). § 12. COOPERATIVA. - La doctrina toma mucho cuidado en distinguirla de las sociedades, y de ello no resulta duda que constituye un tipo particular, con una ley especial que las regula: la ley 20.337, denominándolas "cooperativas" o "entidades", prohibiéndoseles transformarse en asociaciones o sociedades. Sin duda constituyen una categoría especial de sociedades, de capital variable, que no reparten utilidades sino excedentes con especiales criterios o vinculados a los servicios utilizados. El fin desinteresado de las reservas y de la cuota de liquidación las aparta del régimen general de sociedades, y de las asociaciones por cuanto en las cooperativas existe aporte que es reintegrable al asociado. Preferimos denominar a esta figura como "sociedad cooperativa", incluyendo su estudio dentro del derecho de las sociedades, basado en la indiferenciación del objeto y del ánimo de lucro (arg. art. 3 o , LSG) para configurar una sociedad-persona, que lo es conforme a tipos sociales predeterminados legalmente. Esto no altera las profundas diferencias que existen entre una sociedad anónima y una sociedad cooperativa, lo que no ha arredrado al legislador para señalar como norma supletoria para las cooperativas al régimen legal de las anónimas (art. 118, ley 20.337). 2) E N RELACIÓN A LOS CONTRATOS CON CLÁUSULA DE RESULTADO

§ 13. HABILITACIÓN. - Se genera cierta duda cuando existe habilitación, remunerando al dependiente con participación en las utilidades del negocio, unida a su retribución fija. Puede distinguirse la locación en cuanto no existe una relación igualitaria sino de subordinación, y en cuanto el habilitado no soporta las pérdidas. La cuestión es de interés cuando una relación laboral es encubierta en

NOCIONES PREVIAS

23

una relación societaria (cfr. art. 104, ley 20.744). Este tema no es de interés para las relaciones externas, pues si se tipificó la sociedad no pueden alterarse los derechos de los terceros, sino que se refleja en la tutela al dependiente, permitiendo alterar las relaciones internas ante la simulación de sociedad para encubrir la relación laboral. § 14. COMUNIDAD. - Este concepto comprende al condominio sobre una cosa cuya titularidad corresponde a dos o más personas, y a la cotitularidad o derecho de esas personas sobre bienes inmateriales (arg. arts. 2673, 2674 y ss., Cód. Civil). Históricamente el contrato de sociedad regulaba esas relaciones en torno al goce del bien o cosa común, y actualmente algunas legislaciones refieren las normas del condominio como supletorias de la relación societaria. La diferenciación es muchas veces difícil, ciñéndose la doctrina a expresar que aquellas relaciones se limitan a una situación estática, concretándose al goce de ese bien para su mera administración, conformándose una relación societaria cuando los cotitulares afrontan con el bien una realización productiva a nombre colectivo. Quedan fuera del sector asociativo (en sentido amplio)22, todas las figuras en que no concurran los requisitos del origen negocial y de comunidad de fin y actividad, pero la existencia o inexistencia de esos elementos no siempre resulta clara. Un ejemplo es la "comunidad societaria", forma típica de ejercicio de una industria mercantil por una comunidad de herederos. Frente al modelo tradicional de comunidad en los países latinos, pensada básicamente para resolver situaciones de incidentalidad relativas a la cotitularidad de bienes o derechos con una finalidad de uso, las comunidades societarias surgen por vía de convenio, por lo que existe base negocial y comunidad de fin. En la práctica están generalizados los pactos que superponen a la cotitularidad sobre un bien, una organización similar a la societaria. Contra la posición que identifica la explotación de la comunidad como un fenómeno societario, se alza otra23 en que minimizando el sentido dinámico de la sociedad y el estático de la comunidad 22

Fernández de la Gándara, La atipicidad, p. 332. Ferri, Le societá, p. 23, quien se opone críticamente a la contraposición entre momento dinámico de la sociedad y momento estático de la comunidad. En igual sentido, Fernández de la Gándara, La atipicidad, p. 334. 23

24

CONSTITUCIÓN, GESTIÓN Y DISOLUCIÓN

respecto de los bienes, sostiene que lo relevante es la función que en una y otra asume el elemento actividad: en la sociedad son los bienes los que están en función de la actividad, colocándose en un plano exclusivamente instrumental, mientras que en la comunidad la actividad está en función de sus bienes y su goce. En la sociedad, su personalidad - y la actividad que le deviene imputable- genera que los bienes sean de propiedad de la sociedad y no de los socios, por lo que éstos no pueden pedir la división como en la comunidad. Los derechos de los socios son mayores que los de los comuneros, existiendo un régimen diferencial para la eventual administración de los bienes. Dentro de esa comunidad puede incluirse al fondo común de inversión (ley 24.083), donde si bien existe un patrimonio integrado por valores mobiliarios y dinero perteneciente a muchas personas, existe por parte de éstas un derecho de propiedad indiviso sobre ese fondo patrimonial, pero incluso sin facultades de administración ni disposición que vayan más allá de la disposición por reembolso del valor de su parte. La coparticipación marítima es un ejemplo de la posibilidad de que el buque (por compra, herencia, donación, construcción) pueda ser de propiedad común de varias personas, en proporción diversa, pudiendo resultar que no lo exploten, en cuyo caso se regulan por las reglas del condominio. Pero si explotan un solo buque habrá "coparticipación marítima", que funcionará como una sociedad especial sin necesidad de adoptar los tipos previstos, conforme la ley 20.094 de navegación, aplicándose supletoriamente la LSC, a cuyo fin la publicidad es la inscripción en el Registro Nacional de Buques. La responsabilidad será en proporción a su cuota. § 15. CONCUBINATO. - Se ha sostenido muchas veces la existencia de una sociedad, debiendo señalarse que la misma no puede nacer simplemente de esa situación, sino que resultan imperiosos aportes, trabajo en común, que no sea meramente una colaboración propia de la vida en común. Más que la existencia de una sociedad -sobre todo cuando no hay un patrimonio social y una actuación a nombre colectivo-, nos inclinamos en reconocer la existencia de negocios participativos cuando se acredite la realización de aportes y de trabajos comunes.

NOCIONES PREVIAS

25

§ 16. CONSORCIO DE PROPIETARIOS. - Se diferencia de la sociedad por cuanto éste nace de un derecho real de propiedad sobre bienes afectados a un régimen especial (ley 13.512). § 17. "JOINT VENTURE". - Se distingue por cuanto eljoint venture es una noción económica o sociológica dentro de nuestro derecho, negociación o aventura en común que puede estructurarse jurídicamente como contrato de participación o en forma societaria si se constituye bajo una figura típica, como hemos explicitado. § 18. CONTRATOS PARCIARIOS, ARRENDAMIENTOS Y APARCERÍAS RURALES Y CONTRATOS CON CLÁUSULA DE RESULTADOS (LOCACIONES, PRÉSTAMOS). - Estos contratos no pueden confundirse con la socie-

dad por cuanto no existe una actuación en común y a nombre colectivo o común, sino simplemente alguna finalidad común en el éxito del negocio o de la cosecha. Obviamente estaremos frente a una relación societaria si se concede el uso de un bien y se comparte el total del riesgo, actuando a nombre colectivo. Si sólo se reciben los frutos estaríamos frente a un contrato innominado, conforme señala la nota del art. 1493 del Cód. Civil, y si fuese proporcional la nota lo tacha de sociedad, pero conforme señala la doctrina24 se trataría de un contrato parciario y nunca de una sociedad de hecho civil o comercial. Es la forma de la aparcería rural25. Pero existe una zona gris, por la confusión que la doctrina introduce entre la sociedad en sentido estricto (actuación en nombre colectivo) y la sociedad en sentido lato, del negocio con interés común (mero negocio parciario). Esta zona gris es la que impide en la actualidad que se afronten negocios participativos o con cláusula 24 Favier Dubois (h.), Parte general, p. 48; Borda, Manual de derecho civil. Contratos, p. 417. 25 Conforme el art. 21 de la ley 13.246, la aparcería constituye un contrato mediante el cual una parte entrega a otra animales, o un predio rural (con o sin mejoras y elementos de trabajo) que los recibe para la explotación agropecuaria, con el objeto de repartirse entre las mismas los frutos resultantes de esa explotación. Como se advierte, en esta hipótesis no se genera - a diferencia de lo que ocurre con la sociedad- el nacimiento de un sujeto de derecho independiente y diferenciado de la persona de los aparceros dador y tomador y, como consecuencia, el contrato de aparcería no crea un patrimonio autónomo distinguible del patrimonio de los contratantes.

26

CONSTITUCIÓN, GESTIÓN Y DISOLUCIÓN

de resultados atípicos, por el riesgo que sea calificando como sociedad de hecho u oculta26. Igual criterio debe señalarse para préstamos con cláusula de resultados, donde el mutuario se obliga a devolver el capital con más una suma representativa de una participación en los beneficios, situación esta última que se asimila a una sociedad, donde tal cláusula sería nula. Frente a ello, si no existe actuación a nombre colectivo (sociedad en sentido estricto), no puede tipificarse la relación como societaria, sino como una variante de la onerosidad del préstamo, lo que es receptado por los proyectos de unificación de la legislación civil y comercial27. Con tal criterio se ha fallado que el mutuo remunerado con un porcentaje de los beneficios no autoriza a establecer la existencia de una sociedad si no concurren las presunciones enumeradas en el art. 298 del Cód. de Comercio (hoy derogado), ni vínculo subjetivo que traduzca una affectio societatis2*. No son siquiera negocios "de" participación, sino relaciones típicas (locación, mandato, etc.), "con" participación. C)

L A ORGANIZACIÓN DE LA EMPRESA

§ 19. CARACTERIZACIÓN. - La empresa es fundamental en la economía contemporánea, por haberse convertido en instrumento imprescindible para la realización de las actividades mercantiles e industriales. Modernamente se la define como una organización sistemática, funcional y activa de medios (factores de la producción), apta para 26 Conf. Favier Dubois (h.). Parte general, p. 48 y la jurisprudencia que critica ("Cabeza, Manuel c/Vegliante, Ángel y otros", LL, 59-704), donde se resolvió que era de sociedad el contrato por el cual el -club F. C. Oeste se obligó a facilitar su estadio a una empresa de espectáculos, para el uso como pista de carreras para automóviles midget, recibiendo en retribución un porcentaje de las entradas, y en consecuencia el club fue responsabilizado como socio por los daños y perjuicios sufridos por un espectador a raíz de un accidente, ocurrido durante el desarrollo de las competencias. 27

Conf. Zaldívar y otros, Cuadernos de derecho societario, vol. I, p. 56. « CComCap, 25/12/47. LL, 49-570.

2

NOCIONES PREVIAS

27

producir o actuar en el intercambio de bienes o servicios destinados al mercado. En sentido similar expresa el art. 5o, párr. Io, de la ley 20.744: "A los fines de esta ley, se entiende como 'empresa' la organización instrumental de medios personales, materiales e inmateriales, ordenados bajo una dirección para el logro de fines económicos o benéficos". No se incluye en dicha caracterización el ánimo de lucro, puesto que el mismo no reviste el carácter de esencial, y -en última instancia- de comprendérselo ha de entenderse en sentido de lucro subjetivo. Pero dicha expresión (empresa) se erige en una terminología que dista mucho de tener univocidad29 y que, por ende, como expresara Langle, no puede utilizarse como centro del ordenamiento mercantil por representar una incógnita aún no despejada30. Este fenómeno económico que denominamos empresa está presente en diversos sectores del ordenamiento positivo. Claro que -como afirma Broseta Pont- quienes niegan la posibilidad de alcanzar un concepto jurídico unitario parten del equívoco de confundir el concepto con la naturaleza jurídica31. Esta última no puede encasillarse dentro de las clásicas categorías elaboradas por la ciencia del derecho (persona jurídica, sociedad, patrimonio de afectación, etc.), pero ello no impide sostener que el derecho regula íntegramen29 Pues como mentara Asquini, la empresa se manifiesta como un fenómeno económico poliédrico, que jurídicamente presenta cuatro facetas: subjetiva, objetiva-patrimonial, funcional y corporativa (Profili dell 'impresa, "Scritti Giuridici", 1961, vol. VIII, p. 160). 30 Máxime si se tiene en cuenta que, como expuso Vincent Chuliá, con un mismo término los juristas y economistas vienen refiriéndose, desde hace más de un siglo, a realidades diversas que pueden reconducirse a dos nociones o conceptos: a) empresa en sentido amplio, o propiamente dicha, célula social coincidente, en cuanto espacio económico, con un patrimonio, cuyo titular puede ser una persona física o jurídica. A ella viene referida la temática de la "reforma de la empresa", de la "participación de los trabajadores en la empresa", de la sociedad como técnica de organización de la empresa, etc., y b) empresa "en sentido estricto", lo que Garrigues y Broseta Pont denominan "empresa", "establecimiento mercantil" para Uría, "negocio" para Sánchez Calero, que es susceptible de constituir objeto de negocios jurídicos, de funcionar con una cierta independencia jurídica (concretada en los poderes de su director o apoderado general) e incluso contable; protegida a veces por el legislador como un valor económico que interesa a la colectividad. 31 Conf. Broseta Pont, La empresa, p. 168; Fariña, Contratos comerciales modernos, p. 18.

CONSTITUCIÓN, GESTIÓN Y DISOLUCIÓN

28

te a la empresa como fenómeno económico, de modo que su concepto jurídico coincide con el concepto económico. Así. el fenómeno empresa no se agota en el campo jurídico -en el cual invade las más variadas ramas: constitucional, civil, comercial, laboral, tributario, concursal, administrativo-, sino que ocupa un lugar destacado en la economía y en la sociología, razón por la cual no debe llamarnos la atención que la doctrina moderna se haya ocupado con insistencia de la misma. § 20.

EMPRESA Y SOCIEDAD. - Es evidente también que la em-

presa va ligada a las sociedades comerciales, y por ello al ser este vínculo tan poderoso ha producido no poca confusión entre los dos conceptos. Por tanto urge poner en claro que tanto la empresa como la sociedad descansan en el elemento de la organización. Pero en la empresa se organizan los factores de la producción, mientras que en la sociedad se organiza el empresario, el cual a su vez organiza la empresa como titular de ella. Es justo destacar que la confusión no contagió a los redactores de la ley de sociedades comerciales. La empresa no es para nuestra ley la sociedad, pues sería erróneo suponer que todas las empresas están regidas por sociedades y, aunque así fuese, sería forzoso distinguir entre la empresa como organización económica y la sociedad como persona titular de la empresa. Queda claro que la sociedad es una persona jurídica mientras que la empresa no lo es. La empresa es una organización, un conjunto de actividades y relaciones, y la relación empresa-sociedad no puede ser otra que la que hay entre un empresario individual y la empresa de que es titular. De la misma manera que una persona física puede ser empresaria pero no empresa, la sociedad no puede ser empresa sino empresaria32. Las consecuencias de esta distinción resultan claras. No debe confundirse la organización de la sociedad, que es la organización jurídica del ente (su personificación y su estatuto), con la organiza32 Así lo destacan, entre otros, Garrigues (Teoría general, p. 17), y Herschel, (cit. por Brunetti, Diritto delle societá, vol. I, p. 57).

NOCIONES PREVIAS

29

ción de la empresa, que es la organización económica de las fuerzas productivas33. El tema del binomio empresa-sociedad ha sido reiteradamente abordado por los autores; así se sostiene que la desviación reside en no haber acertado a separar claramente el "derecho de la sociedad" del "derecho de la empresa"; la empresa es una determinada forma de actividad organizada que, como tal, necesita de un sujeto titular que organice y ejercite esa actividad. Ese sujeto es el empresario, persona física o jurídica, y, como consecuencia, estrictamente hablando es inexacto decir que la sociedad es la forma jurídica de una empresa; es más bien la forma jurídica de un empresario34. a) LA ORGANIZACIÓN EMPRESARIA. Organizarse no es una necesidad exclusivamente mercantil, ya que responde a una necesidad general humana. Existen diversas clases de organizaciones, pero la típica organización para ejercer el comercio o la industria es generalmente la comercial. Empero, otras actividades civiles asumen formas empresariales no mercantiles (explotaciones agropecuarias, mineras) a menos que se organicen jurídicamente como sociedades comerciales, en cuyo caso, serán mercantiles por su forma (tipo). Crear una organización significa ordenar y dinamizar los factores básicos, según la clase de economía en que se actúe. La actividad económica está organizada generalmente cuando el sujeto se vale de las actividades de otros para ejercerla, de modo que la actividad de la empresa resulte del simultáneo y armónico desenvolvimiento de todas esas funciones que se integran recíprocamente35. 33

Conf. Garrigues, Sociedades mercantiles, p. 18 y siguientes. En nuestro medio, Le Pera ha destacado que la voz "empresa" se usa frecuentemente en el sentido de empresario. Así, cuando se declara, por ejemplo, que la empresa tiene la obligación de llevar libros o inscribirse en el registro, en realidad se recurre a una figura de lenguaje para aludir al "titular" de la empresa (empresario), sea éste persona física o jurídica. No obstante, este uso erróneo, al que acabamos de aludir, resulta frecuente entre nosotros por razones de comodidad y sencillez de expresión (Cuestiones, p. 78). 35 Conf. Ferrara, Empresarios y sociedades, p. 27 y siguientes. 34

30

CONSTITUCIÓN, GESTIÓN Y DISOLUCIÓN

Conviene abandonar la fórmula angosta de "organización como sinónimo de actividad ajena", aunque, sin embargo, esta crítica no puede llevarnos al resultado negativo de suprimir sin más el requisito de la organización. Ocurre que la noción de empresario no requiere necesariamente de la organización de la actividad ajena, ya que se puede ser empresario también cuando el sujeto se vale únicamente, para el ejercicio de su actividad profesional, de un complejo de bienes organizados (hacienda). La organización viene dada por la existencia de una hacienda mercantil, y en general, también por el hecho de existir una organización de trabajo, o sea, del hecho de haber colaboradores, auxiliares (dependientes o independientes) al servicio de la empresa36. Naturalmente esta hacienda puede tener una estructura más o menos desarrollada, reducirse a la forma embrionaria del zapatero remendón o del barbero, o alcanzar las formas elevadas y complejas de las grandes empresas comerciales. O para decirlo en otros términos (Etzione), toda organización se caracteriza por: 1) La división del trabajo, del poder y de las responsabilidades debidamente planeados para favorecer la realización de los fines específicos (esto es, el motivo para el que fue creada). 2) La presencia de uno o más centros de poder (funcionalesorgánicos) que controlan los esfuerzos concertados de la organización y los dirigen hacia sus fines. 3) Junto al riesgo, al objeto (el ramo de la actividad a cumplir en el contexto social) y a la eventual ganancia, aparece otro elemento: la actuación en competencia en el mercado37. b) ORGANIZACIÓN SOCIETARIA. Trataremos aquí la organización a través de la sociedad, dotada en nuestro derecho de personalidad jurídica, que nace normalmente de un acto negocial contractual, pero también de una declaración unilateral de persona física, como la declaración testamentaria o del cónyuge supérstite (art. 28, LSC) 36

Así, Messíneo, Manual, t. I, p. 141; De Gregorio, Corso, p. 16. Etzione, Organizaciones modernas, p. 4, cit. por Etcheverry, Formas jurídicas de la organización de la empresa, p. 5. 37

NOCIONES PREVIAS

31

o colegial de persona jurídica (escisión -art. 88 y ss., LSC-), o como acuerdo colegial concursal (art. 43, ley 24.522); lo cual significa en nuestro sistema el rompimiento del mito conceptual de la sociedadcontrato. Expresamos que debían distinguirse las regulaciones específicas del empresario social (derecho societario), como estructura organizada y personificante de una actividad empresaria, de las regulaciones en torno a la organización de la empresa, particularmente del objeto o actividad, que indirectamente inciden en la regulación societaria, en leyes como las de entidades financieras, aseguradoras, de radiocomunicaciones y mineras (v.gr., ley 24.196), y que además -y para comprender adecuadamente las reformas intentadas por los proyectos- es necesario distinguir entre "la sociedad-contrato", que refiere a una concepción de sociedad en sentido lato, propia de los contratos asociativos o de participación, y la "sociedad-sujeto", que refiere al concepto de sociedad en sentido estricto, conforme el actual art. 1648 del Cód. Civil y el art. Io de la LSC. Huelga destacar que esta distinción no sólo debe hacerse para alejar la aplicación del art. 30, sino también por otros importantísimos efectos como los dé la nulidad, puesto que de no ser así, una apreciación lata del concepto de sociedad y la aplicación del régimen sancionador de las sociedades irregularmente constituidas a un negocio participativo implicará, sin más, que las partes no podrán invocar el contrato mismo, con más lo que ello significa en materia de disolución, prescripción, etcétera. Ni hablar si, peor aún, en lugar de la aplicación del régimen de las sociedades irregularmente constituidas, se las considera bajo el régimen de atipicidad de las sociedades y, por ende, que el contrato configurado sería nulo. En este sentido, no existen dudas de que la noción de fin común sirve al género, por lo que se torna necesario seguir buceando para identificar a la especie sociedad. Así el elemento que mejor perfila la existencia de una sociedad es el de organización (por lo menos en la sociedad exteriorizada). Dentro de la concepción actual de sociedad en el derecho argentino, además de ser considerado en la ley de sociedades negocio plurilateral, se configura como sustrato de organización, al elegir como medio técnico una relación personificante, es decir, una relación que importa comunidad de fin y órganos para su funcionamiento. En la sociedad las relaciones organizativas no se agotan en la esfera de las relaciones organizativas

32

CONSTITUCIÓN, GESTIÓN Y DISOLUCIÓN

internas -sus decisiones internas, su impugnación- pues comprenden -además de los formales o de organización- aquellos aspectos patrimoniales, colegiales y administrativos de gobierno. Por organización podemos referirnos no sólo a la formalización de un contrato que imponga aportes para cumplir funcionalmente el fin común, sino a la adopción de la organización jurídica determinada como sociedad de un tipo previsto en la ley, que implica la adopción de una organización que -por imperio de la ley- simplifica las relaciones jurídicas generando una imputación unificada de derechos y obligaciones; y por fin, al referirnos a la palabra organización, podemos estar refiriéndonos objetivamente a la adopción del medio técnico disponible de la sociedad-persona jurídica desde el punto de vista externo, que implica internamente una organización de las decisiones imputables a la sociedad, la formación de esas decisiones colegiales, la actuación de controles (nos referimos a los comúnmente llamados organicismo diferenciado y autoorganicismo), la actuación común en orden al cumplimiento del objeto social, la dirección funcional de las aportaciones y del patrimonio para obtener beneficios, etc., organización ínsita en el tipo de sociedad elegido, probablemente perfeccionada o configurada en el negocio constitutivo de la sociedad (contenido del contrato constitutivo o estatuto social). No es necesario reconocer todas las significaciones que atribuimos a la "organización" para calificar a un negocio como "de organización", donde se registran decisiones colegiales y un patrimonio en mano común, aunque no se le reconozca personalidad, no teniendo gestión común externa sino en forma auxiliar a la propia e individual de cada partícipe. Obviamente en este supuesto no estamos frente a una sociedad. En suma, en la organización societaria, el medio es la sociedadpersona, y lo funcional es la actuación de la persona jurídica, con imputabilidad propia (esto es, representación orgánica o social, distinta a la representación convencional exigida para los contratos de colaboración), para el cumplimiento del objeto social. § 21. FORMAS JURÍDICAS DE ORGANIZACIÓN: ACTUACIÓN INDIVIDUAL, ASOCIATIVA Y SOCIETARIA. - Uno de los problemas que se plan-

tean con mayor frecuencia en el derecho contemporáneo es el de las formas jurídicas de las empresas (empresarios), esto es, la adapta-

NOCIONES PREVIAS

33

ción de estas formas jurídicas a las realidades y necesidades económicas y sociales de nuestro tiempo38. En los códigos comerciales del siglo xix se concebía la figura del comerciante aislado y también la de varios comerciantes reunidos mediante un contrato de sociedad. Pero la reglamentación jurídica se encuadraba dentro de los principios clásicos del derecho civil, que ofrecían para el ejercicio del comercio dos nociones fundamentales: la de la indivisibilidad del patrimonio con su consecuencia, que era la responsabilidad ilimitada para el comerciante individual, y la del contrato de sociedad para los comerciantes reunidos, lo que representaba la aplicación de las reglas contractuales a todas las sociedades. En los derechos latino y germánico, bajo la influencia de los códigos napoleónicos, el comerciante -hoy diríamos el empresariodisponía de dos medios para ejercer sus actividades: uno, hacerlo individualmente; otro, hacerlo colectivamente, constituyendo una sociedad. En los sistemas del common law, se estableció una triple modalidad: el comerciante individual; la reunión de varias personas formando una agrupación sin personalidad jurídica y con vínculos meramente contractuales entre los miembros partnership (que a su vez puede ser la partnership ordinaria -aproximadamente nuestra colectiva-, y la limited partnership -aproximadamente nuestra sociedad en comandita-); y las agrupaciones con personalidad jurídica, denominadas companies en Inglaterra y prívate corporations en Estados Unidos de América, y que derivan de la evolución de una noción antiquísima de corporación y que no se consideran como un contrato entre los socios, sino más bien entre la sociedad y el Estado que autoriza su constitución y funcionamiento39. De una manera general, puede decirse que el mundo civilizado continúa reglamentando legalmente tres maneras básicas de ejercer organizadamente el comercio: la primera, a base del ejercicio por una persona física; la segunda, con base en la reunión de varias personas que lo ejercen colectivamente en forma que predomina el ca38

Conf. De Sola Cañizares. Las formas jurídicas de las empresas, RL, 1947-

46-906. 39

3.

De Sola Cañizares, Tratado, cap. II.

Richard - Muiño. Derecho societario.

34

CONSTITUCIÓN, GESTIÓN Y DISOLUCIÓN

rácter contractual, y la tercera, mediante la formación de entidades o personas jurídicas. Ahora bien, los hechos han evolucionado de modo que podemos decir que presentan otras características, a saber: a) La organización provista por el comerciante individual ha ido perdiendo su importancia, y el comercio contemporáneo está representado principalmente por sociedades, de suerte que el tipo de persona física comerciante, salvo raras excepciones, va desapareciendo como fórmula de los negocios de alguna importancia. b) La noción clásica de la responsabilidad ilimitada del comerciante tiende a desaparecer, e incluso quienes son realmente comerciantes individuales se disfrazan de sociedades para gozar del beneficio de la limitación de la responsabilidad. c) El problema de la reglamentación de las empresas formadas por la reunión de varias personas debe solucionarse atendiendo a lo que se ha denominado el criterio dimensional, es decir, estableciendo formas distintas según la dimensión, la importancia de la empresa y reservando para las de pequeña y mediana importancia las fórmulas ágiles, contractuales -no personificantes- (contratos de colaboración -participativos, etcétera-). d) La sociedad, al rebasar los límites de la concepción contractual del derecho privado se plasma, en los hechos, como un organismo sometido a un estatuto legal, abandonando las nociones contractuales y muchos prejuicios tradicionales para concebir su forma jurídica dentro de una concepción jurídicamente institucional40. § 22. PERSONALIDAD DE LAS SOCIEDADES. - El tema de la personalidad jurídica es un tópico polémico, habiéndose señalado que la trascendencia de todo lo atinente a la teoría de la personalidad ha llegado a tener tal incidencia que excede el campo del derecho privado para considerarla también propia del derecho público. Tanto es así, que se ha recurrido a la noción de personalidad o de persona 40 Por cierto institución y régimen institucional designan, respectivamente, una teoría filosófica y una situación de las legislaciones positivas tendientes a reemplazar el contrato por reglas imperativas contenidas en estatutos legales, situación esta última a la que hacemos alusión exclusivamente; trátase, pues, de la "institucionaüzación de la personificación jurídica".

NOCIONES PREVIAS

35

jurídica por la Corte de Justicia Internacional de La Haya para calificar, a los efectos de un reclamo por daños causados a funcionarios de las Naciones Unidas, la naturaleza jurídica de este organismo internacional, afirmándose que es -al menos a tales efectos- una persona jurídica. Hace tiempo ya se ha sostenido con agudo ingenio que la sociedad no es la suma de ¡os socios, sino algo que está más allá de ellos, rebasando su personalidad física41. Las leyes mercantiles modernas han adoptado en este punto diversos sistemas: a) Para el derecho francés las sociedades comerciales gozan de personalidad moral desde la fecha de su inscripción en el Registro de Comercio, reconociéndose personalidad jurídica a todas las sociedades mercantiles. b) Para el derecho italiano, personas jurídicas son solamente las sociedades por acciones. A las sociedades de personas se les reconoce solamente autonomía patrimonial. c) El legislador español, siguiendo al belga de 1873 ha establecido un sistema unitario, reconociendo la personalidad jurídica a todas las sociedades, siempre que cumplan determinados requisitos de publicidad. Sin escritura e inscripción no hay personalidad social; habrá una sociedad irregular, que es tanto como decir una pura relación contractual de sociedad. Persona jurídica o sujeto de derecho es todo ente susceptible de adquirir derechos y contraer obligaciones, a través de su propia organización, o sea un centro autogestante de derechos y obligaciones, debiendo tenerse en cuenta, para la consideración de toda la temática de la personalidad jurídica, las normas del Código Civil, de fundamental gravitación en la materia (art. 30 y siguientes). El derecho no puede ser ajeno para adecuar las normas a la realidad económica y social que regula y a la actividad de los agentes económicos. La persona jurídica es una creación del derecho en relación a una realidad social, del mismo modo que la persona es una creación del derecho en relación a una realidad corpórea. 1

Garrigues, Teoría general, p. 519.

36

CONSTITUCIÓN, GESTIÓN Y DISOLUCIÓN

La personificación jurídica es un medio técnico-jurídico de simplificación de relaciones jurídicas, que el legislador dispone conforme la política legislativa que se imponga para autorizar que los particulares conciban el nacimiento de nuevos sujetos de derecho conforme autorice la legislación42. Se trata de un ente transindividual al que el ordenamiento normativo reconoce cierta subjetividad. Se caracteriza por ser una noción de construcción artificial, un concepto antropomórfico creado por la ciencia del derecho, pues en rigor de verdad la persona jurídica designa sólo a un haz de obligaciones, de responsabilidades y de derechos subjetivos; un conjunto de normas jurídicas. Por ello, la atribución de personalidad jurídica que genera la constitución de la sociedad importa un instrumento otorgado a la autonomía de la voluntad para la multiplicación de centros de imputación que, en resumidas cuentas, se resuelve en una atribución de diversas normativas en relación a determinados bienes. Es una organización humana, encaminada a la consecución de un fin que el derecho acepta, otorgándole capacidad jurídica y un tratamiento jurídico unitario. Realizada esta aclaración debemos puntualizar que la capacidad de las personas jurídicas surge, al igual que la de las físicas, de la ley. En ese sentido se discute si conforme al art. 58 de la LSC, el objeto social, "preciso y determinado", otorga la capacidad, o si sólo importa un problema de legitimación o inmutabilidad (nosotros adherimos a esta última posición). A su vez, es menester puntualizar que a las sociedades comerciales como sujetos de derecho se las considera personas enteramente distintas de los miembros que las componen. a) TEORÍAS SOBRE LA PERSONALIDAD. Sobre la naturaleza jurídica de los sujetos de derecho se han formulado infinidad 9e teorías que no hemos de enumerar, incluso negatorias43. Basta recordar las siguientes: 42 Conf. Richard, Sociedades y contratos asociativos, p. 71 y ss.; Personalidad de las sociedades civiles y comerciales, "Revista de Derecho Mercantil", 1989, n° 193/4, p. 851 y siguientes. 43 Estas teorías abandonan la posibilidad de formalizar una conceptualización única, recurriendo al patrimonio de afectación a un fin preciso, a la noción del patrimonio en mano común. Otros sostienen que cada ente genera una manifestación de "personalidad" que no puede ser apreciada en un concepto único.

37

NOCIONES PREVIAS

1) TEORÍA DÉLA FICCIÓN. Conforme la cual se sostuvo que para apreciar a las personas jurídicas se debe suponer que esos entes piensan y quieren, aunque en realidad sean ineptos para ello, pues las únicas personas que realmente existen, son las personas humanas. Las personas jurídicas son ficciones creadas por el legislador, fundado en razones de interés general y desprovistas de realidad, por lo que sus dos características son: a) derivan de una creación artificial (debiendo su nacimiento en cada caso específico al Estado), careciendo de voluntad propia, por lo que dependen (como los incapaces de hecho) de la actividad de sus representantes; como consecuencia, no son responsables de los hechos ilícitos de sus representantes, y b) gozan de una capacidad meramente patrimonial. 2) TEORÍAS NEGATORIAS DE LA PERSONALIDAD. ES igual que la anterior, parten de una base común cual es que las únicas personas que realmente existen son los seres humanos. En consecuencia, la condición jurídica de los bienes pertenecientes a ellos deben ser explicadas por los autores mediante dos argumentos principales: a) considerándolos como bienes sin dueño, es decir, se trata de bienes afectados a un fin determinado, o que tienen un destino especial, de acuerdo con el cual son administrados en la forma que la ley establece, y b) esos bienes son la propiedad colectiva de los miembros de las distintas entidades44. Dichas postulaciones han sido pasibles de certeras críticas, a saber: el primero de estos argumentos parece provocar una colisión con el principio fundamental de nuestro derecho, según el cual no hay derecho sin sujeto. En cuanto al segundo, parece reposar sobre una idea falsa, en el sentido que de acuerdo con ella, los miembros o beneficiarios de la entidad persona jurídica vendrían a tener la propiedad de los bienes de ésta, desapareciendo con ella la separación e independencia absoluta entre la persona jurídica y sus miembros, la cual constituye una de las bases fundamentales de la teoría de la personalidad jurídica. 3) TEORÍA DE LA REALIDAD JURÍDICA. LOS sistemas precedentes tienen un punto en común: para ellos no hay más personas realmente existentes que el ser humano. Desde el punto de vista filosófico, esto no se discute; ser una persona, en efecto, supone en este sentido 44

Cfr. Salvat, Tratado.

Parte general, t. I, p. 922.

38

CONSTITUCIÓN, GESTIÓN Y DISOLUCIÓN

estar dotado de conciencia y voluntad, condición que sólo se encuentra en el ser humano. Pero desde el punto de vista del derecho, ser una persona, estar dotado de personalidad, son términos que tienen un alcance mucho más amplio, significando poder ser sujeto de derechos y obligaciones. Desde este punto de vista, por consiguiente, la personalidad jurídica puede perfectamente ser atribuida, no sólo a los seres humanos, sino a esas otras entidades llamadas personas jurídicas o ideales, puesto que ellas gozan de la expresada aptitud45. Las personas jurídicas o ideales son, pues, verdaderas personas, tan reales -jurídicamente hablando- y existentes como los mismos seres humanos. No se trata de una realidad social que se evidencia en la vida del grupo, sino de una realidad jurídica, una creación normativa que se corresponde a la instrumentación legal de la actuación del hombre para participar en el tráfico jurídico. La Exposición de motivos de la LSC expresa: "En este particular se adopta la más evolucionada posición en punto a la personalidad jurídica, y de este modo... [la sociedad como sujeto de derecho] constituye una realidad jurídica, esto es, ni una ficción de la ley -reñida con la titularidad de un patrimonio y demás atributos propios de la personalidad con el domicilio, el nombre, la capacidad-, ni una realidad física, en pugna con una ciencia de valores. Realidad jurídica que la ley reconoce como medio técnico para que todo grupo de individuos pueda realizar el fin lícito que se propone" (cap. primero, secc. I, ap. 2). Se trata de una realidad jurídica, como acontece con cualquier otro concepto normativo que, como tal, solamente tiene existencia en el mundo del derecho, en cuanto existan manifestaciones que requieran de esa técnica jurídica. La existencia de un sujeto de derecho (sociedad comercial), presupone la existencia de individuos que han resuelto actuar colectivamente, o de bienes afectados a un fin, pero en unidad en el campo del derecho. En virtud de la personalidad jurídica se produce la unificación de las actividades y de las relaciones de los individuos o de los bienes que componen el esquema simplificado. Esa actividad colectiva unitariamente considerada (como unidad) presupone la existencia de un punto de imputación normativa 45

Conf. Michoud, cit. por Salvat, Tratado.

Parte general, t. I, p. 922.

NOCIONES PREVIAS

39

o centro de referencia de la actividad de los individuos que constituyen el sustrato de la personalidad jurídica, fundamental en esta teoría. En efecto, la actividad de los que generan el negocio constitutivo de la persona jurídica es referida al sujeto de derecho creado, en vez de ser atribuida directamente al o a los sujetos individualmente considerados. En síntesis, la existencia de la sociedad comercial como sujeto de derecho presupone la existencia de un punto de imputación normativa que reconoce como sustrato una declaración de voluntad que, movida por una motivación específica, mediante la formalización de una declaración de voluntad o acuerdo, de conformidad con las normas vigentes, actúan personas o bienes, constituyendo una unidad. Mediante el nacimiento del sujeto de derecho -sociedad-, el o los individuos o las personas jurídicas que la generan, constituyendo el sustrato personal del ente y aportando bienes que conforman el sustrato patrimonial de él, crean para sus relaciones con terceros y entre sí un único centro de imputación jurídica. En definitiva, el ente, como centro de imputación, es el intermediario en la actividad colectiva de los miembros con los terceros y en las relaciones entre sí. El fenómeno se hace complejo en el asociacionismo de segundo grado: las sociedades constituidas exclusivamente por otras sociedades o personas jurídicas. La persona jurídica o sujeto de derecho no constituye un fin en sí misma sino que, por el contrario, es un instrumento de los socios. No se altera esta teoría cuando la declaración de voluntad constitutiva, pública y formalmente expresada se corresponde a una única persona física o jurídica46, que afecta ciertos bienes a una actividad específica. La exteriorización de esa afectación bajo forma societaria sólo está condicionada al reconocimiento legislativo, conforme a atender que la personalidad es un instrumento de técnica jurídica disponible por política legislativa. 46 En nuestro derecho actual es ejemplo de eíio ¡a escisión, que importa un acto unilateral colegial de creación de una o varias nuevas sociedades, también aceptada uniformemente por la doctrina y los proyectos de reformas en análisis, sean del Código Civil o específicos de la ley de sociedades. Sobre el punto puede verse La unificación del derecho privado, los contratos de participación y las sociedades, "Revista de la Facultad", 1993, t. I.

40

CONSTITUCIÓN, GESTIÓN Y DISOLUCIÓN

4) TEORÍA DE LA INSTITUCIÓN. Esta teoría, que suele expresarse al revisar la naturaleza jurídica del acto constitutivo, tiene más vinculación con la persona que resulta de ese acto que del negocio mismo. Esta recomendación de distinguir adecuadamente entre negocio constitutivo de la sociedad y la sociedad en sí se vincula a una de las teorías que intentan explicar el primero, llamada de la institución, que se refiere fundamentalmente a la personalidad jurídica que nace del negocio constitutivo. Adviértase el grado de institucionalización de la personalidad jurídica que, generada una causal de nulidad del negocio societario (arts. 17 a 20, LSC), éste actúa como causal de disolución de la relación personificada, y los efectos destructivos sobre el negocio no afectan a la personalidad que subsiste hasta la liquidación de la sociedad (arg. arts. 102 y 112, LSC). La concepción de la personalidad es un devenir histórico y aún se mantienen ciertos efectos conceptuales o de arrastre de las teorías dualistas que distinguen entre la personalidad de las sociedades de capital y cierta subjetivización de las sociedades de personas47, hoy superado en nuestro país a través de un concepto amplio de personificación, siguiendo el principio de que ello constituye una técnica jurídica y no una derivación de un acto de soberanía del Estado. Se trata de un recurso técnico para atribuir ciertos derechos u obligaciones a un grupo de personas48. Este concepto amplio de personalidad se advierte en el proceso de personalización de las simples asociaciones49, culminando con la redacción impuesta al art. 46 del Cód. Civil por ley 17.711, categorizándolas como sujetos de derecho. Los autores señalan que la diferencia terminológica "sujetos de derecho-personas jurídicas" no importa ninguna diferencia conceptual entre una y otra categoría de ente. Borda reconoce que dicha ley recepta una fuerte corriente jurisprudencial y doctrinaria que tendía a borrar toda distinción entre los conceptos de "persona de existencia ideal" y "persona jurídica". 47 De Benito, La personalidad jurídica de las compañías y sociedades mercantiles, p. 98. 48 Ray, Persona jurídica y realidad económica, "Anales de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires", año XXXI, segunda época, n° 24, p. 8 de la separata. 49 Conf. Saux, Las simples asociaciones y la ley 17.711, p. 83.

NOCIONES PREVIAS

41

Se plantea por último si las asociaciones irregulares de la última parte del art. 46 del Cód. Civil son también sujetos de derecho. Saux recuerda a Bouzat50: "No cabe argür con la responsabilidad solidaria que la ley atribuye a los fundadores y administradores para negar la personalidad de los entes corporativos cuyos actos constitutivos no se hubieren ajustado a las formas establecidas por el art. 46, puesto que la cuestión de la personalidad del grupo no ha de confundirse con la vinculación a la responsabilidad personal que pueda incumbir a sus miembros, fundadores o administradores". b) PERSONALIDAD.

RECURSO TÉCNICO.

BIEN JURÍDICO

TUTELADO.

La atribución de la personalidad jurídica es un resorte técnico, un expediente de unificación de relaciones jurídicas. Pero es preciso centrar la atención en el porqué o para qué de esa personalidad jurídica. Pareciera entreverse que ese porqué se corresponde a una necesidad de seguridad o de tutelar algún bien jurídico por parte del legislador. Éste reconoce como instrumento o técnica jurídicos el de usar el recurso para crear centros de imputación, como una forma de poner un paréntesis separando ciertas relaciones. Esa necesidad se funda en la organización, desarrollo y estabilidad de la empresa, y en el correlato de proteger los derechos de los terceros que contratan en ocasión de esa actividad: la personalidad es la protección máxima, la preferencia del crédito una menor (v.gr., art. 1658, Proyecto de Unificación de 1987). El concepto de persona es siempre el mismo51, pese a que aparentemente -se ha sostenido- la personalidad se manifiesta con efectos y modalidades diferentes. Ello deviene de la apariencia exteriorizante, pues la personalidad se radica en diversos modelos organizativos (tipos). Éstos son los que tienen diversa modalidad y efectos. La personalidad es única: el centro imputativo con capacidad autogenerativa de relaciones una vez creado52. 50 Bouzat, Régimen de las simples asociaciones, en Morello y otros, "Examen y crítica de la reforma del Código Civil", t. I, p. 215. 51 Muiño, La personalidad jurídica de las sociedades irregulares, ponencia presentada al Congreso de Santa Rosa (La Pampa), abr. 1991 (ver su extracto en JA. del 10/7/91. p. 7). 5 - Es por ello que el art. 54. párr. 3 o , de la LSC, se refiere no a la "inoponibilidad de la personalidad jurídica", sino a la "inoponibilidad relativa de los efectos del modelo organizativo" (tipo).

42

CONSTITUCIÓN, GESTIÓN Y DISOLUCIÓN

La constitución de la sociedad importa un instrumento otorgado a la autonomía de ia voluntad para ia multiplicación de centros de imputación. La concebimos como un recurso técnico de la ciencia jurídica, que posibilita que una declaración negocial de una persona o de una pluralidad de personas genere una estructura con fines instrumentales, para lograr una organización funcional que permita generar derechos y contraer obligaciones imputables a su fondo de afectación, para que esta forma alcance los fines sociales perseguidos por el ordenamiento jurídico, y a través de ellos alcancen sus fines individuales los generadores del nuevo centro de imputación. Conforme a ello no pueden existir otras personas jurídicas que las que el sistema jurídico determina. c) PRINCIPIO JURÍDICO DE DIVISIÓN PATRIMONIAL. Si bien se pone énfasis en la separación de patrimonios entre la persona jurídica y el de la o las otras personas físicas o jurídicas que la generan, donde se hace prolija la regulación normativa -en todas las legislacioneses para asegurar el ingreso de los aportes al patrimonio de la sociedad y resguardar los derechos de los terceros que se han vinculado a la realidad funcional empresaria, o sea, al nuevo centro de imputación diferenciada, incluso en referencia a la sociedad en formación, o aun a la irregular. No es otra cosa que el principio de la división patrimonial, que resguarda a su vez la posibilidad de que la persona jurídica así creada pueda generar nuevas personas jurídicas. En efecto, insistimos una vez más en que toda persona en cuanto tal, tiene personalidad. Simplemente personalidad sin mensuradones de ninguna especie, porque es un concepto que no se puede medir53. También distinto es el tema de la capacidad de las personas jurídicas del de su legitimación. Toda persona tiene personalidad, pero si existen limitaciones, están dadas según la capacidad de las personas o en orden a la legitimación para el cumplimiento de determinados actos y no a su personalidad. Cuando los autores hablan de la sociedad irregular y hacen referencia a que tiene "personalidad limitada", se refieren habitualmente a la imposibilidad de la sociedad irregular de adquirir inmuebles. Es cierto que la sociedad de hecho no puede tener inmuebles a su nombre, pero ello no deriva -'• Romero. Sociedades irregulares y de hecho, p. 122.

NOCIONES PREVIAS

43

de la norma del art. 26 de la LSC, sino de la absoluta carencia de legitimación registral, que surge de regulaciones provinciales de dudosa constitucionalidad. Tampoco deviene ajustada la expresión "precaria" introducida por los legisladores de 1972, puesto que ello tampoco configura un calificativo que pueda predicarse de la personalidad. d) PERSONALIDAD Y LIMITACIÓN DE RESPONSABILIDAD. Se discute en

la doctrina si la extensión de la responsabilidad de los socios en virtud de la teoría del disregard of the legal entity, está asociada con determinada concepción sobre la naturaleza de las personas jurídicas, es decir, si la limitación de la responsabilidad de los socios es de la esencia de la persona jurídica. Si la respuesta es negativa -según la opinión que compartimos-, la responsabilidad limitada de los socios no es de la esencia del concepto de "persona jurídica". El ordenamiento jurídico puede prescribir que los socios responden solidariamente por las deudas sociales o, en forma subsidiaria, como fiadores. La responsabilidad limitada de los socios no debe ser confundida con el principio de división patrimonial entre el patrimonio de la sociedad y el de los socios, a pesar de que en algunos sistemas, como el alemán54, ambas características se presentan en forma simultánea, lo que no ocurre en la legislación argentina actual. El principio de división significa que el círculo patrimonial de la persona y el de sus miembros se halla separado. Sin embargo, ello no es óbice -como en nuestro país- para que el derecho positivo establezca que los socios responden por las deudas sociales. La división patrimonial es el rasgo característico y primordial de la atribución de personalidad, no así la impermeabilidad absoluta del patrimonio de los socios frente a las deudas sociales imputables a la sociedad. Ésta es una característica de cierto tipo o forma de sociedades, como las por acciones y de responsabilidad limitada cuando cumplen ciertas cargas impuestas por el ordenamiento jurídico, diferentes para cada caso en particular. 1) LA VOLUNTAD COMO GENÉTICA DE LA PERSONALIDAD Y SUS EFECTOS.

La personalidad -en el derecho argentino- se alcanza por un nego54 En tal sistema las sociedades personalistas no son personas jurídicas, aunque se les reconoce cierta subjetividad. Son personas jurídicas sólo las sociedades en las que los socios limitan su responsabilidad (SA, SRL).

44

CONSTITUCIÓN. GESTIÓN Y DISOLUCIÓN

ció jurídico documentado o a través del consentimiento generado en las conductas comunes de hecho de actuar desplegando una actividad funcionalmente reconocida a nombre colectivo (como se reconoce para la sociedad de hecho, civil o comercial). En efecto, en la sociedad no regularmente constituida existirá el centro de imputación, sin perjuicio de que los acreedores sociales puedan dirigir su acción contra el patrimonio de los socios, pero no manteniendo la exclusividad sobre el de la sociedad, que no puede ser agredido por los acreedores particulares de los socios. Pero, para que los supuestos acreedores sociales puedan agredir el patrimonio de la sociedad y de los socios no contratantes deberán previamente probar tres extremos: la existencia de la sociedad, que la misma está integrada por el socio cuyo patrimonio intenta agredir y que la obligación es imputable a esa sociedad de hecho. Es que la obtención de la personalidad jurídica genera sólo ciertos efectos, quedando en cambio otros fuera de su alcance y pendientes de que se produzcan ciertos actos formales de publicidad normativa (tipo) o de publicidad registral (regularidad del tipo) o de inoponibilidad cuando se quebranta la funcionalidad prevista en el negocio o en la ley. No es concebible el otorgamiento de la personalidad sino concretándola sobre una estructura o tipo determinado, o sobre una actividad funcionalmente reconocida por el sistema normativo (sociedad de hecho y quizá la sociedad unipersonal). Sobre este particular cabe acotar que en el derecho vigente, la sociedad de hecho, tanto comercial como civil, tiene personalidad jurídica distinta a la de los socios, con patrimonio separado que responde a los acreedores sociales, excluyendo a los particulares de los socios (art. 1714, Cód. Civil, y art. 26, LSC), pudiendo estar en juicio como actora y demandada. La sociedad unipersonal de responsabilidad limitada no se encuentra aún reconocida en el derecho positivo, introduciéndola el Proyecto de Unificación de la Legislación Civil y Comercial. No obstante, la LSC autoriza el funcionamiento de las sociedades que devienen con un único socio, sin alterar su personalidad jurídica (arts. 93 y 94, inc. 8). En otros derechos no basta esa base negocial para adquirir la personalidad jurídica. Por razones de seguridad jurídica ella se adquiere con la inscripción de la sociedad en un registro público.

NOCIONES PREVIAS

45

2) EL MANTENIMIENTO DE LA PERSONALIDAD. Constatada la existencia de una sociedad, se hace necesario considerar las relaciones externas e internas: a) En las relaciones externas el patrimonio societario responde por obligaciones sociales, creando el débito social, aun en la sociedad de hecho en favor de terceros acreedores sociales, para rechazar la agresión simultánea de los acreedores individuales del socio. El otro atributo es la capacidad del nuevo sujeto. Ambos generan la atribución de la personalidad al haz de derechos y obligaciones que se le imputan. b) En las relaciones internas los socios y sus acreedores no pueden disponer del patrimonio social, incluyendo el aporte. De allí las normas que regulan la transferencia de los aportes y la declaración de afectación. 3) LA PERSONALIDAD JURÍDICA, UN PROBLEMA DE POLÍTICA JURÍDICA.

El tema aún sigue debatiéndose, sobre todo en los derechos que no reconocen la personalidad jurídica de todas las sociedades como medio de organización de la empresa. Pero lentamente se ha ido reconociendo esa atribución patrimonial funcional. Ese patrimonio queda afectado a un fin común, pese a que en algunos casos se distinga entre sociedades con personalidad jurídica y sociedades de simple autonomía patrimonial, o sujetos de derecho, o con determinada subjetividad (patrimonio en mano común del sistema suizo de sociedades personalistas). Entendemos que enfrentamos más un problema de técnica o política legislativa que de doctrina jurídica, que responde a una tradición atributiva de la personalidad por el Estado mediante la autorización, y a los tipos sociales que limitan la responsabilidad de los socios. En el plano ideal de las reglas organizadoras, "persona" es un recurso técnico para disciplinar unitariamente cierto grupo de relaciones jurídicas -esto es, en esencia, lo que Ihering llama "paréntesis"; Kelsen, "centro de imputación", y Ross, "tu-tu"-. Por ello entendemos que existe un solo sistema de personalidad, que los efectos diferenciales que se advierten en las estructuras revestidas de ella lo son en virtud de la organización y no de la personalidad otorgada. Obviamente que cada legislación puede determinar cómo se adquiere la personalidad jurídica: a) por actuación conforme a derecho; b) por publicidad, y c) por inscripción.

46

CONSTITUCIÓN, GESTIÓN Y DISOLUCIÓN

e) ATRIBUTOS DE LA PERSONALIDAD. Constituyen atributos de la personalidad aquellos elementos que deben darse necesariamente en toda persona por ser inherentes a su condición de tal. Ellos son capacidad (de derecho), patrimonio propio, nombre, domicilio y nacionalidad. 1) CAPACIDAD. ES la aptitud (potencial) que tiene toda persona para ser titular de derechos y deberes. En definitiva, "personalidad jurídica" y "capacidad jurídica" son expresiones equivalentes: persona es quien tiene capacidad; quien tiene capacidad es, por esto mismo, persona55. En las personas físicas es ilimitada, en las jurídicas está limitada por los fines de la institución (art. 35, Cód. Civil); en cuanto a las sociedades comerciales, está referida a todos los actos compatibles con su objeto. a) Capacidad o imputabilidad. La representación de la sociedad está ligada funcionalmente a la administración, y ésta al objeto. En el contrato asociativo, el objeto tiene una naturaleza funcional, es de ejercicio continuado. La representación es ejercible y obliga a la sociedad, en los límites del objeto social, por los actos que no sean "notoriamente extraños al mismo" (art. 58, LSC). Su determinación es una cuestión de hecho. La duda impone considerar al acto como que obliga a la sociedad, sin perjuicio de las acciones de responsabilidad contra los administradores incursos en abusos (arg. arts. 58, 59, 157, párr. 3 o , y 274, LSC). Se trata de un problema de imputación del acto a la sociedad, y no de capacidad como veremos. El punto se suele vincular a la teoría del ultra vires. b) "Ultra vires". En el derecho anglosajón, en 1873, con motivo de la causa "Ashbury Railway Carriage and Iron Co. Ltd. v. Rihe", la Cámara de los Lores resolvió que la capacidad de la sociedad está circunscripta por el objeto social establecido en su estatuto, y que las estipulaciones realizadas fuera de esos límites debían considerarse ultra vires y, por tanto, eran nulas y no ratificables, salvo el voto unánime de los socios (principio contractual y no colegial).

55

Orgaz, Personas

individuales,

p. 3 y siguientes.

NOCIONES PREVIAS

47

Sin embargo, a partir del caso "Rolled Steel Products", en 1985, la misma Cámara ha determinado que aunque los administradores ejerciten sus poderes para una finalidad impropia, esto es, para una relación no autorizada explícita o implícitamente por el objeto social, la convención así concluida será igualmente vinculante para la sociedad, salvo que el tercero hubiera tenido noticia del improper purpose. dejando casi totalmente de lado la teoría del ultra vires. Debemos opinar que nuestro sistema jurídico no receptó nunca esa teoría y que la LSC se adelantó en doce años a la resolución jurisprudencial que hemos mencionado. En nuestro derecho tiene vigencia el principio de la capacidad plena de la sociedad, que puede realizar todos los actos en forma genérica. Si el administrador obrase fuera del objeto social ello no podrá afectar a terceros de buena fe, aunque internamente los socios puedan reclamar al administrador por ese comportamiento. La práctica española ha rechazado como "criterio estrecho" y contradictorio del "espíritu liberal de nuestra legislación en esta materia" la limitación de la capacidad de las compañías, que gozan de "las energías trascendentales de la personalidad jurídica"; por lo que su jurisprudencia en 1923 ha creído que no había inconveniente para que una compañía, cuyo objeto es la explotación de líneas de cabotaje, pudiera adquirir bienes inmuebles. En el mismo sentido afirmativo se ha resuelto en 1966 que si una sociedad mercantil (cuya finalidad es el reparto de ganancias) tiene capacidad para hacer la donación de un inmueble; se ha considerado, para ello, que nacida la personalidad jurídica, "tiene capacidad general para realizar actos como sujeto de derecho, salvo aquellos que por su propia naturaleza o por hallarse en contradicción con las disposiciones legales"56. 2) PATRIMONIO. La idea de patrimonio se deduce directamente de la personalidad, ya que es emanación de ésta. La sociedad comercial, dada su condición de persona jurídica tiene un patrimonio propio distinto al individual de cada socio, de ahí que los bienes son adquiridos en propiedad por ella y no por los socios. Siempre la sociedad responde con todo su patrimonio (arts. 56, 57 y 125, LSC). 56

De Castro y Bravo. La persona jurídica, p. 284.

48

CONSTITUCIÓN, GESTIÓN Y DISOLUCIÓN

Se genera con los aportes formulados y prometidos por los socios y se extingue al concluirse la liquidación social. 3) NOMBRE. ES la designación con que se distingue en el mundo de los negocios. La denominación de las sociedades se clasifica en objetiva y subjetiva. La denominación subjetiva, también llamada razón social, es el nombre de aquellas sociedades que por su propia naturaleza incluyen la garantía legal de la responsabilidad de los socios que la integran (si el socio figura en ella habrá que modificarla si se retira). Las sociedades de personas pueden tener además denominación (de fantasía), no siendo menester su modificación en caso de alteración del elenco de los socios. En cuanto a las sociedades de capital, pueden llevar el nombre de una o más personas, integrantes o no de la sociedad, pero jamás con función de razón social, sino que su denominación es siempre objetiva (aun cuando figure en ella inserto el nombre de uno o más integrantes), como consecuencia de ello, dicha denominación no debe ser cambiada por alteración del elenco de socios ya que no es representativa de la participación social. También por ello es transferible. 4) DOMICILIO. El art. 11, inc. 2, de ia LSC, exige que el instrumento constitutivo contenga su domicilio. La reforma introducida por la ley 22.903 receptó la distinción entre domicilio social como sinónimo de la ciudad, pueblo, distrito en que se constituye la sociedad y cuya autoridad judicial es competente para autorizarla en el Registro Público de Comercio. En cambio, sede significa el lugar determinado con indicación de la calle y número en donde funciona la administración de la sociedad. Además, el domicilio social es determinante de la ley aplicable y de la competencia jurisdiccional. 5) NACIONALIDAD. La doctrina y la legislación se han dividido en dos grandes corrientes: a) la afirmatoria, de quienes sostienen que es la idea de dependencia respecto de la autoridad que gobierna tal país, y b) la negatoria, sosteniendo que las sociedades carecen de nacionalidad, puesto que ésta es un vínculo jurídico-político que une al individuo con el Estado. En nuestro país, a raíz del conflicto de 1876, el ministro Bernardo de Irigoyen expuso su tesis que niega nacionalidad a las so-

NOCIONES PREVIAS

49

ciedades; sin embargo, la Corte Suprema de Justicia de la Nación en varios fallos ha parecido inclinarse por la tesis favorable. Lo cierto es que la expresión "nacionalidad de las sociedades" es en derecho privado una comodidad verbal para expresar el sometimiento del ente a determinado régimen legal para su constitución y funcionamiento (arts. 118 a 124, LSC).

D) E L PRINCIPIO DE LA TIPICIDAD. TlPICIDAD SOCIETARIA Y TIPOS DE SOCIEDAD

§ 23. INTRODUCCIÓN. - E l concepto de personalidad jurídica debe ser distinguido del de tipicidad. La personalidad jurídica corresponde no sólo a las sociedades, sino a asociaciones, mutuales, fundaciones, etcétera. La tipicidad consiste en la disciplina legislativa particular impuesta a las sociedades que permite diferenciar una de otras a través de ciertos requisitos esenciales que le son propios. La atipicidad genera la nulidad de la relación de tipicidad social o tipicidad de segundo grado, mas no de la tipología societaria o tipicidad de primer grado. Es una nulidad ex tune, pero no puede borrar la relación societaria que subsistirá entre las partes. El efecto es similar: la inoponibilidad de los efectos del tipo de sociedad elegido por las partes, pero no las desvincula negocialmente lo que debe lograrse por la liquidación de la sociedad irregular en el primer caso, o de hecho en el segundo caso. Se trata de una sociedad "devenida" de hecho y no creada de hecho. Resulta preciso distinguir entre: a) la tipología societaria (tipicidad de primer grado), que se corresponde a la figura jurídica sociedad, que reviste modalidades diferenciales de otros negocios, y b) las notas características de cada forma de sociedad (tipicidad de segundo grado). El concepto de personalidad jurídica ha quedado como un género frente al desenvolvimiento de la idea de tipología de los diversos contratos plurilaterales de organización asociativa, cada uno de los cuales determina efectos propios -por la ley o el negocio-, según el tipo de asociación, sociedad o relación negocial que se elija. La relación generada por la personalidad es eficaz entre las partes y 4.

Richard - Muiño. Derecho societario.

50

CONSTITUCIÓN, GESTIÓN Y DISOLUCIÓN

respecto de terceros. Pero los efectos derivados de una relación societaria en concreto son relativamente eficaces entre partes e inoponibles a terceros mientras la sociedad no se regulariza. Toda sociedad instrumentada debe haber adoptado un tipo social, y ese tipo tiene consecuencias, como por ejemplo, la aplicación de un sistema de responsabilidad limitada o no, si se ha publicitado conforme requiere la ley. § 24. EFECTOS DE LA TIPICIDAD SOCIETARIA. - Hemos antedicho que la división patrimonial es el efecto directo del reconocimiento de personalidad, pero la limitación de responsabilidad de los socios es un efecto directo del tipo social elegido por los socios al generar el nuevo centro imputativo. Esa limitación se genera cuando se cumplen con todas las cargas previstas por la legislación para originar una sociedad regular y típica. Una vez regularizado el tipo de sociedad elegido, sus efectos son oponibles frente a terceros mientras no se declare la invalidez del negocio (arts. 17 a 19, LSC), o se declare la inoponibilidad parcial o total de sus efectos (art. 54 infine, LSC), por incumplimiento de las cargas que tienen los socios o los administradores (legales o de hecho -control de hecho-). Resulta así que la denominada imputación de personalidad, y aun la inoponibilidad de la personalidad jurídica no implican realmente esos conceptos literalmente expuestos, dentro de la teoría general57. La inoponibilidad de la personalidad jurídica es nominada también desestimación, negación, redhibición, penetración, descorrimiento del velo, etcétera. La doctrina y la legislación han aceptado el efecto genético del negocio social para crear un centro imputativo de derechos y obligaciones en cuanto actúe funcionalmente en el mundo jurídico, o sea, cumpliendo su objeto y obviamente exteriorizándose de algún modo frente a los terceros con quienes se vincula, lo que implica una modalidad de exteriorización de la empresa. En la libertad corporativa para que nazca el sujeto de derechos no basta el acuerdo, sino su trascendencia funcional frente a los terceros. 57 Le societá di persone como ordinamenti giuridici non personifican, "Foro Paduano", 1959-1-1132; Cario, // contratto, p. 88 y siguientes.

NOCIONES PREVIAS

51

Dentro de la noción contractual -o negocial- de sociedad debe señalarse que para constituir un centro de imputación diferenciado del patrimonio de sus integrantes, y los efectos jurídicos en relación a los acreedores de la sociedad en confrontación a los acreedores del socio58, debe existir no sólo esa masa pasiva de acreedores de la sociedad, sino también un patrimonio que pueda diferenciarse por derechos o bienes del de sus socios, generándose así el efecto genérico de la personalidad que es la separación patrimonial. § 25. "ITER" GENÉTICO. - Si practicamos una disección sobre el iter genético de una sociedad típica y regular, advertiremos que la inscripción genera para el futuro -del ya existente sujeto si actuó como tal vinculándose con terceros- nada más que los efectos propios del tipo. En el análisis de esta disección habremos centrado el problema en sus justos límites59, derivando algunas conclusiones sencillas, a saber: ante cada situación de hecho creemos conveniente formalizar un triple reconocimiento. a) Un reconocimiento de primer orden para determinar si existe sociedad en torno a sujetos, objeto y causa, dentro del cual son objeto de la relación los aportes, configurando el capital -lo que determina la existencia o no de un centro imputativo o de preferencia a tenor del art. 1714 del Cód. Civil-. b) Un reconocimiento de segundo orden sobre el sistema jurídico, que nosotros llamaremos morfológico para determinar la existencia de los tipos legislativos, de normas imperativas que sin ser tipificantes pueden condicionar la autonomía de la voluntad en torno a responsabilidades y autonomía patrimonial. c) Un reconocimiento de tercer orden de la forma tipo (al decir de Brunetti) o de la forma contenido (al decir de Betti) de la sociedad en estudio -si es que pasó el análisis de primer orden- para ubicar una sociedad determinada dentro de un sistema legislativo dado y examinado en el reconocimiento de segundo orden. 58 Conf. Cario, // contralto, donde se refiere a la categoría de sujetos no personificados, de la cual forman parte la sociedad personal, el consorcio, el condominio, las asociaciones no reconocidas (ver p. 177 y ss., especialmente p. 189 y 198: "Abbiamo affermato constantemente che il contratto plurilaterale associativo ha la funzione di creare enti a estrutura corporativa"). 59 Conf. Fernández de la Gándara, La atipicidad, p. 286 y 339.

52

CONSTITUCIÓN, GESTIÓN Y DISOLUCIÓN

Esos reconocimientos permitirán además determinar la posibilidad de permeabilidad del patrimonio de los socios frente a los débitos sociales. Pero esa decisión de política legislativa, permitiendo que el negocio y la actuación determinen o no el nacimiento de una persona jurídica, no impide que sea conveniente mantener la distinción entre los efectos de la personalidad -normativos propios- de los de la tipicidad -normativos o negocíales-. En el derecho argentino la personalidad nace sólo cuando ha existido actividad societaria, y los efectos del tipo elegido con el cumplimiento de ciertas cargas. El cumplimiento de esas cargas, o sea, de la adecuación de la conducta a las previsiones normativas (formales y sustanciales) delimita gran parte del problema en análisis. § 26. TIPICIDAD DE LA RELACIÓN SOCIETARIA. - Las sociedades típicas son (o deben ser tratadas como) personas jurídicas con el alcance que establece la ley (art. 2o, LSC, y art. 33, inc. 2°, Cód. Civil). El momento en que esa relación jurídica se constituye o desaparece como persona jurídica debe tener absoluta certeza y consistir en un acto ostensible erga omnes. Previo a referirnos a las diversas figuras típicas, debemos detenernos en la tipicidad de la relación societaria, para distinguirla de otras figuras: ¿cuándo estamos frente a una sociedad? El Proyecto de Unificación de la Legislación Civil y Comercial permitió avizorar la multiplicidad de relaciones de agrupamiento, colaboración, organización, comunidad, interés común, que podrían quedar englobadas dentro de los llamados "contratos asociativos", con carácter ambiguo60, que se corresponde con un criterio amplísimo del término "asociación". 60 Cámara, al referirse a nuestro libro Sociedad y contratos asociativos (RDCO, 1988-487) expresa la síntesis de nuestro pensamiento como puede recibirse externamente, en orden a la regulación de los contratos asociativos en el Proyecto: "Los contratos asociativos reglados como género, sin disciplina especial, ya que -como se sostiene- en sí mismo no tiene prácticamente regulación, el título 7. inclusive por la remisión de las asociaciones queda subsumido prácticamente en el capítulo 3, 'De la sociedad, arquetipo de los contratos plurilaterales, comunidad de derechos y de toda asociación, sin personalidad jurídica, tema librado a la jurispru-

NOCIONES PREVIAS

53

Una noción menos amplia de las "asociaciones" comprende a la sociedad, la sociedad en participación y todas las figuras indicadas por el legislador genéricamente como asociaciones61. Otra noción aún más restringida debe vincularse a la del legislador, que centra en el Código Civil la figura de las asociaciones como distinta a la fundación, y a las sociedades, tanto civiles y comerciales. Dentro del género de la asociación definida por el Código Civil, encontramos dos especies: la asociación propiamente dicha y las sociedades. Este criterio restricto62 encaja con la clasificación económico jurídica de los contratos, donde junto a los contratos de cambio coloca como otro género a los de colaboración, dentro de los cuales podríamos subclasificar como especies y subespecies sucesivas a los de organización y a los asociativos. Descartamos dentro de los contratos asociativos personificantes a relaciones que no determinen el fenómeno de la concepción de una nueva persona jurídica, generando un centro de relaciones internas y externas. Este descarte propuesto es de tipo terminológico, para alejar de la concepción de sociedad o de contratos asociativos a un género más amplio de contratos de colaboración o participativos, donde existe finalidad común, pero no actividad en común. Los tipos societarios, numerus clausus de figuras disponibles para generar el fenómeno de la concepción de la personificación jurídica, son conceptualizados como un límite a la autonomía de la voluntad en materia asociativa63. También son configurados como dencia e interpretación de los autores, como explica Richard'". En nota, Cámara expresa que "la personalidad jurídica se generará, dice Richard, cuando exista patrimonio de la sociedad o en mano común, exteriorizándose la sociedad como tal en el mundo jurídico, generándose débitos imputables a la sociedad". 61 Ésta es la posición de la doctrina en general. Conf. Peregrino, II falimiento dei gruppi associativvi, p. 12. 62 Adviértase que con tal criterio excluimos de los negocios asociativos a los participativos (en participación: sociedad en participación) y los parciarios (con objeto diverso pero con participación en los resultados: aparcería, préstamo con rendimiento en las utilidades). La solidaridad que puedan tener entre sí los gestores, o con los partícipes en los supuestos de publicidad del negocio con el consentimiento de ellos, no altera el régimen entre acreedores individuales y acreedores en virtud del negocio: no se genera la personalidad como en la sociedad de hecho. 63

Conf. Fernández de la Gándara, La atipicidad, p. 213 y siguientes.

54

CONSTITUCIÓN, GESTIÓN Y DISOLUCIÓN

una forma de escapar a la definición genérica de sociedad, conceptualizando como tal sólo a las figuras típicas, quedando la palabra "sociedad" con un sentido vago que recepta tanto las figuras personalizadas como las relaciones participativas. Debe señalarse respecto de contratos de agrupamiento de colaboración tipificados, de los que no nace un nuevo sujeto de derecho, que la ley genera una diferente afectación patrimonial respecto de determinados bienes en relación a ciertas obligaciones. Nos referimos a los arts. 372 y 373 de la LSC, que afectan el fondo común operativo. § 27.

TlPICIDAD DE PRIMER GRADO O TIPOLOGÍA SOCIETARIA. -

Ante ello, una relación debe ser tipificada para determinar el régimen aplicable. Por tipicidad entendemos jurídicamente la identificación de un acto con una relación descripta por cierto sistema legislativo. Para explayarnos sobre tipos societarios o figuras típicas societarias como sociedad anónima o sociedad de responsabilidad limitada, debemos referirnos antes a la tipología de la relación societaria, para distinguirla de otras figuras, particularmente en el supuesto de la sociedad de hecho. Esto es lo que llamamos en derecho societario una tipificación de primer grado, para determinar la existencia de sociedad en sentido estricto, para luego -en caso de respuesta afirmativa- dar lugar a la indagación de la tipicidad de segundo grado: ¿qué tipo de sociedad es? Para distinguir dentro del género contratos asociativos a la sociedad persona jurídica, debemos tener en cuenta ciertas manifestaciones que pasamos a tratar: a) FIN COMÚN. Si por fin común64 se entiende, como se hace generalmente, la intención externamente reconocible, evidenciada en la contratación, de acoger como propio; en su totalidad, el objetivo fijado por la voluntad acorde de todos los intervinientes, se co64 Seguiremos en la configuración del fin común, actividad común, organización y determinación del género y la especie, entre otros autores, en forma principal a Bolaffi, Fernández de la Gándara, Girón Tena, Fontanarrosa y Cario.

NOCIONES PREVIAS

55

rre el riesgo de confundir, desde un punto de vista lógico, fin común y pluralidad de fines individuales homogéneos (causa motivo)65. De esta forma, la esfera de figuras que por esta vía se acotarían es tan amplia que prácticamente quedarían excluidos sólo los contratos de cambio66. Esto lo habíamos anticipado. Encontramos así que el fin común, como categoría conceptual autónoma, constituiría un instrumento primario de identificación, apto únicamente para detectar la existencia de relaciones asociativas difusas67. Para acercarnos al concepto de sociedad en sentido estricto debe agregarse el uso funcional de los aportes, haciendo complejo el contenido del fin común68, admitiendo que la esencia de la sociedad y de los restantes fenómenos asociativos con relevancia frente a terceros no puede ser aprehendida exhaustivamente a través delfincomún, como categorización autónoma distinta de la actividad en común, y que sólo a través de esta última puede determinarse la identidad funcional de las figuras negocíales examinadas. b) ACTIVIDAD EN COMÚN. Ese uso funcional es la promoción en

común del fin por los socios; fin autónomo y actividad en común se presentan como aspectos distintos de una realidad negocial única, sincrética, de apreciaciones objetivas y subjetivas. En la identificación de las figuras societarias, la posición central corresponde más a la actividad común, resultando más adecuado para designar el fenómeno de la solidaridad de intereses de los socios en el fin u objeto sociales69. En la sociedad en sentido estricto concurren los problemas y las normas de los contratos, con los problemas y las normas de la persona jurídica, por lo que es necesario distinguir cuándo se debe partir del punto de vista del contrato y cuándo del de la persona jurídica70. 63

Bolaffi, La societá semplice, p. 230. Conf. Fernández de la Gándara, La atipicidad, p. 308. 67 Lessa, Una modesta proposición, vol. 2, p. 91 y siguientes. 68 Fernández de la Gándara, La atipicidad, p. 308. 69 Conf. Bolaffi, La societá semplice, p. 220. 70 Ascarelli, Principios y problemas, p. 56 y 57; Richard, Ensayo en torno al concepto de sociedad, en "Anomalías societarias", p. 35. Con mayor amplitud ver Bolaffi, La societá semplice, p. 133. Del examen de las normas positivas resulta 66

56

CONSTITUCIÓN, GESTIÓN Y DISOLUCIÓN

La causa en el contrato o negocio de constitución de sociedad, desde el punto de vista objetivo, es la constitución de una nueva persona jurídica a través de cuya actuación se obtengan utilidades, soportando el riesgo o pérdidas, por lo que el objeto de ese contrato son las prestaciones -aportes- que, escindiéndose del patrimonio del socio, constituyen el patrimonio del nuevo sujeto de derecho, a través de una causa subjetiva exteriorizada, cual es el cumplimiento del objeto social, como dato del negocio constitutivo71. La finalidad común es tanto el medio, como la utilización del medio. Es lo que puede llamarse "finalidad autónoma", comprensiva también de la declaración unilateral como generante del advenimiento de una nueva persona jurídica sociedad. Todos los socios contribuyen a la obtención del fin y la identidad funcional de los esquemas negocíales está precisamente en la producción de la actividad común como medio para los intereses de los socios, unificados en la actuación del sujeto de derecho. c) ORGANIZACIÓN Y FIN COMÚN. El fin común propio del género involucra en ciertos casos un grado de actividad y organización común. La existencia del fin común y de las actividades en común como categorías conceptuales del fenómeno societario determinan a su vez la creación de una estructura organizativa a través de la cual se coordinan los intereses de los partícipes, configurándose en ciertos supuestos la sociedad como un centro de'producción e imputación jurídicos72.

que el contrato de sociedad y, en especial, el de sociedad simple, es considerado en el ordenamiento actual como un contrato con comunidad de fines. El contrato social no es necesariamente un contrato plurilateral, pero es en cada caso un contrato en el que los interesados persiguen un fin común. Debemos destacar nosotros que el modelo de "sociedad simple" se corresponde más a la caracterización de sociedad en sentido lato o amplio desarrollado en este trabajo, que al de sociedad estricto o propio que estamos tratando de aislar dentro de aquél. Es el vínculo simplificado personificado lo que les impone actuar solidaria, colegiadamente, donde los intereses individuales se unen generando la noción funcional de interés común. 71 Con un sentido diverso Girón Tena señala como causa el fin económico-social del contrato; en la sociedad sería causa el fin de la entidad (Derecho de sociedades, t. I, p. 38). Luego hace alusión a la doctrina italiana, donde se distinguen cuatro causas: lucrativa, mutualista o cooperativa, consorcial y asociacional o sin significación económica. 72 No debemos olvidar que ese fin común puede tener ciertas formas de organización, incluso colegial, sin llegar a la generación de un patrimonio independiente

NOCIONES PREVIAS

57

La organización en sentido lato es. lo que suele llamarse el contenido del contrato73, que se estructura también legalmente -aunque en forma parcial- en las figuras personalizadas. Pero en sentido estricto, conforme el art. Io de la LSC, la "forma organizada" debe corresponder a los tipos autorizados que generan, conforme el art. 33, inc. 2o, del Cód. Civil, la personalidad jurídica. Si se considerara como relaciones de organización meramente a aquellas donde media una organización funcional en el plano económico, el concepto comprendería a todos los contratos de participación. Si se restringe a la existencia de manifestaciones de voluntad orgánica se aplica a lo que entendemos en nuestra clasificación a contratos con organización jurídica con claros efectos internos. Concepto que queda ya totalmente restringido cuando nos referimos a la "forma organizada" conforme a un tipo previsto en la ley, siempre sujeto de derecho, o sea con una organización jurídica vinculante frente a terceros y no meramente interna. El medio del o de los constituyentes es la sociedad persona, y lo funcional -que califica el medio como sociedad- es la actuación de la persona jurídica, con imputabilidad propia para el cumplimiento del objeto social. Nos referimos a la representación orgánica social, distinta a la representación convencional exigida por la ley para los contratos de colaboración empresaria. d) GENERACIÓN DE UN PATRIMONIO SOCIAL. APORTES. La creación de un patrimonio constituye la consecuencia primaria de la obligación legal de aportar, que es el instrumento a través del cual los socios promueven la realización del fin y configuran la convergencia de prestaciones como actividad común en sentido técnico. En este sentido se viene interpretando poner en común los medios aportados. Junto a estas dos formas de entender la colaboración de los socios -intencional o psicológica y patrimonial- se ha centrado el concepto de actividad común en el desenvolvimiento en común de las prestaciones realizadas por los socios, porque se trate de una misma actividad que se ejercita conjuntamente, o porque sean actividades o de una organización autogestante que impute al mismo derechos y obligaciones, generándose así la personalidad jurídica. 73 Fontanarrosa, Derecho comercial argentino, t. II, p. 41.

58

CONSTITUCIÓN, GESTIÓN Y DISOLUCIÓN

complementarias que, al combinarse, asumen un significado económico unitario. Esta concepción se mueve en el plano de las relaciones sociedad-empresa, y se concreta en la promoción del fin común mediante la participación de los socios en el proceso de producción de bienes o servicios en orden a la realización del objeto de la empresa. Como anticipamos en el § 4, los socios no cambian sus prestaciones -como en el negocio en participación-, sino que las concentran o fusionan para obtener por medio de esta unión el fin común; lo que cada socio obtiene para sí de esta unión no lo recibe directamente de sus socios, sino de los rendimientos de la actuación y del patrimonio comunes74. e) LA DIFERENCIACIÓN. La finalidad de la constitución de la sociedad es la afectación del aporte a un fin y actividad comunes, en una organización personalizada. Las múltiples finalidades de los socios se objetivan en dos datos causales finalísticos, uno estructural: organizarse en un ente personificado, y otro funcional: el objeto que ciñe la actividad a desarrollar en común a través del ente constituido. Esto con las múltiples facetas que hemos tratado primariamente. Lo estructural es la sociedad y lo funcional la actividad que se desarrolla para el cumplimiento del objeto atribuido. f) CONCLUSIÓN. Podemos coincidir con Cario que la relación societaria comporta "un contrato biplurilateral constitutivo de un ente personificado con estructura asociativa"75 actualizándolo como el negocio jurídico en interés común de los otorgantes, constitutivo de un ente personificado con organización económica y jurídica, reconocido por la ley. § 28.

TlPICIDAD DE SEGUNDO GRADO O TIPICIDAD SOCIETARIA. -

En lo expuesto hemos anticipado algunas.-consideraciones en torno de la naturaleza del negocio constitutivo de sociedad.

74

Borda, Tratado. Contratos, t. II, p. 207; Larenz, Derecho de obligaciones, t. 2, p. 393. 75 Cario, // contrato, p. 87.

NOCIONES PREVIAS

59

Intentada la tipificación de la relación societaria, su dificultad es la que impuso, en seguridad jurídica, incorporar los tipos societarios, o sea, las formas específicas previstas por la ley para reconocer una manifestación societaria personificada. La tipología societaria puede caracterizarse como opuesta a la tipología del derecho penal. En materia penal se tipifican ciertas conductas que constituyen delitos, de modo que si alguna conducta no coincide exactamente con el tipo, ella no es punible. O sea que lo que no esta prohibido está permitido. En cambio, en materia societaria, se tipifica lo permitido, de manera que lo que no está permitido está prohibido: la ley sanciona con nulidad absoluta a la sociedad que se constituya con un tipo no autorizado por la ley (art. 17, LSC)76. Se intenta tutelar a los terceros restringiendo el campo de la autonomía de la voluntad. Dentro de ese esquema, si dos o más personas contrataran sociedad bajo un tipo desconocido ella sería nula, pero por el sistema de las "sociedades irregularmente constituidas", debería ser catalogada desde su inicio (nulidad absoluta de la sociedad atípica con efecto ex tune) como sociedad de hecho (sociedad "devenida" de hecho), con las responsabilidades consiguientes de sus socios en beneficio de los terceros. § 29. EFECTOS DE LA PERSONALIDAD. - Es fundamental para comprender adecuadamente toda la problemática del derecho societario tener presentes las siguientes circunstancias: a) La sociedad comercial como sujeto de derecho es considerada como un ente enteramente distinto de los miembros (socios) que la componen. b) El socio puede ser testigo en pleito en que sea parte la sociedad, en cuanto no sea su representante legal, y puede contratar con la sociedad como tercero. c) La sociedad -y no los socios- es responsable de los delitos o cuasidelitos cometidos por sus administradores o dependientes. d) Es efecto fundamental, correlativo a esos atributos, el principio de división patrimonial con los constituyentes, o sea la generación de un patrimonio distinto, formado inicialmente por los aportes. 76 Conf. Le Pera, Joint venture y sociedad, p. 253; Favier Dubois (h.), La tipología, "Doctrina Societaria y Concursal Errepar", t. II, p. 476 y 477.

60

CONSTITUCIÓN. GESTIÓN Y DISOLUCIÓN

e) Los bienes que pertenecen a la sociedad (bienes sociales) no pertenecen a ninguno de los socios, e inversamente, los bienes de los socios (bienes particulares) son cosa distinta de los bienes sociales. / ) Los socios no tienen derechos sobre el patrimonio social y, recíprocamente, la sociedad no tiene derechos sobre el patrimonio de los socios. g) Los socios sólo son titulares de las participaciones societarias o partes alícuotas en las que se divide el capital social. h) Los acreedores particulares de los socios no son acreedores de la sociedad, y consecuentemente, lo único que pueden embargar y ejecutar eventualmente son las participaciones societarias si la ley lo permite (art. 57, LSC), y las utilidades que la sociedad ha puesto a disposición de los socios. Lo mismo ocurre con los acreedores sociales, que no pueden ir contra el patrimonio individual de los socios. Ésta es una regla general, y como tal reconoce excepciones que oportunamente veremos. a) DIFERENCIACIÓN CON LOS EFECTOS DEL TIPO. Como expresamos en el § 25, si efectuamos la disección sobre el iter genético de una sociedad típica y regular, advertiremos que la inscripción del negocio constitutivo no genera la personalidad -que ya existe si actuó como tal vinculándose con terceros-, sino los efectos propios del tipo y de las sociedades regularmente constituidas. Es una decisión de política legislativa determinar si la personalidad jurídica nace con la matriculación. b) OTROS EFECTOS. Destacamos los siguientes: 1) Los TERCEROS. El fenómeno de la concepción de entes personalizados debe respetar los derechos de terceros. La libertad negocial, que autoriza no sólo la libre configuración de los contratos, sino también la posibilidad de simplificar relaciones jurídicas creando un ente societario, tiene su límite en el art. 1199 del Cód. Civil, en cuanto no puede afectar los derechos de terceros. 2) NULIDAD Y ATIPICIDAD. La nulidad de la sociedad no genera sino una causal de disolución de las relaciones simplificadas a través de la personalidad, pero conforme el vicio la relación tipificada quedará afectada conforme la naturaleza de esa sociedad. Casos de nu-

NOCIONES PREVIAS

61

lidad absoluta y manifiesta ex tune, o sea, desde siempre, son los supuestos de los arts. 17 a 20 de la LSC. 3) LA OPONIBILIDAD DE LA SENTENCIA A LOS socios. Otro efecto de la personalidad de las sociedades, y no de una mera subjetivización, es la oponibilidad de la sentencia a los socios, aun cuando éstos no hubieran concurrido al juicio. Una limitación a este efecto se advertirá en la demanda a la sociedad de hecho, cuya sentencia no podrá ejecutarse contra los socios que no hayan intervenido en el proceso, pues previamente debería determinarse la existencia de la sociedad, entre quiénes se ha constituido, para luego de ello derivar la imputabilidad aditiva o directa que determina el art. 23 de la LSC. 4) LA DESIMPUTACIÓN. Siendo el efecto de la personalidad la imputabilidad diferenciada al ente de los sujetos o del sujeto que la integra -lo que no se elimina en el caso de la sociedad unipersonal-, debería verse como conclusión aspectos del abuso del medio técnico sociedad-persona, cuya inoponibilidad generaría la "desimputación". Como bien señala Fariña al anotar el caso "Flores", la ley argentina no usa la palabra desestimar, sino la de inoponibilidad, que mantiene la posibilidad de que los terceros puedan sostener la existencia de la imputación diferenciada, pero que los socios no puedan oponerse de ella para incumplir sus obligaciones77. El art. 54 infine de la LSC refiere la expresión "imputar directamente" al socio o controlante abusivo los efectos de la relación. De ello resultaría una "desimputación" de la sociedad, que sería congruente con un efecto del medio técnico usado abusivamente que, por tanto, no debería cumplir ese efecto. Pero tal efecto parece nocivo, inconducente. Se trata más que de desimputar, de imputar también a los controlantes o socios, sin alterar la división patrimonial, o sea, el efecto de la personalidad. Se alteran los efectos de la limitación de responsabilidad de los socios o se responsabiliza a los controlantes en forma no prevista por la organización societaria asumida. La doctrina y jurisprudencia sobre la base de los arts. 2° y 54 infine de la LSC han formalizado 77 JuzgNacCom n° 11, 26/6/81, ED, 107-605, con nota de Fariña, Grupos económicos y teoría de la personalidad jurídica.

62

CONSTITUCIÓN, GESTIÓN Y DISOLUCIÓN

un catálogo de situaciones que exceden la literalidad de esta última norma, tendiente en todos los casos a eliminar los efectos de una relación aparente y abusiva. § 30. CLASIFICACIONES. - Los tipos sociales son básicamente tres: el colectivo, el de responsabilidad limitada y el de sociedad por acciones. Sus diferencias básicas y tipificantes son la organización de las funciones, la responsabilidad de los socios -aunque con algunos reparos como los que señala el art. 125, LSC, que autoriza la limitación de la responsabilidad de los socios colectivos, pero sin oponibilidad frente a terceros- y la representación del capital. Pueden realizarse diversas clasificaciones que responden a diversos criterios y que se superponen en muchos casos. a) ECONÓMICO-JURÍDICO. Esta clasificación tiene como criterio la relación existente entre la gestión social y la calidad de socio: 1) individualistas, en las que los socios por la calidad de tales tienen derecho a la gestión social (sociedad colectiva), y 2) colectivistas, en las que los socios como tales no tienen derecho a la gestión social (gestión por acciones)78. b) JURÍDICO. La clasificación gira en torno al régimen de responsabilidad de los socios por las deudas sociales, a cuyo respecto sostiene Garrigues que "a los dos tipos de responsabilidad por deudas se corresponden dos tipos de sociedades mercantiles: la colectiva y la anónima. De las mezclas de ambos tipos de responsabilidad surge un tipo intermedio, la comanditaria". Esta última, como dijimos, es estructuralmente mixta según otro criterio clasificador ya mencionado79. c) CONFORME A LAS FORMAS SOCIALES TÍPICAS. Las sociedades pueden distinguirse en personalistas, capitalistas y cooperativas80. 1) Las personalistas son aquellas en las cuales los socios llevan personalmente la gestión social y responden también personalmente de los débitos sociales. Su paradigma es la sociedad colectiva y 78 79 80

Garrigues, Curso, t. 1, p. 265. Garrigues, Curso, t. 1, p. 265. Conf. Dibar, Lecciones de derecho mercantil, p. 70.

NOCIONES PREVIAS

63

versiones especiales de la sociedad en comandita y la de capital e industria, donde también coexisten socios capitalistas, con socios con responsabilidad limitada, que no pueden intervenir en la gestión social y limitan su responsabilidad a la aportación económica comprometida. 2) Las capitalistas se caracterizan por la limitación de responsabilidad de los socios al capital comprometido, y correlativamente por la consistencia del patrimonio generado por aportaciones ejecutables. 3) Las cooperativas son constituidas para la mutua ayuda entre los socios, su participación en el mercado y la comunidad, con responsabilidad limitada para aquéllos, tanto en las cooperativas de primer grado como en las de segundo constituidas entre cooperativas. d) SOCIEDADES POR ACCIONES Y OTRAS. Conforme la cual los socios de las primeras, accionistas, no son identificados por las constancias del contrato social y de sus inscripciones registrales, sino por la tenencia de las acciones (sea que se haya o no emitido título, lo que permitirá identificarlo por los libros internos de la sociedad o del tercero que los lleve). En las restantes sociedades la condición de socio resulta del contrato, y la transferencia de la calidad supone la inscripción correspondiente para hacerla oponible a terceros. e) ARTÍCULO 57 DE LA LSC. Referido a participaciones societarias, divide entre "partes de interés", "cuotas" y "acciones" según el tipo social, en cuanto a la posibilidad de ejecución por terceros. f) DERECHO POSITIVO COMERCIAL. Admite los siguientes tipos sociales: sociedad colectiva, en comandita simple, de capital e industria, de responsabilidad limitada, anónima, en comandita por acciones, accidentales o en participación, cooperativa, de economía mixta, anónima con participación estatal mayoritaria, sociedades del Estado. Este último tipo societario fue creado por la ley 20.705, que a diferencia de los demás, permite la "sociedad de socio único"81. Además de ello, la ley se refiere a las sociedades irregularmente constituidas, a las en formación y a las atípicas. 81 La sociedad devenida de un solo socio -no originaria de un solo socio- está autorizada por el art. 94, inc. 8, de la LSC, al igual que en toda la legislación comparada.

64

CONSTITUCIÓN, GESTIÓN Y DISOLUCIÓN

1) COLECTIVA. En ella confluyen fundamentales aspectos que permiten caracterizarla: a) es una sociedad personalista por excelencia, en la que tiene suma importancia la persona de los socios y sus relaciones, que se identifican por la razón social o denominación objetiva, y donde la regla para las decisiones es la unanimidad; b) como consecuencia de ello, el capital social se halla dividido en "partes de interés" -cnmo denominación típica- que no son ejecutables por acreedores de los socios y que en principio no son transferibles; c) los socios responden subsidiaria, solidaria e ilimitadamente por las obligaciones sociales, y d) el representante legal se tipifica con la denominación de "administrador". 2) EN COMANDITA SIMPLE. Participa de los mismos caracteres que las colectivas, pero reconoce como diferencia fundamental no exenta de proyecciones, la existencia de dos clases de socios: a) los comanditados, que responden -como los socios de las colectivaspor las obligaciones sociales, y b) los comanditarios, cuya responsabilidad se encuentra limitada a los aportes que se obligaron a realizar y, consecuentemente, tienen intervención limitada en la administración. 3) DECAPÍTALE INDUSTRIA. Es similar en sus caracteres a las colectivas y en comanditas, pero reconoce dos clases de socios: a) los capitalistas, que responden a las obligaciones sociales como los de las colectivas, y b) el socio industrial, que sólo responde con las ganancias no percibidas. 4) DE RESPONSABILIDAD LIMITADA. ES un tipo social en que las participaciones sociales se denominan "cuotas" y pueden ser ejecutadas por los acreedores individuales de los socios. Los socios limitan su responsabilidad a la efectiva integración del capital social. El representante legal y administrador se denomina "gerente". 5) ANÓNIMA O POR ACCIONES. Las participaciones societarias se denominan acciones, son ejecutables y los socios restringen su responsabilidad al capital que suscribieron. Sus órganos necesarios son el directorio y la asamblea. La representación la ejercita el presidente del directorio. 6) EN COMANDITA POR ACCIONES. En ellas se produce una simbiosis entre la sociedad en comandita simple y la anónima. Hay dos clases de socios: a) comanditados, que responden como los socios

NOCIONES PREVIAS

65

de las colectivas, y b) comanditarios, que se responsabilizan como los accionistas de las sociedades anónimas. 7) ACCIDENTAL O EN PARTICIPACIÓN. No constituyen un tipo societario pues no son sujeto de derecho, razón por la que se la individualiza como "anómala". 8) COOPERATIVA. ES un tipo social contemplado por la ley 20.337, que regula el esfuerzo propio y la ayuda mutua de los asociados, en el que limitan su responsabilidad al capital suscripto. Tiene órganos obligatorios: presidente del consejo de administración, consejo de administración y de fiscalización, asamblea; la participación se denomina "cuota". 9) DE ECONOMÍA MIXTA. Tipo social en el que participan el Estado y particulares, que tiende a la satisfacción de necesidades de orden colectivo y que están sometidas a las normas de la ley de creación y de las sociedades en cuanto no sean contrarias a las del decr. ley 15.349/46, ratificado por ley 12.962 (art. 389, LSC), particularmente en orden a lo que el Estado puede aportar o su derecho de veto. 10) ANÓNIMA CON PARTICIPACIÓN ESTATAL MAYORITARIA. Es aquella

en la que el Estado, en cualquiera de sus formas, posee una participación superior al 51% del capital y cuenta con los votos necesarios para prevalecer en la formación de la voluntad social, y hayan sido "legalmente autorizados" (art. 308, LSC) a afectar su actuación a este régimen, que impide su declaración en quiebra. A la par de las normas especiales se le aplican las disposiciones sobre sociedades anónimas. 11) DEL ESTADO. Es un tipo social que permite la unipersonalidad y se regula por la ley 20.705, y supletoriamente por las normas atinentes a las anónimas. Viene a ser más bien una forma empresaria que un tipo social. 12) IRRECULARMENTE CONSTITUIDA. Son las que constituidas conforme un tipo previsto no se inscriben, y las sociedades en sentido estricto, o sea que generadas por una pluralidad de personas, con patrimonio, tienen actuación externa a nombre colectivo, que no se han documentado o su documento no se ha exteriorizado. 13) ATÍPICAS. Son las exteriorizadas conforme un tipo no reconocido por nuestra legislación, o que contienen normas que con5.

Richard - Muiño. Derecho societario.

66

CONSTITUCIÓN, GESTIÓN Y DISOLUCIÓN

trarían la tipicidad del tipo elegido. Son nulas de nulidad absoluta (art. 17, LSC), por lo que corresponde su liquidación. 14) EN FORMACIÓN. Es la constituida bajo un tipo social mientras formaliza su trámite de inscripción, o sea, de regularización. § 31. EXPLICACIÓN DE LOS ÓRGANOS QUE COMPONEN LOS DIVERSOS TIPOS DE SOCIEDADES. - Una forma de identificación del tipo social o

tipicidad de segundo grado, en seguridad de terceros, es la denominación de los órganos sociales, vinculada al mayor o menor autoorganicismo u organicismo diferenciado de cada sociedad, y la denominación de las participaciones de los socios, facilitada normalmente por la denominación de la sociedad. a) La denominación: 7) administrador está reservada a la persona o personas, socios o no, que constituyen el órgano de administración y representación de las sociedades personalistas, y 2) gerente está reservada a la persona o personas, socios o no, que constituyen el órgano de administración y representación de las sociedades personalistas. La gerencia dentro de las sociedades por acciones tiene otro significado. b) El directorio en las sociedades por acciones es el órgano, unipersonal o plural, de administración de la sociedad. El consejo de administración en las cooperativas es el órgano plural de administración. c) Los anteriores son órganos permanentes y necesarios para el desenvolvimiento de la persona jurídica. La asamblea de accionistas, socios o cooperativistas es el órgano no permanente, sino periódico, necesario para el gobierno de la sociedad. La sindicatura (síndico unipersonal o comisión fiscalizadora en caso de pluralidad de miembros) constituye un órgano necesario y permanente en las cooperativas y en algunas sociedades por acciones, y en otras de éstas en un órgano optativo de fiscalización de la legalidad de la actividad del órgano de administración. También puede organizarse en las sociedades de responsabilidad limitada. El consejo de vigilancia es un órgano plural optativo en la organización de las sociedades por acciones. d) La denominación presidente debe vincularse a otro órgano: directorio, consejo de vigilancia, de la asamblea, comisión fiscalizadora o consejo de administración. Los cuatro primeros co-

NOCIONES PREVIAS

67

rresponden a las sociedades por acciones y los tres últimos a las cooperativas. El presidente del directorio en las sociedades por acciones y el presidente del consejo de administración en las cooperativas son los representantes legales. En los otros organismos el presidente no tiene sino funciones ordenadoras dentro de los órganos, salvo especiales funciones que otorguen los estatutos.

CAPÍTULO II EL ACTO O NEGOCIO CONSTITUTIVO SOCIETARIO

A)

NATURALEZA DEL ACTO CONSTITUTIVO

§ 32. CONSIDERACIONES GENERALES. - En la regulación de las sociedades es preciso distinguir dos aspectos: el contractual (negocial)1, y el institucional2. Por ello "la sociedad no es simplemente un contrato", pues, "al lado de su aspecto constitutivo negocial, hay que considerar otra faceta de extraordinario interés: el aspecto institucional"3. 1 En efecto, la fase negocial, es usualmente contractual, aunque también puede revestir la forma de una declaración unilateral de persona física, como la declaración formulada por el cónyuge supérstite o del propio causante en las hipótesis de los arts. 51 y 53 de la ley 14.394, por remisión del art. 28 de la LSC, o aun como declaración colegial de persona jurídica, en la figura de la escisión (art. 88 y ss., LSC), o como acuerdo colegial concursal, hipótesis del art. 43 de la ley 24.522. 2 Algunos autores, como Messineo (La struttura delle societá e il contratto plurilaterale, en "Studi di diritto delle societá, p. 72 y ss.) distinguen la sociedad como negocio o acto constitutivo, y como vínculo (rapporto); otros como Zaldívar, Manóvil, Ragazzi, Rovira y San Millán (Cuadernos de derecho societario, t. VI, p. 37) estiman que deben considerarse en ella dos etapas: la primera, de la fundación, y la segunda, cuando el ente surge organizado y en actividad, y, finalmente otros como Fariña (Tratado, t. I, p. 219), expresan que la sociedad puede estudiarse en la fase genética como negocio jurídico, y en la fase de su existencia, como relación. 3 Quede explicitado nuevamente que al utilizar la voz "institución" no hacemos referencia a la "teoría institucionalista", toda vez que ambas expresiones designan cosas bien distintas: ésta una teoría filosófica (ya desarrollada en otro trabajo: Lecciones preliminares, p. 91 y ss.,). y aquélla, una situación en que se diferencian las regulaciones del contrato, de las reglas que atañen al contenido de

70

CONSTITUCIÓN, GESTIÓN Y DISOLUCIÓN

La naturaleza jurídica de este "acto constitutivo" quizá constituya uno de los temas que más fia preocupado a la doctrina. Sin olvidar a aquellos que califican al acto constitutivo de sociedades como un acto colectivo, como un acto complejo, o como un acto normativo, lo cierto es que la tesis contractualista es la que indudablemente cuenta con más adeptos; claro que, a su vez, dentro de ella, existen también no pocas variantes: contrato plurilateral, bilateral, de organización, asociativo, de colaboración, etcétera. Ese desarrollo doctrinario permitió gestar normas, como la incorporada en el art. 16 a nuestra LSC. Así, el acto que vincula a los socios entre sí y al cual sobrevendrá el nacimiento de una entidad es usualmente un contrato, con todas las cualidades y características -aplicables- de esta fuente de las obligaciones4. Empero, donde aparece un aspecto especialísimo, propio de la sociedad y que no puede dejarse de lado, es en la circunstancia de producirse un efecto muy particular, el nacimiento de una institución, un sujeto de derecho, con todas las consecuencias jurídicas que derivan de ello5. Existe un interés importante en poner de relieve este carácter institucional, ya que domina toda la regulación de esta materia: la naturaleza del acto constitutivo de sociedad es usualmente un contrato, "el contrato constitutivo de sociedad"; pero también es una institución lo que de él nace: la sociedad-sujeto y la homonimia entre ambos aspectos no debe servir para provocar confusiones que hacen peligrar la imprescindible precisión de las normas jurídicas6. El negocio constitutivo de sociedad es aquel por el cual una7 o varias personas se comprometen a establecer un fondo común para los estatutos, etc., situación esta última a la que hacemos alusión; trátase pues, de la "institucionalización de la personificación jurídica". 4 Conf. Videla Escalada, Las sociedades civiles, p. 14. 5 Ver Larenz, Derecho de obligaciones, t. II, p. 401, donde afirma que es contrato obligatorio y creador de una comunidad jurídica (ver también p. 14). 6 También parece referirse a esta duplicidad Auletta al diferenciar el contrato de sociedad con el que se regulan las relaciones patrimoniales entre los socios y la sociedad, y el estatuto con el que se regula el funcionamiento del nuevo ente y la posición de los socios como órganos de la sociedad (// contratto, t. I, p. 40 y siguientes. 7 Explícitamente consagradas en otras legislaciones, y en los proyectos de reforma a la legislación privada.

EL ACTO O NEGOCIO CONSTITUTIVO SOCIETARIO

71

el ejercicio de sus actividades en común y a nombre colectivo, discutiéndose -como hemos visto- si este negocio puede encuadrarse en la categoría jurídica de los contratos, debido principalmente a que no existen "prestaciones contrapuestas" y al hecho de que de él surge una personalidad jurídica nueva. Por ello se lo considera un negocio jurídico especial, separado del resto, refiriéndose al "negocio jurídico de constitución de sociedad"8, habiéndose generado en la doctrina profundas controversias9. Reiteramos que el primer esclarecimiento es distinguir entre la naturaleza jurídica del negocio constitutivo de sociedad y la categoría de persona jurídica de la sociedad misma. En la sociedad en sentido estricto concurren esos dos problemas: coexisten las normas de los contratos, con los problemas y las normas de la persona jurídica, por lo que es necesario tener conciencia de esa superposición10; distinguiendo cuándo se debe partir del punto de vista del contrato y cuándo del de la persona jurídica. § 33. DIVERSAS TEORÍAS. - E n el capítulo anterior nos hemos referido a la sociedad-sujeto. Ahora haremos alusión al negocio constitutivo de sociedad, que genera aquella personalidad jurídica. Comenzamos por la teoría que desató la controversia. a) DEL CONTRATO BILATERAL. Esta teoría procede de la antigua doctrina francesa, en la cual, sin mayor análisis, se diferenciaba la sociedad de la comunidad o copropiedad, fundándose primordialmente en que la primera provenía siempre de un contrato y que sin convención no podía existir sociedad, al paso que la segunda surgía de la ley. Esta posición se enfrenta con críticas fundamentales: en la sociedad las prestaciones de las partes no son debidas a las otras partes, sino que varias prestaciones salen del patrimonio de cada uno de los socios (partes), concurriendo a la transformación del patrimonio social; no se advierten en el acto social constitutivo, como ocu8

Conf. Garrigues, Curso, t. I, p. 328 y siguientes. Bolaffi, La societá semplice, p. 112. 10 Ascarelli, Principios y problemas, p. 56 y 57. Ver Richard, Ensayo en torno al concepto sociedad, en "Anomalías societarias", p. 35. Con mayor amplitud puede verse Bolaffi, La societá semplice, p. 114. 9

72

CONSTITUCIÓN, GESTIÓN Y DISOLUCIÓN

rre en los contratos en su concepción tradicional, dos partes con intereses contrapuestos que intentan satisfacer sus requerimientos en virtud de las correspondientes contraprestaciones. Los críticos suman a ello la improcedencia de la aplicación de las reglas clásicas de los contratos bilaterales: dos partes con intereses contrapuestos, cuyo incumplimiento, como cuyos vicios de la voluntad, implicaban la resolución y la nulidad total del contrato. No superan estas críticas algunas nuevas formulaciones de la teoría del contrato bilateral. En efecto, se ha sostenido que el término aplicable a estos contratos es el de contrato de intereses, en vez del clásico de contrato de cambio, porque en ellos hay composición de intereses individuales. Esto así aunque en el contrato de sociedad esa composición de intereses aparezca menos comprometida que en un contrato de compraventa, si bien se acepta que a las partes (socios) no las mueve exclusivamente el interés individual -propio de los contratos de cambio-, sino que se lo satisface fundido con los de las otras partes en una especie de solidaridad para alcanzar el fin común. Estas nuevas formulaciones de la teoría del contrato bilateral presuponen siempre la existencia de una bilateralidad, pese a que el grupo de socios participantes sea numeroso. Ello en virtud de sostener sus propugnadores que las declaraciones o acuerdos de los que surgen derechos y obligaciones para cada socio se consideran realizados entre cada uno de ellos con todos los demás considerados como unidad, y así sucesivamente respecto de todos y cada uno de los socios. Todo ello implica una construcción forzada y complicada. A la vez, la explicación resulta especialmente insatisfactoria frente al complejo mecanismo que implica la constitución de una sociedad por acciones mediante suscripción pública. b) UNILATERALISTAS. Frente a esas críticas y a la opinión que sostiene que el acto constitutivo es un contrato bilateral, surgen teorías que pretenden explicar el fenómeno partiendo de la existencia del acto constitutivo como fenómeno unilateral, como producto de una única voluntad común. De dichas teorías corresponde hacer distinciones entre quienes propugnan la del acto colectivo y los sostenedores de la del acto complejo.

EL ACTO O NEGOCIO CONSTITUTIVO SOCIETARIO

73

Tanto en el acto colectivo como en el acto complejo se sostiene la existencia de un concurso de declaraciones de voluntades convergentes en cuanto al contenido y la finalidad queridos por los intervinientes (socios) que tienen iguales intereses. La doctrina del acto complejo sostiene que las voluntades de los intervinientes en la constitución de la relación societaria se fusionan y pierden autonomía. Por el contrario, la teoría del acto colectivo manifiesta que, si bien existe una precisa convergencia de voluntades, éstas no se fusionan, sino que permanecen jurídicamente autónomas, es decir, diferenciables entre sí. En el acto complejo las voluntades se fusionan en una sola manifestación unitaria, perdiendo su individualidad. En el acto colectivo las voluntades se unen -sin fusionarse-, pero permaneciendo distintas y diferenciables en lo interno del acto; sólo hay una tendencia de todos los socios a lograr un común efecto jurídico: la constitución de la sociedad. En ambos supuestos hay un paralelismo de voluntades dirigidas a un mismo fin, sea uniéndose pero permaneciendo distintas, sea fusionándose, cuya suma o fusión implican la existencia de un acto unilateral. Sin embargo, hay una notable y fundamental diferencia entre ambas teorías: la invalidez que afecta al vínculo de uno de los socios lleva en el acto complejo a la nulidad de él, lo cual no ocurre en el acto colectivo, al menos en principio. Esa diferencia mencionada es resultado de entenderse por un lado que las voluntades se funden -acto complejo-, lo cual implica la nulidad de todo el acto cuando se halla viciado un vínculo, y por otro lado que las voluntades se unen, pero permaneciendo diferenciadas, como ocurre en el acto colectivo. Esto último implica que la validez que afecte a alguno de los vínculos no conlleva la nulidad del acto constitutivo. Las teorías unilateralistas explican el problema en lo atinente a la creación del ente, pero lo hacen inadecuadamente acerca de las relaciones entre los constituyentes. También explican las relaciones que se suscitan entre el accionista que se incorpora después de la constitución de la sociedad, pero presentan sus fallas. Las que pueden señalarse -amén de la insuficiencia del acto complejo para el caso de invalidez- son que sus sostenedores parten de que la vo-

74

CONSTITUCIÓN, GESTIÓN Y DISOLUCIÓN

luntad de los socios es desinteresada y que no existen o no pueden existir intereses contrapuestos entre los constituyentes". La teoría del acto colegial colectivo es aplicable a la naturaleza de los órganos que adoptan sus decisiones por mayoría. c) DE LA INSTITUCIÓN. El identificar la relación societaria como una persona jurídica tiene un cierto tono institucionalizante, pero no debe confundirse con la llamada teoría de la institución. Es una persona jurídica, institución jurídica, por cuanto una vez que actuó su desaparición está sometida a un proceso de liquidación determinado por la ley y no disponible por los interesados o disposición contractual. Las dificultades tendientes a tipificar la naturaleza jurídica del acto constitutivo dentro de la antigua noción de contrato provienen de la proyección que tiene el mencionado acto en la existencia y subsistencia del sujeto de derecho del mismo emergente. Apunta ella fundamentalmente, como lo dijimos en el capítulo anterior, al problema de la naturaleza jurídica del sujeto de derecho. Tanto es así que uno de los principales formuladores de la mencionada teoría, Hauriou, dice que no interesa para nada la naturaleza del acto que da origen a la institución. Antes de entrar en ella puntualizaremos que, a diferencia de la mayoría de la doctrina, entendemos que se trata básicamente de un problema que atañe a la naturaleza del sujeto de derecho, no a la del acto constitutivo. En efecto, si bien el tema se estudia especialmente al analizar la naturaleza del acto constitutivo, creemos que la problemática se refiere fundamentalmente al sujeto de derecho. Quienes analizan esta teoría lo hacen con especial referencia a la sociedad anónima y fundamentalmente a la gran anónima y a la constituida por suscripción pública (como también en este último aspecto lo hacen las otras teorías). La institución es defendida por Hauriou como una idea de obra o de empresa que es una realización independiente de la voluntad subjetiva de individuos determinados y que se caracteriza por su duración en el medio social. Los institucionalistas intentan colocar las sociedades, especialmente anónimas, como unas instituciones o grupos sociales intermedios entre las personas físicas y el Estado. 11

Cfr. Bolaffi, La societá semplice, p. 114.

EL ACTO O NEGOCIO CONSTITUTIVO SOCIETARIO

75

Si bien ella explica adecuadamente algunos fenómenos de la sociedad anónima, en la que se debilita la autonomía de la voluntad de los socios, de ninguna forma es aplicable a las sociedades de personas. Además, Hauriou sostiene que los elementos de una institución son los siguientes: 7) la idea de una obra realizable en un grupo social; 2) el poder organizado puesto al servicio de la mencionada idea y su realización, y 3) las manifestaciones de comunión que se producen en el grupo social respecto de la idea y su realización12. Pensamos que esta teoría no explica satisfactoriamente la naturaleza del negocio que da nacimiento al sujeto de derecho y que mediante ella se subjetiviza la empresa, atendiendo particularmente al sujeto nacido del negocio constitutivo, que es sobre cuya naturaleza venimos comentando. d) DEL CONTRATO PLURILATERAL DE ORGANIZACIÓN. La doctrina clásica aparece insuficiente para explicar y fundamentar la naturaleza del acto constitutivo de la sociedad. Las teorías unilateralistas ponen énfasis en la existencia de un fin común en los sujetos que intervienen en el acto fundacional, pero olvidan la existencia de intereses contrapuestos en el momento de discutir el negocio, poniendo su acento en el acto fundacional de una sociedad por acciones. Si bien en .el período de fundación de la sociedad existe una coincidencia entre los sujetos intervinientes en la elección de un determinado instrumento jurídico (la sociedad) como medio de satisfacer los intereses individuales, no por ello puede concluirse, como lo hacen los sostenedores de las teorías unilateralistas, que no existan o no puedan existir intereses contrapuestos entre los constituyentes. Pese a la coincidencia de voluntades en la elección del 12 La teoría de la fundación de una institución se basa en el "conjunto de voluntades organizadas para la consecuencia de una idea", que presupone una idea directriz, un principio de autoridad que asegure autónomamente el cumplimiento de esa idea o "finalidad", la adhesión inmediata o sucesiva de todos los integrantes a esa finalidad para asegurarla, lo que justifica la dependencia del nacimiento de la persona jurídica de un acto del poder público (situación particular de la sociedad por acciones cuando requería la autorización estatal, lo que subsiste en algunos sistemas de derecho comparado) y la permanencia del ente por encima de la decisión de los socios individualmente considerados. Estas son las bases que han dado lugar a la teoría de la institución.

76

CONSTITUCIÓN, GESTIÓN Y DISOLUCIÓN

medio instrumental aludido (sociedad), existen intereses contrapuestos entre los distintos sujetos que intervienen como partes diferentes (socios). En muchos párrafos hemos anticipado la visión contractualista en relación al acto fundacional formalizado por dos o más personas. Esa apreciación clásica fue sometida a controversias al compararlo con un contrato de cambio. Por eso la cuestión puede afrontarse como lo hace Girón Tena desde un doble punto de vista: el enriquecimiento de la teoría del negocio jurídico y la profundización de la naturaleza del negocio jurídico de sociedad. Señala que "es necesario advertir, desde ahora, que la parte jurídico-negocial de las sociedades no se demarca identificándola con el momento constitucional o fundacional. En ciertos tipos de sociedades, la constitución o fundación no se produce sólo mediante el negocio jurídico de los miembros fundadores, sino que se precisan otros elementos (v.gr., inscripción constitutiva -en las legislaciones que lo exijan- en la SA y en la SRL)"13. En la doctrina italiana "hay, inicialmente, la recepción de la doctrina alemana del acto complejo o colectivo, y la reacción, igualmente paralela a la germánica, en favor de la conservación del concepto de contrato porque, aunque no en la forma de los contratos de cambio, hay una particular manera de composición de intereses y voluntades y no simple paralelismo y suma de aquéllas. Pero sucede que, en la fase en que esta discusión dogmática está en su desarrollo, se produce la elaboración del Códice Civile que, con ideas no demasiado firmes, opta por una terminología: contratto plurilaterale, que arroja a la discusión el tema de si corresponde la generalidad del término con una categoría de contratos o si, en realidad y malamente, por haberse fijado en un dato -el número de sociosirrelevante, designa, con terminología poco afortunada, los que se 13 Girón Tena, Derecho de sociedades, t. I, p. 127 y 128. Los orígenes de la cuestión dogmática acerca de la naturaleza del negocio jurídico fundacional de las sociedades hay que buscarlo en Alemania. De ahí nace el enriquecimiento de las clases de negocios jurídicos con los acuerdos, actos colectivos y complejos. En la segunda mitad del siglo xix, fue Gierke quien, contra la doctrina común que distinguía actos unilaterales y plurilaterales, considerando constituido este grupo, simplemente, por el contrato, demostró la insuficiencia de esta noción para explicar la fundación de corporaciones e introdujo las ideas sobre el nuevo concepto de acto colectivo (gesamtakt).

EL ACTO O NEGOCIO CONSTITUTIVO SOCIETARIO

77

llamarían mejor contratos asociativos, ya que sólo los de sociedad satisfarían a las exigencias presupuestas en las consecuencias que se deducen del concepto. En todo caso, y al mismo tiempo, la actitud del legislador implica su inclinación por la tesis contractual, hoy sin dudas, prácticamente generalizada"14. Asimismo, "el tránsito hacia la figura de contrato plurilateral se produce a través de la crítica a los supuestos en que quiere apoyarse la doctrina del acto colectivo. Fundamentalmente se indica... que no es cierto que no haya contraposición y composición de intereses: existe porque, aunque el status legislativo del socio en cada tipo de sociedad sea igual en la imagen legal, en la realidad, cada socio tiende a asegurarse una posición conforme con sus intereses particulares15, y lo que es común es que todos tienden a satisfacerlo mediante el fin social. De aquí que éste deba, en puridad, caracterizarse, desde este ángulo, como fin-medio; es decir, común a todos, pero instrumento para la satisfacción de las posiciones distintas, conseguidas por cada uno en la fase de negociación de la sociedad que se va a fundar. De esa comunidad de fin nace la peculiaridad del contrato de sociedad. En este punto se puede situar 14

Ver Girón Tena, Derecho de sociedades, t. I, p. 132. Al hablar de partes hacemos referencia a distintos centros de intereses cuyos titulares (socios) se encuentran o pueden encontrarse -en este sentido- enfrentados. Será normal que desde las negociaciones tendientes a formalizar el instrumento constitutivo haya contraposición de intereses entre los socios en lo referente a los respectivos aportes (calidad, cantidad, valuación), participación en las ganancias, intervención en la administración de los negocios sociales, y en general a propósito de todos los derechos y obligaciones societarios. No debe confundirse esta contraposición de intereses dentro del ámbito previamente delimitado de la sociedad concreta, con el cumplimiento de las prestaciones entre las partes para lograr el fin común: cumplimiento del objeto social (conf. Spota, Instituciones. Contratos, vol. I, p. 107 y siguientes). Es verdad que todo los une a los socios: es el fin común de alcanzar beneficios a dividir entre ellos. Pero no se llega al acto constitutivo de ese sujeto jurídico que es la sociedad, sino a través de las tratativas contractuales. En éstas observamos esa contraposición de intereses dispares que pueden existir y que -al lado de la cooperación en el fin- constituye la nota característica de los contratos. En verdad, suficiente es referirse a las estipulaciones que la ley reputa válidas (evitando vacilaciones o dudas), en el art. 1654, para que lo dicho se ponga de resalto. En ese sentido, cabe señalar, como ejemplo, el último de los incisos de ese precepto, o sea, que es válido estipular "que cualquiera de los socios no soporte las pérdidas en la misma proporción en que participa de las ganancias". 15

78

CONSTITUCIÓN, GESTIÓN Y DISOLUCIÓN

con seguridad el centro fundamental de coincidencia de la doctrina. Las matizaciones desenvuelven esta idea con atención más o menos localizada en algunas de ellas. Pero sin abandonar el concepto de contrato"16. Puntos esenciales son los que hemos señalado como elementos de la tipicidad de primer grado que identifica a una relación societaria: finalidad, objeto, actividad, organización, aporte y patrimonio, que hemos anticipado. Objeto común es la satisfacción del interés por cada uno tenido que se objetiviza en el medio común usado, que en el caso organiza las relaciones, les da unidad en el medio jurídico, pudiendo permitir alcanzar el nacimiento de un sujeto de derecho, o no. Regula por tanto no sólo las relaciones internas de organización, sino las transferencias patrimoniales para generar un fondo de funcionamiento, un patrimonio en mano común, o con más intensidad un patrimonio de un nuevo sujeto que actúa unitariamente en el mundo jurídico. No es, en realidad, el fin común el contrato de sociedad, sino el medio común o causa genérica para alcanzar los intereses individuales, no contrapuestos, sino paralelos y que permiten organizarse por medio del contrato de sociedad como medio17. Esa relación objeto-medio18, no es sino la causa específica, por corresponder a su función económico-social determinada por el legislador como medio técnico. 16

Cfr. Girón Tena, Derecho de sociedades, t. I, p. 132 y siguientes. En el contrato llamado plurilateral (de colaboración con finalidad común) existe una coincidencia de voluntades en la formalización del contrato que hace surgir al ente social, pero también existen intereses individuales de cada una de las partes que son perfectamente diferenciables y que implican intereses contrapuestos dentro del marco de colaboración constituido por la sociedad. No hay duda alguna de que habrá un interés común de los socios en lo referente a una forma de organización, según uno de los tipos legales, tendiente a la producción o intercambio de bienes (sociedad concreta). Sin embargo, observaremos la contraposición de intereses en el contrato constitutivo en los aportes de las partes y en la participación de beneficios y pérdidas. 18 Desde el punto de vista del objeto-medio puede afirmarse que no existe una genérica comunión del resultado total, como se presenta en todos los contratos, sino que los contrayentes -persiguiendo fines distintos- quieren, con el objeto de esos fines ulteriores, asumir todos una idéntica figura jurídica -medio objetivo o causa genérica- para la organización de su empresa común -comunidad subjetiva de fines o causa específica-. En la sociedad, el tipo con todas sus consecuencias organizativas internas y externas, entre ellas el efecto personificante. 17

EL ACTO O NEGOCIO CONSTITUTIVO SOCIETARIO

79

La causa-fin en el negocio constitutivo de sociedad, desde el punto de vista objetivo, abstracto, intrínseco, impersonal e inmutable, es la constitución, por los exteriorizantes de la voluntad negocial, de una nueva persona jurídica a través de cuya actuación se obtengan utilidades, soportando el riesgo o pérdidas. Por lo que el objeto de ese contrato es la operación jurídica que las partes pretenden realizar19, y objeto de las obligaciones cuya causa fuente es el contrato, son las prestaciones que escindiéndose del patrimonio del socio constituyen el patrimonio del nuevo sujeto de derecho, a través de una causa subjetiva o motivación exteriorizada sólo en el cumplimiento del objeto social, como dato del negocio constitutivo20 exteriorizante de la motivación. La finalidad común es tanto el medio, como la utilización del medio. Se entiende21 que el negocio bilateral o plurilateral con intereses contrapuestos es el contrato; en cambio, el negocio, generalmente plurilateral, con intereses paralelos o convergentes a un fin común suele denominarse acuerdo. Esa distinción es relativa si luego se hubiera de concluir que estas dos categorías de negocio tuvieran el mismo régimen legal. Deberían existir diferencias de trato, pues no se puede aplicar al acuerdo normas propias del contrato, cuando éstas se derivan justamente de aquel elemento de la naturaleza del contrato que lo diferencia del acuerdo; o sea, del conflicto de intereses que constituye el sustrato del contrato, en lugar de la convergencia que justifica el acuerdo en sentido estricto. Empero, en la legislación argentina se identifica contrato con acuerdo en el art. 1137 del Cód. Civil22, lo que ha impuesto normas como las previstas en el art. 16 de la LSC, con las que se incorpora al sistema normativo argentino una disposición sobre los contratos plurilaterales. e) PRECISIONES FINALES. La sociedad es un recurso técnico personificante, con base en cierto sustrato real, y el acto de elección de ese medio no debe ser necesariamente un contrato, pues su configu19

Cazeaux - Trigo Represas, Derecho de las obligaciones, t. 1, p. 35. Comp. Richard, Negocios de participación. 21 Betti, Teoría, p. 225. 22 Conf. Muñoz, Naturaleza jurídica del negocio constitutivo de sociedades comerciales y el derecho comparado, en "Estudios jurídicos en homenaje al profesor Enrique A. C. Aztiria", p. 185 y siguientes. 20

80

CONSTITUCIÓN, GESTIÓN Y DISOLUCIÓN

ración puede ser un negocio unilateral cerrado (sociedad del Estado) o bi-plurilateral abierto (sociedad anónima o de responsabilidad limitada constituida por un único sujeto) o un negocio colegial (escisión), o un acuerde concursal, o una disposición testamentaria, etcétera. El acto de concepción configura indudablemente el tipo societario elegido (tipología de segundo grado) y las relaciones de organización internas. La teoría del contrato plurilateral de organización es común a los contratos de sociedad en sentido amplio, debiendo precisarse que para configurar un contrato de sociedad en sentido estricto debe referirse a un contrato plurilateral con finalidad común, de organización del que nace una persona jurídica. § 34. EFECTOS. - El art. Io de la LSC, en concordancia con muchos otros artículos, se define por la doctrina neocontractualista (contrato plurilateral de organización), ya que proclama: "habrá sociedad comercial cuando dos o más personas en forma organizada...". Esta tesitura es coincidente con la Exposición de motivos en su primera parte. Dicha posición doctrinaria implica las siguientes consecuencias: a) Todos los contratantes son titulares de derechos y obligaciones, las que pueden ser requeridas por la sociedad o por los consocios (arts. 37, 54, 55, 91, etcétera). b) Necesariedad de dos partes por lo menos (arts. Io, 93, 94, inc. 8, LSC), y la posibilidad de que el número de ellas sea mayor. Esto entendido como centro de intereses distintos, ya que en los contratos de cambio no pueden existir más que dos partes, aunque alguna de ellas sea pluripersonal. Obviamente, también en la sociedad puede haber partes pluripersonales. La sociedad puede nacer, como sujeto de derecho, de una declaración unilateral de voluntad si la ley lo autoriza, como en la escisión y en las sociedades del Estado. c) Yuxtaposición de voluntades que permanecen perfectamente discernibles (v.gr., art. 16, LSC). d) Adecuada composición de intereses contrapuestos, evitando cláusulas leoninas o desnaturalizatorias (art. 13, LSC). é) Régimen específico de nulidad que distingue entre la invalidez del vínculo de una de las partes y la nulidad de la sociedad (arts.

EL ACTO O NEGOCIO CONSTITUTIVO SOCIETARIO

* 81

16 y 18, LSC), que no comporta la nulidad de la personalidad jurídica, sino del negocio constitutivo y representa una causal de disolución de la sociedad. / ) Régimen particular para el incumplimiento de las obligaciones de los socios por vía de la exclusión del socio (art. 91, LSC) como forma de resolución parcial del contrato social. Lo mismo ocurre con la muerte de un socio (art. 90, LSC), que normalmente no afecta a la totalidad del contrato social. g) Efecto especial de la resolución en cuanto es ex nunc, atendiendo el nacimiento de una persona jurídica cuyo patrimonio no puede ser afectado por esa resolución sin desinteresar a los terceros que se vincularon con el nuevo ente. En igual principio se enrola el sistema de publicidad para la reducción voluntaria de capital social en las sociedades por acciones (art. 204, LSC). h) Las prestaciones no se presentan -consideradas aisladamente-, en relación de equivalencia, por lo que no se aplica la teoría de la lesión frente a la sociedad persona -sin perjuicio de considerarlo en torno a la relación vincular socio-sociedad-, siendo aplicable en cambio la teoría de la lesión a los contratos de colaboración. i) No cabe aplicar la exceptio non adimpleti contractus23. Es inaplicable el pacto comisorio respecto de las partes entre ellos. Tampoco se extingue la relación -necesariamente- por la imposibilidad de cumplimiento de la prestación debida por una de las partes, contrariamente a lo que dispone el art. 888 y ss. del Cód. Civil para los contratos de cambio24. j) En torno a las relaciones asociativas, concebido el ente personificante, resultan de relativa aplicación las normas sobre afectación vincular a la sociedad de un solo socio (art. 16, LSC). La relación personificada subsiste con un único socio aun en las legislaciones que no reconocen la sociedad unipersonal25 como la nues23 Siempre que se pueda lograr la finalidad común (art. 16, LSC). Cfr. Brunetti, Tratado, t. I, p. 135. Conf. Wathelet, Naturaleza del acto constitutivo, en "Estudios de sociedades comerciales en homenaje a Carlos Zavala Rodríguez", t. I, p. 145 y siguientes. 24 Colombres, Curso. Parte general, p. 26. 25 Sobre el punto puede verse nuestra ponencia al I Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa, V Congreso de Derecho Societario, La Cumbre, Córdoba, 1992, acerca de la sociedad unipersonal.

6. Richard -.Muiño. Derecho societario.

82

CONSTITUCIÓN, GESTIÓN Y DISOLUCIÓN

tra. puesto que la finalidad era la simplificación de las relaciones jurídicas mientras durara ia nueva persona jurídica. La inexistencia de una relación bilateral genera la extinción de una relación personificada, la que eventualmente podrá liquidarse, subsistiendo mientras tanto su personalidad y capacidad operativa imputativa. Pero, como decía Ascarelli, debemos tener en claro qué problem ^ analizamos: si e^ a la sociedad, debe serlo como persona inrídica; si es al negocio constitutivo a través de las normas que correspondan a su naturaleza, contrato plurilateral. Las referencias precedentes son meramente ejemplificativas y pese a la omisión de muchas más el lector podrá encontrar múltiples proyecciones, en todo el articulado de la ley, de la teoría del llamado contrato plurilateral de organización.

B)

CARACTERES DEL ACTO CONSTITUTIVO DE SOCIEDAD

§ 35. UNILATERAL, BILATERAL O PLURILATERAL. - Las partes pueden ser múltiples, una o más, teniendo todas la misma posición jurídica de socios o accionistas. No se trata de una plurilateralidad estructural, como lo es en la novación o delegación subjetiva perfecta (intervienen no menos de tres, pero tienen posición jurídica diferente), sino que es una plurilateralidad funcional, donde se admiten múltiples partes con igual posición jurídica26 aunque sus de26 Plurilateralidad contractual con finalidad común, concierne a la especial posición de los contratantes. En la locación las partes se presentan respectivamente como locador y locatario, en la donación como donante y donatario, en la compraventa como vendedor y comprador: esto es, en posiciones jurídicas diversas. En cambio en la sociedad los contrayentes se presentan todos uti sociee, esto es, en la misma posición jurídica: esta característica había sido relevada en el derecho romano, ya que (en antítesis a cuanto ocurre en los otros casos) todos los contrayentes eran tutelados con la misma acción: la actio pro-socio. La identidad de la figura jurídica asumida por los contrayentes puede conciliarse con la diversidad de fines que ellos persiguen, desde el momento en que los socios ponen en común una cosa, y este acto es el que hace surgir una comunión de intereses. Esto es que, poniéndose desde el punto de vista del fin medio, la teoría se precisa y se ratifica: no es sólo una genérica comunión del resultado querido, que se presenta en todos los contratos, sino los contrayentes -aunque persiguiendo fines individualmente distintosquieren el medio de asumir estos fines ulteriores (en ese sentido se explica la ter-

EL ACTO O NEGOCIO CONSTITUTIVO SOCIETARIO

83

rechos puedan ser distintos (socios con diversas obligaciones y derechos). Esa idéntica posición se genera por la comunidad de fin, correspondiente a una plurilateralidad funcional. Dicha plurilateralidad funcional está vinculada a que este negocio puede ser abierto, en el sentido de que permite el acceso a nims pnrtes. cumpliendo las previsiones legales o contractuales. La relación societaria es sinalagmática en cuanto genera derechos y obligaciones para todos los socios27. § 36. DE ORGANIZACIÓN. - No basta categorizar al negocio constitutivo de sociedad como plurilateral funcional o con finalidad común, pues son también plurilaterales ciertos contratos de participación (o asociativos o de colaboración con finalidad común, o como se los llame), sino que debe generarse a la par que la declaración de voluntad una organización, que también puede ser propia de cierminologfa legislativa de comunidad de fines), asumir todos la idéntica figura jurídica (socio, partícipes, comuneros, condóminos, aparceros, copropietarios, cuotistas). Ello aunque cada uno puede asumir roles diferentes y derechos y obligaciones diferentes: administrador, gestor, aportante de trabajo. Conf. Fariña, Contratos comerciales modernos, p. 772. 27 Ese contrato debe ubicarse entre las convenciones sinalagmáticas (Spota, Instituciones. Contratos, vol. I, n° 105, ap. e). Conviene agregar que este contrato -acto jurídico plurilateral, en el cual hay tantas partes como socios- tiene por fin crear una persona jurídica de carácter privado (art. 33, Cód. Civil), o para decirlo con el lenguaje alambicado del art. 2 o de la LSC, un "sujeto de derecho" pero con el alcance que le brinda ese texto legal; dicha persona colectiva se distingue de los socios (en cuanto no exista abuso de derecho de hacer surgir personas jurídicas), quienes pueden asumir la condición de "terceros" frente a la sociedad (art. 1711, Cód. Civil); y tal contrato es un contrato abierto en el supuesto de que exista pacto (se trata de sociedad "de personas") que permita a quienes no formaron parte del primitivo convenio "entrar" en tal sociedad (art. 1667). En lo atinente a la sociedad, ya hemos advertido que debe ser considerada como un contrato. Pero corresponde preguntarse si ese contrato también procede incluirlo entre los bilaterales o sinalagmáticos. Conviene tener presente lo dispuesto por el art. 1648. Según este precepto, para que la sociedad civil surja deben dos o más personas haberse mutuamente obligado, cada una con una prestación, con el fin de obtener alguna utilidad apreciable en dinero, que dividirán entre sí, del empleo que hicieran de lo que cada uno hubiese aportado. De esa definición se desprende que la sociedad civil significa asumir obligaciones mutuas, es decir, que existe la reciprocidad propia de lo bilateral o sinalagmático (synaUagmá). Claro que las relaciones se establecen a través de la sociedad y no se entrecruzan entre los socios directamente.

84

CONSTITUCIÓN, GESTIÓN Y DISOLUCIÓN

tos negocios no societarios como lo son el agrupamiento de colaboración y la unión transitoria de empresas. En el caso lo calificante es la forma organizada conforme la tipicidad de segundo grado. Es por ello que se califica al negocio constitutivo como plurilateral con finalidad común de organización asociativa generadora de un ente personificado para la actuación en común y a nombre colectivo. § 37. ASOCIATIVO. - Como ya lo hemos anticipado, a la plurilateralidad debe agregarse la organización y el carácter asociativo, o sea, de actuación con finalidad común. Pero no es suficiente, pues coincidiría tal calificación con los llamados negocios asociativos o de participación, sociedad en participación, o sociedad en sentido amplio, concepto que irrumpe continuamente en el campo dogmático con expresión errática de sociedad. Ese negocio plurilateral, de organización asociativo debe incluir algo más. Es la suma de los caracteres, como lo expresamos en el § 27, f. La actuación imputativa a un ente colectivo, implica una actuación no individual en interés común, sino una actuación común en nombre colectivo, o sea, imputativa a un nuevo sujeto de derecho, exteriorizada en relaciones con terceros. § 38. CONSENSUAL. - Contrato consensual es el que se perfecciona por el mero consentimiento de las partes, sin perjuicio de que se cumpla el requisito de forma que la ley establece28. Esto dicho como contraposición con los contratos reales donde, para perfeccionarse, es necesario algo más que se agregue al consentimiento: la entrega de la cosa. No obstante, es menester algunas especificaciones anticipadas en cuanto a la forma y a la actuación societaria, en relación a la sociedad. En la sociedad típica regular es necesaria la inscripción para que produzca con plenitud sus efectos, y para que se produzca la - s Spota. Instituciones.

Contratos, vol. I, p. 172.

EL ACTO O NEGOCIO CONSTITUTIVO SOCIETARIO

85

inscripción no basta el consentimiento, sino que los bienes dados en propiedad deben integrar el patrimonio social. El reconocimiento de personalidad a la sociedad irregular impone un doble régimen en esta cuestión. La confusión entre negocio constitutivo y sujeto de derecho genera que mientras el negocio constitutivo no es oponible entre las partes, el legislador argentino reconoce personalidad a la actuación en común en nombre colectivo. Pero son únicamente los terceros ios que pueden reclamar, o sea que es un resguardo en beneficio de terceros. La regularización organizada por la reforma de 1983 (art. 22, LSC) implica el otorgamiento de un nuevo acto constitutivo, no quedando obligados por el mero consentimiento todos los integrantes de la sociedad irregular o de hecho originaria. § 39. FORMAL. - El negocio constitutivo de sociedad es formal, por las razones aducidas precedentemente. No obstante, cabe referirse a si ésta es una forma constitutiva o ad probationem, o como sostenemos, ad regularitatem. Se requiere la forma escrita (art. 4o), autenticidad de las firmas (art. 5o) e inscripción registral (art. 7o). Este carácter juega en las sociedades con especial particularidad, a diferencia de otros contratos: los vicios de forma en los de compraventa de inmuebles tienen sanción de nulidad en tanto los vicios de forma en la sociedad tienen la sanción que veremos al tratar la irregularidad. Respecto al negocio constitutivo de sociedad típica, las formas son fundamentales, pues el negocio no se configura como tal hasta su inscripción registral, debiendo cumplirse previamente con las formas previstas en la ley. El contrato mismo no es oponible entre las partes para ejecutar sus previsiones, sino sólo a los efectos disolutorios (arg. art. 22, LSC). En nuestro derecho, desde el punto de vista del sujeto de derecho las formas son ad probationem, generándose en materia societaria un efecto específico con las formas ad regularitatem que, existiendo el sujeto de derecho irregularmente, el cumplimiento de las formalidades constitutivas validan el negocio querido e imputan a ese sujeto los actos cumplidos con anterioridad. El tema de la personalidad de la sociedad en formación es debatido en la doctrina, particularmente por las especiales soluciones de cada

86

CONSTITUCIÓN, GESTIÓN Y DISOLUCIÓN

sistema normativo en cuanto al reconocimiento de la personalidad jurídica. § 40. DE DURACIÓN. - Más que el negocio constitutivo, la relación que se genera es de duración; implica esa relación de duración especial que, aunque sea nulo el negocio constitutivo, las partes no quedan desligadas hasta que se produzca la liquidación del ente personificado y extinguidas todas las relaciones jurídicas generadas por su actuación. El contrato no se agota con el cumplimiento de los aportes, sino que, por el contrario, ello es lo que posibilita la iniciación de la consecución del objeto social. Es confuso el límite entre efectos del contrato constitutivo y la sociedad en formación. § 41. CONMUTATIVO. - Los derechos y obligaciones de las partes quedan fijados en el contrato social. Esto debe ser bien entendido y diferenciado de los resultados que pueden seguirse en la actividad empresaria. Valga un ejemplo: en el contrato social se establece que cada uno de los socios de una sociedad de dos miembros participará del 50% de las pérdidas (quedan determinados perfectamente los derechos y obligaciones). Pero los resultados de la explotación pueden variar, ya que la sociedad puede dar ganancias o no, aspecto éste que atañe al albur o al alea de los negocios. § 42. NORMATIVO. - Porque es una especie contractual destinada al mismo tiempo a regular toda la actividad futura del ente social, no sólo respecto de los socios, sino también de los órganos societarios y sus integrantes, y con terceros29. Es una forma de expresar la organización en sentido lato y no en el específico deforma organizada como tipo.

C)

NORMATIVA

§ 43. LEY APLICABLE. - Será la del domicilio social (art. 90, Cód. Civil), dentro de la cual deben formalizar sus inscripciones pa- 9 Bolaffi, La societá semplice, p. 338.

EL ACTO O NEGOCIO CONSTITUTIVO SOCIETARIO

87

ra hacerlas oponibles, que también determina la jurisdicción y competencia judicial. Es la del lugar donde se constituye (art. 5o, LSC), aunque algunas leyes como las de inversiones extranjeras suelen tomar como parámetro de determinación de sociedad nacional o extranjera el domicilio o nacionalidad de los titulares de participaciones suficientes para la adopción de resoluciones sociales30, pero ese es otro tema. Otra problemática diferente es la del régimen aplicable a las sociedades constituidas en el extranjero que operan con actos aislados o habitualmente en el país. § 44.

PROCEDIMIENTO. - E l art. 15 de la LSC establece una

pauta general en cuanto al procedimiento aplicable a las acciones judiciales derivadas de la ley societaria, quedando excluidas -obviamente- las cuestiones suscitadas entre la sociedad y los terceros en cumplimiento del objeto social, que se seguirán según el trámite previsto para la pretensión correspondiente. La disposición expresa que "la promoción de acción judicial... se sustanciará por el procedimiento sumario", sin referir puntualmente a "juicio sumario". En nuestro medio usualmente el trámite más seguido ha sido el del juicio ordinario de menor cuantía, no obstante alguna opinión doctrinaria en contrario31. Bajo el sistema previsto por el nuevo Código Procesal Civil y Comercial de la provincia de Córdoba (ley 8465), a la luz de los principios apuntados, pareciera imponerse la aplicación del procedimiento previsto por el juicio declarativo abreviado, legislado en el Libro Segundo, Capítulo II, arts. 507 y concs. de dicho plexo. 30

Sánchez Calero, Instituciones de derecho mercantil, p. 166 y siguientes. Conf. Ortíz Araya. El artículo 15 de la ley 19.550 y el ordenamiento procesal de Córdoba, "Revista del Colegio de Abogados de Córdoba", 1977, n° 2, p. 35 y ss., quien afirma: "Proponemos como vía de solución, basándonos en los principios que rigen la materia comercial -la celeridad de los negocios- el trámite más abreviado, esto es, el verbal. No descartamos el pensamiento de juristas, como el doctor Clariá Olmedo, quien ha sugerido el trámite del juicio ordinario de menor cuantía. Pero nuestra posición está referida concretamente a la necesidad que en la vida moderna tienen las sociedades de que sus problemas sean ventilados por la vía más rápida". 31

88

CONSTITUCIÓN, GESTIÓN Y DISOLUCIÓN

En este punto tiene expresado la jurisprudencia que la acción destinada a obtener la nulidad de la asamblea (reglada por el art. 251 y ss. de la LSC), está sometida al procedimiento sumario previsto en el art. 15 de dicha ley, en tanto no medie al respecto disposición legal en contrario32. Asimismo, la vía sumaria prevista por el art. 15 de la LSC "ha sido impuesta antes que en beneficio individual de las partes, en el de la sociedad, y en resguardo de la actividad jurisdiccional según pautas genéricas establecidas en la ley. Por ello, ese tipo de trámite no constituye un derecho subjetivo renunciable por el juez" 33 . También, "la pretensión de acumular a un proceso ejecutivo, donde se reclama el cobro de pagarés, una acción tendiente a obtener la disolución de una sociedad anónima, aparece improcedente. En primer lugar porque la materia de la segunda pretensión excede el límite de la materia cognoscible del proceso ejecutivo, que se limita a la formalidad del título... Además, porque ambas acciones deben tramitar por vías diferentes, como lo prevé genéricamente para la segunda solicitud, la LSC en su art. 15"34. En relación a la competencia, será normalmente la ordinaria; respecto a la federal debemos recordar que la misma surge por razón de las personas... en las causas civiles entre vecinos de diferentes provincias. El término "civiles" debe entenderse en sentido lato, como comprendiendo tanto las civiles propiamente dichas como las comerciales y por oposición a las causas penales o administrativas, ya que sólo se requiere que versen sobre derechos originarios y regidos por el derecho común35. Debido a que el término "vecinos", comprende a las personas de existencia ideal, respecto de las sociedades anónimas -conforme lo dispone el art. 9o de la ley 48, latamente interpretado-, habiendo sido creadas y realizando sus negocios en una provincia serán repu32

CNCom, Sala C, 8/5/79, "Scalabrini, Inés C. c/Manufactura de Productos Ind.", inédito. 33 CNCom, Sala D, 14/4/78, "Pastor, Jorge c/Trachella, Guillermo", inédito. 34 CNCom, Sala D, 22/9/76, "Coppa Oliver M. c/Daytona Car SA", LL, 1977D-699, 34.416-S. 35 CSJN, Fallos, 255:256; 178:85, cit. por Ramacciotti, Compendio de derecho procesal, t. I, p. 93, a quien seguimos en este tema.

EL ACTO O NEGOCIO CONSTITUTIVO SOCIETARIO

89

tadas como ciudadanas vecinas de la provincia donde se hallen establecidas, cualquiera que sea la residencia de sus socios actuales36. Por su parte, el art. 10 prevé que si se trata de sociedades colectivas, y más generalmente en todos los casos en que dos o más personas pretenden ejercer una acción solidaria y conjunta o sean demandadas en razón de una obligación solidaria, es preciso que el fuero federal pertenezca a todos, de tal modo que individualmente cada uno tenga el derecho de demandar o pueda ser demandado ante los tribunales federales, pues de lo contrario el asunto cae en la órbita de la jurisdicción ordinaria. Esto se aplica igualmente cuando, sin solidaridad, medien varios actores o demandados, pero si las acciones se las puede ventilar separadamente, cada litigante puede acogerse a la jurisdicción que le corresponde37. § 45. PRESCRIPCIÓN. - La ley aplicable determina la prescripción de las acciones internas, pues las relaciones externas prescribirán conforme su naturaleza38. No ha sido derogado el precepto del art. 848 del Cód. de Comercio, que señala que "se prescriben por tres años: Io) Las acciones que se deriven del contrato de sociedad y de las operaciones sociales, con tal que las publicaciones prescriptas en el título respectivo hayan sido hechas en forma regular. El plazo para la prescripción correrá desde el día del vencimiento de la obligación 36

Alsina, cit. por Ramacciotti, Compendio de derecho procesal, t. I, p. 672,

nota 63. 37 En este sentido expresa Palacio (Manual de derecho procesal civil, p. 211), que: "Las corporaciones anónimas creadas y haciendo sus negocios en una provincia, serán reputadas, para los efectos del fuero, como ciudadanos vecinos de la provincia en que se hallen establecidas cualquiera que sea la nacionalidad de sus socios actuales" (art. 9o, ley 48). Pero, "en las sociedades colectivas, y en general en todos los casos en que dos o más personas pretendan ejercer una acción solidaria, o sean demandados por una obligación solidaria, para que caigan bajo la jurisdicción nacional, se atenderá a la nacionalidad o vecindad de todos los miembros de la sociedad o comunidad, de tal modo que será preciso que cada uno de ellos individualmente tenga el derecho de demandar, o pueda ser demandado ante los tribunales nacionales, con arreglo a lo dispuesto en el inc. 2o del art. 2 o " (art. 10, ley 48). Esta última norma es también aplicable a las sociedades de responsabilidad limitada y en comandita simple. 38 CNCom, Sala E, 28/11/91, "Lofiego, Laura c/Rodríguez y otros", "Doctrina Societaria y Concursal Errepar", t. IV, p. 921.

90

CONSTITUCIÓN, GESTIÓN Y DISOLUCIÓN

o del día de la publicación del acto de disolución de la sociedad o de la declaración de liquidación, si la obligación no estuviere vencida. Respecto a las obligaciones que se deriven de la liquidación de la sociedad, el término correrá desde la fecha de la aprobación del balance final de los liquidadores". Se incluyen así las acciones que se deriven del contrato de sociedad, término que no puede engendrar dudas, "y de las operaciones sociales", correspondiendo integrar éstas a la misma tesitura: acciones que derivan directa o inmediatamente del contrato social, o sea que son de naturaleza social, o que derivan conjuntamente del contrato social y de las operaciones sociales39. Al exigirse la publicidad, la prescripción trienal no alcanza a las relaciones surgidas de sociedades irregularmente constituidas, a las que se les aplicará la prescripción decenal. En resumen, debe distinguirse entre sociedad contrato y sociedad persona. El primer concepto se vincula a los contratos de participación (o sociedad en sentido lato) y el segundo a las sociedades típicas (sociedad en sentido estricto). Ese reconocimiento está vinculado a la tipología de la relación societaria para distinguirla de otras relaciones, y la tipicidad societaria, o sea, al tipo social elegido para la relación societaria. También debe distinguirse entre la naturaleza de sujeto de derecho de las sociedades en sentido estricto del negocio constitutivo de la sociedad, cuya naturaleza es contractual si actúan dos o más partes, pero puede derivar su constitución de un negocio unilateral. Al tratar efectos de la naturaleza jurídica debe distinguirse entre los derivados de la naturaleza del negocio constitutivo de sociedad y los de la personalidad jurídica de la sociedad.

D)

E L E M E N T O S GENERALES (PRESUPUESTOS)

§ 46. INTRODUCCIÓN. - Se ha destacado con acierto que los nuevos estudios sobre las sociedades comerciales se dispersan en una real anarquía en lo relativo a conceptualizar cuáles son los reConf. Fernández, Código de Comercio comentado, í. III, p. 652.

EL ACTO O NEGOCIO CONSTITUTIVO SOCIETARIO

91

quisitos esenciales para la creación de la sociedad, razón por la cual interesa en primer lugar unificar conceptos: requisito esencial, elemento específico o condición "de fondo", son sinónimos si ellos se refieren a sociedades. Así, el requisito esencial será aquél sin el cual no se da la creación del sujeto sociedad; no hay sociedad, salvo que la ley disponga otra solución. La falta de un elemento específico es equivalente a la ausencia de una condición de fondo; nada tiene que ver con esto la forma40. Cuando las condiciones, elementos o requisitos esenciales o de fondo faltan, la ley determina un resultado concreto y particularizado, pues el ordenamiento societario mercantil ha venido a poner un importante régimen de excepción a estas premisas básicas de derecho privado. En efecto, el art. 17, parte 2a de la LSC dice: "La omisión de cualquier requisito esencial no tipificante hace anulable el contrato, pero podrá subsanarse hasta su impugnación judicial". De ella se extrae que la norma central, de vital importancia para la creación del sujeto sociedad, indicaría que los requisitos esenciales pueden dividirse en tipificantes y no tipificantes. Los que no lo son, a pesar de ser esenciales, producen solamente un efecto de anulabilidad, es decir, de validez "hasta" su impugnación judicial (pues antes los socios pueden corregir el error)41. La doctrina clásica estableció los requisitos del contrato: de ellos dependía que existiera un contrato válido y que éste regulara determinados intereses. Dichos requisitos fueron luego divididos por la doctrina, bajo el nombre de "elementos", en esenciales, naturales y accidentales, teniendo que considerar en ellos el plano de los sujetos, el objeto, la causa y las formas, para llegar a un contrato válido. 40 Etcheverry, Sociedades comerciales: replanteo doctrinal de los efectos de su acto creativo, RDCO, 1978-719. 41 En el sistema argentino actual impera la doctrina civilista nacida y recreada en torno de los contratos de cambio. La teoría sobre la formación y validez de los contratos halla su origen en la estructura referida a los actos jurídicos en general, que debe aplicarse complementariamente a las normas contractuales existentes. Sin embargo, esa aplicación cuando llega al acto constitutivo de sociedad comercial se halla profundamente modificada, porque son diversas y originales las reglas sobre creación, validez y efectos de los actos cumplidos por las personas que deseen crear este sujeto de derecho.

92

CONSTITUCIÓN, GESTIÓN Y DISOLUCIÓN

Sin embargo, otro sector42, distingue entre presupuestos, elementos y circunstancias del contrato: a) Presupuestos son requisitos extrínsecos al contrato, pero que determinan su eficacia y son valorados antes como un prius. En general, son tales la voluntad jurídica (art. 897 y ss., Cód. Civil), la capacidad (art. 1160 y ss., Cód. Civil), la aptitud del objeto (art. 1167 y ss., Cód. Civil) y la legitimación (art. 1160 y ss., Cód. Civil). b) Elementos del contrato, en cambio, son requisitos intrínsecos, constitutivos del contrato; son sus cláusulas. Hay cláusulas esenciales, naturales y accidentales: esenciales son los sujetos, el objeto, la causa, y, en algunos casos, la forma legal; naturales, la garantía de evicción en la compraventa, y accidentales, la garantía de solvencia en la cesión de créditos. Aun cuando esta denominación tenga paralelismo con la clásica, difiere en su contenido. En efecto, la capacidad, considerada tradicionalmente "elemento" del contrato, desde el nuevo enfoque que analizamos es englobada como presupuesto, porque existe independientemente de la concertación de un contrato determinado, y subsiste luego de tal concertación; es, como presupuesto, extrínseca al contrato43. Ahora bien, cada contrato en particular tiene sus elementos propios; así, las cláusulas referentes a la cosa y al precio en la compraventa. c) Las circunstancias del contrato son extrínsecas, y tienen relevancia durante su formación y, luego de ella, en el curso de su ejecución. Tales circunstancias, como el lugar, el tiempo, los aspectos económicos que rodean al contrato, inciden, por ejemplo, para interpretarlo. Sin embargo, a la luz de la normativa societaria, al estudiar el acto constitutivo y creando un esquema tendríamos lo siguiente: todas las variantes que producen los distintos efectos, están fuertemente ligadas al sistema creado en los arts. 16 a 20, a la estructura de las sociedades de hecho e irregulares y a las reglas complementarias que también marcan pautas de validez, eficacia o regularidad (p.ej., arts. 7o, 12, 13, etcétera). 42 43

López de Zavalía, Teoría de los contratos. Parte general, p. 127 y 128. Conf. Llambías, Código Civil anotado, t. III-A. p. 32.

EL ACTO O NEGOCIO CONSTITUTIVO SOCIETARIO

93

Los requisitos esenciales pueden ser tipificantes o no; los primeros se hallan en todo el contexto de la ley y corresponde al intérprete ubicarlos y precisar su contenido. Los esenciales tipificantes serán todas las disposiciones -negativas o positivas- que otorgan las características irreemplazables de cada tipo societario, y sin las cuales el tipo no solamente no se encuentra conformado, sino que tiene la imposibilidad de funcionar legalmente. Parece clara, pues, la imposibilidad de hacer un "listado" de requisitos esenciales tipificantes, ya que un mismo elemento podría comportarse como tipificante o no; o ser totalmente fundamental o decididamente neutro (p.ej., una sociedad anónima sin directorio o una sociedad de hecho con un directorio creado por los socios). 1) SUJETOS

§ 47. INTRODUCCIÓN. - A pesar de que el propio art. Io de la LSC alude a '"dos o más personas" (en rigor partes), hemos expuesto ya que dicha pluralidad inicial debe ser entendida en sus justos términos, toda vez que -desde nuestro punto de vista- no necesariamente el acto constitutivo societario debe revestir la forma contractual, sino también puede darse a través de un negocio jurídico, que -obviamente- bien puede ser unilateral. En efecto, la ley 20.705 ha creado las llamadas sociedades del Estado que constituyen un claro ejemplo de lo expresado. El art. 2o de dicha ley dispone: "Las sociedades del Estado podrán ser unipersonales y se someterán en su constitución y funcionamiento, a las normas que regulan las sociedades anónimas, en cuanto fueren compatibles con las disposiciones de la presente ley". Sumado a ello -reiterárnoslo aquí una vez más- tenemos que si bien la fase negocial constitutiva es frecuente y habitualmente contractual, también puede revestir la forma de una declaración unilateral de persona física, como la declaración formulada por el cónyuge supérstite o del propio causante (en las hipótesis de los arts. 51 y 53, ley 14.394, por remisión del art. 28 de la LSC), o aun como declaración colegial de persona jurídica (en la figura de la escisión, art. 88 y ss., LSC), o como acuerdo colegial concursal (hipótesis del art. 43, ley 24.522).

94

CONSTITUCIÓN, GESTIÓN Y DISOLUCIÓN

La fragilidad del conceptualismo contractualista se advierte en las disposiciones en torno a la sociedad devenida de un solo socio, situación que se plantea sobre la hipótesis de continuidad y de recomposición de la pluralidad prevista por la LSC en el art. 94, inc. 8, máxime si se repara que en dicha situación la ley prevé un plazo de tres meses para la recomposición, bajo sanción de incurrirse en una causal disolutoria, lo cual de ninguna manera implica la disolución ope legis del sujeto de derecho, sino solamente la aplicación de un régimen de responsabilidad agravado (art. 99, párr. 2o, LSC). § 48. CONSENTIMIENTO. - La perfección del contrato se alcanza con el consentimiento o acuerdo entre las partes, como jurígena de un tipo social autorizado. Es fundamental tener presente el distingo entre la sociedad (instituto personalizado) y el negocio constitutivo de la sociedad, que puede ser un negocio jurídico, disposición testamentaria, declaración unilateral (v.gr., de cónyuge supérstite: art. 28, LSC). acuerdo concursal, o un contrato44. La noción de negocio jurídico (y, por ende, la de contrato, que es una de sus categorías) implica, como uno de los elementos de su estructura, un acto exterior (declaración, comportamiento) resultante de la voluntad del sujeto. Pero tal voluntad no ha de aparecer desorientada y a la deriva, sino, por el contrario, concretada y dirigida a un fin. Con ello aparece la noción" de intención, que puede definirse como "la preordenación de un hecho voluntario, por el sujeto que lo realiza, a la consecución de un fin"45. 44 Quienes sostienen la teoría del acto colectivo (ver Messineo, Studi di diritto delta societá, p. 25 y 26) expresan que la perfección del negocio se genera como un negocio unilateral, como acuerdo colectivo, pues las voluntades se suman y en el consentimiento se sintetizan. Las teorías contractualistas (ver Ascarelli, Studi in tema di contratti, p. 108 a 136) señalan que la perfección del contrato de sociedad no puede identificarse con la perfección del contrato bilateral, aun cuando existe la síntesis de cada una de las voluntades frente a las de los restantes socios, pues esa forma de perfeccionamiento permite resolver vicios del consentimiento y defectos de capacidad de cada una de las partes en forma distinta a la de los contratos bilaterales. Se trata de las soluciones previstas en el art. 16 de la LSC, que funda la normativa de los contratos plurilaterales con finalidad común en nuestra legislación. Conf. Broseta Pont, Manual, p. 180. 45

Barbero, Sistema del derecho privado, vol. I y IV; Fontanarrosa, Derecho comercial argentino, t. 2, p. 24.

EL ACTO O NEGOCIO CONSTITUTIVO SOCIETARIO

95

La intención es "persecución consciente de un fin" o, en otros términos, "representación intelectual de dicho fin y acción voluntaria para conseguirlo"46. Esa acción voluntaria se traduce en la manifestación (o declaración) negocial. No basta el consentimiento como volición del carácter interno, sino que debe exteriorizarse o declararse (arg. art. 1137, Cód. Civil) aunque tal declaración no debe necesariamente ser expresa. El consentimiento se exterioriza por quien toma la iniciativa del negocio, mediante la llamada "policitación". Cuando el art. 1137 del Cód. Civil se refiere a "declaración de voluntad común" indica la necesidad de que esas voluntades se exterioricen para tener relevancia jurídica. Pero ello no basta: se requiere, además, que esas voluntades sean convergentes en orden a un mismo acto jurídico, aunque no debe confundirse coincidencia de voluntades con coincidencia de fines contractuales. La primera es necesaria para que haya contrato. Pero los fines pueden coincidir en todos los contratantes (caso de la sociedad, en que todos persiguen una finalidad común, actuando unificadamente a nombre colectivo), o divergir, buscando un resultado distinto para cada parte (caso de los contratos de cambio, v.gr., la compraventa, en que una parte paga un precio -comprador-, y otra entrega una cosa -vendedor-). Al haber afirmado el carácter preeminentemente contractual del acto constitutivo societario, se sigue de ello la necesidad del cumplimiento de las normas generales contenidas en el derecho común. No obstante, el carácter generalmente plurilateral del contrato de sociedad incide sobre ciertos aspectos del consentimiento contractual. a) En primer lugar, los vicios del consentimiento que afecten a uno de los contratantes sólo inciden sobre el vínculo de tal contratante, manteniéndose el contrato entre las restantes partes en vigor, siempre y cuando la participación o la prestación de ese socio no deba considerarse esencial, habida cuenta de las circunstancias (arg. art. 16, LSC). b) En segundo término, y sin agotar otros aspectos, el carácter usualmente plurilateral del contrato de colaboración asociativo incide sobre la determinación del momento del perfeccionamiento, en 46

Barbero, Sistema del derecho privado, vol. I, p. 410.

96

CONSTITUCIÓN, GESTIÓN Y DISOLUCIÓN

los casos en que el contrato no se celebra por acto único. En efecto, emitida una oferta contractual, de los términos expresos o implícitos de ella surgirá que, reunido un cierto número de aceptaciones, el contrato quedará perfeccionado entre los aceptantes -sin perjuicio del ingreso posterior de nuevos contratantes-, aunque no se hayan obtenido respuestas positivas de todos aquellos a quienes se efectuó la oferta47. Al propio tiempo, como hemos expuesto someramente, debe diferenciarse de manera clara la etapa formativa del contrato48, del cumplimiento de los recaudos y formalidades necesarios para obtener la regularidad. En este sentido, la falta de cumplimiento de los requisitos formales en cualquier tipo societario no implica la falta de consentimiento contractual, ni la inexistencia del contrato, sino la irregularidad de la sociedad formada. Las disposiciones del art. 16 de la LSC, sobre contratos plurilaterales sólo son aplicables al negocio constitutivo, pero no a la sociedad que nació si la misma actuó frente a terceros. a) FALTA DE CONSENTIMIENTO. Existen ciertos supuestos que suelen denominarse de "sociedad impuesta", como los previstos por el art. 28 de la LSC, en las hipótesis de sociedad impuesta por disposición del causante o del cónyuge supérstite. La doctrina y jurisprudencia nacionales han dado ejemplos -excepcionales- de lo que se denominan "sociedades obligatorias", si47

Conf. Cabanellas de las Cuevas, Derecho societario. Parte general, p. 15. Si bien, en principio, resultan aplicables a la determinación del perfeccionamiento del consentimiento contractual las reglas incluidas en el Código Civil relativas al consentimiento en los contratos, especialmente cuando se trata de un contrato societario entre dos partes, dicho proceso de formación del mismo no difiere sustancialmente del que contempla el Código Civil para los contratos en general. Mas cuando el contrato tiene lugar entre más de dos partes, la formación del consentimiento es notoriamente más compleja. Aquí la norma societaria que vuelve a actuar como criterio orientador es el art. 16, norma que, fundada en el carácter generalmente plurilateral del acto constitutivo, establece que "la nulidad o anulación que afecte el vínculo de alguno de los socios no producirá la nulidad, anulación o resolución del contrato, salvo que la participación o la prestación de ese socio deba considerarse esencial, habida cuenta de las circunstancias", y "cuando se trate de ' una sociedad de dos socios, el vicio de la voluntad hará anulable el contrato. Si tuviere más de dos socios, será anulable cuando los vicios afecten la voluntad de los socios a los que pertenezca la mayoría del capital". 48

EL ACTO O NEGOCIO CONSTITUTIVO SOCIETARIO

97

tuaciones especiales éstas referidas al tema en desarrollo, verbigracia, el supuesto de la Junta Nacional de Carnes, que creó la ley 11.747, como así también la ley 3019 de la provincia de San Juan, que creó la Corporación Agroeconómica Vitivinícola Industrial y Comercial (CAVIC). En estas situaciones se previo la asociación obligatoria y el establecimiento de un aporte forzoso, bajo una "supuesta tutela" del interés general, por demás opinable49. Hemos visto aplicar similar criterio en el caso de una empresa periodística, ante el planteo de regularización de una sociedad de hecho anterior a la ley 22.903. Otra situación que suele referirse como de "sociedad impuesta" es la que nace de un acuerdo concursal50. En efecto, el art. 43, párr. Io, de la ley 24.522 incluye la posibilidad de "constitución de sociedad con los acreedores quirografarios, en la que éstos tengan calidad de socios". Claramente, pues, la ley autoriza la constitución de sociedad, sea del deudor con los acreedores, sea de los acreedores entre sí como fórmula de acuerdo concreta. El problema encapsulado en esa regulación es manifiesto: ¿qué pasa con los acreedores disconformes? ¿La mayoría puede constreñirlos con su decisión? ¿Pueden ser asociados contra su voluntad? Como la ley de concursos y quiebras establece que "las propuestas pueden consistir en... constitución de sociedad con los acreedores quirografarios" (art. 43), resulta que de acuerdo con lo prescripto en punto a mayorías los acreedores que no hayan auspiciado la sociedad e incluso los que hayan votado en contra resultan obligados por los términos del acuerdo que, en la hipótesis, importará la constitución de una sociedad. En dichos casos, tanto la mi49

La situación se planteó en una decisión de la Corte Suprema de Justicia de la Nación: "Corporación Agroeconómica Vitivinícola Industrial y Comercial (CAVIC) c/Maurín y Cía. SRL", cuestionándose la validez de la ley 3019 de la provincia de San Juan, al imponer la obligatoria calidad de accionista a los titulares de explotaciones vitícolas y el aporte forzoso de hasta un 5% de su producción anual. En dicho fallo y a pesar de que la Corte se pronunció por la validez de la ley de creación del organismo, su constitucionalidad se fundamentó en supuestos motivos de "interés general" en la imposición de estas formalizaciones, lo que implica un carácter temporal de dicho criterio. 50

Ver Maffía, ¿Socio a palos?, ED, 56-697, su análisis de la figura bajo el antiguo régimen de la ley 19.551. 7. Richard - Muiño, Derecho societario.

98

CONSTITUCIÓN, GESTIÓN Y DISOLUCIÓN

noria disconforme como los ausentes se verán constreñidos a formar parte de una sociedad sin su consentimiento. El punto genera importantes dudas sobre los tipos sociales que puedan constituirse por tal procedimiento, anticipando que consideramos que debe limitarse a tipos de los que no resulte responsabilidad de quienes no presten su consentimiento, con partes sociales libremente transmisibles. b) EL ASPECTO DE LOS víaos. Ha quedado expuesto que en el actual sistema la sociedad nace, generalmente, por el acuerdo voluntario de los socios que debe ser real y efectivo: no lo hay y no existe sociedad si no coinciden las voluntades o la sociedad es simulada o la suscripción es ficticia51, debiendo además estar exento de vicios, todo ello como condición de validez del negocio52. Se denominan vicios de los actos jurídicos a ciertos defectos congénitos de ellos, susceptibles de motivar la invalidez de los actos que los sufren53. Por su parte, Freitas intentó una clasificación de los vicios de los actos jurídicos y los dividió en vicios sustanciales y de forma. Y puede sostenerse con Llambías que dentro de los vicios sustanciales hay dos grupos diferenciados: el que comprende los vicios que la doctrina moderna ha denominado de la voluntad, pues inciden en algún elemento de ella, tales como el error y la ignorancia, el 51

Conf. Halperin, Curso de derecho comercial, vol. I, p. 223. Caso contrario, se tornaría aplicable el art. 1045 del Cód. Civil que establece: "Son anulables los actos jurídicos, cuando sus agentes... por cualquier causa se hallasen y privados de su razón... o cuando tuviesen el vicio de error, violencia, fraude o simulación". 53 Conf. Garrido - Zago, Contratos civiles y comerciales, 1.1, p. 137. Nuestro Código Civil, en su art. 1157, expresa: "Lo dispuesto en el Título De los hechos, de este Libro, respecto a los vicios del consentimiento, tiene lugar en todos los contratos", y al mismo tiempo el art. 1158 prevé: "El derecho de anular los contratos por vicios del consentimiento, corresponde a la parte que los hubiere sufrido, y no a la otra parte, ni al autor del dolo, violencia, simulación o fraude ". Así, parecería desprenderse del enunciado del segundo artículo que son vicios del consentimiento además de los establecidos para los hechos jurídicos (error, dolo y violencia, arts. 923 y 924. Cód. Civil), el fraude y la simulación. Pero destacamos que estos dos últimos no son vicios de la voluntad y que probablemente se los incluye en el enunciado referido porque hacen también nulo o anulable el acto o negocio jurídico-contrato (Arias, Contratos civiles, t. I, p. 135). 52

EL ACTO O NEGOCIO CONSTITUTIVO SOCIETARIO

99

dolo y la violencia, y un segundo grupo que abarca los defectos de la buena fe que pudieran presentar los actos jurídicos (ellos son la simulación y el fraude). Mientras los vicios de la voluntad afectan a todos los hechos voluntarios, los vicios de la buena fe sólo se pueden producir en los actos jurídicos, lo que ha motivado que a estos últimos se los denomine vicios propios de los actos jurídicos. Se yerra, en consecuencia, cuando se consideran vicios del "consentimiento" a vicios de la "voluntad", que derivan de una equivocada apreciación, espontánea (error), o provocada (dolo), o de un avasallamiento de la libertad (violencia); o cuando se involucra como vicios "del consentimiento" a fallas "propias del acto jurídico", que son las derivadas del ocultamiento de la realidad (simulación), de un acto hecho en perjuicio del acreedor (fraude), o del aprovechamiento indebido por una parte a expensas de la otra (lesión)54. 54 Tradicionalmente, los vicios de la voluntad han sido vinculados y estudiados con relación a los contratos, habiéndose construido toda su sistematización con relación al acto jurídico bilateral de contenido patrimonial. Sabemos que para la existencia del contrato es necesario el consentimiento, y que éste está integrado por las voluntades concurrentes de las partes intervinientes. En consecuencia, se decía que tal consentimiento individual no había sido válidamente prestado cuando alguna de las partes lo había hecho por error, ignorancia, dolo o violencia. Siempre se ha sostenido que el contrato, como acto o negocio jurídico que es, necesita para su formación que la voluntad de las partes sea prestada con discernimiento, intención y libertad, y que si alguno de estos presupuestos estaba disminuido o viciado no podía entenderse que el acuerdo había sido válidamente formado. La doctrina tradicional consideró a los vicios de la voluntad como propios de los contratos, construyéndose la sistematización de los vicios del consentimiento a su respecto. Reconocido que el consentimiento no es otra cosa que la suma del sentimiento individual de cada una de las partes, se decía que quedaba roto ese consentimiento cuando se daba la situación de que la voluntad de alguna de las partes contratantes se había formado existiendo error, dolo o violencia. Siendo el contrato un acto voluntario, es evidente que requiere en las partes una voluntad sanamente elaborada, y además que si ella está viciada o resentida en alguno de sus elementos -discernimiento, intención y libertad- no puede considerarse que el consentimiento ha sido válidamente prestado. Nuevamente Llambías (Código Civil anotado, t. III-A, p. 32) manifiesta a este respecto que a esta concepción clásica se le pueden formular diversas observaciones: que en el desarrollo de sus deducciones se ha quedado en mitad de camino, ya que lo que se afirma para los contratos es válido para toda clase de actos jurídicos, ya que tanto un testamento como el reconocimiento de filiación, etc., pueden hacerse mediando error, dolo o violencia. Nuestro codificador se ha salvado de esta crítica, pues siguiendo a Freitas construyó su teoría general

100

CONSTITUCIÓN. GESTIÓN Y DISOLUCIÓN

c) ANÁLISIS EN MATERIA SOCIETARIA. Como surge de lo expuesto, devienen aplicables al acto constitutivo de sociedades, en tanto éste sea contractual, las reglas generales relativas a vicios del consentimiento, con las modificaciones que seguidamente apuntaremos. Empero, los efectos de los vicios del consentimiento se ven impregnados, en materia societaria, por las soluciones contenidas en el art. 16 de la LSC. 1) ERROR EN MATERIA DEL ACTO CONSTITUTIVO SOCIETARIO. Respecto de la aplicabilidad del vicio de error como invalidante del consentimiento en materia del acto constitutivo de sociedad55, podemos expresar: de los vicios del consentimiento, separada de los contratos, disponiendo en el art. 922: "Los actos serán reputados practicados sin intención, cuando fueren hechos por ignorancia o error, y aquellos que se ejecutaren por fuerza o intimidación"', agregando en el derogado art. 954: "es nulo el acto practicado con los vicios de error, de dolo, de simulación o fraude". Por otra parte, en el art. 1045 se establece que dichos actos son anulables. Por ello, otra de las críticas sobre las deficiencias de la teoría tradicional, se refiere a que la teoría de los vicios del consentimiento, y en su más amplia comprensión la de los vicios de la voluntad, es de escaso rigor científico. Peca por defecto porque no incluye todos los vicios de la voluntad. La teoría de los vicios sólo incluye el error, la ignorancia, el dolo y la violencia, que afectan la intención o la libertad del agente, pero se dejan sin considerar los supuestos en que se ve afectado su discernimiento. Algunos autores opinan que al fallar el discernimiento se causa la ausencia'de voluntad, y que ya no estaríamos ante un vicio de éste sino ante su falta. Se objeta que una voluntad enferma (caso de los insanos) o insuficiente (caso de los menores) proporciona una dosis (aunque sea mínima) del elemento voluntario que el actor necesita para su formación. Pero existiendo esta parte, por pequeña que ella resulte, estamos frente a un acto humano real y no inexistente. Ello, además, se exterioriza en el hecho de que los actos cumplidos por menores impúberes o por insanos pueden posteriormente ser convalidados, una vez que cese la minoridad o el estado de insania. De ello deducimos que la confirmación opera sobre la base de un acto mínimamente voluntario, pero voluntario al fin. Decimos que la teoría pecó por exceso, pues incluye supuestos en que se trata de error sobre la naturaleza misma del acto o sobre la identidad del objeto, en los cuales nos encontramos frente a una evidente falta de voluntad y como resultado ante la inexistencia del acto jurídico obrado en consecuencia. Es lo que la doctrina francesa llama error-obstáculo, en el que se produce un desencuentro de las voluntades de las partes. Estos actos, que producen hechos materiales que corresponden a un acto jurídico inexistente, por carecer de la voluntad común de las partes, también han sido incluidos por la teoría tradicional como supuestos de voluntad existente pero viciada. 55 Siguiendo a Cabanellas de las Cuevas, Derecho societario. p. 50 y siguientes.

Parte general,

EL ACTO O NEGOCIO CONSTITUTIVO SOCIETARIO

101

a) Para que el error opere como vicio del consentimiento debe ser excusable, o sea, no provenir de la negligencia culpable de quien lo experimenta. En tal contexto el error es una situación que sólo excepcionalmente puede considerarse justificada5*. b) El error de derecho y la ignorancia de las normas jurídicas no operan como vicio del consentimiento. c) El error sobre la naturaleza del acto jurídico en materia societaria puede incluir no sólo los casos en que se yerra respecto de la naturaleza societaria o no del acto -error relativamente frecuente pero difícilmente excusable-, sino también de aquellos en que el error versa sobre el tipo societario adoptado o sobre el status de socio que se contrae. d) El error sobre la persona (art. 925, Cód. Civil) es aplicable en materia societaria respecto del error sobre la persona de los socios. Debe señalarse que para que ese error obre como vicio de la voluntad del socio de cuyo consentimiento se trata, debe haber tenido en consideración la identidad de la parte respecto de la cual se ha cometido el error57. e) El art. 927 del Cód. Civil considera como causa de anulación de contrato el error respecto del objeto sobre el que versare. Tal objeto es el contenido en el contrato mismo, particularmente la prestación correspondiente a las obligaciones que surjan de dicho acto. f) El art. 926 del Cód. Civil prevé como vicio de la voluntad el que versare sobre la causa principal del acto, o sobre la cualidad de la cosa que se ha tenido en mira. Se trata de un error respecto de los motivos, materia que en el campo societario presenta una amplísima aplicabilidad si se incluyen en ella los distintos elementos que pueden incidir sobre la rentabilidad de la sociedad, que normalmente es el elemento central de la causa-fin del consentimiento en materia societaria. Esa aplicabilidad, sin embargo, se ve en la práctica notoriamente reducida, pues la asunción del riesgo empresario, normalmente inherente a la participación en sociedades, 56

Conf. Halperin, Curso de derecho comercial, vol. I, p. 340 y siguientes. Según señala Spota, el error que trata el art. 925 necesita ser esencial, es decir, determinante de la voluntad (Tratado. Parte general, vol. 8, p. 429, cit. por Cabanellas de las Cuevas, Derecho societario. Parte general, t. 2, p. 53). 57

102

CONSTITUCIÓN, GESTIÓN Y DISOLUCIÓN

implica asumir y prever la posibilidad de que las circunstancias en que se funda la rentabilidad de la empresa a formarse varíen a lo largo de la vida de la empresa. g) El art. 928 del Cód. Civil dispone que el error que versare sobre alguna calidad accidental de la cosa, o sobre algún accesorio de ella, no invalida el acto, aunque haya sido el motivo determinante para hacerlo, a no ser que la calidad, erróneamente atribuida a la cosa, hubiese sido expresamente garantizada por la otra parte, o que el error proviniese de dolo de la parte o de un tercero, siempre que por las circunstancias del caso se demuestre que sin el error el acto no se hubiera celebrado, o cuando la calidad de la cosa, lo accesorio de ella, o cualquiera otra circunstancia tuviesen el carácter expreso de una condición. Estas reglas acerca de la distinción entre elementos esenciales y accidentales se aplican en materia societaria, pero requieren ciertas modificaciones particulares en razón de la naturaleza de su acto constitutivo. No existe en ellos la "otra parte" a que se refiere el art. 928. De esta forma, cuando no se cumple la "calidad" de un elemento contractual, por ejemplo, de un aporte, la solución no estará en la disolución del vínculo de cada uno de los socios que sufre las consecuencias de los vicios del aporte -disolución que afectaría también a los vínculos con socios que han cumplido plenamente con sus prestaciones-, sino en la resolución del vínculo del socio que no ha cumplido con su garantía, como lo prevé expresamente la LSC para los casos de evicción (art. 36, LSC). En cuanto a los efectos del error: a) Se producen aunque el error afecte la voluntad de sólo uno de los socios58. b) El error afecta, en principio, al vínculo del socio cuyo consentimiento esté viciado por aquél. Sólo afectará al contrato en su conjunto si la sociedad tuviere dos socios o si los vicios de la voluntad -y no sólo el error- afectan a socios a los que pertenezca la mayoría del capital, o si las prestaciones o participaciones de los 58

Conf. Halperin, Curso de derecho comercial, p. 340. Aunque afecte sólo una parte del contrato, en la terminología de Spota, cit, por Cabanellas de las Cuevas, Derecho societario. Parte general, t. 2, p. 57.

EL ACTO O NEGOCIO CONSTITUTIVO SOCIETARIO

103

socios cuyo vínculo se ha extinguido son esenciales en el contexto del contrato social de que se trate59. c) La parte cuyo vínculo se ve afectado puede renunciar a los efectos del error, sea anticipadamente60, sea una vez producido el mismo. d) El vínculo viciado por error deviene anulable (arg. art. 16, LSC). e) La invalidez que afecte a un vínculo viciado por error es relativa61. En consecuencia, sólo podrá alegarla quien haya sufrido el error, y no por las demás partes del contrato de sociedad, ni por el Ministerio Público, ni ser declarada de oficio (conf. arts. 1048 y 1049, Cód. Civil). / ) Dado el carácter relativo de la nulidad derivada del error que vicie el vínculo de uno de los socios, el acto será susceptible de confirmación62. g) En los casos en que la nulidad del vínculo genera una causal de disolución de la sociedad, sería en principio aplicable el art. 97 de la LSC, en cuanto dispone que cuando la disolución sea declarada judicialmente la sentencia tendrá efecto retroactivo al día en que tuvo lugar la causa generadora; esta regla debe ser interpretada juntamente con la del art. 98 de la misma ley, que dispone que respecto de terceros la disolución sólo surte efecto desde su inscripción registral. Aun con esta limitación, la regla del art. 97 ha sido justamente criticada63, pues en muchos casos es imposible dar cumplimiento a la misma. Sin embargo, puede entenderse, para evitar resultados normativos de imposible cumplimiento, que la "causa generadora" del art. 97 es, en estos casos, la declaración de nulidad del contrato constitutivo; a partir de tal declaración de nu59

Como en el supuesto en que el vínculo extinguido es el del único socio comanditado en una sociedad en comandita. Conf. Otaegui, cit. por Cabanellas de las Cuevas, Derecho societario. Parte general, t. 2, p. 57. 60 Spota, Tratado. Parte general, vol. 8, p. 557, cit. por Cabanellas de las Cuevas, Derecho societario. Parte general, t. 2, p. 57. 61 Spota, Tratado. Parte general, vol. 8, p. 566, cit. por Cabanellas de las Cuevas, Derecho societario. Parte general, t. 2, p. 58. 62 Otaegui, Invalidez de actos societarios, p. 170, cit. por Cabanellas de las Cuevas, Derecho societario. Parte general, t. 2, p. 59. 63 Conf. Zunino, Disolución y liquidación, t. 2, p. 276.

104

CONSTITUCIÓN, GESTIÓN Y DISOLUCIÓN

lidad no existen inconvenientes en aplicar las reglas de los arts. 98 y 99 de la LSC64. h) Cuestión debatida es la de la responsabilidad de la persona cuyo consentimiento está viciado por error, por las consecuencias de tal vicio. En principio, se aplica la responsabilidad respecto de la víctima del error, por quien ha inducido culposamente tal error65. Debe determinarse, adicionalmente, la responsabilidad frente a terceros. A tal efecto debe tenerse presente que no es aplicable el art. 18, ni tampoco el art. 54 de la LSC. 0 Otra cuestión debatida en esta materia es la del término de prescripción. Se considera que es aplicable el término de prescripción del art. 847, inc. 3 o , del Cód. de Comercio66. Este término de prescripción, de cuatro años, es relevante en materia de acciones de nulidad de contratos de sociedad, pues el art. 848, inc. Io, del mismo Código resulta inaplicable, ya que no estamos ante una acción derivada del "contrato" de sociedad, sino dirigida a dejarlo sin efecto. 2) DOLO. Constituye un vicio del consentimiento aplicable en materia societaria67, aunque es un tema sumamente complejo. Sus efectos no pueden asimilarse a los del error, pues el dolo supone por definición, una conducta intencional (que debe ser grave) dirigida a obtener la ejecución de un acto por la persona cuya voluntad así se vicia. Ahora bien, existen en la etapa formativa de un acto un conjunto de obligaciones en cuanto al intercambio de información relativa a tal acto, obligaciones que pueden asumir un carácter positivo (suministrar información para no incurrir en la omisión dolosa que prevé el art. 933 del Cód. Civil) o negativo (no efectuar afirmaciones u otras manifestaciones falsas o engañosas). Ellas, en materia so64

Cabanellas de las Cuevas, Derecho societario. Parte general, t. 2, p. 61. Zaldívar y otros, Cuadernos de derecho societario, vol. 1, p. 87, cit. por Cabanellas de las Cuevas, Derecho societario. Parte general, t. 2, p. 63. 66 Fariña, Tratado, t. I, p. 349; Halperin, Curso de derecho comercial, t. 1, p. 349; Otaegui, Invalidez de actos societarios, p. 171, todos cit. por Cabanellas de las Cuevas, Derecho societario. Parte general, t. 2, p. 66. 67 Conf. Fariña, Tratado, t. I, p. 310 y 311; Zaldívar y otros. Cuadernos de derecho societario, vol. 1, p. 87; Halperin, El régimen de nulidad de las sociedades, RDCO, 1970-554; Otaegui, Invalidez de actos societarios, p. 156. 65

EL ACTO O NEGOCIO CONSTITUTIVO SOCIETARIO

105

cietaria, adquieren contornos especiales respecto de las ofertas de acciones para su suscripción por el público. Hecha esta observación, es procedente analizar diversos aspectos que operan en la formación de los contratos de sociedad. Cabe recordar que conforme al art. 932, inc. Io, del Cód. Civil, el dolo para que pueda ser causa de nulidad debe ser grave. Tal gravedad puede, prima facie, evaluarse desde dos ángulos distintos: a) el de la falsedad u omisiones dolosas cometidas, o sea en qué medida la actitud del contratante se aparta de la que, en materia de información, corresponde a su posición negociadora, y b) el de sus efectos sobre la contraparte68. El dolo requiere, asimismo, para su configuración, que haya sido determinante de la acción de quien lo sufre. Así, en materia societaria, el hecho de que el dolo se refiera a cláusulas "no esenciales" del contrato de sociedad, como pueden ser las relativas a las preferencias en caso de disolución, puede ser determinante para que las partes accedan o no a suscribir el correspondiente contrato, ello sin perjuicio de la posibilidad de que la eventual nulidad vea limitados sus efectos a la cláusula a que se refiere el dolo, si se dan las circunstancias que al respecto exige el art. 1039 del Cód. Civil. Si el dolo no tiene el efecto determinante descripto precedentemente, será dolo incidental, y no será causal de nulidad, pero obligará a indemnizar los daños que del mismo resulten (art. 934, Cód. Civil). En cuanto a la exigencia de un daño importante -prevista en el inc. 3 o del art. 932- puede ser patrimonial o extrapatrimonial, ma68 Señala en este sentido Salvat, en referencia al requerimiento de que el dolo haya sido grave, que con estas palabras la ley ha querido exigir que los artificios, astucias o maquinaciones hayan sido tales, que la víctima del dolo, no obstante haber obrado prudentemente, haya podido ser engañada: "Los hechos constitutivos del dolo -dice Chardon- deben ser bastante graves para que un hombre sagaz y prudente haya podido ser engañado". Es ésta una cuestión de hecho, que debe resolverse teniendo en cuenta las circunstancias especiales de cada caso. Para resolver esta cuestión deberá tenerse en cuenta, especialmente, si la víctima del dolo ha obrado o no con la prudencia y la vigilancia que deben observarse en los negocios humanos. En caso afirmativo la ley presta su protección, porque es realmente una víctima del engaño, o si se quiere, las maniobras hábiles y envolventes que constituyen el dolo (Tratado. Parte general, vol. II, p. 575, también cit. por Cabanellas de las Cuevas. Derecho societario. Parte general, t. 2. p. 78).

106

CONSTITUCIÓN, GESTIÓN Y DISOLUCIÓN

terial o moral, no exigiéndose que el daño haya ocurrido en el momento de formularse la declaración de voluntad. Cuestión con aspectos particulares en materia societaria es la relativa al requisito previsto en el art. 932, inc. 4o, del Cód. Civil: que no haya habido dolo por ambas partes, para que opere como causal de nulidad. Dado el carácter especial del contrato de sociedad, no existe enfrentamiento entre dos partes. En este contexto, una vez que se ha determinado que una parte ha sufrido dolo, corresponde precisar qué dolo debe ser a su vez imputable a la misma para que no pueda alegar el que ella haya sufrido. El sentido de la norma no puede ser aquí que el dolo causado a otra parte haga desaparecer el vicio que sufre el propio consentimiento, pues el error o engaño que se sufre mantiene su plena efectividad. Estamos más bien ante una regla destinada a castigar a quien ha causado dolo a otra parte de un acto, castigo que inhibe de alegar el propio dolo; téngase en cuenta que la regla del mencionado artículo se aplica aun cuando el dolo sufrido por quien a su vez es culpable de dolo frente a otras partes, tenga su origen en la conducta de un tercero69. Efectos del dolo (algunos de ellos son similares a los del error y a los mismos nos remitimos): a) Es un vicio de la voluntad que hace anulable el vínculo del socio que lo sufre. b) Produce nulidad relativa (art. 16, LSC). c) La parte cuyo vínculo se ve afectado puede renunciar a los efectos una vez producido el mismo, pues sería inaceptable la renuncia anticipada. d) El dolo hace responsable a quien lo causa de los daños y perjuicios así ocasionados, aplicándose la regla inclusivo a los casos de dolo incidental. 3) FUERZA FÍSICA IRRESISTIBLE E INTIMIDACIÓN. Los vicios de la voluntad aquí analizados no son de tan frecuente configuración en materia societaria. Varias condiciones son necesarias para que se configure la intimidación como vicio de la voluntad: a) Que resulte determinante de la declaración de voluntad supuestamente viciada. 69 Se trata de una regulación de relaciones de cambio que debe ser interpretada para las relaciones plurilaterales con finalidad común.

EL ACTO O NEGOCIO CONSTITUTIVO SOCIETARIO

107

b) Que la amenaza sea injusta. c) El mal amenazado debe ser grave (e inminente), aunque pueda originarse en un tercero. Además, en materia societaria, la intimidación puede provenir en virtud de presiones de naturaleza económica; se amenaza causar perjuicios económicos si una persona no ingresa a determinada sociedad. Efectos de la fuerza física irresistible e intimidación: a) Tales vicios causan la anulabilidad del vínculo. b) La nulidad resultante es relativa. c) El culpable debe responder por los daños causados. 4) LESIÓN SUBJETIVA. Si bien las reglas sobre lesión subjetiva son aplicables al contrato de sociedad, por ser éste un acto jurídico, tales reglas no pueden ser aplicadas en forma inmediata a dicho contrato en razón del carácter particular de éste que contrasta con la estructura bilateral en que se basa el art. 954 del Cód. Civil. La doctrina argentina se ha mostrado generalmente favorable a la aplicación de las normas del art. 954 al contrato de sociedad, sosteniendo que la lesión en el caso de la sociedad, al igual que en el supuesto de fraude, requiere la actuación de todos los demás socios, o por lo menos de uno de ellos con el conocimiento que significa en el caso complicidad por la mala fe que traduce de los demás. Los efectos de la aplicación deben examinarse a la luz del doble elemento constitutivo de la lesión. Según se ha observado, buena parte de los casos potencialmente constitutivos de lesión subjetiva se encuentran comprendidos, en materia societaria, en la figura de sociedad leonina (art. 13, o en su caso art. 1653, Cód. Civil), no funcionando en tales casos la figura de la lesión, por la mayor severidad de las reglas específicas societarias70. En lo que respecta a la condición subjetiva del socio víctima, para determinar la existencia de ese desequilibrio deberá compararse cuál es la relación para el conjunto de los restantes socios, no alcanzando así que el socio tenga una ventaja desproporcionada si 70

perin.

Otaegui, Invalidez de actos societarios, p. 159, citando a Ascarelli y Hal-

108

CONSTITUCIÓN, GESTIÓN Y DISOLUCIÓN

otros, frente a quien alega haber sufrido lesión, tienen una posición inferior a éste que compensa las ventajas del primero. La teoría de la lesión no busca castigar a quien se beneficia desproporcionadamente, sino resarcir a quien se perjuoiCa s¡n JUSIÍIÍCUCÍOÜ Respecto de los efectos: a) La parte que sufre tal lesión puede optar entre demandar la nulidad del acto o un reajuste equitativo del mismo. b) La acción se referirá al vínculo de la parte (art. 16, LSC). c) La acción se dirige en relación al acto constitutivo, suscripto entre diversas partes, y no contra el sujeto de derechos naciente. 5) FRAUDE. Comenzaremos señalando72 que, de acuerdo con el art. 968 del Cód. Civil, para que pueda implicar revocación del (negocio) contrato social es preciso que: a) El deudor haya querido por ese medio defraudar a sus acreedores. b) El tercero con quien haya contratado dicho deudor haya sido cómplice en el fraude (art. 969, Cód. Civil). 6) SIMULACIÓN. Podemos destacar que resulta imprescindible que, para que la simulación tenga efectos invalidantes, debe darse una doble condición. Por una parte debe existir una contradicción o diferencia entre la apariencia del acto jurídico y la realidad de sus efectos. En segundo término es preciso un elemento objetivo, consistente en la antijuridicidad de la simulación. El art. 955 del Cód. Civil expresa: "La simulación tiene lugar cuando se encubre el carácter jurídico de un acto bajo la apariencia de otro, o cuando el acto contiene cláusulas que no son sinceras, o fechas que no son verdaderas, o cuando por él se constituyen o transmiten derechos a personas interpuestas, que no son aquellas para quienes en realidad se constituyen o transmiten". Respecto del contrato de sociedad mencionaremos a título ejemplificativo los siguientes espectos: a) El supuesto del socio aparente (art. 34, LSC). b) La existencia del socio oculto (art. 34, LSC).

71 72

Cabanellas de las Cuevas, Derecho societario. Parte general, t. 2, p. 91. Zaldívar y otros, Cuadernos de derecho societario, t. VI, p. 88.

EL ACTO O NEGOCIO CONSTITUTIVO SOCIETARIO

109

c) La constitución de sociedades con fines de fraude a la ley, como en el caso en que se busca burlar así las normas impositivas, o que se desea obtener beneficios promocionales. Respecto de los efectos, cabe decir: a) La simulación puede afectar al contrato de sociedad en su conjunto o bien referirse a uno o más de los vínculos de socios determinados (art. 16, LSC). b) La simulación no es simplemente un vicio del consentimiento, sino que puede implicar que el contrato tiene una causa ilícita, o que la sociedad es de objeto ilícito, o de objeto lícito con actividad ilícita. En estos casos serán aplicables las reglas de los arts. 18 y 19 de la LSC. En otras palabras, como se expuso73, pueden distinguirse los siguientes supuestos: /) La constatación de la existencia de simulación no borra la actuación de la sociedad ni tiene efectos sobre los derechos adquiridos por los acreedores sociales, aun cuando por ella desaparezca la pluralidad; conforme al art. 34 de la LSC, el socio aparente es responsable por las obligaciones sociales como si fuese socio, y si en razón de la simulación declarada desaparece la pluralidad de socios el titular real responderá por las obligaciones sociales como si las hubiese contraído personalmente, con el agregado de que su responsabilidad será ilimitada (arg. art. 94, inc. 8o), atento a la existencia de la sociedad. La quiebra de la sociedad producirá también su quiebra (art. 161, ley 24.522), cualquiera que haya sido el tipo de sociedad que se hubiese constituido simuladamente. Según el mismo autor, la generalidad de la doctrina respeta la apariencia negocial con que actuó esa sociedad y ampara la buena fe de los terceros que hicieron fe a esa apariencia. 2) Cuando la simulación tiende a ocultar la existencia de un socio, nos hallamos ante un supuesto de sociedad viciada, que la ley regula en el art. 34, párr. 2o, atribuyendo al socio oculto responsabilidad ilimitada, solidaria y subsidiaria, como si fuera un socio colectivo. 3) Cuando la simulación oculta la participación real, haciendo aparecer a un titular aparente que, a su vez, puede ser socio 73

Halperin, Curso de derecho comercial, vol. I, p. 344.

110

CONSTITUCIÓN, GESTIÓN Y DISOLUCIÓN

real, tiene consecuencias diversas, que distinguimos de la siguiente forma: a) Si se trata de una sociedad por interés, la destrucción de la simulación no lleva necesariamente a la incorporación a la sociedad del titular real, ya que ella requiere el consentimiento de los demás por aplicación del art. 131 de la LSC. b) En cuanto a las sociedades de responsabilidad limitada, deberá estarse a lo dispuesto por el art. 152 y ss. de la LSC. c) En tanto en las sociedades por acciones, el titular aparente está legitimado para ejercer los derechos atinentes a las acciones: la declaración de simulación no afectará a la sociedad ni a los terceros, y ante acciones nominativas deberá inscribirse la cesión y surtirá efectos desde que se hubiese cumplido con los recaudos que marca el art. 215 de la citada ley (si son al portador su tenencia legitima al portador para ejercer los derechos pertinentes). En lo que respecta a terceros, tratándose de sociedades por interés nos hallaremos ante el caso previsto por el art. 34, párr. 2°; igual solución habrá de aplicarse a las sociedades de responsabilidad limitada. En materia de anónimas, la negociabilidad, la naturaleza de la acción y la limitación esencial de la responsabilidad del accionista, impone en principio la indiferencia de la simulación, salvo cuando ella oculte violación a una prohibición legal (v.gr., limitaciones del art. 30 y ss.), o un control abusivo. § 49. CAPACIDAD. - Más que un elemento autónomo, la capacidad es un verdadero presupuesto de todo acto jurídico. No basta para formar el consentimiento que los sujetos hayan obrado con discernimiento, intención y libertad, y que posteriormente lo exterioricen, sino que además es necesario que esos sujetos tengan un grado de aptitud jurídica -que se denomina capacidad-, para que su voluntad tenga relevancia en derecho. El consentimiento es la voluntad concordante de personas capaces. La capacidad puede definirse sustancialmente como "aptitud de ser titular de derecho y deudor de obligaciones y para obrar por sí en esa calidad, mediante la realización de actos jurídicos"74. 74

Conf. Risolía. Soberanía y crisis del contrato, p. 18.

EL ACTO O NEGOCIO CONSTITUTIVO SOCIETARIO

111

La capacidad comprende el goce y el ejercicio del derecho. En el goce sólo existen limitaciones relativas, ya que no es usual una inhabilitación absoluta para ser titular de derechos y obligaciones. En el ejercicio del derecho, en cambio, las limitaciones pueden ser absolutas o relativas. Esto apunta a la existencia de grados de inhabilitación, cubiertos por representantes necesarios. a) CAPACIDAD Y LEGITIMACIÓN. La legitimación es la aptitud atribuida o integrada por la ley o por la voluntad para adquirir derechos o contraer obligaciones, o para disponer de objetos concretos, por sí, o por medio de otro, o por otro75. La teoría de la legitimación pone en contacto, para determinar quién puede disponer de un objeto concreto o celebrar un determinado acto, a las personas que disponen del objeto o concluyen el acto, con el mismo objeto del negocio jurídico. Así, la legitimación en sentido amplio está dada por la noción de capacidad; en principio, están legitimados para celebrar actos jurídicos todos aquellos que tienen la capacidad exigida por la ley para otorgarlos. Pero la existencia de esa capacidad no es suficiente para que la persona actúe sobre los objetos, si a ella no se une el poder de disposición o legitimación en sentido estricto. En principio, el poder de disposición esta vinculado a la idea de titularidad del derecho de que se dispone: quien es capaz y dueño de una cosa, puede venderla. Pero, hay casos en que, a pesar de esa confluencia, no existe legitimación: es decir que hay titularidad del derecho y capacidad, pero no existe poder de disposición. Y hay otros supuestos en que no se da la titularidad, pero existe el poder de disposición (legitimación sin titularidad). La titularidad sin poder de disposición o legitimación en sentido estricto, se da en el caso de los herederos del declarado presuntamente fallecido durante el período de prenotación, pues a pesar de ser considerados dueños de los bienes recibidos no pueden enajenarlos ni gravarlos sin autorización judicial (art. 28, ley 14.394). El poder de disposición sin titularidad existe en los casos de representación legal o convencional, en que el padre, tutor, curador 75

1966-IH.

Alterini, Capacidad y legitimación, "Revista Jurídica de Buenos Aires",

112

CONSTITUCIÓN. GESTIÓN Y DISOLUCIÓN

o mandatario adquiere o dispone de un derecho sin ser titular, pues lo hace en lugar de un incapaz o de su mandante. En cambio, no existen supuestos de legitimación sin titularidad ni poder de disposición. Algunos sostienen que tal sería el caso del heredero aparente y el poseedor de buena fe de cosa mueble, mas en tales supuestos la verdadera ratio legis no es otra que la tutela de los terceros adquirentes de buena fe76. En virtud de la naturaleza usualmente contractual del negocio constitutivo societario mercantil, la capacidad para su celebración es la correspondiente para el otorgamiento de tales actos, tanto en el derecho común (art. 1160 y ss., Cód. Civil), como en el derecho comercial (art. 9o y ss., Cód. de Comercio). La capacidad necesaria para constituir sociedad comercial debe verificarse conforme al tipo social que se trata de adoptar. Debe ser juzgada en relación a un doble punto de vista: 7) la responsabilidad que se asume, y 2) los bienes que se aportan77. Si se trata de una sociedad en la que el socio asume responsabilidad solidaria, ilimitada y subsidiaria se le exigirá una capacidad plena. Menor exigencia será requerida en el supuesto de una sociedad donde se limite la responsabilidad al aporte comprometido78. La regla general es que toda persona mayor de veintiún años puede por sí formar parte de Cualquier tipo de sociedad, salvo que por alguna causa prevista en la ley haya sido declarado incapaz o incurso en alguna situación de inhabilidad o incompatibilidad. En principio, los menores de veintiún años carecen de capacidad de hecho para otorgar contratos de sociedad; tampoco pueden adquirir participaciones societarias, incluso acciones79. Esta incapacidad cesa con la mayoría de edad o con la emancipación en sus 76

Llambías, Código Civil anotado, t. III-A, p. 61. Halperin, Curso de derecho comercial, p. 237. 78 Fariña, Tratado, t. I, p. 225. 79 Nuestra legislación considera a la adquisición de acciones como acto de comercio por aplicación de los arts. 8o, inc. 4o, y 452, inc. Io, del Cód. de Comercio, por lo cual, se requiere para efectuarla capacidad para ejercer el comercio. Empero si existen menores o incapaces y éstos heredan acciones, en tal caso su representante las administrará. 77

EL ACTO O NEGOCIO CONSTITUTIVO SOCIETARIO

113

distintas variantes. Sin embargo, pueden formar parte de una sociedad interviniendo en el acto constitutivo o adquiriendo posteriormente participaciones por intermedio de sus representantes, hipótesis que de seguido analizamos. b) MENORES DE EDAD. Deben estudiarse separadamente diversos supuestos: 1) EMANCIPADO POR MATRIMONIO. Esta emancipación se produce cuando el menor contrae matrimonio, y según prevé el art. 131 del Cód. Civil, adquiere capacidad civil con las limitaciones previstas en el art. 134 del mismo ordenamiento: "Los emancipados no pueden ni con autorización judicial: Io) aprobar cuentas de sus tutores y darles finiquito; 2o) hacer donación de bienes que hubiesen recibido a título gratuito; 3o) afianzar obligaciones". Si se hubiere casado sin autorización, no tendrán hasta los veintiún años la administración y disposición de los bienes recibidos o que recibiese a título gratuito, continuando respecto a ellos el régimen legal vigente de los menores, salvo ulterior habilitación. "La emancipación por matrimonio es irrevocable y produce el efecto de habilitar a los casados para todos los actos de la vida civil, salvo lo dispuesto en los arts. 134 y 135, aunque el matrimonio se disuelva en su menor edad, tengan o no hijos. No obstante ello, la nueva aptitud nupcial se adquirirá una vez alcanzada la mayoría de edad" (art. 133). También rigen para ellos las restricciones impuestas por el art. 135: "Los emancipados adquieren capacidad de administración y disposición de sus bienes, pero respecto de los adquiridos por título gratuito antes o después de la emancipación, sólo tendrán la administración; para disponer de ellos deberán solicitar autorización judicial, salvo que mediare acuerdo de ambos cónyuges y uno de éstos fuere mayor de edad". Por ello los emancipados por matrimonio pueden constituir cualquier tipo de sociedad, así como también podrán integrar, mediante la adquisición de participaciones sociales, sociedades ya constituidas, aunque no podrán aportar bienes adquiridos a título gratuito, ni utilizarlos para la adquisición de participaciones sociales, sin contar con la autorización judicial prevista en el art. 135 del Cód. Civil. Una vez autorizado este aporte de bienes, los actos que la sociedad realice quedan fuera de la autorización, pues éstos ya serán cumplidos por el sujeto de derecho sociedad. 8. Richard - Muiño, Derecho societario.

114

CONSTITUCIÓN, GESTIÓN Y DISOLUCIÓN

En cuanto a la prohibición de afianzar obligaciones (art. 134, inc. 3 o , Cód. Civil), ello implicaría la imposibilidad del menor de formar parte de sociedades con responsabilidad solidaria de los socios80. Sin embargo, la cuestión resulta opinable, pues la responsabilidad solidaria -según afirma otra corriente de opinión- no equivale ni jurídica ni comercialmente a una fianza; sólo crea una posibilidad de exposición patrimonial a consecuencia de las actividades económicas del menor, que puede configurarse plenamente aun cuando tales actividades sean efectuadas por el menor a título individual. 2) EMANCIPADO POR HABILITACIÓN DE EDAD. El propio art. 131, párr. 3 o , del Cód. Civil, expresa que los menores que hubieren cumplido dieciocho años podrán emanciparse por habilitación de edad con su consentimiento y mediante decisión de quien ejerza sobre ellos la autoridad de los padres. Si se encontraran bajo tutela podrá el juez habilitarlos a pedido del tutor o del menor, previa sumaria información sobre la aptitud de éste. La habilitación por los padres se otorgará por instrumento público que deberá inscribirse en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas. Tratándose de la habilitación judicial bastará la inscripción de la sentencia en el citado Registro. Rigen sobre el particular las normas de los arts. 134 y 135 del Cód. Civil ya analizadas. La interpretación efectuada por la doctrina en relación al anterior texto del art. 131 del Cód. Civil se mostraba contraria a la capacidad del menor emancipado para formar parte de sociedades, al sostenerse que "la capacidad restringida del menor emancipado, tanto sea por matrimonio como por habilitación de edad, no se conjuga con el ejercicio del comercio, para lo cual se requiere la plena capacidad mercantil"81. Sin embargo esta posición hoy se considera modificada a la luz de las reformas introducidas por la ley 23.264 al art. 131 del Cód. Civil, que eliminan el requisito de "cumplir con las disposiciones del Código de Comercio a efectos de que el habilitado ejerza el comercio". Desde este punto de vista el concepto de "capacidad civil" a que hace referencia el art. 131, párr. Io, es 80

Conf. Halperin, Curso de derecho comercial, p. 240; Cámara, cit. por Cabanellas de las Cuevas, Derecho societario. Parte general, t. 2, p. 122. 81 Cámara, Capacidad e incompatibilidad, p. 193.

115

EL ACTO O NEGOCIO CONSTITUTIVO SOCIETARIO

suficientemente amplio como para incluir a la generalidad de los actos de derecho privado, incluso los propios del ejercicio del comercio82. 3) AUTORIZADO O HABILITADO PARA EL EJERCICIO DEL COMERCIO.

El

menor con dieciocho años cumplidos autorizado para el ejercicio del comercio puede formar parte por sí de sociedades de cualquier tipo o en la adquisición de participaciones sociales, pues el art. 11 del Cód. de Comercio dispone: "Es legítima la emancipación: Io) conteniendo autorización expresa del padre o la madre; 2o) siendo inscripta y hecha pública en el tribunal de comercio respectivo. Llenados estos requisitos, el menor será reputado mayor para todos los actos y obligaciones comerciales" (texto según ley 23.264). Esta "autorización legal" se obtiene mediante declaración "expresa del padre o de la madre", debiendo ser inscripta y hecha pública en el tribunal de comercio respectivo (arg. arts. 10 y 11, Cód. de Comercio, según ley 23.264). A falta de padre o madre, la autorización es otorgada por el progenitor subsistente, que ejercerá la patria potestad. A falta de ambos, la autorización será otorgada judicialmente83. Además, como establece la parte última del art. 12, párr. 2o, del Cód. de Comercio, "la autorización otorgada no puede ser retirada al menor sino por el juez, a instancia del padre, de la madre, del tutor o ministerio pupilar, según el caso, y previo conocimiento de causa. Este retiro, para surtir efecto contra terceros que no lo conocieren, deberá ser inscripto y publicado en el tribunal de comercio respectivo". Este retiro carece de efectos retroactivos y sólo surtirá efectos frente a terceros luego de su inscripción. Dicha incapacidad resultante permite a los socios restantes proceder a la exclusión del incapaz, salvo en las sociedades de responsabilidad limitada y en las anónimas, y los comanditarios en las en comandita por acciones (arg. arts. 90 y 91, LSC). 4) ASOCIADO AL COMERCIO DEL PADRE, DE LA MADRE O DE AMBOS.

El

art. 12 del Cód. de Comercio expresa: "El hijo mayor de dieciocho 82

En este sentido, Cabanellas de las Cuevas, Derecho societario. neral, t. 2, p. 121. 83

Conf. Cámara, Capacidad e incompatibilidad, p. 193.

Parte ge-

116

CONSTITUCIÓN. GESTIÓN Y DISOLUCIÓN

años que fuese asociado al comercio del padre o de la madre, o de ambos, será reputado autorizado y mayor para todos los efectos legales en la negociaciones mercantiles de la sociedad1. Se trata de una "autorización tácita", pues no requiere de declaraciones expresas en tal sentido, siendo suficiente la asociación a que refiere el mentado artículo. 5)

MENOR DE DIECIOCHO AÑOS CUMPLIDOS QUE CELEBRE CONTRATO DE

TRABAJO O QUE HUBIERE OBTENIDO TÍTULO HABILITANTE.

D i s p o n e el

art.

128. párrs. 2° y 3 o , del Cód. Civil que "desde los dieciocho años el menor puede celebrar contrato de trabajo en actividad honesta sin consentimiento ni autorización de su representante, quedando a salvo al respecto las normas del derecho laboral. El menor que hubiere obtenido título habilitante para el ejercicio de una profesión podrá ejercerla por cuenta propia sin necesidad de previa autorización. En los dos supuestos precedentes el menor puede administrar y disponer libremente los bienes que adquiere con el producto de su trabajo y estar en juicio civil o penal por acciones vinculadas a ellos". Respecto del primer supuesto, cabe recordar que conforme la previsión del art. 34 de la ley 20.744, "los menores desde los dieciocho años de edad tienen la libre administración y disposición del producido del trabajo que ejecuten, regidos por esta ley, y de los bienes de cualquier tipo que adquieran con ello, estando a tal fin habilitados para el otorgamiento de todos los actos que se requieran para la adquisición, modificación o transmisión de derechos sobre los mismos". Es que la habilitación para la celebración de contratos de trabajo debe distinguirse cuidadosamente de la que tiene efectos sobre los actos relativos a la constitución de sociedades. Los menores pueden estar autorizados para celebrar contratos de trabajo y no para efectuar actos relativos a la constitución de sociedades. Es lo que sucede con los menores de dieciocho años y mayores de catorce, que pueden celebrar contrato de trabajo cuando con conocimiento de sus padres o tutores vivan independientemente de ellos (art. 32, ley 20.744), pero que no tienen la administración y disposición de sus bienes (arg. art. 34, ley 20.744). Este menor no tiene la libre administración y disposición de sus bienes sino sólo la de los adquiridos mediante su trabajo o profesión. En consecuencia, puede formar parte de sociedades en tanto

EL ACTO O NEGOCIO CONSTITUTIVO SOCIETARIO

117

para ello se utilicen, como aporte o como contraprestación, los bienes adquiridos con su trabajo o con el producido de él. En cuanto al menor que hubiere obtenido título habilitante para el ejercicio de una profesión, cabe referir que al requerirse que la actividad sea por "cuenta propia" significa que no podrá tener lugar en forma de prestación laboral en relación de dependencia; pues de existir tal relación deberán cumplirse con los requisitos exigidos por la legislación laboral. Además se entiende que el menor con título habilitante no tiene capacidad para integrar sociedades mediante el aporte de trabajo realizable bajo ese título84. Desde el punto de vista económico y de la protección del menor, esta limitación es injustificable, pues éste estará más tutelado, normalmente, ejerciendo su profesión juntamente con otros profesionales85. 6) MENORES NO COMPRENDIDOS EN LOS PUNTOS PRECEDENTES.

Vea-

mos estas situaciones: a) Sujeto a patria potestad. Por el juego de los arts. 274 y 297 del Cód. Civil resulta que los padres están facultados para disponer de los bienes de sus hijos (art. 294), pudiendo en consecuencia -con cumplimiento de los recaudos fijados- hacerlos formar parte de sociedades, bien se trate de su constitución, o de la adquisición de participación en ellas. En este sentido corresponde determinar conforme el párr. último del art. 297 del Cód. Civil, al exigir la necesidad de contar con autorización judicial por parte de los padres "para enajenar bienes de cualquier clase de sus hijos, constituir sobre ellos derechos reales o transferir derechos reales que pertenezcan a sus hijos sobre bienes de terceros", las consecuencias de esta norma sobre la constitución de sociedades o la adquisición de participación en ellas, debiendo recordar que toda constitución supone la realización de aportes que pueden consistir en obligaciones de dar o de hacer. Tratándose de obligaciones de dar, su cumplimiento no siempre implicará una "enajenación de bienes" en sentido estricto, pues pueden efectuarse aportes de uso o goce. En estos casos, no existe estrictamente ni una enajenación ni la constitución de derechos reales sobre los bienes del menor que efectúe tales aportes, pero económi84 85

Cámara, Capacidad e incompatibilidad, p. 198. Cabanellas de las Cuevas, Derecho societario. Parte general, t. 2, p. 133.

118

CONSTITUCIÓN, GESTIÓN Y DISOLUCIÓN

camente estaremos ante una situación plenamente asimilable a tal constitución de derechos reales, por la indisponibilidad, generalmente prolongada, que pesará sobre los bienes aportados en cuanto a su uso o goce, por lo que serían aplicables los requisitos de autorización exigidos por el art. 297. En el caso de obligaciones de hacer, contraídas como aporte, si bien no existe una enajenación de bienes, se impone sobre el patrimonio del menor una carga al menos comparable a la que pesa en el caso de obligaciones de dar, por lo que también sería aplicable el requisito de autorización antes mencionado86. Respecto de la adquisición de participaciones, la aplicación del art. 297 conduce a requerir la autorización judicial cuando tal adquisición tenga lugar mediante una enajenación u otro acto de los previstos en el artículo citado, como contraprestación, o sea, en la generalidad de los casos en que tal adquisición tenga lugar a título oneroso. También sería precisa la autorización judicial si el ingreso a una sociedad ya formada implicara la responsabilidad solidaria del menor; aunque en tal caso no existe inmediatamente un acto previsto en el art. 297 del Cód. Civil, sino que se crea potencialmente una responsabilidad que tendrá efectos patrimoniales similares a los contemplados en dicho artículo. b) Sujeto a tutela. Existe acuerdo en la doctrina en torno a que las normas del art. 443, inc. 12, y siguientes del Cód. Civil se refieren a la continuación de sociedades preexistentes, por menores sujetos a tutela, limitándose así las facultades del tutor en este aspecto, pues sólo permite que el menor continúe en sociedad si recibe por herencia los derechos de socios, debiendo mediar autorización judicial previo informe del tutor al juez de la tutela. El art. 447 del Cód. Civil a su vez dispone: "Las disposiciones de los tres artículos 86 Con anterioridad a la ley 23.264, modificatoria del Código Civil, la doctrina distinguía entre sociedades de responsabilidad limitada y anónimas, por un lado, en las que no se consideraba necesaria la autorización judicial por no comprometerse la responsabilidad solidaria del menor, y las que sí implicaban tal responsabilidad, para las que se reputaba aplicable el requisito de autorización. El art. 297 del Cód. Civil, en su nuevo texto, al extender la exigencia de autorización judicial, hace innecesarias tales distinciones, al menos respecto de los actos constitutivos de sociedad (conf. Cabanellas de las Cuevas, Derecho societario. Parte general, t. 2, p. 116, y Fariña, Tratado, t. I, p. 227).

119

EL ACTO O NEGOCIO CONSTITUTIVO SOCIETARIO

anteriores no son aplicables, cuando los pupilos fuesen interesados en sociedades anónimas, o en comandita por acciones"*1. En cuanto a la normativa aplicable a la constitución de sociedades y a la adquisición de participación por el menor, se aplican las reglas de los arts. 434 y 435 del Cód. Civil, que conducen a resultados, en cuanto a la determinación de los actos que requieren aprobación judicial, similares a los ya descriptos para los casos en que la representación del menor es ejercida por los padres88. c) Asociado en cooperativa. Una situación particular rige en relación al ingreso a sociedades cooperativas, en las que la capacidad de las personas físicas se adquiere a los dieciocho años (art. 17, ley 20.337). c) DEMENTES Y SORDOMUDOS. Del propio texto de los arts. 141 y 153 del Cód. Civil surge la incapacidad de los dementes, esto es, "las personas que por causa de enfermedades mentales no tengan aptitud para dirigir su persona o administrar sus bienes ", y de los sordomudos, quienes "serán habidos por incapaces para los actos de la vida civil, cuando fuesen tales que no puedan darse a entender por escrito". En consecuencia, estos incapaces de hecho sólo podrán formar parte de sociedades, actuando en el acto constitutivo o por adquisición de participaciones sociales, por intermedio de sus representantes, rigiendo en cuanto a límites de actuación de los curadores, las reglas ya desarrolladas para los tutores, incluso en caso de decisión judicial para la continuación de la sociedad con participación del incapaz, según se analizara a partir del ap. b, 6, b. d)

OTRAS SITUACIONES.

Pueden enumerarse tres.

1) INHABILITADO JUDICIALMENTE. El art. 152 bis del Cód. Civil dispone que podrá inhabilitarse judicialmente a quienes incurren en embriaguez habitual o uso de estupefacientes, a los disminuidos en sus 87

También se ha entendido que a pesar que la sociedad de responsabilidad limitada no se encuentra expresamente contemplada entre las excepciones establecidas por el art. 447 del Cód. Civil, le es igualmente aplicable por tratarse de un tipo societario inexistente al tiempo de la sanción del Código Civil, que crea una limitación sobre la responsabilidad del menor similar a la de los tipos sí previstos en ese artículo. 88

p. 177.

Conf. Cabanellas de las Cuevas, Derecho societario.

Parte general, t. 2,

120

CONSTITUCIÓN, GESTIÓN Y DISOLUCIÓN

facultades mentales (sin llegar al grado de demencia) y a los pródigos. En tal caso se nombrará un curador al inhabilitado y se aplicarán en lo pertinente las reglas relativas a la declaración de incapacidad. "Sin la conformidad del curador -expresa el art. 152 bis- los inhabilitados no podrán disponer de sus bienes por actos entre vivos". Como consecuencia, el inhabilitado no podrá entrar a formar parte, ni integrarse a ningún tipo de sociedad sin la expresa conformidad del curador. 2) INTERDICTO. El art. 12 del Cód. Penal priva, mientras dure la pena de la administración de los bienes y del derecho de disponer de ellos por actos entre vivos, a los condenados a reclusión y prisión por más de tres años. Estas situaciones pueden configurar incapacidades de derecho que afecten los derechos como socio y la posibilidad de integrar sociedades. Como esta incapacidad del penado se refiere tanto a actos de disposición como de administración, no hay duda respecto de que la formación e integración de sociedades sólo puede realizarse por intermedio de su curador, requiriéndose la autorización judicial exigida por el Código Civil para los actos realizados por los curadores y tutores. 3) AUSENTE CON PRESUNCIÓN DE FALLECIMIENTO. Resulta importan-

te señalar su situación, sobre todo en cuanto a las relaciones societarias de que fuera titular, las que se dan por concluidas desde el día presuntivo del fallecimiento (art. 28, ley 14.394). e) PROHIBICIONES E INCOMPATIBILIDADES. El Código de Comercio

en sus arts. 22 y 24 regula las denominadas "prohibiciones" al ejercicio del comercio, tanto por incompatibilidad de estado, como por incapacidad legal. Sin embargo, la nómina de "prohibiciones", "incompatibilidades" e "incapacidades de derecho" diseminadas a lo largo de las diversas disposiciones legales, implica una tarea que desborda el presente análisis, razón por la cual sólo referiremos a algunas situaciones principales. Nos encontramos ante prohibiciones e incompatibilidades al ejercicio del comercio basadas: 7) en protección de determinadas funciones o profesiones; 2) en tutela del crédito, o 3) en interés del comercio o interés público89. 89

Conf. Anaya- Podetti, Código de Comercio, vol. I, p. 396.

EL ACTO O NEGOCIO CONSTITUTIVO SOCIETARIO

121

Dicha situación es claramente diferenciable de la capacidad, toda vez que la incompatibilidad supone la capacidad y las prohibiciones se dictan contra personas capaces, y no constituyen incapacidades en el sentido jurídico de la palabra; pues, en tanto los actos de los incapaces son nulos, los ejecutados por quienes han sido declarados incompatibles por la ley son válidos. Se trata de verdaderas prohibiciones legales impuestas por motivos disciplinarios derivados de un estado social o del ejercicio de una profesión o de un cargo90. Las sanciones tendrán, en todo caso, carácter penal o disciplinario, pero el acto mercantil realizado será válido91. Así, la sociedad constituida por una persona incursa en una de estas incompatibilidades no es nula; y si ha sido inscripta en el Registro Público de Comercio es regular, no pudiendo ser atacada por vicio alguno92. Sólo el transgresor de la norma que le prohibe formar parte de una sociedad deberá afrontar las consecuencias de su acto que puede tener distinta gravedad de acuerdo al específico ordenamiento de cada actividad. Empero, las incompatibilidades mencionadas no se refieren al ejercicio de actos singulares de comercio, razón por la cual se ha considerado que las excepciones del art. 23 son innecesarias. 1) CORPORACIONES ECLESIÁSTICAS. CLÉRIGOS.

El inc.

Io del

art.

22 del Cód. de Comercio prohibe el ejercicio del comercio a las corporaciones eclesiásticas, en tanto que el art. 23 del mismo ordenamiento les permite "ser accionistas en cualquier compañía mercantil, desde que no tomen parte en la gerencia administrativa". Esta situación genera una cuestión interpretativa en torno del alcance del referido art. 23 del Cód. de Comercio, el que entendemos debe resolverse admitiendo la participación pasiva en sociedades y, por ende, incluyendo en dicha posibilidad la participación como socio comanditario, como socio de una sociedad cooperativa, y como accionistas de una sociedad anónima o sus subtipos, sin poder actuar como directores, gerentes, consejeros o síndicos93. El inc. 2o del 90 91 92 93

Fontanarrosa, Derecho comercial argentino, t. I., p. 295. Conf. Fontanarrosa, Derecho comercial argentino, t. I, p. 296. En este sentido Fariña, Tratado, t. I, p. 231. En contra Halperin, Curso de derecho comercial, p. 160.

122

CONSTITUCIÓN, GESTIÓN Y DISOLUCIÓN

propio art. 22 prohibe el ejercicio del comercio a los "clérigos de cualquier orden mientras vistan el traje clerical", siéndoles aplicables el desarrollo efectuado en relación a las corporaciones eclesiásticas. 2) MAGISTRADOS. El inc. 3 o alude a los "magistrados civiles y jueces en el territorio donde ejercen su autoridad y jurisdicción con título permanente". La ley 13.998 ha extendido a todo el ámbito de la Nación la incompatibilidad mencionada, y la ley 21.341 (raodif. del decr. ley 1285/58) ha completado estas prohibiciones. Nuevamente se aplican aquí las observaciones que formulamos respecto de los incisos anteriores. 3) CONCURSADOS Y QUEBRADOS. En lo que respecta a las prohibi-

ciones contenidas en el art. 24 del Cód. de Comercio, se afirma que el precepto recoge una prohibición que guarda resabios del carácter infamante de la quiebra y de la inhabilitación penal, máxime si se tiene en cuenta que el artículo ha sido considerado total o parcialmente inútil94. Con relación al inc. Io, se ha señalado que nada agrega a lo estatuido en materia de capacidad, y en cuanto al inc. 2°, es en la ley concursal donde se establecen los efectos del desapoderamiento. En efecto, según el art. 1160 del Cód. Civil, "no pueden contratar... los comerciantes fallidos sobre bienes que correspondan a la masa del concurso, si no estipularen concordato con sus acreedores". En consecuencia, no pueden contratar sociedad, no por ser incapaces, sino por efecto del desapoderamiento. Pueden contratar sólo en el caso de que aporten industria, pero los beneficios ingresarán a la quiebra hasta su rehabilitación. En efecto, la declaración de quiebra no produce una verdadera incapacidad, sino una imposibilidad para ejercer el comercio, proveniente del desapoderamiento de los bienes, y la consiguiente imposibilidad de conservar la libre administración del patrimonio95. 94

Conf. Anaya - Podetti, Código de Comercio, vol. I, p. 105. De modo que, como sostiene Fontanarrosa (Derecho comercial argentino, t. I, p. 296), por aplicación del art. 9o del Cód. de Comercio se llega a la misma solución. Prueba de que no se trata de una verdadera incapacidad legal es que, no obstante la prohibición legal, el fallido no rehabilitado que ejerce el comercio readquiere de hecho la calidad de comerciante. 95

EL ACTO O NEGOCIO CONSTITUTIVO SOCIETARIO

123

Al propio tiempo el art. 234 y ss. de la ley 24.522, especialmente el art. 238, regulan los efectos de la inhabilitación del fallido estableciendo que ella se produce desde la fecha de la quiebra, y que además de los efectos previstos en esa ley o en leyes especiales, el inhabilitado no puede ejercer el comercio por sí o por interpósita persona, ser administrador, gerente, síndico, liquidador o fundador de sociedades, asociaciones, mutuales y fundaciones. Tampoco podrá integrar sociedades o ser factor o apoderado con facultades generales de ellas. Adviértase que el concursado no tiene esas limitaciones. En caso de que el fallido fuese una persona jurídica, conforme las prescripciones del art. 235 de la LSC, la inhabilitación se extiende a las personas físicas que hubiesen integrado sus órganos de administración desde la fecha de cesación de pagos. 4) CORREDORES. De acuerdo a las previsiones del art. 105, inc. Io, del Cód. de Comercio, es prohibido a los corredores contraer sociedad de ninguna especie y denominación so pena de pérdida de oficio y de nulidad del contrato. Esta prohibición, que literalmente aparece como absoluta, ha sido atenuada por una importante corriente jurisprudencial que admite la existencia de "sociedades entre corredores para el solo fin de dedicarse al corretaje" y sin que esto implique exonerar o limitar las responsabilidades personales del corredor, pues el ejercicio de tal función es personal e indelegable. La precitada corriente se apoya en una realidad innegable, cual es que la complejidad de los negocios, el costo de manutención de oficinas, empleados y publicidad, obliga a los corredores a asociarse para compartir tales gastos y poder ofrecer al público un servicio eficiente y mejor organizado que el que puede ofrecer el corredor trabajando solo. Esta situación obliga a reflexionar sobre la necesidad de reformar -como se ha dicho- una disposición legal anacrónica y carente de todo sentido práctico; y por ello nos inclinamos a favor de la solución jurisprudencial antes señalada96. Según un criterio doctrinario97, en el Código de Comercio y leyes complementarias se prevén diversos supuestos de sociedades prohibidas; el supuesto previsto en el art. 105, ap. Io, que prohibe a 96 Fariña, Tratado, 97

t. I, p. 232.

Halperin, Curso de derecho

comercial,

vol. I, p. 234 y 235.

124

CONSTITUCIÓN, GESTIÓN Y DISOLUCIÓN

los corredores formar parte, salvo ser titulares de acciones de sociedad anónima, sin poder ser directores o gerentes de ella (art. 106), puede considerarse bajo un doble aspecto; por una parte, son de objeto prohibido (v.gr., para ejercer el corretaje o actos de remate o despachos de aduana), y por otro lado, son limitaciones de la capacidad. El art. 20 sólo contempla el régimen de prohibición en razón del tipo de sociedad adoptado. Es decir, son nulas de nulidad absoluta (esto es, pueden ser declaradas tales de oficio; art. 1047, Cód. Civil) y se procederá a su liquidación conforme el art. 18 (esto es, por la persona designada por el juez), pero el remanente neto de la liquidación (que resulte una vez cancelado el pasivo) se distribuirá entre los socios conforme a las reglas contractuales (y en su defecto a las fijadas en la ley). En cambio, otra corriente de opinión que disiente de la postura anterior, entiende que la prohibición al corredor de formar parte de sociedades debe entenderse como una incompatibilidad en razón de su oficio, que no convierte en ilícito el objeto. El objeto, o actividad que ha de desarrollar la sociedad, es lícito o ilícito con independencia de la facultad que la ley reconozca o no al sujeto para constituir sociedades98. Por otra parte, el art. 106 del Cód. de Comercio, exceptúa de la disposición contenida en el art. 105 a la adquisición de acciones de sociedades anónimas, "de las cuales, sin embargo, no podrán ser directores, administradores o gerentes, bajo cualquier título que sea". Según se ha entendido, el art. 106 encuentra su fundamento en el rol pasivo que corresponde, hipotéticamente, a las participaciones accionarias en sociedades anónimas, razón por la cual, en la práctica, ese papel puede ser igualmente pasivo en los casos de las participaciones accionarias de otro tipo, como socio comanditario o de sociedades de responsabilidad limitada". En cuanto a la prohibición contenida en la parte final del mismo artículo, se plantea el problema de si la misma prohibición rige respecto de las restantes sociedades, no previstas en el art. 106; la respuesta es positiva, por la prohibición de realizar negociaciones o tráfico en nombre ajeno, que impone el art. 105, inc. Io, del Cód. de Comercio. 9S 99

Fariña. Tratado, t. I, p. 232. Conf. Cabanellas de las Cuevas, El contrato de sociedad, t. 2, p. 173.

EL ACTO O NEGOCIO CONSTITUTIVO SOCIETARIO

125

5) MARTILLEROS. LOS martilieros poseen un régimen legal propio establecido por la ley 20.266. El art. 15 de dicha ley dispone que "los martilieros pueden constituir sociedades de cualesquiera de los tipos previstos en el Código de Comercio, excepto cooperativas, con el objeto de realizar exclusivamente actos de remate". Por otra parte, el art. 16 se refiere a que "en las sociedades que tengan por objeto la realización de actos de remate, el martiliero que lo lleve a cabo y los administradores o miembros del directorio de la sociedad, serán responsables ilimitada, solidaria y conjuntamente con ésta por los daños y perjuicios que pudieren ocasionarse como consecuencia del acto de remate. Estas sociedades deben efectuar los remates por intermedio de martilleros matriculados, e inscribirse en registros especiales que llevará el organismo que tenga a su cargo la matrícula". Conforme una línea interpretativa100, el art. 15 regula las sociedades entre martilieros "con el objeto de realizar exclusivamente actos de remate", en tanto que el art. 16 alude a las sociedades para "actos de remate", caracterizándolas como sociedades que tengan por objeto la realización de actos de remate; lo cual es distinto al supuesto que se refiere a las sociedades entre martilleros, toda vez que el art. 16 no exige que las sociedades que tengan por objeto actos de remate sean constituidas "exclusivamente por martilleros", sino que se limita a ordenar que dichas sociedades sólo pueden efectuar remates por intermedio de martilieros matriculados, y que deben inscribirse en registros especiales; no exige que el martiliero que remata sea socio de la sociedad. Como garantía hacia los terceros el mismo art. 16 establece la responsabilidad ilimitada y solidaria entre el martiliero que lleve a cabo el remate y los administradores o miembros del directorio de la sociedad por los daños y perjuicios "que pudieren ocasionarse como consecuencia del acto de remate". Para otra corriente101, en cambio, nos encontramos ante una categoría única de sociedades cuyo objeto social debe consistir única100 Conf. Fariña, Tratado, t. I, p. 234; Richard, Empresas y sociedades de remate, JA, doctrina 1975-235; Etcheverry, Manual de derecho comercial, p. 312. 101 Cámara, Capacidad e incompatibilidad, p. 218; Cabanellas de las Cuevas, El contrato de sociedad, p. 179.

126

CONSTITUCIÓN, GESTIÓN Y DISOLUCIÓN

mente en operaciones de remate102, marcándose una nueva divergencia respecto de si deben estar integradas sólo por martilieros103, o si bien este último requisito no resulta exigible104, puesto que lo que exige la ley es que estas sociedades efectúen sus remates por intermedio de martilieros matriculados, lo cual es una cuestión independiente de la integración en cuanto a socios, de tales sociedades. Finalmente en lo relativo a la capacidad de los martilieros para integrar sociedades, nuevamente se han formulado diversas interpretaciones: una, sosteniendo que a pesar que dentro de las prohibiciones que el art. 19 de la ley 20.266 impone a los martilieros no figura la de formar parte de sociedades comerciales, sin embargo esta prohibición pareciera surgir implícitamente del art. 15 al disponer que "los martilieros pueden constituir sociedades de cualesquiera de los tipos previstos... con el objeto de realizar exclusivamente actos de remate"105. Otra, entendiendo que la derogación de las prohibiciones que el Código de Comercio incluía conduciría a pensar que la voluntad de los autores de la mencionada ley fue deshacerse de tales prohibiciones, carentes de sentido práctico e inconducentes a la protección de los intereses que involucra la práctica de la profesión de martiliero106. 2) OBJETO

§ 50. CONSIDERACIONES GENERALES. - El contrato, como todo negocio jurídico, tiene un objeto, un contenido y produce determinados efectos jurídicos. 102 Desde este punto de vista, los arts. 15 y 16 refieren a una única especie de sociedad, entendiendo que "las sociedades que tengan por objeto la realización de actos de remate", a que se refiere el art. 16, son, justamente, las sociedades con ese objeto que describe el art. 15. 103 Según entiende Cámara, Capacidad e incompatibilidad, p. 218. 104 En opinión de Cabanellas de las Cuevas, El contrato de sociedad, t. 2, p. 178 y siguientes. 105 Conf. Fariña, Tratado, t. I. p. 234; en idéntico sentido aunque sosteniendo que pese a su derogación las prohibiciones del Código de Comercio deben considerarse subsistentes, CNCom, Sala C, 8/2/78, LL, 1978-B-707. 106 Conf. Stratta, ponencia presentada en las Jornadas Nacionales de Derecho Societario.

EL ACTO O NEGOCIO CONSTITUTIVO SOCIETARIO

127

Del objeto debe distinguirse el contenido del contrato. En ejercicio de la libertad de configuración interna, los particulares pueden establecer los fines prácticos que se proponen alcanzar mediante el contrato, así como los medios y procedimientos que habrán de seguir para lograrlo. En tanto esa regulación dictada por los propios interesados no afecte el orden público, la moral o las buenas costumbres, o no choque contra normas imperativas e inderogables, su autonomía de la voluntad es reconocida y tutelada por el ordenamiento jurídico. Éste desempeña una función negativa, limitadora y disciplinadora: a los particulares queda reservado el dar contenido al contrato, en tanto que al ordenamiento jurídico atañe el regular sus efectos jurídicos107. El contenido es, pues, "lo querido" por las partes, tal como ellas lo han determinado. Dentro del concepto de contenido deben incluirse aquellos elementos integrantes del propósito de alcanzar los fines prácticos perseguidos, como la finalidad económico-social (causa) del contrato, las obligaciones a que se comprometen y las prestaciones que constituyen el objeto de éstas. Igualmente quedan incluidos los elementos accidentales, verbigracia, modos, plazos, condiciones, etcétera'08. Los efectos jurídicos quedan fuera del contenido del contrato. En tanto que las partes, mediante el contrato construyen una preceptiva destinada a manifestar los fines prácticos que se proponen alcanzar, y a establecer los medios y procedimientos que estiman útiles o convenientes para lograrlos -manifestando, a veces, el propósito de fijar ciertos efectos jurídicos que estiman idóneos para satisfacer sus finalidades empíricas-, el ordenamiento jurídico establece cuáles son, en última instancia, los efectos jurídicos que el contrato o el negocio puede y debe realmente producir. A tal punto, que esos efectos se producen aunque las partes no los hubiesen previsto ni formulado y, en muchas ocasiones, aun en contra de la voluntad expresamente manifestada por ellas109. § 51. DISTINCIÓN ENTRE CONTENIDO Y EFECTOS. - Como se ha observado, esta distinción tiene importancia en materia de interi° 7 Betti, Teoría, p. 61, n° 6. 108 Cariota Ferrara, El negocio jurídico, p. 94, n° 31. i° 9 Betti, Teoría, p. 62 y 63, n° 6

128

CONSTITUCIÓN, GESTIÓN Y DISOLUCIÓN

pretación: en tanto que ésta tiene por objeto el contenido, esto es, la determinación del verdadero alcance de lo querido, los efectos son objeto de la valoración del contrato, es decir, la estimación de su validez, eficacia o nulidad110. Los autores han discutido suficientemente sobre el punto, pudiendo distinguirse al respecto tres direcciones principales: a) La que entiende que el objeto es la materia del contrato; esto es, los intereses regulados por él111 por obra de los propios interesados. Esta posición es rectificada por algunos autores para quienes, aun admitiendo que el objeto es la materia del negocio sostienen que ella está constituida no por intereses sino por bienes o utilidades o relaciones que caen bajo la voluntad de las partes" 2 . El objeto del contrato es la cosa o, de modo más general, el derecho (real o de crédito) que el contrato transfiere de una parte a la otra, o bien la prestación que una parte se obliga a ejecutar en favor de otra113. b) La que identifica el objeto con el contenido del negocio o del contrato distinguiéndolo del objeto de la obligación. Dentro de esta concepción, expresa Pacchioni114: "su objeto (del contrato), hablando con propiedad, no puede consistir en otra cosa que en la constitución, modificación o extinción de una o varias relaciones jurídicas... Hablar del objeto del contrato en otro sentido no es posible, por lo demás, porque el contrato se agota, precisamente, al crear (o modificar o extinguir) las obligaciones y, por consiguiente, no puede tener su propio objeto sobre el cual recaer o insistir, como lo tienen las obligaciones que él viene a crear. Por consiguiente hay que distinguir el objeto del contrato (que más propiamente debería llamarse contenido), del objeto de las obligaciones creadas por dicho contrato. El objeto de las obligaciones emergentes de un contrato está, por tanto, constituido siempre por una prestación 110

Conf. Fontanarrosa, Derecho comercial argentino, p. 42 y la bibliografía

citada. 111

Betti, Teoría, p. 57, n" 5. Conf. Cariota Ferrara, El negocio jurídico, p. 513, n° 127; Barbero, Sistema del derecho privado, t. I, p. 376, n° 233. 113 Conf. Galgano, El negocio jurídico, p. 123. 114 Pacchioni, cit. por Fontanarrosa, Derecho comercial argentino, p. 40. 112

EL ACTO O NEGOCIO CONSTITUTIVO SOCIETARIO

129

{daré, faceré, prestare), la cual, a su vez tiene por objeto suyo una actividad o el resultado de una actividad del deudor. Las cosas, pues, no constituyen jamás el objeto directo de un contrato, sino solamente de una prestación que, a su vez, es ella misma objeto de una obligación creada por el contrato". En esta posición parece encontrarse Garrigues, quien afirma que, en general, objeto de un contrato, en sentido técnico, son las obligaciones que el contrato engendra. Pero suelen confundirse el objeto del contrato y el objeto de las obligaciones nacidas del contrato, aunque en rigor, sean cosas distintas. Tratándose de la sociedad cabe también distinguir entre objeto del contrato de sociedad (obligaciones de los socios), objeto de las obligaciones de los socios (aportaciones, trabajo del socio) y objeto de la sociedad misma como persona jurídica (finalidad de la empresa social)115. En nuestro medio, Etcheverry propugna una división tripartita: "El objeto, a mi modo de ver, es un elemento esencial, pero no es tipificante... Y en el contrato de sociedad podemos distinguir tres clases de objeto; habría un objeto del contrato, y esto con referencia al contrato que crea la persona jurídica societaria. El objeto del contrato estaría formado por todas las obligaciones, principalmente los aportes que los socios van a cumplir para formar el sujeto sociedad. La creación de la sociedad comercial tiene, de alguna manera, dos tiempos perfectamente determinados: hay un tiempo contractual que es la formación del contrato plurilateral de organización, formación, creación de la sociedad, y hay un tiempo en donde el sujeto ya formado actúa con una dinámica propia como sujeto de derecho; entonces ya actúa como sujeto e internamente funciona la dinámica que es la participación de los socios y de los órganos actuando en función del sujeto. Esas obligaciones previas del contrato, incluyendo los aportes que serían la obligación fundamental de los socios, serían el objeto del contrato de sociedad"116. Después está el objeto específico, que es el instrumento que los socios eligen para conseguir su fin lucrativo. Éste sería el objeto específico; está determinado expresamente en el contrato, es el que la ley señala que debe ser preciso y determinado, o sea, bien espe115 116

Conf. Garrigues, Tratado, p. 211. Etcheverry, Derechos y principios societarios, p. 94.

9, Richard - Muiño. Derecho societario.

130

CONSTITUCIÓN, GESTIÓN Y DISOLUCIÓN

cificado. El objeto podríamos asimilarlo, en una idea rápida, al ramo del comerciante, es decir, la vía concreta por la cual los socios, el sujeto mismo, va a conseguir su fin lucrativo. Y por último, según varios autores, existe también un objeto genérico, que es el que se relaciona de alguna manera con la noción de empresa. El objeto genérico estaría enunciado en el art. Io de la LSC, cuando se habla de organización, por un lado, y fundamentalmente, según la mayoría de los autores, cuando se habla de "la producción o intercambio de bienes o servicios"; se introduciría la noción de empresa económica en ese art. Io de la LSC. c) La que entiende que el objeto del contrato es la prestación, identificando así el objeto del contrato con el objeto de la obligación117. Aquí podemos situar a Fontanarrosa, quien expresa: "En esta exposición entenderemos por objeto del contrato, de acuerdo con lo que parece ser la concepción del legislador, la prestación de dar, de hacer o de no hacer (art. 1169, Cód. Civil, correlacionado con los arts. 1L67 y 1168) que constituye, a su vez, objeto de las obligaciones originadas por él. Para ser más exacto, creo que debe hablarse de objeto de las obligaciones que integran el contrato, y no de objeto del contrato. En todo caso, habría que hablar de varios objetos y no de uno solo, a saber: en la compraventa, el objeto de la obligación del vendedor es hacer adquirir el dominio de la cosa al comprador, y el de la de este último es el pago del precio, etcétera"118. El objeto del contrato son las relaciones jurídicas sobre las cuales versa; en su aspecto más destacado, esto es, generar obligaciones, el objeto del contrato son las obligaciones que de él resultan119. § 52.

OBJETO MEDIATO E INMEDIATO.

OTRAS DISTINCIONES. -

Técnicamente es posible distinguir: a) Un objeto inmediato: la obligación generada. b) Un objeto mediato: el objeto de la obligación, vale decir, la cosa o el hecho, positivo o negativo, que constituye el interés del acreedor. 117 1,8 119

Conf. Messineo, Doctrina general del contrato, t. I, p. 149. Fontanarrosa, Derecho comercial argentino, vol. 2, p. 47. Conf. Galgano, El negocio jurídico, p. 123.

EL ACTO O NEGOCIO CONSTITUTIVO SOCIETARIO

131

De tal manera, por ejemplo, objeto inmediato de la compraventa son las obligaciones de dar que surgen a cargo del vendedor y del comprador; y objeto mediato son la cosa (objeto a su vez de la obligación del vendedor) y el dinero (objeto de la obligación del comprador). Todavía debe hacerse una nueva aclaración: en materia de sociedades no debe confundirse el objeto del contrato de sociedad con el objeto social. Por objeto del contrato de sociedad ha de entenderse, las prestaciones a que se obligan los asociados (aportes); en tanto que el objeto social consiste en el ámbito de actividades económicas prefijado en el contrato o acto constitutivo120. Tampoco deben confundirse algunos conceptos fundamentales; no es cierto que la sociedad tenga una finalidad, porque la idea de fin, la idea de destino son exclusivas del ser humano. En el esquema societario no anida un fin, sino que se reconoce un "objeto". Éste sí es un vocablo que pertenece a la terminología del derecho societario. La sociedad no es un fin, sino un medio, un instrumento jurídico a través del cual se satisfacen finalidades individuales. El derecho sólo esporádicamente se ocupa del fin o del motivo; la materia jurídica pertenece a un plano distinto al de la psicología. Puede decirse, por consiguiente, que el objeto de los contratos consiste en las prestaciones que son objeto, a su vez, de las obligaciones que nacen como consecuencia del mismo. Si el objeto de la sociedad, por su parte, está constituido por las operaciones que debe realizar, parece surgir una divergencia que es indispensable aclarar. Para llegar al fondo, se impone distinguir entre el objeto del contrato de sociedad y el objeto de la sociedad misma, considerada como ente con personalidad propia y destinado a subsistir con vida a través del tiempo. Las prestaciones, objeto de las obligaciones asumidas por los socios al constituir la entidad, en el respectivo contrato social, serían -aceptando ese criterio- el objeto de la convención, y las actividades previstas en el acto constitutivo configurarían, a su vez, el objeto de la institución. Hay, por lo tanto, un cierto aspecto institucional, que aparece aquí nuevamente, como en todos los puntos decisivos del análisis de 120

Zanelli, La nozione, p. 31, 35, 40 y 41.

132

CONSTITUCIÓN, GESTIÓN Y DISOLUCIÓN

esta figura, y que resulta esencial para su comprensión y la determinación de sus rasgos más característicos121. En el contrato de cambio, el objeto normalmente se agota en el cumplimiento de las prestaciones debidas por las partes, porque precisamente en éi el objeto constituye una prestación (arts. 1198, párr. 2o, y 1169, Cód. Civil). En materia societaria, el objeto tiene, por el contrario, una naturaleza especial (funcional). Se trata normalmente de un objeto de ejercicio continuado. El objeto juega aquí relacionado con la causa contractual. Ésta, o sea la participación en los beneficios y en las pérdidas, requiere una actividad que no concluye en un ejercicio único y específico, sino que representa una modalidad negocial permanentemente determinada por la propia estructura asociativa. El objeto de la compraventa, por ejemplo, es una cosa cuya propiedad se transmite mediante el pago de un precio. El objeto societario no es una cosa o una prestación, sino una actividad peculiar que determina una imputación específica. Esta actividad peculiar se da aun en la sociedad ocasional o societas unius negotii. El objeto social se sigue distinguiendo, aun en este caso, por su modalidad técnico-instrumental, del objeto-prestación del contrato de cambio122. La vinculación entre objeto y contrato de colaboración asociativo se continúa en el sujeto-sociedad normativamente determinado. O, en otras palabras, el objeto social es el dato de la normativa societaria que estatuye la actividad, o el complejo de actividades que los socios se proponen cumplir, por actuación de los órganos sociales y en las condiciones de responsabilidad que determina cada tipo social. Debe distinguirse claramente objeto social de actividad. El objeto está determinado por la categoría de actos para cuyo ejercicio se constituyó la sociedad. La actividad, en cambio, es el ejercicio efectivo de actos por la sociedad en funcionamiento; en ella, cuando los representantes exceden "notoriamente" el objeto social no obligan a la sociedad (art. 58, LSC), y cuando sea ilícita incurre en la sanción de los arts. 18 a 20 de la LSC. 121 Hémard, Théorie et practique des nullités de sociétés et de société de fait, n° 18 y 20; Videla Escalada, Las sociedades civiles, p. 48. 122 Colombres, Curso. Parte general, p. 95 y siguientes.

EL ACTO O NEGOCIO CONSTITUTIVO SOCIETARIO

133

§ 53. OBJETO Y COMERCIAUDAD. - P o r otra parte, en el régimen de la ley societaria, el objeto no hace a la comercialidad de las sociedades: su naturaleza se determina por la adopción de uno cualquiera de los tipos legislados (arg. arts. Io y 3 o , LSC). § 54. REQUISITOS. - C o m o ha destacado Halperin123 el objeto debe reunir ciertos requisitos, a saber: a) El objeto debe ser físicamente posible. Si la imposibilidad es preexistente y absoluta, la sociedad es nula, en cambio, si es sobreviniente, incurre en una causal disolutoria (art. 94, inc. 4). b) Debe ser lícito. La ilicitud produce la nulidad del negocio, que se rige por el art. 18 de la LSC, que ha reemplazado la aplicación del art. 1659 del Cód. Civil, al derecho comercial. 3) CAUSA

§ 55. INTRODUCCIÓN. -Esta problemática ha sido y aún continúa siendo objeto de numerosos debates. Ellos, lejos de referirse a cuestiones accesorias apuntan a la existencia misma de la causa. La voz "causa" posee diversas acepciones: a) Como fuente de obligaciones, esto es, el antecedente, lo que da origen a la obligación (sinónimo de fuente). b) Como motivo del acto, que es la razón mediata personal que determina a cada parte a obligarse. Todos los que obren por la misma causa tienen diversos motivos para hacerlo: mientras un comprador puede desear la cosa para revenderla, otro puede tener en mira usarla, alquilarla, etcétera. c) Como causa final, que es lo que las partes esperan obtener del acto: el fin esperado es la causa de haberse obligado, causa que, por otra parte, coincide en todos los actos del mismo tipo. Así, todos los compradores persiguen el fin de convertirse en titulares del dominio de la cosas compradas124. d) La misma acepción, pero vista desde el ordenamiento jurídico es el propósito del legislador de regular los negocios típicos 123 124

Halperin, Curso de derecho comercial, vol. I, p. 230. Conf. Monsalvo, Contratos, p. 130.

134

CONSTITUCIÓN, GESTIÓN Y DISOLUCIÓN

para alcanzar ciertos efectos propios: p.ej., en la compraventa el dominio de las cosas. § 56.

TEORÍAS.

- Distinguimos las siguientes:

a) LA TEORÍA CLÁSICA DE LA CAUSA. Suele citarse a Domat como el precursor de la teoría clásica de la causa, a pesar de que el propio autor menciona que ella ya se aplicaba125. Sostiene Domat que ninguna convención obliga sin causa y, si no la tiene, es nula. Explica que en el contrato sinalagmático cada parte se obliga porque tiene a la vista la obligación asumida por la otra; en los contratos reales, la entrega tiene función de causa y en los contratos gratuitos la causa estaría dada por el animus donandi o intención de beneficiar. El Código Civil francés recogió estas enseñanzas e incluyó a la causa entre los elementos esenciales del contrato (art. 1108). Los comentaristas de dicho Código (Aubry y Rau, Demolombe) desarrollaron esa idea, distinguiendo entre la causa que admiten como tal, y la intención (o causa-motivo). Demolombe entiende que la causa que impulsa a cada uno a contratar no tiene ninguna influencia sobre la formación y validez del contrato. No importa que el motivo sea serio o no, ni que sea lícito o ilícito. Se diferencia así de la causa como "el fin abstracto idéntico" en todos los actos jurídicos pertenecientes a la misma categoría que persiguen fatalmente el autor o los autores de un acto jurídico determinado. b) TEORÍA ANTICAUSALISTA. La teoría clásica de la causa sufrió una serie de embates producto, entre otros, del jurista belga Ernst, quien concreta su pensamiento de la siguiente forma: si la causa en los contratos a título oneroso es lo que cada una de las partes debe respectivamente a la otra, se confunde con el objeto de la convención y por lo tanto de nada sirve hacer de una sola y misma cosa dos elementos distintos y exigir cuatro condiciones: voluntad, capacidad, objeto y causa, cuando en realidad sólo existen tres. Sus argumentos fueron desarrollados principalmente por Plañid, quien además de inútil juzga a la causa como falsa en los contratos bilaterales, ya que es lógicamente imposible que una obliga125

Garrido - Zago. Contratos civiles y comerciales, t. 1, p. 215.

EL ACTO O NEGOCIO CONSTITUTIVO SOCIETARIO

135

ción sea la causa de la voluntad de la otra parte. Las dos nacen al mismo tiempo y no es posible que una causa y su efecto sean contemporáneos; la "causa mutua" es de este modo un contrasentido. En definitiva, causa no es más que objeto, y causa ilícita, objeto ilícito126. c) TEORÍA NEOCAUSALISTA. En general se ha considerado a Capitant como el gran renovador de los estudios sobre la causa. El común denominador de los neocausalistas consiste en reconocer la presencia, en el campo contractual, al menos, y en el general también para todo lo referido al más amplio de los actos jurídicos, de un elemento esencial denominado causa, que debe ser entendido en sentido ideológico, con el contenido de finalidad y razón de ser. Esta corriente admite, además del consentimiento, la capacidad y el objeto, como elemento esencial una finalidad o razón de ser en el acto que justifique su admisión por el derecho. Dentro de estos presupuestos los neocausalistas han seguido distintas corrientes denominadas subjetivas, objetivas y dualistas. La teoría subjetiva intentó puntualizar las diferencias entre causa y objeto, sirviendo de base a grandes elaboraciones. En el derecho italiano es interesante citar a Messineo127, respecto de las posibles interpretaciones de la expresión "causa". Se puede partir de la observación de que todo negocio jurídico cumple una función económica y social característica, que el ordenamiento jurídico reconoce como relevante para sus fines y que es suficiente para justificar la tutela acordada por este mismo ordenamiento a la autonomía privada. Agrega que suele decirse que en dicha función reside la causa, en sentido objetivo, del negocio; la cual, después de todo, sirve para individualizar determinado tipo de negocio frente a todos los otros tipos (causa típica)128. Valorando esta concepción manifiesta que sus enunciados son exactísimos, pero no concluyentes, porque, cuando se cree identificar la causa del negocio por un elemento del mismo (función económica y social) en realidad identifica todo el negocio tomado en

126 12

Monsalvo, Contratos, p. 133.

7 Messineo, Manual,

128

t. II, p. 369, § 38, n° 1.

Conf. Galgano, El negocio jurídico, p. 107.

136

CONSTITUCIÓN, GESTIÓN Y DISOLUCIÓN

sí, o sea que se define su contenido complejo y el efecto que de él deriva. Así, por ejemplo, cuando se dice que el contrato de compraventa ejercita la función de provocar el intercambio económico de una cosa contra un precio, no se necesita mucho esfuerzo para darse cuenta de que, de ese modo, se da la definición del típico contenido del contrato de compraventa, visto en su integridad y no en un elemento. Causa, en este primer sentido, equivale a noción concreta, funcional, no meramente estructural del contenido de determinado negocio y, como tal, no puede faltar nunca; si falta esta causa, faltará el negocio in toto. Pero aclara que puesto que esto no agrega nada del concepto de determinado negocio, el concepto de causa, en este primer sentido, es una "superfetación" y podría suprimirse sin daño alguno. Se puede hablar de causa del negocio en otro sentido; como resultado jurídico objetivo que al sujeto le es posible conseguir valiéndose del determinado negocio. Aquí en vez de contemplar al negocio en su función total, se toma en examen su resultado objetivo con referencia a lo que cada participante puede obtener al servirse de determinado negocio: resultado que es diverso, según que se considere al uno o al otro de los participantes. Puede decirse, como ejemplo, que al realizar un arrendamiento el arrendador consigue el resultado de obtener la utilidad de la cosa arrendada, bajo la forma de canon (precio), mientras el arrendatario consigue el resultado de tener el goce temporal de una cosa ajena. Con esto no se consigue gran cosa, puesto que, también aquí, la causa no dice nada que no esté implícito en el concepto que de cada negocio en concreto ofrece el ordenamiento jurídico; la causa es aquí una descripción parcial del contenido del negocio; descripción que da su noción meramente conceptual. En su juicio crítico, Messineo enseña que tanto del primero como del segundo significado de la causa que hemos expuesto (causa-función y causa-resultado), escapa toda aclaración de "por qué" el sujeto emite la declaración de voluntad. Por eso sostiene que en lugar de hacerlo por concepto de función o de resultado, la causa del negocio debe definirse partiendo del concepto de fin o finalidad. Mientras el negocio es considerado como un punto medio pero sin referencia al sujeto para cuya utilidad se ha dispuesto y que lo emplea, no se puede apreciar adecuadamente la causa. Indica que quien no se detenga en éstos, sino que con-

EL ACTO O NEGOCIO CONSTITUTIVO SOCIETARIO

,

--'^37

sidere que el negocio no entre en su momento dinámico, a menos que sea puesto en movimiento por un sujeto y que el sujeto se vale de él para conseguir el efecto propio del negocio, viene a poner de relieve la que es verdaderamente la causa, esto es, identifica causa del negocio con la finalidad del mismo, estableciéndose la ecuación causa = finalidad. Nos aclara Messineo que, en su opinión, la finalidad es típica y constante, que el objeto del negocio (típico, agregamos) es inmutable y no está ligado a representación (exacta o equivocada) que determinado sujeto haga del mismo. Puede ocurrir que el negocio sea empleado por el sujeto en la convicción errónea de que le permita conseguir un determinado efecto; y sin embargo, el negocio produce solamente el efecto del que es constitucionalmente capaz, no otro; esto es, precisamente, porque, para este autor, la causa, es decir, su finalidad, es un elemento objetivo. Allí basa su distinción con quienes, si bien coinciden en la existencia del elemento ideológico, lo buscan en plano subjetivo, o en posición ecléctica buscan la armonía. Afirma Messineo que la causa es impersonal; el motivo es personal y eminentemente subjetivo. Por consiguiente, hacer de la causa la finalidad del negocio (contrato) no significa, en modo alguno, confundirla con el motivo129. Tampoco se debe confundir la causa del contrato con la causa de las obligaciones que nacen de él. Por causa del contrato ha de entenderse la finalidad económico-social que éste, considerado objetivamente, cumple y que es reconocida por el ordenamiento jurídico. Esa finalidad económico-social es el elemento propio de cada tipo de contrato y sirve para caracterizarlo frente a los demás. Así, para dar un ejemplo, en la compraventa la finalidad económico-social (causa) del contrato consiste en producir un intercambio de res por pretium. Se sigue de lo dicho que el contrato no puede dejar de tener una causa. Si las partes adoptan un tipo contractual dado para realizar una función económico-social distinta de la que constituye su causa (v.gr., utilizar la fórmula de una compraventa, estableciendo un precio irrisorio, para efectuar una donación), nos encontraría' 2 9 Messineo, Manual, p. 371, § 38, n° 3 y p. 372.

138

CONSTITUCIÓN, GESTIÓN Y DISOLUCIÓN

mos frente a un supuesto de negocio jurídico nulo, o simulado o indirecto, según las particularidades de cada caso. Como se advierte, los conceptos de causa y de tipo se hallan íntimamente vinculados entre sí. Doctrinariamente, sin embargo, el problema de la causa fue planteado mucho antes que el del tipo y en forma independiente. Sólo con la elaboración de las concepciones objetivas de la causa se produjo la conexión entre ambas nociones. En tanto que la doctrina francesa, con diferentes matices e incertidumbres, ha seguido insistiendo en el concepto de causa como causa de la obligación, la doctrina italiana, bajo la influencia de algunas ideas germánicas, ha construido la noción de causa del contrato, y más genéricamente aún, como causa del negocio jurídico entendida como la razón económico-jurídica o como el propósito práctico perseguido por los agentes. De esta posición ideológica ha seguido como consecuencia la casi identificación del problema de la causa con el tipo. Sobre esta base, puede decirse que en tanto el tipo se refiere a la estructura del negocio, la causa contempla el interés perseguido por las partes. El sujeto es libre de elegir, entre varios, el tipo de negocio más adecuado para la satisfacción de sus intereses, pero no puede perseguir el logro de finalidades ilícitas o contrarias a las buenas costumbres130. La causa del contrato es objetiva y, por lo tanto, independiente de la voluntad de los contratantes. Asimismo es distinta de los motivos individuales que indujeron a cada uno de ellos a celebrar el negocio. Por motivos han de entenderse los elementos psíquicos personales que en cada caso concreto determinan la voluntad de las partes al concertar el acuerdo131. Estos motivos, en principio, carecen de relevancia jurídica. Si bien la doctrina actual tiende a eliminar la distinción entre causa de la obligación y causa del contrato, dando prevalencia funcional decisiva a esta última132, las disposiciones contenidas en los 130 Parcialmente concorde, Ferri, Causa e tipo, p. 123. 131

Cariota Ferrara, El negocio jurídico, p. 506, n° 125. Conf. Betti, Teoría, p. 118, n° 20; Cariota Ferrara, El negocio jurídico, p. 491, n° 120. 132

EL ACTO O NEGOCIO CONSTITUTIVO SOCIETARIO

139

arts. 500 a 502 de nuestro Código Civil y su ubicación dentro del Título I, Sección I, del Libro II, referente a la naturaleza y al origen de las obligaciones, imponen la necesidad de mantener en el derecho argentino dicha distinción. § 57. CAUSA Y CONTRATO ATÍPICO. - El problema adquiere especial relevancia en los contratos innominados o atípicos, como los de participación no regulados, en los que el juez deberá verificar si están dirigidos a realizar intereses merecedores de tutela según el ordenamiento jurídico 1 ". Por eso resulta aceptable la caracterización expuesta por el gran maestro italiano Messineo en su Doctrina general del contrato: "La causa del contrato obra necesariamente antes de que el contrato se forme, o a lo sumo mientras el contrato se forma; la causa de la obligación obra después que el contrato se haya formado (y formado regularmente porque tienen su causa) y cuando la obligación debe cumplirse"134. Por identidad de fundamentos son aplicables a la causa del contrato las disposiciones relativas a la falta de expresión de causa, a la falsa causa y a la causa ilícita establecidas por el Código Civil en materia de obligaciones (arts. 500 a 502). Consecuentemente, habrá que remitirse, en todos estos problemas, a la doctrina del derecho civil. § 58. CAUSA EN LA SOCIEDAD. - P e r o lo expuesto anteriormente no es suficiente, por cuanto coincidiría con la causa de otros negocios en participación. De manera que con Colombres135 podríamos afirmar que la característica específica del negocio societario, que lo distingue netamente de los demás esquemas jurídicos, es la participación en las ganancias y pérdidas. Esta nota constituye la causa de la sociedad, o sea "la función práctico-social del negocio reconocida por el derecho". La participación en las ganancias y las pérdidas es la fun133

Galgano, El negocio jurídico, p. 108; ver art. 1322, ap. 2°, del Cód. Civil

italiano. 134 135

Messineo, Doctrina, t. I, p. 117. Colombres, Curso. Parte general, p. 56.

140

CONSTITUCIÓN, GESTIÓN Y DISOLUCIÓN

ción objetiva que el "negocio jurídico sociedad" tiene, y que el derecho como tal estatuye y reconoce. El desvío de la causa determina la sanción de nulidad del art. 13, inc. 1, de la LSC y el art. 1652 del Cód. Civil (art. 283, Cód. de Comercio, derogado por la ley 19.550). Ahora bien, participación en las ganancias y en las pérdidas significa: a) El derecho al goce exclusivo de una parte de las ganancias comunes. b) La obligación de soportar una deuda contraída en común, limitada o no limitada al aporte. Esta nota doble distingue así la sociedad de la asociación, sin necesidad de recurrir a los múltiples criterios construidos por la doctrina para fijar una diferencia. La caracterización de la sociedad como contrato de colaboración asociativo resulta también válida para explicar la naturaleza jurídica de la asociación136. Esta aclaración resulta de primordial importancia para fijar la causa del negocio societario y en consecuencia para precisar en forma rigurosa la distinción entre sociedad y asociación. Siguiendo el criterio de que causa es la finalidad económicosocial que las partes persiguen al generar la relación societaria, la misma sería el ejercicio en común de una o varias actividades económicas con el alcance previsto en el art. 1648 del Cód. Civil o en el art. Io de la LSC. Algunos autores -entre ellos Broseta Pont y Spota 137 - sostienen que esa causa se corresponde a un fin lucrativo, pero pensamos que ello es mediato, siendo la causa inmediata el cumplimiento del objeto social por el ente generado. En el caso típico esas utilidades no se lograrán individualmente, sino a través de una actuación preordenada de un ente. Y esa preordenación es a través del objeto del ente.

136

Conf. Colombres, Curso. Parte general, p. 57. Broseta Pont, Manual, p. 181; Spota, Instituciones. 126, n° 101. 137

Contratos, vot. I, p.

EL ACTO O NEGOCIO CONSTITUTIVO SOCIETARIO

141

La noción de causa de los contratos es simple en los contratos típicos, pero es más compleja la causa mixta, o sea, la causa de los negocios vinculados y más aún de los negocios innominados y en los contratos mixtos. Normalmente la causa se identifica con la función económicosocial del acto de autonomía privada en la síntesis de sus elementos esenciales. Dentro de ese esquema algún autor ha sostenido que así como el legislador ha querido dar una estructura a la sociedad definiéndola contrato, esto consiste en un esquema según el cual ocurre una actividad común para la consecución de un beneficio a subdividirse. Si al presupuesto del contrato se lo sustituye en acto unilateral no se estará más ante una sociedad, sino ante un tipo diverso, ajeno al común societario, como una técnica para el ejercicio de la empresa, sin que sea prohibida otra técnica, pero la empresa en ese caso no será empresa social138. Dentro de nuestra concepción no tenemos duda de que ésa es la causa del contrato para constituir sociedad, pero "sociedad" ¿siempre deviene de un contrato? Esta pregunta sigue vigente, por lo menos dentro del derecho argentino, donde diversas leyes autorizan la constitución de ciertas sociedades por acto unilateral, y en general cualquier tipo social a través del acto colectivo colegial societario de escisión. Modernamente la inclinación es en torno a sostener que la causa del contrato es el resultado práctico que los contratantes se proponen lograr mediante su celebración (para la teoría objetiva, en los contratos típicos -como es el de sociedad- la causa es siempre la misma para todos los sujetos). Difiere la causa del motivo, pues éste es el elemento subjetivo que impulsa al sujeto a contratar y que por supuesto varía al infinito. Partiendo de esta base Brunetti139 expresa que la causa en el contrato de sociedad está contenida, por lo tanto, en el ejercicio en común de una actividad lícita para participar en los beneficios con el consiguiente riesgo en caso de pérdidas, en la comunión de fin calificada.

138 Conf. Ragusa Maggiore, La scomparse degli idolafori: la causa del conuatto, "II diritto fallimentare e delle societá commerciali", año LXX, n° 3, p. 553.

139 Brunetti, Tratado,

t. I, p. 142, n° 39.

142

CONSTITUCIÓN, GESTIÓN Y DISOLUCIÓN

No obstante ello el tema es cuestionable, pues el fin lucrativo aparece abandonado en la moderna legislación, por lo que parecería que la causa indicada se refiere a una etapa histórico-legislativa superada140. Aunque este punto puede corresponderse a la diferencia entre asociación y sociedad. Nos referimos al objeto social como la actividad o actividades para cuya realización la sociedad se constituye, ío que permite distinguirlo del fin social o fin de los socios, que puede ser la obtención del lucro. Pero al hablar del objeto social surge inescindible lo "social" como perteneciente a un sujeto distinto al de las personas individuales o jurídicas que conciben la "sociedad". Como fin inmediato de las partes aparece entonces un fin estructural: concebir un nuevo sujeto de derecho para el cumplimiento de la finalidad común a nombre común: el objeto social. De la comparación entre las normas de la sociedad comercial y la civil, el indicado lucio no es más que un rasgo de caracterización del tipo legal de la sociedad civil141. La causa ya no puede identificarse en el criterio material del ánimo de lucro, sino en el criterio formal del fin común. La causa es similar que en ciertos negocios instrumentales, una causa plural y fungible, apta para encuadrar los más distintos fines (lucrativos, consorciales, mutualistas, asociativos, ideales, etc.), con independencia de que se persigan por motivos egoístas o altruistas, que se funde ,en el elemento esencial de la causa: la comunidad de fin, comunidad que endereza cualquier fenómeno societario. Esta apreciación es congruente, incluso, con las posiciones doctrinarias españolas e italianas142; la causa reside propiamente en el ejercicio en común de una actividad económica143, pero esa tesis sucumbió rápidamente por cuanto la actividad en común, abstraída del fin que las partes persiguen con ella, no satisface ningún interés de 140 Conf. Paz Ares, Animo de lucro, en "Derecho Mercantil de la Comunidad Económica Europea. Estudios en homenaje a José Girón Tena", p. 729. 141 Paz Ares, Animo de lucro, en "Derecho Mercantil de la Comunidad Económica Europea. Estudios en homenaje a José Girón Tena", p. 729. 142 En torno al art. 2347 del Cód. Civil italiano: "Con il contralto di societá due o piü persone conferiscono beni o servizi per l'esercizio in comune di un 'attivitá económica alio socopo di dividirne gli Mili". i43 Verrucoli, La societá cooperativa, p. 140 y 141.

EL ACTO O NEGOCIO CONSTITUTIVO SOCIETARIO

143

los contratantes y, por tanto, no puede integrar por sí sola una causa contractual144. La actividad en común, que no siempre es requisito de la existencia de sociedad145, pues se corresponde también a contratos de participación, debiendo existir otras causas específicas, además de establecerse en "interés de todos los socios", aunque esa comunidad de intereses justifica la atribución patrimonial. Ese fin común instrumental resulta del interés común con sentido instrumental de generar un ente personificado para la actividad en común y a nombre colectivo, mas no abstracta sino con un objeto preciso y determinado: el objeto social. El objeto social, como elemento causal, delimita (imputa) así los actos y negocios que puede realizar la sociedad, las facultades de sus administradores, el criterio para juzgar sus actos en orden a la inversión de su patrimonio. Las múltiples "finalidades" de los socios se objetivan así en dos datos causales fínalísticos, uno estructural, organizarse en un ente personificado, y otro funcional, el objeto que ciñe la actividad a desarrollar en común a través del ente constituido, que permitirá obtener la causa mediata y posible participación en las utilidades, bajo el riesgo de soportar las pérdidas. Ninguna de las dos causas (la inmediata y la mediata) pueden ser desconocidas. Ni la pretensión de la utilidad puede hacer sucumbir la causa de cumplimiento del objeto social, ni el perfeccionamiento del cumplimiento del objeto social puede impedir el goce de utilidades existentes. En los contratos de colaboración su función es la de cooperación para alcanzar el fin que ha determinado el advenimiento del contrato; ese fin puede ser una gestión a realizar, un resultado a obtener, una utilidad a conseguir y partir (v.gr., mandato, franchising). Fin que no necesariamente es común. El género se corresponde a los que cooperan para alcanzar un fin que ha determinado el advenimiento del contrato. Ese fin aparece como causa objetiva: el contrato en sí mismo, pero por finalidad común no basta la elección del contrato en sí mismo (la finalidad objetiva, sociedad, responsabi144 Oppo, L'essenza della societá cooperativa e gli studi recenti, "Rivista di Diritto Civile", 1959, p. 385. 145 Paz Ares, Ánimo de lucro, en "Derecho Mercantil de la Comunidad Económica Europea. Estudios en homenaje a José Girón Tena", p. 752.

144

CONSTITUCIÓN, GESTIÓN Y DISOLUCIÓN

lidad limitada, personalidad), sino que con ese contrato satisfagan las partes una finalidad funcional común. Un punto esencial es la finalidad común. "Objeto común" es la satisfacción del interés por cada uno tenido que se objetiviza en el "medio común" usado, que en el caso organiza las relaciones, les da unidad en el medio jurídico, pudiendo permitir alcanzar el nacimiento de un sujeto de derecho, o no. Regula por tanto no sólo las relaciones internas de organización, sino las transferencias patrimoniales para generar un fondo de funcionamiento, un patrimonio en mano común o con más intensidad un patrimonio de un nuevo sujeto que actúa individualizadamente en eí mundo jurídico. No es en realidad el fin común el contrato de sociedad, sino el medio común o causa genérica para alcanzar los intereses individuales, no contrapuestos sino paralelos y que permiten organizarse por medio del contrato de sociedad como medio; esa relación objeto-medio, no es sino la causa específica del contrato, por corresponder a su función económico-social determinada por el legislador como medio técnico. Poniéndose desde el punto de vista del objeto-medio, la teoría se precisa y se rectifica: no existe una genérica comunión del resultado total, como se presenta en todos los contratos, sino que los contrayentes quieren -persiguiendo fines distintos-, con el objeto de asumir esos fines ulteriores (arg. art. 1420, Cód. Civil italiano), asumir todos una idéntica figura jurídica -medio objetivo o causa genérica- para la organización de su empresa común -comunidad subjetiva de fines o causa específica-. La causa en el contrato de sociedad, desde el punto de vista objetivo, es la constitución, por los exteriorizantes de la voluntad negocial, de una nueva persona jurídica a través de cuya actuación se obtengan utilidades, soportando el riesgo o pérdidas, por lo que el objeto de ese contrato son las prestaciones que, escindiéndose del patrimonio del socio, constituyen el patrimonio del nuevo sujeto de derecho, a través de una causa subjetiva exteriorizada, cual es el cumplimiento del objeto social, como dato del negocio constitutivo146. 146 Con un sentido diverso, Girón Tena señala como causa el fin económicosocial del contrato; en la sociedad sería causa el fin de la entidad. Luego hace alusión a la doctrina italiana donde se distinguen cuatro causas: lucrativa, mutualista o cooperativa, consorcial y asociacional o sin significación económica (Derecho de sociedades, t. I, p. 38).

EL ACTO O NEGOCIO CONSTITUTIVO SOCIETARIO

145

La finalidad común es tanto el medio como también la utilización del medio. Continuando con la definición del contrato plurilateral, Girón Tena señala: "En este sentido, importa acentuar que las aportaciones italianas han puesto de manifiesto que con estos contratos los intereses de los intervinientes se satisfacen no por prestaciones directas a cada uno de los demás, sino por la actividad de ejecución del fin común. De esta manera, destacan la necesidad de una organización para esta actividad y de una colaboración entre los socios"147. Se pone así de manifiesto que la terminología -contratos plurilaterales, de colaboración, de comunidad de fin, asociativos- puede resultar indiferente. Todo ello, en su final, llevan, por camino distinto, a una aproximación y complementariedad entre las aportaciones italiana y germánica. En términos que resumen acertadamente la confluencia de esfuerzo y el estado de la cuestión, se dice que, frente a los contratos de cambio, en los asociativos, no es la naturaleza de la prestación lo que les caracteriza, sino la actividad de colaboración que se produce en relación con un objeto -género de actividad-, con un fin -lucrativo o no- y para lo cual el legislador articula ciertas organizaciones que son los tipos societarios. "Objeto, fin y organización son justamente los elementos que asumen relieve causal en el ámbito de las relaciones asociativas y que sirven para caracterizar las relaciones asociativas concretas"148. Podría aceptarse que el fin lucrativo -o sea, la obtención de las utilidades- fuera la causa mediata de la constitución del nuevo ente, actuando como causa inmediata el objeto social. 4) FORMA

§ 59. REMISIÓN. - A pesar de que el tema en cuestión constituye uno de los elementos comunes, al establecer el art. 4o de la LSC la forma que debe observarse en la constitución societaria, estableciendo un régimen general para todas las sociedades comerciales, remitimos al desarrollo de dicha temática realizado en el § 81. 147 148

Girón Tena, Derecho de sociedades, t. I, p. 134. Girón Tena, Derecho de sociedades, t. I, p. 134.

10. Richard- Muiño. Derecho societario.

146

CONSTITUCIÓN. GESTIÓN Y DISOLUCIÓN

5) INVALIDEZ VINCULAR

§ 60. CONSIDERACIONES GENERALES. - Al abordar este tema es importante señalar que la nulidad se refiere a un vicio de invalidez de carácter sustancial que afecta total o parcialmente la estructura del acto en su constitución, distinguiéndose así, por ejemplo, de la ineficacia que priva de los efectos a un acto jurídicamente válido por un hecho posterior motivado en factores externos, extraños a la voluntad de las partes. § 61. CARACTERIZACIÓN DE LOS EFECTOS. - Asimismo, el vicio de invalidez (nulidad) no afecta la relación asociativa en los aspectos personales o de la existencia misma del vínculo, sino en relación a la clase de vínculo (atipicidad). Al referirnos a este tema, hemos distinguido entre los efectos de la personalidad y los efectos del tipo, y en función de ello podemos establecer que la nulidad no afecta la relación asociativa exteriorizada -que si existió no puede ser borrada- sino que altera los efectos que genera la atribución del tipo, agregando que esos efectos tipológicos son ex tune con motivo de la nulidad absoluta, sin perjuicio de constituirse como causal de disolución (ex nunc) de la relación asociativa. § 62. DISTINCIONES CLÁSICAS. - Por otra parte, es necesario recordar que el Código Civil distingue entre: a) actos de nulidad absoluta y relativa según sea el interés tutelado por la norma violada (arts. 1047 y 1048, Cód. Civil), y b) actos nulos y anulables, según el vicio sea manifiesto o no (arts. 1044 y 1045, Cód. Civil). En los actos nulos, la nulidad es manifiesta y existe de pleno derecho desde el instante mismo de la celebración del acto, aunque su nulidad no haya sido juzgada. Los actos anulables, en cambio, en principio tienen la apariencia de un acto perfecto, se reputan válidos mientras no sean anulados y sólo se tendrán por nulos desde el día de la sentencia que los anulase (art. 1046, Cód. Civil). La declaración de nulidad tiene efecto retroactivo ya que ésta es constitutiva y no declarativa. En el derecho societario, la nulidad no tiene efecto retroactivo. La distinción entre nulidad y anulabilidad en los contratos plurilaterales, se puede presentar en cuanto a la adhesión de las partes fren-

EL ACTO O NEGOCIO CONSTITUTIVO SOCIETARIO

147

te a las demás, pero no en cuanto a la validez del contrato en su conjunto. En efecto, en cuanto a los vicios del contrato en su conjunto, se recurre a criterios distintos de los del derecho común. Se distingue, por ejemplo, entre vicios de constitución y de formalización y publicidad, y dentro de los primeros, entre aquellos que se refieren a la propia formación del contrato y los que aluden a los requisitos necesarios para la vida de la organización. Dentro de estos últimos, los que afectan totalmente el contrato, y los que lo afectan sólo parcialmente. En síntesis, establece: a) que los vicios que afectan disposiciones imperativas de la ley son siempre vicios de nulidad, y b) la alternativa de nulidad y anulabilidad del derecho común se sustituye por la de subsanación o no subsanación del vicio, otorgándose a la posibilidad de subsanar un negocio viciado de nulidad una máxima extensión (por aplicación del principio de conservación de la empresa), a tal punto que sólo por excepción los vicios de nulidad son insanables149. A continuación sólo analizaremos la nulidad en razón del vínculo. § 63.

NULIDAD EN RAZÓN DEL VÍNCULO. - El art. 16 de la

LSC

establece como principio general que la nulidad o anulación que afecte el vínculo "no producirá la nulidad, anulación o resolución del contrato". La excepción a este principio la constituyen los tres supuestos siguientes: a) Que la participación del socio sea esencial. b) Que siendo la sociedad de dos socios, el vicio de la voluntad hace anulable el contrato. c) Si tuviere más de dos socios, el vicio de la voluntad afecte a los que pertenezca la mayoría del capital. Queda en claro que el régimen del art. 16 de la LSC se refiere al contrato constitutivo de sociedad, pues otras vicisitudes en torno al vínculo con posterioridad tienen otro régimen. Así se explica la aparente contradicción de esta norma con la de los arts. 93 y 94, inc. 8, de la LSC, que aceptan la continuación de la sociedad de un solo socio. 149

Zaldívar y otros, Cuadernos de derecho societario, vol. I, p. 111.

148

CONSTITUCIÓN, GESTIÓN Y DISOLUCIÓN

E)

ELEMENTOS ESPECIALES (PROPIOS)

§ 64. APORTACIÓN. - Al estimar que el objeto del contrato de sociedad consiste en las obligaciones de los socios, surge nítido que la obligación fundamental de éstos es la de efectuar la aportación al fondo común. En este sentido se ha dicho que es de la esencia de todo contrato de sociedad que cada uno de los contratantes contribuya a la formación del fondo común, dándose a esa contribución el nombre técnico de aporte150. Por aportación, pues, se entiende aquello con que cada socio contribuye a la formación del fondo social (patrimonio social) de la nueva persona jurídica. Dicha aportación puede consistir en cualquier clase de obligaciones (de dar o hacer): dinero, bienes muebles e inmuebles, bienes incorporales (v.gr., patentes), créditos, etcétera. Al celebrar el contrato de sociedad, los socios se comprometen a realizar aportes para aplicarlos (en común y actuando a nombre colectivo) a la producción de bienes o servicios, lo que comporta la idea de colaboración para la consecución del fin que se proponen alcanzar. El propio art. Io de la LSC establece como requisito esencial que cada socio se obligue a realizar su aporte para aplicarlo a la producción o intercambio de bienes o servicios. Sin aportes no hay patrimonio, atributo de la persona jurídica sociedad. Eí negocio constitutivo importa una decisión de escindir el o los patrimonios de los constituyentes a través de los aportes. En idéntico sentido, el Código Civil en su art. 1650 nos dice: "£s nulo el contrato de sociedad, cuando alguno de los contratantes no aportase a la sociedad obligaciones de dar u obligaciones de hacer". Es decir que sin la formulación de aporte no hay socio como tal, tanto así que el art. 37 de la LSC dispone: "El socio que no cumpla con el aporte en las condiciones convenidas incurre en mora por el mero vencimiento del plazo, y debe resarcir los daños e in150 Planiol - Ripert, Traite pratique

de droit civil fraileáis,

t. XI, p. 1007.

EL ACTO O NEGOCIO CONSTITUTIVO SOCIETARIO

149

tereses. Si no tuviere plazo fijado, el aporte es exigible desde la inscripción de la sociedad. La sociedad podrá excluirlo sin perjuicio de la reclamación judicial del afectado o exigirle el cumplimiento del aporte. En las sociedades por acciones se aplicará el art. 193". El aporte constituye una obligación y al mismo tiempo un derecho para el socio, pues en la medida de su aporte se determinan sus derechos como tal. Pero al mismo tiempo, como forma de asegurar el patrimonio social, la ley exige que los aportes que no sean dinerarios se integren a la sociedad en el acto constitutivo (arg. art. 38 y concs., LSC). Resulta obvio destacar que la constitución de un fondo común es considerada unánimemente por la doctrina como un elemento específico del negocio social. El aporte efectuado por cada socio es en favor de la sociedad y no de sus consocios individualmente, de ahí que la sociedad sea la acreedora de las prestaciones comprometidas y tenga la posibilidad de excluir al socio moroso (art. 37, LSC). El conjunto de las aportaciones que integran el fondo común de la sociedad constituye el medio necesario de posibilitar el desenvolvimiento de la sociedad en el tiempo, y el valor del conjunto de aportes constituirá el capital social, el que inicialmente podrá coincidir con el patrimonio social. § 65.

PARTICIPACIÓN EN LOS BENEFICIOS Y EN LAS PÉRDIDAS. - El

art. Io de la LSC no determina que la sociedad deba tener por fin obtener un lucro o una utilidad apreciable en dinero y, en este sentido, se reemplazan con ventaja las expresiones empleadas por el art. 282 del Cód. de Comercio y el art. 1648 del Cód. Civil, porque los beneficios no necesariamente deben ser un lucro o una ganancia a repartir; pueden ser el resultado de una investigación, o la oficina central para la contratación en un interés común de los socios, o para centralizar determinada especie de negociación o contratación, etcétera151. De esta manera el concepto de utilidad que la ley asimila al de beneficio (ver arts. 1° y 11, inc. 7, LSC), tiene un significado y al151

Zaldívar y otros, Cuadernos de derecho societario, vol. I, p. 77.

150

CONSTITUCIÓN, GESTIÓN Y DISOLUCIÓN

canee mucho más amplios que el de "lucro" utilizado por el art. 282 del Cód. de Comercio, y comprende toda ventaja patrimonial de origen social que aumenta la fortuna particular de los socios o les disminuye las cargas. A la par de la participación en las utilidades, debe analizarse la soportación de las pérdidas, aspecto también esencial. Esta soportación eventual de las pérdidas se da en todos los tipos de sociedad, en la medida que resulte del tipo concretamente elegido, pues si llegara a establecerse que algún socio no soportará las pérdidas que pudieran derivarse de la gestión social, se presentará la siguiente alternativa: no se estará ante un negocio de sociedad sino frente a algún otro negocio jurídico de naturaleza distinta, o la cláusula que exonere al socio de tal soportación será nula (por aplicación de las previsiones del art. 13 y cones., LSC). Ahora bien, participación en los beneficios y soportación de las pérdidas, ambos dan idea cabal de la participación en el alea de la empresa común, como rasgo esencial para la existencia de sociedad. El art. 13, modificatorio del art. 1654 del Cód. Civil, hace una aplicación de esta noción fundamental152. Esa soportación en las pérdidas puede traducirse en la pérdida del aporte, aunque no medie otra responsabilidad. La expresión "participando en los beneficios" traduce con mayor exactitud el fin perseguido, ya que la noción de "utilidad apreciable en dinero" (art. 1648, Cód. Civil) o la de "ánimo de partir el lucro" (art. 282, Cód. de Comercio), son demasiado estrechas, porque llevaría a excluir a la sociedad cooperativa, a una sociedad para reducir costos o evitar pérdidas, o concretada para estudios, que necesariamente se traducen en pérdida, etcétera. En el campo civil, en la propia definición del art. 1648, como hemos visto fue considerado expresamente este elemento, al expresar la norma que los socios dividirán entre si la utilidad que obtengan, concordantemente con lo expresado en el art. 1652: "Sera nula la sociedad que diese a uno de los socios todos los beneficios, o que le libertase de toda contribución en las pérdidas, o de prestación de capital, o que alguno de los socios no participe de los beneficios". 52

Halperin. Curso de derecho comercial, vol. I, p. 256 y siguientes.

EL ACTO O NEGOCIO CONSTITUTIVO SOCIETARIO

151

Salvado el principio de la participación y su efectiva realidad, la ley es amplia en lo referente a permitir que la distribución se haga de acuerdo a bases convencionalmente adoptadas153. No es necesario, aclara Videla Escalada, que las utilidades se distribuyan o se participe en las pérdidas en proporción a los aportes de cada socio, ni siquiera que sea igual a la proporción en caso de haber ganancias y en el de existir pérdidas154. La posición es ponderable, ya que revela una inteligente elasticidad para legislar el problema de las proporciones en las participaciones en los resultados de la empresa, que permite a los socios tomar en cuenta factores que no se reflejan exactamente en el aspecto matemático de las relaciones de valores pecuniarios. Sin embargo, las desproporciones no podrían ser tales que desvirtuaran los principios básicos de la sociedad y la transformaran en una convención a título oneroso aparente que, en la realidad, estaría encubriendo una liberalidad o una remuneración a un invisible aporte de influencia155. § 66.

"AFFECTIO SOCIETATIS". - Uno de los elementos caracte-

rizantes de una relación societaria es la actividad en común y a nombre colectivo, conforme cuyo concepto debe indicarse que todos los socios contribuyan a la obtención del fin social, sin ser clara la doctrina sobre el contenido de esa colaboración156. En general se intenta señalar que la comunidad de actividad se proyecta en planos dogmáticos diversos, conectados todos ellos al momento de la constitución del sujeto de derecho, vinculado históricamente al momento de la codificación en el sentido de que el 153 La participación en las utilidades se vincula muy estrechamente con el tema de la participación, ya que, en rigor, los resultados deberían definirse al término del contrato y las distribuciones periódicas que se llevan a cabo significan anticipar las operaciones, por razones de conveniencia indudable. Así lo dice, expresamente, el art. 721 del Cód. Alemán, que dispone que en las sociedades de larga duración la repartición se ha de hacer cada año (conf. Arthuys, Traite des sociétés commerciales, t. I, n° 74). 154 Videla Escalada, Las sociedades civiles, p. 78. 155 Pont, Traite des sociétés civiles et commerciales, n° 438 y siguientes. 156 Es la cuestión sobre si la comunidad de fin propia del contrato de sociedad implica o no un deber genérico de colaboración. Cfr. Costi, Societá in genérale, p. 25.

152

CONSTITUCIÓN, GESTIÓN Y DISOLUCIÓN

elemento distintivo del contrato de sociedad es la existencia entre los partícipes de una affectio societatis, entendida como intención de trabajar todos juntos y en un plano de igualdad en el éxito de la empresa común. Destaca la doctrina francesa el carácter esencial de ese elemento y que su ausencia en la totalidad o parte de los socios impide el nacimiento de la sociedad, y si sobreviniese con posterioridad a su constitución da lugar a la nulidad de la misma157. Como reacción no explicitada a esta doctrina se alza el criterio de la limitación de las nulidades en materia societaria, incluidas en las directivas de la Comunidad Económica Europea (hoy Unión Europea). Es que esa teoría se corresponde a la que los autores alemanes han acotado por medio de la categoría conceptual del fin común, abordando la cuestión desde un plano prevalentemente objetivo al tomar en consideración la relación entre las prestaciones, lo que ha dado lugar a la relativización de aquella nulidad a través de las nulidades de cláusulas en la LSC y Código Civil. La affectio societatis aparece conectada a consideraciones de orden psicológico o intencional, o sea subjetivas158. Esta concepción francesa ha pesado de manera relevante sobre la dogmática en los países latinos; así la doctrina y jurisprudencia españolas constituyen un excelente ejemplo de ello. En la noción de colaboración, característica de toda figura asociativa como género, se ha introducido este requisito haciendo de él la nota específica caracterizadora del contrato de sociedad frente a fenómenos asociativos afines como las comunidades de intereses y las cuentas en participación, sin que hasta la fecha se pueda determinar un abandono de la noción de affectio societatis159. Nuestra jurisprudencia, dudando en su aplicación, se limita a reconocerla en la constitución de la sociedad, relativizando la doctrina francesa señalada. "La affectio societatis sólo resulta necesario, de admitirse, en el momento de la constitución societaria, pero no necesariamente debe acompañarse ni subsistir en la vida de ésta. Lo que une a los socios y constituye el elemento esencial de la so-

157

Fernández de la Gándara, La atipicidad, p. 317. Hammel, L'ajfectio societatis, en Hammel - Lagarde, "Traite de droit commercial", p. 761 y siguientes. 159 Girón Tena, Derecho de sociedades, t. I, p. 43 y 44. 158

EL ACTO O NEGOCIO CONSTITUTIVO SOCIETARIO

153

ciedad es el fin común. Si éste existe y si además se encuentran reunidos los demás requisitos legales de la sociedad, ésta existirá, haya o no entre los socios, confianza, simpatía, amistad, animadversión, desconfianza u odio. Por ello los autores modernos prescinden hoy de mencionar a la affectio societatis como elemento del contrato de sociedad"160. La diferencia entre los negocios de participación y la sociedad se genera no por la affectio societatis o la finalidad común, sino por la calificada acción negocial unitaria en interés de una pluralidad de sujetos, donde existe pérdida de autonomía del socio individual en el ámbito de los asuntos de carácter común, calificándose así la "actividad común" como resultado de aquélla. En un caso, la primera instancia consideró causal de disolución la pérdida de la affectio societatis y la consecuente imposibilidad de cumplir con el objeto social, solución que no fue compartida en la segunda instancia por entender que la mentada pérdida de la affectio societatis no revestía entidad suficiente para fundar la disolución161. Frente a considerar la sociedad típica, la importancia de la concepción de la affectio societatis sólo tendrá relevancia para constatar la calificación de sociedad de hecho a una relación determinada. § 67. INVALIDEZ DE CLÁUSULAS. - Nuestro Código Civil, en relación a la sociedad civil, dispone diversas normas en torno a la nulidad del contrato de sociedad y de ciertas cláusulas. Así el art. 1650 expresa: "Es nulo el contrato de sociedad, cuando alguno de los contratantes no aportase a la sociedad obligaciones de dar u obligaciones de hacer, y sólo concurra con su crédito o influencia, aunque se obligue a contribuir a las pérdidas, si las hubiere". Por su parte, el art. 1651 prescribe: "Es nula la sociedad de todos los bienes presentes y futuros de los socios, o de todas las ganancias que obtengan; pero podrá hacerse sociedad de todos los bienes presentes designándolos; y también de las ganancias, cuando ellas sean de ciertos y determinados negocios".

160 JuzgCom n° 7 MdelPlata, 18/4/85, "López, Florencio c/Delgado y otros

s/incidente de escrituración", inédito. 161 CNCom, Sala E, 27/12/91, "Pagliai, Aníbal c/Fernández Lacour, César y otro", "Doctrina Societaria y Concursal Errepar", t. IV, p. 970.

154

CONSTITUCIÓN, GESTIÓN Y DISOLUCIÓN

A su turno, el art. 1652 dispone: "Será nula la sociedad que diese a uno de los socios todos los beneficios, o que le libertase de toda contribución en las pérdidas, o de prestación de capital, o que alguno de los socios no participe de los beneficios". El art. 1653 dice: "Serán nulas las estipulaciones siguientes: Ia) Que ninguno de los socios pueda renunciar a la sociedad o ser excluido de ella, aunque haya causa justa. 2a) Que cualquiera de los socios pueda retirar lo que tuviese en la sociedad, cuando quisiera. 3a) Que al socio o socios capitalistas se les ha de restituir sus partes con un premio designado, o con sus frutos, o con una cantidad adicional, haya o no ganancias. 4a) Asegurar al socio capitalista, su capital o las ganancias eventuales. 5a) Estipular en favor del socio industrial una retribución fija por su trabajo, haya o no ganancias. A su vez, el art. 1654 dispone: "Son válidas las estipulaciones siguientes: Ia) Que ninguno de los socios perciba menos que los otros, aunque su prestación en la sociedad sea igual o mayor. 2a) Que cualquiera de los socios tenga derecho alternativo, o a una cantidad anual determinada, o a una cuota de las ganancias eventuales. 3a) Que por fallecimiento de cualquiera de los socios, sus herederos sólo tengan derecho a percibir como cuota de sus ganancias una cantidad determinada, o que el socio o socios sobrevivientes pueda quedar con todo el activo social, pagándole una cantidad determinada. Empero la aplicación de esta estipulación, no podrá afectar la legítima de los herederos forzosos. Además será invocable en cualquier caso el derecho que acuerda el art. 1198 respecto de las circunstancias imprevistas sobrevinientes. [Este inciso engloba el 3 y 4 de la redacción original y la modifica] 4a) Que consistiendo la prestación de algún socio en el uso o goce de una cosa, la pérdida de los bienes de la sociedad quede a cargo sólo de los otros socios. 5a) Que cualquiera de los socios no soporte las pérdidas en la misma proporción en que participa de las ganancias".

EL ACTO O NEGOCIO CONSTITUTIVO SOCIETARIO

155

La LSC registra un avance en torno al concepto moderno de la invalidez, asegurando que el contrato subsista frente a ciertas estipulaciones que atipifican la relación societaria, optando por invalidar estas estipulaciones manteniendo la sociedad. Es congruente con lo dispuesto por el art. 100 de la LSC, limitando los casos de disolución, pues de anularse la sociedad, si la misma se hubiera manifestado exteriormente correspondería su disolución y liquidación para asegurar los derechos de terceros. Conforme a ese criterio, el art. 13 de la LSC dispone: "Son nulas las estipulaciones siguientes: 1) Que alguno o algunos de los socios reciban todos los beneficios o se les excluya de ellos, o que sean liberados de contribuir a las pérdidas. 2) Que al socio o socios capitalistas se les restituyan los aportes con un premio designado o con sus frutos, o con una cantidad adicional, haya o no ganancias. 3) Que aseguren al socio su capital o las ganancias eventuales. 4) Que la totalidad de las ganancias y aun de las prestaciones a la sociedad, pertenezcan al socio o socios sobrevivientes. 5) Que permitan la determinación de un precio para la adquisición de la parte de un socio por otro, que se aparte notablemente de su valor real al tiempo de hacerla efectiva". El texto de la LSC tiende a hacer prevalecer la voluntad manifestada de constituir sociedad, eliminando las cláusulas que desnaturalizan ese negocio. Incluso de las estipulaciones que, si no se hubiera nominado el contrato, descartarían que se trata de sociedad. Una de las formas que aparecen así descartadas cuando se ha expresado escrituralmente la voluntad de constituir sociedad es la del capitalista que obtiene la devolución del aporte o capital, haya o no ganancias, y luego participa en las utilidades, figura ahora reconocida en el proyecto de unificación como préstamo parciario. § 68. SOCIEDADES ENTRE ESPOSOS. - La normativa societaria ha fijado en sus arts. 27 y 29 las limitaciones162 a la posibilidad de los 162 Para un sector de la doctrina nos encontramos ante una situación de inhabilidad, la que ocurre cuando una persona, en virtud del vínculo que tiene con otra, no puede celebrar con ésta determinados actos jurídicos. Tal el caso de los cónyu-

156

CONSTITUCIÓN, GESTIÓN Y DISOLUCIÓN

esposos para constituir sociedades entre sí, aunque intervengan terceros. Dispone el art. 27 que "los esposos pueden integrar entre sí sociedades por acciones y de responsabilidad limitada". En estos casos su aporte deberá consistir en bienes propios o gananciales cuya administración le corresponda (art. 1276, Cód. Civil). Debe también tenerse en cuenta que el aporte de dominio o uso y goce de bienes gananciales "cuyo registro han impuesto las leyes en forma obligatoria" queda sujeto al consentimiento (asentimiento) de ambos cónyuges, con !.i alternativa que para el caso contiene el art. 1277 del Cód. Civil, cuando uno de los cónyuges lo negare sin justa causa. Si bien esta limitación -expresa Nissen- es explicada por la Exposición de motivos, entendiendo incompatible la coexistencia de dos regímenes económicos entre esposos, cuando uno de ellos era el resultante de la constitución de sociedades mercantiles de tipo personalista, en las que la responsabilidad de los socios luce ilimitada y solidaria, lo cierto es que la real intención del legislador ha sido evitar que, mediante un tipo societario que traiga aparejada responsabilidad tan amplia, se viole el principio de orden público que consagra la irresponsabilidad de uno de los cónyuges por las deudas contraídas por el otro163. Lamentablemente, la redacción del art. 27 lejos se encuentra de concretar esa finalidad, pues al haber reparado en función de la especie societaria y no en función, de la responsabilidad del socio, ha incluido a las sociedades en comandita por acciones sin efectuar reserva o salvedad alguna, como hubiese correspondido para el supuesto en que los cónyuges revistieran la calidad de socios comanditados164. ges, que no pueden constituir entre sí sociedades comerciales excepto sociedades de responsabilidad limitada y sociedades por acciones. Pero aquí, como enseña Barbero, no se trata de una "incapacidad de derecho" ya que no falta al sujeto la aptitud para ser titular de ese tipo de relación jurídica sino sólo respecto de esa determinada persona. Por estas razones nos parece preferible hablar de inhabilidad jurídica determinada (o especial) "ya que se refiere a supuestos individualizados por la ley" (conf. Barbero, Sistema del derecho privado, p. 198, cit. por Fariña, Tratado, t. I, p. 232). 163

Conf. Azpiri, Sociedades de familia, LL, 1979-C-l 129, cit. por Nissen, Leyde sociedades comerciales, t. I, p. 297. 164 En la Exposición de motivos (secc. IV, "De los socios", ap. 1) se expresa: "El art. 27 soluciona, por supuesto que sólo para el ámbito mercantil, el problema

EL ACTO O NEGOCIO CONSTITUTIVO SOCIETARIO

157

La ley también prevé el caso en que uno de los cónyuges adquiera por cualquier título la calidad de socio del otro en sociedades de otro tipo que las permitidas. La solución legal permite tres varianies: a) transformar la sociedad en el plazo de seis meses; b) ceder cualquiera de los cónyuges en infracción su parte a otro socio, y c) ceder su parte a un tercero. La violación a tal regla se ve sancionada con la nulidad de la sociedad (art. 29). En cuanto a la sanción que corresponde por violación de esta disposición, se entiende que tal infracción se sancionaría con la anulabilidad del acto (arts. 1045 y 1046, Cód. Civil), debiendo tenerse en cuenta la disposición del art. 1051, y la doctrina que traduce: inoponibilidad de la nulidad al tercero de buena fe (la sociedad, en el caso), sin perjuicio del derecho a indemnización que acuerda el art. 1057. Sin embargo, la nulidad -no anulabilidad- impuesta por la ley es absoluta, y, por tanto, inconfirmable e imprescriptible, apartándose de la legislación comparada, donde se adoptan diversos sistemas: ella juega como causal de disolución165. El art. 16, párr. Io, de la LSC asienta la regla general sobre nulidad societaria: "La nulidad o anulación que afecte el vínculo de alguno de los socios no producirá la nulidad, anulación o resolución del contrato, salvo que la participación o la prestación de' ese socio deba considerarse esencial, habida cuenta de las circunstancias". Es decir, el vicio que puede infectar uno de los vínculos sociales carece de repercusión sobre la sociedad, no provocará su nulidad, de las sociedades entre esposos permitiendo entre ellos solamente la constitución de sociedades de responsabilidad limitada y por acciones. No escapa a la Comisión lo delicado del problema y de la solución adoptada. Prescindiendo de si la normativa de la sociedad conyugal en el Código Civil importa o no una prohibición que los esposos constituyan sociedad comercial, la Comisión consideró incompatible la existencia de dos regímenes económicos entre esposos cuando uno de ellos era el resultante de la constitución de sociedades mercantiles de tipo personalista (arts. 134, 135, 141), en las que la responsabilidad de los socios luce ilimitada y solidaria, situación ésta que sólo se da en la sociedad civil si así se hubiere pactado (art. 1747, Cód. Civil). Por razonamiento inverso se consideró que en las sociedades con responsabilidad limitada no mediaban los inconvenientes antes señalados, y que además, en ellas, la estructuración de los órganos disminuye la posible incidencia de factores que puedan alterar el normal desarrollo de las relaciones matrimoniales". 165 Cámara, Derecho societario, p. 131.

158

CONSTITUCIÓN, GESTIÓN Y DISOLUCIÓN

salvo que la participación del socio cuyo nexo se anula sea esencial según las circunstancias, del monto del aporte, personalidad del socio, sociedad de dos socios, etcétera. En la presente hipótesis, la imposibilidad que pesa sobre uno de los cónyuges no puede llevar a la liquidación de la sociedad, bastando con desatar ese vínculo y mantener la empresa; por ende, lo que corresponde es la rescisión parcial del contrato social. No se alcanza cabalmente a comprender por qué el criterio del legislador se ha inclinado a declarar nula la sociedad en el caso que estudiamos (nulidad que a su vez sería absoluta -ello es inconfirmable, imprescriptible, etc.-) contrariando el principio general del art. 16, párr. Io. Y lamentablemente cualquier digresión en torno de la posible aplicación de ese principio general chocará inevitablemente con la norma especial del art. 29; la sociedad será declarada nula y, por tanto, se liquidará. Indudablemente el remedio no guarda coherencia con los medios disponibles para preservar el fin buscado: la ratio legis[66. Además, desde nuestro punto de vista, en la hipótesis de sociedad nula (de nulidad absoluta) no existe un régimen de nulidad distinto (ex nunc -hacia el futuro-) del que rige para los actos jurídicos -contratos- en general (ex tune -desde siempre-). Nuevamente es preciso enfatizar que aquí la nulidad no lo es de la relación personificada -que si existió no puede ser borrada-, sino de la atribución del tipo, y los efectos del tipo se afectan ex tune, con motivo de la nulidad absoluta, sin perjuicio de constituirse como causal de disolución (ex nunc) de la relación asociativa. Así, de no aceptarse la resolución parcial por aplicación del art. 16 de la LSC (norma para el negocio constitutivo), corresponde la disolución que imputa por aplicación de la nulidad considerar en cuanto a sus efectos de hecho a la sociedad ("como si fuera devenida de hecho"), con responsabilidad solidaria de los cónyuges167. § 69. SOCIEDADES A CONSTITUIR "MORTIS CAUSA". - Antes de la sanción de la ley 14.394 la jurisprudencia debió considerar la situación de los menores en el supuesto de recibir por herencia la em166 167

Zannoni, Sociedad entre cónyuges, p. 48. Comp. Cámara, Derecho societario, p. 79 a 134.

EL ACTO O NEGOCIO CONSTITUTIVO SOCIETARIO

159

presa explotada por uno de los padres, y se estableció un procedimiento para escapar a la prohibición aparentemente absoluta del art. 279 del Cód. Civil, que establece lo siguiente: "Los padres no pueden hacer contrato alguno con los hijos que están bajo su patria potestad". Los arts. 51 y 53 de la ley 14.394 reforzaron esa jurisprudencia, por cuanto éstos autorizan: a) A imponer a los herederos "aun forzosos, la indivisión... de un establecimiento comercial, industrial, agrícola, ganadero, minero o cualquier otro que constituyan una unidad económica..." (art. 51). b) Al cónyuge supérstite que adquirió o formó un establecimiento de esa misma índole, a oponerse a la división; esto es, a imponer la continuación de la explotación en común (art. 53). La LSC contempló la situación; en el art. 28 fija el régimen, y en el art. 29, párr. 2o, la sanción para el caso de violación. Conforme al art. 28, cuando existan herederos menores de edad, "éstos deberán ser socios con responsabilidad limitada"; esto es, podrá ser socio comanditario, integrar una sociedad de responsabilidad limitada, una anónima. "El contrato constitutivo deberá ser aprobado por el juez de la sucesión" y, si existiese posibilidad de colisión de intereses entre el representante legal y el menor, se designará un tutor ad hoc para la celebración del contrato y para el control de la administración, si ésta fuera ejercida por el representante legal. La disposición de organizar la sociedad, como protección de la empresa familiar, se impone por una declaración unilateral; la participación de los socios se determina por la ley o por el testamento, y como relación contractual sólo se configuraría la organización.

F)

C O N T E N I D O DEL CONTRATO (NEGOCIO) CONSTITUTIVO

§ 70. INTRODUCCIÓN. - A lo largo de los diversos incisos contenidos en el art. 11 de la LSC, se encuentran enumerados los diversos requisitos que debe contener el instrumento constitutivo del sujeto-sociedad, sin perjuicio de los que en general corresponden a todos los actos jurídicos y en forma especial se exijan para algunos

160

CONSTITUCIÓN, GESTIÓN Y DISOLUCIÓN

tipos, verbigracia, art. 166 de la LSC168, o los exigidos en el caso de constitución por escisión, o en los supuestos previstos por el art. 28 de la LSC. En el primer sentido encontramos la firma de los otorgantes, el lugar y fecha de otorgamiento y el idioma nacional. El contrato constitutivo, en caso de tener tal naturaleza el acto genético de la sociedad, es innecesario que contenga todas las firmas de los constituyentes incorporadas en todas las copias, bastando que esté suscripta la copia por las personas que no tienen ese ejemplar en su poder, siendo dudosa la necesidad de doble ejemplar en el contrato de sociedad169. En el contrato bi-plurilateral constitutivo de una sociedad típica regular, el doble ejemplar cede ante la necesidad de inscripción en el Registro Público de Comercio; correlativamente con ello, y de existir una sociedad irregularmente constituida, la misma puede ser acreditada por cualquier medio de prueba (art. 25, LSC). En el segundo sentido, en cuanto al tipo de sociedad elegido para la personificación, deberá ajustarse ese contenido a la tipificación de la sociedad específica. Si bien el art. 11 expresa imperativamente "debe contener" al iniciar la enumeración, como si todos los contenidos fueran esenciales, es meramente conductivo, pues por ejemplo, las contenidas en el inc. 7 son supletorias (naturales) de la falta de previsión contractual. Las de los incs. 8 y 9 son indicativas, siendo supletorias las disposiciones contenidas en el texto general de la ley. Estas últimas también son cláusulas naturales. § 71.

INDIVIDUALIZACIÓN

DE LOS OTORGANTES. - E l

inc. 1 del

art. 11 regula lo atinente a los datos de invidualización de los otorgantes, esto es, el nombre, edad, estado civil, nacionalidad, profesión, domicilio, número de documento de identidad de los socios. § 72.

DENOMINACIÓN DE LA SOCIEDAD. - Conforme su carácter

de persona jurídica es necesaria la individualización de la sociedad, 168 Conf. Zaldívar y otros, Cuadernos de derecho societario, vol. I, p. 97; Halperin. Sociedades comerciales. Parte general, p. 224; Fariña, Tratado, t. I, p. 249. 169 CNCom, Sala C. 9/2/89, LL, 1989-C-453.

EL ACTO O NEGOCIO CONSTITUTIVO SOCIETARIO

161

apareciendo su denominación como un atributo de esa personalidad para la imputación de las relaciones jurídicas (inc. 2). El nombre social puede consistir en razón social o denominación, subjetiva u objetiva170. El nombre comercial es una expresión genérica referida al nombre social que individualiza el nuevo sujeto de derecho, que comprende a la denominación de las sociedades por acciones y de responsabilidad limitada (que puede ser subjetiva u objetiva, incluso con nombre de fantasía), y a la razón social de las sociedades personalistas. Debe distinguirse del nombre comercial del empresario individual que se concibe de manera objetiva e impersonal para que la empresa como organización actúe en el mundo de los negocios, o del emblema o marca, que se consideran elementos integratorios de la hacienda comercial. La razón social es el nombre social que, incorporando el nombre de uno o más socios, identifica una responsabilidad (deuda) subsidiaria, ilimitada y solidaria. La denominación es el nombre social que identifica concretamente a una sociedad, pudiendo consistir en vocablos de fantasía, referidos a su objeto, o contener nombres de los socios en las sociedades capitalistas. Cuando la denominación de la sociedad incluye las expresiones "de Argentina", "Argentina" u otras que puedan expresar o sugerir dependencia económica o jurídica respecto de entidad constituida en el extranjero, impone la acreditación de la efectiva existencia extranjera y la conformidad prestada por ésta para el uso de la denominación de la sociedad171. Se trata del resguardo al principio de veracidad para no inducir a error respecto de los antecedentes y vinculaciones de una sociedad172, así como también de preservar los 170

Cornejo Costas, Tratado del nombre social, p. 249. CNCom, Sala A, 24/8/92, "Chanel París SA c/Inspección General de Justicia", aceptando lo dispuesto por el art. 10 de la res. IGJ 6/88. El precedente se funda en el fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso "SA Hermes de París c/Cía. Hermes SRL", en el que se reconoció el derecho a la protección del nombre de las sociedades extranjeras, aun sin sucursal o agencia en el país, si son públicamente conocidas y comercian en su ámbito (CSJN, Fallos, 192:451). 172 Conf. Otaegui, Persona societaria. Esquema de sus atributos, RDCO, 1974-294. 171

11. Richard - Muiño, Derecho societario.

162

CONSTITUCIÓN. GESTIÓN Y DISOLUCIÓN

principios de novedad, veracidad, inconfundibilidad e inmutabilidad del nombre social173. § 73. DOMICILIO. - La reforma a la LSC por ley 22.903, introduce la correcta distinción entre domicilio174 como determinante de jurisdicción y ley aplicable, y la dirección de la sede -dentro de ese domicilio- como lugar donde practicar notificaciones válidamente. El domicilio de las sociedades resulta un requisito legal (por tratarse de entes ideales instituidos por la ley; art. 90, incs. 3 o y 4o, Cód. Civil), necesario (debe figurar en todo instrumento constitutivo), real (debe existir verdaderamente y no simuladamente) y normalmente único (dentro de una misma jurisdicción), aunque el domicilio lo fija cada relación jurídica. La doctrina y jurisprudencia mayoritarias han asimilado domicilio con jurisdicción territorial, ciudad, pueblo o distrito donde se constituye la sociedad y cuya autoridad judicial es competente para autorizarla e inscribirla en el registro; y entienden por sede el lugar preciso de determinada ciudad o población donde funciona la administración y gobierno de la sociedad (calle, número, piso, oficina). No debe confundirse el domicilio legal con el domicilio especial. Si bien se acepta que es válido a los efectos procesales en los términos del art. 101 del Cód. Civil y normas procesales el domicilio constituido en una escritura pública175, no debe desconocerse que ello lo es en supuestos de constitución de domicilio especial en hipotecas y a los efectos legales emergentes del contrato176, lo que importa que no es dable otorgar al domicilio al que se refiere el art. 11, inc. 2, 173 Cornejo Costas, El nombre social, p. 197 y ss.; Manóvil - Ragazzi, Nombre social, RDCO, 1990-756; Favier Dubois (h.), El nombre de la sociedad comercial: aspectos y cuestiones, ED, 83-746. 174 Conf. Richard, Notas en torno al concepto clásico de domicilio, "Boletín de Seminario", n° 3, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad Nacional del Litoral. 175 Conf. Morello - Sosa - Berizonce, Códigos Procesales en lo Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires y de la Nación. Comentados y anotados, t. Vl-b, p. 988; Fenochietto - Arazi, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, t. 3, p. 110. Ver también CPCivCom SIsidro, Sala I, 11/7/86, c. 42.694; id., id.. 30/6/67, c. 45.132, "Estudios de Derecho Comercial", San Isidro, n° 8, 1992, p. 182. 176 CPCivCom SIsidro, Sala II, 17/5/90, n° 52.590, "Estudios de Derecho Comercial", San Isidro, n° 8, 1992, p. 182.

EL ACTO O NEGOCIO CONSTITUTIVO SOCIETARIO

163

de la LSC, el alcance del art. 101 del Cód. Civil (domicilio especial), sino el del art. 90 del Cód. Civil (domicilio legal)177. Según expresa la jurisprudencia, "habida cuenta que los nulidicentes no sostuvieron ni probaron que la sociedad hubiera fijado otro domicilio legal ni afirmaron tampoco que tuviese en otro lugar la sede de los negocios, es irrelevante, a los efectos de cuestionar la notificación cuya nulidad se pide, que el domicilio se hallase deshabitado o clausurado: el concepto de domicilio 'legal' no atiende al hecho de que la persona -o sus representantes o administradores o integrantes- se halle efectivamente en ese lugar"178. Cuando se emplaza a juicio a una sociedad deben armonizarse las normas contenidas en el art. 90, incs. 3 o y 4o, del Cód. Civil, con la regla contenida en el art. 11, inc. 2 infine, de la LSC, que tiene por válidas y vinculantes para la sociedad todas las notificaciones efectuadas en la sede social inscripta, mas no cabe excluir las que se hacen en las sucursales donde efectivamente se realicen los negocios179. La omisión del cambio de domicilio social no es causal de irregularidad de una sociedad inscripta, ni hay transformación entre regular e irregular como consecuencia de aquella omisión180. § 74. OBJETO SOCIAL. - El objeto social es una mención imprescindible en el negocio constitutivo. No determina en nuestro derecho la mercantilidad o no de la sociedad, que se juzga por su estructura, teniendo sólo interés en las sociedades de hecho o irregularmente constituidas. Los requisitos del objeto social, que puede ser plural (arg. art. 31, LSC) son su licitud, su posibilidad (ma177 CNCom, Sala A, 6/6/88; CPCivCom SIsidro, Sala I, n° 56.536, "Banco Río de la Plata c/Biosistemas SRL", "Estudios de Derecho Comercial", San Isidro, n° 8, año 1992, p. 182. i™ CNCom, Sala D, 13/12/90, "Secchi, Renzo c/Establecimiento La Tapa, de González del Río s/disolución de sociedad". 179 CNCom, Sala A, 25/7/91, "Cinco Lomas SA c/Pecawe SA", "Doctrina Societaria y Concursal Errepar", t. V, p. 280. 180 CCivCom Azul, 6/5/92, "Estancias Derpa y otro", "Doctrina Societaria y Concursal Errepar", t. V, p. 281. El régimen previsto por el art. 21 de la LSC se refiere a una situación que puede plantearse en el iter formal constitutivo y no a situaciones posteriores a la adquisición del tipo regular.

164

CONSTITUCIÓN, GESTIÓN Y DISOLUCIÓN

terial o jurídica)181, su determinación para juzgar la imputabilidad a la sociedad de los actos de los administradores (art. 58, LSC) y juzgar la conducta de éstos (art. 59, LSC). Por ello, la exigencia en torno a que el instrumento constitutivo contenga la designación del objeto en forma precisa y determinada debe interpretarse con prudencia, pues admite la pluralidad de objetos en tanto excluya toda enunciación genérica, refiriéndose su determinación a las categorías de actividades económicas propuestas y no a los medios o actos jurídicos para su logro. Pueden coexistir actividades principales, normales o secundarias; no puede ser de otro modo, pues la concreción excesiva a actividades muy específicas podría limitar el funcionamiento de la sociedad con el peligro indudable de que al cabo de algún tiempo de actuación deban ser ampliadas las actividades previstas en el estatuto, conforme a los requerimientos de la empresa182. § 75. CAPITAL socrAL. - La generación de un patrimonio diferenciado es considerada como uno de los elementos específicos de la sociedad como persona jurídica, representando el aporte no sólo un requisito esencial, sino también una obligación para todos los socios. Deberá ser expresado en el acto constitutivo en moneda argentina183, mencionando aporte de cada socio. 181

Su imposibilidad material implicaría una causal de disolución coetánea a su nacimiento como persona jurídica, y su imposibilidad jurídica impondría su disolución como es la constitución de una sociedad para desarrollar una actividad que le está vedada a su tipo (arg. art. 20, LSC). 182 También la CApel CdelUruguay (18/6/76, "Bertoni, Simone y Cía. SA c/Río Cuarto Ferias SA") dijo que la LSC exige, con énfasis, que el objeto de la sociedad debe ser "preciso y determinado", sin que sea único, pues puede establecerse pluralidad de objetos. Esta enumeración se refiere a las categorías de actividades económicas que se propone desarrollar para el logro de su fin; a las categorías de actividades y no a los medios jurídicos o económicos que empleará para la efectiva realización de esas actividades. La CNCom (Sala C, 30/11/72, "Nabueque SRL") expresó que "la cláusula contractual que determina un 'objeto principal', lo que presupone la existencia de objetos accesorios y omite toda referencia a los mismos, no satisface la exigencia del inc. 3 del art. 11 de la LSC". 183 Al respecto la Exposición de motivos en su capítulo II, sección V, ap. II, párr. 5o, hace expresa alusión a tal indicación reconociendo ciertas tendencias que auspician la representación del capital en moneda extranjera, en razón de poder ello constituir una forma de atraer capitales del exterior.

EL ACTO O NEGOCIO CONSTITUTIVO SOCIETARIO

165

Es un criterio de buen administrador la necesaria correlación que debe existir entre capital social y objeto social, de manera tal que el primero sea suficiente para posibilitar la consecución del segundo. Un capital desproporcionadamente reducido en su magnitud, determinará la imposibilidad originaria de cumplir el objeto que debe, por esencia, ser posible, implicando la existencia de una causal disolutoria contemporánea al nacimiento mismo del sujeto de derecho. Si bien la LSC, no estableció un capital mínimo, como lo hacía la ley 11.645 para la sociedad de responsabilidad limitada, ello no implica la permisibilidad de sociedades de responsabilidad limitada con capitales mínimos184. § 76. PLAZO DE DURACIÓN. - La determinación de la duración de la sociedad constituye otro de los requisitos de la LSC (art. 11, inc. 5), que no puede ser reemplazado por decisión judicial y presupone temporaneidad y determinación. La jurisprudencia ha ratificado la necesidad de determinar el plazo de duración de la sociedad, puesto que así se tutelan mejor los intereses convergentes y se ratifican principios dirigidos a afirmar la seguridad jurídica, por lo que no puede quedar supeditado a la voluntad de los socios en forma indeterminada. Pero entendemos que su necesidad hace más a lo interno, en cuanto a que los socios puedan conocer cuándo dispondrán de la cuota de liquidación y sus acreedores individuales cuándo podrán ejercer sus derechos sobre ella. El efecto externo es relativo, por cuanto ni el vencimiento del plazo ni la comprobación de una causal de disolución alteran la imputabilidad de los actos a la sociedad. § 77. ORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA. - El instrumento constitutivo debe prever el modo en que ha de organizarse la administración societaria, las reuniones de los socios y, en su caso, la fiscalización, conforme a las exigencias propias de cada tipo societario. § 78. REGLAS PARA DISTRIBUIR LAS UTILIDADES Y SOPORTAR LAS PÉRDIDAS. - Hemos formalizado referencia a este inciso que prevé la 184

Es irrisorio el capital de un millón de pesos (al año 80) de una sociedad de responsabilidad limitada, cuyo objeto sería la construcción (JuzgNacRegistro, 30/ 6/80, "Veca Constructora SRL s/inscripción", LL, 1980-D-464).

166

CONSTITUCIÓN, GESTIÓN Y DISOLUCIÓN

solución supletoria a la falta de ejercicio del derecho de regulación convencional. En ese sentido se ha resuelto que la contribución en las pérdidas, en las sociedades por interés, es sólo susceptible de limitaciones en las relaciones internas, conforme con el art. 125 de la LSC, pero nunca de abolición; y que la exención de soportar las pérdidas (art. 13, inc. 1, LSC) es nula, por ser la soportación de las pérdidas requisito esencial de todo contrato de sociedad comercial185. Finalmente, para el caso de sociedad anónima adquiere relevancia en cuanto al régimen de dividendos y reservas, por lo que cobra importancia la necesidad de establecer la fecha de cierre del ejercicio anual, la formación de reserva legal, más las estatutarias obligatorias previstas o las facultativas que se resolvieren y las remuneraciones de directores, síndicos y consejeros, en su caso. § 79.

DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LOS SOCIOS. - El inc. 8 del

art. 11 establece la obligación de consignar en el instrumento constitutivo "las cláusulas necesarias para que puedan establecerse con precisión los derechos y obligaciones de los socios entre sí y respecto de terceros". La formalidad de contenido que se exige no parece compadecerse con la naturaleza que caracteriza a la sociedad comercial, ya que en ésta tanto los derechos como las obligaciones de los socios giran en torno de sus relaciones con el sujeto de derecho, y no con relación a cada uno de los socios individualmente considerados, ni menos con terceros que se vinculan con los órganos de administración de la sociedad. Cuando varias personas se asocian para formar sociedad, no mantienen entre sí vinculación directa que los obligue a rendir cuentas y a pagarse recíprocamente los saldos resultantes, ya que cada socio mantiene una vinculación con la sociedad y es con relación a ésta que deberán liquidarse las cuentas. No obstante, parece aconsejable no descartar terminantemente la inexistencia de derechos y obligaciones de los socios entre sí y respecto de terceros, máxime en las sociedades personalistas186. 185 186

Verón, Sociedades comerciales, t. 1, p. 102. Conf. Muiño, Lecciones preliminares, p. 83 y siguientes.

EL ACTO O NEGOCIO CONSTITUTIVO SOCIETARIO

§ 80.

167

FUNCIONAMIENTO Y LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD. - Al re-

ferirse a las cláusulas atinentes al "funcionamiento de la sociedad", más que referirse a la organización de la administración, fiscalización y asambleas -ya contemplado en el inc. 6-, el inc. 9 posibilita la inclusión en el instrumento de cláusulas o pactos adicionales, en tanto sean lícitos y no se opongan a lo normado por la ley, como por ejemplo aquellas disposiciones especiales que deben consignarse en razón del objeto de la sociedad (seguros, bancos, radiodifusión, etc.), tales como los de sindicación de acciones. El instrumento constitutivo debe establecer las cláusulas atinentes a la disolución y liquidación de la sociedad teniendo en cuenta lo dispuesto por los arts. 94 a 112 de la LSC, y sin perjuicio de lo que se dispone especialmente para las sociedades anónimas, como el funcionamiento de la sindicatura (arts. 102 y 294), la confección del balance anual si la liquidación se prolonga (art. 104), y el funcionamiento de las asambleas que considerarán los balances anual y final. Se trata de que el negocio constitutivo de la sociedad refleje la actividad normativa de la persona jurídica constituyente en el caso de la escisión, o de las personas físicas o jurídicas constituyentes en los demás supuestos, determinando el estatuto social de la nueva persona jurídica, y de todos los pactos a que quieren ajustar las relaciones del ente, de los constituyentes y sus sucesores con dicho sujeto, o entre sí, incluso con efectos respecto de terceros, con el límite de que dichas estipulaciones no pueden perjudicar a los terceros (arg. art. 1195 y concs., Cód. Civil; art. 58 y concs., LSC).

G)

REQUISITOS FORMALES DEL CONTRATO DE SOCIEDAD

§ 81.

INSTRUMENTACIÓN, PUBLICACIDAD E INSCRIPCIÓN. - En el

art. 973 el Código Civil establece que la forma es el conjunto de las prescripciones de la ley, respecto de las solemnidades que deben observarse al tiempo de la formación del acto jurídico. El principio general es el de la libertad, es decir que cuando no se designe (por prescripción legal) cuál es la forma que ha de regir para algún acto jurídico, los interesados pueden usar de las formas que juzguen convenientes (art. 974, Cód. Civil).

168

CONSTITUCIÓN, GESTIÓN Y DISOLUCIÓN

El art. 1662 del Cód. Civil establece la obligación de hacer en escritura pública los contratos de sociedad civil, sus prórrogas o modificaciones. Esta exigencia para las sociedades civiles parece razonable'87, ya que este tipo de entidades no tiene ninguna clase de control de legalidad, pues ni deben inscribirse en registro alguno ni están sometidas a la fiscalización de organismos estables. A contrario sensu el requisito de la escritura pública es totalmente inútil para las sociedades comerciales que se ven sujetas a estos controles; ello sin perjuicio de nuestro escepticismo en cuanto a la eficacia práctica de la escritura pública como elemento de garantía respecto de la veracidad del acto. No obstante, la sociedad comercial requiere para su constitución formas determinadas que se fundan entre otras razones en evitar la improvisación, comprobar la seriedad y autenticidad del acto, precisar la declaración de voluntad y garantizar los intereses de los terceros188. El art. 4° de la LSC dispone: "El contrato por el cual se constituya o modifique una sociedad, se otorgará por instrumento público o privado"; con respecto a la sociedad anónima, el art. 165 exige el instrumento público189, requisito que resulta aplicable a la socie187

Zaldívar y otros, Cuadernos de derecho societario, vol. I, p. 94. Romero, Sociedades irregulares y de hecho, p. 7 y siguientes. 189 Arduo ha sido el debate sobre e¡ punto, acerca de si el instrumento público de que habla el art. 165 es exigido sólo para la "constitución" de la sociedad anónima, o si también deviene exigible para las "modificaciones"; la tesis hoy ampliamente mayoritaria apoya la primera posición. En tal sentido la CNCom (Sala C, 13/2/80, "Serviacero SA", LL, 1980-B-397), afirmó que de lo estatuido en el art. 4o de la LSC solamente cabe sentar que, no mediando disposición en contrario, las sociedades pueden constituirse o modificarse por instrumento público o privado; e incluso que una sociedad constituida por instrumento público pueda modificarse por instrumento privado y viceversa. Pero hay reglas particulares para ciertos tipos societarios (arts. 165 y 361). En el caso de las sociedades anónimas, la regla especial se refiere concretamente a la forma impuesta para la constitución y con ello se desplaza la aplicabilidad del art. 4 o . Y tal desplazamiento no parece que pueda entenderse fragmentariamente, vale decir, solamente respecto de la constitución, manteniéndose inalterada e impoluta respecto de la modificación. En efecto, lo estatuido por el art. 4o se asienta en un principio de amplitud formal y admite tanto el instrumento público como el privado en el contrato constitutivo; a partir de esa indiferencia en la constitución, dicha amplitud se justifica como corolario en la modificación del contrato. Pero quebrada en orden a la constitución, por la regla del art. 165, parece sumamente controvertible que pueda postularse la subsistencia respecto de la modi188

EL ACTO O NEGOCIO CONSTITUTIVO SOCIETARIO

169

dad en comandita por acciones atento la remisión que señala el art. 316190. Siguiendo a Perrota, señalaremos que la exigencia de la forma apunta a la sustancia del acto, a su existencia; en cambio, la prueba tiende a su demostración en juicio, o sea que no deben confundirse los conceptos de forma y de prueba; son elementos distintos, tanto en JÜS funciones como en cuanto a las reglas a que están sometidos1'". La ley en su cap. I, secc. II (arts. 4o, 5 o , 7o y 10), que se refiere a la forma, prueba y procedimiento de constitución y modificación del contrato social, e indica cuáles son los requisitos formales a tener en cuenta. Ellos son: a) La necesidad de que el contrato de sociedad se implemente por escrito, al igual que sus modificaciones, otorgándole a las partes, para ciertos tipos societarios, la opción de recurrir al instrumento público o al privado. b) Para ciertos tipos societarios (de responsabilidad limitada o por acciones, excluidas las cooperativas) la publicación o edición de sus instrumentos constitutivos o modificatorios, procedimiento éste que denominamos como "primera medida de publicidad" en razón de la vinculación que existe entre esta forma de conocimiento y la limitación de la responsabilidad de los socios. c) La inscripción en el Registro Público de Comercio, que implica la culminación del régimen de publicidad para las sociedades comerciales192. ficación, porque se encuentra vulnerada toda !a economía del régimen genérico al privarse de elasticidad formal a uno de los polos e interrumpirse el fluido tránsito existente entre ambos; el corolario de la alternativa que se admite para la modificación no puede entenderse subsistente cuando se ha desechado ella en la constitución. 190 Según el art. 979 del Cód. Civil, son instrumentos públicos entre otros documentos, las escrituras públicas hechas por los escribanos en sus libros de protocolo, cualquier otro instrumento que extendieren los funcionarios públicos en la forma que las leyes hubiesen determinado (deben así, entenderse como tales ciertas actuaciones administrativas), las actas judiciales, hechas en los expedientes y las copias de esas actas que se sacasen por orden del juez. 191 Perrota, Breves estudios sobre la sociedad comercial, LL, 139-880 y 1401293. 192 En nuestro sistema legal actual la sociedad es sujeto de derecho desde el acuerdo fundacional, siendo la inscripción una condición de regularidad, pero no de existencia (JuzgNacRegistro, "Producar SRL", firme).

170

CONSTITUCIÓN, GESTIÓN Y DISOLUCIÓN

El contrato constitutivo o estatuto de organización de la sociedad debe inscribirse en el Registro Público de Comercio del domicilio social, ya que el juez a quien corresponde ordenar la inscripción del acto constitutivo de una sociedad es el del domicilio de esa sede social. La inscripción registral de las sociedades comerciales debe realizarse en el término y condiciones de los arts. 36 y 39 del Cód. de Comercio (art. 5 o , LSC), esto es, inscribirse los documentos listados en los cinco incisos del art. 36 en la forma indicada, entre los que se encuentran las escrituras de sociedades comerciales (inc. 3o), dentro de los quince días de la fecha de su otorgamiento (art. 39, párr. Io); los quince días se refieren a días corridos, conforme el art. 28 del Cód. de Comercio, habiéndose destacado por imperio de la jurisprudencia que el plazo es con respecto "a la iniciación" con la presentación ante la autoridad de contralor, con lo cual se aventa el inconveniente de la demora en torno al contralor previo. Pero es del caso puntualizar que la inscripción tardía del instrumento es procedente siempre que no medie oposición de parte interesada y variando, consecuentemente, el efecto. El art. 6o de la LSC establece el control de legalidad -aunque sin efectos sanatorios- en cabeza del juez con facultades de contralor de los requisitos legales y fiscales193. A su turno, el art. 7o expresa: "La sociedad sólo se considera regularmente constituida con su inscripción en el Registro Público de Comercio"19*. De ahí que la fuerza probatoria, la presunción de veracidad y la presunción de legalidad, que se adjudica a las inscripciones regístrales deben emanar necesariamente del control de legalidad que el registro efectúe con el alcance que hemos señalado. 193 En principio, la comprobación del cumplimiento de los requisitos legales y fiscales que incumbe al juez de comercio (art. 6o) no comprende la verificación previa de la situación personal de cada uno de los directores o administradores mientras no medie constancia o denuncia de alguna incapacidad, inhabilidad o incompatibilidad (CApel Sante Fe, 24/6/77, Juris, 54-72). 194 Como consecuencia de ello, se ha resuelto que es inadmisible la cláusula del contrato de sociedad (de responsabilidad limitada) por la que se establece que la sociedad "queda constituida" desde una fecha anterior al contrato constitutivo (CNCom, Sala C, 3/9/82, "Chacabuco SRL").

EL ACTO O NEGOCIO CONSTITUTIVO SOCIETARIO

171

Inscripta una sociedad, se presume tal relación y el tipo de sociedad exteriorizado, salvo prueba en contrario. § 82. MODIFICACIONES. - Todas las modificaciones al contrato o estatuto social deben ser inscriptas para ser opuestas a terceros, previa publicación en el caso de sociedades con responsabilidad limitada. Esa requisitoria de inscripción (y publicación en su caso) rige también para el caso de modificaciones del negocio social y de disolución social. Se trata de actividad normativa y no de actividad gestoría de los socios o de los órganos sociales195. De no inscribirse las modificaciones, estatuye el art. 12 que las mismas igualmente obligan a los socios otorgantes, no pueden ser opuestas a terceros, pero éstos sí pueden hacerlo contra la sociedad y los socios, salvo en las sociedades por acciones y en las sociedades de responsabilidad limitada. Tanto la validez como la oponibilidad entre los otorgantes, pese a que puede tratarse de un acto colegial, deviene del principio general del Código Civil (art. 1197). La falta de regularidad del acto impide su efecto respecto de terceros, también siguiendo los principios generales al no cumplirse el sistema especial que hace oponible a terceros el acto (inscripción). Los terceros sí pueden validarse de las modificaciones contra la sociedad. La modificación tiene validez declarativa, limitando la proyección de sus efectos (oponibilidad) al cumplimiento de lo dispuesto por la ley especial. La única duda resulta de la interpretación del alcance de la inoponibilidad entre terceros, sociedad y socios en las sociedades por acciones y de responsabilidad limitada. Halperin excluye la aplicación de la primera parte incluso a esas sociedades, por entender que sería aplicable a unos socios sí y otros no al mismo tiempo196. No nos inclinamos por esa interpretación sinp por aquella que, siguiendo los principios generales, es sostenida por Adrogué y García Cuerva que estiman que aun en esas sociedades puede hacerse opo195 Conf. Aragón Reyes - García Villaverde - Santamaría Pastor, El régimen jurídico de las cajas de ahorros, p. 155. 196 Halperin, Sociedades anónimas, p. 121.

172

CONSTITUCIÓN, GESTIÓN Y DISOLUCIÓN

nible al tercero la resolución no inscripta haciéndosela conocer, pues las modificaciones sólo no son oponibles al tercero de buena fe que no las conocía, y que tampoco puede oponerla a la sociedad y a los socios197. Ejemplos clásicos son el del cambio de domicilio, la exclusión de socios, la disolución, la designación de liquidador, el cambio de administradores y representantes inscriptos. § 83. DIFERENCIA ENTRE MODIFICACIONES AL ESTATUTO Y ALTERACIÓN DE DERECHOS AJENOS AL ESTATUTO SOCIAL. - Con el mismo criterio

que para los terceros y basado en el acto colegial (SRL, SA), cuando la modificación no debe ser unánime (naturaleza contractual), entendemos que los terceros podrían oponerlas a los socios de las sociedades de responsabilidad limitada y sociedades anónimas que intervinieron en su aprobación. La solución parece insoslayable respecto de los contratantes.

H)

INTERPRETACIÓN DEL CONTRATO

§ 84. PRINCIPIOS. - El punto impone señalar que nos referimos a la interpretación del contrato constitutivo de sociedad, por lo que debe analizarse de acuerdo a las normas generales de interpretación de los contratos, o sea, lo que hace a la comprensión, alcance y sentido del consentimiento contractual198. Se aplicarán los principios resultantes del art. 1198 y concs. del Cód. Civil, y de los arts. 217, 218 y concs. del Cód. de Comercio, recreados con principios de las relaciones plurilaterales previstas en el art. 16 de la LSC, y un principio de subsistencia de la relación societaria que ya actuó, como la contenida en el art. 100 de la LSC que se refiere no a la conservación de la empresa, sino en forma inmediata a la conservación de la relación societaria personificada (sujeto de derecho actuando conforme las disposiciones negocíales que le dieron origen). 197 Adrogué - García Cuerva, La publicidad registral, LL, 1978-D-1039. Conf. Verón, Sociedades comerciales, t. 1, p. 107, ver CNCom, Sala C, 12/12/78, LL, 1979-B-253, con nota de Migliardi, Modificación del contrato social no inscripta. Efectos respecto a los socios. 198 Spota, Instituciones. Contratos, t. II, p. 73.

EL ACTO O NEGOCIO CONSTITUTIVO SOCIETARIO

§ 85. DURACIÓN.

PARTICULARIDADES

173

COMO CONTRATO DE ORGANIZACIÓN Y

- Si el acto constitutivo de la sociedad posee carácter negocial -generalmente contractual-, pero a pesar de ello, por el hecho de estar destinado a regir un conjunto de derechos y obligaciones por un cierto período de tiempo y a ser aplicado respecto de quienes entran en la sociedad posteriormente y de terceros a ellas extraños, debe ser interpretado según las normas propias de la interpretación de los contratos, pero objetivamente, esto es, haciendo abstracción de la voluntad subjetiva de los contratantes que han tomado parte en ella y fundándose en el significado total del acto, teniendo en cuenta la interpretación que le han dado los socios199. De ahí que no pueda buscarse la intención de los contratantes reconstruyendo su voluntad fuera de los elementos que el contrato mismo suministra. La analogía sólo puede aplicarse sobre la base objetiva del interés colectivo, sin que las decisiones por mayoría puedan servir como interpretación única. Se dijo que si aplicamos la analogía como mera identificación formal del tipo, habremos errado el camino interpretativo, corriendo el riesgo en muchos casos de desvirtuar la verdadera finalidad y economía del contrato200. Si existen cláusulas contradictorias no pueden armonizarse dándoles una interpretación en perjuicio de terceros de buena fe: la confusión no puede resolverse en beneficio de la sociedad. Tratándose de contratos de organización y duración, el comportamiento de las partes podrá, en algunos casos, colaborar para determinar la relación o la inteligencia de alguna cláusula.

199

Salandra, cit. por Halperin, Curso de derecho comercial, p. 285.

200 Conf. M u i ñ o , p o n e n c i a presentada a las II J o r n a d a s de D e r e c h o Civil, Mendoza.

CAPÍTULO III LOS SOCIOS Y LOS TERCEROS

A) SITUACIÓN JURÍDICA DEL SOCIO

§ 86.

CONCEPTOS FUNDAMENTALES. - La posición jurídica del

socio ha sido calificada como un status1, estado que supone un núcleo de derechos y obligaciones de carácter individual, indisponibles por la sociedad, sin perjuicio de otros derechos de minoría y mayoría. Esta cualidad de miembro de una corporación constituye una situación jurídica, esto es, una posición del sujeto, productora de derechos y obligaciones2, o mejor aún, importa no solamente una relación jurídica, sino un presupuesto de relaciones jurídicas3. 1

Ascarelli, Sociedades y asociaciones comerciales, t. I, p. 127. Ferrara, La personalitá delle societá di comercio, "Rivista del Diritto Commerciale", 1910, t. I, p. 118. 3 La teoría del estado de socio constituye una "elaboración útil para captar mejor el vínculo societario. El status socii es un conceptio verborum, un recurso técnico de eficaz aplicación a la disciplina jurídica y la dogmática de esta parte del derecho privado. El status juega como una situación jurídica preliminar, como un prius de relaciones jurídicas derivadas de ese mismo presupuesto" (conf. Colombres, Curso. Parte general, p. 52). Sin embargo, a pesar de que por estado se entiende la relación entre un individuo y un determinado ordenamiento jurídico, y que en ese sentido podría compararse al estado de ciudadano; la extensión al socio de este concepto de estado no es técnicamente aceptable: sólo cabe emplearlo como una comodidad verbal, porque la situación del socio es diversa de la del ciudadano; mientras que la calidad de socio es normalmente voluntaria, puesto que es negocial, la de ciudadano es obligatoria; en la primera, los derechos y obligaciones crean ese estado, y no derivan de él, en cambio, en la segunda, los derechos y obligaciones derivan del Estado (conf. Halperin, Curso de derecho comercial, vol. I, p. 351). 2

176

CONSTITUCIÓN, GESTIÓN Y DISOLUCIÓN

En el presente análisis de derecho societario dejamos de lado el negocio constitutivo de la sociedad para asumir la relación societaria personificada. La sociedad, conforme lo establecido por el art. 33, inc. 2°, del Cód Civil y por el art. 2o, de la LSC, implica el nacimiento de un sujeto de derecho, es decir, de un ente distinto de la persona de los socios, lo cual genera la existencia de consecuencias "internas", esto es, las relaciones derivadas del status de los socios con la sociedad, y las relaciones jurídicas "externas" que la sociedad entable con terceros. En este último aspecto, si bien los socios son ajenos a las relaciones jurídicas anudadas por la sociedad con terceros, su situación varía según la tipología adoptada cuando se trata de evaluar su alcance. La sociedad es una persona jurídica a la que se le imputan decisiones independientes del conjunto de voluntades de los integrantes, que se exteriorizan a través del órgano societario correspondiente al tipo social. En la formación de esas decisiones, que han dado en llamarse la voluntad social, puede participar el socio, como participar en el gobierno y administración de la persona jurídica sociedad, derechos que adquiere, junto con las cargas y obligaciones inherentes, en virtud del contrato "plurilateral de organización" suscripto o al que adhirió, en relación a un sujeto de derecho distinto a la mera comunidad de socios. Esos derechos y obligaciones pueden resultar imperativamente del sistema societario, con prescindencia de la voluntad y disposiciones estatutarias (disposiciones no disponibles), por el solo hecho de ser socio, plexo de relaciones que sólo cesa por la extinción de la relación particular del socio o por la liquidación de la sociedad. Socio es toda persona que integra, sea a partir de su nacimiento, formando parte en el acto constitutivo o que ingrese posteriormente (conf. art. 1667, Cód. Civil) a la sociedad y cuya participación no esté impedida por la ley (v.gr., arts. 27 y 30, LSC). En ese sentido la calidad de socio puede adquirirse: a) Por fundación o intervención en el acto constitutivo. b) Por adquisición de participaciones sociales (partes de interés, cuotas o acciones), sea a título oneroso o gratuito. El procedimiento de incorporación varía conforme al tipo social de que se trate, importando la modificación del contrato social en las sociedades

LOS SOCIOS Y LOS TERCEROS

177

"personalistas", sin que suceda ello en las "capitalistas", toda vez que en éstas el estatuto social se independiza del acto fundacional, sin contener la individualización de los socios. c) Por sucesión mortis causa, toda vez que el fallecimiento de un socio produce la transmisión -en principio- de esa calidad a sus herederos, quienes se incorporarán a la sociedad. d) Por resolución judicial, en la hipótesis de indivisión hereditaria forzosa (arts. 51 y 53, ley 14.394, y art. 28, LSC), siempre que se constituya sociedad regular, los herederos menores de edad deberán actuar como socios con responsabilidad acotada, debiendo el contrato constitutivo ser aprobado por el juez de la sucesión. Este estado de socio tiene relevancia frente a la misma sociedad, al resto de los socios, administradores, fiscalizadores y terceros. Una vez adquirido ese estado o posición de socio, el cúmulo de derechos y obligaciones que asume éste resulta independiente de su voluntad, estando determinado por la ley, el estatuto de la persona jurídica y las particularidades de la propia relación4. Cesa la calidad de socio por diversas circunstancias: a) Por causas voluntarias, como enajenación de la participación social o ejercicio del derecho de receso o separación anticipada, en los casos habilitados por la ley. b) Por causas naturales, como la muerte del socio. c) Por causas derivadas, como la finalización del trámite de disolución y liquidación de la sociedad. d) Por causas forzadas, como la exclusión del socio. e) Por ejecución forzada de la parte social5, o sea por la acción de un acreedor individual del socio, en las sociedades en que esto es posible. Los derechos de socio son genéricamente unitarios y básicos para cualquiera de los tipos sociales, sin perjuicio de aceptar algunas diferencias específicas según el tipo social6. También es diferente 4 En este último aspecto nos referimos al cumplimiento de su obligación de aportar, prestaciones accesorias asumidas, etcétera. 5 Ver en general Mascheroni - Muguillo, Régimen jurídico del socio. 6 Nos referimos a las disposiciones indisponibles en ciertos tipos sociales, tales como el derecho al voto acumulativo, al ejercicio del derecho de preferencia, al derecho de receso, etc., otorgado a los socios en las sociedades por acciones, que pueden ser asumidos negocialmente al organizar otros tipos sociales.

\2.

Richard - Muiño, Derecho societario.

178

CONSTITUCIÓN, GESTIÓN Y DISOLUCIÓN

la modalidad de ejercicio de los derechos del socio, tanto patrimoniales como de consecución. Acerca de la clasificación de esos derechos, encontramos derecho a la verdad y realidad de las aportaciones, derecho a integrar los órganos de administración y fiscalización, derecho de voto, derecho de suscripción preferente de nuevas acciones, derecho al dividendo, derecho de impugnar los acuerdos sociales, derecho a ejercitar las acciones de responsabilidad, derecho de información y derecho de receso7. Podemos sistematizar los derechos y obligaciones de los socios en dos grandes grupos: a) Patrimoniales, incluyendo en ellos la participación en los beneficios y soportación de las pérdidas, recepción de su participación en caso de exclusión, resolución o receso, o al resultado de la liquidación de la sociedad, derecho de transferencia, de preferencia, etcétera8. b) De consecución, de gobierno, administración y fiscalización, dentro de los que mencionamos al voto, la responsabilidad por su ejercicio, informarse, etcétera. § 87. Socio APARENTE. - L a norma del art. 34 de la LSC asume los efectos de la responsabilidad por la apariencia de la actuación, por lo que el socio aparente no puede reputarse tal respecto a los verdaderos socios, aunque tuviera participación en las ganancias de la sociedad, pero debiendo responder frente a los terceros como si fuera socio, conforme el tipo de sociedad y de su relación societaria. Al no ser socio, podrá ejercer las acciones contra los verdaderos socios de lo que debiera haber satisfecho como socio aparente9. 7

Richard, Anteproyecto de ley de sociedades comerciales, RDCO, 1968-606. Conf. Richard, Derechos patrimoniales de los accionistas, en las sociedades anónimas, p. 115 y siguientes. 9 Es de recordar -como lo hace Garó, Sociedades comerciales, t. I, vol. II, p. 10- que a su respecto declaraba el art. 299 del Cód. de Comercio: "La persona que prestase su nombre como socio, o tolerase o permitiese poner o continuar su nombre en la razón social, aunque no tenga parte en las ganancias de la sociedad, será responsable por todas las obligaciones de la sociedad que fuesen contraídas bajo la firma social, salvo su acción contra los socios y sin responder a éstos por las pérdidas y daños", coincidiendo sustancialmente con el art. 1668 del Cód. Civil 8

LOS SOCIOS Y LOS TERCEROS

179

§ 88. Socio OCULTO. - E l art. 34, párr. 2o, de la LSC determina la responsabilidad ilimitada y solidaria del socio oculto, como la del socio de la sociedad colectiva, con remisión expresa al art. 125, o sea, de carácter subsidiario a -la excusión del patrimonio de la sociedad, no siendo oponible a terceros el pacto de limitación de responsabilidad que pudiera haber firmado con los otros socios, respecto a los cuales sí es válido. La norma carece de aplicación a los socios ocultos de sociedades de hecho, por cuanto solamente son responsables si se prueba su participación, rigiendo en consecuencia a su respecto el régimen previsto para aquéllos, y porque resultaría en definitiva un beneficio mantenerlos en la situación que prevé el art. 34 que los responsabiliza solidaria, pero no subsidiariamente. Existen diversos proyectos de suprimir esta responsabilidad por la mera situación de ocultos, por cuanto la situación puede rondar la distinción entre la mal llamada sociedad accidental o en participaen cuanto expresa: "El que sólo fuere socio ostensible por haber simplemente prestado su nombre, no será reputado socio en relación con los verdaderos socios, aunque éstos le den algún interés; mas lo será con relación a terceros con derecho contra los verdaderos socios, para ser indemnizado de lo que pagare a los acreedores de la sociedad". La sanción del artículo recae sobre quien aparece ante los ojos de los terceros como socio, cuando en realidad no lo es; porque si lo fuera, en verdad no tendría aplicación (conf. Segovia, Explicación y crítica del nuevo Código de Comercio, t. 1, nota 1089). El legislador trata de defender los intereses de los terceros, que de otro modo podrían fácilmente ser perjudicados (conf. Siburu. Comentario al Código de Comercio argentino, n° 1120). Pero para que la grave sanción del artículo se haga efectiva, la persona afectada debió haber consentido en que se usase su nombre como socio, o tolerado o permitido que se le hiciera figurar en la razón social. Se trata de una posición activa, o pasiva, pero consciente, conocida, porque si en este último supuesto ha podido ignorar que ese empleo se hacía y afortiori de un modo indebido o abusivo, la aplicación de la pena es improcedente (conf. Rivarola, Sociedades anónimas, n° 369). Bastará para ello con acreditar que su ausencia del lugar no le ha permitido conocer y poner coto a ese abuso, y que, por otra parte, no existe ninguna circunstancia que permita suponer que directa o indirectamente la sociedad, que así ha procedido, se haya considerado autorizada para proceder así. De cualquier modo, serán los jueces quienes resolverán, previa la apreciación de dichas circunstancias, si hay o no lugar a su aplicación. En caso afirmativo, se tendrá presente que la responsabilidad será solidaria e ilimitada con los demás (conf. Malagarriga. Tratado, p. 67). Pero, ello es así con relación a los terceros, porque en lo que respecta a los socios, las responsabilidades se adjudicarán según los convenios que entre ellos existiesen, o en correspondencia con el valor de sus aportes y las utilidades que se atribuyan.

180

CONSTITUCIÓN, GESTIÓN Y DISOLUCIÓN

ción y una sociedad en sentido estricto. El partícipe oculto no tiene responsabilidad, ni aun cuando el gestor haga conocer su existencia (art. 364, LSC), debiendo registrarse un consentimiento de éstos para que tácitamente se entienda que asumen responsabilidad. La responsabilidad del socio oculto, por el solo hecho de la relación societaria sin que exista un acto u omisión del que resulte que debe asumir ia deuda, no parece vinculada a ios principios generales del derecho, pues no media ni apariencia, ni abuso de derecho, ni otro factor de atribución, desalentando negocios de participación que luego puedan señalarse como de tipo societario y constituyentes de una relación societaria oculta10. § 89. Socio DEL SOCIO. - El art. 35 de la LSC contempla la posibilidad de que cualquier socio pueda otorgar participación a terceros en su calidad de tal, careciendo éstos de la calidad de socios, y como consecuencia de ello de toda acción social. Debe distinguirse entre la transferencia de la condición de socio y la transferencia de los derechos patrimoniales inherentes a tal posición. Es el supuesto que contempla el art. 35 de la LSC". La ley dispone que a la relación entre el socio y el tercero se le aplicarán las reglas entre sociedades accidentales o en partici10 Sobre esta figura se refería -como lo denomina Garó, Sociedades comerciales, t. I, vol. II, p. 10- el desubicado último apartado del art. 298 del Cód. de Comercio, al prescribir: "La responsabilidad de los socios ocultos es personal y solidaria en la forma establecida en el art. 302". La disposición se orienta en distinto sentido de la del art. 1669 del Cód. Civil que prescribe: "£7 que fuere socio no ostensible, será juzgado socio con relación a las personas con quienes contrató sociedad: mas no con relación a terceros, aunque éstos tuviesen conocimiento del contrato social". Por lo cual en opinión de este autor deroga la anterior en lo que es incompatible. ¿Qué debe entenderse por socio oculto? La ley no lo dice, pero la doctrina (conf. Siburu, Comentario al Código de Comercio argentino, vol. IV, n° 1119; Segovia, Explicación y crítica del nuevo Código de Comercio, t. I, nota 1088; Malagarriga, Tratado, p. 66) nos proporciona las necesarias explicaciones. Lo será aquel que sin figurar en el contrato social o en acto formal como integrante de la sociedad, o al no aparecer en la inscripción del registro como tal, niega ante los terceros serlo y, no obstante, ya sea directamente, o por un "testaferro" (persona que hace las veces de socio por otro, sin serlo en la realidad jurídica y material), goza de los beneficios de tal. 11 Fariña, Tratado, t. I. p. 385; recordando además que el art. 1730 del Cód. Civil admite, aunque con redacción mucho más escueta, semejante solución para las sociedades civiles.

LOS SOCIOS Y LOS TERCEROS

181

pación, lo cual no significa atribuir a esa relación dicho carácter. Entre la sociedad en participación y la figura del "socio del socio" existen diferencias fundamentales: a) La sociedad en participación dentro del derecho argentino debe ser transitoria, cosa que no constituye requisito para la figura del "socio del socio". b) En la sociedad en participación el socio gestor tiene a su cargo la administración de la sociedad y es quien actúa frente a terceros a su nombre personal. El socio que otorga participación a un tercero (caso del art. 35) se limita a hacer participar a ese tercero en las utilidades o pérdidas que él reciba en su calidad de tal dentro de determinada sociedad a la cual el tercero permanece ajeno.

B)

D E LOS SOCIOS EN SUS RELACIONES CON LA SOCIEDAD

§ 90. INTRODUCCIÓN. - La expresión del título corresponde a la secc. VI del cap. I de disposiciones generales de la LSC. En realidad, toda la ley regula las relaciones de los socios con la sociedad, tanto en la disposición general de la información societaria como en los diversos tipos sociales, al determinar la especificidad de cada derecho y las modalidades de su ejercicio. La jurisprudencia tiene dicho12: "Privar al consocio de alguno de los atributos propios del carácter de tal es tanto como destituirlo del grado de socio, y esto no puede hacerse porque en definitiva equivale a sustraerle sus derechos societarios, que deben ser respetados tanto como son cuidados los propios". § 91. COMIENZO DE LOS DERECHOS Y OBLIGACIONES. - Las relaciones entre el socio y la sociedad se regulan de conformidad a lo dispuesto en el contrato social (art. 36, LSC)13. '2 CNCom. Sala D, 23/12/81, ED, 104-362. La Exposición de motivos de la ley señala -en la secc. VI, ap. 1- que se sigue así una solución similar al art. 403 del Cód. de Comercio, aunque suprimiéndole su párr. 2o, conforme a lo enseñado por la doctrina. El párr. Io de ese artículo se refería sólo a las obligaciones y hacía presumir que lo eran desde la fecha del contrato de no mediar aclaración en contrario. El párr. 2" expresaba: "Estas obli13

182

CONSTITUCIÓN, GESTIÓN Y DISOLUCIÓN

No obstante esta solución que respeta la decisión de las partes en cuanto a la organización jurídica de la empresa, particularmente en cuanto a la dotación patrimonial a través de los aportes de los socios, encuentra una limitación en el art. 23, párr. 2o, de la LSC, en cuanto la sociedad no inscripta no puede invocar respecto de los socios los derechos nacidos del contrato social14. Consecuente con ello, las obligaciones asumidas por los socios para dotar patrimonialmente a la sociedad o para asegurar el cumplimiento de sus actividades no podrán exigirse si no se hubieran iniciado los trámites de regularización de la sociedad (dentro de los quince días de otorgado el acto; art. 39, Cód. de Comercio). Es por ello que la ley generó una presunción contraria a la del Código de Comercio, fijando que a falta de previsión contractual el aporte del socio es exigible desde la inscripción de la sociedad (art. 37, párr. Io).

C)

A P O R T E , PATRIMONIO Y CAPITAL

§ 92. GENERALIDADES. - La expresión aporte, en este caso, debe ser entendida en sentido amplio, comprendiendo también las prestaciones accesorias. Es que dentro de .un concepto amplio de aportación tanto el aporte como las prestaciones accesorias son una auténtica obligación social (de los socios para con la sociedad), encuadrabas dentro de las obligaciones individuales del socio. No obstante, dentro de esas obligaciones cabe distinguir las "aportaciones al capital social", aportaciones en sentido estricto, de las "aportaciones de mero patrimonio", o sea de aquellas otras pres-

taciones duran hasta que, disuelta la sociedad, se hallen satisfechas y extinguidas todas las responsabilidades sociales", lo que es obvio en cuanto a la extensión, pero no se corresponde a algunos tipos sociales. 14 Ese criticado principio de inoponibilidad del contrato de constitución de la sociedad en los supuestos de sociedades irregularmente constituidas, es paliado en el art. 22 in fine, cuando determina que la liquidación se practicará conforme las disposiciones del contrato social, según el cual se podrán requerir las prestaciones a los socios y exigir su contribución para satisfacer las pérdidas, o estar a las reglas previstas para la distribución de las utilidades.

LOS SOCIOS Y LOS TERCEROS

183

taciones que, siendo también aportaciones sociales en sentido amplio, no pasan a integrar el capital, sino el patrimonio de la sociedad15. La referencia del art. 36 de la LSC a que los derechos y particularmente las obligaciones comienzan en la fecha fijada en el contrato, o a falta de ella desde la inscripción, impuso al legislador referirse a los "actos anteriores" a esas fechas, cumplidos por los representantes y administradores sociales16. La norma parece superflua frente a la personificación que se formalizó de las sociedades irregulares y de hecho (art. 26, LSC)17, y a la responsabilidad que se supone de la actuación de la sociedad, salvo que se interprete que en estos casos no pueden obligarla cualquiera de los socios, importando una alteración a la norma del art. 24 de la LSC. Uno de los elementos de la personalidad de las sociedades es, conforme al principio de división con el patrimonio de los socios, el patrimonio social. Éste se formaliza por las prestaciones18 que los socios comprometen de sus propios patrimonios. Esas presta15 Garrigues, Tratado, t. I, vol. 2, p. 734; Rodríguez Rodríguez, Derecho de las sociedades, t. I, p. 173; Barba de la Vega, Las prestaciones accesorias, p. 171. 16 El artículo señala de acuerdo con lo que dispone para cada tipo de sociedad, refiriéndose a nuestro entender a los actos que cumplan los administradores y representantes orgánicos de la sociedad, y no cualquier socio como en la sociedad irregular, más que a la responsabilidad limitada que puedan tener los socios o a las particulares reglas sobre la sociedad en formación, que corresponden sólo a la sociedad por acciones: arts. 182 a 184. 17 Ver Exposición de motivos -secc. VI, ap. 1- aunque se refiera a una personalidad precaria y limitada, calificativos que no alteran la generación de personalidad, como hemos sostenido. 18 En la ley 117 del año 1993 que crea la sociedad de capital e industria en el Paraguay, a los aportes de los socios industriales se les refiere como "prestaciones", imponiendo que se les atribuya un valor que -conforme el art. 5°- "será equivalente al promedio de remuneraciones abonados por servicios iguales o similares, al tiempo de constitución, fijado por un plazo determinado de trabajo, o por un número de piezas a producir". O sea que el valor de la prestación, así tasada, del socio industrial, permite compararla con los aportes de capital. La terminología de la ley, llamando prestaciones a los compromisos del socio industrial, modifica adecuadamente la terminología del Código Civil que los denominaba también "aportes" en el art. 987 ("no prestare el servicio", "se obligó a aportar"). Esa atribución de valores a los aportes y prestaciones viene en sustitución del valor capital, que no aparece exigido en la ley, midiendo el límite de responsabilidad de los socios tanto industriales como capitalistas (arg. arts. 6o, 9°, 12 y 13).

184

CONSTITUCIÓN, GESTIÓN Y DISOLUCIÓN

ciones suelen denominarse aportes en relación a los que son mensurables para la determinación del llamado específicamente capital social (art. 11, inc. 4, LSC). Entre los aportes de bienes y prestaciones se genera el patrimonio de la sociedad. La noción de capital social es de política legislativa, subrayando la doctrina ¡a idea de "patrimonio suficiente" para afrontar las operaciones sociales. Introduce la cuestión a la noción de infracapitalización material, vinculada a las obligaciones de los administradores sociales para continuar o disolver la sociedad. La sociedad responde con todo su patrimonio y éste se acrecienta o disminuye de acuedo al éxito o no éxito de la actividad empresaria19. El concepto lato o económico de capital se confunde con el concepto jurídico de patrimonio: conjunto de derechos y obligaciones de la sociedad, que se modifica continuamente en más o en menos conforme a las alternativas favorables o desfavorables de la actividad societaria. Esa concepción dinámica del patrimonio contrasta con la de capital social, cuyo concepto normativo implica un monto dinerario estático20 que no representa el patrimonio de la sociedad sino por aproximación anual al formalizarse el balance y determinarse los excedentes de patrimonio neto que sobrepasando la cifra estática del capital21, no estando afectados a, reservas legales o facultativas, podría repartirse. Partiendo de la identidad momentánea en el acto constitutivo de patrimonio social y capital social y su eventual ajuste anual, esa concepción teórica generó la doctrina en torno a la correlación de capital social con objeto social22, a fin de que aquél sea suficiente para la consecución del segundo, pues de lo contrario existiría una causal disolutoria de la sociedad en el propio acto constitutivo. 19

Colombres, Curso. Parte general, p. 134. Es una cifra, representando un concepto puesto a similitud de los matemáticos, constituyendo una cifra parámetro (Colombres, Curso. Parte general, p. 134). 21 La inflación generó las cuentas de ajuste de capital para mantener el valor de la cifra original, frente al envilecimiento del signo monetario indicado como dato estatutario. -- JuzgNacCom n° 26, 30/6/80. "Veca Construcciones SRL", firme. 20

LOS SOCIOS Y LOS TERCEROS

185

Esa noción estática de capital social, debería ser vinculada a la obligación de mantener a la sociedad patrimonialmente apta para enfrentar los negocios sociales que en concreto se planifican realizar año por año. Estamos hablando del concepto de subcapitalización material, o sea de patrimonio insuficiente, que importa una noción dinámica que escapa a la simple subcapitalización formal-1. El capital social cumple una función formal de cifra de retención frente al derecho individual inderogable de los socios a las utilidades del giro societario que se registren en el patrimonio de la sociedad. Impide que los socios puedan ejercer derechos sobre ese conjunto de bienes más allá de la barrera que implica su valor nominal y los ajustes técnicos. Como dato jurídico o cifra estatutaria, es un parámetro para el ejercicio de los derechos y obligaciones en relación a los socios y los terceros. El patrimonio neto de la sociedad resulta contablemente de restar a su activo el pasivo; jurídicamente indica la cantidad resultante de detraer del valor total asignado a los bienes y derechos de que es titular una sociedad, el total de las deudas y obligaciones por las cuales debe responder. Esta es la razón por la que el capital se detrae de la cifra resultante, como si fuera un pasivo, para actuar como elemento de retención en el patrimonio del monto necesario para asegurar el giro social (realizar las actividades destinadas al cumplimiento del objeto social). Impide así que los socios puedan repartirse anticipadamente el capital social, determinando así la existencia o no de utilidades que, en virtud de una deliberación de socios, puede traducirse en dividendos repartibles. Se respeta así la función jurídica del capital, cuya reducción está sometida a un criterio estricto en las sociedades con responsabilidad limitada de sus socios, en cuanto que ese capital implica un monto referencial de la responsabilidad patrimonial de la sociedad respecto a los terceros acreedores. Las acciones sin valor nominal intentan soslayar el criterio jurídico de la noción de capital social, para referirse al criterio económico de patrimonio suficiente para la evolución social; de un dato 23 Conf. Pórtale, Capitule sociale e societá per azioni sottocapitalizzata, "Rivista delle societá", año 36, ene.-feb. 1991, fase. Io, p. 3 y siguientes. Nos referimos a la infracapítalización material.

186

CONSTITUCIÓN, GESTIÓN Y DISOLUCIÓN

formal pasa a constituirse en un elemento sustancial: el patrimonio suficiente para mantener el giro social24.

- 4 El tema está vinculado a las acciones sin valor nominal como representativas del aporte de cada socio a la constitución del patrimonio social. Como justificación de su existencia reproducimos las "notas explicativas" del anteproyecto de ley de sociedades y contratos de participación elaborado por la comisión designada por el Ministerio de Justicia, presentado en 1993 (constituida por Alberti, Araya. Fargosi, Le Pera, Malra! y Richard), en la que se impone esa solución para el nuevo subtipo de sociedad por acciones, "la sociedad anónima simplificada": "/) Prohibición de acciones con valor nominal: a) se establece que las acciones de las sociedades anónimas simplificadas no podrán tener valor nominal, que parte de la hoy común constatación de que la mención de un 'capital social' nominal constituye un dato carente de realidad que, al sugerir al público que sí lo tiene, constituye una manifestación engañosa que no debe ser permitida por la ley; b) esa constatación se encuentra también en el report n° 9 de la 'Comisión para la Reforma y Reformulación de la Ley de Compañías de Nueva Zelanda' (1989). El anteproyecto elaborado por esa comisión tuvo por sus méritos una pronta atención en el ambiente jurídico internacional, y fue además tenido en cuenta ep esta comisión porque, aunque sensiblemente más pequeño en territorio y población, Nueva Zelanda es un país que por su producción y otras circunstancias fue tradicionalmente considerado una referencia para la Argentina. Estudiado ese report n° 9, el anteproyecto que lo acompaña, y el proyecto finalmente sometido al parlamento, encontramos ideas útiles en varios puntos, entre ellos las distribuciones a los accionistas y dividendos, compra por la sociedad de sus propias acciones, asistencia a terceros para esa compra, y la emisión de acciones que importan responsabilidad personal e ilimitada por las obligaciones de la sociedad; c) la no emisión de"acciones con valor nominal por la sociedad anónima simplificada la hará particularmente apropiada como estructura formal para proyectos empresarios conjuntos (joint venture corporations) y solucionará ciertas limitaciones que resultan de la noción de ese capital social nominal. La experiencia brasileña es útil para nosotros. Después del período de desconcierto inicial que siguió a la sanción de la ley de sociedades por acciones de 1976, que permitió las acciones sin valor nominal, éstas adquirieron gran difusión y en buena medida desplazaron a las otras, pese a que esa ley contiene un método alternativo para adecuar de algún modo el 'valor nominal de las acciones a su valor patrimonial proporcional'; d) la regulación de la sociedad anónima simplificada contiene menos reglas sobre 'capital', 'reservas de capital', y otras nociones vinculadas, de las que se encuentran en otras legislaciones -incluida la brasileña, inspirada en esta parte en las versiones de aquella época de la Model Business Corporation Act estadounidense-; e) se trata de un área en la que las ideas evolucionan con gran rapidez, y la comisión prefirió someterse a la autorrestricción de no regular lo que no era seguro que debía ser regulado, antes que legislar sólo porque otros países en el pasado lo habían hecho, y porque proponer más reglas sólo requeriría adaptar material fácilmente disponible;/) el art. 325 contiene una remisión a los principios de contabilidad generalmente aceptados para sociedades de acciones sin valor nominal, y esta remisión debería ser eficaz y fructífera en la mayor parte de los casos.

LOS SOCIOS Y LOS TERCEROS

187

La vinculación de capital social en las normas de la LSC está determinada por el criterio de técnica jurídica por el que la ley otorgó al capital social el dato jurídico referencial de importancia fundacional y funcional, conforme a lo cual el art. 11, inc. 4, exige que el instrumento constitutivo contenga la cifra del capital social, expresada en moneda argentina y el aporte de cada socio como forma de asegurar la existencia de ese capital fundacional; el art. 94, inc. 5, al establecer como causal de disolución la pérdida del capital social, que sólo puede ser soslayada si se reintegra o aumenta el capital social; el art. 205 en cuanto a la reducción del capital social, etcétera. § 93. ENTREGAS PARA FUTURAS EMISIONES Y APORTES IRREVOCABLES PARA FUTUROS AUMENTOS DE CAPITAL. - Tema importante es el de

las entregas para futuras emisiones y aportes irrevocables para futuros aumentos de capital formalizados, los que, por la apariencia que generan en los balances, deberían estar sujetos a ciertas reglas en beneficio de terceros, tales como que las entregas realizadas a la sociedad en integración de futuros aumentos de capital estarán subordinadas, en caso de concurso, al previo pago de todos los acreedores quirografarios (art. 39, Proyecto de reformas a la LSC). § 94. LA SUBORDINACIÓN DE CRÉDITOS. - El art. 62 in fine del anteproyecto de ley de sociedades del Ministerio de Justicia, año 1993, congruente con el art. 63, e, expresa: "Se presumen subordinadas las entregas realizadas a la sociedad en integración de futuras acciones o aumentos de capital". El concepto de subordinación de créditos es reciente, surgido de la experiencia del derecho anglosajón. Los créditos subordinados suponen la existencia de un deudor común, de acreedores contra el mismo deudor y una calificación voluntaria de prelación determinada por dichos acreedores. Existen tres variantes: En cuanto a las sociedades anónimas simplificadas que hagan oferta pública, la autoridad de regulación podrá establecer las demás normas que estime apropiadas. Si la observación demostrara alguna necesidad específica, ella puede ser rápidamente atendida por un legislador atento, mal menor respecto del que se causa mediante la introducción de reglas inapropiadas, o que en poco tiempo pasen a serlo, cuya corrección es mucho más difícil porque la experiencia indica que, una vez instaladas, ellas son difíciles de remover".

188

CONSTITUCIÓN, GESTIÓN Y DISOLUCIÓN

a) La simple, donde no se abona ningún interés ni capital hasta que no se abone integralmente el crédito preferente. b) La condicional, que permite la atención normal de todos los créditos mientras no se genere la condición suspensiva determinada de la que resulte afectada su capacidad de pago, desde la cual no se puede pagar sino el crédito preferente, total o parcialmente según se convenga25. c) La propiamente dicha o inversa, por la cual la subordinación no nace por decisión del acreedor que quiere generar la preferencia, sino por decisión del acreedor que se subordina. En este supuesto se califican los aportes irrevocables para futuros aumentos de capital como hemos referido en el § 93. Una práctica usual en materia de sociedades es que los socios no perciban utilidades hasta que no se cancele el crédito al que se da preferencia, o sea que las utilidades pasan a ser obligaciones subordinadas. La forma normal de acordarlo es el convenio multilateral en las dos primeras versiones, y la decisión unilateral publicitada en el último supuesto. En este caso el propio acreedor se subordina. Alguna legislación autoriza la emisión de títulos de obligación subordinada, que son abonados con posterioridad a algunos o todos los acreedores26. En realidad conforman un factor complementario del capital social, en obligaciones a largo plazo, destinadas a ser abonados sus servicios de intereses y de amortización con las utilidades, acumulándose los mismos ante la inexistencia de ellas27. No constituyen nunca capital, ni pueden transformarse en él, por lo que se distinguen de las acciones preferidas. La subordinación ha sido reconocida en la ley de concursos y quiebras 24.522, en su art. 41 in fine: "Los acreedores verificados que hubiesen convenido con el deudor la postergación de sus derechos respecto de otras deudas, integrarán en relación con dichos cré25

Acosta Romero, Derecho bancario, p. 569 y siguientes. Nueva especie de títulos valores en México, introducido por las reformas a la ley bancaria de 1990 (art. 64 y concs.); consideramos que ello no está prohibido en la legislación argentina (obligaciones negociables subordinadas). 27 Acosta Romero. Derecho bancario, p. 574. 26

LOS SOCIOS Y LOS TERCEROS

189

ditos una categoría". Se trata de la subordinación propiamente dicha o inversa conforme nuestra calificación. § 95. INTRODUCCIÓN A LOS DIVERSOS TIPOS DE SOCIEDAD. -Trataremos de exponer los puntos sistemáticamente: a) SOCIEDAD CIVIL. Las obligaciones de los socios para con la sociedad están referidas en los arts. 1701 a 1710 del Cód. Civil. Se determina claramente el carácter de persona jurídica de la sociedad al referirse a la propiedad de los aportes (arts. 1702 y 1703, Cód. Civil), salvo el caso de aportes en uso y goce como en la sociedad civil de capital e industria (art. 1705) y aceptándose el aporte de trabajo (arts. 1708 y 1709). Todo tipo de bienes, incluso créditos, bienes fungibles, etcétera. b) SOCIEDAD COLECTIVA. Todo tipo de aportes y prestaciones pueden ser valorizados como constituyendo el patrimonio de la sociedad. Tampoco existen plazos para su integración, mas la suscripción debe determinarse en el contrato constitutivo. c) SOCIEDAD DE CAPITAL E INDUSTRIA. El aporte puede ser, al igual que en la sociedad civil de capital e industria, de obligaciones de hacer, las que pueden evaluarse en el contrato a los fines del reparto de utilidades, pues de no convenirse corresponderá la valuación judicial ante la falta de acuerdo (art. 144, LSC). d) SOCIEDAD EN COMANDITA SIMPLE. Las mismas reflexiones que para los socios de las sociedades colectivas corresponde para los aportes de los comanditados. En cambio, los aportes de los comanditarios deben corresponder a obligaciones de dar (arts. 135, 38 y 51, LSC). e) SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA. Los aportes a estas sociedades deben corresponder a transferencia de propiedad de bienes susceptibles de ejecución forzada. f) SOCIEDAD ANÓNIMA. Estas sociedades deben consistir en similar prestación a la indicada en el apartado anterior, pero sujeto a valuación especial. g) SOCIEDAD EN COMANDITA POR ACCIONES. Se aplican las normas de la sociedad anónima (art. 316, LSC), no existiendo disposición alguna que se refiera a los aportes de los comanditados.

190

CONSTITUCIÓN, GESTIÓN Y DISOLUCIÓN

h) SOCIEDAD DE ECONOMÍA MIXTA. Legisladas originariamente por el decr. ley 15.349/46, ratificado por ley 12.962, las normas de la LSC se aplicarán a este tipo social en cuanto no sean contrarias a las de aquel decreto ley (art. 389). Este decreto, que en su art. 3o remite a las normas sobre sociedades anónimas, innova en cuanto a aportes de la Administración pública en el art. 4o, al admitir "cualquier clase de prestaciones" y en especial: "a) concesión de privilegios de exclusividad o monopolio, exención de impuestos, protección fiscal, compensación de riesgos, garantía de interés al capital invertido por los particulares; b) primas y subvenciones, aporte tecnológico; c) anticipos financieros; d) aportes de carácter patrimonial, en dinero, en títulos públicos o en especie, concesión de bienes en usufructo"28. i) SOCIEDAD COOPERATIVA. El art. 28 de la ley 20.337 determina que sólo pueden aportarse bienes determinados y susceptibles de ejecución forzada, como representativos del capital social, determinando que la valuación de los aportes no dinerarios se hará en la asamblea constitutiva o, si fueren posteriores, por acuerdo con el asociado aportante y el consejo de administración, sometido luego a la asamblea. Esto no descalifica la existencia de otras prestaciones no representativas del capital, conforme la naturaleza de la cooperativa. § 96.

INSCRIPCIÓN

PREVENTIVA DE BIENES REGISTRABLES. - El

art. 38 de la LSC asegura la división patrimonial, a través de la inscripción registral de los bienes que tienen tal modalidad29, a nombre de la sociedad, para excluirlos del patrimonio del aportante y de la acción de los acreedores del mismo. La norma señala que la inscripción se hará preventivamente a nombre de la sociedad en formación, apartándose de la terminología de la ley registral 17.801 que se refiere a inscripción "provisoria". 28

En en derecho paraguayo, siguiendo una tendencia universal para los aportes, y referido a los aportes de trabajo o servicios, se determina que el trabajo o industria no podrá consistir en "influencia política o social", pues tornaría nula a la sociedad (arg. art. 961, inc. b, Cód. Civil paraguayo). 29 En Paraguay, conforme la personificación de la sociedad contra su inscripción, los aportes de bienes registrables no podrán inscribirse a nombre de la sociedad (art. 967, párr. 3 o , Cód. Civil paraguayo); consecuente con ello, mientras la sociedad no se inscribe existe responsabilidad solidaria de los socios (art. 11).

LOS SOCIOS Y LOS TERCEROS

191

La doctrina ha señalado que esa inscripción "preventiva" es definitiva y no está sujeta a quedar sin efecto, pues una vez que la sociedad ha actuado y con bienes que caracterizan su personalidad, sólo puede cesar a través de la conclusión de la etapa liquidativa. Esa anotación preventiva es definitiva, debiendo descartarse su asimilación a la anotación provisoria prevista en la ley 17.801. El bien, una vez aportado, se desprende del patrimonio del socio y genera el patrimonio autogestante de la sociedad30. En orden a la posibilidad de que las sociedades de hecho puedan adquirir bienes registrables, el tema no tiene clara solución en el art. 26 de la LSC, manteniéndose una posición predominantemente negativa, basada en anteriores doctrinas o en limitaciones regístrales provinciales. En este sentido se ha afirmado: "Las sociedades irregulares o de hecho no pueden adquirir bienes registrables. Las adquisiciones en estos supuestos deben entenderse como de propiedad de quien figure registrado en el dominio"31. Esa cuestión comienza a limitarse: "Si bien es cierto que la sociedad irregular no puede inscribir a su nombre los bienes registrables por razones de identificación, así como que respecto de tales bienes los acreedores sociales no tienen preferencia sobre los particulares de los socios, no es menos cierto que entre los socios puede probarse que tales bienes forman parte del patrimonio social y se hallan, en consecuencia, sujetos a las relaciones derivadas de la sociedad"32. Y en idéntico sentido: "Si bien es cierto que la sociedad irregular o de hecho no puede inscribir a su nombre los bienes registrables por razones de identificación, no lo es menos que entre los socios puede probarse que tales bienes forman parte del patrimonio

30 C N C o m , Sala C, 14/3/75, "Casa Matal SRL", LL, 1975-C-487, donde se dijo que "en el caso de una sociedad que dejó vencer el plazo de duración y se constituye en sociedad irregular al querer renovar la sociedad primitiva, la primera inscripción del inmueble aportado, no modificada, puede considerarse que en el caso llena los requisitos exigidos por el art. 38 L S C " . Expresamos nuestro cuestionamiento a la idea de irregularidad sobreviniente de una sociedad regular, pues el caso se encuentra expresamente previsto por el art. 99 de la L S C ; esa apreciación jurisprudencial se corresponde a la doctrina y jurisprudencia anterior a la L S C . 31 SCBA, 16/11/82, "Lañes Longueiras, Juan c/Colángelo, Dante M. y otros", DJBA, 124-325. 32

CNCom, Sala A, 11/12/80, ED, 100-456.

192

CONSTITUCIÓN, GESTIÓN Y DISOLUCIÓN

social, hallándose en consecuencia sujetos a las relaciones derivadas del contrato social. Negar tal posibilidad llevaría a la errónea conclusión de que el aportante no detenta la calidad de socio, dado que el aporte es presupuesto básico para asumirla. Al tratarse de un bien que integra el patrimonio de la sociedad, deberá incluirse en su liquidación"33. En las sociedades cooperativas, conforme el art. 28 in fine de la ley 20.337, se requiere que cuando se aporta un bien registrable se inscriba "preventivamente a nombre de la cooperativa en formación". § 97. FONDO DE COMERCIO. - L a s cuestiones doctrinarias en torno a la modalidad de transferencia de un fondo de comercio cuando se lo hace como aporte a una sociedad quedaron aclaradas por la disposición del art. 44 de la LSC, que impone cumplir con todos los trámites previstos en la ley 11.867 o la que posteriormente rigiera la materia. Incluyendo bienes inmateriales importa una excepción al principio general del art. 39 de la LSC en el caso de que se aporte a sociedades de capital, por la particular naturaleza de los bienes agrupados funcionalmente en un fondo, imponiéndose en el art. 44 de la LSC el inventario y valuación, por lo que corresponde remitir a las disposiciones en torno a la valuación de aportes en especie (arts. 51 a 53, LSC). § 98. MORA EN EL APORTE. - El incumplimiento de un socio a su obligación de aportar, o sea de integrar el patrimonio del nuevo ente, importa la mora por el vencimiento del plazo, que de no existir será el de inscripción de la sociedad (art. 37, LSC), que es a su vez la fecha desde que corre el plazo de la prescripción34. Se trata de un supuesto de mora automática35. Se ha entendido que desde la inscripción en el Registro Público de Comercio la sociedad queda 33 C N C o m , Sala B , 29/11/88, LL, 1989-B-440 y DJ, 1989-1-1077, 34 Tres años conforme al art. 848, inc. Io, del Cód. de Comercio, como obligación derivada del aporte a una sociedad, y corre desde la inscripción. Conf. CNCom, Sala A, 20/12/77, ED. 78-647. 35 Conf. CNCom, Sala D, ED, 78-648; Verón, Sociedades comerciales, t. 1, p. 321. Ni la constitución ni la inscripción suponen la integración del capital social.

LOS SOCIOS Y LOS TERCEROS

193

definitivamente constituida36, tratando de desalentar la constitución de sociedades o ampliación de sus capitales bajo condiciones de integración de los aportes que no estipulan plazos para su cumplimiento con el consiguiente peligro de transformarse en un ardid violatorio de la veracidad sobre la estructura real del capital, pero en las sociedades regularmente constituidas no es menester que esté asegurada esa integración. Este precepto es coherente con la cuestionable política legislativa de la ley al desvalorizar el contrato en las sociedades irregularmente constituidas, lo que trasciende a la sociedad en formación: mientras no esté inscripta la sociedad no podría reclamarse la integración del aporte, sin perjuicio del cumplido en el acto constitutivo y cuya acreditación debe formalizarse para lograr esa inscripción (arts. 149 y 187, LSC). Esa mora automática sólo es aplicable -coherente con otras disposiciones de la ley- a la integración en efectivo, pues no existe plazo de integración de bienes en especie. El régimen corresponde a todas las sociedades, salvo para las por acciones. Desde la mora el socio debe resarcir los daños e intereses que genere a la sociedad. La sociedad es la legitimada activamente a reclamar el cumplimiento de la obligación del socio (cuyo objeto es el aporte) o darlo por excluido de la sociedad. En este último supuesto deberá existir una resolución de socios por las mayorías que correspondan, sin contar las participaciones en mora. La resolución es inmediatamente operativa, sin perjuicio de que el socio pueda cuestionar judicialmente su exclusión37. El reclamo de daños e intereses, o el cumplimiento coactivo, deberá exigirlo judicialmente la sociedad ante su insatisfacción por el incumplidor. En forma similar a la previsión del art. 16 de la LSC, respecto a la nulidad o anulabilidad del vínculo de un socio, el incumplimien36 La jurisprudencia ha resuelto que no puede hablarse de mora en la integración de los aportes descriptos en la promesa de contrato, desde el momento en que la sociedad no se encuentra constituida (CNCom, Sala C, 30/5/80, ED, 90-249). 37 Se trata de un caso de excepción de la exclusión prevista en el art. 91 de la ley. que exige que la sociedad promueva la acción judicial respectiva. Tampoco se aplica, en el supuesto de la mora en el aporte, la caducidad de noventa días prevista en la acción general de exclusión de socios.

13.

Richard - Muiño. Derecho societario.

194

CONSTITUCIÓN, GESTIÓN Y DISOLUCIÓN

to de uno de ellos no afecta la constitución de la persona jurídica sociedad. Cada obligación de un socio con la sociedad es independiente38, no obstante lo cual constituiría un abuso de derecho que socios morosos decidieran la exclusión de un socio en similares condiciones o la exigibilidad judicial de su aporte sin cumplir a su vez la obligación personal. El suscriptor moroso no puede oponer a la sociedad ejecutante la defensa de incumplimiento de otros suscriptores, pues existe una relación obligacional independiente de deudor a acreedor, no pudiendo enervar la exigibilidad de su obligación por el hecho de que el acreedor no ejecuta al mismo tiempo las otras deudas análogas a la suma39. Los administradores que así actuaren serían responsables frente a la sociedad de una conducta arbitraria, contraria a lo dispuesto por el art. 59 de la LSC. La exclusión del socio en las sociedades en general, o la caducidad de los derechos de las acciones en mora en las sociedades por acciones (solución similar a aquélla) no implica necesariamente la reducción del capital social, pues puede resolverse el reintegro del capital por los mismos socios y terceros. Esto es más claro en el aumento de capital, donde la inscripción del art. 188 es meramente del aumento de capital autorizado mas no de su integración, que se efectiviza corí la registracion marginal prevista en el art. 201. a) RÉGIMEN ESPECIAL PARA LAS SOCIEDADES POR ACCIONES. Respecto de las sociedades por acciones, el art. 192 de la LSC remite al art. 37 de la misma ley, para el supuesto de mora en la integración, y conforme el sistema, "suspende automáticamente" los derechos inherentes del titular por las acciones en mora, pues pueden existir acciones totalmente integradas y otras no. La sanción vincula al título representativo del vínculo social y no a la persona de su titular.

38 C N C o m , Sala B, 24/8/79, LL, 1980-A-380; es inaceptable condicionar la integración del capital por parte del socio demandado a la integración del corres-

pondiente a los otros dos socios de la sociedad, respecto de los cuales el accionado no ha probado que no hubiesen cumplido con la totalidad de los aportes prometidos. 39 C N C o m , Sala C, 31/8/71. LL, 106-227.

LOS SOCIOS Y LOS TERCEROS

195

No obstante, altera la resolución legal prevista para la generalidad de las sociedades40. Se mantiene la posibilidad de exigir el cumplimiento, incluso judicialmente. Pero en caso de resolución, ésta debe estar prevista en el estatuto ("podrá establecerse que se producirá la caducidad de los derechos"), en cuyo caso se alteran los plazos previstos en el "pacto comisorio general" aplicable a los contratos con prestaciones recíprocas (art. 216, Cód. de Comercio). Esa caducidad se genera previa intimación al cumplimiento en un plazo no mayor a treinta días, con pérdida de las sumas abonadas. Ante la expresión legal, ¿podrá intimarse a cumplir en un plazo menor? No si el estatuto no lo prevé expresamente. La norma legal aparece como no imperativa en el plazo, mas sí en la intimación. El plazo actúa como disposición supletoria ante la falta de previsión estatutaria. Además de la disposición precautoria indicada y de las previsiones o derechos indicados, la ley autoriza a modificar con trac tualmente los efectos de la mora, pudiendo así el estatuto disponer que los derechos de suscripción de esas acciones sean vendidos en remate público o por medio de un agente de bolsa, en este último caso si se trataran de acciones cotizables. Obviamente en ninguno de los casos existirían acciones como título, sino un certificado que en el caso de venta también queda sujeto a la integración, pues no pueden venderse acciones no integradas por debajo del valor nominal (arg. art. 202, LSC). Se mantiene la responsabilidad del suscriptor original por los gastos, intereses y otros daños. En caso de que no se ejecutaran los efectos de la mora contra los suscriptores incumplidores por el directorio, o se ejercitara con discriminación, podrían ser ejercitados por cualquier accionista, bastando la constatación del hecho o causa generadora de la sanción para que ésta se efectivice, prescindiendo de que haya culpa o dolo, permitiendo incluso la anulación de la asamblea cuyo quorum o mayoría se hubiera obtenido con accionistas tenedores de acciones no integradas y en mora. b) ASPECTO ESPECIAL EN LAS SOCIEDADES DE RESPONSABILIDAD LIMITADA.

Si bien no trata la mora, el art. 150 de la LSC, al ocuparse de la 40 Conf. Battaglia, Los aportes de capital no dinerario en las sociedades anónimas, "La Información". 67-1993-728.

196

CONSTITUCIÓN, GESTIÓN Y DISOLUCIÓN

garantía por los aportes, impone la responsabilidad solidaria de todos los socios por la efectiva integración del capital social. O sea que no sólo responde en la forma general el socio, sino que los restantes socios garantizan frente a terceros la existencia original del capital social. c) EVICCIÓN. Los supuestos de evicción de los bienes aportados son regulados por los arts. 46 a 48 de la LSC, en forma congruente con las obligaciones del socio. Producida la evicción del bien es como si no lo hubiera aportado, por lo que se autorizan las mismas previsiones que para el incumplimiento (art. 46), pudiendo evitar la exclusión si el socio reemplaza el bien sustituible (art. 47), solución aplicable no sólo en caso de aporte en propiedad sino en usufructo (art. 48). En todos los supuestos con indemnización de los daños generados. § 99. BIENES APORTABLES. - Pueden consistir en obligaciones de dar o de hacer, salvo en las sociedades con responsabilidad limitada de los socios, cuyo aporte tienen que ser bienes determinados y susceptibles de ejecución forzada (arts. 38 y 39, LSC). En este último caso se impone que sean lícitos, ciertos y valuables, en protección de los terceros ante la limitación de responsabilidad. El aporte lo es en propiedad en los formalizados por socios con responsabilidad limitada, aceptándose el aporte en uso a socios con responsabilidad solidaria, pero presumiéndose que es en propiedad (art. 45, LSC), salvo estipulación en contrario. La obligación asumida por un socio de facilitar el uso de un bien es considerada obligatoriamente como prestación accesoria en las sociedades donde asuman responsabilidad limitada (art. 50, LSC). El aporte importa la transferencia del dominio del aportante a la sociedad, por lo que la pérdida del bien deberá ser soportado por ésta. La solución es contraria en el caso del aporte en uso y goce, donde la pérdida será soportada por el aportante, salvo que sea imputable a la sociedad o a alguno de los otros socios (art. 49); se trata del principio res perit domino. Por la misma razón puede recuperar el bien a la disolución de la sociedad, pero podrá ser obligado a una compensación forzosa en dinero en el supuesto de receso ante la regularización (art. 22, LSC) o exclusión (art. 92, LSC).

LOS SOCIOS Y LOS TERCEROS

197

La transferencia de la propiedad o del uso del aporte debe cumplir los requisitos de las previsiones especiales conforme la naturaleza de cada bien (art. 38, párr. 2o). Se asegura la generación del patrimonio de la nueva persona jurídica societaria al momento constitutivo, en los términos del art. 30 del Cód. Civil. Es por ello que en cuanto a bienes registrables se dispone que la inscripción se formalice preventivamente a nombre de la sociedad en formación (art. 38, párr. 30)41. No se debe incluir en esta norma los fondos de comercio, contemplados en una disposición específica (art. 44, LSC). En ese supuesto basta el inventario y valuación realizado en el acto constitutivo y el posterior cumplimiento del regulado trámite. Esa anotación preventiva es definitiva, debiendo descartarse su asimilación a la anotación provisoria prevista en la ley 17.801 (ver § 96). Una vez aportado el bien se desprende del patrimonio del socio y general el patrimonio autogestante de la sociedad42. El aporte de derechos es autorizado expresamente por el art. 40, congruentemente con lo dispuesto por el art. 1444 del Cód. Civil, debiendo encontrarse instrumentado, no ser litigioso y corresponder a bienes susceptibles de ser aportados según su naturaleza (no el derecho de habitación) o el tipo de sociedad (un socio con responsabilidad limitada no puede aportar un derecho sobre un bien no susceptible de ejecución forzada, p.ej., la servidumbre sobre un bien). Si se tratara de derechos sobre marcas, patentes, propiedad intelectual, inmuebles, corresponderá eventualmente su registro. El aportante responde de su aporte. El aporte de créditos (art. 41, LSC) es sujeto a su cobro al vencimiento ("buen fin", "encaje"), por lo que el socio responde de su 41 El tema genera el espinoso linde entre la sociedad en formación y la sociedad irregular cuando en aquélla se abandona el iter constitutivo o se afrontan los negocios sociales normales, según discrepancias doctrinarias. Máxime frente a previsiones como las del art. 26 que parecen excluir la titularidad de bienes registrables a sociedades irregulares. Un análisis global permite contradecir esta última solución y considerar negativa la regulación de las sociedades irregularmente constituidas en la forma que lo ha hecho el legislador. Sobre el punto puede verse Benseñor. Capacidad de la sociedad no constituida regularmente para adquirir bienes registrables, "Doctrina Societaria y Concursal Errepar", oct. 1989, t. II, p. 357 y la completa bibliografía allí citada.

« Conf. CNCom, Sala C, 14/3/75. "Casa Matal SRL", LL, 1975-C-487.

198

CONSTITUCIÓN. GESTIÓN Y DISOLUCIÓN

efectivización (y obviamente de su existencia y legitimidad), y no cumplida esa condición legal su aporte se convierte en obligación de dar suma de dinero, efectivizable dentro de los treinta días del vencimiento. Esa efectivización no está sujeta a los plazos a que pudieran estar condicionados los aportes en efectivo, salvo estipulación expresa. La transferencia se produce por la mera constancia del contrato social, aunque indirectamente condicionado a su registración, pues -conforme al art. 2 3 - las constancias del contrato son inoponibles entre los socios y a los terceros. Se suplanta así la publicidad del Código Civil (arts. 1459, 1461 y 1467) por la referencia en el contrato social inscripto. No se descarta la posibilidad de hacer oponible la transferencia del crédito notificando al tercero en los términos previstos por el Código Civil. Las mismas reglas precedentes regulan el aporte de créditos o derechos instrumentados en títulos valores, debiendo agregarse el necesario cumplimiento de la ley de circulación del título. § 100. VALORACIÓN DE APORTES. - Los socios deben apreciar el valor de sus aportes para la determinación del capital social (arg. art. 11, inc. 4, LSC), valor que -a falta de otra convención- fija la proporción para distribuir las utilidades y soportar las pérdidas (art. 11, inc. 7, LSC)43. Ese valor puede ser determinado convencionalmente, dando razones en el acto constitutivo (art. 51, LSC). . a) TÍTULOS COTIZABLES. En el caso de los títulos de crédito su valor lo fija la literalidad del título, pero sujeto a buen fin. Conforme el art. 42 de la LSC, el valor de los títulos cotizables (públicos, societarios, etc.) podrá fijarse en hasta su valor de cotización, obviamente al del día anterior o del mismo día del negocio constitutivo, o hasta el del último día de la cotización si se registrare alguna dentro de los tres meses anteriores. Los títulos valores no incluidos precedentemente se valuarán por el sistema general previsto en el art. 51 y ss. la ley societaria. 43 Sánchez Miguel. La valoración de las aportaciones no dinerarias o "in natura" en la sociedad anónima, en "Derecho mercantil de la Comunidad Económica Europea. Estudios en homenaje a José Girón Tena", p. 937 y siguientes.

LOS SOCIOS Y LOS TERCEROS

199

b) VALUACIÓN DE BIENES EN ESPECIE. De acuerdo con el art. 51 de la LSC, el negocio constitutivo puede determinar el valor o prevenir la forma en que se valuarán los aportes en especie, que pueden diferir de los precios de plaza, o por uno o más peritos que puede designar el juez de la inscripción. No es lógico pensar que en la constitución convencional de sociedad se difiera a precios de plaza o a peritos, designados por las partes o los jueces. Ese acuerdo, incluso por asistencia pericial, y esa referencia a precios de plaza puede ser el justificativo de los valores señalados en el acto constitutivo y así referirse. El diferimiento en la determinación del valor generaría que esa determinación posterior integrara el negocio constitutivo a los fines de la distribución de utilidades, soportación de pérdidas y determinación del capital social, dato este último que condiciona el pago del impuesto de sellos y las tasas de inscripción. El párr. 2o del mismo art. 51 permite colegir que el contrato puede no tener ningún elemento justificativo de la valuación en relación a aportes de socios con responsabilidad ilimitada. Esta valuación tiene especiales características en relación a los aportes de socios con responsabilidad limitada: 1) SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA Y EN COMANDITA SIMPLE.

Los socios de las sociedades de responsabilidad limitada y los comanditarios en la sociedad en comandita simple deben necesariamente indicar el justificativo de la valuación de esos bienes (art. 51, párr. 2o). Ante la posibilidad de una sobrevaluación que perjudicaría a terceros acreedores de la sociedad, cuyo patrimonio de esa forma se habría abultado, se autoriza a promover una acción de impugnación en caso de insolvencia o quiebra con un plazo de prescripción de cinco años contados desde la formalización del aporte no valuado judicialmente (art. 51, párr. 3o). En su caso el plazo corre desde la inscripción del bien a nombre de la sociedad o desde la posesión si el bien no fuese registrable. La expresión insolvencia excluye la necesidad de la existencia de un concurso, pudiendo ejercitarla los acreedores sociales ante cualquier incumplimiento dentro del plazo referido. En el supuesto de sobrevaluación del aporte impugnado todos los socios de la sociedad de responsabilidad limitada son responsables ilimitada y solidariamente (art. 150, LSC). La expresión le-

200

CONSTITUCIÓN, GESTIÓN Y DISOLUCIÓN

gal permite determinar el caso como un supuesto de fraude o abuso (arg. art. 54 in fine, LSC), desapareciendo la limitación de responsabilidad, pues la expresión "ilimitadamente" permite colegir que el legislador no iiniiiu la sanción ai \aior uc ia sobres aiuación de los bienes. En el caso de socios comanditarios, no registrándose una norma brevaluación, sin perjuicio de la posible aplicación del art. 54 infine de acuerdo a las circunstancias del caso, extendiendo la responsabilidad a otros socios. Si la sobrevaluación respondiera a dolo o culpa se generará también la responsabilidad de los que colaboraron a esa situación. Si el aporte fuera simulado, no generándose la integración aparentada en el acto constitutivo, todos los intervinientes serán responsables acudiendo a los principios generales del derecho. El comanditado, obviamente, es responsable como de todas las obligaciones de la sociedad. 2) SOCIEDAD POR ACCIONES. En las sociedades por acciones (sea sociedad anónima, comandita por acciones, sociedad anónima con participación estatal mayoritaria) se intenta alejar de esa responsabilidad a los accionistas imponiendo un sistema de valuación estricto y sujeto a la aprobación de la autoridad de contralor (art. 53, LSC). El valor de plaza sólo autoriza esa valuación de los bienes con valor corriente, sea por cotización en bolsas o mercados, o con precio de fábrica. En otros bienes debe formalizarse por valuación pericial, salvo que la autoridad de contralor autorice a reemplazarlo por informes de reparticiones estatales o bancos oficiales. La autoridad de contralor aceptará el aporte por el valor de su valuación como máximo, pudiendo ésta ser superior al monto con que el socio integra su participación en el capital o patrimonio social. Pero en caso de ser inferior el socio deberá integrar la diferencia. En este supuesto el accionista aportante tendrá derecho a solicitar reducción del aporte al valor de la valuación, pero esta solicitud deberá ser aceptada por aportantes que representen las tres cuartas partes del capital social, sin tener en cuenta el capital de los solicitantes. La resolución favorable importa una reducción del aporte y, en caso de no ser integrado por otro aportante, una reducción del capital social.

201

LOS SOCIOS Y LOS TERCEROS 3) PUBLICIDAD DE LA VALORACIÓN.

Los antecedentes de la valora-

ción deben publicitarse en la inscripción registral cuando son posteriores al acto constitutivo. No aparece como un recaudo exigido por la ley, pero se corresponde con el adecuado ejercicio de derechos por terceros y la finalidad del órgano de control de la registración: asegurar la autenticidad de los documentos, su imputación a T " ' ? ^ : * los extendieron y ¡oHn^ i 0 s elementos necesarios para que los terceros puedan informarse y ejercitar sus acciones. 4) EFECTOS DE LA FALTA DE VALORACIÓN.

La falta de valoración de

las aportaciones no dinerarias autoriza a negar la inscripción por parte del órgano de control. Alguna doctrina supone que la falta de esa información podría generar la nulidad de la sociedad 44 , pero atendiendo que las nulidades deben ser consideradas expresamente tasadas, el defecto afectaría la relación vincular, o sea a la aportación en particular. 5) IMPUGNACIÓN DE LA VALUACIÓN.

En todas las sociedades, el

aportante perjudicado por la valuación puede impugnarla fundando su cuestionamiento en instancia única, dentro del quinto día hábil de notificado, la que será resuelta por el juez de la inscripción previa audiencia de los peritos intervinientes (art. 52, LSC). En las sociedades por acciones, la decisión de la autoridad de contralor (administrativa o judiciaij, podrá ser recurrida en los términos previstos en el art. 169. Esa apelación debe ser formalizada dentro del mismo plazo y forma prevista en el párrafo precedente, o sea fundada ante la misma autoridad de contralor, que debe elevarlo dentro de los cinco días siguientes. 6) BIENES GRAVADOS.

Al valor de bienes con gravámenes debe

deducirse necesariamente su monto, conforme las especificaciones del aportante, por lo que éste queda obligado por cualquier diferencia que afecte el valor final del bien aportado (art. 4 3 , LSC). 7) FONDO DE COMERCIO.

El valor del fondo de comercio se de-

termina preventivamente con el inventario y valuación (art. 44, LSC), por lo que el valor final estará determinado con posterioridad al cumplimiento de la ley 11.867. atento a las oposiciones, garan-

44 Eizaguirre. La sociedad nula, en "Reforma del derecho español de sociedades de capital", p. 281 y siguientes.

202

CONSTITUCIÓN, GESTIÓN Y DISOLUCIÓN

tizando el aportante la integración en dinero de lo eventualmente necesario (args. arts. 41 y 43, LSC). § 101. PRESTACIONES ACCESORIAS. - L O S aportes de los socios generan el patrimonio fundacional o lo integran posteriormente ante la existencia de nuevos aportes, constituyendo el capital social. Capital social o patrimonio fundacional u operacional, constituyen la dotación del nuevo sujeto, creado en el acto constitutivo con los aportes económicos que los socios han apreciado como necesarios para el cumplimiento del objeto social, como forma de manifestación de la empresa. Pero los socios también pueden considerar necesario asumir otras obligaciones que, si bien integrando el patrimonio social como sujeto activo legitimado a exigirlas, no integren el capital social. Estas prestaciones de los socios, complementarias de los aportes que integran el capital social, deben estar previstas en el negocio constitutivo o sus reformas, para generar así la exigibilidad propia de una prestación de socio y la sanción correspondiente a su incumplimiento, que es la exclusión. El art. 50 de la LSC dispone que si no resultaren del "contrato" se considerarán obligaciones de terceros, o sea que permiten su exigibilidad pero cuyo incumplimiento no genera sanciones al socio. La palabra "contrato" debe ser entendida en sentido lato, como acto vinculado" a la constitución o reforma del estatuto social. Incluso podría ser dispuesto unilateralmente en la sociedad devenida de un sólo socio, asumida por éste. Conforme esos principios, el mencionado artículo regula formalmente estas llamadas "prestaciones accesorias", subrayando que no integran el capital social por lo que no pueden ser en dinero efectivo o prestaciones dineradas, deben diferenciarse claramente de los aportes, tienen que resultar del contrato social (o de su reforma) para no ser consideradas obligaciones de terceros, por lo que deben establecer las sanciones para el caso de incumplimiento, además de la extensión (contenido) de la prestación, duración, modalidad y retribución. Obviamente se trata de prestaciones de actividades personales, o uso de bienes. Según su origen sólo pueden modificarse de acuerdo a lo convenido expresamente en su constitución o a través de la reforma del

LOS SOCIOS Y LOS TERCEROS

203

contrato, con la conformidad expresa del o de los obligados y de la mayoría necesaria para esa reforma. Esas prestaciones son posibles en todo tipo de sociedad, incluso en la civil. Las prestaciones accesorias en la sociedad de responsabilidad limitada imponen que la transferencia de la cuota del socio obligado con la sociedad deba ser autorizada por la mayoría de socios necesaria para la reforma del contrato social, atento a que si se autorizara la transferencia podría alterarse el régimen del incumplimiento de la prestación por el cedente, que dejaría de ser socio45. Asumidas por un accionista de sociedad por acciones, deberá entenderse conexa a esas acciones, imponiendo su emisión nominativa (no endosable -art. 215-), requiriéndose la conformidad del directorio (mayoría) para su transferencia.

D) D E LOS SOCIOS Y SUS TERCEROS ACREEDORES § 102. INTRODUCCIÓN. - Un efecto de la personalidad de las sociedades es la simplificación de las relaciones de los terceros con ellas y el ejercicio de las acciones de responsabilidad contra los socios. El otro efecto es la distinción entre acreedores sociales y acreedores individuales de los socios. Por ello es cuestionable la generación de jacto de la personalidad, sin publicidad formal previa, pues los acreedores individuales de los socios, de cuyo patrimonio se desprenden bienes, quedan automáticamente preteridos por los acreedores sociales, y no por un privilegio creado por la ley, sino por la imputación al patrimonio social de esas obligaciones, como prenda común en favor de los acreedores sociales. § 103. PARTES DE INTERÉS, CUOTAS Y ACCIONES: DIFERENCIAS Y EJERCICIO DE DERECHOS SOBRE ELLAS. IDENTIFICACIÓN EN LOS DIVERSOS TIPOS SOCIALES. - Las suscripciones y aportaciones que los socios ha-

cen del capital social, determinando los derechos que les corresponden sobre el patrimonio de la sociedad-persona jurídica asumen diferentes nombres según el tipo social. 45

Barba de la Vega, Las prestaciones accesorias, p. 407 y siguientes.

204

CONSTITUCIÓN, GESTIÓN Y DISOLUCIÓN

Partes de interés son la participación de cada socio en el capital de las sociedades personalistas o de los socios personalistas en las sociedades en comandita. No son enajenables por los acreedores individuales del socio, que sólo las puede embargar para expropiar la cuota de liquidación que le corresponda a su deudor, o impedir la prórroga de la sociedad si no es desinteresado. Sí puede cobrar las utilidades de las partes de interés que hubiere embargado46. El embargo se efectiviza en el Registro Público de Comercio, con noticia al administrador de la sociedad para asegurar el ejercicio de esos derechos. Cuota es la división del capital social, de igual valor en diez pesos o sus múltiplos (art. 148, LSC), en las sociedades de responsabilidad limitada, por lo que cada socio podrá tener una o varias. Las cuotas son embargables y pueden ser enajenadas coactivamente (arts. 57 in fine y 154, LSC)47. El embargo se efectiviza en el Registro Público de Comercio con noticia al gerente de la sociedad para asegurar el ejercicio de esos derechos. Acción es la división igual del capital social, denominándose también de la misma forma su título representativo. Son embargables y enajenables. El embargo debe efectivizarse sobre el título valor representativo, salvo que fuesen nominativas o escritúrales, en cuyo caso debe efectivizarse con noticia a la sociedad o al tercero que lleve los registros (art. 208 f LSC). El embargo de acciones al portador puede generar problemas para su efectivización. § 104. SENTENCIAS CONTRA LA SOCIEDAD. - La norma del art. 56 de la LSC implica que no es necesario que una demanda inten46 CNCom, Sala D, 12/3/76, "Caja de Crédito Helguera Coop. Ltda. c/ Swhwartzburg, I.", donde se dijo que "los acreedores del socio no podrán hacer vender las partes de interés en la sociedad, sólo podrán cobrarse sobre las utilidades y la cuota de liquidación"; ST La Rioja, 12/6/75, "Elias Frid SRL", expresando que "los acreedores de los socios no pueden tener mayores derechos que el socio respecto de la sociedad y no pueden dificultar la marcha de la sociedad, sólo pudiendo cobrarse de las partes que le correspondan a los socios en las utilidades y en la disolución". 47 CNCom, Sala A, 12/8/74, "Crédito América SA c/Castro de Prorrovechio, B.", manifestando que "el art. 57 de la ley 19.550 autoriza las ventas de las cuotas de propiedad de deudor con sujeción a las modalidades estipuladas, permitiéndose la venta forzada de cuotas".

LOS SOCIOS Y LOS TERCEROS

205

tada por quien pretende ser acreedor social se dirija contra los socios con responsabilidad ilimitada. La sentencia obtenida en esa demanda, previa excusión del patrimonio social, podría ejecutarse contra los socios con responsabilidad subsidiaria. Se asienta el valor de la cosa juzgada de la sentencia obtenida contra la sociedad, para hacerla valer luego contra los socios, ante la insuficiencia del patrimonio social48, conforme su responsabilidad de acuerdo al tipo social49. El tema tiene sus particularidades en caso de tratarse de una sociedad de hecho, pues deberá probarse quiénes la integran y no resulta prácticamente factible dirigir una demanda simplemente contra ''una sociedad de hecho", sino contra los que supuestamente la integran, para acreditar su calidad de socios por la responsabilidad50, y determinar la existencia misma de la sociedad y de su patrimonio si se intentara hacer valer la disposición del art. 25 de la LSC para desplazar pretensiones de acreedores individuales de los socios sobre bienes de la sociedad.

48

CComCap, 24/6/46, "FC Central Argentino c/Bonfanti, L.", donde se dijo que "el socio solidario no está obligado a denunciar bienes a excutir, para poder alegar el beneficio de excusión". 49 "La ley admite como uno de los efectos de la personalidad jurídica reconocida a las sociedades (art. 2o, ley 19.550), la separación patrimonial de estos sujetos de derecho respecto de sus integrantes. Este principio legal debe mantenerse y respetarse en tanto no se violen reglas superiores del ordenamiento jurídico que hagan aplicable el criterio de funcionalidad sustentado en la citada norma legal" (CNCom, Sala A. 16/2/82, "Pedro Borio y Asociados de Publicad c/Aguirre Pinasco SA"; id., id., 21/12/83, "Michanie, Jacobo c/Daniel Chait y Ames SA"). so CSJN, 4/8/69, "Martínez, T. c/El Ceibal (Zeitune, Mizrahi y Cía.)", afirmando que "los integrantes de una sociedad de hecho son parte interesada en un juicio en que es demandada la sociedad, y tienen derecho a estar enjuicio y a ofrecer las pruebas que estimen convenientes; de acuerdo con el art. 288 del Cód. de Comercio han de responder de los efectos de la prosecución de la demanda".

CAfíi'ULO IV GESTIÓN SOCIAL

A)

INTRODUCCIÓN

§ 105. CONCEPTO. - L a naturaleza de persona jurídica que la sociedad importa impone que posea un sistema de administración y representación específico. Este sistema es generado como característica tipificante conforme cada tipo social, sin perjuicio de las especificidades que pueda incorporarle la actividad normativa de los socios, sea en el negocio constitutivo o en sus modificaciones. A fin de poder desarrollar las actividades que integran su vida jurídica, la sociedad, como persona de existencia ideal, necesita de órganos que la gobiernen, la administren y la representen. En ese sentido la legislación societaria ha determinado una forma de organización básica para cada tipo societario, disponiendo para ello la existencia de órganos con funciones y atribuciones propias. La tendencia es la de asegurar a los terceros certeza en cuanto a su relación con la sociedad, permitiendo que los actos cumplidos con aquéllos sean imputables a la sociedad.

B)

ADMINISTRACIÓN Y REPRESENTACIÓN

§ 106. CONSIDERACIONES GENERALES. - No debe identificarse la representación social con la función de los órganos de administración o de gobierno; son dos aspectos distintos de la cuestión.

208

CONSTITUCIÓN, GESTIÓN Y DISOLUCIÓN

En la situación de las personas jurídicas hay una evidente imposibilidad de actuar de otro modo que por medio de personas físicas1. La teoría de la representación comporta exclusivamente el estudio del vínculo directo que surge entre representado y tercero, sin entrar al análisis de las relaciones generadas entre representante y representado, situación ésta que no queda englobada en la representación. Empero, como se observa, la diferencia entre la teoría de la representación y la del órgano es que el representante declara su voluntad en nombre de una persona ajena, en quien inciden los efectos de esa declaración2. Por el contrario, el administrador, como integrante del órgano de administración carece de individualidad jurídica propia y distinta de la persona de la cual es órgano. Es un todo inescindible, y los actos realizados por el órgano son tenidos como realizados por la persona jurídica, como propios de ésta3. La mayoría de las decisiones tomadas por los órganos de la sociedad quedan en la faja interna. Pero cuando se exteriorizan normalmente lo hacen a través del representante legal de la sociedad -v.gr., presidente del directorio 4 -, o sea de quien está investido de la función de hacer imputables a la sociedad los negocios cumplidos con terceros. Estos negocios pueden, incluso, haberse adop1 López de Zavalía, Teoría de los contratos. Parte general, p. 308 y ss.; Fontanarrosa, Derecho comercial argentino, t. I, p. 448; Mosset Iturraspe, Contratos, p. 209 y siguientes. Esto no significa que las personas jurídicas no puedan ser mandatarias o incluso integrar un órgano, pero a la postre, la manifestación material corresponde, obviamente, a persona físicas. 2 Messineo, Manual, t. II, p. 411. 3 Caso interesante es el de las relaciones existentes entre las personas jurídicas y sus órganos deliberantes o directivos. Aquéllas son entidades carentes de base o sustrato físico; en tales, su voluntad es el resultado de la voluntad de las personas físicas que integran los diversos órganos creados por la ley o por los estatutos para el gobierno del ente. Estos órganos pueden ser de variada especie, pero de ordinario consisten en administradores (Fontanarrosa, Derecho comercial argentino, t. I, p. 457). 4 Verón expone que, "actualmente, la LSC distingue la administración de la sociedad (a cargo del directorio) de su representación (a cargo del presidente del directorio). El directorio -como cuerpo colegiado de administración- cumple sus funciones internamente en la sociedad, mientras que el presidente lo hace en la fase externa (relaciones de la sociedad con terceros). De aquí que ningún director, por sí. sea mandatario de la sociedad (Sociedades comerciales, t. 4, p. 229 a 232).

GESTIÓN SOCIAL

209

tado en contra de la decisión del órgano de gobierno. Es que el órgano que tiene el poder de representación no tiene en general necesidad, frente a terceros, de una preventiva deliberación del órgano de administración: es la relación presidente-directorio, o consejo de administración5. El representante declara su propia voluntad, pero en nombre de un interés ajeno. El órgano es el vehículo, el instrumento o el trámite por medio del cual se forma la voluntad del ente social, persona jurídica, que actúa directamente y en nombre propio, conforme la voluntad que expresa el representante legal. Puede haber órgano desprovisto de representación (asamblea) y, a la inversa, representante que no es órgano (mandatario o apoderado del ente). Nada obsta a que en un mismo sujeto puedan concurrir las calidades de órgano y de representante, cuando se reúnen las condiciones necesarias para la existencia de ambas6. En ciertos supuestos la persona jurídica actúa a través del órgano que puede absorber la del representante, y el negocio es estipulado por la persona jurídica a nombre propio7. Es el supuesto en que el presidente es único integrante del directorio8. Se trata en este caso de la representación orgánica9. La relación orgánica que existe entre una sociedad y un administrador social no excluye la existencia de una relación representativa entre la primera y el segundo10. También la sociedad puede actuar por medio de representante convencional, de quien es mandante la persona jurídica, y el negocio celebrado por mandante o representante es en nombre de otro, esto es, en nombre de la persona jurídica. 5

Conf. Abbadessa, Potere deliberativo e potere di rappresentanza nella societá per azione, "Rivista di Diritto Commerciale", 1970-11-164. 6 Fontanarrosa, Derecho comercial argentino, t. I, p. 457 y siguientes. 7 Otaegui, Administración societaria, p. 43, a quien seguimos en parte de esta temática. 8 Verón, Sociedades comerciales, t. 4, p. 229. Si bien el presidente del directorio, individualmentente, no es órgano de administración, sino exclusivamente de representación. 9 Conf. Cass. Sex. I, 3/12/81, n° 6393, "Massimario delle decisione civile", 1981, n° 417.191. 10 Angelici, Amministratori di societá, conflitto di interessi e art. 1394 C.C., "Rivista di Diritto Commerciale". 1970-1-104. 14. Richard - Muiño, Derecho societario.

210

CONSTITUCIÓN, GESTIÓN Y DISOLUCIÓN

Pero ello también se logra por medio de la institución de la representación legal en la que el alcance de las facultades del representante no depende de la voluntad del representado, como ocurre en el contrato de mandato, sino del régimen legal vigente11. No se trata de una facultad basada en un negocio contractual, sujeta a la voluntad de las partes, sino de un poder o atribución que deriva de las funciones propias de los administradores societarios. La representación legal explica mejor la apreciación del acto ilícito cumplido dentro de las funciones sociales, sentando que el que lo realiza es el representante y no la sociedad, sin perjuicio de la responsabilidad de ésta por la actuación de su representante legal (art. 43, Cód. Civil). Esta representación cobra significado en las relaciones de la sociedad con terceros, dentro del parámetro señalado por el art. 58 y concs. de la LSC. Las declaraciones del órgano societario tienen relevancia en las relaciones societarias internas, y muy limitadamente con terceros12. El representante legal que celebra negocios jurídicos sin estar respaldado por resoluciones del órgano de administración o de gobierno, o contradiciéndolas, obliga a la sociedad frente a terceros, salvo que la naturaleza del negocio obligara a exteriorizar la resolución del órgano o el tercero tomara conocimiento de aquella situación. El órgano que tiene poder de representación de la sociedad, frente a terceros tiene también el poder deliberativo de formar el contenido del negocio: el órgano de representación o el representante legal tienen un poder de representación sustancialmente autónomo, que impide que su exceso pueda ser opuesto a terceros que han actuado de buena fe13. La persona jurídica actúa por medio de los órganos que la representan y el comportamiento de éstos se identifica con el del ente14. " Conforme expresa Otaegui, Administración societaria, p. 47. 12 Las legislaciones italiana y uruguaya contienen soluciones similares a la argentina. El art. 79 de la ley uruguaya enfatiza en su párr. 3 o , en el sentido de nuestra posición, que las restricciones a las facultades sólo tienen "eficacia interna", salvo el conocimiento del tercero. 13 Verón, Sociedades comerciales, t. 4, p. 268. 14 Conf. Cass. Sex. I, 11/3/66, n° 686, "Banca. Borsa e Titoli di Crédito", 1966-11-234, o "Diritto Fallimentare", 1966-11-596. Vassalli (dir.), Trattato del di-

GESTIÓN SOCIAL

211

Las apreciaciones formalizadas atienden más a las sociedades por acciones o de capitales, y no a las de personas, donde el número de socios es reducido, no presentando esquemas complejos, pues ellas generalmente tienden a actuar por autoorganicismo. § 107. TEORÍA DEL ÓRGANO. - La teoría del órgano sustituyó a la doctrina del mandato en la fundamentación de la naturaleza de la administración societaria. Originariamente se basaba la administración del fondo común de las sociedades personalistas en la teoría del mandato. El administrador era el mandatario de los socios, siendo este mandato de tipo recíproco entre los socios (arts. 1676 y 1677, Cód. Civil). De allí surge la revocabilidad de los administradores. Pero el nacimiento de un nuevo sujeto de derecho motivó el cuestionamiento de la teoría del mandato, en torno al titular de las acciones de responsabilidad de los directores y de su carácter contractual o extracontractual. Ello llevó a la sustitución de la teoría del mandato por la teoría del órgano15; se abandonaba el contrato de cambio y se ingresaba en la teoría de la ficción. Es un incipiente regreso a los contratos y relaciones de organización. Conforme a ello la persona jurídica puede actuar por el órgano, y el negocio es estipulado por la persona jurídica a nombre propio16. En esta situación el alcance de las facultades del representante no depende de la voluntad del representado, como ocurre en el conritto civile italiano, vol. II, t. 2, p. 273 y ss.; Scialoja - Branca. Delle societá per azioni, en "Commentario del Códice Civile", p. 262 y ss., y 376 y siguientes. 15 Brunetti, Tratado, p. 334. El origen etimológico de la palabra órgano significa instrumento, y más precisamente, para actuar. Para otro amplio sector de la doctrina, el funcionamiento de "órganos" debe reservarse exclusivamente para las figuras personificadas (esto es, aquellas que generan el nacimiento de un sujeto de derecho), debiendo referirse a "mecanismos", "sistemas", "régimen", "organismos", "autoridades", "funcionarios", etc., para las hipótesis de las formas carentes de personería jurídica. 16 La sociedad posee una entidad comprobable sólo en la escena jurídica verbalizada, y la propia personalidad jurídica no presupone una determinada realidad subjetiva, sino que constituye la hipótesis técnica de una normativa que siempre corresponde a relaciones entre hombres y actos de éstos. Ver Ascarelli, Saggi di diritto commerciale, p. 168.

212

CONSTITUCIÓN, GIISTIÓN Y DISOU'CIÓN

trato de mandato, sino del propio ente societario. En efecto, tampoco nos encontramos frente a una hipótesis de representación voluntaria -ni menos vinculados por una relación laboral-, pues los órganos de la persona jurídica no son los exponentes de un interés ajeno, sino del propio ente al que pertenecen. El organicismo es otro de los componentes técnicos del derecho societaria Es el sistema que regula la expresión de la voluntad de las sociedades, o sea el régimen de imputabilidad al orden jurídico especial denominado sociedad. El órgano implica la estructura normativa que determina cuándo y de qué manera la voluntad o el hecho de uno o varios individuos serán imputados, en sus efectos, a ese orden jurídico especial llamado sociedad17. De acuerdo con la definición contenida en el art. Io de la LSC, toda sociedad debe contener la previsión de la organización de su funcionamiento18. La organización se presenta cuando los contratantes "organizan una forma de expresión de la voluntad colectiva, como colegios, grupos, e incluso a aquellos en que subyace una organización económica, al que se le fija una normativa jurídica contractual"19.

17 Colomhres. Curso. Parte general, p. 143 y nota 2, al referir que siendo el individuo la única posibilidad como referencia de derechos y obligaciones, en razón de que ellos sólo pueden corresponder al ser humano, implicaría un error hablar de 'Noluntad de la sociedad" o Je 'Noluntad de la persona jurídica". 18 En ese sentido ha expuesto Colombres (Curso. Parte general, p. 143 y nota 2). que la idea de organicismo, y en consecuencia la de órgano, deben ser entendidas como un derivado del contrato plurilateral de organización. "La organización es un elemento de hecho de! sujeto persona jurídica". Ello debe entenderse desde un doble punto de vista: a) como complejo de normas abstractas tendientes a organizar la constitución interna de la persona jurídica, y b) como organización concreta, esto es, como actuación de las normas abstractas de organización. Función fundamental de la organización en las personas jurídicas es hacer posible mediante la existencia de órganos y mediante el conferimiento a éstos de esferas de competencia, la manifestación activa de la personalidad de los entes colectivos". Conf. Falzea, // soggetto nel sistema dei fenomeni giuridici, p. 172 y 173. w Conf. ponencia de Richard, En torno a los contratos de colaboración y asociativos, en "Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y la Empresa. V Congreso de Derecho Societario. Derecho Societario y de la Empresa", t. I, p. 31. Estos contratos pueden o no alcanzar a generar una actuación personalizada distinta a los contratantes o partícipes, o generar o no una afectación patrimonial que daría nacimiento a un sujeto de derecho.

m:sT!O v s o c \\

213

Según se ha sostenido, el órgano es una institución jurídica propia de una colectividad de personas de existencia visible, con o sin personalidad propia, cuya razón de ser es el cumplimiento de determinadas funciones necesarias para el adecuado desenvolvimiento de dicha comunidad20. Esa institución se califica cuando se trata de una persona jurídica. Los socios, sin desnaturalizar las funciones o responsabilidades de los órganos de administración, pueden formalizar contratos de administración21, en los que se resguarden los intereses de la minoría y se fijen ciertas pautas de la administración que no pueden contrariar el estatuto o la ley (en ciertos supuestos pueden constituir sindicaciones de acciones de mando). § 108. ASPECTOS SUBJETIVO Y OBJETIVO. - El órgano se integra con dos elementos: uno objetivo, jurídico, que es el conjunto de facultades, funciones y atribuciones que el ordenamiento legal y el pacto de las partes le atribuye; y otro subjetivo, es decir, la persona o personas que lo integran y ejercen, aplican y usan dichas facultades, funciones y atribuciones que el ordenamiento legal y el pacto de las partes le atribuye22. Partiendo de dicha noción, y teniendo en cuenta el último elemento, el organicismo puede clasificarse en: a) AUTOORGANICISMO. El carácter de órgano corresponde a cualquiera de los socios o a uno cualquiera de cierta clase de socios, por ejemplo sociedad colectiva, comandita simple, comandita por acciones, capital e industria y sociedad civil.

20 Otaegui. Administración societaria, p. 47. La función de obligar un sujeto de derecho convencional ante terceros tiene suficiente explicación en el régimen de representación legal, propia tanto de un órgano atribuido a una persona jurídica o a una colectividad no personalizada (fiduciario de los debenturistas). La institución del órgano es propia de colectividades personalizadas como de comunidades sin personería (los acreedores quirografarios concúrsales). En efecto, en el derecho comercial se ha utilizado esta teoría para justificar los efectos de la voluntad colectiva formada en la junta de acreedores concúrsales (colectividad de personas, sin personalidad). 21 Cabanellas (h.). Contratos relativos a la administración societaria. RDCO. 1990-B-525. 22 Etcheverry, Formas jurídicas de la organización de la empresa, p. 8.

214

CONSTITUCIÓN, GESTIÓN Y DISOLUCIÓN

b) ORCANICISMO DIFERENCIADO. El carácter de órgano se asume por resultado de un negocio societario previo, es decir, en forma indirecta. Existen dos supuestos: 7) El carácter de órgano le corresponde a uno o más socios (p.ej., sociedad de economía mixta y cooperativa). 2) Dicho carácter subjetivo le puede corresponder a socios o no socios (p.ej., sociedad de responsabilidad limitada y anónima23). § 109.

DIFERENCIAS ENTRE ADMINISTRACIÓN Y REPRESENTACIÓN.

Las características del órgano de administración son, en cuanto a la estructura, las de la permanencia y necesidad; y en cuanto a la función, las de la manifestación de la voluntad del ente24. Deben diferenciarse con claridad las funciones del órgano de administración societario, de las de otro órgano societario, el de gobierno, constituido por los socios en reuniones sociales que varían en su organización según el tipo societario, y adopta las decisiones sociales (conforme las mayorías establecidas) en las cuales fija los lineamientos generales de la política empresaria a la cual deben sujetarse los administradores (art. 233, párr. último, LSC)25. La organización específica de la administración de las sociedades varía según el tipo social, lo que no obsta a la visualización de algunos principios comunes26, a saber: a) La sociedad está administrada por'un órgano, constituida por terceros o socios, que no son mandatarios, sino funcionarios, empero no son terceros que actúan sino es la sociedad misma que actúa. b) La representación de la sociedad está ligada funcionalmente a la administración. Esa representación puede ejercerse y obliga a 23 Colombres, Curso. Parte general, p. 143 y siguientes. Desde el punto de vista objetivo o normativo el organicismo se puede clasificar en: a) de estructura simple, en cuya virtud la sociedad actúa por obra directa de los socios, y b) de estructura compleja, en donde las funciones sociales no son atribuidas singular, solidaria e indistintamente a cada socio, sino que se hallan asignadas a individuos determinados, socios o extraños o a órganos colegiados con mayor o menor determinación de su contenido o extensión. 24 25 26

Brunetti, Tratado, t. III, p. 200. Nissen, Ley de sociedades comerciales, t. 1, p. 198 y siguientes. Halperin, Curso de derecho comercial, vol. I, p. 366 y siguientes.

GESTIÓN SOCIAL

215

la sociedad por los actos que no sean "notoriamente extraños al objeto social" (art. 58, LSC). Su determinación es una cuestión de hecho. La duda impone considerar al acto como que obliga a la sociedad, sin perjuicio de las acciones de responsabilidad contra los administradores incursos en abusos (arts. 58, 59, 157, párr. 4o, y 274, LSC). Además, el estatuto puede contener restricciones por la organización plural del órgano de administración. El principio general sentado por la LSC es que no le son imputables a la sociedad los actos realizados por los administradores en infracción al régimen de administración conjunta. En caso de gerencia plural y no indicándose la obligación de actuación conjunta, se entiende que puede actuar indistintamente. En aquel supuesto también puede establecer las funciones que cada uno desempeñará, lo que tiene relevancia no sólo en orden a organización sino en cuanto a limitación de responsabilidad, conforme el art. 157, párr. 4o, y la específica norma del art. 274 de la LSC. Esas múltiples combinaciones pueden implicar también la organización colegial, con particular importancia para la administración, en cuanto impondría que las decisiones se adoptaran en forma colegiada, disponiéndose en tal caso condiciones de la reunión, quorum y mayorías; adoptadas las resoluciones su ejecución puede ser efectivizada en forma individual o plural según disponga el contrato. Esa organización colegial (interna) puede combinarse con una representación conjunta o no (externa). Estos límites no se aplican si la violación al régimen de representación conjunta es efectuada a través de: 1) obligaciones contraídas mediante títulos valores; 2) contratos celebrados entre ausentes; 3) contrato de adhesión, o 4) contratos concluidos mediante formularios (art. 58, LSC). Ello se funda en la teoría de la apariencia, la cual sostiene que la sociedad es la que debe soportar las consecuencias del acto celebrado vulnerando la representación plural, preservando con ello a los terceros de buena fe (que no tengan conocimiento efectivo de la infracción) que contratan con el ente social27. 27 En ese sentido expresa la jurisprudencia: "Si no ha sido desconocida la calidad de gerente de la sociedad demandada de quien suscribiera los pagarés, y la firma aparece acompañada de un sello de la sociedad, ello constituye expresión idónea de representación y fundamento suficiente del desplazamiento de la responsa-

216

CONSTITUCIÓN. GESTIÓN Y DISOLUCIÓN

La administración conjunta se integra con la firma de todos los representantes obligados por el estatuto a suscribir los actos para vincularla a terceros. c) El administrador obliga a la sociedad cuando contrata en su nombre28, conforme el principio de la organización plural, ya que el abuso de hecho de sus facultades incurrido por el administrador es indiferente a terceros, y las restricciones del contrato no le pueden ser opuestas a ellos. No obstante ello, son válidas las restricciones contractuales internamente para la sociedad y el representante será responsable por su infracción. En este último sentido, y conforme las legislaciones societarias de los restantes miembros del Mercado Común del Sur (Mercosur), "estas restricciones provocan grados de oponibilidad a los terceros", todo lo cual ocasiona una marcada asimetría sobre el particular, resultando aconsejable la armonización de las legislaciones sobre el punto, respetando la plena actuación representativa y orgánica societaria, e imputando a la sociedad todos los actos que no sean notoriamente extraños al objeto social, sin perjuicio de su validez interna29. d) La negligencia del administrador no autoriza la actuación de cualquier otro socio (arts. 127, 128, 157 y 255, LSC). biiidad cambiaría hacia el ente. Luego, la sociedad ha quedado obligada por la actuación del representante, aun cuando el contrato constitutivo requiera dos firmas para representar a la sociedad, pues la infracción a la organización plural no es invocable cuando se trate de obligaciones contraídas mediante títulos valores (art. 58, párr. 2o, ley 19.550). La responsabilidad de la sociedad en caso de infracción al régimen de representación plural se justifica teniendo en cuenta, por un lado, la conjugación necesaria que debe hacerse entre los intereses de los terceros y de los socios y, por el otro, la tónica del tráfico mercantil, caracterizada por su celeridad. No cabe a este respecto sino amparar en aras de la seriedad del comercio y de la seguridad de las relaciones jurídicas, los derechos de quienes contratan con las sociedades a través de formas que están inicialmente destinadas a facilitar la rapidez de las transacciones" (CNCom, Sala E, 30/5/95, "Mepar SA c/Darsa SRL s/ejecutivo", "Doctrina Societaria y Concursal Errepar", mar. 1996, n° 100, p. 862). 28 Brunetti, Tratado, t. I, p. 607. La sociedad responde ante terceros en razón de que las obligaciones asumidas por ella y las responsabilidades en que incurre se derivan de la actividad de sus órganos representativos. 29 Conf. ponencia de Norberto Rafael Benseñor presentada al I Encuentro Argentino-Uruguayo de Institutos de Derecho Comercial y I Encuentro de la Comisiones Técnicas del Mercosur, Mar del Plata (2 y 3/5/96).

GESTIÓN SOCIAL

217

e) Ni los coadministradores ni los demás socios tienen derecho de vetar los negocios tratados por los administradores realizados dentro de la órbita del objeto social (arts. 58 y 59, LSC). f) Cuando el administrador de la sociedad actúa en nombre propio sin mencionar que lo hace en nombre de la sociedad, el tercero no queda ligado directamente con ésta (art. 1929, Cód. Civil), empero tiene una acción directa contra el administrador para reclamar los perjuicios ocasionados. g) Cuando un socio no autorizado a administrar o representar a la entidad societaria lo hace la sociedad no responde, salvo que la actuación del socio configure un mandato tácito (art. 1874, Cód. Civil), si no el acto realizado es de ningún valor y no obliga al que lo hizo (art. 1161, Cód. Civil). h) Si el administrador actúa como gestor de negocios ajenos, queda personalmente obligado por los contratos que hizo con motivo de la gestión (art. 2305, Cód. Civil), hasta que la sociedad ratifique el negocio societario. i) El exceso de representación obliga al representante social. El mandato no (art. 1931, Cód. Civil). a) CAPACIDAD O IMPUTABILIDAD. Hemos expresado que la representación de la sociedad está ligada funcionalmente a la administración, y ésta al objeto, pero, ¿cuál es la capacidad que tienen las personas jurídicas societarias? La capacidad "es una calidad del sujeto, o sea una idoneidad genérica para obrar", en tanto que "/a legitimación es una idoneidad específica para obrar"30. Al sujeto sociedad corresponde una capacidad general. El órgano no tiene capacidad, sino que tiene competencia. Se trata siempre de la actuación de un sujeto, pero de una actuación calificada aquí por la idea de legitimación. La capacidad es similar a la de todas las personas jurídicas, y sólo tienen las limitaciones propias de toda persona corporativa. Con respecto a las personas jurídicas no cabe referirse a capacidad o incapacidad de hecho, pues ella, sin ser un atributo de la 30 Conf. Donati, La invalidez de las deliberaciones de las asambleas, p. 157, cit. por Colombres, Curso. Parte general, p. 147, notas 14 y 16.

218

CONSTITUCIÓN, GESTIÓN Y DISOLUCIÓN

personalidad como la de derecho, se refiere a la aptitud adaptable exclusivamente a los seres humanos, para actuar personalmente, que en algunos casos puede limitarse, pero que no son adaptables a las personas jurídicas, pues al reconocerlas como tal se les reconoce la capacidad de derecho para actuar de hecho a través de sus órganos o conforme a su sistema corporativo o de organización31. Por eso, al referirnos a la capacidad de las personas jurídicas nos estamos refiriendo a la capacidad de derecho, la que conforme a los arts. 31, 35 y 41 del Cód. Civil es similar a la de las personas físicas, pudiendo realizar todos los actos que no les estuviesen expresamente prohibidos. Sin perjuicio de ello, enseña Saux que existen tres niveles de restricciones en la materia: 7) El primero determinado por el principio de especialidad (art. 35, Cód. Civil), y se vincula con la limitación para actuar dentro de la esfera de acción para la cual el ente fue creado, o para el cual fue autorizado a funcionar. El punto debe vincularse con lo expresado en relación al objeto y capacidad, entendiendo que -salvo supuestos muy especiales como lo es la materia de seguros donde es anulable el contrato realizado por quien no está autorizado, pero anulabilidad que sólo puede plantear el tercero y no el "incapaz"- se trata de problemas de inimputabilidad. 2) El segundo se relaciona con la propia naturaleza de la personalidad jurídica o ideal, que la hace carecer de ciertos derechos de la personalidad, como el derecho a la vida, a la nacionalidad, al estado civil, a la integridad corporal y los derechos de familia. 3) El tercero estaría referido a las disposiciones expresas de la ley, que establecen limitaciones al establecimiento de derechos reales de usufructo, uso y habitación, y servidumbres personales (arts. 2828, 2920, 2929, 2969 y 3004, Cód. Civil), que constituyéndose a favor de personas jurídicas no pueden extenderse a más de veinte años. Como vemos en este punto, la restricción a que se refiere Saux no es una incapacidad, sino una mera limitación o restricción32. 31 Saux, La representación en los actos jurídicos, RDCO, I995-B-I89, y Las simples asociaciones, p. 94, citando a Orgaz, Llambías y Borda, entre otros. 32 Saux, Las simples asociaciones, p. 94.

GESTIÓN SOCIAL

219

La práctica española ha rechazado como "criterio estrecho" y contradictorio del "espíritu liberal de nuestra legislación en esta materia", la limitación de la capacidad de las compañías, que gozan de "las energías trascendentales de la personalidad jurídica"; por lo que ha creído no había inconveniente para que una compañía, cuyo objeto es la explotación de líneas de cabotaje, pudiera adquirir bienes inmuebles (res. del 24/2/23). En el mismo sentido afirmativo se ha resuelto la cuestión de si una sociedad mercantil (cuya finalidad es el reparto de ganancias) tiene capacidad para hacer la donación de un inmueble; se ha considerado, para ello, que nacida la personalidad jurídica, "tiene capacidad general para realizar actos como sujeto de derecho, salvo aquellos que por su propia naturaleza o por hallarse en contradicción con las disposiciones legales" (res. del 2/2/66)". b) "ULTRA VIRES" E "JNTRA VIRES". En el derecho anglosajón, en 1873. con motivo de la causa "Ashbury Railway Carriage and Iron Co. Ltda. v. Rihe", la Cámara de los Lores resolvió que la capacidad de la sociedad está circunscripta por el objeto social establecido en su estatuto, y que las estipulaciones realizadas fuera de esos límites debían considerarse ultra vires y, por tanto, eran nulas y no ratificables, salvo el voto unánime de los socios (principio contractual y no colegial). Sin embargo, en la actualidad, a partir del caso "Rolled Steel Products", en 1985, la misma Cámara ha determinado que aunque los administradores ejerciten sus poderes para una finalidad impropia, esto es, para una relación no autorizada explícita o implícitamente por el objeto social, la convención así concluida será igualmente vinculante para la sociedad, salvo que el tercero hubiera tenido noticia del improper parpóse, dejando casi totalmente de lado la teoría del ultra vires. Debemos opinar que nuestro sistema jurídico no receptó nunca esa teoría y que la LSC se adelantó en doce años a la resolución jurisprudencial que hemos mencionado. En nuestro derecho tiene vigencia el principio de la capacidad plena de la sociedad, que puede realizar todos los actos en forma genérica. Si el administrador obrase fuera del objeto social ello no podrá afectar a terceros de 33

De Castro y Bravo, La persona jurídica, p. 284.

220

CONSTITUCIÓN, GESTIÓN Y DISOLUCIÓN

buena fe, aunque internamente los socios pueden reclamarle al administrador por ese comportamiento. El Código ha dejado de regular dos cuestiones importantes para la práctica: la de la responsabilidad hura vires y la de la responsabilidad por daños causados por culpa o negligencia. La primera plantea la pregunta de si la capacidad de la persona jurídica está delimitada por su objeto. La respuesta afirmativa supone que todos los actos y contratos realizados por ella son extraños a su propio objeto y han de considerarse ineficaces, como contraídos ultra vires. Este criterio (concepción británica) es natural cuando se ve en la personalidad jurídica la concesión de un privilegio (corporation), y que, por tanto, está limitado por el motivo de la concesión. Estos temas de capacidad o imputación tienen un aspecto jurídico concreto: un acto aparentemente extraño al objeto social, cumplido o a cumplir por el administrador social, ¿puede no ser ratificado por el órgano de gobierno? Si es un problema de capacidad, no; debería -eventualmente- modificarse el objeto social para realizarlo en el futuro. Si es un problema de imputación podría ser autorizado por el órgano de gobierno, sin perjuicio de los derechos de los socios disidentes si probaran que se intenta violar la disposición que les permite ejercer receso por cambio de objeto. c) OTROS PRINCIPIOS APLICABLES A LA en los siguientes.

ADMINISTRACIÓN.

Se resumen

1) CONTRATACIÓN CON LA SOCIEDAD. El director (administrador)

societario puede celebrar contratos con la sociedad -que representaque sean de la actividad en que ésta opere, siempre que se concierten en condiciones de mercado (art. 271, LSC). Para la realización de dichos actos en las condiciones mencionadas no hace falta autorización previa ni ratificación de ellos. Si en la contratación con la sociedad por el administrador no se reúnen los requisitos indicados, sólo se pueden celebrar con previa aprobación del directorio, y en su defecto con conformidad del síndico (si no hubiese quorum para la reunión de directorio), dando cuenta de dichos negocios a la asamblea (art. 271, LSC). La asamblea ordinaria que trata los resultados económicos del ejercicio en que fueron celebrados dichos actos -sin cumplimentar las condiciones establecidas por el art. 271, párr. Io, LSC- los aprobará o desaprobará.

GESTIÓN SOCIAL

221

Si la asamblea los desaprobara y no los ratificara, el negocio realizado en violación al régimen general será nulo (debe ser declarado judicialmente). La desaprobación también importa que los directores o síndicos serán responsables por daños y perjuicios irrogados a la sociedad (art. 271, párr. 3 o , LSC), sin perjuicio de la responsabilidad de los accionistas (socios) que hubiesen aprobado el contrato invalidado (art. 254, párr. !°, LSC). La ratificación es un elemento integrativo del negocio celebrado, lo que importa que el acto es válido hasta la resolución de la asamblea que desaprueba. Si la nulidad no puede retrotraer sus efectos, juega entonces la responsabilidad de los directores y síndico, los que podrán ser removidos (art. 276, LSC)34. 2) ACTIVIDAD EN COMPETENCIA. El director -administrador de la

sociedad anónima- no puede participar por cuenta propia o ajena en actividades en competencia con la sociedad (art. 273, LSC). La prohibición sólo comprende a los directores, como aplicación del deber de lealtad que es inherente a la función que cumplen (art. 59, LSC), salvo autorización expresa de la asamblea de accionistas (se aprueba por mayoría). En caso de incumplimiento de este precepto, el director será ilimitada y solidariamente responsable por los daños y perjuicios que resulten de la violación de la normativa aludida (art. 59, LSC) y no puede ser extinguida en la forma determinada por el art. 275 por ser una violación expresa a una disposición legal. Del art. 273 surge que no está vedada -conforme lo que acontece con las sociedades por parte de interés- la realización de actos en competencia con la sociedad por los accionistas. Para la realización de actos en competencia con la sociedad, los gerentes de una sociedad de responsabilidad limitada necesitan la autorización expresa y unánime de los socios. El principio es la prohibición de participar en dichos actos, bien sea por cuenta propia o ajena (art. 157, párr. 3 o , LSC). En la sociedad colectiva la ley no sólo prohibe al representante social competir con la sociedad, sino que la prohibición se extiende a los socios, salvo autorización expresa y unánime a los demás con34

Nissen, Ley de sociedades comerciales, t. 3, p. 337 y siguientes.

222

CONSTITUCIÓN, GESTIÓN Y DISOLUCIÓN

socios. Entendemos que esta autorización favorece tanto al socio como al administrador. Por la violación al régimen establecido en el art. 133, párr. Io, el socio se hace pasible de ser excluido (arg. art. 91, LSC), como medio de hacer cesar la incompatibilidad del socio y la sociedad. La prohibición se fundamenta en la necesidad de que el socio se dedique a la sociedad, aplicando sus conocimientos a la gestión de los negocios sociales y no desviándolo a negocios de interés particular. Además, la ley prevé otra sanción: la incorporación al patrimonio de la sociedad de los beneficios obtenidos con más el resarcimiento de daños que le hubiese infringido a la sociedad (art. 133, párr. 2°, LSC). 3) INTERÉS CONTRARIO. ES el supuesto previsto en el art. 272 de

la LSC, en el cual se presenta un conflicto de intereses entre el administrador y la sociedad, imponiendo al primero la obligación de denunciar dicho interés contrario al directorio y síndicos, y abstenerse de intervenir en la deliberación y resolución correspondientes. Caso contrario, el representante incurre en la responsabilidad prevista por el art. 59 de la LSC. 4) PROHIBICIONES

E INCOMPATIBILIDADES PARA SER ADMINISTRADORES.

El art. 264 de la LSC, en relación a los directores y gerentes de sociedades anónimas, estatuye el régimen de prohibiciones e incompatibilidades, previendo el legislador los supuestos inconciliables para ser administrador, evaluados con sentido ético y de corrección (Exposición de motivos de la ley 22.903, cap. II, secc. V, ap. 24). Este régimen es aplicable a todos los tipos societarios. No pueden ser directores ni gerentes quienes no pueden ejercer el comercio, los fallidos por quiebra culpable o fraudulenta hasta diez años después de su rehabilitación, los fallidos por quiebra casual o los concursados hasta cinco años después de su rehabilitación, los directores o administradores de sociedad cuya conducta se calificara de culpable o fraudulenta hasta diez años después de rehabilitados. Ni los condenados con accesoria de inhabilitación de ejercer cargos públicos; los condenados por hurto, robo, defraudación, cohecho, emisión de cheque sin fondo y delitos contra la fe pública; los condenados por delitos cometidos en la constitución, funcionamiento y liquidación de sociedades, en todos los casos hasta después de diez años de cumplimentada la condena. Tampoco los fun-

GESTIÓN SOCIAL

223

cionarios de la Administración pública cuyo desempeño se relacione con el objeto de la sociedad hasta dos años del cese de sus funciones. § 110. ASPECTOS INTERNO Y EXTERNO. - La administración hace a la faz interna de la sociedad, e implica actividades gestorías de decisión y ejecución, que califican la representación en cuanto a la faz externa, que fija las condiciones de actuación de esos representantes tanto para que éstos se legitimen actuando para la sociedad, cuanto para que los actos que cumplan sean imputables a la sociedad. § 111. CIÓN. - En

RÉGIMEN GENERAL DE LA ADMINISTRACIÓN Y REPRESENTA-

algunos pasajes de nuestra ley los vocablos administración y representación han sido utilizados en forma indistinta o como sinónimos (v.gr., arts. 58, 59, 136, 143, 157), aunque en otros, se los presenta como conceptos diferentes o no se menciona a la representación (arts. 127 a 130, 255, 268, 318 a 320, LSC). Sin perjuicio del uso indistinto efectuado por el legislador en algunos artículos de la ley societaria (sentido amplio), estos vocablos significan conceptos distintos: administración se refiere a la gestión interna de los negocios sociales; representación es la facultad de actuar frente a terceros en nombre de la sociedad a fin de que ésta adquiera derechos y contraiga obligaciones. En ese sentido se sostiene que la representación en nuestro derecho constituye una facultad natural de todo administrador de actuar en nombre de la sociedad vinculándola con terceros, salvo que esta facultad se halle excluida por disposición de la ley, como es el caso de la sociedad anónima (el directorio es el órgano de administración, y es representada por el presidente)35. En principio, y como regla general, en casi todos los tipos societarios la representación se encuentra implícita en la administración (arts. 128, párr. 2o, 135, 143 y 157, LSC). En la sociedad de responsabilidad limitada se pueden dividir ambas funciones en el caso que se prevea la organización de una administración plural. 35

Fariña, Tratado, t. I. p. 360.

224

CONSTITUCIÓN, GESTIÓN Y DISOLUCIÓN

Respecto de la sociedad anónima se ha sostenido la representación indistinta de la sociedad por su presidente o vicepresidente36, y de ella se ha derivado que sería extensible al director suplente de un directorio unipersonal37. a) ACTOS DE ADMINISTRACIÓN Y DE REPRESENTACIÓN. Los actos de administración se refieren a la gestión interna de los negocios sociales y están constituidos por distintas facetas: 7) Actos que consisten en la realización de las operaciones configurativas de las actividades integrantes del objeto social (arts. 11, inc. 3, 63, inc. 2,1, a; 64,1, a, y 66, LSC), que hacen a la función de gestión operativa del administrador societario. 2) Actos que apuntan a la organización, conservación y desarrollo de la empresa de la sociedad (art. Io, LSC), que hacen a la gestión empresaria del administrador. 3) Actos dirigidos al cumplimiento del estatuto del comerciante (art. 67, LSC) y a la participación en el funcionamiento de la organización societaria, que es la faceta de cogestión societaria del administrador. 36 CNCom. Sala B, 4/8/82, LL, 1983-D-247. Ver Truffat, ¿Representación indistinta del director único y del director suplente de la sociedad anónima?, RDCO, 1990-B-795, nota al fallo CNCom, Sala B, 30/7/90, "Lumiére Propaganda Soc. de Hecho c/Chenay SA", donde se fundan los siguientes precedentes jurispresidenciales: si bien la figura del vicepresidente no se encuentra legislada específicamente en la LSC, nada obsta a su validez en la práctica estatutaria. Y aunque en la sociedad anónima existe un régimen de representación imperativo en la figura del presidente, por ello no es excluyente que el estatuto otorgue esa función de actuación externa a uno o más miembros del directorio (CNCom, Sala B, 23/11/79, "Cía. A m e ricana Metalúrgica c/Casa Orlando"), y es adecuado, en resguardo de la seguridad jurídica, interpretar que el vicepresidente tiene idénticas facultades que el presidente y las puede ejercitar indistintamente con este último (CNCom, Sala D, 23/4/83, "The Royal Bank of Canadá c/Toranzo, Rodrigo s/ejecutivo). 37 CNCom, Sala B, 30/7/90, "Lumiére Propaganda Soc. de Hecho c/Chenay SA", RDCO, 1990-B-794 (voto de los doctores Morandi y Piaggi) y jurisprudencia citada en nota anterior, que, apoyada en esas conclusiones, sostiene que puede ser asimilada la firma del director suplente a la del vicepresidente en el sentido de serles aplicable la misma solución. Lo propio ocurre cuando el estatuto prevé la representación por otro director en caso de "ausencia o impedimento" del presidente, en cuyo caso debe presumir que alguno de los hechos se habían configurado, sin que pareciera posible, frente a terceros, admitir prueba en contrario (CNCom, Sala A, 25/10/88. "Lagares, Rodolfo Hugo y otro c/Domingo Ilvento SAICIFA s/ejecutivo").

GESTIÓN SOCIAL

225

La última faz del acto de administración es la ejecución ante terceros de los actos jurídicos necesarios para el cumplimiento de las funciones de gestión operativa, empresaria y societaria (art. 58, LSC). Es la función de representación del administrador societario. Es el acto mediante el cual el representante del ente social, en cumplimiento de sus funciones y en ejecución de su actividad se vincula con terceros38. Hemos sostenido ya que el acto de administración propiamente dicho se refiere a la gestión interna de los negocios. Empero, a su vez éstos se pueden distinguir en: 1) Actos de administración ordinaria o conservatorios del patrimonio, que son aquellos que dentro del objeto social tienen en cuenta la integridad del patrimonio al que se refiere dicho acto. 2) Actos de administración extraordinaria, que son los que sin llegar a ser actos de disposición exceden la actividad necesaria para el cumplimiento del objeto social y pueden llegar a comprometer seriamente el patrimonio social (v.gr., especulación arriesgada, despido masivo de empleados, etcétera). Todos estos actos son propios de los administradores, empero la distinción es útil a los fines de determinar la mayor o menor responsabilidad de los administradores sociales, toda vez que deberán guardar mayor cautela, precaución y previsión para unos que para otros. 3) Actos de disposición, que son aquellos que modifican el destino a que están afectados los bienes dentro del patrimonio o comprometen su existencia dentro de los mismos. Exceden el ámbito de la administración. A los fines de tener un eje rector para su distinción se los ha equiparado -por vía analógica y remisión expresa del art. 1870, inc. 3 o , Cód. Civil- con las disposiciones del art. 1881 del Cód. Civil, que enumera todos los actos o supuestos en que el mandatario necesita poderes expresos (poder especial) para actuar en nombre de su instituyente. Para que el administrador pueda realizar estos actos debe tener facultades expresas, seguir instrucciones precisas de una resolución social o en su defecto contar con una resolución del órgano de gobierno que ratifique dicho acto39. 38 39

Ver Otaegui, Administración societaria, p. 59. Conf. Fariña, Tratado, p. 362 y siguientes.

15. Richard - Muiño. Derecho societario.

226

CONSTITUCIÓN, GESTIÓN Y DISOLUCIÓN

b) RÉGIMEN EN LOS DIVERSOS TIPOS SOCIETARIOS. Seguidamente haremos una brevísima reseña del régimen de administración según los tipos sociales previstos por la LSC, sólo a modo de somera introducción, y que serán desarrollados in extenso al tratar cada tipo societario. 1) COLECTIVA. El contrato constitutivo (o estatuto social) regula el récimen de administración, v en caso de silencio, se entiende que cualquiera de los socios puede administrar indistintamente (art. 127, LSC). La administración y representación pueden ser ejercidas por socios o terceros. Si son varios administradores, sin funciones determinadas, se entiende que la administración es indistinta (art. 128, LSC). Puede estipularse la administración conjunta. En este caso, ningún administrador puede obrar en forma individual. El art. 129 establece que se puede remover el administrador, sea socio o no, en cualquier tiempo, por decisión de la mayoría sin invocación de causa, salvo pacto en contrario. Los socios que votaran en contra de la remoción del administrador cuyo nombramiento fue condición expresa de la constitución de la sociedad tienen derecho a receso. Cuando el contrato exija justa causa de la remoción, conservará el cargo hasta el dictado de sentencia judicial, salvo su desplazamiento provisional por aplicación del instituto de la intervención judicial. El administrador puede renunciar en cualquier tiempo, aun siendo socio, salvo pacto en contrario, pero responde de los perjuicios que causare su renuncia si fuese dolosa o intempestiva (art. 130, LSC). 2) COMANDITA SIMPLE. La administración es ejercida por los so-

cios comanditados o por terceros, y se aplican las normas de administración de la sociedad colectiva (art. 136, LSC). No pueden ser administradores los socios comanditarios; la violación a esta prohibición hará responsable ilimitada y solidariamente, con la sociedad, al socio comanditario por las obligaciones así contraídas. El socio comanditario, en caso de muerte, quiebra o incapacidad de los socios comanditados, puede realizar los negocios urgentes que requiera la gestión de la sociedad, pero dentro del término de tres meses deberá regularizarse la situación, incorporando a un comanditado que ejerza la administración, de lo contrario el

GESTIÓN SOCIAL

227

socio comanditario responderá solidaria e ilimitadamente por las obligaciones contraídas así (art. 140, LSC). 3) DE CAPITAL E INDUSTRIA. La administración y representación

pueden ser ejercidas por cualquiera de los socios, sea el socio capitalista o el socio industrial (art. 143, LSC), aplicándose las normas de la sociedad colectiva a este respecto. No puede ser designado administrador un tercero no socio. 4) DE RESPONSABILIDAD LIMITADA. Es ejercida la administración

y representación por uno o más gerentes, socios o no, designados en el contrato constitutivo o con posterioridad, por tiempo determinado o indeterminado (art. 157, LSC). La designación en el contrato constitutivo se resuelve por unanimidad, empero su designación posterior por mayoría del capital social, como mínimo, y en defecto de la regulación contractual se exigirá el voto de tres cuartas partes del capital social (art. 160, LSC). En caso de gerencia plural se puede determinar la clase de actos que puede realizar cada uno de los administradores, y determinar distintas áreas de competencia individual de cada uno de ellos. También se puede estipular que ésta sea indistinta o conjunta. En caso de silencio, se entiende que pueden actuar en forma indistinta. Conforme hemos puntualizado al analizar el régimen de responsabilidad general, los gerentes serán responsables individual o colectivamente, según lo establezca el contrato. No puede limitarse la revocabilidad, salvo cuando la designación fuese condición expresa de la constitución de la sociedad. 5) ANÓNIMA. La administración es ejercida por un órgano denominado directorio. El instrumento de constitución fijará la elección del órgano de administración, directores y estipulará el término de duración del cargo. Con posterioridad, los administradores serán elegidos por la asamblea ordinaria (arts. 255 y 234, inc. 2°, LSC), por mayoría de votos presentes (art. 243, LSC), excepto que: a) Existan diversas clases de acciones y el estatuto prevea la elección por categorías (art. 262, LSC). b) Que los accionistas opten por ejercer el voto acumulativo (art. 263, LSC) sobre un tercio de las vacantes.

228

CONSTITUCIÓN, GESTIÓN Y DISOLUCIÓN

c) Que sea elegido por el consejo de vigilancia, cuando así lo establezca el estatuto (art. 281, inc. d, LSC). Los directores pueden ser reelegidos y su designación podrá ser revocada sólo por la asamblea. El estatuto no puede restringir ni suprimir la revocabilidad del cargo. La duración en el cargo no puede exceder de tres períodos, aunque el director se mantiene en el cargo hasta ser reemplazado, salvo en el caso del art. 281, inc. d, de la LSC, en que la duración en el cargo es de cinco años. El estatuto podrá establecer la elección de directores suplentes, para el caso de vacancia (art. 258, LSC). Empero, la elección será obligatoria si prescinde de la sindicatura, o la sociedad es encuadrada en alguno de los supuestos del art. 299 de la LSC. El directorio deberá aceptar la renuncia del director siempre que no fuese dolosa o intempestiva y no afecte el funcionamiento regular de la sociedad (art. 259, LSC). La representación de la sociedad será ejercida por el presidente del directorio, y el estatuto puede prever la actuación de uno o más directores en esa función40. Puede el director designar gerentes, directores o no, revocables libremente, en quienes pueden delegar funciones ejecutivas de la administración. 6) ANÓNIMA CON PARTICIPACIÓN ESTATAL MAYORITARIA. N o e s Un t i p o

distinto a la sociedad anónima, sino una variante dentro del mismo tipo. Hay un predominio estatal en la administración, aunque el estatuto puede prever la designación por la minoría de uno o más directores, y no podrán ser directores por el capital privado los funcionarios de la Administración pública. 7) COMANDITA POR ACCIONES. La administración puede ser unipersonal o colegiada, y será ejercida por socios comanditados o ter40 El directorio es un órgano de la sociedad anónima a través del cual ésta puede efectuar o manifestar su voluntad y no se halla unida al ente social por una relación contractual de mandato (CNCom, Sala A, 20/11/74, LL, 1975-B-48). No puede atribuirse a los administradores de una sociedad la calidad de mandatarios, dado que aquéllos son personas que integran un órgano necesario de la sociedad y que no pueden actuar aisladamente (CNCom, Sala B, 31/10/78, LL, 1979-A-316).

GESTIÓN SOCIAL

229

ceros, que permanecen en el cargo el tiempo que fija el estatuto (art. 318, LSC). El administrador tiene voz pero no voto, debiendo abstenerse de votar, y la cláusula en contrario es nula cuando se trate: a) la elección y remoción del síndico; b) la aprobación de su gestión o deliberación de su responsabilidad, y c) su remoción. La remoción del administrador se resuelve por decisión de la mayoría en cualquier tiempo sin invocación de causa, salvo pacto en contrario. Aplicando una solución distinta al art. 140 de la LSC, el art. 320 establece que cuando la administración no pueda funcionar, deberá ser reorganizada en el término de tres meses, estipulando que el síndico -órgano obligatorio- deberá nombrar para ese período de tres meses un administrador provisorio, quien actuará con la aclaración de ese carácter frente a terceros, no asumiendo así las responsabilidades del socio comanditado. § 112.

LOS ADMINISTRADORES.

DILIGENCIA Y RESPONSABILIDAD

POR su ACTUACIÓN. - El art. 59 de la LSC estipula que los administradores y representantes, en el cumplimiento de sus funciones como tales, deben obrar con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios. Nuestra legislación -al igual que la gran mayoría- ha adoptado un sistema de delimitación de tipo abstracta frente a otras que han optado por otras alternativas, tales como la enumeración casuística de supuestos concretos. Sin perjuicio de ello, dichas fórmulas abstractas se complementan con lo normado en forma específica para cada tipo social. En dicho precepto se ha establecido una pauta de conducta objetiva41. Obrar con lealtad, significa que debe desempeñarse con honradez y sinceridad, que importa que el administrador debe actuar postergando los intereses personales que vayan en desmedro de los intereses sociales, ya que su actividad debe redundar en beneficio de la sociedad. La diligencia del buen hombre de negocios es la 41 Al igual que lo hace el inris civile al regular la conducta y responsabilidad con la que deben actuar los padres con sus hijos -relación filial- (debe actuar como un buen padre de familia).

230

CONSTITUCIÓN, GESTIÓN Y DISOLUCIÓN

aptitud profesional para el exitoso desempeño en la actividad que constituye el objeto social. Se exige al administrador idoneidad y eficiencia en el desarrollo de su labor42, con especificidad en la competencia para los negocios objeto de la sociedad43. Ello importa haber adoptado una regla objetiva de valoración del desempeño del administrador, en base a una pauta de normalidad, whr» H hombre medio de negocios44. Para que exista responsabilidad, los administradores deben actuar en forma ilícita y culpable causando un daño al patrimonio social, que derive precisamente de la comisión de un acto ilícito por los representantes45. El sistema de responsabilidad de la ley societaria ha sido estatuido en los preceptos de los arts. 59 y 274 de la LSC, en conjunción con lo dispuesto en el art. 1068, concs. y ss. del Cód. Civil. La doctrina ha discutido largamente sobre el tipo de responsabilidad que generaba la actuación de los administradores societarios: contractual o extracontractual. Tal distinción "se basa en integrar el régimen de responsabilidad resarcitoria de la ley de sociedades en el régimen del Código Civil que distingue según la causa fuente de la obligación. Cuando la causa fuente de la obligación incumplida es un acto jurídico derivado del contrato social rige el sistema de la responsabilidad contractual, y cuando la causa fuente de la obligación incumplida es el acto jurídico (arts. 898 y 1066 del Cód. Civil) rige el sistema de la responsabilidad extracontractual"46. El problema se suscita cuando ante la atribución de responsabilidad conforme lo preceptúan los arts. 59 y 274 de la LSC, se 42

Conf. Fariña, Tratado, p. 375; Nissen, Ley de sociedades comerciales, t. 1,

p. 203. 43

Zaldívar y otros, Cuadernos de derecho societario, vol. I, p. 301. Ver Richard - Escuti (h.) - Romero, Manual de derecho societario, p. 301. 45 Conf. ponencia de Quijano González, La responsabilidad de los administradores de la sociedad anónima, en "Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y la Empresa", t. II, p. 696. 46 Ponencia de Junyent Bas - Rodríguez de la Puente, Responsabilidad de los administradores societarios, en "Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y la Empresa, V Congreso de Derecho Societario. Derecho Societario y de la Empresa", t. II, p. 709. 44

GESTIÓN SOCIAL

231

pretende una distinción clara entre el carácter contractual y extracontractual de dicha responsabilidad. La última tendencia en relación a esta temática es la que sostiene que la ley societaria ha establecido una responsabilidad propia que deriva de la funcionalidad, sin efectuar un distingo absoluto entre la fuente contractual o extracontractual de dicha responsabilidad47. La importancia de la distinción de la fuente de atribución de la responsabilidad deriva del cómputo del término de prescripción y la carga de la prueba. Los administradores son responsables personal, directa, solidaria e ilimitadamente por los daños y perjuicios que ocasionen y resulten de su acción u omisión (art. 59, LSC). La responsabilidad en la que incurren los administradores por el desempeño en sus funciones también está prevista para las sociedades de responsabilidad limitada y las anónimas, como tipos específicos, en los arts. 157, párr. 2o, y 274 de la LSC, respectivamente; empero estos preceptos son aplicables a los administradores de todos los tipos sociales en cuanto se adecúen. Se trata de entender cuáles son las obligaciones concretas de un directivo de empresa, de un administrador, de un representante orgánico de una sociedad. Simplifiquemos el concepto de empresa con el Diccionario de la lengua española: "Casa o sociedad mercantil o industrial fundada para emprender o llevar a cabo construcciones, negocios o proyectos de importancia". No es del caso volver sobre las doctrinas en torno a la naturaleza de la empresa48. "Llevar a cabo" implica dirigir, lo que a su vez significa enderezar, llevar rectamente una cosa hacia un término o lugar señalado, guiar mostrando o dando las señas de un camino, encaminar la in47 Conf. ponencia de Junyent Bas - Rodríguez de la Puente, Responsabilidad de los administradores societarios, en "Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y la Empresa, V Congreso de Derecho Societario. Derecho Societario y de la Empresa", t. II, p. 709. 48 Real Academia Española, Diccionario de la lengua española, voz "empresa". Ver Broseta Pont, La empresa, p. 34; Richard, La conservación de la empresa, "Anales de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba", t. XXV, p. 107 y siguientes.

232

CONSTITUCIÓN, GESTIÓN Y DISOLUCIÓN

tención y las operaciones a determinado fin, gobernar, regir, dar reglas para el manejo de una dependencia, empresa o pretensión. Por supuesto que esa dirección debe encuadrarse dentro de una escala de valores, una deontoiogía, una ética para con la comunidad en la que se desenvuelve ese directivo, que determinará sus responsabilidades directas y eventualmente las que genera a la sociedad que dirige49. Intentamos encontrar un elemento objetivo calificante de la conducta, para evitar parámetros subjetivos del juzgador. Ese elemento objetivo pretende determinar cuándo un administrador se comporta como un buen hombre de negocios. Contrasta con nuestra insinuada visión que, mientras se da enorme importancia a una noción vacía cual es la del capital social nominal, particularmente en etapas de inflación que llevan a situaciones impensables y cuya solución en muchos casos entraña notables injusticias, se descuidan las consecuencias de la falta de un plan de empresa o de planificación de su prospectiva. Plan de empresa como previsiones formalizadas por los administradores de una persona jurídica o por el titular de un patrimonio que contiene a una hacienda operativa. Esas previsiones deben ser las mínimas para sobrellevar el período inmediato, optimizando ios medios agrupados y previniendo las dificultades que puedan razonablemente sobrevenir. Plan de empresa o de dirección es qué puede hacerse razonablemente con el patrimonio disponible. Frente a la noción de disponibilidades patrimoniales, la de capital social pasa a ser una noción fútil. Esa previsión razonable es la que debe usarse como estándar para calificar la actividad de un administrador en los términos de un "buen hombre de negocios". Es un juicio de razonabilidad en torno a la actividad prevista con los medios disponibles. Quizás el primer cuestionamiento se refiera a que "plan de empresa" no es una noción con significado normativo, y se caiga en la tentación de regularlo, de determinar cómo debe ser, sus parámetros, los efectos de su inexistencia formal. Sería un grave error. Propicia49 Nos referimos a la mal llamada teoría de la inoponibilidad de la personalidad jurídica, que preferimos llamar como supuestos de extensión de responsabilidad en las sociedades (Richard, Personalidad de las sociedades civiles y comerciales, "Revista de Derecho Mercantil", 1989, n° 193-194, p. 851 y siguientes).

GESTIÓN SOCTAL

233

mos reconocer la presencia de una noción de "administración económica" dentro del derecho vigente. Al generar la existencia de una persona jurídica, al recurrir a la tipología societaria, los socios deben formalizar una previsión, un plan con respecto al desenvolvimiento de la actividad para cumplir el objeto social, para determinar su dotación, no bastando simplemente determinar el capital social como cifra etérea y genérica. Los directores, administradores y fiscalizadores deben tener un plan, cuya existencia o inexistencia servirá para determinar el cumplimiento del estándar de buen hombre de negocios en su conducta, constituyendo la memoria anual un ejemplo de esa planificación para los directores de las sociedades por acciones, tendiendo a determinar el riesgo operativo de la sociedad, la necesidad de reservas facultativas, la existencia de utilidades líquidas y realizables, que no pueden resultar de una simple comparación patrimonial, con la retención de la cifra del capital nominal y de las reservas legales. El administrador de una sociedad tiene que formalizar ese plan, como medio para la discusión, información, explicación y control de su propio dossier50. El liquidador tiene la obligación de formalizar su plan de liquidación como propuesta a los socios, pues no puede pretenderse que la liquidación implique cesar totalmente las operaciones sociales como si un rayo hubiera caído sobre la sociedad, debiendo apreciarse que en ese estado desaparece totalmente el interés de la noción de capital social para interesar el de patrimonio suficiente para afrontar el pago de las obligaciones con terceros. Si se constata que no hay planificación, que no existieron previsiones, que no se formuló ningún plan de empresa, si no hay dotación patrimonial suficiente, aportes, para enfrentar la actividad social, hay responsabilidad por los daños. Conforme la ley actual, si se ha abusado del medio técnico, los controlantes deberán dotar a los liquidadores para satisfacer pasivo o deberá abrirse la quiebra con responsabilidad para los que agravaron el estado de cesación de pagos. Una norma en el futuro, expresa en tal sentido, eliminaría la mayoría de las quiebras. 50 Marzal, Empresa y democracia económica, p. 286; Richard, El plan de empresa, ética v responsabilidad del empresario, en "Estudios en honor de Pedro J. Frías", t. III,"p. 1187.

234

CONSTITUCIÓN. GESTIÓN Y DISOLUCIÓN

Concluimos en la necesidad de una lectura o interpretación integral del sistema jurídico para actuar las normas, la actuación irracional y la inexistencia de un plan de empresa generan efectos de responsabilidad e ineficacia, como los que hemos ejemplificado precedentemente. Ese plan de empresa, a la postre, no es sino la memoria que deben anualmente configurar los administradores de las sociedades anónimas, para asegurar una buena administración, formalizar un análisis de los negocios concluidos y prospectivo del futuro de la empresa, para su propio gobierno y examen de los accionistas. La memoria de los administradores (art. 66, LSC) debe expresar las razones en torno a la determinación de reservas facultativas que excedan las legales (explicación que debe ser clara y circunstanciada), que permitan determinar que son razonables y corresponden a una prudente administración (arg. art. 70, LSC, que autoriza el cuestionamiento de la constitución de reservas facultativas excesivas), las causas "detalladamente expuestas" por las que se propone el pago de dividendos o la distribución de ganancias en otra forma que en efectivo, y, fundamentalmente, la estimación u orientación sobre perspectivas de las futuras operaciones (art. 66, inc. 5, en concordancia con las notas que impone el art. 65, inc. 1, /, LSC). Las perspectivas de las futuras operaciones importan anticiparlas en su orientación y determinar el posible impacto económico y resultados de las mismas, que deben tener una vinculación directa con el plan de reservas facultativas y política de dividendos. Implica sin duda una planificación de las operaciones futuras y de su prospectiva. El abuso del medio técnico societario comporta, en cuanto perjudique a terceros, socios o a la misma sociedad, formas particulares de responsabilidad de socios controlantes, administradores o terceros controlantes, en los términos de los arts. 54, 59 y concs. de la LSC. Las ideas expuestas nos llevan a señalar como propio de un administrador la formulación de un plan de empresa, o -lo que es lo mismo- de una buena memoria societaria, en los casos en que se pretenda mantener la conducción de su empresa ante una dificultad financiera o económica, dentro de lo que genéricamente se incluye en la llamada crisis de empresa. Ese plan de empresa es el mínimo que puede exigirse a un empresario que afronta una dificultad económica o financiera, y más

GESTIÓN SOCIAL

235

aún si intenta superar un estado de cesación de pagos. El análisis de ese plan de empresa es el que permitirá evaluar si el propietario de ese patrimonio o sus administradores son merecedores de un apoyo que no imponga la necesidad de generar la ruptura de la relación jurídica propietario-patrimonio, mediante un juicio coactivo individual o general. Es el documento a través del cual podrá mantener o no el apoyo de sus acreedores. Quien no demuestra capacidad para superar sus propias dificultades, realizando un adecuado diagnóstico y proponiendo a sus socios, acreedores o financistas un plan razonable y congruente para su análisis, no puede ser merecedor de ninguna de las tutelas que el derecho y la economía aconsejan para estas situaciones. Por eso queremos enfatizar en torno a los ilícitos societarios, ejecutados normalmente por el grupo de control, contra los socios (p.ej., endeudamiento de la sociedad en beneficio de ese grupo), o contra terceros (v.gr., subcapitalización)51. Si bien puede haber en la empresa y en su organización societaria una separación operativa del poder y de la responsabilidad52 -como diseñadora del plan de empresa-, jurídicamente quien tiene el control asume la responsabilidad por el uso abusivo del instrumento societario. Concluimos en señalar la necesidad de una interpretación integral de nuestro sistema jurídico para actuar las normas: la actuación irracional y la inexistencia de una planificación en la conducción de sus negocios o de la sociedad que administra, generan efectos de responsabilidad e ineficacia, dentro de los cuales hemos generado el ensayo precedente. Si la organización de la administración fuese colegial, no meramente plural -aunque fuere parcialmente conjunta-, se podrán aplicar los principios de responsabilidad previstos para los órganos colegiados (art. 274, LSC). El abandono de la administración, particularmente si de ella resulta la falencia, genera responsabilidad del o de los administradores53. 51

Conf. Pórtale, Capitule sociale e societá per azioni sottocapitalizzata, "Rivista delle Societá", año 36, 1991, fase. Io, p. 3 y siguientes. Nos referimos a la infracapitalización material. 52 Marzal, Empresa y democracia económica, p. 326. 53 Conf. Richard, Ensayo sobre el plan de empresa y las obligaciones del empresario, "Estudios de Derecho Comercial", 1993, n° 9, p. 55 y siguientes.

236

CONSTITUCIÓN. GESTIÓN Y DISOLUCIÓN

En resumen, el art. 59 de la LSC fija criterios objetivos abstractos: de lealtad, que hacen a no actuar dolosamente (no competir, no contratar con la sociedad, no hacer uso del patrimonio social, no actuar con interés contrario), y de obrar con la diligencia de un buen hombre de negocios (sin culpa profesional, planificadamente). Las acciones de responsabilidad las trataremos a partir del § 324. § 113. REGISTRO DE ADMINISTRADORES. - Sostiene la jurisprudencia54, sintetizando el criterio doctrinario55, que la designación o cesación de administradores y representantes tiene efecto como tal desde el acto decisorio, y no desde su inscripción, dado el carácter declarativo de esa última56. Se califica así la inscripción, particularmente de la cesación de administradores, como una protección de los terceros, quienes no 54 CNCom, Sala C, 27/2/90, "Balbi de Cevallos, Ida Santina c/Sallaberry, Horacio s/sumario", RDCO, 1990-B-778 (voto de los doctores Quintana Terán, Di Telia y Caviglione Fraga), en el caso se decidió que si eí ex vicepresidente de una sociedad anónima librara títulos cambiarios durante el período comprendido entre la decisión de la sociedad de separarlo de su cargo y antes de la inscripción de ésta, tales títulos obligan a la sociedad, si no se pudiera probar que el tercero conocía o debía conocer dicha circunstancia (arts. 12 y"60, LSC). Se protege a los terceros a través de la información sobre quiénes están legitimados para representar a la sociedad, exteriorizando quiénes son los administradores a los fines del ejercicio de acciones de responsabilidad (CNCom, Sala D, 18/10/73, ED, 53-35; id., Sala B, 25/8/77, LL, 1979-B-408; id., id., 26/9/77, LL, 1978-B-256). 55

Cornejo Costas, Sociedades comerciales según la jurisprudencia y la doctrina, p. 117, 121 y ss.; Adrogué - García Cuerva, La publicidad registral, LL, 1987D-1035; Richard - Escuti (h.), La sociedad comercial y las modificaciones no inscriptas, RDCO, 1978-711 y ss.; Gaibisso - Nissen, Registración de administradores (análisis del art. 60, LSC), ED, 84-134; García Caffaro, Oponibilidad de la designación y cese de los administradores de sociedades comerciales, LL, 1979-B-410; Halperin, Curso de derecho comercial, t. I, p. 121, 281 y siguientes. 56 Se encuentra ya superada la inicial discusión sobre el efecto no constitutivo y meramente declarativo de la inscripción prevista en el art. 60 de la LSC, basados en varios argumentos: si la inscripción fuera constitutiva, el art. 12 no podría hablar de inoponibilidad de las modificaciones no inscriptas, y menos que son válidas entre los socios otorgantes, pues sólo son válidos los que han reunido todos los requisitos constitutivos, y por ende la inscripción no le otorga validez al acto, sino sólo oponibilidad (efecto declarativo). Congruente con ello, las resoluciones asamblearias son válidas (art. 233, LSC) sin que sea necesaria la inscripción en el Registro Público.

GESTIÓN SOCIAL

237

pueden conocer necesariamente las nuevas designaciones o remoción de representantes57. Se sigue así un viejo criterio de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en torno a la seguridad jurídica y protección de los terceros, como son los acreedores de una sociedad, a quienes no puede exigirse un constante examen sobre los antecedentes de las autoridades de las sociedades anónimas58. Los terceros pueden usar de las resoluciones sociales, pero a ellos no pueden oponérseles las que no fueran de su conocimiento o no estuviesen inscriptas. No es sino la aplicación de la teoría de la apariencia. Tanto la designación como la cesación de los administradores tienen efectos como tales desde la decisión asamblearia (en el caso de sociedades por acciones y de responsabilidad limitada) y no desde el acto de inscripción (que es meramente declarativo), por lo que cumple dicho acto sólo una función de publicidad59; de aquí que se haya resuelto que la falta de inscripción de la designación de administradores no ocasiona la insuficiencia del poder, en tanto tal inscripción es sólo declarativa, lo que a su vez determina la facultad del tercero de hacer valer contra la sociedad que no inscribió la designación de su directorio, lo actuado por sus integrantes que invocan esa calidad, pero ello no impide que los administradores ejerzan los actos propios de su cargo60; en el mismo sentido y con similares argumentos es indudablemente válido el apoderamiento efectuado por el directorio designado por asamblea, aun cuando todavía no haya sido inscripto y publicado61. La cesación en el cargo no puede ser opuesta a terceros que no la conocían, si no media inscripción62. No puede prosperar el re57 Conf. Baistrocchi - Rodríguez Galli, El art. 60 como escudo de protección de ¡os terceros de buena fe, RDCO, 1990-777.

58 CSJN, 4/12/68, "Frigorífico Setti SA s/convocatoria", RDCO, nota de Cusnir, Directores de facto y teoría de la apariencia.

1970-239, y

« CNCom, Sala B, 20/11/78, ED, 84-134. <>0 CNCom, Sala C, 27/6/80, ED, 91-807. «' CNCom, Sala B, 26/9/77, LL, 1978-B-256; id., id., 15/11/77, ED, 77-193; id.. Sala D, 25/8/77, LL, 1979-B-408. 62 Conf. CNCom, Sala E, 8/2/95, "Cooperativa de Vivienda, Crédito y Consumo Línicred Limitada c/Estampados J. E. s/ejecutivo", "Doctrina Societaria y Concursal Errepar", mar. 1996, p. 862, fallo n° 275.

233

CONSTITUCIÓN. GESTIÓN Y DISOLUCIÓN

curso de nulidad interpuesto contra la resolución que decreta embargo en bienes del ente ideal, con el argumento de que su representante ya no era presidente del directorio de la firma a la fecha de prestar su declaración indagatoria por haber presentado su renuncia con anterioridad, si surge de los informes de la Inspección General de Justicia y del Registro de Importadores y Exportadores, que hasta más allá de esa fecha, el procesado seguía figurando como presidente de la sociedad. Todo ello sin perjuicio de que en una cuenta coa figurando el procesado como única persona autorizada para firmar, y de resultar de los autos que la firma en cuestión fue realmente administrada y representada por el procesado, hasta la fecha de su detención. No habiéndose inscripto, entonces, en el registro correspondiente la circunstancia relativa al cese de funciones del procesado, como presidente de la sociedad anónima, resultan aplicables las disposiciones que emergen del art. 12 de la ley 19.550, modificada por la ley 22.903. Pudo ser indagado el procesado como presidente de la sociedad anónima, pues a la fecha de la indagatoria su renuncia al cargo que ejercía no había surtido efecto legal63.

C)

REMOCIÓN DEL ÓRGANO DE ADMINISTRACIÓN E INTERVENCIÓN JUDICIAL

1) REMOCIÓN SEGÚN LOS TIPOS SOCIALES

§ 114. CARACTERIZACIÓN. - Trataremos la remoción de los administradores en los distintos tipos sociales, sin perjuicio de otras apreciaciones al considerar cada sociedad en particular. El administrador en el ejercicio de sus funciones puede desviarse y lesionar los intereses de la sociedad, y como derivación, el de los socios y los terceros. Ante esta situación procede la remoción del órgano de administración por los socios reunidos en asamblea (o reunión de socios respectiva), en cualquier tiempo y sin necesidad de invocación de 63 CNPenEcon, Sala II. 13/12/83, LL, 1984-A-284.

GESTIÓN SOCIAL

239

causa, esto es, ad nutum, tal como ocurre en principio en la sociedad anónima64. Sin embargo, en otros tipos societarios, habiendo pacto en contrario requiere justa causa al efecto, es decir, el administrador conservará su cargo hasta la sentencia judicial, si negare la existencia de aquélla, salvo la separación provisional, por aplicación de la sección XIV del capítulo primero -"De la intervención judicial"-, conforme al art. 129 de la LSC65. § 115. LA SITUACIÓN EN LA DIFERENTE TIPOLOGÍA. - Para el supuesto de sociedades colectivas, el art. 129 de la LSC estipula que el administrador, socio o no (aplicable a la comandita simple -art. 136, LSC-, y a la de capital e industria -art. 143, LSC-), designado por el contrato social, puede ser removido por decisión de la mayoría en cualquier tiempo sin invocación de causa, salvo pacto en contrario. La mayoría requerida, conforme las previsiones del art. 132 de la LSC, es la mayoría absoluta de capital, excepto que el contrato fije un régimen distinto. 64 Siendo la designación de los directores un acto unilateral de la asamblea que no llega a configurar un contrato por el hecho de la aceptación del cargo por el nombrado, debe necesariamente concluirse que aquélla retiene, en principio, el derecho de revocar el o los directores por ella designados, o confirmados, sin tener que justificar su decisión al respecto. En otros términos, que retiene la asamblea ordinaria, como atribución exclusiva, la revocación ad nutum de los directores, o sea, sin necesidad de invocar causa ni fundamentar las razones de su decisión. Pero también puede la asamblea, en ejercicio de sus facultades de juez de la actuación y gestión de los directores, proceder a su remoción cuando no actuaren con la diligencia de un buen hombre de negocios, o por mal desempeño de su cargo, o por estar incursos en algunas de las prohibiciones, incompatibilidades o inhabilidades que de acuerdo con la LSC, los estatutos o los reglamentos internos incapaciten para el desempeño del cargo de director. Tanto la revocación como la remoción tienen como elemento común la separación del director del cargo para el cual fue designado en su día por la asamblea ordinaria. No obstante, y desde el punto de vista jurídico, se trata de dos actos con notas diferenciales propias, pues revocación es el acto jurídico que deja sin efecto otro anterior por la sola voluntad del otorgante, en tanto que remoción (también llamada destitución en otros derechos), es el acto por el cual se depone o aparta a uno de su empleo o cargo. Aquella nota común y estos elementos diferenciales aconsejan, por razones prácticas, estudiar conjuntamente ambos actos, particularmente si se tiene en cuenta que en algunos casos no surge con claridad la línea de separación entre revocación y remoción (Sasot Betes - Sasot, El órgano de administración, p. 190 y siguientes). 65

Cámara, Derecho societario, p. 586 y siguientes.

240

CONSTITUCIÓN. GESTIÓN Y DISOLUCIÓN

Si el contrato requiere justa causa conservará el cargo hasta la sentencia judicial que declare tal (si la negare), salvo que se lo haya separado provisionalmente por aplicación de la interdicción judicial. Cualquier socio puede requerir la remoción judicialmente con invocación de justa causa. En la sociedad de responsabilidad limitada no puede limitarse la revocabilidad -mejor expresado: la remoción- de los gerentes, excepto cuando la designación fuese condición expresa de la constitución de la sociedad. En este caso, se aplica el art. 129, párr. 2°, y los socios disconformes tendrán derecho de receso, al igual que en la sociedad colectiva cuando la designación fuese condición expresa de la constitución de la sociedad. La revocación o remoción del gerente se adoptará por mayoría del capital presente, salvo que el contrato exija una mayoría superior. Si las partes han estipulado que debe exigirse justa causa para la remoción, y resistida ésta o no admitida por la mayoría de la reunión de socios respectiva, dará lugar a que el socio que la alega recurra a la acción judicial de remoción, pero el gerente conservará su cargo hasta la sentencia judicial, salvo separación provisional por intervención judicial. En la sociedad anónima la revocación de directores corresponde exclusivamente a la asamblea ordinaria (art. 234, inc. 2), incluso en el caso de que esa designación hubiera sido realizada por el consejo de vigilancia (arg. arts. 256 y 281, inc. d, LSC). El estatuto no puede suprimir ni restringir la revocabilidad en el cargo (art. 256), pues ello implicaría acotar su revocabilidad ad nutum66. Empero, si fracasa la convocatoria o la asamblea no accede a la remoción peticionada del director incurso en las causales de inhabilidad -es decir, en los supuestos de "prohibiciones e incompatibilidades para ser director" previstas en el art. 264 de la LSC-, el accionista disidente podrá promover acción de remoción y pedir 66 Lo que la ley ha querido es que los accionistas tengan absoluta libertad de disponer la remoción, sin expresar ni justificar las causas de la remoción. Les basta su disconformidad con la gestión social, o las meras sospechas sobre la honestidad de su gestión; además, reclamar la existencia de esa causa abre el control judicial de la existencia de esa causa -con la onerosidad del litigio y la afectación del crédito de la sociedad- (Halperin, Manual de sociedades anónimas, p. 197, nota 38).

241

GESTIÓN SOCIAL

la interdicción judicial como medida precautoria (art. 265 in fine, LSC). Además, si la asamblea declara exentos o extinguida la responsabilidad de los directores (art. 275, LSC) por aprobación de su gestión, por renuncia expresa o transacción, los accionistas disidentes tienen derecho a ejercer la acción social de responsabilidad contra los directores y a su vez demandar la remoción de éstos, además de impugnar la asamblea que los eximió de responsabilidad (arts. 276 y 251, LSC). La decisión de ejercer acción de responsabilidad contra los directores genera la remoción de los mismos. 2) INTERVENCIÓN JUDICIAL DE SOCIEDADES COMERCIALES

§ 116. INTRODUCCIÓN. - E l Código de Comercio no contenía normas sobre la intervención judicial de sociedades comerciales. Sin embargo, fue receptada por la jurisprudencia, que fue elaborando doctrina al respecto, y afirmada a partir de 1948, que admitió la intervención judicial en base al texto del art. 1684 del Cód. Civil, que hace referencia al administrador judicial provisorio67. Finalmente, la LSC receptó dichos principios jurisprudenciales en el art. 113 y siguientes. Se trata de una medida cautelar dentro del juicio de remoción, de carácter general y excepcional, que se adopta sobre el órgano de administración en los casos de urgencia y necesidad que denoten una gravedad tal que se vea afectado el interés social. Es más acertado utilizar el vocablo "interdicción", que "intervención" para hacer referencia a la interferencia que la justicia haga en una sociedad. El art. 113 de la LSC establece que se trata de una medida cautelar, y como tal, es provisoria y revocable, excluyendo la posibilidad de que recaiga cosa juzgada, pues implica un anticipo a la garantía jurisdiccional de defensa que se dispensará en el juicio ordinario. No es preventiva, porque debe ser requerida conjuntamen67

16.

Richard - Escuti (h.) - Romero, Manual de derecho societario, p. 162.

Richard - Muiño, Derecho societario.

242

CONSTITUCIÓN, GESTIÓN Y DISOLUCIÓN

te o después de la interposición de la acción de remoción de administrador68. § 117. PROCEDENCIA. - Es principio aceptado que la intervención judicial de una sociedad debe ser dispuesta con criterio restrictivo, lo que obliga al tribunal a buscar el justo equilibrio entre los intereses en juego, con especial consideración del que concierne a la persona jurídica. Como en toda medida cautelar, es requisito de la intervención judicial que los actos u omisiones del o de los administradores cuya remoción se pretende, generen la existencia de peligro grave de que se consumen daños irreparables en caso de no adoptarse la medida, extremo que deberá ser acreditado por quien la solicita, y cuya apreciación queda librada a criterio del tribunal. En orden a la adopción de la medida cautelar de intervención, se ha sostenido que debe existir un motivo grave. La alegación de que se denegó información al accionista no constituye motivo grave que justifique la suspensión de la decisión asamblearia. Las meras desavenencias entre socios que no comprometen el ente no importan peligro grave para el ente69. Para la procedencia de la intervención judicial debe resultar que no se cause perjuicio en el giro de la sociedad que superen, incluso, los que presuntivamente se procura evitar70. Debe demostrarse que los administradores de la sociedad han realizado actos que la coloquen en "peligro grave" (art. 113, LSC), en orden a justificar la intervención judicial pretendida. Por ello, esta clase de medidas es improcedente cuando a través de ella se intenta amparar únicamente el resultado de desavenencias entre los socios pero que no comprometen el funcionamiento de la sociedad71. La circunstancia de hallarse el peticionario de la intervención judicial en minoría para la adopción de decisiones sociales no constituye per se fundamento para la cautela: el mero desacuerdo con 68

Conf. Fariña, Tratado, t. I, p. 445. CNCom, Sala E, 7/5/92, "Masri, Julio y otro c/Percuyen SA, y otros s/sumario s/inc. de apelación", RDCO, 1992-437, negando la medida cautelar. 70 CNCom, Sala B, 9/12/80, LL, 1981-B-510. 71 CNCom, Sala E, 22/2/88, LL, 1988-C-509. 69

GESTIÓN SOCIAL

243

tales decisiones no indica que éstas serán perjudiciales para los intereses del ente. Las divergencias entre los socios, aun cuando atañan a aspectos patrimoniales derivados de la liquidación de la sociedad, no autorizan a decretar la intervención y la sustitución del liquidador por un administrador judicial, si no se verifican las circunstancias de grave peligro a que aluden los arts. 113 y 114 de la LSC72. § 118. REQUISITOS Y PRUEBA. - S o n requisitos de procedencia de esta medida cautelar: a) Demostrar que se promovió la acción de remoción del administrador societario'1^. Esto es así porque se trata de una medida cautelar que es accesoria a la solicitud de remoción, que tiene por fin la sustitución judicial del administrador mientras se desarrolla el proceso de remoción. b) Que el peticionante, acredite su carácter de socio al interponer la acción; debiendo desecharse la petición de un acreedor (social o de un socio). c) Que los administradores hayan efectuado actos o por negligencia hubiesen omitido cumplir con sus funciones de forma tal que pongan en grave peligro a la sociedad (art. 114, LSC), tanto en su existencia como en la integridad de su patrimonio. Así también, por acefalía en el órgano de administración. Se debe acreditar sumariamente el grave peligro, como así también el periculum in mora (peligro de mora), o que la demora en la adopción de la medida puede derivar en la mayor gravedad, profundizando la crisis en la administración. La prueba del peligro, su gravedad y su verosimilitud se efectuará prima facie en forma sumaria inaudita parte, pudiendo utili72 C N C o m , Sala E, 22/2/88, LL, 1988-C-509. 73 CEspCivCom Córdoba, 5/7/91, "Empresa La Capillense SRL s/acción de remoción de gerente", donde se dijo que "ia acción de remoción del gerente puede ser coetánea al proceso recién incoado -pedido de intervención- pues es una medida que viene aparejada a la acción de fondo; tampoco puede interponerse sola, pues no es una causa autónoma, sino una cautelar del tipo de las de no innovar. Ella debe ser previa o conjunta con la acción de remoción. El caso ofrece prima facie los requisitos de suficiente verosimilitud y riesgo de expectativas frustradas por la dilación de no adoptarse la medida".

244

CONSTITUCIÓN, GESTIÓN Y DISOLUCIÓN

zarse a tal fin cualquiera de los medios de prueba admitidos, para demostrar que se encuentra afectado el interés de la sociedad por la permanencia del administrador cuestionado al frente de la administración y la posibilidad de realización de nuevos actos perjudiciales para la sociedad74. d) Debe probarse que se han agotado los recursos internos previstos en el contrato y los establecidos por la ley para el tipo social de que se trate, para intentar la solución de los motivos que llevaron al estado de grave crisis y la actuación irregular del administrador, previamente a recurrir a la justicia. Por ejemplo, que se ha solicitado al órgano de administración, y en su defecto al síndico o a la autoridad de contralor, la convocatoria a asamblea para tratar el problema que pone en estado de gravedad a la administración (art. 236, LSC)75. Son causales de remoción la no confección injustificada de los estados contables, o que documentación contable no permita la reconstrucción de los negocios o la debida información del socio. e) El art. 116 estatuye que el peticionante deberá prestar contracautela suficiente, la que será fijada por el juez interviniente. Este requisito es exigido para cubrir los eventuales perjuicios que la medida pueda acarrear, como las costas causídicas, para el caso de que la medida haya sido solicitada sin derecho, la que será graduada de acuerdo a las circunstancias del caso, conforme a los medios de prueba arrimados, pero nunca puede erguirse en obstáculo tal que la medida no pueda ser ejecutada. La contracautela es para reparar eventuales perjuicios a la sociedad. Se ha cuestionado si las acciones que posee el actor en la sociedad demandada pueden ser aceptadas como contracautela. Pese al 74 Odriozola, Intervención judicial e intervención administrativa de las sociedades, cit. por Zaldívar y otros, Cuadernos de derecho societario, vol. III, p. 393. 75 CNCom, Sala C, 4/5/92, "Novara, Carlos c/Fernández Sobrado, A. s/sumario", "Doctrina Societaria y Concursal Errepar", nov. 92, p. 40: "A los efectos de intentar el agotamiento de los recursos en el ámbito societario, exigido por el art. 114 de la ley 19.550 a los fines de la intervención de la sociedad, quien reviste carácter de socio gerente de una sociedad de responsabilidad limitada cuenta con diversas alternativas para poner remedio a la situación planteada, como sería la convocación de los órganos de gobierno del ente para el tratamiento de las cuestiones. No empece a ello la alegada prescindibilidad de esos trámites, basada en la certeza sobre el resultado negativo de los mismos, pues ello no redime de cumplimentarlos para constatar el fracaso y habilitar así la vía judicial".

GESTIÓN SOCIAL

245

art. 222 de la LSC, entendemos que pueden receptarse por el juez, pues lo que pretende aquella norma es sólo impedir que la propia sociedad pueda aceptar tal garantía contractualmente. La procedencia de esta medida debe ser apreciada con criterio restrictivo por el juez interviniente. Ello es así puesto que esta medida se adopta de acuerdo a la prueba arrimada por el peticionante, sin abrir a prueba, y esos elementos deben dar la convicción de que prima facie existe la necesidad de esta medida. La verosimilitud del derecho invocado y de los hechos que configuran el grave peligro, debe ser entendida como la probabilidad de que los hechos hayan acontecido, y no como una incontrastable realidad. Si bien el criterio debe ser restrictivo, no puede exigirse prueba terminante y plena, que sólo se logrará al agotarse el trámite de la acción de fondo. La medida se promueve contra la sociedad y el administrador. § 119. CLASES. - El art. 115 de la LSC establece las clases de intervención judicial, las que se diferencian por las atribuciones y funciones del interventor, a saber: a) El nombramiento de un administrador judicial, en forma provisoria, es la medida más extrema, puesto que implica la sustitución anticipada del administrador natural por uno judicial. Éste es investido de las mismas facultades que tiene el administrador social, y no pueden ser más extensas que las otorgadas por el contrato y la ley. Toma a su cargo el cuidado y administración de los bienes, con el carácter de representante de la sociedad. Su mandato, a diferencia del administrador elegido por los socios, proviene de una disposición judicial. Su actuación está dirigida a normalizar la marcha de la sociedad. Su función específica es de administración ordinaria, y sólo en general, salvo casos de necesidad y urgencia, no podrá efectuar actos de administración extraordinaria o de disposición. b) Designación de un coadministrador. Éste actúa juntamente con los administradores designados por decisión de los socios, con intervención necesaria en todos los actos de la gestión social. Igualmente, no puede gozar de mayores facultades que el administrador natural. c) Finalmente, el veedor, cuya misión es simplemente controlar, fiscalizar y vigilar la gestión de los administradores. Con la

246

CONSTITUCIÓN, GESTIÓN Y DISOLUCIÓN

potestad suficiente para examinar la documentación contable y libros sociales, a fin de informar al tribunal acabadamente sobre la situación social y económica de la sociedad. No analiza la marcha de los negocios ni efectúa valoraciones sobre la gestión en sí de los representantes, sino que su tarea es informativa. El juez deberá establecer en su resolución la misión encomendada al interventor, como sus atribuciones -nunca mayores a las preceptuadas para los administradores según el contrato y la ley-, y el término de aquélla, a cuyo vencimiento deberá cesar en sus funciones, salvo que, previa información sumaria, se la prorrogue antes de su vencimiento. Odriozola nos recuerda que el art. 283 de la derogada ley de concursos 19.551 (correspondiente al actual art. 259, ley 24.522) estipula que la designación de administradores judiciales "debe recaer en personas especializadas en el ramo respectivo o graduados universitarios en administración de empresas"76. El juez no se encuentra facultado a disponer una medida más grave que la solicitada. Así, por ejemplo, si se solicita designación de un veedor, no podrá designarse un administrador77. El interventor, cualquiera sea su carácter, es un funcionario público, y su mandato proviene de una decisión judicial. Debe actuar con igual o mayor prudencia que los administradores naturales y el incumplimiento de sus funciones lo hace responsable por los daños y perjuicios que ocasionare. La resolución que dispone la intervención es apelable al solo efecto devolutivo (art. 117, LSC). Ello importa que la intervención se ejecuta mientras se sustancia el recurso, lo que es totalmente justificado, puesto que el efecto suspensivo implicaría la subsistencia de los hechos y administradores que han sido reputados de dañosos, toda vez que el juez de la causa ya entendió que existían prima facie elementos de convicción para resolver la intervención. § 120.

LA LEGITIMACIÓN PASIVA EN LA INTERVENCIÓN JUDICIAL. -

Con tales criterios quien pretenda la remoción y la intervención judicial de la sociedad no debe omitir demandar a la sociedad, parte 76 Odriozola, Intervención judicial e intervención administrativa de las sociedades, p. 411. 77 Richard - Escuti (h.) - Romero, Manual de derecho societario, p. 163.

GESTIÓN SOCIAL

247

demandada necesaria, pues no se ha agotado la orgánica interna, o agotada no ha resuelto la cuestión. No es la sociedad la que demanda, sino a eiia que no actúa conforme io dispuesto por la ley y los estatutos sociales78. Se intenta remover a los directores que eligió una asamblea79. Sostiene Cámara que "el ente pasivo de la medida cautelar no es demandado -el administrador-, sino un tercero: la sociedad. El peligro en la demora y gravedad de los hechos que autorizan la providencia, atienden exclusivamente a la sociedad en cuyo favor se exige la contracautela para cubrir los perjuicios que la medida pueda causar a ésta (art. 116, LSC)"80, a la par que ratifica el carácter de medida cautelar de la intervención conexa a la acción de remoción, concluyendo que "la demanda debe ser dirigida contra la sociedad, por lo cual resulta improcedente el pedido de intervención judicial si excluye expresamente a ésta"81. Ratificando este criterio, pero incluyendo como sujetos demandados a los administradores cuya remoción se pretende, Otaegui señala: "La demanda por remoción de administrador es una acción social que debe entablarse con participación de la sociedad y del administrador cuestionado... Dichos actos y omisiones deben poner en peligro grave a la sociedad, cuestión que debe apreciarse con criterio restrictivo... El agotamiento de los medios acordados por el contrato social corrobora la específica naturaleza del problema contemplado por la LSC (arts. 113 y ss.), o sea la remoción del administrador, y el carácter restrictivo de la intervención judicial, 78

Como puede ser la violación de la cláusula estatutaria que imponía que vencidos los dos ejercicios de la representación de la demandante, se debía convocar a asamblea para elegir nuevos miembros del directorio y del consejo de vigilancia. 79 No puede aceptarse que lo intenten quienes impiden la reunión de la asamblea. Una acción de remoción es superflua, pues demorará años, cuando los directores pueden ser sustituidos dentro de veinte días, por la asamblea que elija el nuevo directorio. 80 Cámara, Derecho societario, p. 587 y siguientes. 81 Cámara, Derecho societario, p. 659, citando en su apoyo los fallos de CNCom, Sala B, 15/12/65, LL, 123-962, 13.831-S; id., Sala A, 24/4/67, LL, 1271110, 15.440-S, e id., Sala B, 5/12/69, LL, 139-266, los que coinciden en que "la designación de interventor judicial en una sociedad que es tercera con relación al caso de autos... no procede", y que cuando no se incluyó a la sociedad dentro del juicio -fue excluida expresamente- es improcedente.

248

CONSTITUCIÓN, GESTIÓN Y DISOLUCIÓN

puesto que previamente el socio debe procurar la remoción del administrador por las vías societarias"82, concluyendo "que tendrían que requerir al directorio y al síndico la convocatoria a asamblea... y ante la negativa podrían demandar la remoción con causa y la intervención judicial" 83 . Enfatizamos que la intervención judicial es una medida cautelar vinculada exclusivamente a la acción de remoción de administradores. Otaegui se refiere explícitamente a la cuestión. Señala que "el recaudo de la demanda de remoción exige precisar quiénes son las partes de la misma... ella debe ser entablada por justa causa (art. 129 in fine y concs., 265 in fine y 276, LSC), contra la sociedad que no ha adoptado la resolución correspondiente para que la misma le sea impuesta judicialmente (arg. art. 251 -promoción de la acción-, LSC) y contra el administrador cuestionado en cuanto se está imputando al mismo una conducta que genera una responsabilidad resarcitoria (arts. 274 y 276, LSC)"84. De esto se desprende la posibilidad de que en la acción de remoción entablada se demande por daños. La acción de remoción se sigue, en principio, contra la sociedad, eventualmente con participación de los que se intenta remover, por cuanto previamente se deben haber agotado los recursos previstos en el contrato. Estos recursos permiten, en principio, que la propia sociedad a través del acto colegial colectivo de la reunión de socios por mayoría, o unanimidad en ciertos casos de sociedades personalistas, resuelva la sustitución del administrador. Un caso de acción directa contra el administrador que se intenta remover es el supuesto del art. 129, párr. 2o, respecto del administrador de la sociedad colectiva cuando por disposición del contrato se exige justa causa para removerlo, en cuyo caso si el administrador la negare, será necesario que incluso la sociedad por disposición de la reunión de socios promueva la acción. Situación extensible a la SRL en el supuesto del párr. último del art. 157 de la LSC. § 121. BLEA.

INTERVENCIÓN

AL SOLO EFECTO DE CONVOCAR A ASAM-

- Se debe sostener como causal de la intervención el que se 82 83 84

Otaegui, Administración societaria, p. 458. Otaegui, Administración societaria, p. 459. Otaegui, Administración societaria, p. 459.

GESTIÓN SOCIAL

249

impidiera o fuera imposible la realización de una asamblea general ordinaria para la elección de nuevo directorio. O sea haber agotado la vía interna. Expresa Cámara: "En la sociedad anónima, por su organización, el problema es más complejo, tanto que comercialistas destacados negaron la posibilidad de la intervención judicial: la designación del director es revocable exclusivamente por la asamblea', afirmando que "no es menester indicar causa de la remoción y el estatuto no podrá exigirla... reclamar la existencia de causa, abre el control judicial de la existencia de esa causa (con la onerosidad del litigio y la afectación del crédito de la sociedad)", para referir luego que "un fallo sintetizó los requisitos de la intervención de sociedades anónimas: a) hay que considerarla con criterio restrictivo habida cuenta que las cuestiones suscitadas a causa de las irregularidades invocadas hay que someterlas a la decisión de los órganos naturales -asamblea-...; b) sólo en el caso que el directorio fuera renuente a acceder al pedido de asamblea requerido por los accionistas, podrán éstos solicitar la convocatoria negada...; c) no corresponde designar interventor administrador erigías sociedades anónimas mientras no se haya considerado la cuestión por la asamblea pertinente..."*5. Concluye el autor citado que "en síntesis, este tipo social dentro del mecanismo legal cuenta con los resortes indispensables para poner coto a las desviaciones o ilícitos en que pueden incurrir los integrantes del órgano de administración, y, por ende, como se resolvió, no procede el amparo de la justicia si con ello se altera el régimen normal, postura concordante con el fallo de la Cámara Comercial de la Capital Federal muchas veces recordado" 86 , al sostener que "incumbe a las asambleas, como órganos superiores de la entidad, pronunciarse sobre la remoción de los administradores, a cuyo efecto debe intentarse previamente la convocación de la asamblea"87. Dentro de ese criterio, el fundamento de la intervención no puede ir más allá de asegurar el funcionamiento de la asamblea. Ob85 86 87

Cámara, Derecho societario, p. 618, notas 67 y 71. Cámara. Derecho societario, p. 620. CComCap, 4/9/41. LL, 24-4.

250

CONSTITUCIÓN, GESTIÓN Y DISOLUCIÓN

viamente si la cuestión subsistiera podría generarse otra medida cautelar de intervención. Una figura especial es la del interventor-ejecutor prevista en los arts. 236 y 242 de la LSC a los fines de la convocatoria judicial a asamblea general. La intervención judicial es, en todos los casos en la sociedad anónima, al solo efecto de obtener la reunión de la

§ 122. INEXISTENCIA DE LOS RECAUDOS PARA DISPONER LA INTERVENCIÓN JUDICIAL. - Las causales aducidas deben constituir actos u

omisiones que pongan en peligro grave a la sociedad. Que los hechos determinantes de la intervención societaria sean prima facie imputables a los administradores desplazados no es requisito para el dictado de ese tipo de medida cautelar, bastando con establecer la ocurrencia objetiva e irregularidades, el desorden administrativocontable y la necesidad de conjurar una situación de grave peligro social89. No existe causal si del mismo relato del peticionante resulta su eventual carácter histórico y no actual. § 123. AGOTAMIENTO DE LAS VÍAS INTERNAS. - El accionista que considere que existen justas causas para remover a un director deberá agotar previamente la vía societaria interna procurando la convocación de una asamblea a este efecto. La asamblea puede reunirse o no reunirse. En este último supuesto deberá solicitar la convocatoria judicial. En el primer supuesto, la asamblea puede resolver en contra de lo solicitado, frente a lo cual "el o los accionistas disidentes podrán promover la acción de remoción ante la justicia y plantear, como medida cautelar, la intervención judicial de la sociedad". Fariña funda esta norma en los arts. 265 in fine, 276 in fine y 277 de la LSC90. La historia no interesa en la intervención judicial, y menos la historia falsa. Lo que interesa es la actualidad: la existencia del 88

Fariña. Tratado, t. II-B, p. 407. CNCom. Sala C, 13/2/90, "Flouret. Teresa c/Irusta Cornet. José y otros s/ sumario", RDCO, 1990-B-783 (voto de los doctores Quintana Terán y Caviglione Fraga). 9° Fariña, Tratado, t. II-B, p. 405. 89

251

GESTIÓN SOCIAL

peligro y su gravedad, y que se agoten los recursos previstos en el contrato social. Justamente porque se agotaron los recursos internos corresponde la demanda contra la sociedad cuya intervención -alterando su administración normal- se intenta. La falta de cumplimiento de agotar los recursos internos robustece la necesidad de demandar a la sociedad, cuyas decisiones de asamblea y de accionistas puede intentar sustituir la parte actora, a través suyo o de la resolución judicial. § 124. LA SOCIEDAD DE HECHO. - En la sociedad de hecho no es viable plantear acción de remoción del administrador, sino lisa y llanamente la disolución, siendo sí procedente la intervención a la liquidación. §125. UN CASO ESPECIAL DE INTERVENCIÓN: EL INCUMPLIMIENTO DE LOS DEBERES DEL SÍNDICO. - L a negación de información a los so-

cios, juntamente con otras irregularidades, autorizan a designar un interventor informante91. Es un deber de la sindicatura informar a los accionistas que representen una minoría del 2%92. Ante su incumplimiento debe asegurarse jurisdiccionalmente su exigibilidad.

D)

ACTAS

§ 126. LIBROS DE ACTAS. - El art. 73 de la LSC dispone que debe llevarse un libro especial, con las formalidades de los libros de comercio, para las actas de las deliberaciones de los órganos colegiados, cualquiera sea el tipo social93. La norma se refiere tanto a 91 CNCom, Sala A , 28/11/90, "Lucioni, Natalio, Francisco, y otros c/Oniria SA s/sumario", RDCO. 1990-B-774 (voto de los doctores Jarazo Veiras, Viale y Míguez de Cantore). En similar sentido CNCom, Sala E, "Orteu, Eduardo R. c/Finank SA s/sumario", 4/7/80, RDCO, 1989-749, con nota de Truffat, El derecho de información del accionista frente a una sindicatura reticente. 92 Halperin, Sociedades comerciales. Parte general, p. 351. 93 Conf. Nissen, Ley de sociedades comerciales, t. III, p. 99.

252

CONSTITUCIÓN. GESTIÓN Y DISOLUCIÓN

los libros de actas del órgano de administración como a los de órgano de gobierno. La importancia de estos libros estriba en que -adecuadamente llevados- reflejarán la historia y desarrollo de la sociedad, derivando de ellos los derechos y obligaciones de los socios, administradores, y en su caso, derechos de terceros. El libro de actas del directorio sólo es exigido para la sociedad anónima; debe ser llevado aun en el caso de que se trate de un directorio unipersonal, y debe ser firmado por todos los asistentes (art. 73, párr. 2o, LSC) a la reunión del órgano de administración. Deben constar en él, un resumen de las deliberaciones, la forma de la votación y el resultado con expresión completa de las decisiones. Tiene especial importancia, porque de él deben surgir las oposiciones de los directores, y sus fundamentos, para que sirvan de eximente de responsabilidad de los administradores (art. 274, párr. 2o, LSC). En los otros tipos sociales el libro de actas debe llevarse cuando el órgano de administración estuviese organizado en forma colegiada (art. 157, párr. 3 o , LSC). Sin perjuicio de ello, es común que sea llevado juntamente con el libro de actas del órgano de gobierno. Dicho precepto (art. 73, LSC) se refiere al libro de actas del órgano de gobierno, y establece que las actas deberán ser confeccionadas y firmadas por el presidente y los socios designados al efecto94 dentro de los cinco días desde la clausura de la asamblea, conteniendo igualmente un resumen de las manifestaciones en la deliberación, la forma de votación y el resultado con expresión completa de las decisiones adoptadas (art. 249, LSC). Cualquier accionista puede solicitar a su costa copia firmada del acta. § 127. EFECTOS. - Una cuestión controvertida en la doctrina ha sido si la existencia del acta es requisito de validez o no de las decisiones adoptadas. 94

Mascheroni, Manual de sociedades anónimas, p. 306. En caso de que un accionista se niegue a firmar el acta la situación debe ser tratada por una asamblea posterior, que incluya en el orden del día el punto relacionado a tal negativa. Sin embargo, advierte que si la asamblea contó con la presencia de un veedor judicial ad hoc o de un inspector de personas jurídicas, dichos funcionarios pueden refrendar el acta cuestionada y la negativa del accionista no puede afectar la validez del instrumento.

GESTIÓN SOCIAL

253

En ese sentido, se ha sostenido que la existencia del acta regular es esencial para la validez de las decisiones adoptadas, hace a la seguridad jurídica, porque es el medio por el cual los ausentes y los futuros accionistas pueden conocer lo resuelto. Y más aún, que la asamblea más que inválida, será inexistente95. En seguimiento de dicha tesitura aún hoy se siguen expidiendo algunos tribunales96. Sin embargo, en opinión contraria se han expedido autores no menos importantes, pues requerir tal requisito para la validez de los actos asamblearios podría llevar al extremo de que la sociedad, para evitar consecuencias desfavorables de la nulidad de un acuerdo asambleario, se amparara en su inexistencia97. Además, reforzando dicha argumentación se manifiesta que "la ley no establece que acta sea una forma ad solemnitatem, cuya falta invalide el respectivo acto jurídico", y "la confección del acta es una obligación de hacer que puede ser ejecutada por un tercero (art. 626, Cód. Civil), o sea por disposición judicial (art. 630, Cód. Civil), ello siempre que medie prueba acabada sobre la existencia de la deliberación y sus resultados a cargo de quien alega la celebración"98. Coincidimos en torno a que el acta sólo es un medio idóneo de la celebración de la asamblea99. § 128. FORMA. - En cuanto a las formalidades, la reforma ha introducido el requisito expreso de que los libros de actas de las deliberaciones de los órganos de gobierno deben llevarse con las formalidades de los libros de comercio, debiendo no sólo observar las formalidades extrínsecas señaladas por el art. 53 del Cód. de Comercio, como las formalidades intrínsecas estipuladas en los arts. 52, 62 y 66 de dicho Código. La rubricación constituye un medio idóneo para evitar que las sociedades lleven un doble juego de libros. 95

Halperin, Sociedades anónimas, p. 600. CNCom, Sala E, 11/9/92, "Di Donato SA c/Di Donato, Emilio y otros s/ sumario", "Doctrina Societaria y Concursal Errepar", abr. 93, p. 365, expresando que "la formalización de las actas de asambleas observando los recaudos legales, previstos por los arts. 73 y 249 de la ley 19.550, es esencial para la validez de las decisiones adoptadas". 97 Nissen, Ley de sociedades comerciales, t. 3, p. 101. 98 Otaegui, Administración societaria, p. 286. 99 Fariña, Tratado, t. H-B, p. 197. 96

254

CONSTITUCIÓN, GESTIÓN Y DISOLUCIÓN

Se postula que el libro de actas, así como el libro de registro de asistencia a asambleas, pueden ser sustituidos por los medios mecánicos u otros que prevé el art. 61, siempre que se otorgue seguridad y autenticidad y sea posible expedir las copias a las que se refiere el art. 249 de la LSC, debiendo instrumentarse bajo la responsabilidad de los socios designados y el presidente de la asamblea100.

E)

DOCUMENTACIÓN Y CONTABILIDAD

§ 129. PRINCIPIOS GENERALES. - En el sujeto sociedad se altera la obligación de rendición de cuentas propia de los contratos con participación u otros negocios de colaboración o auxiliares, reemplazándose por el balance que refiere la situación patrimonial del sujeto de derecho para conocimiento de todos los que tienen participación. Por tanto -como ha resuelto la jurisprudencia- carecen de legitimación los cuotistas para demandar por rendición de cuentas a los gerentes de la sociedad de responsabilidad limitada, por cuanto las obligaciones de éstos nacen de la ley y los balances hacen las veces de periódicas rendiciones de cuentas101. La LSC informa en la Exposición de motivos sobre los principios rectores de la materia; a éstos deben sumarse las nociones de contabilidad y documentación que el Código de Comercio impone y que la doctrina ha delimitado de manera suficiente, plenamente aplicables. El sistema creado por la LSC presupone y respeta el sistema del Código de Comercio en cuanto a los principios generales orientadores, forma de confección del balance y de llevar los libros, manteniendo el sistema tradicional de libros de comercio y agregando la posibilidad de utilizar sistemas modernos de contabilización. 100

Fariña, Tratado, t. IV, p. 84. CNCom, Sala E, 9/6/92, "Savini, María Cristina c/Savini. Osear s/rendición de cuentas - sumario", RDCO, 1992-436. En el mismo sentido CNCom, Sala D, 20/2/84, LL, 1984-D-542; id., Sala E, 27/12/91, "Paglini, Aníbal Eduardo c/Fernández, Lacour", inédito. 101

GESTIÓN SOCIAL

255

§ 130. LIBROS DE COMERCIO. - Nuestra legislación mercantil, en la reforma de 1963, fijó bases mínimas sobre la contabilidad mercantil en un sistema de dos libros obligatorios de contabilidad a los que deben unirse necesariamente todos los otros libros que integran un sistema de contabilidad organizado sobre una base técnica uniforme que posibilite un régimen de contabilidad adecuado (art. 44, Cód. de Comercio). La utilidad evidente de llevar una contabilidad ordenada ha sido puesta de relieve reiteradamente; huelga que abundemos sobre ella, ya que constituye un presupuesto esencial de un adecuado contralor del estado patrimonial de la sociedad. Mediante la contabilidad llevada en forma detallada se pueden establecer las bases esenciales para llevar adelante la explotación del objeto social de un modo eficiente y técnicamente adecuado. De ahí que una prudente administración imponga en todos los casos que se lleve contabilidad organizada de los recursos y los gastos, de los precios de reventa, costos, etcétera. Por otra parte, el sistema uniforme de contabilidad (arts. 33, inc. 2o, y 43, Cód. de Comercio) constituye la única posibilidad de los socios de controlar por sí o por medio de órganos sociales los actos de la gestión de la empresa asumida por el ente colectivo en oportunidad de las rendiciones correspondientes. Eso fundamenta que la ley de sociedades no haya derogado el sistema del Código de Comercio, sino que, por el contrario, ha constituido un sistema de exigencias sobre la base de la documentación y contabilidad exigida por el citado Código. Ello impone señalar que, además de los libros "obligatorios" de la ley, y como la exigencia es una contabilidad organizada, la satisfacción del requisito en materia de sociedades solamente se reputará adecuadamente cumplido cuando lleve los libros facultativos que hagan posible un adecuado control de la gestión y no cuando solamente se lleven diario e inventario y balances. La importancia y naturaleza de las actividades de la sociedad harán imperativo que se lleven, además de los mencionados documentos, otros libros cuya obligatoriedad resultará, no ya de la ley stricto sensu, sino de la importancia de las actividades desplegadas. La LSC ha respetado los lineamientos del Código de Comercio, pese a las prácticas internacionales en materia de libros y en especial respecto de la forma de llevarlos, y si bien autoriza los sistemas

256

CONSTITUCIÓN, GESTIÓN Y DISOLUCIÓN

mecánicos o de hojas móviles para la realización de los asientos contables, mantiene el sistema tradicional respecto del libro esencial: inventario y balances. La ley 22.903 ha venido a actualizar el vocabulario del antiguo art. 61, toda vez que no sólo autoriza a la sustitución de las formalidades impuestas por el art. 53 del Cód. de Comercio mediante medios mecánicos, sino también por medio de ordenadores, medios magnéticos y otros. Actualmente -y como consecuencia de la reforma- el art. 61 permite al comerciante prescindir de las formalidades del art. 53 del cuerpo legal citado y autoriza otros medios de registración, excluyéndose únicamente la franquicia legal al libro de inventario y balances. Pese al adelanto que la reforma implica, persiste aún la "rubricación" y "foliación" como medida de seguridad102. La variación se presenta en relación a los otros libros que podrán adoptar sistemas distintos de los previstos en el Código de Comercio en cuanto al modo de llevar los libros de comercio, siempre y cuando el sistema adoptado garantice una mayor celeridad y actualidad de las registraciones sin mengua de la seguridad y el buen orden. Es decir que mantiene en un todo la vigencia de los requisitos formales de una buena contabilidad: sencillez y claridad, así como la exactitud de los asientos y su veracidad. De tal manera que las registraciones contables deben reflejar clara y verídicamente la situación patrimonial de la empresa y la evolución de los negocios sociales con toda la exactitud que sea posible. Los sistemas mecánicos autorizados sólo son aplicables a los libros de contabilidad, mas no a los obligatorios, que no conciernen al sistema de registración contable, sino al de juridicidad de la administración. Así, pues, quedan incluidos en el sistema tradicional regulado por el Código de Comercio los libros de acciones (art. 213, LSC), de asistencia de accionistas a la asamblea (art. 238, párr. 2o, 102 Martorell, La reforma de la normativa contable de la ley de sociedades comerciales y su análisis, LL, 1984-C-1208; Nissen, Ley de sociedades comerciales, t. III, p. 62; este autor expresa: "El alcance del derogado art. 61, aunque ello no surgía del texto legal, era obviamente la prescindencia de las formalidades extrínsecas previstas por el art. 53 del Código citado -libros encuadernados, foliados, individualizados y rubricados-, permitiendo para ellos la utilización de los diversos métodos utilizables en materia de procesamiento electrónico de datos".

257

GESTIÓN SOCIAL

LSC), de actas de la sindicatura (art. 290, LSC), de actas de asamblea y directorio (art. 73, LSC), todos ellos requeridos para la sociedad anónima. Algunos autores consideran que alguno de estos libros pueden ser llevados por medio de ordenadores103. El sistema de mecanización se refiere a las anotaciones en el libro diario único que puede ser llevado con el sistema de la ley, marcado por el Código de Comercio como taxativamente obligatorio, así como también a los libros que correspondan a una adecuada integración de un sistema de contabilidad y que exijan la importancia y naturaleza de las actividades, que impone el ya citado art. 44 del Cód. de Comercio en el sistema de relativa libertad que contiene su norma. La mecanización de libros de contabilidad, en cuanto implique apartarse de los libros encuadernados y foliados dispuestos por el Código de Comercio, no puede decidirla la sociedad por sí, cuando intenta beneficiarse con el precepto del art. 61 de la LSC. Para ello la sociedad debe pedir la expresa autorización del juez del registro o autoridad de control -como expresa su nueva redacción-, que debe fundar la resolución que adopte. Anteriormente a la reforma de la LSC introducida por la ley 22.903, se exigía que dicha resolución fundada debía estar basada en un dictamen técnico o antecedentes de utilización, si los había, que por su parte requerían haberse fundado en un dictamen técnico originario. El nuevo art. 61 establece que la petición sólo deberá incluir una adecuada descripción del sistema, con dictamen técnico, normalmente efectuado por un contador público, o antecedentes de su utilización. El dictamen debe asegurar, de acuerdo con la exigencia legal, la individualidad de las operaciones, las correspondientes cuentas acreedoras y deudoras, y -como todo sistema de contabilidad- debe estar organizado sobre una base contable uniforme, de la cual resulte un cuadro verídico de las operaciones que permita su poste103 Fariña, Tratado, t. IV, p. 84, postula que el libro de actas, así como el libro de registro de asistencia a asambleas, pueden ser sustituidos por los medios mecánicos u otros que prevé el art. 61, siempre que se otorgue seguridad y autenticidad y sea posible expedir las copias a las que se refiere el art. 249 de la LSC, debiendo instrumentarse bajo la responsabilidad de los socios designados y el presidente de la asamblea.

¡7.

Richard - Muino. Derecho

societario.

258

CONSTITUCIÓN, GESTIÓN Y DISOLUCIÓN

rior justificación y verificación (art. 61, LSC, y art. 43, Cód. de Comercio). Los pedidos de autorización se considerarán automáticamente aprobados dentro de los treinta días de presentados, si no mediare observación o rechazo fundado (art. 61, LSC, según ley 22.903), reforma que se torna justificada, pues evita que la autoridad de contralor demore íniietinidaniciuo } sm caiisaí la autorización iCi,..^'.!.;,. El régimen de derecho societario incluye innovación también en relación al término de los asientos globales que deben hacerse en el libro diario. De acuerdo con lo que dispone el art. 45 del Cód. de Comercio, los asientos globales deben ser diarios, completándose sus registraciones con las que resulten de los otros libros, como ocurre, por ejemplo con el de caja. En cuanto a las sociedades, el art. 61 de la LSC autoriza asientos globales por períodos no superiores a un mes, o sea que autoriza a globalizar asientos mensuales, sin perjuicio de su adecuada individualización y posibilidad de control individual con los otros libros obligatorios y registrados que completen su sistema de contabilidad. Si bien la nueva redacción del art. 61 de la LSC no hace más referencia al art. 44 del Cód. de Comercio (régimen obligacional de llevar contabilidad, libros indispensables y cómo llevarlos), éste no ha sido derogado por la ley 22.903, por lo cual mantiene plenamente su vigencia104. 104 En uso de sus atribuciones, la Inspección General de Justicia (ex Inspección General de Personal Jurídicas), en su res. gral. IGPJ 3/74. y mediante res. gral. IGPJ 6/80. fijó los recaudos que deben cumplir las sociedades que requieran a esa Inspección el otorgamiento de la autorización para utilizar medios mecánicos de contabilización. Queda restringida su aplicación a las sociedades por acciones que son las que están sujetas a su contralor. La citada resolución requiere que se exponga ampliamente sobre el sistema utilizable, precisando (en caso de que modifique el sistema anterior de contabilización) los propósitos de la modificación propuesta y las diferencias con el sistema anterior, con una diagramación del sistema que va a emplear, y ejemplos de él. Debe especificar cómo se globalizarán en el diario de asientos (hasta un mes), cómo se designará el libro, registro, etc., dónde constará la contabilización de análisis de esa globalización. Se debe formular también una demostración técnica del grado de inalterabilidad de las registraciones que asegure el medio a emplear dentro del sistema contable que se propone imponer. Esa información requiere que sea avalada por la suscripción de un profesional en ciencias económicas que no se encuentre en relación de dependencia con la sociedad y que no tenga con ella relación de gerente, administrador o socio.

GESTIÓN SOCIAL

259

Resulta, pues, como evidencia de lo expuesto, que la ley de sociedades ha creado un sistema congruente con el sistema general del art. 43 y ss. del Cód. de Comercio, acogiendo los principios impuesta? por la técnica y los progresos que se han ido desarrollando en la materia. § !?!. BALWCE.-VA libro de M.brces no puede dejar de ser encuadernado. De conformidad con el régimen general, contiene el inventario y balance, lo que impone detenerse siquiera someramente sobre las anotaciones que deben incluirse en el libro. De acuerdo con los términos del art. 48 del Cód. de Comercio, el inventario con el cual se abrirá el libro es una descripción detallada del activo y pasivo del sujeto de derecho, en cuanto que el balance es un cuadro sinóptico del inventario, una suerte de representación sintética del inventario en que se expresa el estado económico de la sociedad y del cual pueden inferirse los resultados de la actividad social al cierre del ejercicio. De ahí que el inventario constituya una operación contable previa para posibilitar el balance, y que cada año o ejercicio será menester levantar un nuevo inventario para que se haga el posible balance y evaluar la evolución patrimonial de la empresa. Originariamente, pues, el inventario de arranque suministrará una descripción exacta del dinero, créditos, otros valores, bienes (muebles e inmuebles), etc., que forman el capital constitutivo de la sociedad, oportunidad en que tal vez se equipare e iguale el inventario al capital de la sociedad, o sea, el capital jurídicamente considerado como el patrimonio de la sociedad. Esta institución, en res. IGPJ 4/74, dio instrucciones internas para la autorización del sistema de contabilidad mecánica para las sociedades bajo su control, considerando que serían aceptables los sistemas en que la contabilización se lleve en hojas de papel de adecuada consistencia (mínimo veinte gramos), con tinta indeleble para garantizar la inalterabilidad del registro, según procedimientos resultantes de máquinas de contabilidad de registros mecánicos o electrónicos (art. 1"). La inspección habilitará las hojas que contengan anotaciones en la forma precedentemente indicada, ia que debe solicitarse dentro de los veinte días corridos a partir del último mes a que correspondan esas registraciones. La habilitación se realizará formando grupos homogéneos y acompañándola de los libros rubricados donde conste el resumen, y como antecedente la hoja inmediata anterior de cada grupo de registraciones, habilitadas por la Inspección con anterioridad.

260

CONSTITUCIÓN, GESTIÓN Y DISOLUCIÓN

Anualmente se levantará un inventario que suministre un cuadro gráfico contable en el que figuren todos los rubros que componen el activo y pasivo de la sociedad, evaluados monetariamente, con un criterio uniforme que dará base a la elaboración del balance, que consiste en una expresión gráfica de los resultados del inventario en forma de cuadro, que presente el estado de las diferentes cuentas en cifras y efectúe entre ellas la correspondiente compensación. Resulta, pues, que el balance constituye una pieza fundamental de la que surge con claridad y exactitud la situación económica y financiera de la sociedad en el momento estático de su cierre. Esa compensación entre cuentas indica que su contenido es doble: por una parte recoge el activo de la sociedad, y por la otra, el pasivo de ella, al cual debe sumarse el capital social, para determinar en esa compensación la existencia o no de utilidades. El balance es, pues, una síntesis del análisis patrimonial que constituye el inventario. En relación a las sociedades comerciales son aplicables, en cuanto a balances e inventarios, las normas previstas en los arts. 51, 52 y concs. del Cód. de Comercio, para todos los tipos en general, al paso que para las sociedades por acciones y las de responsabilidad limitada que alcancen el capital fijado por el art. 299, inc. 2, de la LSC, se aplica el art. 62 de la LSC105, con los recaudos previstos en esa norma y los siguientes de la ley. La ley ha querido generalizar y fijar pautas concretas para los estados contables de las sociedades en las cuales el vínculo societario es más débil, en las que intervienen socios cuya participación está más restringida, y en las cuales la información no es directa (art. 55, LSC), tratando de que cuando llegue a los socios, la información no pueda ser deformada y pueda controlarse con mayor seguridad. Los artículos de la ley son suficientemente claros y, completados con un análisis de las expresiones de la exposición de motivos, no comportan una dificultad mayor. Nos limitaremos, pues, a agregar algunas nociones especialmente introducidas por los organismos de contralor de las sociedades por acciones. 105 La ley 22.903 adecúa el art. 62 al nuevo régimen establecido para la sociedad de responsabilidad limitada.

GESTIÓN SOCIAL

261

El balance está íntimamente vinculado a los intereses que se coordinan en la sociedad, en cuanto posibilitan el cumplimiento del objeto social, permitiéndole advertir las dificultades económicas, etc.; al Estado le brinda la posibilidad de determinar si la organización jurídica societaria cumple adecuadamente con las disposiciones legales de carácter tributario, económico y societario; a los socios, para demostrar si existen utilidades y, por consiguiente, si pueden ejercer su derecho individual inderogable sobre ellas. Antes de entrar a señalar las cuentas que componen el balance según la ley de sociedades, recordemos los principios fundamentales en que todo balance debe asentarse: claridad, veracidad, exactitud y uniformidad en los criterios de valoración. Y debemos indicar que la exactitud de las cifras del balance depende de dos circunstancias en especial: la exactitud de los asientos contables y la exactitud de las valoraciones que se hayan efectuado. Por otra parte, la ley ha dejado limitado el sistema de libertad de formas del balance y ha tomado como modelo legislativo la forma más habitual y técnicamente más recomendable de confección del balance, resolviendo aplicar una fórmula cuyas conceptualizaciones pueden esbozarse como sigue. El activo comprende todos los bienes y derechos de que sea titular la sociedad, así como aquellas erogaciones que se aprovecharán en ejercicios futuros. El pasivo comprende todos los derechos, ciertos o contingentes que, a la fecha de cierre de balance, los terceros tengan adquiridos o puedan llegar a adquirir contra la sociedad. El patrimonio neto es el resultante de la relación entre activo y pasivo. El activo puede ser corriente y no corriente, de acuerdo con el art. 63, II, 4, a de la LSC. Son activos corrientes aquellos cuya realización se producirá dentro de los doce meses a partir de la fecha de balance general, salvo que las circunstancias del caso aconsejen otra base para esa distinción. Se entiende por realización la conversión del respectivo activo en dinero o su equivalente; para tal presunción se tomarán en cuenta tanto la posibilidad de realizar el activo en función de sus características como la intención de los órganos sociales respecto de esos activos. Activo no corriente, por el contrario, es aquel cuya realización será posterior a los doce meses antes mencionados.

262

CONSTITUCIÓN, GESTIÓN Y DISOLUCIÓN

a) ACTIVO CORRIENTE. Se incluyen:

7) Las disponibilidades, que son aquellos activos que tienen poder cancelatorio legal ilimitado y otros con características similares de liquidez, certeza y efectividad. 2) Las inversiones, que son las colocaciones realizadas con el ánimo de obtener una renta u otro beneficio, que sean susceptibles de fácil realización pero que no pertenecen al objeto social y, por ende, no forman parte de la estructura normal de comercialización de la sociedad. 3) Como créditos se catalogan los derechos que la sociedad tenga contra terceros para percibir sumas de dinero u otros bienes o servicios, excluyendo los descriptos en disponibilidades e inversiones. 4) Los bienes de cambio son los destinados a la venta en el curso ordinario de los negocios o que se encuentren en proceso de producción para la venta, o que sean generalmente consumidos en la producción o comercialización de los bienes o servicios que se destinan a la venta. b) ACTIVO NO CORRIENTE. Se catalogan como activos no corrientes todos aquellos cuya realización excede los doce meses a partir de la fecha de cierre de balance general (salvo circunstancias que aconsejen otra base), y que no puedan considerarse como activos corrientes. 1) Bienes de uso son los bienes corpóreos que se utilizan en la actividad de la sociedad para el cumplimiento del objeto social, cuya vida útil estimada es superior a un año y que no estén destinados a la venta. 2) Bienes inmateriales son los que se representan en cuentas que estiman las franquicias, los privilegios o derechos similares, incluyéndose en este capítulo la llave del negocio. 3) Los cargos diferidos se incluyen en cuentas que expresan un valor cuya existencia depende exclusivamente de la posibilidad futura de producir ganancias excluyéndose las descriptas entre los bienes inmateriales. c) PASIVO. En el pasivo se incluyen las deudas, que son las obligaciones ciertas, determinadas o determinables. De acuerdo

GESTIÓN SOCIAL

263

con lo normado en el art. 63, II, 4, a de la LSC, se consideran pasivos corrientes aquellos cuyo vencimiento se producirá dentro de los doce meses a partir de la fecha de cierre del balance general, salvo que las circunstancias aconsejen otra base para tal distingo; pasivo no corriente es aquel que excede el plazo mencionado. Se incluyen también las llamadas previsiones, denominación otorgada por el legislador a las partidas que representan, a la fecha de cierre de los estados contables, estimaciones de situaciones contingentes que puedan originar obligaciones de la sociedad en favor de terceros; las estimaciones consisten tanto en la determinación del importe probable de la contingencia, como en la posibilidad de su concreción. Las previsiones representan cargos ciertos de cálculos precisos que gravitarán decisivamente en los resultados del ejercicio, pero que ello no obstante no constituyen obligaciones que a la fecha del balance sean exigibles. Su ejemplo típico lo constituyen los impuestos. Las ganancias que realizar o utilidades que obtener son las originadas en operaciones sobre las cuales se estima que no se han concretado los hechos y actos sustanciales que permitan su reconocimiento a la fecha de cierre de los estados contables, incluyéndose entre ellas las provenientes, por ejemplo, de operaciones de liquidación a muy largo plazo, y que en realidad constituirán ganancias que se formalizarán en ejercicios futuros. Como reserva se individualizan los beneficios o recursos que la sociedad ha retenido por resolución asamblearia o por disposición de la ley o del estatuto. Están incluidas entre ellas ciertos importes incorporados al patrimonio de la sociedad por los cuales no se ha emitido el capital social, como las primas de emisión o los que pueden resultar de revaluaciones determinadas por el legislador o resueltas en asamblea general con aprobación de la autoridad administrativa de control. Los resultados acumulados son los que constituyen ganancias o pérdidas que no han tenido una asignación o imputación determinada y cuya evolución durante el ejercicio se exhibe en el estado de resultados acumulados. Una de las innovaciones introducidas por la reforma, y que era solicitada por la doctrina, al menos hasta el dictado de la denomi-

264

CONSTITUCIÓN, GESTIÓN Y DISOLUCIÓN

nada ley de convertibilidad del austral (23.928), poniendo fin a las controversias, es la disposición en el art. 62 que establece que los balances deben ser ajustados con la inflación (deberán confeccionarse en moneda constante). El art. 67 de la LSC establece que las sociedades anónimas y de responsabilidad limitada incluidas en las previsiones del art. 299, ine. 2, deben poner copias de los balances, estados de resultados del ejercicio, del estado de evolución del patrimonio, neto y de notas, informaciones complementarias y cuadros anexos, a disposición de los socios con no menos de quince días de anticipación de su tratamiento en la asamblea. Esta disposición contenida en el párr. último del art. 62 de la LSC se corresponde con la necesidad de que los números no reflejen ficciones, sino que representen la realidad económica. No obstante ello, el uso de ciertos índices en los balances implica que no respondan a la realidad económica, sino a variables económicas ajenas a aquélla o que no representan los resultados homogéneos de la actividad cumplida. El punto está dirigido a determinar la verdad de la situación económica de una sociedad o a la representación sustancial de la misma. Si los ajustes técnicos que determinan las normas respectivas o los usos, no permiten alcanzar esa representación sustancial, deben ser abandonados e introducir los montos que representen adecuadamente los valores de los activos y pasivos. Es por ello que los ajustes podrán continuarse haciendo, pero no respondiendo a una idea de ajuste por inflación, sino de ajuste a valores de mercado. De esa forma la liquidación de una sociedad no traería sorpresas, ni cuestionamientos la determinación del valor de acciones por receso u otra causa. Existe la posibilidad de pasivos sociales en moneda extranjera. La ley autoriza pasivos institucionales representados en títulos circulatorios en moneda extranjera: debentures, bonos y obligaciones negociables. Ello hace al rol de la contabilidad, permitiendo la expresión en moneda argentina. El art. 65 establece que deben anexarse una serie de cuadros, y entre éstos el del "activo y pasivo en moneda extranjera detallando:

GESTIÓN SOCIAL

2óf

las cuentas del balance, el monto y la clase de moneda extranjera, el cambio vigente o el contratado a la fecha de cierre, el monto resultante en moneda argentina, el importe contabilizado y la diferencia si existiera, con indicación del respectivo tratamiento contable" (inc. 2 , / ) . Por su parte, el art. 62, párr. último, dispone que "los estados contables correspondientes a ejercicios completos o períodos intermedios dentro de un mismo ejercicio, deberán confeccionarse en moneda constante". Asimismo, el art. 63, luego de expresar que "en el balance general deberá suministrarse la información que a continuación se requiere", establece que, en cuanto al pasivo, debe figurar "el capital social, con distinción, en su caso, de las acciones ordinarias y de otras clases y los supuestos del art. 220" (2, II, a), y en cuanto a la presentación en general, dispone que "el activo y el pasivo en moneda extranjera, deberán mostrarse por separado en los rubros que correspondan" (4, c). El capital social está contemplado en los siguientes artículos: 11, inc. 4 ("que deberán ser expresado en moneda argentina, y la mención del aporte de cada socio"): 207 ("las acciones serán siempre de igual valor, expresado en moneda argentina"), 211 (la referencia a secas al capital social, p.ej., en la sociedad anónima, en la sociedad de responsabilidad limitada), y 148, al tratar la división en cuotas ("las cuotas sociales tendrán igual valor, el que será de diez pesos o sus múltiplos"). § 132.

TRATAMIENTO DE LOS APORTES PARA FUTUROS AUMENTOS

DE CAPITAL Y LAS OBLIGACIONES SUBORDINADAS. - Conviene detenerse

en este aspecto particular. a) EL APORTE IRREVOCABLE A CUENTA DE FUTUROS AUMENTOS DE CAPITAL.

Es práctica usual de nuestras sociedades por acciones recibir fondos que aplican inmediatamente al giro social y que las partes denominan aportes irrevocables para cubrir futuras emisiones de acciones o simplemente aportes irrevocables. La figura del "aporte irrevocable a cuenta de futuras emisiones de acciones" nace por concretas necesidades de la actividad comercial, y tiene lugar cuando un socio o tercero entregan fondos a la sociedad, que ésta requiere para su desenvolvimiento empresario, con ánimo de acceder a la participa-

266

CONSTITUCIÓN, GESTIÓN Y DISOLUCIÓN

ción social y gozar de los beneficios de un socio106, sin recibir en forma inmediata las acciones. Este aportante tiene vocación de socio y espera de parte de la sociedad la instrumentación que le permita acceder a la tenencia de acciones. No se mencionan expresamente en la LSC. La doctrina señala como antecedente de la figura en análisis los "anticipos en los supuestos de constitución escalonada" (art. 170, inc. 3, LSC), subrayando que "el aporte a cuenta de la futura emisión no es revocable por el aportante, si la sociedad está cumpliendo en condiciones normales coa ios actos necesarios para que la emisión futura se cumpia (asamblea, instrumentación, publicidad, registración, etcétera)"107. También se señala: "El plazo para concretar tal pronunciamiento sor-Wnrin not- el órgano respectivo, puede resultar: a) expresamente pactado, en cuyo caso deberá estarse a lo convenido; b) si no está pactado deberá efectuarse de inmediato, en un plazo razonable, adecuado según las circunstancias"108. La sociedad en la primera oportunidad debe deliberar sobre ella y actuar en consecuencia. No cumplido pasa a ser revocable. La sociedad, por haber recibido el aporte a cuenta estaría manifestando la necesidad inmediata de disponer de un mayor capital. El aportante no es un acreedor de la sociedad109, pues no le presta fondos con el objeto de obtener un interés, lo importante es que tiene una vocación de permanencia y que soluciona un problema financiero en forma inmediata, con el ánimo de acceder a la participación social y gozar de los beneficios de un socio. La intención de las partes es que dichos fondos entregados a la sociedad se con-

106 Nissen, Los aportes irrevocables a cuenta de futuras emisiones y la protección del aportante, "Doctrina Societaria y Concursal Errepar", t. V, p. 581 y siguientes. 107 Alegría, Introducción al estudio del aporte a cuenta de futuras emisiones, ponencia presentada en las II Jornadas Nacionales de Derecho Societario, Buenos Aires, septiembre de 1981.

108 Vives, El instituto del aporte irrevocable para la futura emisión de capital, en el imperio sobre los capitales, cit. por Richard, Obligaciones subordinadas v los aportes para futuros aumentos de capital, "Doctrina Societaria y Concursal Errepar", t. VI, p. 11 y siguientes. 109 Martínez - Fronti de García - Mercurio - Puente - Gorziglia, Aportes para futuras emisiones de acciones, ponencia al Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa.

GESTIÓN SOCIAL

267

viertan en verdaderos aportes de capital, y que, en consecuencia, estén sujetos a los riesgos de la actividad empresarial que resulte del objeto social y que este acto jurídico sea el antecedente de un verdadero contrato de suscripción de acciones, adquiriendo el llamado aportante el carácter de socio de la sociedad mediante la adquisición de las acciones que la sociedad deba entregar oportunamente. Se la considera una oferta irrevocable110. La Superintendencia de Seguros ha considerado dentro del capital mínimo a los anticipos recibidos con carácter irrevocable a cuenta de futuras ampliaciones ae capital, al igual que eí Banco Central de la República Argentina para las entidades financieras, agregando a las obligaciones negociables subordinadas, o sea, las que cobran luego de los acreedores quirografarios. La ley no ha previsto un trámite sencillo para el aumento de capital111 y, al mismo tiempo, tutela el ejercicio del derecho de suscripción preferente112. El garantismo de estos trámites enfrenta las necesidades financieras que pueda requerir el desenvolvimiento social. Un mayor desarrollo del tema y jurisprudencia actualizada pueden verse en los otros importantes trabajos ya citados. La cuestión es también introducida por la nueva ley de concursos y quiebras 24.522. b) LAS OBLIGACIONES SUBORDINADAS. La subordinación de créditos es relativamente reciente113 y ha surgido, fundamentalmente, en la experiencia consuetudinaria del derecho anglosajón114. La técnica de los créditos subordinados se explica bajo los siguientes aspectos: 7) La existencia de un deudor común. 110 García Cuerva. Apones a cuenta de futuras suscripciones, "Doctrina Societaria y Concursal Errepar", t. II, p. 153, y El llamado "aporte irrevocable a cuenta de futuras emisiones"', LL, 1983-A-739; Caputo, Nulidad del aporte a cuenta de futura emisión de acciones, RDCO, 1986-110. 111 Conf. Richard - Escuti, Introducción al estudio del aumento de capital en las sociedades por acciones en la legislación argentina, RDCO, 1978-1403 y siguientes. 1,2 Conf. Richard, Derechos patrimoniales de los accionistas, p. 171. 113 Conf. Acosta Romero, Derecho bancario, p. 569. 114 Conf. Dobson, El abuso de la personalidad jurídica, p. 260.

268

CONSTITUCIÓN, GESTIÓN Y DISOLUCIÓN

2) La existencia de varios acreedores a una fecha determinada, ya sean proveedores, bancos o de alguna manera cualquier otro tipo de acreedor. 3) El hecho de que una empresa industrial o comercial tenga problemas de flujo de capital transitorios, que le hagan necesaria la contratación de un crédito de terceros para continuar la existencia de la empresa. Si bien los privilegios no pueden ser creados por vía convencional (art. 3876 del Cód. Civil), no existe impedimento para que el acreedor renuncie a su privilegio115. En esta práctica, el tercero que concede el crédito generalmente pone condiciones para su otorgamiento consistentes en que el nuevo crédito, aunque sea posterior, se considere preferente para todos los efectos respecto de los acreedores anteriores, y que éstos manifiesten su consentimiento precisamente en que se pague con preferencia el crédito posterior al suyo, bajo la perspectiva de que ello permitirá al deudor común, en un plazo predeterminado, a futuro, cubrir la totalidad de los créditos. Es un buen sistema en un arreglo concursal o extraconcursal. A esto se le llama en el derecho anglosajón subordinar los créditos anteriores a cargo del deudor común a un crédito nuevo, preferente. Se informa de dos variantes de la subordinación de créditos. Por un lado, aquella que se conoce como subordinación simple, en la cual no se debe pagar ningún crédito ni intereses a los acreedores subordinados, en tanto se encuentra insoluto el crédito preferente. Por el otro, aquella que está sujeta a una condición suspensiva, procedimiento en el cual en tanto no se dé la condición, el deudor común puede continuar pagando, total o parcialmente, los créditos a los acreedores subordinados116. 115 Normalmente este tipo de créditos en el derecho anglosajón se establece a través de convenios multilaterales celebrados entre acreedor preferente, acreedores subordinados y deudor común, o entre éste y los primeros, o bien, mediante declaración unilateral firmada por los acreedores subordinados. 116 La condición suspensiva suele consistir en el hecho de que el deudor común ponga en peligro su capacidad de pago, enajene activos, reparta utilidades o alguna otra condición que se pacte precisamente para la subordinación de créditos. En términos generales, una de las condiciones que se ponen en este tipo de créditos es que los socios no perciban utilidades hasta tanto el crédito preferente haya sido pagado en un porcentaje o en su totalidad.

GESTIÓN SOCIAL

269

No pueden entrar en la subordinación créditos de trabajadores, previsionales o fiscales. Mediante este procedimiento se constituye una garantía de derecho para pagar preferentemente a un acreedor posterior, a través de un convenio entre todos los acreedores, para que la empresa continúe trabajando y también para que, en caso de suspensión de pagos o quiebra del deudor común, primeramente se pague el crédito preferente y después los subordinados. Pero existe otra forma de subordinación, inversa, de carácter legal, sea por disposición expresa de la ley o por interpretación de sus normas. En este supuesto, determinados créditos quedan subordinados a otros por su propia naturaleza. Dentro de esta situación se encontrarían los llamados aportes a cuenta de futuros aumentos de capital y los créditos que correspondan a los partícipes en un negocio en participación. c) LA SUBORDINACIÓN EN LA SOCIEDAD EN PARTICIPACIÓN. De acuerdo con el art. 151 de la ley 24.522, en la quiebra del gestor los partícipes quedan subordinados, pues no tienen derecho alguno sobre los bienes sujetos a desapoderamiento mientras no hayan sido satisfechos los acreedores y gastos del concurso. Existe una subordinación del acreedor interno al acreedor externo117. La ley genera una suerte de inoponibilidad del crédito en razón del negocio en participación a los demás acreedores del gestor, sin distinguir entre acreedores vinculados o no al negocio participativo, pues no se genera un efecto personificante. d) PRÁCTICA INTERNACIONAL. Las obligaciones subordinadas son una nueva especie de títulos de crédito en México, creados por la reforma a la ley general de instituciones de créditos y organizaciones auxiliares y receptado en la ley bancaria de 1990, en el art. 64, y sirven como factor complementario del capital neto para el cálculo de absorción de ciertos pasivos118. Las características de estas obligaciones subordinadas como títulos de créditos permiten considerarlas como complemento de su 117 Conf. Dobson, El abuso de la personalidad jurídica, p. 255, quien señala que esta solución se extiende a todo socio oculto en las sociedades americanas; Bonfanti - Garrone. Concursos y quiebras, p. 515. 118 Conf. Acosta Romero, Derecho bancario. p. 569.

270

CONSTITUCIÓN, GESTIÓN Y DISOLUCIÓN

capital neto para la capacidad de operación del emitente. Lo que las hace diferentes de cualquier otro bono bancario es el régimen conforme al que se pagan en caso de liquidación o quiebra de la emisora; pues se pagan después de cubrir a todos los demás acreedores de tipo bancario, no siendo clara la ley mexicana en cuanto a si se pagan recién después de satisfacer también a otros acreedores normales, como pueden ser los proveedores o acreedores por servicios que no son bancarios119. En teoría, las obligaciones subordinadas se pagarían después de todos los acreedores, pero antes de liquidar a los accionistas, si es que llegan a alcanzar el importe de sus participaciones de capital, congruente a las regulaciones legales proyectadas que venimos comentando. Se ha llegado a afirmar que las obligaciones o deudas subordinadas representan una protección similar a la que ofrece el capital, porque son a largo plazo, pero esto puede sostenerse únicamente desde el punto de vista económico societario; la deuda seguirá siempre siendo deuda; jamás pasará a ser capital, pues deberá redimirse con los intereses. Si en un año no existen utilidades, no hay reparto de dividendo; pero la deuda subordinada continuará devengando intereses, haya o no haya utilidades en la sociedad. Los aportes irrevocables son, en este aspecto, otra cosa diferente de la vinculación crediticia que acabamos de referir. e) LA QUIEBRA Y LAS OBLIGACIONES SUBORDINADAS. Buey Fernández ha sostenido que el aportante no debe ser considerado como acreedor en la falencia de la sociedad aportada120 y que, si bien debe recurrir con prelación sobre el remanente social respecto de los socios del denominado aporte, forma parte del patrimonio común de la fallida. Se basa para sostener su postura en los arts. 153 y 154 de la antigua ley concursal 19.551 (actuales arts. 149 y 150, ley 24.522), y en los principios orientadores determinados en el art. 163 de la ley 19.551 (actual art. 159, ley 24.522) sobre casos no contemplados, a lo que puede agregarse una interpretación analógica de los " ' La respuesta de Acosta Romero es afirmativa (Derecho bancario. p. 573). 120 Conf. Buey Fernández, El aporte a cuenta de futuras emisiones frente a la falencia de la sociedad, ponencia a las II Jornadas de Derecho Societario, Buenos Aires, 1981.

GESTIÓN SOCIAL

271

arts. 115, párr. último, y 117, convertido el aportante en socio por la decisión del síndico, que le permitirá a su vez actuar como socio. Esa doctrina del acreedor interno a que nos hemos referido permitiría subordinar al socio que ha facilitado fondos en préstamo a la sociedad, por el conocimiento de su cesación de pagos que podría presumirse, más aún cuando lo ha hecho a cuenta de futuras emisiones de capital, al dotarla de un capital operativo121 que supone una infracapitalización material. Pero para que un acreedor interno quede subordinado deben darse los supuestos previstos en la ley concursal, significando una presunción los fundamentos que estamos desarrollando. § 133. BALANCE CONSOLIDADO. - El balance consolidado es la combinación de los balances de todas las sociedades que componen un grupo económico, con compensación entre las cuentas internas de aquéllas122. A los fines de poder efectuar un control adecuado de los estados contables de los grupos económicos, situaciones de control tipificadas en el art. 33 de la LSC, este cuerpo legal dispone en sus arts. 62 y 67 que deberán formular estados contables consolidados, y que deberán presentar un ejemplar en el Registro Público de Comercio. En este particular cuadra señalar que "a diferencia de lo que acaece con el balance de ejercicio, las pautas de confección de este tipo de balance quedan remitidas a los principios de contabilidad generalmente aceptados o a las disposiciones que establezcan las autoridades de contralor, cuanto que el balance consolidado no es objeto de aprobación por la asamblea sino que es un elemento de información para los socios" (Exposición de motivos de la ley 22.903, cap. I, secc. IX, ap. 3). Estas directivas han venido a colaborar con el control de las sociedades participantes en otras, ya que la obligación de neutralizar las cuentas entre las mismas importa transparentar sus relaciones, e impide hacer uso y abuso contable de la controlada. 121 Conf. Dobson, El abuso de la personalidad jurídica, p. 859, citando el fallo de la CNCom, Sala C, 6/6/72, ED, 43-129. 122 Nissen. Ley de sociedades comerciales, t. 1, p. 214.

272

CONSTITUCIÓN, GESTIÓN Y DISOLUCIÓN

Se trata de que la información financiera sobre estos grupos de empresas sea conocida por los asociados y por terceros, imponiéndose así una coordinación de esa información para dar una imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera de los resultados del grupo de empresas comprendidos en la consolidación, con la inclusión plena de elementos de activo y de pasivo, de los recursos y de las obligaciones de estas empresas con mención distinta de los intereses de las personas que no pertenezcan a este grupo, eliminando los efectos de las relaciones financieras entre las empresas consolidadas123. La ley de sociedades hace mención a otras clases de balances. a) BALANCES DE EJERCICIO. SU periodicidad está vinculada precisamente al ejercicio, independientemente de su función informativa; no pueden exceder de períodos mayores a un año (art. 62, Cód. de Comercio). b) BALANCES ESPECIALES. En éstos están incluidos aquellos que son requeridos para conocer y tener información y resultados en un momento determinado del ejercicio, o de un momento determinado de la actividad societaria. Entre ellos, requieren este tipo de balances los supuestos de: 1) DISOLUCIÓN. LOS liquidados deben confeccionar un balance dentro de los treinta días de haber asumido el cargo (art. 103, inc. 1, LSC). 2) LIQUIDACIÓN. El art. 109 de la LSC determina que, extinguido el pasivo social, los liquidadores deberán confeccionar el balance final con el proyecto de distribución. 3) TRANSFORMACIÓN. El art. 77, inc. 2, establece para la transformación de sociedades que debe confeccionarse un balance especial, y que debe ser puesto a disposición de los socios y acreedores, con una anticipación no menor a quince días. 4) DE FUSIÓN. Las sociedades que se fusionarán deberán confeccionar balances especiales, cerrados en una misma fecha y que 123 De las consideraciones de la séptima directiva de la CEE, del 13 de junio de 1983, pudiendo verse la sección II de la forma de llevar las cuentas (RDCO, 1992-221).

GESTIÓN SOCIAL

273

no serán cerrados con una anticipación mayor a tres meses a la firma del acuerdo de fusión (art. 83, inc. 1, b, LSC). § 134. NOTAS COMPLEMENTARIAS. - A ellas se refiere el art. 65 de la LSC con contenido enunciativo; constituyen la información complementaria integrada de notas ampliatorias o cuadros explicativos de los estados contables que integran. Puesto que los estados contables deben contener toda la información básica y adicional para su adecuada interpretación, si esa información no surge de la documentación comentada hasta el momento, debe contenerse en las notas e informes complementarios. Ellos vienen a suplir las notas al pie del balance y planillas anexas a que se refería el decr. 9795/74, que regulaba con anterioridad la sistematización de los balances en las sociedades por acciones. La lectura del art. 65 de la LSC y de la Exposición de motivos (cap. I, secc. IX), referentes a los estados contables, es suficientemente explicativa. Sólo agregaremos que en lo que difieren las notas de los cuadros anexos, que es todo lo que integra la información complementaria, es en que las primeras se refieren a aclaraciones expresadas en redacción común en prosa, en tanto que los segundos son aclaraciones de carácter numérico, comparativo, ordenados en columnas o casilleros. La ley 22.903 introduce en el art. 65 dos nuevos incisos (j y k) a la redacción originaria. El primero de ellos prescribe la necesidad de informar sobre los contratos celebrados por la sociedad con sus directores que requieren aprobación de conformidad a las pautas del art. 271, vale decir, aquellas operaciones que no sean de la actividad que la sociedad opere, o que, siéndolo, no realicen en las condiciones de mercado. La información debe detallar el monto de la operación. El inc. k exige el detalle, en las notas complementarias, del monto no integrado del capital social, distinguiendo de otras clases y, de presentarse algún supuesto de adquisición de acciones por la propia sociedad, en los términos del art. 220 de la LSC124. § 135. MEMORIA. - Pese a la minuciosidad que deben tener los estados contables, el legislador ha impuesto la obligación de pre124

Nissen, Ley de sociedades comerciales, t. 3, p. 85.

274

CONSTITUCIÓN, GESTIÓN Y DISOLUCIÓN

sentar una memoria para información de los accionistas en las sociedades por acciones, en atención a lo restringido de la participación asociativa en este tipo de sociedades de capital. Restringido el derecho de inspección de libros (art. 55, LSC), acceso a la administración y control societario, se ha querido brindar un derecho complementario, cual es que los accionistas se informen adecuadamente no sólo de lo acaecido sino también de lo proyectado por la administración de la sociedad (art. 66, LSC); mediante el uso de esa información, el socio se debe encontrar en condiciones de determinar la congruencia de lo actuado y lo proyectado para la consecución del objeto social, y determinar la posibilidad de acciones de responsabilidad (art. 59, LSC) o de impugnación (art. 251, LSC), permitiendo después juzgar si lo actuado fue en cumplimiento de lo comprometido en la memoria, ya que en virtud del principio de veracidad de ella, el apartamiento del camino comprometido permitirá una mejor apreciación sobre el ejercicio de acciones de responsabilidad por mal desempeño del cargo (art. 274 y siguientes)125. El legislador ha pretendido evitar esas memorias elaboradas con frases más o menos imprecisas sobre el ejercicio cerrado y hasta más diluidas en torno a la actividad futura, que se formalizaba de acuerdo con la obligación impuesta por el art. 47, inc. Io, del Cód. de Comercio. La memoria debe contener una valoración sintética y concreta del balance, en apreciación general que implica la situación actual y el destino de la sociedad, fijando la trayectoria que habrá de imponerle según las apreciaciones actuales. Un análisis cuidadoso del-texto del art. 66 de la LSC, tal como ha sido concebido, permite advertir la importancia que reviste la memoria dentro de la estructura de la ley, bastando para el ejemplo la referencia de los incs. 3 y 4 que tratan de impedir la formación 125 Richard, El "buen hombre de negocios" y el "plan de empresa", "Doctrina Societaria y Concursal Errepar", abr. 93, t. V, p. 337; el autor afirma que "los directores y administradores deben tener un plan, y los físcalizadores conocerlo, cuya existencia o inexistencia servirá para determinar el cumplimiento del standard de buen hombre de negocios en sus conductas. Constituye la memoria anual un ejemplo de esa planificación para los directores de las sociedades por acciones, tendiendo a determinar el riesgo operativo de la sociedad, la necesidad de reservas facultativas, la existencia de utilidades líquidas y realizables, que no pueden resultar de una simple comparación patrimonial, con la retención de la cifra del capital nominal y de las reservas legales".

GESTIÓN SOCIAL

275

de reservas ocultas y asegurar el derecho individual de los accionistas a las utilidades, cumplidas que sean las condiciones para el reparto de ellas. § 136. DISPONIBILIDAD DE INFORMACIÓN CONTABLE. - La información contable que debe producirse obligatoriamente en las sociedades por acciones y de responsabilidad limitada que alcancen el capital comprendido en el art. 299, inc. 2, de la LSC, debe ponerse obligatoriamente a disposición de los socios para asegurar el derecho que éstos tienen a una adecuada información. No se incluyen a los otros tipos sociales, para los cuales rige el art. 55 de la LSC, que autoriza a los socios a examinar en forma directa y personal los libros y documentos y a requerir a los administradores la información que estimen pertinente. La ley ha previsto un sistema que se conecta a las asambleas generales en las que se reúnen los socios para considerar la documentación contable (art. 234, LSC), a través de la previsión normativa que tiene el art. 67 de la LSC. El sistema de publicidad previsto marca dos etapas: una previa a las consideraciones que tienen o que deben realizar los socios o accionistas, dentro del plazo y condiciones que el mencionado artículo refiere, y otra posterior, para su incorporación al legajo de la sociedad, con la intervención del juez del registro o la autoridad de contralor para información de terceros e incluso de socios o accionistas incorporados con posterioridad o que no hubiesen concurrido a la reunión de consideración de los estados contables126. En congruencia con lo estipulado en el nuevo art. 62 de la LSC (párr. 3o), se ha estatuido, reforma mediante (ley 22.903), la obligación de remitir a la autoridad de contralor un ejemplar del balance consolidado. § 137. ESTADO DE RESULTADOS. - La LSC trata muy particularmente en su art. 64 el estado de resultados; éste es la cuenta de 126 En la práctica esta parte del art. 67 no tuvo aplicación, con excepción de su último párrafo, toda vez que la ley 19.880 dejó en suspenso la creación del legajo de las sociedades comerciales creado por el art. 9o de la LSC, hasta tanto se reglamente su instrumentación.

276

CONSTITUCIÓN, GESTIÓN Y DISOLUCIÓN

ganancias y pérdidas a que se refiere, en su art. 52, el Código de Comercio. El cuadro de ganancias y pérdidas permite a los interesados conocer el resultado de cada una de las cuentas que integran el balance, es decir, cuáles son las que han producido ganancias y cuáles pérdidas. El balance sólo puede considerarse completo si va unido a un cuadro demostrativo de los resultados, de las ganancias y de las pérdidas. El estado de resultados suministra un resumen analítico de los hechos y factores significativos que durante el período considerado dieron lugar a un aumento o disminución de los recursos económicos netos de la empresa, excluidos aquellos cambios resultantes de distribuciones o inversiones adicionales de los accionistas. Constituye una explicitación analítica del cuadro sinóptico presentado en el balance. El art. 64 de la LSC, a cuya lectura remitimos, reglamenta el estado de resultados y asegura que cumpla con su función de suministrar una visión dinámica del patrimonio de la sociedad (presentado estáticamente en el balance), destacando las variaciones operadas en él durante el ejercicio de la sociedad. La redacción originaria de este artículo de la LSC exigía una información complementaria al estado de resultados acumulados que reflejara la evolución ocurrida durante el ejercicio, en las ganancias y pérdidas sin asignación específica. Los cambios podían provenir no sólo de los resultados del ejercicio, sino también de las distribuciones y asignaciones dispuestas por el órgano representativo de la voluntad social. Establece el nuevo párrafo agregado por la reforma a dicho precepto que "el estado de resultados deberá complementarse con el estado de evolución del patrimonio neto" (art. 64, LSC). La razón de la reforma es haber tenido en mira la mayor veracidad en la información suministrada. Esta exigencia de la presentación del "estado de evolución del patrimonio neto" en reemplazo del "estado de resultados acumulados", entronca con el nuevo esquema contable que acepta el ajuste de los estados por inflación. En efecto, el "estado de resultados acumulados" comprende el tratamiento de los resultados del ejercicio y -también- los del anterior; a su vez, a estos dos rubros el "estado de evolución del patrimonio-

GESTIÓN SOCIAL

277'-

neto" agrega dos renglones adicionales que revisten importancia liminar, como son el "capital" y las "reservas"127. En la actualidad no se circunscribe esta información complementaria sólo a una cuenta de resultados, sino que se exige un análisis total del patrimonio neto. a) UTILIDADES. Hemos expresado de una manera gráfica que el balance resultaba una suerte de representación sintética del inventario en que se expresa el estado económico de la sociedad. En efecto, el balance exterioriza el estado patrimonial de la sociedad en un momento dado y permite constatar si a través de los distintos ejercicios transcurridos, el patrimonio ha ido incrementándose (beneficios) o reduciéndose (pérdidas), o si de las reiteradas compensaciones entre beneficios y pérdidas, el resultado presente arroja un excedente o un déficit del patrimonio y, consecuentemente, se mantiene o no la integridad del capital social. No obstante, tanto a la sociedad como a los accionistas, interesa conocer periódicamente, para cada ejercicio, cómo se han obtenido los ingresos y cómo se han originado los gastos; o sea, cómo se han ido integrando, en el transcurso del ejercicio, las ganancias y cómo las pérdidas. Para llenar esta necesidad, el balance se acompaña de la llamada cuenta de ganancias o pérdidas, o cuenta de resultados, que según la LSC deberá presentarse de modo que muestre por separado las ganancias y pérdidas provenientes de las operaciones ordinarias y extraordinarias de la sociedad, "determinándose la ganancia o la pérdida neta del ejercicio" (art. 64). Infiérese de ello que no necesariamente el balance y la cuenta de resultados deben tener el mismo signo positivo o negativo, pues puede esta última acusar una ganancia que por ser de monto inferior a las pérdidas que arrastre el balance por los resultados de ejercicios anteriores no pueda ser íntegramente absorbida, quedando un saldo negativo en el balance y cerrándose éste con pérdidas. O bien, que exista en el balance acumulación de beneficios de ejercicios anteriores que permitan compensar las pérdidas de la cuenta de resultados y dejar, incluso, un remanente positivo. 127 Martorell, La reforma de la normativa contable de la ley de sociedades comerciales y su análisis, LL, 1984-C-1208.

278

CONSTITUCIÓN, GESTIÓN Y DISOLUCIÓN

Esto obliga a mantener, conceptualmente, la individualización de los resultados en el balance y en la cuenta de ganancias y pérdidas. El vocablo ganancia se reserva para identificar el resultado positivo de la cuenta de ganancias y pérdidas, y el vocablo beneficio para el real y efectivo incremento patrimonial acusado por el balance. Como tal incremento patrimonial, el beneficio pertenece a la sociedad y no al accionista'28 de donde se deduce que si bien la existencia de beneficios es presupuesto esencial para que la sociedad pueda distribuirlos entre sus acciones, ello no implica que todo beneficio deba ser distribuido necesariamente como dividendo. Para que esto ocurra es preciso un acto declarativo de los propios accionistas, reunidos en asamblea, aprobando la distribución de los mismos, en totalidad o en parte. El concepto de utilidad se reserva, precisamente, para designar la parte de los beneficios que la asamblea aprueba distribuir entre las acciones en circulación. Resumiendo, los conceptos de ganancia, beneficio y utilidad pueden sintetizarse en: ganancia, el resultado positivo de la cuenta de ganancias y pérdidas; beneficio, el incremento del patrimonio social exteriorizado por el balance como resultado de la mayor dimensión del activo en relación con el pasivo, o sea, la porción en que el patrimonio excede al capital social más-reservas; y utilidad, la parte del beneficio que la asamblea de accionistas decide distribuir entre las acciones129. b) DIVIDENDOS. La idea de dividendo se vincula estrechamente a la de ganancias (beneficios) y utilidades que resulten de estados contables formalizados anualmente (realizadas y líquidas). 128 "La titularidad de acciones en las sociedades anónimas no constituye un derecho absoluto de los accionistas sobre los bienes de la sociedad. El patrimonio de la sociedad es independiente del patrimonio individual de los socios" (CSJN, 14/9/56, Fallos, 235:811). "La sociedad, persona moral, no es un conglomerado de accionistas que poseerían sobre los bienes sociales una especie de propiedad indivisa. Los accionistas han dado su sangre para crear un nuevo ser, pero éste no les pertenece al igual que el hijo no es propiedad del padre. La aportación de capital es definitiva y queda reemplazada por un derecho contra la sociedad" (Ripert, Aspectos del capitalismo moderno, p. 106). 129

Conf. Sasot Betes - Sasot. Los dividendos, p. 7.

GESTIÓN SOCIAL

279

El derecho del socio a las utilidades, individualizado como el derecho al dividendo, constituye uno de los elementos caracterizadores de la relación societaria que surgen de su definición (art. Io, LSC) y, por tanto, comportan un derecho individual inderogable del socio. El tema se puede considerar desde tres puntos de vista: 1) el derecho abstracto a las utilidades; 2) el derecho al reparto periódico de las utilidades, y 3) el derecho al dividendo ya aprobado130. La característica que hemos señalado precedentemente como esencial de la relación societaria es la que determina ese derecho abstracto a las utilidades. Ese derecho en abstracto no comporta un derecho creditorio, pues como tal solamente nacerá (derecho al dividendo ya aprobado) cuando se cumplan dos condiciones: una suspensiva, consistente en que la utilidad resulte de un balance confeccionado de acuerdo con la ley y el estatuto y aprobado por el órgano social competente (art. 68, LSC), y otra resolutiva, relativa a que esos órganos sociales no dispongan la afectación de una reserva especial o facultativa (arts. 66 y 70, párr. 3 o , LSC). Determinada la utilidad en el balance y dispuesta su distribución por el órgano social, es fácil determinar el dividendo, pues éste es la suma que resulta de dividir el monto de la utilidad repartible por el índice que cada socio tenga en la partición de utilidades, sea conforme al estatuto o a las disposiciones legales (art. 11, inc. 7, LSC). De esas condiciones para repartir dividendos sólo pueden apartarse las sociedades comprendidas en el art. 299 de la LSC, según lo dispuesto por los arts. 68 y 224, párr. 2o, en virtud de la fiscalización permanente que se ejerce sobre ellas. No obstante esa autorización, los dividendos anticipados deben resultar de un balance especial y, puesto que esos pagos sólo pueden realizarse respecto de sociedades anónimas, son responsables ilimitada y solidariamente los directores, miembros del consejo de vigilancia y síndicos por la corrección de tal estado contable especial. En concordancia con el reconocimiento del derecho a las utilidades materializadas en el dividendo, como un derecho personal inderogable de los accionistas y socios, en abstracto, el art. 69 de la 130 Richard, Derechos patrimoniales de los accionistas de las sociedades anónimas, p. 129.

280

CONSTITUCIÓN, GESTIÓN Y DISOLUCIÓN

LSC impone, so pena de nulidad, que no puede condicionarse de ninguna forma el derecho a la aprobación e impugnación de los estados contables y de cualquier resolución en torno a esa documentación contable y sus consecuencias, que se traducen en la declaración del dividendo y el consiguiente derecho creditorio concreto que nace en cabeza de cada socio. Pero así como se prohibe condicionar el derecho de impugnación y aprobación del balance como forma de tutelar el derecho al dividendo, el párr. 2o del art. 68 de la LSC impone la repetibilidad del dividendo o ganancia distribuida en violación a las reglas fijadas por el párr. Io del artículo. Es el reconocimiento del principio de la intangibilidad del capital social y la tutela de los intereses de los terceros acreedores de la sociedad, evitando la disminución de su garantía. La norma determina la repetibilidad, salvo respecto de los recibidos por los accionistas de las sociedades anónimas y los socios de la sociedades de responsabilidad limitada que alcancen el capital determinado en el art. 299, ínc. 2, de la LSC, siempre que los hubiesen percibido de buena fe. Estas excepciones se encuentran vinculadas al rigor con que deben formalizarse los estados contables según los arts. 62 a 67 de la LSC131. 131 Nissen, Ley de sociedades comerciales, t. 3, p. 91, afirmando que "los dividendos distribuidos en violación a lo dispuesto por el art. 68 no son repetibles cuando se han percibido de buena fe, en los supuestos de sociedades anónimas y en las sociedades de responsabilidad limitada que han alcanzado el capital social previsto por el art. 299, inc. 2, de la ley 19.550, en las cuales debe encontrarse organizado el órgano de contralor a través de la actuación de una sindicatura o consejo de vigilancia (art. 257, ley 19.550, redacción actual), pues si bien la ley 22.903 ha modificado sustancialmente el art. 162, que establecía idéntica solución para las sociedades de este tipo social que contaran con más de veinte socios entiende que, por iguales razones a las que inspiraron la anterior redacción de la ley 19.550 (art. 162), los dividendos distribuidos en violación a lo dispuesto por el art. 68 no son repetibles cuando se han percibido de buena fe, pues la excepción se funda en la ausencia, por parte de los integrantes de ésta, del derecho al contralor individual y directo de la marcha social, presumiendo el control de legalidad por parte del órgano de fiscalización. En idéntico sentido debe concluirse que, aun cuando la ley 22.903 no ha modificado lo dispuesto por el art. 224 de la ley 19.550, dicha excepción no juega para las sociedades por acciones cuando los accionistas han prescindido de la sindicatura, en los términos del art. 284, párr. último, de la ley 19.550". En contra: Verón. Sociedades comerciales. Actualización, p. 94, sostiene que "con la modificación introducida por la ley 22.903, se mantiene exactamente la disposición ('las

GESTIÓN SOCIAL

°281

Cubiertos estos requisitos, debe presumirse la existencia de la buena fe de los beneficios del dividendo que resulte de los estados contables y de la deliberación societaria, surgiendo paralelamente la responsabilidad de los directores y administradores que hubiesen generado el pago indebido. Esa presunción de buena fe está ligada también a lo dispuesto por los arts. 55, 158, inc. 2, y 294, incs. 6 y 11, que impiden el examen individual de libros y papeles que integran la contabilidad societaria, así como también el recabar directamente del administrador informes sobre la marcha de la sociedad, la cual se organiza, no como derecho individual del socio, sino como derecho de minoría. c) RESERVA LEGAL. El art. 70 de la LSC contiene otro precepto destinado a las sociedades por acciones y de responsabilidad limitada. Se trata de un precepto que tiende a resguardar a los terceros acreedores de la sociedad, en que se restringe la responsabilidad subsidiaria de los socios: la formación de una reserva legal u obligatoria que tiene una dirección común con el art. 71 de la LSC, directiva que es la intangibilidad del capital social132. Tanto en las sociedades por acciones como en las de responsabilidad limitada debe formalizarse una reserva legal u obligatoria no menor del 5% de las ganancias líquidas y realizadas que resulten del estado de resultados del ejercicio anual, y que debe materializarse todos los años hasta alcanzar el 20% del capital social que al momento se registré. Protegiendo la existencia real de esas reservas, el art. 70, párr. 2o, de la LSC obliga a reconstituir las reservas alcanzadas si éstas disminuyeran por el giro adverso de los negocios sociales. Si se produjera tal disminución, no se podrán repartir nuevamente ganancias hasta que se reponga el porcentaje de reservas alcanzado más el incremento que deba producirse con las nuevas ganancias, hasta ganancias distribuidas en violación a esta regla son repetibles'), pero la excepción se limita ahora sólo a las sociedades por acciones ('con excepción del supuesto previsto en el art. 225'), en cuyo caso no son repetibles los dividendos percibidos de buena fe. Y no podía ser de otra manera, ya que el contenido original del art. 162 ha sido eliminado íntegramente". 132 Sasot Betes - Sasot, Los dividendos, p. 307. Las reservas llevan implícito consigo que son activos netos, o sea. que no son sumas que tengan una afectación destinada a cubrir realidades del pasivo.

282

CONSTITUCIÓN, GESTIÓN Y DISOLUCIÓN

alcanzar el porcentaje legal, reposición que debe cubrir también el capital social amenguado por pérdidas en ejercicios anteriores. d) RESERVA FACULTATIVA O LIBRE. Frente al derecho en abstracto de los socios a las utilidades, surge como limitación la obligación de la reserva legal. De ahí que la formación de otras reservas, en cuanto implican otra limitación a aquel derecho del socio, deba encuadrarse en un estricto marco de razonaoiiiüad. La ley tiende a limitar la formación de reservas ocultas a través de las cuales los administradores perjudiquen el derecho individual de los socios. Ello se advierte en la información que requiere el art. 63, incs. 1, h y 2, II, c. La sinceridad de los estados contables y de la información societaria tiende a desterrar la retención de fondos en forma arbitraria y sin empleo determinado. Descartada la formación de reservas ocultas, la ley exige recaudos especiales para que se pueda restringir el derecho de los socios a las utilidades. En todos los tipos sociales, al decidirse reservas voluntarias debe formalizarse un juicio de razonabilidad de ellas, juicio que debe responder a una "prudente administración" (art. 70, párr. 2o, LSC), que deberá juzgarse a la luz de los parámetros contenidos en los arts. 59 y 274 en su congruencia con la consecución del objeto social. e) GANANCIAS CUANDO HAY PÉRDIDAS ANTERIORES. Otro principio que tutela a los terceros, e incluso a los mismos socios, a través de la protección de la intangibilidad de la cifra nominal del capital social, es el contenido en el art. 71 de la LSC. Aunque el ejercicio arroje ganancia, no se la puede distribuir como dividendo en beneficio de los socios, si no se han enjugado las pérdidas de ejercicios anteriores, recomponiendo la cifra nominal del capital social y las reservas legales que se hubiesen ocasionado, hasta que se produjera la pérdida (art. 70, párr. 2°, LSC). El art. 71, párr. 2o, de la LSC adopta la posibilidad de que los socios resuelvan, pese a que las ganancias no cubran las pérdidas anteriores, remunerar a los directores, administradores o síndicos, en caso de que la forma de remuneración estuviese fijada en un tanto por ciento de las utilidades. Ello es razonable porque no se trata de distribuir ganancias a los socios, sino de cumplir una prestación debida.

GESTIÓN SOCIAL

283

El tema está ligado con lo que más adelante se estudiará en torno a la remuneración de los directores de sociedades anónimas al referirse al art. 261 de la LSC. Si bien ello ha sido y será motivo de comentarios, es de destacar que la aprobación de los estados contables, y aun la resolución de remuneraciones según el art. 71 mencionado, no exime a los administradores y síndicos de las responsabilidades emergentes del mal desempeño de sus cargos, en los términos genéricos del art. 59 de la LSC. f) EXAMEN EN LOS DIVERSOS TIPOS SOCIETARIOS. Las reservas facultativas se vinculan a la relación con la viabilidad de la sociedad, por cuanto deben estar necesariamente relacionadas a un "plan de empresa" que tiene que formalizar todo administrador para que la sociedad no quede infracapitalizada materialmente (patrimonio insuficiente para desarrollar su actividad), aunque mantenga su capital formal (social). En las sociedades por acciones y de responsabilidad limitada, además de la norma general del art. 70 se deberá tener presente lo prescripto por el art. 66, inc. 3, en cuanto dispone que los administradores deberán dar las razones por las cuales se propone la constitución de reservas, explicadas de forma clara y circunstanciadamente133. Cuando esas reservas excedan el monto del capital y reservas legales, en las sociedades anónimas, la resolución deberá adoptarse con el quorum, mayorías estrictas y limitaciones de votos impuestas en art. 244, párr. último, y en las sociedades de responsabilidad limitada, la mayoría necesaria para la modificación del contrato. El precepto se aplica al formalizarse la reserva facultativa que supere el tope indicado, aunque en sí sea mínima.

133

Martorell, Los directores de sociedades anónimas, p. 387.

CAPÍTULO V DISOLUCIÓN DEL VÍNCULO Y DE LA RELACIÓN SOCIAL

A)

INTRODUCCIÓN

§ 138. RESOLUCIÓN. DISOLUCIÓN. LIQUIDACIÓN. - En este capítulo analizamos, por un lado, la resolución parcial de la sociedad, al producirse la desvinculación de uno o más de los socios y, por otro lado, la culminación de la funcionalidad societaria normal, en virtud de constatarse la existencia de una "causal de disolución" que inaugura la "etapa de liquidación" del ente social como forma de extinción de la actividad societaria y de la personalidad jurídica. La regulación conjunta bajo la secc. XII de la LSC del régimen "de la resolución parcial y de la disolución" ha producido una inclusión asistemática de la figura de la resolución parcial, dentro del capítulo de la disolución, lo cual ha resultado criticado, habida cuenta del funcionamiento disímil que éstos implican. En efecto, la resolución parcial deja sin efecto -hacia el futuro- la relación de uno o más socios sin menoscabo de la actividad del ente ni de los vínculos de los demás socios y, por ello, sin provocar la disolución del sujeto de derecho. En cambio, la disolución implica la verificación de uno de los presupuestos previstos por la ley, o por la voluntad de los socios, que inicia la última etapa de la vida societaria denominada liquidación, donde se habrá de producir la realización del haber social, su partición y distribución del remanente social. Disolución y liquidación de sociedades se erigen en los presupuestos necesarios para la extinción del ente social, y tanto una co-

286

CONSTITUCIÓN. GESTIÓN Y DISOLUCIÓN

mo otra institución van dirigidas a hacer posible la disgregación del vínculo que une a los socios y la desaparición de la persona jurídica sociedad.

B)

R E S O L U C I Ó N PARCIAL

§ 139. CARACTERIZACIÓN. - El instituto de la resolución parcial ha sido regulado -desde el punto de vista terminológico- de manera más ajustada por la ley societaria (art. 89 y ss.), que en relación al Código de Comercio derogado, pues éste expresaba en su art. 422 que "las sociedades se disuelven totalmente", lo que permitía inferir la oosibilidad de una ''disolución parcial", terminología duramente criticada, entre otros autores, por Colombres1, toda vez que la resolución parcial es la antípoda de la disolución. Es la antidisolución, razón por la cual se ha sostenido que constituye un error de la LSC, legislar conjuntamente en su secc. XII las figuras de la resolución parcial y de la disolución. Además, propiamente hablando, la disolución total es la única que existe, por ser la que rompe el nexo causal, extinguiendo la vida del comerciante colectivo. Sin embargo, es corriente llamar disolución parcial al hecho de que uno o varios socios dejen de pertenece/ a la compañía, continuando ésta con los miembros restantes: la expresión resulta impropia, ya que al subsistir aquélla no hay tal disolución, sino mera separación (voluntaria) o exclusión (involuntaria) de un socio o varios2. También resultaba desajustada la terminología contenida en el art. 419 del Cód. de Comercio al expresar: "El contrato de sociedad puede rescindirse parcialmente", puesto que, como sostuvo Satanowsky, se rescinde un contrato por vicio en su celebración, supuesto que no se presenta en esta figura3. Ni "resiliación", postulada por Colombres4, por implicar una terminología ajena a nuestro sistema jurídico. 1 2 3 4

Colombres, Curso. Parte general, p. 204. Langle, Manual de derecho mercantil español, t. 1, p. 682. Satanowsky. Estudios de derecho comercial, t. I, p. 222. Colombres, Curso. Parte general, p. 202.

DISOLUCIÓN DEL VÍNCULO Y DE LA RELACIÓN SOCIAL

287

Empero, si bien es cierto que la terminología que mejor se ajusta es la de "resolución parcial", en tanto se "resuelve" sólo un contrato válidamente celebrado, lo cierto es que, en materia societaria, no se cumple el efecto ex tune (hacia el pasado) característico de la resolución en el derecho común, sino que en nuestra materia funciona como efecto ex mine (o sea, para el futuro). RcsoliíLtún es la extinción de v.n contrato por acaecimiento del hecho que la ley o las partes, expresa o tácitamente, previeron al celebrarlo, de modo que su vida está sujeta desde un comienzo al cumplimiento, o no, del hecho previsto como causa de su extinción, en virtud de una cláusula expresa o implícita en él contenida5. La rescisión, en cambio, actúa como una causa de extinción de los contratos, deshaciendo un vínculo contractual existente y válido, por decisión de ambas partes (mutuo disenso), o de una de ellas, en los casos en que la ley lo permita, en razón de una voluntad en tal dirección, nacida con posterioridad a la celebración del contrato. La resolución requiere siempre la producción de un acontecimiento sobreviniente, previsto por las partes o por la ley, para que puedan operarse sus efectos. La rescisión, en cambio, no depende de ningún acontecimiento sobreviniente, sino de la mera declaración de voluntad de ambas partes, o de una sola de ellas cuando así lo admita la ley. Al propio tiempo, la resolución -en el derecho común- deja sin efecto el contrato retroactivamente (a diferencia de lo que ocurre con la rescisión unilateral); su consecuencia es volver las cosas al estado en que se encontraban antes de la celebración del contrato. En este punto, sus efectos son semejantes a los de la nulidad, pero se diferencia claramente de ésta en que el hecho que provoca la resolución es siempre posterior al contrato, en tanto que el que da lugar a la nulidad debe ser anterior o concomitante con la celebración6. Debemos distinguir la nulidad o anulabilidad vincular que afecta al negocio constitutivo, conforme lo dispuesto por el art. 16 de la LSC, de la desvinculación posterior, o sea, cuando la sociedad ha actuado, cuyo régimen está previsto en los arts. 89 a 93 de la LSC. Esa relación asociativa (usualmente plurilateral) que vincula a los 5 6

Fariña, Rescisión y resolución de contratos, p. 35. Borda, Obligaciones, p. 212.

288

CONSTITUCIÓN, GESTIÓN Y DISOLUCIÓN

socios puede resolverse frente a ciertas causales, sin menoscabar a la persona jurídica sociedad. La resolución opera hacia el futuro sobre el vínculo de uno o más de los socios, denominándosela como resolución parcial de la relación societaria, sin implicar una causal de disolución de la sociedad y generar su liquidación. De allí surgió, entonces, la posibilidad de permitir la expulsión o el abandono de un socio - a modo de amputación del miembro enfermo- sin mengua de la personificación indestructible de la empresa, es decir, sin resentir su vida de relación extema. La resolución parcial consiste en el procedimiento encaminado a no romper el contrato plurilateral entre todos los otorgantes, limitando su acción a extraer el socio culpable o desventurado, continuando válido y eficaz entre quienes no lo conculcaron7. Puede tener lugar en caso de muerte (art. 90, LSC), exclusión (arts. 91 a 93, LSC), o retiro voluntario de uno o más socios, pudiendo los socios prever en el contrato otras causales (art. 89, LSC). La resolución parcial y la exclusión son institutos del derecho societario moderno, al considerar a la sociedad como persona jurídica independiente de los socios y, por tanto, al estimar posible alterar la participación social sobre el patrimonio de la sociedad, sin afectar el desenvolvimiento del ente societario. No obstante, en ciertas sociedades de capital se otorga al accionista un derecho de receso ante ciertas decisiones asamblearias (art. 245, LSC). La normativa facilita esta solución en las sociedades intuitu persona, pues en las sociedades por acciones el accionista puede transferir fácilmente su participación sin afectar el patrimonio social. Esa desvinculación puede devenir de una decisión del socio o de sus herederos, prevista por la ley o el estatuto (resolución), o por decisión social contra el socio (exclusión). La resolución parcial implica el ejercicio de los derechos del socio que resuelve su vínculo dentro del sujeto sociedad, ejercitando su derecho patrimonial en relación a su participación en el patrimonio social, perdiendo su posición de socio, que no es sustituida, por lo que implica una reducción de ese patrimonio social, generándose una tutela de los derechos de los terceros acreedores sociales sobre el patrimonio social como su prenda común (art. 92, inc. 5, LSC). 7

Cámara, Disolución y liquidación de sociedades mercantiles, p. 18.

DISOLUCIÓN DEL VÍNCULO Y DE LA RELACIÓN SOCIAL

289

En las sociedades irregulares o de hecho, conforme la política legislativa seguida, es imposible ejercitar las acciones de resolución parcial o exclusión, sin perjuicio de la posibilidad de resolución por parte del disconforme frente al proceso de regularización previsto por el art. 22 de la LSC, conforme la reforma del año 1983. En la sociedad accidental, no persona jurídica, negocio que puede ser plurilateral, es aplicable el sistema de la resolución parcial conforme expresa previsión de los arts. 90 y 91 de la LSC. Se trata de una solución para los contratos de colaboración con finalidad común, como la del art. 16 de la LSC. Además de las previsiones legales es posible que se determinen otras causales en el negocio constitutivo (art. 89, LSC). § 140. MUERTE DEL SOCIO. - La muerte del socio es causal de resolución parcial en las sociedades por partes de interés, incluyendo a los socios comanditados, haciéndoles aplicables las normas de la exclusión (arts. 91 y 92. LSC), conteniendo disposiciones expresas la situación en las sociedades de responsabilidad limitada (art. 155, LSC), siendo indiferente en el caso de la sociedad por acciones, en cuyo estatuto se pueden determinar soluciones específicas, así como también en pactos parasociales de sindicación de acciones, suscriptos por algunos o todos los accionistas. § 141. RETIRO VOLUNTARIO. - E l receso, autorizado en ciertos supuestos en todos los tipos sociales, es una expresión de la resolución parcial que puede ejercitar el socio ante modificaciones sustanciales a la regulación de la organización de la persona sociedad. Son causales para ejercer ese derecho a la resolución parcial del vínculo social, la oposición a la remoción del administrador cuyo nombramiento fue condición expresa en la constitución de la sociedad (art. 129, "derecho de receso", aplicable a la sociedad colectiva, comandita de capital e industria y sociedad de responsabilidad limitada); la transformación, fusión, escisión, prórroga, reconducción, transferencia de domicilio al extranjero, cambio fundamental de objeto y todo acuerdo que incremente las obligaciones sociales o la responsabilidad de los socios (art. 160) para los socios de la sociedad de responsabilidad limitada; las similares pero no iguales causales para la sociedad anónima, que autoriza el receso de disidentes y ausentes (art. 245, LSC). !Q

Rirh:ird - Muino Dsnrhn

¡nrirlnrin

290

CONSTITUCIÓN, GESTIÓN Y DISOLUCIÓN

§ 142. EXCLUSIÓN. CAUSALES Y EFECTOS. - La exclusión del socio, cancelando sus participaciones en el patrimonio de la sociedad contra su voluntad, generando su expulsión y compensando sus derechos, es posible y se encuentra prevista en la ley (art. 91, LSC). Esa compensación no excluye la satisfacción de los daños generados (art. 54, LSC y principios generales). Ello es posible en relación a los socios con responsabilidad ilimitada y a los socios de la sociedad de responsabilidad limitada. El Código Civil lo previo en los arts. 1734, 1755 y ss., bajo la existencia Jo "justa causa", lo que se repite en el art. 91 de la LSC, que la califica de "grave incumplimiento de sus obligaciones" como criterio genérico8, además de las causales específicas de incumplimiento a la integración de los aportes comprometidos (arts. 37, 46 y 193, LSC). Son también causales la incapacidad, inhabilitación, declaración en quiebra o concurso civil, salvo en las sociedades de responsabilidad limitada, donde sólo se aplican las disposiciones genéricas de "grave incumplimiento o insatisfacción del aporte", esta última causal única en las sociedades por acciones, salvo supuestos especiales que podrían generarse cuando está enjuego la continuidad del giro social. Esas causales legales no descalifican otras previstas en el negocio constitutivo. La acción de exclusión, muy distinta a la pretensión de remoción del administrador -con la que podría ser acumulada en ciertos supuestos-, puede ser promovida por la sociedad o por un solo socio. En este último caso debe ejercitarse con citación de todos los demás socios (art. 91 infiné). Conocida la existencia de una causal de exclusión por las partes, si no se ejercita la acción dentro de los noventa días siguientes a la fecha de ese conocimiento, se produce la caducidad o extinción de la acción (art. 91, LSC). Se trata de días corridos, que no se interrumpen por la feria tribunalicia. La ley presume que los socios han autorizado el obrar del socio si no reprochan formalmente su actitud. La continuidad en el grave incumplimiento impide la caducidad referida, pues debe contarse el plazo desde el último incum8

Conf. Richard, Exclusión de socio.

Justa causa, JA, 1983-IV-289.

DISOLUCIÓN DEL VÍNCULO Y DE LA RELACIÓN SOCIAL

291

plimiento. No se aplica en el supuesto de falta de integración del aporte que corresponde analizar con los plazos de prescripción. Para la decisión de exclusión de socio se deberán tener en cuenta las mayorías necesarias previstas para cada tipo social, conforme la ley o el estatuto; en principio, las mayorías para la modificación del contrato constitutivo de la sociedad9. La decisión consentida o la sentencia ejecutoriada debe ser inscripta para ser oponible a terceros. No obstante el socio excluido es responsable de todas las obligaciones asumidas por la sociedad hasta esa fecha, conforme el tipo social (art. 92, LSC). En las sociedades de dos socios, la exclusión de un socio genera una causal de disolución a tiempo (arts. 93 y 94, inc. 8, LSC), impidiendo que dentro del plazo de tres meses se intente por terceros interesados la disolución de la sociedad. Adviértase la diferencia de la solución respecto a la nulidad o anulabilidad del vínculo de un socio en el momento constitutivo de la sociedad de dos socios o donde su aporte fuese esencial, conforme el art. 16 de la LSC. La misma situación en caso de que la sociedad hubiera actuado se constituye en una causal de disolución, con efecto en suspenso, pues puede ser removida. El socio excluido tiene derecho a una compensación que se traduce en una obligación de dar suma de dinero por parte de la sociedad, equivalente al valor de su parte a la fecha de la invocación de la causal. No se incluirán las operaciones posteriores, pero sí los efectos beneficiosos o no de las operaciones pendientes. También se le compensará en dinero el aporte en uso y goce, si éste es esencial para la sociedad, lo que es coherente para evitar que la inconducta del socio imponga la disolución de la sociedad por imposibi9 Ha resuelto la jurisprudencia que "es prácticamente imposible en una sociedad (de responsabilidad limitada) de dos socios que la acción de exclusión la interponga la sociedad, atento a que. más allá de que uno de los socios tenga la mayoría del capital, será necesario el voto de otro socio (el que se quiere excluir), en virtud de lo normado por el art. 160, LSC". Además, "el pedido de suspensión provisoria de los derechos de socio, realizado por uno de ellos en una sociedad de responsabilidad limitada, de dos socios, entretanto se sustancia y resuelve el proceso de exclusión, debe ser rechazado en razón de que la suspensión provisoria es una posibilidad legal limitada a los supuestos en que la acción de exclusión la ejerce la sociedad" (JuzgCivCom Mendoza n° 14, 5/7/95, "Villanueva Zaeferrer, Joaquín c/Barboza, Enrique R.", con nota de Pérez Hualde, "Voces Jurídicas", t. 3, 1996, p. 99).

292

CONSTITUCIÓN, GESTIÓN Y DISOLUCIÓN

lidad sobreviniente de cumplir el objeto social. En la misma acción de exclusión podría acumularse una de daños, por ejemplo, la del art. 54 de la LSC, a fin de compensar con el monto a recibir los daños causados. Frente a los demás socios la resolución tiene efecto retroactivo, a la fecha de invocación de la causal (art. 92, LSC). La acción judicial puede ser innecesaria en el caso de que, adoptada por la sociedad, el socio cuya exclusión se dispuso la consienta. En ese caso se abrirá la discusión, que puede llegar a ser contencioso-judicial, sobre el justo precio de la participación del excluido (partes de interés o cuotas). En todos los supuestos se aplicará el sistema procesal provincial que resulte de aplicar la norma del art. 15 de la LSC. Fijado el valor a esa fecha, con proyección de operaciones pendientes y retención hasta conclusión de las mismas, la sociedad debe pagarle su parte en dinero, lo que implica una reducción del capital social, salvo resolución de los socios que afecten utilidades o reintegren el capital social de sus propios patrimonios para pagar la participación del socio saliente.

C)

DISOLUCIÓN

§ 143. INTRODUCCIÓN. - L a LSC regula la disolución en el cap. I, secc. XII. Podemos recordar la cita del Código de Hammurabi: "se producirá la disolución al término del negocio en virtud del cual las partes formalizaron el contrato de sociedad"10, advirtiendo que esa cita es suficientemente representativa de toda la moderna doctrina sobre el tema de la disolución de sociedades, particularmente porque la disolución y liquidación de sociedades es la forma de extinción de esa persona jurídica. A diferencia de los contratos de cambio, la sociedad -como no es un contrato- exige un proceso instituido por la ley como de orden 10 Conf. Richard, Disolución y liquidación de sociedades, en "Derechos y principios societarios", p. 215.

DISOLUCIÓN DEL VÍNCULO Y DE LA RELACIÓN SOCIAL

293

público, que se inicia con la disolución y prosigue con la liquidación. Implica realizar el activo para afrontar al pasivo, distribuyendo el remanente -de existir- entre los socios, poniendo fin al sujeto de derecho societario, haciendo así efectivo el derecho de la cuota de liquidación, o sea, el derecho de los socios sobre el remanente patrimonial de la sociedad persona. "La persona jurídica no muere en el instante en que interviene la causa extintiva, sino que si se permite una imagen funeraria..., entra en la agonía. Su vitalidad queda limitada, debilitada, especializada, en el sentido de que, abandonando el objeto de vida, ahora persigue su objeto de muerte, piensa en liquidarse, en arreglar sus propios asuntos y en preparar su definitivo traspaso. El fin se modifica: el originario es sustituido por el fin de liquidación"11. Durante su funcionamiento la sociedad debe tender a cumplir el objeto social como causa inmediata de la relación constitutiva12, empero llega la oportunidad en que o por las previsiones del estatuto o del contrato constitutivo, o por afectación funcional a la actividad del sujeto, se genera una causal de su extinción, y que -una vez cumplida esa etapa de liquidación- impide que se generen nuevas relaciones imputables a su personalidad jurídica. Disolución es el momento social en el cual, al verificarse una causal legal o contractual, se pone fin a la etapa normal de funcionamiento en la que se cumple el objeto, dando inicio a una segunda etapa final, denominada liquidación, que concluye con la extinción de la sociedad como sujeto de derecho. Esa particular forma de extinción no puede ser momentánea por la naturaleza de los vínculos generados por el sujeto sociedad. Su patrimonio es constituido no sólo como un cúmulo de derechos sino también de obligaciones, y en la liquidación de sociedades debemos analizar la extinción total de los vínculos asumidos por ella: la extinción no sólo de la sociedad, sino de su patrimonio y de las relaciones generadas. Disolución y liquidación son temas controvertidos en doctrina en muchas facetas: sobre su finalidad, sobre la naturaleza jurídica 11

Ferrara, Le persone giuridiche, cit. por Brunetti, Tratado, t. II, p. 676. El objeto social es una forma de receptarse la idea de empresa, constituyendo la sociedad una forma jurídica de organización de la empresa económica. 12

294

CONSTITUCIÓN. GESTIÓN Y DISOLUCIÓN

de la sociedad en disolución o de la sociedad en liquidación, de la capacidad y particularmente de los efectos extintivos del vínculo. En primer lugar, la temática está ligada a la historia de las sociedades, esta historia tan vinculada al otorgamiento de la personalidad como acto del príncipe, no reconociendo la autonomía de la voluntad como generadora de un centro de imputación de derechos y obligaciones. Al mismo tiempo, la extinción aparecía como la posibilidad de que un rayo se descargara sobre la sociedad y ésta desapareciera, lo que está descartado por el art. 101 de la LSC. La atribución de personalidad negada a las sociedades personalistas, a la sociedad irregular y de hecho, reconocida sólo por alguna jurisprudencia o por alguna doctrina francesa, es ahora reconocida exclusivamente para la liquidación en las sociedades de hecho en la reforma del año 1978 del Código Civil francés. El problema del reconocimiento de la personalidad o del centro de imputación diferenciada aparece ahora como necesidad de tutelar los derechos de los acreedores sociales. Se respeta así a los terceros más que a las partes en este reconocimiento de personalidad para la liquidación, para separar a los acreedores de la sociedad de los acreedores individuales del socio. El segundo problema se puede suscitar en orden a una inteligencia del tema relativo a la concepción de los términos, es decir, a la terminología a usar. La referencia'a "disolución", en derecho societario, lleva a acepciones distintas, según sea el sistema de derecho de que se trate: en el anglosajón equivale al momento extintivo de la sociedad; en el continental europeo -en el que se enrola la legislación argentina- es un prius, como se señala13 a la etapa liquidatoria, esto es, un presupuesto de relaciones jurídicas que consiste en el verificarse o acaecer de uno de los determinados supuestos que prevén la ley o el estatuto. En el derecho anglosajón, el proceso liquidativo viene primero y la disolución (por extinción) después, y dentro del derecho continental se registra la misma estructura de nuestra ley de sociedades: disolución y liquidación. Creemos que hay tres etapas diferenciadas, escalonadas en orden temporal, conexas por causalidad, pero no necesarias entre sí. - Colombres, Curso.

Parte general, p. 197.

DISOLUCIÓN DEL VÍNCULO Y DE LA RELACIÓN SOCIAL

295

Hay causales de disolución como la fusión, la quiebra, que no conllevan necesariamente al proceso liquidatorio de la sociedad. Deben diferenciarse claramente esas tres etapas escalonadas en un orden temporal14. La primera etapa, más que de disolución, es constatación de causal de disolución. La segunda es la liquidación de las relaciones jurídicas creadas, etapa posterior a la detectación de la causal de disolución, como proceso liquidatorio de las relaciones jurídicas creadas por la sociedad respecto a terceros y por el estatuto o contrato social en el ámbito interno. Es la extinción de los derechos y obligaciones que gravan el patrimonio social; es la desvinculación del patrimonio social de los derechos y obligaciones. La tercera, subrayada particularmente, es la extinción de la sociedad como disolución en sentido estricto15. Esta tercera etapa es centrada en general por la doctrina y la legislación comparada en el registro o la toma de razón de esa extinción, en la cancelación de la matrícula de la sociedad y en la extinción total de su patrimonio. Los fundamentos de la disolución son identificados por algunos autores como el proceso típico de los contratos plurilaterales para desanudar y desvincular los derechos y obligaciones generados por la sociedad; otros atienden a la recuperación de los derechos patrimoniales de los socios a la cuota de liquidación y en ella, donde se reúne la doctrina mayoritaria, divergen en el momento en que cristaliza ese derecho de los socios. Se sostiene que ese derecho nace con la constatación de la existencia de una causal de liquidación y otros la estiman con la designación de los liquidadores y la inscripción de los mismos. La mayoría16, con la presentación del balance final que define el contenido estricto del derecho patrimonial que el socio tiene contra la socie14 Las mismas fueron muy bien definidas en el libro de Cámara, Disolución v liquidación de sociedades mercantiles, donde pese a los años transcurridos y corresponder a una legislación ya superada, mantiene su actualidad. 15 Sotgia, La liquidazione della societá commerciale, p. 54, donde rechaza que la empresa en liquidación sufra modificación alguna en su capacidad; la limitación legal al poder del órgano no constituye incapacidad de obrar; por otra parte, no hay restricción alguna a la capacidad del sujeto. 16 Como Giampaolo de Ferra y Carnelutti, "Rivista del Diritto Commerciale", 1960-11-38.

296

CONSTITUCIÓN, GESTIÓN Y DISOLUCIÓN

dad. Ese es el punto en que el socio casi se convierte en tercero, como cuando la sociedad, constatando (su asamblea o su reunión de socios) la existencia de utilidad, declara el reparto de dividendos, situación en que este derecho creditorio pasa a ser el de un tercero acreedor. Pero también se sostiene17 que el derecho a la cuota de liquidación de los socios lo tuvieron siempre y que fundamentalmente la finalidad del proceso liquidatorio es el de ruptura de los vínculos, y como tal, la existencia de la causal otorga un derecho disponible del socio a la apertura del proceso liquidatorio como forma de ruptura de los vínculos externos e internos creados por la relación societaria; o sea que es un derecho del socio a la actuación de ese proceso, por tanto disponible. Cámara sostiene que la disolución es un acto, con algunas críticas por los que sostienen que la disolución no es un acto, sino una situación o estado, un esquema general en el que se encuentra la sociedad, individualizado por el estatuto o por la ley, para abrir ese proceso liquidatorio. Pero en realidad queremos entender, y así resulta de su texto, que se está refiriendo a la primera etapa, o sea, a la constatación de la causal, y la constatación de la causal es un acto jurídico, colegial de la sociedad o judicial cuando ha sido necesario ese reconocimiento de la constatación, al cuestionarse la existencia o inexistencia de esa causal de disolución. La causal preexiste y tiene una distinta estructura; pero la que genera un efecto concreto en el mundo jurídico es la constatación de la causal. ¿Qué sociedades se disuelven? Todas, las que han tenido personalidad y patrimonio. Una sociedad que no haya alcanzado a funcionar no necesita disolverse por un principio de realidad, porque no ha generado ningún vínculo de derechos y obligaciones. El tema implica asentar que no haya nacido ningún vínculo: existió una potencial personalidad, pero vacía. Ello está reconocido por nuestra ley aun para las sociedades de hecho e irregulares, en el art. 22 que remite al art. 98 y ss., imponiendo la inscripción de la disolución cuando no se produzca la regularización. Esto implica que la ley le otorga a esas sociedades personalidad. Esta atribución de personalidad está negada en la 17

Conf. Stolfi. La liquidazione della societá commerciale, p. 23.

DISOLUCIÓN DEL VÍNCULO Y DE LA RELACIÓN SOCIAL

--*'-"•

297

doctrina y en la legislación internacional y ha sido expresamente receptada para la liquidación por la legislación francesa, respecto a las sociedades de hecho, creadas de hecho o devenidas de hecho; reconociéndoles personalidad sólo a los efectos liquidatorios en beneficio de los acreedores sociales. En esa liquidación de las sociedades irregulares, dentro de nuestro país, el contrato es oponible entre las partes. El contrato social de las sociedades irregularmente constituidas, desvalorizado por imperio del art. 23 de la LSC, readquiere oponibilidad entre las partes en el supuesto de liquidación. No es necesario el proceso de disolución y liquidación en las "sociedades" accidentales o en participación, pese a ser llamadas "sociedades" en nuestra ley, pues no son sujetos de derecho, no tienen un patrimonio distinto, pues los bienes aportados se incorporan al patrimonio del gestor y, expresamente en este caso, la ley otorga el derecho de exigirle por los participantes la rendición de cuentas (art. 364, inc. 2, LSC), en los mismos términos previstos por el Código de Comercio (art. 68 y ss.), que es la rendición de cuentas que debe hacerse cuando se está a cargo de negocios ajenos. Se trata de un negocio en participación que impone tal conducta al gestor. La naturaleza de la sociedad disuelta impone estudiarse para determinar la posibilidad de reactivación de la sociedad o de remoción de la causal disolutiva. Según la conclusión sobre si se mantiene o no la personalidad, podrá haber reactivación o se estará ante la constitución de una nueva sociedad. Es un hito la ley alemana de sociedades por acciones de 1937, por la que se reconoce expresamente la personalidad de las sociedades en liquidación, receptando doctrinas precedentes. Otras posiciones anteriores sostenían la existencia de una comunidad de bienes para la etapa liquidatoria, teniendo como único y exclusivo destino la liquidación. Otras, que se extingue esa sociedad y se forma una nueva para proceder a la liquidación. Algunas teorías sostenidas en algunos fallos y artículos anteriores a la reforma argentina de 1983, consideran que una sociedad en la que se ha producido una causal de disolución de pleno derecho -calificación sobre la que volveremos- si continúa su actividad ha mutado de tipo y pasa a ser una sociedad de hecho o una sociedad irregular. Indudablemente que si aceptamos estas teorías tendríamos alguna dificultad en receptar las posiciones de avanzada sobre reactivación y remoción

298

CONSTITUCIÓN, GESTIÓN Y DISOLUCIÓN

de la causal de disolución, particularmente después de la reforma de 1983. También se alude a un patrimonio en liquidación18, aunque debe advertirse que se le ha criticado a esta posición que no puede haber un patrimonio sin sujeto. Sostenemos que son conceptos en evolución y que la identidad sujeto-patrimonio ya no es una relación indisoluble. En una nueva evolución de dicha doctrina se señala19 que el patrimonio está adjudicado entre los socios pro-indiviso durante la etapa de liquidación. Es una reminiscencia de la posición de la sucesión y de la comunidad. Los socios son sucesores de la sociedad a la que han antecedido. Intentar llevar la solución o la idea de la muerte física, de todo el sistema de los legados, de la herencia y de las sucesiones del derecho de familia del Código Civil a la extinción de las sociedades traería por consecuencia algunos otros problemas para la liquidación de las relaciones societarias. Otra problemática relevante es la relativa a si la sociedad subsiste. ¿Hay "identidad" de la sociedad, o la sociedad se extingue pero subsiste la personalidad? En nuestro medio algunos autores se inclinaban por la teoría de la ficción20, en tanto la mayoría de la doctrina21 lo hace por la de la identidad. En la doctrina moderna existen varias posiciones que merecen perfilarse y darse algunas nociones para tomar alguna decisión. Están encerradas dentro de las dos que hemos citado como modernas. Una es la de la extinción de la sociedad y sobrevivencia de la personalidad jurídica o, como dicen algunos autores, de la autonomía patrimonial en relación a los patrimonios de los socios. O sea: desaparece el vínculo de la sociedad, se extingue la sociedad, pero permanece el patrimonio o la personalidad. Se extingue el "contrato", pero se mantiene el vínculo institucional. Como variante suelen presentarse: una teoría de la cesación de la relación y de la per18 Conf. Bonelli, Del falimiento, cit. por Zaldívar y otros. Cuadernos de derecho societario, vol. IV, p. 253. 19 Conf. Neri, Sulla natura giuridica della societá di commereio en liquidazione, cit. por Maisano, Lo scioglimento delle societá, p. 18. 20 Conf. Rivarola, Sociedades anónimas, t. I, p. 127. 21 Conf. Malagarriga, Tratado elemental de derecho comercial, t. I. p. 731; Halperin, Manual de sociedades anónimas, p. 384; Cámara. Disolución y liquidación de sociedades mercantiles, p. 372.

DISOLUCIÓN DEL VÍNCULO Y DE LA RELACIÓN SOCIAL

299

sistente eficacia de los vínculos sociales, esto es, se modifica la relación societaria, pero se mantienen los vínculos sociales22; o se formula una alteración de esta teoría y se sostiene que hay una simple modificación de la relación societaria dentro de las mismas previsiones contractuales o legales específicas del contrato plurilateral de organización, donde resurge el interés de cada socio23. La evolución de estos pensamientos está vinculada a la evolución de la noción de sociedad-contrato a la de sociedad-persona. Desde nuestro punto de vista sostenemos que no existe modificación ni en el vínculo ni en la relación societaria por la generación de una causal de disolución, y que la constatación de ésta sólo crea una modificación de la organización societaria. Pese a ello aparece alguna problemática frente a la inscripción de la extinción de la sociedad y la posibilidad de subsistencia de vínculos. Anticipamos que esa inscripción impide que se contraigan nuevas obligaciones imputables a la sociedad-persona extinguida, pero no implica extinguir las relaciones jurídicas creadas durante su existencia y no canceladas, pues las relaciones no pueden extinguirse sino por las causales previstas en el derecho común24. § 144. CAUSALES DE DISOLUCIÓN. - Dentro del derecho argentino aparece interesante la formulación, en el art. 94 de la LSC, de causales referidas a todos los tipos sociales, aunque alguna de ellas, por ejemplo, la prevista en el inc. 9 sea exclusiva para las sociedades por acciones. Esa sistemática, pero con alguna mejora, es introducida por la ley francesa de 1978, modificatoria del Código Civil. Y decimos con alguna mejora, pues en el art. 94 de la LSC no se encuentran todas las causales de disolución. a) CONSIDERACIONES GENERALES. Este elenco legal enunciado en el citado artículo no es exhaustivo, por cuanto a lo largo del contexto de las normas societarias se encuentran otros supuestos: por ejemplo, causales que resultan del régimen de nulidad, que afecten el contrato social, como los supuestos de excepción por atipicidad no 22

Ferri, Manuale di diritto commerciale, p. 171. Navarrini, Trattato teórico pratico de diritto commerciale, t. II, p. 697. 24 Conf. Richard, Disolución y liquidación de sociedades, en "Derechos y principios societarios", p. 219. 23

CONSTITUCIÓN. GESTIÓN Y DISOLUCIÓN

300

subsanable (art. 17), por objeto ilícito (art. 18), por actividad ilícita (art. 19), por objeto prohibido en razón del tipo (art. 20), sanción del art. 29 de la LSC a la sociedad entre cónyuges, nulidad por participaciones recíprocas (art. 32, LSC); el tercer supuesto de escisión contemplado en el art. 88 de la LSC, y para las sociedades irregularmente constituidas la causal de disolución por voluntad de cualquiera de los 5ÜCÍ0S C'ü lüs LcniliilUS ürii lii'L ¿I lie 1U LSL."'. Í \ 0 obstante, algunas voces señalan que se trata simplemente de situaciones jurídicas que abren el proceso liquidatorio. Además debe tenerse presente que el art. 89 de la LSC autoriza a los socios a prever en el contrato constitutivo o estatuto otras causales no previstas en la ley. La ley francesa expresamente incorpora dentro de las ocho causales comunes de disolución para las sociedades civiles y comerciales a la nulidad de la sociedad. Y esto es un reconocimiento al efecto especial de la nulidad dentro del contrato plurilateral de organización asociativa del que resulta un ente personificado: la nulidad para el futuro. La nulidad absoluta afecta la relación de base desde siempre, pero el efecto sobre la personalidad es desde su delectación, operando como causal de disolución del ente, imponiendo su liquidación. Es de advertir, en este tema de nulidades, que hablar de la "nulidad de la sociedad" implica un lapsus, porque no podemos hablar de nulidad de la sociedad, sino de "nulidad del tipo de sociedad" o del negocio constitutivo de sociedad. 'Porque justamente al declararse la nulidad corresponde la disolución y liquidación del sujeto, imputando responsabilidad que no corresponde al tipo nulo, sino a las responsabilidades solidarias de otro tipo social. La nullité d'une société n 'agit que pour l'avenir, dice Pie26, en el sentido de que la sentencia hasta el momento de su pronunciamiento no borra entre las partes la comunidad de intereses que es necesario liquidar. Esta comunidad es un estado que constituye una realidad tangible que ninguna ficción del derecho puede borrar. Hay negocios concluidos con muchas personas; habrá, pues, materia para reglar las operaciones negociadas y sus resultados. 25

En igual sentido, Brunetti, Tratado, t. II, p. 317. Pie, Des sociétés commerciales, p. 424. cit. por Cámara. Disolución y liquidación de sociedades mercantiles, p. 269. 26

DISOLUCIÓN DEL VÍNCULO Y DE LA RELACIÓN SOCIAL

301

No cabe considerar lisa y llanamente nulo el contrato27 y reponer las cosas a su estado anterior, como deducción lógica absoluta, porque el derecho no puede dar la espalda al mundo de las realidades; aunque formuláramos tal afirmación, resultaría impotente para aniquilar cuantas operaciones haya realizado, porque la sociedad existió en verdad generando una serie de relaciones jurídicas con [creeros, Cjüicries cucriuicron a ÍU apanciiciu. oicTiiprc iiaora JCUVU que liquidar y pasivo que satisfacer. Los terceros contratantes de buena fe no son alcanzados por la declaración de nulidad: el art. 101 de la LSC dispone que la sociedad conservará su personalidad a ese efecto. La sociedad nula constituye una sociedad de hecho manifestada al exterior como válida y así: "No cabe poner en duda que la sociedad nula ha de desaparecer, pues su vicio de origen la condena a morir. Mas, ¿como operará sobre el pasado esa declaración de nulidad? Es un hecho que esa sociedad ha vivido y resulta injusto, a veces imposible, destruir por completo las situaciones y los intereses creados, esto es, negar todos los efectos jurídicos fundándose en que tal sociedad no pudo tener existencia alguna, ya que es nula ab initio. La severidad de este rigor lógico, de esta retroacción, se modera mediante la doctrina de 'la sociedad de hecho', que no representa sino el modo de disolución práctico y equitativo de un episodio comprometido. Sociedad de hecho es, pues, una sociedad que adoleciendo de un vicio de nulidad ha funcionado a su pesar durante un tiempo y reclama una especial disciplina. Esta sociedad no es nula más que para el porvenir, porque no ha alcanzado el grado de perfección suficiente para permitirle que continúe su existencia; mas, como ha vivido debe mantenerse su paso. En suma, como no es una sociedad de derecho es una sociedad de hecho" 28 . Importa siempre la sustitución de una sociedad de derecho inválida por una sociedad de hecho, salvo cuando la causal de nulidad es inconciliable con la razón misma de la nulidad29. 27

Cámara, Disolución y liquidación de sociedades mercantiles, p. 269. Conf. Hémard, cit. por Cámara, Disolución y liquidación de sociedades mercantiles, nota 47 y p. 249. 29 Por ejemplo, incapacidad de todos los contratantes, administradores, socios, etc., supuesto únicamente de biblioteca. Sobre la controversia puede verse Borgioli. La nullita delta societá per azioni, p. 176, reseñando después otras legislaciones, 28

302

CONSTITUCIÓN, GESTIÓN Y DISOLUCIÓN

Conformando los criterios legislativos expuestos, esa doctrina distingue entre la sociedad constituida de hecho y la devenida de hecho por nulidad del negocio constitutivo. Ambas tienen la misma solución normativa en el derecho argentino. La constatación de las causales de disolución genera una situación de expectativa; concordando que el derecho nace a los socios y eventualmente a través de acciones oblicuas a los acreedores individuales del socio, o, en su caso, por orden público afectado, a la autoridad de contralor, pero concretamente como derecho de los socios a la apertura del proceso liquidatorio como forma de desvincularse de las relaciones frente a terceros y frente a la sociedad. Al mismo tiempo, la posibilidad, por entender que es disponible, de generar otro proceso, no el liquidatorio, que es el de remoción de la causal de disolución. Se hacen referencias a las causales de disolución con idea de lo imperativo que campeaba en el derecho antiguo: el otorgamiento de la personalidad como acto del príncipe, correlativamente "impone" la causal de disolución. Se limita a través de ese concepto, la autonomía de la voluntad y aparece o se intenta hacer aparecer las causales ope legis, de efecto ipso iure o "de pleno derecho". Autores contemporáneos han considerado como una clasificación caduca la que introduce en esa forma causales de disolución, y algunas legislaciones, como la italiana de 1942,,1a rechazan expresamente. El proyecto Asquini de 1940 seguía un sistema que sólo obligaba a los administradores a reunir a los socios para tomar conocimiento de la causal, pero no a disolver la sociedad, ni aun en el caso del vencimiento del plazo. Y más o menos ése fue el criterio que siguió, pero con algunas modificaciones, la relación ministerial que dio origen al Código Civil italiano de 1942, en el que se rechazó expresamente la distinción de causales inmediatas u ope legis y causales que debían ser constatadas o declaradas. Buceando en algunas clasificaciones históricas, para centrar en los límites de la autonomía de la voluntad, se las clasificaba en aquea la que remitimos brevitatis causa, y al mismo tiempo señala que el efecto sería ex nunc, pero también indica que la doctrina es propensa a mantener la interpretación tradicional en torno de los efectos de la nulidad absoluta. Escarra - Rault, Sociétés commerciales, t. II, p. 346, 347 y 349; Calas - Aulon, Essai sur la notion d'aparence en droit commercial, p. 127 y siguientes.

DISOLUCIÓN DEL VÍNCULO Y DE LA RELACIÓN SOCIAL

303

lias que dependían: de la voluntad autónoma de los socios y la voluntad autónoma de la ley30; o refiriéndose a causal dada y acto jurídico creador de la causal, como constitutiva de ésta (p.ej., el acuerdo de disolución anticipada y la fusión, como causal dada); aquella que o no necesita ser declarada porque es de fácil constatación (p.ej., el vencimiento del plazo), o aquellas que necesitan de declaración (p.ej., la consecución del objeto social), respecto de las cuales esa constatación no es constitutiva como el acuerdo de fusión o el acuerdo de disolución anticipada. La constatación de la causal debe ser siempre formalizada por acuerdo o judicialmente. El acto o deliberación de constatación de la existencia de una causal, que constituye un acuerdo social o acto colegial colectivo, resulta impugnable, como también es cuestionable el acuerdo mayoritario de anticipar la disolución de la sociedad. Se trata de los principios de la arbitrariedad y de la razonabilidad que juegan en este punto. La no constatación de la causal por parte del grupo mayoritario también es cuestionable por abuso de derecho impidiendo la aplicación de las normas legales. Esta judicialidad está reconocida en el art. 97 de la LSC. Se trata de un derecho individual de cada socio como ejercicio de su derecho a la cuota de liquidación. Pero también es una acción social cuando se trata de sostener que no existe la causal de disolución dispuesta por mayoría. En este supuesto se tratará de una acción social ejercida individualmente. Se suele hacer referencia a causales que operan de pleno derecho y sostener ante su existencia que "se extingue la sociedad" y de allí si continúa operando se trata de una sociedad de hecho o de una sociedad irregular. ¿Pero entre quiénes? Obviamente no podría involucrarse a los socios que no tomaron conocimiento de esa situación. Ante la expresa disposición del art. 99 debe descartarse esa vieja posición jurídica, pues no se registran irregularidades devenidas. Distinta es la situación cuando se genera una nulidad absoluta que opera sobre el contrato constitutivo de sociedad, aplicable retroactivamente por lo que la sociedad deviene desde siempre de hecho. Es importante hacer una sola clasificación y señalar que se registran causales dependientes de una voluntad social o indepen30

Conf. Guidini, Estinzione e mulita delle societá commerciali, p. 17.

304

CONSTITUCIÓN, GESTIÓN Y DISOLUCIÓN

dientes de la voluntad de los socios. Y dentro de las dependientes de la voluntad de los socios, distinguir entre aquéllas de acuerdo previo, o las del art. 94, inc. 3, como condiciones resolutorias -positivas, negativas, conjuntas, alternativas, etc.- que puedan formalizarse, o posteriores, por acuerdo voluntario posterior, acuerdo anticipado de disolución o acuerdo de exclusión, disolución sin liquidación, o por inactividad de la voluntad frente a una norma imperativa. Dentro de esos criterios pueden insertarse todas las causales previstas en el art. 94 o las que determinen los socios en el estatuto, porque la imposibilidad de consecución del objeto sobreviniente por falta de capital, la reunión en una sola mano de todas las participaciones, el mismo vencimiento de plazo son causales por inactividad que se transforman en imperativas, o sea independientes de la voluntad únicamente cuando no ha actuado posteriormente la voluntad de los socios. Aun así la sociedad puede seguir actuando, lo que relativiza la imperatividad de la causal, con un mero agravamiento de responsabilidad (art. 99, LSC). b) REVISTA DE LAS CAUSALES PREVISTAS. Efectuaremos a continuación un somero análisis de las causales previstas en el art. 94 de la LSC. 7) El inc. 1 prevé la disolución "por decisión de los socios". El estatuto debe contener el plazo de duración determinado por lo que esta causal importa la posibilidad de la disolución anticipada. La resolución pertinente en las sociedades personalistas (colectiva, en comandita simple y de capital e industria) deberá ser adoptada por unanimidad, salvo pacto en contrario, puesto que ésta implica una reforma contractual o estatutaria, aplicándose las previsiones de los arts. 131, párr. Io, 139 y 141, de la LSC. En las sociedades de responsabilidad limitada, con la reforma de la ley 22.903 al art. 160, por mayoría que como mínimo represente más de la mitad del capital social y si no hubiese regulación estatutaria, por las tres cuartas partes del capital. Si un socio representara el voto mayoritario, necesitará además el voto de otro socio. En las sociedades por acciones, resulta aplicable la disposición del art. 244, párr. último, relativo a los supuestos especiales, debiendo la resolución adoptarse por asamblea extraordinaria mediante el voto favorable de la mayoría de acciones con derecho a voto, sin

DISOLUCIÓN DEL VÍNCULO Y DE LA RELACIÓN SOCIAL

305

aplicarse la pluralidad de voto, tanto en primera cuanto en segunda convocatoria. 2) El inc. 2 del art. 94 de la LSC establece como causal disolutoria el vencimiento del término por el cual la sociedad se constituyó. Debe recordarse que el término de duración resulta un elemento imprescindible del instrumento constitutivo en todos los tipos societarios31, según lo requerido por el art. 11, inc. 5, de la LSC. Analizaremos posteriormente la remoción de esta causal. 3) La tercera causal disolutoria enumerada por el art. 94 de la LSC expresa: "por cumplimiento de la condición a la que se subordinó su existencia". Puede darse el caso de que los socios supediten la disolución social al acaecimiento de algún acontecimiento incierto y futuro que puede o no llegar (arg. art. 528, Cód. Civil), esto es, de una condición resolutoria. Cámara entiende que esta causal carece de sentido en el ordenamiento de la ley de sociedades; se explica en el contexto del Código Civil, donde las sociedades pueden tener plazo indeterminado32. Un supuesto puede ejemplificarse en la hipótesis de la subsistencia de la explotación de una concesión o servicio público. 4) El inc. 4 del art. 94 establece dos posibilidades de disolución de la sociedad, íntimamente ligadas entre sí: a) "por consecución del objeto para el cual se formó"; el caso se refiere única y exclusivamente a lo que es el objeto social, que como se ha señalado es de "naturaleza funcional"33, en cuanto contempla una actividad cuyo cumplimiento es de "ejecución instantánea", como, por ejemplo, la construcción de un determinado camino, y b) "por la imposibilidad sobreviniente de lograrlo", aquí la imposibilidad debe ser total y definitiva, no meramente temporaria o pasajera; y además dicha imposibilidad debe ser "sobreviniente", debiendo distinguirse "entre falta o imposibilidad originaria de lograr el objeto social y falta o imposibilidad sobrevenida ulteriormente. En la primera hipótesis procede la nulidad y en la segunda la disolución"34. Otros

31

A excepción de la denominada "sociedad" accidental o en participación (art. 361 y ss„ LSC). 32 Cámara. Derecho societario, p. 515. 33 Colombres, Curso. Parte general, p. 114. 34 Cámara, Disolución y liquidación de sociedades comerciales, p. 213.

306

CONSTITUCIÓN, GESTIÓN Y DISOLUCIÓN

autores enuncian también la inactividad de la explotación antieconómica35. Puede vincularse esta situación a lo referido al comentar el inciso anterior. Otro problema surge de la existencia de un objeto concreto y predeterminado, como una obra, y un plazo de vigencia menor al que en la práctica resulta necesario. Prevista la realización de un objeto como la construcción de un camino, si se hubiera fijado un año como plazo de la sociedad y ese camino no se terminó al año, ¿la sociedad se disuelve? En ese caso un importante sector se inclina por el cumplimiento del objeto, otorgándole poca importancia al plazo, supuestamente causal de disolución ope legís36. Pero la doctrina se divide en la posibilidad de que en la liquidación se pueda continuar el giro para el cumplimiento del objeto social o no se pueda proseguir. Enfrentamos el principio dispositivo o no dispositivo de la liquidación. Si entendemos que es imperativa, resultaría que habría que cesar en los negocios cuando se constata una causal de disolución ope legis, ipso iure o de pleno derecho. Según el criterio sobre el carácter y el efecto de la "disolución" se podrá o no determinar el camino. Nos pronunciamos afirmativamente sobre la posibilidad de continuar en los negocios para una mejor liquidación. El cese no puede ser instantáneo". Frente a un objeto social realizado y cumplido, o la imposibilidad de conseguirlo, ¿qué sucede si la-sociedad realiza otra actividad sin concordancia alguna con el objeto social? Esto se vincula a objeto social y actividad social; como toda actividad debe ser congruente al cumplimiento del objeto social, todo lo que no sea compatible es contrario al "interés social" y podría no ser imputado a la sociedad. Se sostiene que hay una conversión del negocio jurídico, conforme doctrinas antiguas, la sociedad se extinguió ante la causal y nace otra sociedad, que es una sociedad de hecho. ¿Integrada por quién y con que patrimonio? No hay duda que se trata de la misma sociedad y lo que existe es la disponibilidad, en cabeza de cualquiera de los socios, de ejercitar la acción de disolución, o sea, de apertura del proceso liquidatorio, incluso con la correspondiente remo-

35 36 37

Zunino. Disolución y liquidación, t. 2, p. 80 a 83. Brunetti. Tratado, t. II, p. 676. Cámara, Derecho societario, p. 576.

DISOLUCIÓN DEL VÍNCULO Y DE LA RELACIÓN SOCIAL

307

ción de administradores si es que han actuado en contravención con las normas del estatuto o de las instrucciones que los socios le han impuesto. Otra cuestión es la de la actividad interrumpida total o parcialmente: ¿es causal de disolución?, ¿impone ia reactivación de la sociedad?, ¿podemos hablar en estos casos de reactivación? Un decreto ley posterior a la ley francesa de 1978 impone la inscripción, aunque sea de la cesación parcial de la actividad, cuando ésta sea mayor a treinta días. No tenemos duda de que mientras no haya sido invocada como causal de disolución, la sociedad en cualquier momento puede retomar su actividad. Podría darse otra situación frente al objeto social, una actitud de los socios que impida la continuidad de la actividad social destinada al cumplimiento del objeto. Esta sería una causal de disolución si hubiera una actitud de un grupo de socios que impidiera el cumplimiento del objeto y no pudiera ejercitarse la exclusión de los socios. No por existencia o no de la causal, sino porque al pagarles por la resolución parcial se genera una disminución del patrimonio social y éste podría ser insuficiente para el cumplimiento del objeto social. En este caso es correcto que no se siga el camino indirecto: excluirlos primero y luego disolver por imposibilidad de cumplimiento del objeto. Parece absolutamente congruente solicitar directamente la disolución de la sociedad. 5) "Por pérdida del capital social". Esta causal puede ser dejada sin efecto por voluntad de los socios produciéndose el reintegro total o parcial del capital social o su aumento, conforme las prescripciones del art. 96 de la LSC. La causal se vincula, examinando la cuestión más profundamente, con la infracapitalización material o patrimonio insuficiente para el cumplimiento del objeto social (o empresa), vinculándosela con el inciso anterior. La pérdida del capital social es posible de ser superada, y debe distinguirse entre la pérdida total del capital social que es causal de disolución de no reintegrarse, de la obligación que impone el art. 204 de la LSC para las sociedades anónimas: la pérdida del 50% del capital social impone la obligación de reducir el capital, con la publicidad para terceros consiguiente, pero esa pérdida parcial puede implicar otra causal: la imposibilidad de cumplimiento del objeto social, que a su vez podrá o no ser removida dotando al patrimonio social de los recursos consiguientes.

308

CONSTITUCIÓN, GESTIÓN Y DISOLUCIÓN

6) "Por declaración en quiebra. La disolución quedará sin efecto si se celebrare avenimiento o concordato resolutorio". La declaración en quiebra de una sociedad provoca su disolución. Para su procedencia es necesario que la sociedad se encuentre en estado de cesación de pagos, a requerimiento de parte y cuando su patrimonio o su caja son impotentes para hacer frente con los medios normales a sus obligaciones. La quiebra concluye por avenimiento o pago total, conforme la ley 24.522. Además de no estar incluido el último supuesto en la enunciación del inciso, tampoco lo está el supuesto de sobrante de liquidación concursal. 7) "Por su fusión en los términos del art. 82". Debe recordarse que la fusión en las dos modalidades previstas por el art. 82 de la LSC, no es seguida de la liquidación social, a la que precisamente elude a través de una reorganización. c) CAUSALES DE DISOLUCIÓN CON EFECTO SUSPENSIVO. La reunión de las partes sociales en una sola mano, como la sanción del retiro de cotización o de la ofertabilidad de los títulos, acciones, debentures, bonos u obligaciones que puede emitir una sociedad, conlleva una situación particular, porque aparece como una causal de disolución condicionada suspensivamente. La constatación de la causal no conlleva la disolución; el patrimonio subsiste en cabeza de la Sociedad, aunque teóricamente ha desaparecido la base contractual prevista en el art. 16 de la LSC, porque hay un solo socio en el primer caso. Nos estamos refiriendo a las causales del art. 93, eventualmente las de los arts. 140 y 145, y la del art. 94, inc. 8. La situación no elimina el patrimonio social ni lo confunde con el del único socio, se mantiene la diferencia entre acreedores sociales de la sociedad y los acreedores individuales del socio. Sólo que aquéllos tendrán una acción contra el patrimonio del socio, aunque la sociedad originariamente fuera del tipo en que la responsabilidad de los socios se limita. Sólo después de transcurrido un plazo de tres meses, y si no se hubieran reestablecido vínculos bi-plurilaterales internos en la sociedad, los terceros interesados (acreedores individuales en principio) podrían pretender la disolución de la sociedad. 7) "Por reducción a uno del número de socios, siempre que no se incorporen nuevos socios en el término de tres meses. En este lapso el socio único será responsable ilimitada y solidariamente por

DISOLUCIÓN DEL VÍNCULO Y DE LA RELACIÓN SOCIAL

309

las obligaciones sociales contraídas". Como se advierte se trata de un supuesto diferente al previsto en el art. 16 de la LSC, pues aquí la sociedad ya está constituida y durante su funcionamiento se produce la reducción a un socio. Fenecido el plazo de tres meses que la ley establece, si la situación sigue inmodificada la causal se produce, pero no necesariamente deviene la liquidación. 2) "Por sanción firme de cancelación de oferta púbiica o de ¡a cotización de sus acciones. La disolución podrá quedar sin efecto por resolución de asamblea extraordinaria reunida dentro de los sesenta días de acuerdo con el art. 244, cuarto párrafo". El supuesto resulta aplicable solamente a las sociedades accionarias y procura la protección del socio-inversor, ante la sanción de la autoridad correspondiente. Si en el plazo estipulado la asamblea extraordinaria, con las mayorías ya indicadas precedentemente, no la dejara sin efecto recién se produce la causal. Ésta, como la anterior, son causales a tiempo o sujetas a condición suspensiva. 5) "Por resolución firme de retiro de la autorización para funcionar cuando leyes especiales la impusieren en razón del objeto". Esta nueva causal fue incorporada por la reforma de la ley 22.903 y contempla la disolución producida ante el retiro (por resolución firme) de la autorización para funcionar previsto para ciertas actividades especiales, tales como: financiera, aseguradora, radiodifusora. Pese a que se la considera una causal irreversible, podría impugnarse judicialmente tal resolución38. 38 Conf. res. CNV 122/87. Procede la revocación de la autorización concedida para hacer oferta pública cuando se haya declarado por acto firme la quiebra de la sociedad emisora, o se haya retirado, por resolución firme, la autorización para funcionar impuesta por leyes especiales en razón de su objeto, y esté ordenada presentación ante tribunal competente para peticionar la declaración de quiebra de la sociedad o iniciada liquidación judicial a pedido de la autorización administrativa de contralor. De especial aplicación a bancos y compañías de seguros. La negación de información a los socios, juntamente con otras irregularidades, autorizan a designar un interventor informante (CNCom, Sala A, 28/11/90, "Lucioni, Natalio Francisco y otros c/Onoria SA s/sumario", RDCO, 1990-774; en similar sentido CNCom, Sala E, 4/7/80, "Orteu, Eduardo R. c/Finank SA s/sumario", RDCO, 1989749, con nota de Truffat, El derecho de información del accionista frente a una sindicatura reticente). Se trata de un deber de la sindicatura el de informar a los accionistas que representen una minoría del 2% (conf. Halperin, Curso de derecho comercial, vol. II, p. 351). Ante su incumplimiento debe asegurarse jurisdiccionalmente su exiaibilidad.

310

CONSTITUCIÓN. GESTIÓN Y DISOLUCIÓN

§ 145. EFICACIA. - El texto de la Exposición de motivos de la LSC, en el cap. I, secc. XII, ap. 10, explica que "el art. 98 fija los requisitos tradicionales... para que la disolución surta efectos con respecto a terceros". Al propio tiempo, la respectiva Exposición de motivos de la ley 22.903, en su cap. I, secc. XII, ap. 3, establece que "como complemento a las modificaciones introducidas al art. 22, se trasladan a la norma del art. 98 lo concerniente a los efectos de la disolución de la sociedad irregular respecto de terceros". Como puede observarse, el art. 98 de la LSC establece la eficacia respecto de terceros de la disolución social desde su inscripción en el Registro Público de Comercio -previa publicación en su caso 39 se encuentre o no constituida regularmente la sociedad. Queda exceptuada de esa disposición la hipótesis de la declaración en quiebra, toda vez que la sentencia que la declara debe inscribirse en el Registro Público de Comercio con publicación en el Boletín Oficial, razón por la cual aquel recaudo se cumplimenta, pero por otra vía. Existe controversia respecto de si resulta aplicable el art. 98 en caso de disolución por vencimiento del plazo de duración. Para un sector40, la hipótesis resulta comprendida, ya que los arts. 12 y 98 no hacen excepciones. Para otro sector, en cambio41, la registración de la disolución hace saber a los terceros tal circunstancia, y es lógica su publicidad cuando la misma es inesperada, como sucedería en el caso de resolverse anticipadamente, o por pérdida del capital social, pero no cuando la disolución acontece por vencimiento del plazo contractual, toda vez que los terceros conocen de antemano al inscribirse el contrato social, cuándo ocurrirá tal evento, lo que permite afirmar que el art. 11, inc. 5, contiene una excepción al art. 98 de la LSC. -'9 En los términos y condiciones del art. 10 de la LSC, es decir, "las sociedades de responsabilidad limitada y las sociedades por acciones deben publicar por un día en el diario de publicaciones legales correspondiente, un aviso que deberá contener... b) En oportunidad de la modificación del contrato o disolución: 1) fecha de la resolución de la sociedad que aprobó la modificación del contrato o disolución; 2) cuando la modificación afecte los puntos enumerados en los incs. 3 a 10 del ap. a, la publicación deberá determinarlo en la forma allí establecida". 40 41

Conf. Halperin, Curso de derecho comercial, vol. II, p. 569. Conf. Nissen, Ley de sociedades comerciales, t. II, p. 237.

DISOLUCIÓN DEL VÍNCULO Y DE LA RELACIÓN SOCIAL

311

Tema especial genera la cuestión sobre si la existencia de la causal debe en todos los casos ser formalizada por acuerdo de los socios o judicialmente. No hay causales que operen ope legis; la constatación judicial puede ser inmediata, por ejemplo, la de vencimiento de plazo; basta una simple constatación (a veces no tan simple). ¿Por qué hace falta la intervención judicial? Porque para que tenga efectos ante terceros hace falta la inscripción de haberse constatado o producido una causal de disolución; o hace falta un proceso de reconocimiento, proceso judicial, donde se discuta la existencia o no de la causal del art. 97 de la LSC; u otros procesos -también judiciales- donde se haya verificado, por ejemplo, la nulidad del art. 17, o de quiebra, pero siempre hace falta una declaración judicial, aunque sea meramente informativa ante la presentación voluntaria de los administradores sociales, en supuestos como el vencimiento del plazo42. § 146. DISOLUCIÓN JUDICIAL. - A l producirse una causal disolutoria, puede ocurrir que los socios no se pongan de acuerdo sobre la procedencia de declarar disuelta la sociedad y deba recurrirse a la vía judicial. Sobre el particular expresa el art. 97 de la LSC que cuando la disolución sea declarada judicialmente la sentencia tendrá efecto retroactivo43 al día en que tuvo lugar su causa generadora. § 147. PRÓRROGA. RECONDUCCIÓN. - Expusimos, al efectuar el análisis del art. 94, inc. 2, de la LSC, que la sociedad se disuelve "por expiración del término por el cual se constituyó", concordándolo con el art. 11, inc. 5, en tanto establece que el contrato social debe contener el plazo de duración de la sociedad, que debe ser determinado. 42 Aun en ese supuesto la cuestión no es tan sencilla, porque coetáneamente con el intento de inscribir esa disolución, podría tramitar el intento de inscribir una prórroga temporánea o extemporánea. El art. 95 no exige la inscripción antes del vencimiento del plazo sino la presentación a inscripción; y una presentación a inscripción podría demorar un largo tiempo. 43 Entre socios, ya que respecto de terceros como expusimos, tendrá eficacia desde su inscripción registral.

312

CONSTITUCIÓN, GESTIÓN Y DISOLUCIÓN

íntimamente relacionado con ello encontramos la figura de la prórroga societaria, es decir, la posibilidad que tienen los socios de ampliar el plazo de vigencia de la sociedad, mediante decisión del órgano de gobierno social, por unanimidad, salvo pacto en contrario, o con las mayorías respectivas para las sociedades por acciones y de responsabilidad limitada (arg. art. 95, párr. Io, LSC), debiendo la decisión resolverse y la inscripción solicitarse antes de que venza el término de duración de la sociedad44. Debe recordarse que de acuerdo a la interpretación que se desprendía del párr. Io del art. 95 de la LSC, se requería obrar con cautela, pues de no cumplirse los recaudos enunciados por la ley, se entendía que fatal e irremisiblemente se producía la disolución social. Esa situación tornó necesaria la reforma del art. 95 de la LSC por ley 22.903, que adicionó el supuesto de la reactivación societaria o reconducción, como vía para remover esta causal de disolución por vencimiento del término. Además la misma reforma introdujo en el art. 62 de la LSC otra exigencia: "Las sociedades deberán hacer constar en sus balances de ejercicio la fecha en que se cumple el plazo de duración". A tenor del contenido de la mencionada norma, con sujeción a los requisitos del párr. Io (esto es, los previstos para la prórroga), puede acordarse la reconducción mientras no se haya inscripto el nombramiento del liquidador, sin perjuicio del mantenimiento de las responsabilidades dispuestas por el art. 99, en tanto que todo ulterior acuerdo de reconducción debe adoptarse por unanimidad sin distinción de tipos. La prórroga extemporánea es siempre un testimonio del ejercicio contractual (no colegial) de todos los socios. La Exposición de motivos de la propia ley 22.903 expresa, en el cap. I, secc. XII, ap. 2, las razones de la incorporación en los siguientes términos: "Con referencia al art. 95, se lo modifica para incorporar el instituto de la reconducción o reactivación societa44 Debe repararse que la ley no exige la inscripción en el Registro Público de Comercio, sino que se haya "solicitado" dicha inscripción de reforma contractual o estatutaria, como forma de asegurar la fecha cierta para todos los socios que no intervinieron en la prórroga; y que en materia de sociedades por acciones el recaudo se cumple con la presentación de la solicitud de prórroga ante la autoridad de contralor.

DISOLUCIÓN DEL VÍNCULO Y DE LA RELACIÓN SOCIAL

313

ha. Conocida es la controversia respecto de la situación de la sociedad que no peticionó la inscripción de su prórroga ante el vencimiento de su plazo. Sin embargo, los generalizados reclamos recibidos, como así la tendencia que se advierte en los últimos eventos académicos, fallos judiciales y decisiones administrativas, han decidido a la Comisión a incorporar esta figura, procurando una composición cautelosa. En tal sentido la reconducción es referida a la sola hipótesis de la expiración del plazo originario o sus renovaciones, lo que no implica tomar partido sobre su admisibilidad en otros supuestos y por ser tal hipótesis la más acuciante. La normativa proyectada admite que la reconducción pueda resolverse con aplicación de las reglas de unanimidad o mayoría requeridas, según los distintos supuestos, para disponer la prórroga, con el límite temporal de la designación de liquidadores; cuando esta designación ya se ha producido, sólo se posibilita que pueda recomponerse el negocio societario en tanto medie unanimidad de los socios desde que, al margen de las divergentes interpretaciones doctrinales sobre el momento exacto del reconocimiento del derecho a la cuota de liquidación, parece prudente no referir la posibilidad de la reconducción sin consentimiento unánime cuando, al menos, existe la expectativa a dicha cuota por haberse exteriorizado objetivamente el comienzo del proceso de liquidación. Naturalmente, la reconducción no altera las reglas de responsabilidad impuestas por el art. 99, ni puede constituir impedimento para que el disconforme ejerza sus acciones de responsabilidad contra el administrador negligente. La solución que se adopta, en todo caso, responde a los mismos criterios inspiradores que se enunciaran al considerar la regularización de las sociedades irregulares o de hecho respecto de la conservación de la empresa. La disciplina legal de la reactivación se complementa, por lo demás, con la modificación del primer párrafo del art. 62, procurando circunscribir de la manera más eficaz posible las inadvertencias sobre vencimiento de los plazos fijados para la duración de la sociedad". § 148. EFECTOS. - Respecto a terceros, pese al art. 98 que establece que los efectos ante terceros se producen después de la inscripción, señalamos que ello implica la retención de un viejo con-

314

CONSTITUCIÓN, GESTIÓN Y DISOLUCIÓN

cepto: la idea de que la registración modifica algo. Pero en cuanto se lee el art. 99, párr. 2o, sobre la responsabilidad de los administradores frente a los terceros y particularmente frente a los socios, y se formaliza un análisis del problema, se advertirá que esta inscripción no trae en sí ningún efecto para terceros. No hace ni a la capacidad ni a la legitimación. En cambio sí puede producir alguna modificación cuando se inscribe la designación de los liquidadores, que es otro tema que se vincula a un paso posterior reglado por el art. 102 de la LSC. Adviértase que aun inscripta la existencia de una causal de disolución podría caber una remoción de la misma o una reactivación, según cómo se interprete; por ejemplo, mediando la condición suspensiva expresamente prevista por la ley en el art. 94, incs. 8 y 9, de tres meses y sesenta días para que la causal produzca sus efectos plenos, puede acaecer que se inscriba (art. 98, LSC) la existencia de la causal de retiro de cotización, pero luego, dentro del plazo de sesenta días, la asamblea general extraordinaria considera que la sociedad no debe disolverse. La inscripción no es constitutiva, sino informativa para la responsabilidad de los administradores. Constatada la causal de disolución no necesariamente se abre la etapa de liquidación, pues no sólo varias causales son de efecto suspensivo, sino que pueden ser removidas por la decisión de la sociedad o los socios. Paralelamente a la inscripción del art. 98 podría iniciarse la inscripción de la prórroga extemporánea o reactivación prevista en el art. 95. En el caso de quiebra o liquidación de obligacionistas puede quedar remanente patrimonial para continuar la actividad social o sea patrimonio suficiente para la consecución del objeto social. Sobre el carácter voluntario o no del proceso liquidatorio, segundo punto de la temática, se señala un interés positivo de los socios de desvincularse y de cobrar eventualmente su cuota de liquidación, y un interés simplemente negativo de los acreedores de no ser sacrificados por los socios. Pero al mismo tiempo nosotros entendemos que existe un interés positivo de los acreedores sociales de no mezclarse con los acreedores individuales de los socios, un respeto a las masas patrimoniales originariamente formalizadas cuando se vincularon con la sociedad, vínculos que entendemos no podrían ser modificados en manera alguna. Entonces no hay sucesión porque no se les impone a los acreedores ningún cambio, como re-

DISOLUCIÓN DEL VÍNCULO Y DE LA RELACIÓN SOCIAL

315

sulta impuesto a través del sistema hereditario, ni tampoco hay que igualar liquidación -por el término "liquidez"- con una conversión en dinero de todos los bienes, etapa destinada a la liquidación del activo, satisfacción del pasivo y reparto final. Sólo resultan judiciables los supuestos de los arts. 102, 107, 110 y 112 de la LSC, que no impone el cese de los negocios sociales, sino que se ajusten a esa finalidad. Las formas serían disponibles con resguardos mínimos no disponibles. ¿Y qué es lo no disponible dentro de nuestra ley? Ciertos plazos previstos en el art. 103 para ordenar el inventario y los balances de los estados trimestrales y balances anuales que presuponen la prolongación de la liquidación, y además que no se perjudique a terceros. § 149. EMPRESA INDIVIDUAL DE RESPONSABILIDAD LIMITADA Y SOCIEDAD UNIPERSONAL

DE RESPONSABILIDAD

LIMITADA. - Las propias par-

ticularidades que la actividad comercial implica llevan consigo el emprendimiento de operaciones de alto riesgo, razón por la cual el empresario propende a no comprometer la totalidad de su patrimonio en ellas, procurando encontrar estructuras jurídicas que le brinden ese resguardo. Cuando el empresario (socio) actúa bajo un esquema societario la ley posibilita -en algunos casos, conforme al tipo adoptado- la limitación de la responsabilidad al conjunto de bienes que se individualicen legalmente, como dispuestos para ese fin. Es decir, aun en la hipótesis de una sociedad anónima o de una sociedad de responsabilidad limitada, la sociedad responde -como sujeto de derecho independiente- frente a los acreedores sociales, ilimitadamente, esto es, con todo su patrimonio, pues quienes lindan su responsabilidad son los socios. El accionista de la sociedad anónima restringiendo su responsabilidad a la integración de las acciones suscriptas (art. 183, LSC), y el cuotista de la sociedad de responsabilidad limitada limitándola hasta el valor de integración de las cuotas que suscriba o adquiera, con más la garantía solidaria e ilimitada ante terceros por la integración de la totalidad de los aportes (arg. arts. 146 y 150, LSC). Pero cuando el empresario es una única persona física, el ordenamiento no le otorga el beneficio de limitar su responsabilidad a parte de su patrimonio personal: tendrá que arriesgarlo todo.

316

CONSTITUCIÓN, GESTIÓN Y DISOLUCIÓN

Así parece justificada la crítica formulada por Stratta, cuando no entiende por qué un hombre aislado no puede hacer lo que sí puede hacer unido a otros45. De conformidad con ello pueden esquemáticamente reunirse -como lo efectúa Anaya- en dos grupos las técnicas que se postularon -por parte de la doctrina y de las legislaciones del derecho comparado- como soluciones para alcanzar la limitación de la responsabilidad en el ejercicio de actividades mercantiles por un empresario individual. En el primer grupo pueden situarse las que propician expedientes jurídicos específicos para tal fin. Más allá de las diversas denominaciones que se proponen para la figura nueva, interesa aquí destacar que ellas se distinguen entre las que entienden adecuada la constitución de entes dotados de personalidad jurídica (empresa individual de responsabilidad limitada) y las que, en cambio, prescinden de la subjetivación y auspician la creación de patrimonios de afectación. El segundo grupo está constituido en el marco del derecho societario, por la apertura de ciertos tipos -sociedad de responsabilidad limitada y sociedad anónima- a la disposición de una sola persona, consagrándose de esta manera el reconocimiento a la legalidad de las sociedades ab initio unipersonales*6. A mero título ejemplificativo.cabe recordar que se dio una prioridad temporal en relación a las técnicas enunciadas en el primer grupo, tal la propuesta que Khan efectuó a la Asamblea General de Ginebra de 1892 y principalmente la obra de Oskar Pisko (1910), antecedente de la recepción normativa del Código Civil de Licchtenstein (1926). Años más tarde se consagrará la limitación de responsabilidad del comerciante individual en los códigos de Comercio de Costa Rica (1964), El Salvador (1970), la ley Peruana de 1976, la ley del comerciante del Paraguay (1983) y el Código portugués (1986). Otro antecedente importante en esta línea es el proyecto de 1978 emanado de la Comisión Ministerial constituida en Francia, bajo la presidencia de Claude Champaud, para dar forma a las sugerencias que sobre el particular formulara el informe Sudreau. La 45

Conf. Etcheverry. Manual de derecho comercial, p. 384. Conf. terminología utilizada por Anaya. Sociedades inicialmente nales, p. 724 y siguientes 46

uniperso-

DISOLUCIÓN DEL VÍNCULO Y DE LA RELACIÓN SOCIAL

317

Comisión elabora su trabajo sobre el modelo basado en el patrimonio de afectación. La otra técnica, es decir, la de la sociedad constituida por una sola persona se ha visto favorecida por la tendencia de creciente aceptación legislativa, a reconocer la subsistencia de las sociedades en las que, por cualquier vicisitud, el número de socios queda reducido a uno, tal como desde 1972 quedó establecido por el art. 94, inc. 8, de la LSC. La consagración legal de la sociedad unipersonal llegaría en Dinamarca con la ley del 13 de junio de 1973 que estableció la posibilidad de que una o más personas constituyan una sociedad de responsabilidad limitada. También se da este supuesto en la ley brasileña de sociedades por acciones del 15 de diciembre de 1976, por la que se admite la sociedad unipersonal en el supuesto de la subsidiaria integral, pero siempre que el único accionista sea una sociedad brasileña (arts. 241 a 253). La reforma alemana de 1980 a la ley de sociedades de responsabilidad limitada de 1892, facultando al empresario individual a limitar su responsabilidad adoptando ese tipo bajo la especie conocida como EinmannGmbH. Otros ejemplos lo constituyen el derecho francés por ley 85-697, del 11 de julio de 1985, también bajo el tipo de sociedad de responsabilidad limitada y finalmente cabe señalar la legislación belga que en 1986 propone la sociedad unipersonal también bajo el tipo de responsabilidad limitada. Por su parte, en nuestro derecho desde el Proyecto de Unificación de la Legislación Civil y Comercial de 1987, en sus arts. Io y 146 (para la sociedad de responsabilidad limitada) y en el art. 165 (para la sociedad anónima), se permite la constitución de sociedades de esos tipos por un solo socio, y de allí en más todos los proyectos de ley que giran en derredor de dicha temática siguen contemplando la figura, en un camino que parece irreversible y el cual compartimos. Esta aproximación a través de la sociedad y de la sociedad de un socio único a la idea de empresa, con criterio funcional, existencial, de actividad, de estructura o de organización, según la visión que incluso podría estar fundada en escuelas filosóficas: el funcionalismo, el estructuralismo o el existencialismo con sus respectivos reflejos en el campo jurídico, nos acerca a una apreciación muy particularizada de la empresa y del futuro de la misma dentro del derecho argentino como eje del futuro del derecho mercantil. Nos

318

CONSTITUCIÓN, GESTIÓN Y DISOLUCIÓN

acercamos a la empresa misma como un centro de imputación diferenciada, como centro de derechos y obligaciones y de responsabilidades. Contra esta conclusión siempre se ha impuesto la teoría realista del patrimonio como un cierto dogma que relaciona inseparablemente persona y patrimonio. Una sola persona con un patrimonio y un patrimonio de una única persona. Debemos enfatizar que la existencia de centros imputativos responde a un criterio normativo y de escisión patrimonial por una disposición del legislador, vinculada o no a una declaración de voluntad, pero siempre vinculada a un dato de la realidad, como es cumplir una finalidad o sea un funcionalismo. Podrá eludirse el requisito de la pluralidad de personas. Desde nuestra óptica hemos destacado con anterioridad que la figura contractual no constituía una figura ineluctable como requisito de constitución de una sociedad, sino que a ello se llegaba por vía de un negocio jurídico (y, por ende, no necesariamente bilateral ni plurilateral, sino también unilateral). En efecto, el contrato no es hoy un requisito indispensable para la constitución de una sociedad. Ello es advertible en la sociedad nacida de escisión, en la resultante de un acuerdo concursal o de la disposición del juez de la sucesión. Separado el mito dogmático entre el contrato de sociedad y la sociedad sujeto de derecho, no existe obstáculo para reconocer el negocio unilateral en la generación de una sociedad-sujeto. Si la etimología de la palabra sociedad genera un obstáculo insalvable -en opinión de algunos autores- dentro de la dogmática jurídica debería afrontarse la cuestión usando en sustitución de sociedad-persona las locuciones "corporación" o "compañía". Lo fundamental es rescatar que la causa objetiva del negocio constitutivo es la división patrimonial autogestante que genera la elección de la figura societaria personalizante, y la causa subjetiva determinada por el objeto (¿empresa?) que se determina negocialmente como fundamento de la escisión patrimonial. En el actual sistema la sociedad de un solo socio (arts. 93 y 94, inc. 8, LSC) permite sostener este centro de imputación diferenciada -aparentemente por un plazo perentorio-, pero de ninguna manera agota ese centro que podría mantenerse indeterminadamente en beneficio de los terceros.

319

DISOLUCIÓN DEL VÍNCULO Y DE LA RELACIÓN SOCIAL

A pesar de ser un único titular el propietario de las acciones o de las cuotas se mantiene un doble centro de imputación, la de acreedores sociales o acreedores de la empresa y la de los acreedores del propietario. § 150. FACULTADES Y DEBERES DE LOS ADMINISTRADORES. PONSABILIDAD DE ADMISISTRADORES Y socios. - A tenor del art.

RES-

99 de la LSC, los administradores, con posterioridad al vencimiento del plazo de duración de la sociedad o al acuerdo de disolución o a la declaración de haberse comprobado alguna de las causales de disolución (sea social o judicialmente), sólo pueden atender los asuntos urgentes y deben adoptar las medidas necesarias para iniciar la liquidación. Resulta preciso aclarar que en esta situación continúan rigiendo las disposiciones del art. 58 de la LSC, resultando inoponibles a los terceros los actos realizados en su violación. Además, la norma impone la responsabilidad solidaria e ilimitada por las operaciones ajenas a esos fines, de los administradores respecto de terceros y de los socios, sin perjuicio de la responsabilidad de estos últimos por las obligaciones que derivaren de su carácter de socio conforme al tipo social de que se trate.

D)

§ 151.

LIQUIDACIÓN

PERSONALIDAD DE LA SOCIEDAD. - E l

art. 101 de la

LSC

determina que la sociedad conserva su personalidad, rigiendo las normas reguladoras del tipo social en tanto sean compatibles con el estado de liquidación. Éste es un tema vinculado a la capacidad de la sociedad después de la disolución, para algunos autores después de la inscripción del art. 98 y para otros después de la inscripción del nombramiento de los liquidadores del art. 102 de la LSC. ¿Se modifica la capacidad de la sociedad? ¿Hay una capacidad restringida de ésta?47. 47 Entre otros, así lo sostiene Stolfi. La liquidazione delta societá commerciale, p. 118. En contra. Sotgia. La liquidazione della societá commerciale, p. 54 y siguientes.

320

CONSTITUCIÓN, GESTIÓN Y DISOLUCIÓN

En principio, creemos que no puede hablarse de una capacidad restringida porque no hay ninguna categoría de actos, concretamente, que no pueda realizar el liquidador. La liquidación no significa "bajar la cortina", ni se advierte que el liquidador no puede realizar ventas o constituir derechos reales, o dar en locación bienes; en todo caso habrá que analizar - a los efectos de su responsabilidad en los términos de los arts. 99 y 105, LSC, de acuerdo a si están actuando todavía los administradores pese a haberse dado una causal de disolución, o están actuando los liquidadores-, la congruencia del acto pero no el tipo de acto, no la categoría del acto. Muchas compraventas podrá realizar y otras serán objetables y cuestionables. Se trata, tal cual analizamos respecto a las normas generales de representación societaria del art. 58, de un problema de imputabilidad y no de capacidad. ¿Podrá tomar préstamos un liquidador? Nos expedimos por la afirmativa, siempre y cuando se esté a la naturaleza de los créditos, al plazo. Eventualmente no se debería descartar la posibilidad de una refinanciación de deudas, tema tan en boga, a una sociedad en liquidación, si no llegáramos a esa conclusión (muchas refinanciaciones se han impuesto por ley y a largo plazo -p.ej., por la ley 22.510-); prácticamente tendríamos que pensar que debemos ir directamente a una liquidación concursal o quiebra por una imposibilidad legal de obtener la refinanciación. § 152.

LIQUIDADORES.

DESIGNACIÓN. - El principio orienta-

dor determinado por la ley societaria establece que la liquidación se lleva a cabo por quienes formaban parte del órgano de administración, salvo situaciones especiales (v.gr., entidades financieras, sociedades de seguros, etc.), o estipulación diferente. De no existir designado liquidador, serán nombrados por mayoría de votos dentro de los treinta días de haber entrado en liquidación la sociedad, y a falta de ello, o si éstos no desempeñaren el cargo, cualquier socio puede solicitar el juez el nombramiento omitido48, o nueva elección. 48 Favier Dubois (h.), El liquidador judicial de sociedades comerciales, "Doctrina Societaria y Concursa] Errepar". oct. 1989. t. II. p. 370 y siguientes.

DISOLUCIÓN DEL VÍNCULO Y DE LA RELACIÓN SOCIAL

321

Al igual que como acontece con la designación de los administradores, el nombramiento de liquidador debe inscribirse en el Registro Público de Comercio, previa publicación, en su caso. Asimismo, la ley permite que a pedido de socio o del síndico, el liquidador pueda ser removido judicialmente si existe justa causa, siempre y cuando no lo haga directamente el órgano de gobierno de la sociedad con la misma mayoría exigida para la elección de ellos. Usualmente la liquidación se cumple extrajudicialmente -aun cuando la disolución hubiese sido dispuesta por decisión judicial-, excepto el supuesto de remoción del liquidador y su reemplazo por un liquidador designado judicialmente o en caso de quiebra. § 153. OBLIGACIONES Y FACULTADES. - Los liquidadores, una vez aceptado el cargo, deben tomar posesión de los bienes y documentos de la sociedad y confeccionar, dentro de los treinta días a partir de la asunción del cargo (pueden ser autorizados a extender este plazo a ciento veinte días), un inventario y un balance del patrimonio social de los socios49. El mismo art. 103 establece que el incumplimiento de la mencionada norma constituye causal de remoción para los liquidadores y les hace perder el derecho a remuneración, así como también los grava con la responsabilidad por los daños y perjuicios que pueda causar su actitud. En virtud del art. 105, párr. 2°, deben actuar empleando el nombre social con el aditamento "en liquidación", bajo apercibimiento de responder por daños y perjuicios. El art. 104 dispone que deben informar periódicamente, por lo menos cada tres meses, sobre la gestión que realizan, a los socios, o si existe, al órgano específico de fiscalización (v.gr., sindicatura o consejo de vigilancia en las sociedades por acciones). Asimismo, les impone la obligación de confeccionar balances anuales para el caso de que la liquidación requiera más de un año. Por otra parte, ejercen la representación de la sociedad y están facultados para celebrar todos los actos necesarios para liquidar la sociedad, esto es, realizar el activo, cancelar el pasivo y distribuir el remanente, si existe, entre los socios. Y obviamente, están suje49

Richard - Escuti (h.) - Romero, Manual de derecho societario, p. 179 y si-

guientes. 21.

Richard - Muiño. Derecho societario.

322

CONSTITUCIÓN, GESTIÓN Y DISOLUCIÓN

tos a las instrucciones que les imponga el órgano de gobierno de la sociedad. Asimismo, deben exigir -si los fondos sociales son insuficientes- a los socios lo que deban a la sociedad, como tales, de conformidad con las normas regulatorias del tipo y el contrato constitutivo, conforme su responsabilidad. Cuando corresponda, si las obligaciones sociales están debidamente garantizadas y consideran que no se distorsionará el proceso liquidatorio, pueden realizar una partición parcial. Para ello se requiere un pedido expreso de los socios o de los accionistas que representen por lo menos el 10% del capital social y cumplir los requisitos exigidos para la reducción del capital social. En caso de negativa de los liquidadores, los solicitantes pueden requerirlo judicialmente. Asimismo, son ellos quienes realizan la confección del balance y del proyecto de distribución finales, después de extinguido el pasivo social, lo cual debe ser sometido al órgano de gobierno de la sociedad (arts. 109 y 110). Por otra parte, son ellos también quienes ejecutan las tareas de partición y distribución entre los socios, y quienes deben, una vez terminada la liquidación, realizar la cancelación de la inscripción de la sociedad en el Registro Público de Comercio. Por último, en virtud del art. 108.de la ley, las obligaciones y responsabilidades se rigen por las disposiciones atinentes al tipo social de que se trate. § 154. RESPONSABILIDAD DE LOS LIQUIDADORES. - E n lo referente a la responsabilidad de los liquidadores, la ley establece una norma básica, que es la contemplada por el art. 108 de la LSC, que establece que les son aplicables las disposiciones de los administradores según el tipo social correspondiente, en todo lo que no esté dispuesto en la sección legal referente a los liquidadores. Por su parte, el art. 103 establece que, si no realizan el balance e inventario iniciales, incurren en una causal de remoción a la par que pierden el derecho a ser remunerados, y los hace al mismo tiempo responsables de los daños y perjuicios que ocasione la mencionada omisión. El art. 105, en su párr. 2°, establece que si no cumplen las instrucciones del órgano de gobierno (obviamente, deben ser legítimas)

DISOLUCIÓN DEL VÍNCULO Y DE LA RELACIÓN SOCIAL

323

responden por los daños y perjuicios que se ocasionen a causa del incumplimiento. El párr. 3 o de la norma antes mencionada impone como sanción al liquidador que omite agregar al nombre social el aditamento de "en liquidación" la responsabilidad ilimitada y solidaria por los daños y perjuicios que con ello se ocasionen a terceros. § 155. BALANCE FINAL. DISTRIBUCIÓN. CANCELACIÓN DE MATRÍCULA. - U n a vez extinguido el pasivo social, a los liquidadores

les compete extinguir las relaciones entre los socios. Para ello deben confeccionar lo que se denomina el balance final (art. 109), el cual debe ser formalizado de acuerdo con el valor real de los bienes existentes en el patrimonio social. Contemporáneamente deben realizar el proyecto de distribución del remanente existente; para ello deben tomar en cuenta, ante todo la cuota-parte del capital social que corresponde a cada socio, y después, salvo disposición contraria del contrato, la participación que les corresponda a los tales socios en forma proporcional al reparto de ganancias. Una vez confeccionados los mencionados instrumentos, se los debe poner a disposición de los socios, previa comunicación de esta circunstancia. En el caso de que se trate de sociedades con órganos de fiscalización, los instrumentos mencionados deben ser suscriptos por dicho órgano, quien debe expresar su opinión al respecto en dictamen fundado. En el primer caso, los socios tienen un plazo de quince días, computables a partir de la comunicación, para impugnar el balance final y el proyecto. En los casos de sociedades por acciones y de responsabilidad limitada, cuyo capital alcance el importe fijado por el art. 299, inc. 2, el balance final y el proyecto de distribución suscriptos también por los síndicos serán sometidos a la aprobación de la asamblea (extraordinaria, arg. art. 235, inc. 4, LSC), teniendo también los socios derecho a impugnar los mencionados instrumentos en igual plazo, pero que se empieza a contar desde su aprobación por la asamblea. En ambos casos, si la impugnación es desestimada o no tratada, la ley establece un plazo de caducidad de sesenta días para que se recurra judicialmente. Asimismo, la ley prevé, si existen varios impugnantes, que se acumulen todas las acciones en una causa única.

CONSTITUCIÓN, GESTIÓN Y DISOLUCIÓN

324

Una vez aprobados el balance final y el proyecto de distribución, se debe remitir copia de ellos al Registro Público de Comercio y proceder a la ejecución del proyecto de distribución. El párr. último del art. 111 establece que si, después de noventa días de inscripta en el Registro Público de Comercio la documentación mencionada, los socios no reclaman la parte que les corresponde, el liquidador debe depositar en el banco oficial, a disposición de los titulares, las sumas pertinentes. Por último, la ley establece que, terminada la liquidación, se proceda a la cancelación de la inscripción de la sociedad y que, en defecto de acuerdo de partes, el juez del registro decida quién debe conservar los libros y demás documentos sociales (art. 112, LSC). Si con posterioridad a la cancelación de la inscripción se detectan deudas, parte de la doctrina entiende que sería posible la reapertura de la liquidación50. Otro sector estima que sólo podría el acreedor perseguir el cobro del liquidador y de los socios, puesto que la sociedad se ha extinguido51.

E)

D I S O L U C I Ó N Y LIQUIDACIÓN DE OTROS TIPOS SOCIALES NO INCLUIDOS EN LA LEY DE SOCIEDADES

§ 156. SOCIEDAD CIVIL. - El art. 1758 y ss. del Cód. Civil contemplan las causales de disolución de la sociedad. Pasaremos revista brevemente a algunas de ellas. a) La muerte de uno de los socios en la sociedad de dos personas provoca su disolución (art. 1758). b) La muerte del administrador nombrado en el contrato, o la muerte del socio que pone su industria o alguno de los socios que tuviese tal importancia personal, que su falta hiciere probable que la sociedad no pueda continuar con buen éxito (art. 1759).

50

Halperin, Sociedades anónimas, p. 706. 51 Conf. Zaldívar y otros, Cuadernos de derecho societario, vol. IV. p. 389; Verón, Sociedades comerciales, t. 2. p. 375; Zunino, Disolución y liquidación, t. 2, p. 474.

DISOLUCIÓN DEL VÍNCULO Y DE LA RELACIÓN SOCIAL

325

r) Con la culminación del lapso de tiempo por el cual fue formada, o al cumplirse la condición a que fue subordinada su duración; aunque no estén concluidos los negocios que tuvo por objeto (art. 1764). d) La sociedad contraída por término ilimitado se concluye cuando lo exija cualquiera de los socios, y no quieran los otros continuar en la sociedad (art. 1767). e) Por la salida de la sociedad de alguno de los socios en virtud de exclusión, renuncia, abandono de hecho, o incapacidad sobreviniente. / ) Por pérdida total del capital social, o por pérdida de una parte de él, que imposibilitara conseguir el objeto para la que fue formada (art. 1771). g) Cuando por un motivo que tenga su origen en los socios, o en otra causa externa (de fuerza mayor), no pudiese continuar el negocio para el que fue formada (art. 1774). /;) Por sentencia judicial, pasada en autoridad de cosa juzgada que la declare disuelta, con efecto retroactivo al día en que tuvo lugar la causa de la disolución (arts. 1775 y 1776). En cuanto a la liquidación social, el art. 1778 del Cód. Civil establece que las pérdidas y ganancias se repartirán de conformidad a lo pactado. Si sólo se hubiese pactado la parte de cada uno en las ganancias, será igual su parte en las pérdidas. A falta de convenio, la parte de cada socio en las ganancias y pérdidas será en proporción a lo que hubiese aportado a la sociedad. Además existe una expresa remisión a las disposiciones del Código de Comercio sobre la liquidación de las sociedades comerciales (arg. art. 1777, Cód. Civil). § 157. COOPERATIVAS. - En lo que respecta a las cooperativas, la ley 20.337 regula en su art. 86 y ss., las causales de disolución, estableciendo las causales siguientes. a) Por decisión de la asamblea. b) Por reducción del número de asociados por debajo del mínimo legal o del admitido por la autoridad de aplicación. La disolución procederá siempre que la reducción se prolongue durante un lapso superior a seis meses.

326

CONSTITUCIÓN, GESTIÓN Y DISOLUCIÓN

c) Por declaración en quiebra. La disolución quedará sin efecto si se celebra avenimiento o concordato resolutorio. d) Por fusión o incorporación en los términos del art. 83. e) Por retiro de la autorización para funcionar, previsto por el art. 101, inc. 3. f) Cuando corresponda en virtud de otras disposiciones legales. Finalmente en referencia al proceso liquidatorio cooperativo debemos recordar que, conforme las prescripciones del art. 95, el sobrante patrimonial que resultara de la liquidación tendrá el destino previsto en el párr. último del art. 101, es decir, que dichos importes ingresarán a los recursos del organismo instituido en el capítulo XII o del fisco provincial, según el domicilio de la cooperativa, con destino a la promoción del cooperativismo. Además, debe tenerse presente que el art. 95, párr. 2°, especifica que se entiende por sobrante patrimonial el remanente total de los bienes sociales una vez pagadas las deudas y devuelto el valor nominal de las cuotas sociales (cuestión que ha resultado altamente polémica en nuestro derecho). § 158. OTROS CASOS ESPECIALES. - Existen situaciones particulares de liquidación. a) La liquidación de las entidades financieras se encuentra a cargo del Banco Central de la República Argentina (ley 21.526). b) La liquidación de las empresas de seguros se efectúa bajo el control de la Superintendencia de Seguros de la Nación (ley 20.091). c) La liquidación de las aseguradoras de riesgo del trabajo (ART) se cumplirá bajo la fiscalización de la Superintendencia de Riesgos del Trabajo (ley 24.557). d) La liquidación de las sociedades que realizan operaciones de capitalización y ahorro se hará bajo la fiscalización de la Inspección General de Justicia (ley 22.315). e) La liquidación de las sociedades administradoras de fondos de jubilaciones y pensiones se realiza por intermedio de la Superintendencia de Administradoras de Fondos de Jubilaciones y Pensiones (ley 24.241).

PARTE SEGUNDA

TIPOLOGÍA

CAPÍTULO VI SOCIEDADES DE PERSONAS

A)

SOCIEDAD COLECTIVA

§ 159. INTRODUCCIÓN. - Después de una visión general del negocio constitutivo de sociedad, de la gestación de la personalidad jurídica, de la integración patrimonial que le da sustento y de la actividad autogestante de ese centro imputativo, conforme el capítulo I de la LSC, con referencias específicas pero introductorias a los diversos tipos sociales, iniciamos el análisis de éstos en forma particular, en lo que constituye el capítulo II de la LSC. No ingresaremos en aspectos generales que ya han sido apuntados, debiendo señalar que un proceso integratorio impone reflexionar en cada caso a través de los principios generales del derecho, de los contratos asociativos y de las sociedades-personas jurídicas. El análisis de los tipos sociales, como los hace la ley, se desenvuelve desde los más simples (la sociedad colectiva) a los más complejos (anónima). Las sociedades que se engloban en las más simples, clasificadas como personalistas1, son las llamadas sociedades civiles (no porque 1

La clasificación de sociedades en "personalistas" y "capitalistas" ha sido

328

TIPOLOGÍA

se denominen así, o que excluyan actividades comerciales, sino por su inclusión en el Código Civil -art. 1648 y ss.-) y las sociedades genéricamente denominadas por partes de interés y también de personas (según que su clasificación se haga con referencia al factor objetivo -el capital- o un aspecto subjetivo -la incidencia del elemento personal-) 2 . La sociedad colectiva no incluye la denominación "comercial", por cuanto, a partir de la LSC, las sociedades son comerciales por su estructura o tipo y no por la actividad u objeto. La colectiva ha perdido la importancia que tuvo en otras épocas. § 160. ANTECEDENTES HISTÓRICOS. -Puede verse su origen en los antecedentes citados en la época romana, pero su momento histórico es la Edad Media, a través dé las relaciones artesanales o comerciales del principal con su familia o con sus discípulos. Obedece a la necesidad de la sucesión o de la actividad grupal, con indiferenciación de responsabilidad, incluso sin personalidad jurídica, donde el patrimonio de la sociedad era de "mano común" de los socios, o sea que éstos no podían disponer sin el consenso de los otros. Ello en virtud de que en los ordenamientos jurídicos primitivos no existía un régimen de personalidad y responsabilidad subsidiaria de los socios, que es nota característica y distintiva de la actual sociedad colectiva. La mutua confianza entre los socios, caracterizada por el vínculo familiar, fue ampliada con la incorporación o integración de las sociedades con socios no parientes, pero siempre subsistió el elemento confianza, el carácter intuitu persona; que limita el acceso de socios. La sociedad colectiva es incorporada como tipo al Código de Comercio francés de 1804 bajo la denominación de sociedad en nombre colectivo, pero en el Código alemán de 1861 se perfecciona censurada, calificándosela de más brillante que sólida (Vivante, Tratado, t. II. p. 93); como bien advierte Radresa (Sociedades colectivas, p. 30), esta clasificación parte de una licencia del lenguaje, pues está fuera de toda discusión que no existen sociedades de "personas sin capital", ni mucho menos sociedades de "capital exclusivamente"; empero, dicha clasificación se encuentra ampliamente difundida por su uso, lo que de alguna manera justifica su empleo. 2 Conf. Zaldívar y otros. Cuadernos de derecho societario, vol. II, p. 1.

SOCIEDADES DE PERSONAS

329

la figura y aparece por primera vez la perfecta separación de las relaciones internas (entre los socios) y las relaciones externas de la sociedad. Nuestro Código de Comercio introduce la figura de la sociedad colectiva, siguiendo en grandes líneas el Código francés, ya que el derecho que se fue elaborando alrededor de estas sociedades revestía especial importancia en razón de su aplicación, en general, a todo lo relativo a la regulación de las otras sociedades de personas, intuitu persona1. Así en las en comandita, en lo relativo a las obligaciones y derechos de los socios solidariamente responsables o socios comanditados; en las de capital e industria, en lo atinente a los socios capitalistas y -aunque en menor grado- en la regulación de las sociedades de responsabilidad limitada (sociedades de tipo mixto)4; claro que, conforme a la opinión de caracterizados autores de la doctrina nacional, adolecía de fallas conceptuales, lagunas y defectos de redacción que fueron superados en el texto legal vigente. No obstante ello, lo cierto es que la elección de este tipo social va tornándose menos frecuente, por los riesgos empresariales en aumento, habida cuenta de que la ¡limitación de la responsabilidad y de la solidaridad de todos los socios por las deudas sociales, la torna poco atractiva, al significar un alto riesgo que se ve agravado en caso de quiebra (art. 160, ley 24.522), razón por la cual sigue siendo reemplazada por las tipologías que limitan la responsabilidad de los integrantes. § 161. CONCEPTOS. - Señala la doctrina comparada5, que la sociedad colectiva se caracteriza por tres factores que juegan un rol especial: a) Es una sociedad de trabajo, donde todos los socios pueden acceder a la dirección y manejo de los asuntos sociales, situación que puede limitar el estatuto social. b) Es una sociedad personalista, por cuanto las condiciones personales de cada uno es la causa determinante del consentimiento para constituir este tipo social. 3 4 5

Conf. Siburu, Comentario al Código de Comercio argentino, t. V, n° 1136. Conf. Garó, Sociedades comerciales, t. II, p. 136. Ver Broseta Pont, Manual, p. 187. para el caso del derecho español.

330

TIPOLOGÍA

c) Es una sociedad de responsabilidad ilimitada para sus socios, que responden subsidiaria y solidariamente por las obligaciones sociales. Esto significa que la persona del socio en este tipo societario se tiene particularmente en cuenta al momento de la constitución de la sociedad y durante su devenir. Por otro lado, las partes de interés no se encuentran incorporadas a un título valor de fácil cesibilidad, sino que por el contrario para su transmisión se requiere el consentimiento de los demás socios, y debe llevarse a cabo mediante el sistema de la cesión de derechos. Por último, el régimen de responsabilidad de los socios por las obligaciones sociales tiene que ver con el grado de compromiso con que asumen los asociados la empresa en común, y a su vez la confianza recíproca que se tienen. Conforme al estilo adoptado por nuestra LSC, y que por otra parte se advierte en la mayoría de las legislaciones modernas, la sociedad no se define6, sino que se puntualizan los rasgos caracterizantes: "Los socios contraen responsabilidad subsidiaria, ilimitada y solidaria, por las obligaciones sociales" (art. 125, párr. 1°, LSC). En este tipo societario, es la responsabilidad de los socios por las obligaciones sociales frente a terceros la nota caracterizante -juntamente con la división del capital social en partes de interés-, donde los socios responden ante los terceros por las obligaciones sociales con todo su patrimonio por el total de la deuda, gozando del beneficio de excusión7. § 162. LIMITACIÓN DE RESPONSABILIDAD. - Es importante acotar que no obstante lo expresado en el punto anterior, no se atipifica la sociedad por la disposición normativa en el contrato constitutivo o estatuto social de no responder solidariamente algún socio. El pacto es plenamente válido entre las partes, como todo acuerdo, 6 Por las dificultades de englobar en un único concepto la idea de sociedad, conforme hemos señalado en el primer capítulo de esta obra. Esa dificultad es la que generó la tipología de segundo grado o sea los tipos de sociedades. 7 Derecho de excusión que si bien estaba contemplado en el Código de Comercio, su deficiente redacción hacía dudoso y materia opinable el tema.

SOCIEDADES DE PERSONAS

331

pero no oponible a terceros por expresa disposición legal. Así, el art. 125, párr. 2o, de la LSC dice que "el pacto en contrario no es oponible a terceros", lo que importa el reconocimiento de su validez entre partes, incluso en la etapa de liquidación de la sociedad. § 163. DENOMINACIÓN. - La Exposición de motivos de la LSC explica sobre el particular las razones de la supresión de la razón social como requisito típico, reestructurando sobre fundamentos básicos actuales la función de la denominación social, ya que conforme ello beneficiaría, en caso de resolución parcial del contrato constitutivo, la agilidad de la sistemática del nombre. La expresión "razón social" deriva del italiano per ragione sociale, lo que denotaba que el negocio realizado con un tercero se había hecho, no por cuenta de socio contratante, sino por cuenta de la compañía, de suerte tal que la responsabilidad asumida en el contrato no afectaba sólo al socio contratante, sino a todos los socios solidariamente; por ello, además, cuando no se expresaba en la razón social -cuyo empleo es optativo- nombre de todos los socios, se añadía la frase "y compañía" o su abreviatura, como fórmula sintética que aludía a los restantes socios8. La razón social -como consignaba el art. 303, Cód. de Comercio- equivale plenamente a la firma de cada uno de los socios. Los obliga a todos, como si todos hubieran efectivamente firmado. Expresa que el negocio se realiza en "nombre colectivo". La denominación social no podrá -por tanto- ser subjetiva, como para la sociedad de responsabilidad limitada y la sociedad anónima, es decir que sólo podrá integrarse con un nombre de fantasía o expresión objetiva. Tanto la razón social como la denominación se completan con las palabras "sociedad colectiva" o su abreviatura, no por siglas. La modificación de la razón social es una modificación del estatuto social (art. 12, LSC); verbigracia, si alguno de los socios que figura en la razón social, y dejara de pertenecer a la misma, por cualquier causa, ello impone que se exprese en el uso de la nueva denominación o razón social, la indicación de la anterior, para 8 En este sentido. Garrigues, Tratado, t. I, p. 519. También Fariña, Tratado, t. I-A. p. 51.

332

TIPOLOGÍA

que de su empleo "resulte indubitable la identidad de la sociedad" (art. 126, párr. 2 o , LSC). La violación de las normas sobre denominación social genera la responsabilidad solidaria del firmante, con la sociedad, por las obligaciones así contraídas. Se trata de una responsabilidad agravada en el caso de que el infractor sea un socio, pues pierde el beneficio de excusión, y un nuevo factor de atribución de responsabilidad en el caso del administrador no socio. § 164. ADMINISTRACIÓN. - Queda librado a los socios la libertad de regular el régimen de la administración (art. 11, inc. 6, LSC), debiendo entenderse englobado en este concepto la representación, porque los administradores son -al mismo tiempo- los representantes legales, típicos, de la sociedad. Recordemos que la sociedad colectiva, a diferencia de lo que ocurre con tipologías más desarrolladas como la sociedad de responsabilidad limitada o la sociedad anónima, carece de un órgano administrador diferenciado, razón por la cual los socios pueden delegar en el contrato social a determinados socios (o aun a terceros) la administración social, vedando incluso a alguno de ellos la representación social. En el supuesto de silencio del .contrato cualquiera de los socios administrará indistintamente (art. 127, LSC), reconociéndosele, por su condición de tal, su derecho a administrar esta sociedad personalísima. Es lo que la doctrina ha dado en llamar autoorganicismo, y se compadece con la estructura simple que se previo para este tipo societario, sin perjuicio de que pueda hacerse complejo en el estatuto social como veremos, teniendo presente que no pueden introducirse denominaciones para esas funciones orgánicas que desnaturalicen la referencia tipológica: "administrador". En cambio, como hemos visto, la responsabilidad solidaria no es un dato tipificante de esta sociedad. § 165. REPRESENTACIÓN. - Como expresamos en el punto precedente, producto de la libertad de configuración de la administración social en las sociedades colectivas, pueden presentarse varios supuestos, susceptibles a su vez de diversas combinaciones en relación con sus administradores sean éstos persona física o jurídica,

SOCIEDADES DE PERSONAS

333

socio o no, designado en el momento constitutivo o con posterioridad y en el propio contrato constitutivo o fuera de él: a) Designar a una sola persona administrador. En este caso competerá al exclusivo designado gestionar en representación de la sociedad la conclusión de los negocios atinentes a su giro, sin que los demás puedan inmiscuirse en tales asuntos, bajo sanción de exclusión. b) Designar a varios administradores, sin especificación de su forma de actuación. La ley societaria prevé en su art. 128, párr. Io, el caso en que se designa a dos o más socios para ejercer la administración social, sin especificar qué funciones corresponde a cada uno, sin expresar que el uno no podrá obrar sin el otro, se entiende que pueden realizar indistintamente cualquier acto de la administración. c) Designar a varios administradores, con estipulación de que nada puede hacer el uno sin el otro, ninguno puede obrar individualmente, aun en el caso de que el administrador se hallase en la imposibilidad de actuar (art. 128, párr. 2°, LSC). Un análisis literal del alcance del artículo pareciera indicar que "en los casos de administración conjunta, la ley no admite la actuación individual, aunque un administrador se hallare en la imposibilidad de actuar, sin dejar siquiera a salvo los supuestos de peligro inminente, de daño grave e irreparable como lo hace, en cambio, respecto de la sociedad civil (art. 1693, Cód. Civil)"; a su vez, este artículo del Código establece: "£n el caso de haberse estipulado que uno de los socios administradores no haya de obrar sin el otro, se necesita el concurso de todos ellos para la validez de los actos, sin que pueda alegarse la ausencia o imposibilidad de alguno de los socios, salvo si hubiese peligro inminente de un daño grave o irreparable para la sociedad". Sin embargo, el criterio ha resultado flexibilizado por la propia jurisprudencia9, permitiéndose que: "acreditado el peligro grave (en el caso, por la ausencia prolongada del socio de una sociedad colectiva en la cual éste, junto con el restante consocio tienen la administración conjunta de la sociedad) e iniciada la acción de exclu-

9

CN'Com. Sala C, 4/11/77, ED, 7 7 - 1 9 5 .

334

TIPOLOGÍA

sión de aquél, resulta fundada la procedencia como medida cautelar de la designación de un veedor que permita el desenvolvimiento de la gestión social, autorizándose al coadministrador demandante a realizar sólo los actos urgentes que requiere la gestión de los negocios sociales debiendo informar aquél quincenalmente sobre el cumplimiento de la gestión"10. d) Designar una administración pluripersonal y de ejercicio coordinado entre algunos de ellos, bien para que actúen en conjunto para ciertos actos, o para que lo hagan de manera diferenciada conforme a ciertos rubros, como ventas, producción, personal, etcétera. Este supuesto podría coordinarse entre una administración colegial (por mayoría), con representación pluripersonal (p.ej., dos cualesquiera). Además, resulta plenamente aplicable la disposición general contenida en el art. 58 de la LSC, expresamente remitido para el caso de administración conjunta (art. 128, párr. 2o, LSC). § 166. REMOCIÓN DEL ADMINISTRADOR. - La figura de la remoción ad nutum del administrador, o sea en cualquier momento y sin expresión de causa, descarta la figura del mandato entre la sociedad y sus representantes. Contiene el art. 129 de la LSC una serie de previsiones dignas de analizar. á) La posibilidad de insertar cláusula que exija la remoción con justa causa" del administrador (en cuyo caso podrá mantener 10 En el caso se trataba de una prolongada ausencia de uno de los socios de una sociedad colectiva integrada exclusivamente por los dos socios administradores -administración conjunta-; resulta objetivamente un hecho que pone en peligro grave a la sociedad, por cuanto ello implica la paralización administrativa del ente hasta tanto se decida sobre la demanda de exclusión del socio ausente, y resulta gravoso para la sociedad y cada uno de los socios en virtud de la responsabilidad personal comprometida (art. 125, LSC). Adviértase, además, que ante la composición social ya descripta, la remoción del administrador en tales circunstancias no encuentra cauce por ios recursos del contrato de sociedad, habida cuenta las reglas aplicables (CNCom, Sala C, 4/11/77, ED, 77-195). 1 ' Tratándose de una cuestión fáctica -y, por ende, librada a la apreciación en cada caso concreto- que no debe equipararse con la justa causa como requisito de exclusión de los socios (arg. art. 91, LSC), pues aquí deben apreciarse otros elementos propios de la función desarrollada.

SOCIEDADES DE PERSONAS

335

su función hasta la sentencia judicial si controvirtiera la existencia de esa causal, y sin perjuicio de las medidas precautorias que pueden adoptarse en el juicio de remoción de administrador). b) El supuesto del administrador designado como condición expresa de la constitución12 de la sociedad, cuya remoción -no necesariamente por justa causa- da derecho a los socios disconformes a receder. Siendo importante señalar que es el único supuesto en que nuestro ordenamiento jurídico admite el ejercicio del receso por parte del socio disconforme en este tipo social, y ello es así por cuanto en todas aquellas decisiones que impliquen modificación esencial del contrato constitutivo se requiere decisión unánime de los socios, con lo cual el instituto del receso deviene innecesario. Claro está que podrían preverse otras mayorías (arg. art. 131, LSC) y correlativamente autorizar el receso en otros supuestos. c) No son limitativas esas cláusulas a otras que puedan disponer los socios en su actividad normativa, conforme ponemos en claro en el párrafo precedente. Otra cuestión que merece analizarse es la relativa al alcance del término "socios disconformes", establecido en la última parte del precepto bajo comentario. En las estructuras societarias donde el receso se forma tradicionalmente como institución, las modificaciones a las bases esenciales tenidas en cuenta al constituir la sociedad se producen naturalmente por decisión de la mayoría que conforma la voluntad social en el cuerpo deliberativo correspondiente. Pero esa sola circunstancia (modificación por la mayoría a las bases esenciales sobre las que se constituyó el ente) no confiere en la actualidad la facultad de receder al "disconforme", ya que se requiere de éstos, además, una cierta conducta de algún modo ligada al interés que hayan demostrado en la cuestión. Así, por ejemplo, mientras el antiguo art. 245 legitimaba como "disconformes" a los ausentes a la asamblea que decidió la modificación y a quienes estando presentes no votaron favorablemente, el mismo artículo luego de la reforma alude a los ausentes y a los presentes que votaron en contra, exigiendo de este modo una

12 En rigor, el administrador debe haber resultado designado como condición expresa, sea de la constitución, o de una modificación contractual posterior y formalmente completa.

336

TIPOLOGÍA

conducta determinada a quienes concurrieron al acto asambleario y descalificando por ende para ejercer el receso a los presentes que se abstuvieron de votar, los que se retiraron antes de la votación, etcétera. Más estricta aún es la exigencia de una conducta determinada para poder receder; es la previsión del nuevo art. 160, el cual sólo confiere el derecho a los socios que votaron en contra de la eventual resolución social, excluyendo así también a los ausentes a la asamblea13. En el supuesto del ejercicio del derecho de receso en la sociedad colectiva, previsto en el art. 129 de la LSC, ei mismo puede ser ejercido en oportunidad de resolverse favorablemente en reunión de socios, la remoción del administrador, y sólo en el caso de que éste no negare las inconductas que se le imputan, o posteriormente, luego de dictada la sentencia judicial que ordene su remoción14. Si el administrador aceptase la separación en su cargo, reconociendo sus inconductas, el derecho de receso sólo puede ser ejercido por quienes hayan votado en contra de la remoción en ia reunión de socios que así lo hubiese decidido, pues el concepto de "socios disconformes", utilizado por el art. 129 de la LSC, excluye a los ausentes o abstenidos15. Estas conclusiones valen, asimismo, para el caso de que hubiera sido necesario el dictado de una sentencia judicial para separar al administrador de su cargo, pues no podría concebirse que quien no 13

Conf. Verón - Zunino, Reformas al régimen de sociedades comerciales, p. 195, nota 9. 14 Conf. Nissen. Ley de sociedades comerciales, t. 2, p. 352. ls En sentido diverso se ha dicho que, en el caso del art. 129, la noción conceptual del término disconformes es necesariamente más amplia. En primer lugar, la norma se refiere a socios disconformes con la remoción del administrador y no sólo a los socios disconformes con la decisión mayoritaria de remover al administrador, ya que, dadas las circunstancias del caso y el carácter de la responsabilidad de los socios, el legislador ha considerado el hecho como justa causa de receso; no interesa, por consiguiente, si la remoción resulta de la decisión de una mayoría o de una sentencia judicial ante ia acción promovida por una minoría o un socio en particular. Por las mismas consideraciones, cuando la remoción provenga de la decisión de una mayoría, se otorga el receso a los disconformes, sin importar para la caracterización de este concepto eventuales distinciones entre socios presentes o ausentes a la reunión, y menos aún entre presentes que votaron en contra, que se abstuvieron, que se retiraron antes de la votación, etcétera. Conf. Verón - Zunino. Reformas al régimen de sociedades comerciales, p. 195, nota 9.

SOCIEDADES DE PERSONAS

337

se haya pronunciado en disconformidad con la promoción de la acción de remoción, en la reunión de socios que decidiera iniciarla, pueda luego cambiar su criterio y ejercer el receso16. Respecto del plazo para el ejercicio de dicho receso, nuevamente se han ñjado básicamente dos líneas interpretativas: a) para una primera y conforme al silencio que guarda la norma sobre el particular17, no sería exigible plazo alguno y el socio disconforme podría ejercer el receso, mientras no hubiera aceptado expresa o tácitamente tal remoción, tratándose en la especie de una cuestión fáctica apreciable en cada oportunidad, y b) para la restante, deben de aplicarse los principios generales previstos en el art. 245, que si bien se refiere a la sociedad anónima, resultan aplicables a los restantes tipos por analogía18. En consecuencia, los socios disconformes con la separación del administrador cuya designación hubiera sido condición expresa de la constitución de la sociedad, cuentan con cinco días19 para ejercer este derecho, computados desde la clausura de la reunión social que resolviera la remoción de aquél, si éste aceptase alejarse del cargo; pero si la acción de remoción es ejercida por un socio a título individual, frente al desinterés de la sociedad, el derecho de receso debe ser ejercido dentro de los cinco días posteriores a la. notificación que debe efectuarse a cada uno de los socios de la sentencia que se dicte. 16

Conf. Nissen. Ley de sociedades comerciales, t. 2, p. 353. Ver, además. Fariña, Tratado, t. IV, p. 133. Cuando el art. 129 habla de socios disconformes con la remoción del administrador no requiere que se trate de socios que se hayan opuesto a la remoción sino de socios que no tengan voluntad de continuar en la sociedad colectiva a la cual pudieron haber ingresado en atención a la eficacia, calidades personales, influencias en el mundo de los negocios, etc., que ofrecía el administrador elegido, todo lo cual se ve luego frustrado. Es posible que el socio haya estado de acuerdo en remover a este administrador que, en principio, actuó correctamente y luego tuerce su conducta. El derecho de receso debe reconocerse también al socio administrador removido. La existencia de justa causa lo hará responsable de los daños y perjuicios, lo cual será motivo del juicio pertinente, pero no puede privarle del derecho de receso que la ley reconoce a todos los socios disconformes sin excepción. 17

Conf. Verón - Zunino, Reforma al régimen de sociedades

comerciales,

p. 196. 18

Conf. Nissen, Ley de sociedades comerciales, p. 353. Se trataría de un término uniforme, pues no cabría un distingo entre socios presentes o ausentes a la reunión respectiva. 19

22. Richard- Muiño, Derecho societario.

338

TIPOLOGÍA

§ 167. RENUNCIA. - Dentro de esos pactos, la ley reconoce la disposición de limitar la expresa renunciabilidad unilateral del administrador, socio o no (art. 130, LSC). § 168. RESPONSABILIDADES. - La renuncia intempestiva o dolosa del administrador impone la obligación de resarcir los daños causados (art. 130, LSC), regulándose otras responsabilidades por los principios generales del derecho y lo dispuesto por el art. 59 de la LSC. Los administradores -solución que se extiende a los representantes y los que integran los órganos de fiscalización- serán responsables ilimitada y solidariamente (si la administración fuese plural) por los daños y perjuicios que resultaran no sólo de su acción, sino también de su omisión, respecto de la diligencia que deben emplear en el desempeño de su cometido, es decir, cuando no hayan actuado con lealtad o con la diligencia del buen hombre de negocios20, así como también en caso de violación de la ley, el contrato o de la comisión de ilícitos. La responsabilidad de los administradores se extiende a la sociedad, los socios y los terceros. En el caso de daño causado a la sociedad corresponde a la misma -previa resolución del órgano de gobierno- el inicio de la acción social de responsabilidad (arg. art. 274 y ss., LSC), procurando su resarcimiento, y, en caso de no ejercicio de aquélla, ya sea por connivencia o negligencia, cualquier socio (o la minoría) puede promover esta acción social, sin perjuicio de la responsabilidad que resulte del incumplimiento de la medida ordenada (art. 277, LSC). Los terceros (o socios), a su vez, sólo poseen legitimación para ejercer acción individual de responsabilidad, para procurar el resarcimiento de los perjuicios personalmente sufridos. § 169. CAPITAL SOCIAL. - No contiene previsiones especiales la ley en torno al capital social de las sociedades colectivas, por lo que corresponde aplicar los principios generales que exigen la inte-

20 La ley fija un estándar de conducta, una pauta legal que permitirá al juez en el caso concreto establecer o desechar esa responsabilidad (Exposición de motivos de la ley 19.550, cap. I. secc. VIII, ap. 2).

SOCIEDADES DE PERSONAS

339

gración inmediata de los aportes en especie, con inscripción preventiva en el caso de ser registrables (art. 38, LSC). En cambio, si se tratase de aportes dinerarios se estará al estatuto social que podrá determinar la integración en plazos que excedan aun los dos años, sin desembolso inmediato, por la especial responsabilidad de los socios. A falta de previsiones es aplicable el art. 37 de la LSC. El capital social sólo puede estar referido a aportes con valor patrimonial, aun en las sociedades personalistas, lo que ya resulta del art. 1649 del Cód. Civil. Esto no resulta tan claro en la ley de sociedades. Deberá vincularse la cuestión al valor que se le fije al aporte en el estatuto (art. 51, LSC). El capital social de la sociedad colectiva se divide en fracciones alícuotas no necesariamente iguales denominadas partes de interés que no resultan libremente transferibles, toda vez que, como expresa el art. 131 de la LSC, se exige el consentimiento unánime de los socios, salvo pacto en contrario, para la transferencia de la parte social. Las partes de interés no pueden ser objeto de embargo ni de ejecución por los acreedores del socio, quienes sólo pueden cobrarse sobre las utilidades y la cuota de liquidación (art. 56, LSC). § 170. RESOLUCIONES DE LGS SOCIOS. - El órgano de gobierno de las sociedades colectivas lo constituye la reunión de socios. Las decisiones se adoptan por mayoría -salvo los casos que se tratan en el apartado siguiente-, entendiéndose por tal la mayoría absoluta del capital social, esto es, no el presente en la reunión de socios, lo que constituye una regla en materia societaria, salvo disposición expresa en contrario. Para la determinación de la existencia de mayorías en las reuniones de socios se tiene en cuenta, aun en las sociedades personalistas, el elemento capital, a diferencia de lo que ocurre con las cooperativas en donde se computa tan sólo un voto por persona, con prescindencia de su aporte (art. 132, LSC). Estas mayorías pueden ser modificadas, por la actividad normativa de los socios, en el estatuto social. § 171. MODIFICACIONES DEL CONTRATO. - Las decisiones sociales en aquellos temas que implican modificación del contrato, in-

340

TIPOLOGÍA

cluida la transferencia de partes de interés a otro socio, requiere el consentimiento unánime de los socios (art. 131, LSC). Por tanto, el acuerdo no tiene naturaleza de acto colegial colectivo, sino contractual: acuerdo de todas las voluntades. El contrato social puede atenuar esa unanimidad, fijando las mayorías necesarias, imponiéndose las decisiones a adoptar colegialmente y obligatorias a los ausentes o que voten en forma negativa. § 172. RECESO. - Como se señaló, en el caso de que no se exigiera la unanimidad -y se previera el ejercicio del derecho de receso, o éste resultara por aplicación analógica-, como en el supuesto de la remoción del administrador cuyo nombramiento fue condición expresa de la constitución de la sociedad, los disidentes podrán ejercitar el derecho de receso. Analógicamente se aplicarán las normas sobre el receso en las sociedades por acciones, según los comentarios señalados en el § 166. § 173. ACTIVIDAD EN COMPETENCIA. - Por el carácter persona-

lísimo del tipo social, los socios no pueden realizar actos en competencia con la sociedad, sea por cuenta propia o ajena. El último supuesto podría serlo a través de la constitución de otra sociedad, caso en que se aplicarían las disposiciones del art. 54 in fine de la LSC. El incumplidor puede llegar a la exclusión, aplicándose en este supuesto las disposiciones del art. 91 de la LSC. A diferencia de lo previsto para las sociedades por acciones que limitan esta prohibición a los directores, le es impuesta a los socios, por cuanto todos tienen libre acceso al conocimiento de los negocios y los secretos propios de la empresa, usufructuándolos en beneficio personal o de terceros y en contra del interés social. Son aplicables en este supuesto las previsiones del art. 54, párrs. Io y 2o, de la LSC, reiteradas por el art. 133 infine de la LSC al hablar de "la incorporación de los beneficios obtenidos y el resarcimiento de los daños". No pueden compensarse esos daños con operaciones exitosas realizadas por el socio en competencia e incorporados a la sociedad (arg. art. 54, LSC).

SOCIEDADES DE PERSONAS

341

La actividad en competencia sólo la podrían desarrollar con el consentimiento expreso y unánime de todos los otros socios, disposición que no puede ser alterada en el contrato constitutivo, salvo que en éste se autorice una actividad concreta y actual.

B)

SOCIEDAD EN COMANDITA SIMPLE

§ 174. INTRODUCCIÓN. -Tratándose de un tipo societario perteneciente a las denominadas sociedades personalistas, su regulación se encuentra en la sección I del capítulo II de la LSC, referido a las sociedades en particular, pues la legislación societaria ha seguido un ordenamiento lógico, regulando en primer término las sociedades de interés, luego a las sociedades por cuotas y finalmente a los distintos tipos de sociedades por acciones. Además, pese a mantenerse el principio de la tipicídad de la sociedades, debe tenerse en cuenta, para el análisis de los distintos tipos societarios, las disposiciones de carácter general que se encuentran en el capítulo I de dicha ley y, por ende, a esta figura le son aplicables todas las normas contempladas en la parte general relativas a éstas (v.gr., la naturaleza de los aportes de los socios, el régimen de los derechos de los acreedores de los socios sobre las partes de interés -art. 57, LSC-, infungibilidad del socio o limitación a la transferibilidad de las participaciones, en lo que se refiere a los socios comanditados, etcétera). § 175. CONCEPTO. - Coexisten dos categorías de socios (rasgo tipificante); los comanditados y los comanditarios, cuyos derechos y obligaciones son bien diferenciados. Los primeros responden por las obligaciones sociales como los socios de las colectivas (subsidiaria, solidaria e ilimitadamente), y los comanditarios limitan su responsabilidad al capital que se obliguen a aportar. El comanditario no es un mero suministrador de capital, y en tal sentido advertimos que, salvo la prohibición de inmixión (le está vedado intervenir en la administración social -art. 137, LSC-), goza de todos los derechos propios del status de socio: vigilar, fiscalizar, designar administradores, considerar la aprobación del balance de ejercicio, con voz y voto.

342

TIPOLOGÍA

§ 176. PATRIMONIO. CAPITAL. APORTES. - Los aportes de los socios comanditados tienen el mismo régimen que el de los socios de la sociedad colectiva. Los comanditarios, conforme la disposición uci art. i35 de ia LSC, se integran sclan:.;::.: ,;or obligaciones de dar. Los bienes no dinerarios deben ser valuados aplicándose el art. 51, párr. 2o. Entendemos que los aportes de uso no deberían integrar el capital social, aunque tengan valor pues constituyen el patrimonio social como núcleo de derechos y obligaciones de la sociedad. § 177. DENOMINACIÓN. - Similares consideraciones que para la sociedad colectiva corresponden a la denominación objetiva, la que se integrará con las palabras "sociedad en comandita simple" o su abreviatura, o a la razón social de la sociedad en comandita simple, correspondiendo las referencias a esa razón social exclusivamente al o los socios comanditados. La violación de estas disposiciones no genera la atipicidad de la sociedad, sino la responsabilidad del administrador (socio o no) en los términos que ya señalamos para la sociedad colectiva (art. 136 in fine, LSC): solidaria no subsidiaria. § 178. ADMINISTRACIÓN. - La administración y representación de la sociedad puede ser ejercida por socios comanditados o terceros, estando vedada a los comanditarios (arts. 136 y 137, LSC). Son aplicables todas las normas en torno al administrador de las colectivas, tanto en la forma de actuación individual o colegial, indistinta o conjunta, designación, remoción, cláusulas especiales, renuncia, etcétera. § 179.

ACTIVIDAD

DE LOS SOCIOS COMANDITARIOS. - Si el

co-

manditario infringiese la prohibición de no intervenir en la administración será responsable ilimitada y solidariamente. No puede infringirse esa prohibición a través de una relación de mandato, expresamente descartada por el legislador (art. 137, párr. 3 o , LSC). No se indica si esa responsabilidad es o no subsidiaria, por lo que nos inclinamos por la respuesta afirmativa, pues la sociedad no se torna irregular, ni se indica que sea solidario "con la sociedad". Se pone en similar situación que el socio comanditado. Esa responsabilidad lo será en relación a todas las obligaciones sociales si su actuación administrativa fuera habitual, o con aquellas

SOCIEDADES DE PERSONAS

343

en las que interviniera sea en la administración o representación. cuando su actuación fuese ocasional. La violación de las prohibiciones legales no genera la invalidez .-i,, ir,<; -;:to<; cumplidos con los f-r"-^ero<;. ni aun en el c n c n de mandato, sino las sanciones de responsabilidad indicadas. También puede constituir justa causa de exclusión, salvo que hubiese sido autorizada por la totalidad de los otros socios. Quedan exceptuados de la prohibición apuntada los de examen, inspección, vigilancia, verificación, opinión o consejo, lo cual resulta una aplicación del principio general contenido en el art. 55 de la LSC, como forma de ejercitar la función de fiscalización por parte de estos socios. § ISO. RESOLUCIONES SOCIALES. - Todas las referencias que formalizamos en torno a las resoluciones del órgano de gobierno en la sociedad colectiva son aplicables a la sociedad en comandita simple por expresa aplicación del art. 139 que remite a los arts. 130 y 131 de la LSC. Como los socios comanditarios carecen de voto en las cuestiones administrativas, la ley expresamente excluye esa limitación en cuanto a la aprobación de los estados contables, balances anuales, documentación contable, para la aprobación de la gestión de los administradores, y para la designación de administradores, entendiendo que también corresponde su intervención para la remoción de los mismos, promoción de acción de remoción cuando se exigiera justa causa y el administrador la negase, y obviamente para decidir acciones de responsabilidad. § 181. QUIEBRA, MUERTE O INCAPACIDAD DE LOS SOCIOS COMANDITADOS. - La prohibición al socio comanditario de intervenir en los

negocios sociales, sólo se cede en los supuestos de quiebra, muerte, incapacidad o inhabilitación de todos los socios comanditados, pudiendo en ese caso ocuparse de los asuntos de urgencia que requieran los negocios sociales, pero con la condición de regularizar la situación en un plazo de tres meses (art. 140, LSC). Para todos los demás temas que hacen al funcionamiento de la sociedad en comandita simple son de aplicación las normas que regulan a la sociedad colectiva.

344

TIPOLOGÍA

La incapacidad, inhabilitación, declaración en quiebra o concurso es justa causal de exclusión del socio comanditado (arg. art. 91, párr. 2o, LSC).

C)

SOCIEDAD DE CAPITAL E INDUSTRIA

§ 182. CONCEPTO. - Determina el art. 141 de la LSC la caracterización de este tipo social por la existencia de dos clases de socios: capitalista o capitalistas, que responden por las obligaciones sociales como el socio de la sociedad colectiva, e industrial o industriales, quienes aportando solamente su industria responden hasta la concurrencia de las ganancias no percibidas. A pesar de que la finalidad buscada, a través de la adopción de este tipo por la ley societaria, ha sido la de proporcionar al trabajador el acceso a una relación societaria, obteniendo de ese modo los recursos necesarios para afrontar un nuevo emprendimiento. lo cierto es que la misma en la actualidad ha caído prácticamente en desuso, puesto que, como se afirmó, la hibridez21 del tipo societario no se adapta a la posición tomada por el trabajo frente al capital; para los casos que hipotéticamente pueda cubrir la estructura que tratamos le resulta más conveniente al trabajador ser un dependiente y al capitalista tener un socio con responsabilidad pecuniaria". § 183. DENOMINACIÓN. - Aquí la ley se aparta de la normativa del Código de Comercio, y contempla la posibilidad de constituir la sociedad bajo una razón social, pero en este caso, y siendo coherente con la normativa general, establece el art. 142 de la LSC que la denominación social se integra con las palabras "sociedad de capital e industria" o su abreviatura, y en caso de actuación bajo razón so21 Ya Segovia (Explicación y crítica del nuevo Código de Comercio de la República Argentina, t. I, p. 136, nota 1388), utilizando esa terminología, había formulado severas críticas, afirmando que no es justo que siendo el aporte de industria capital, el socio industrial no comprometa más que su trabajo; ni que tampoco resulta explicable que el socio industrial que se guarda las ganancias, cuando las hay, se conduzca como un insolvente en el supuesto de pérdidas, y que se transforme en socio colectivo por el solo hecho de hacer un aporte en especie. 22

Zaldívar y otros. Cuadernos de derecho societario, vol. II, p. 93.

SOCIEDADES DE PERSONAS

345

cial sólo podrán integrarla el o los socios capitalistas, disposición ésta que juega en salvaguarda de los intereses de terceros. La solución es similar a la de la sociedad en comandita simple, a cuyos comentarios remitimos. Si se violara la disposición precedente no se generaría una atipicidad, sino una sanción: la de responsabilidad solidaria no subsidiaria del firmante, firmante que podría ser el socio industrial, conforme la intervención que tuviera en la administración. En la sociedad de capital e industria del Código Civil, conforme el art. 1705 de ese cuerpo: "La prestación de un capital, es sólo del uso o goce del mismo cuando la sociedad se compusiere de un socio capitalista, y de otro meramente industrial". De esto resulta que el socio capitalista, en caso de liquidación de la sociedad, obtendrá la devolución de su aporte, no teniendo derecho alguno el socio industrial sobre el mismo. La solución es similar en la sociedad de capital e industria comercial, aunque el aporte lo sea en propiedad, pues deberá devolvérsele al socio capitalista su aporte antes de distribuir el remanente entre él y el socio industrial. § 184. ADMINISTRACIÓN. - La administración y representación societaria es permitida en su ejercicio a cualquiera de las dos clases de socios, supuesto no previsto en el Código de Comercio que la reservaba al socio capitalista, por cuanto asumía mayor responsabilidad frente a las obligaciones sociales. Es aplicable todo lo dicho respecto del art. 58 de la LSC y la administración de la sociedad colectiva. § 185. BENEFICIOS DEL socio INDUSTRIAL. - La responsabilidad del socio industrial sólo alcanza hasta la concurrencia de las ganancias no percibidas, es decir, hasta la efectiva distribución de utilidades. En consecuencia, el socio industrial no puede percibir sueldo, salarios o cualquier otra forma de remuneración, no sólo porque a ello se opone el art. 68, sino porque, como se ha advertido23, y dada la limitación de su responsabilidad, equivaldría a asegurarle la retribución de su aporte, en violación a lo dispuesto por el art. 13, incs. 1 al 3. - 3 Halperin, cit. por Nissen. Ley de sociedades comerciales, t. II, p. 374.

346

TIPOLOGÍA

La ley es clara al exigir contractualmente la determinación del socio industrial en los beneficios, pero su omisión no invalida el contrato, sino que autoriza su fijación en forma judicial (art. 15, LSC), lo que constituye una excepción a lo dispuesto por el art. 11, inc. 724. En una reciente ley paraguaya (la ley 117 de 1993), a los aportes de los socios industriales se les refiere como "prestaciones", imponicnuO que se íes Liínbuya un \'aiOí\ que —cornormc cí art. D -"será equivalente al promedio de remuneraciones abonados por servicios iguales o similares26, al tiempo de constitución, fijado por un plazo determinado de trabajo, o por un número de piezas a producir". O sea que el valor de la prestación, así tasada, del socio industrial, permite compararla con los aportes de capital. § 186.

RESOLUCIONES SOCIALES. - E S aplicable lo dispuesto

para la sociedad en comandita simple. El socio industrial interviene en el gobierno del ente, computándose su voto como el del capitalista con menor aporte (art. 145, párr. Io, LSC), pero entendemos que esa valoración puede ser modificada en el contrato constitutivo. § 187.

QUIEBRA, MUERTE O INCAPACIDAD DEL SOCIO ADMINISTRA-

DOR. - Es aplicable la disposición ya comentada respecto de los socios comanditarios exclusivamente cuando el socio industrial se encuentre excluido de la administración. Recordemos que la incapacidad, inhabilitación, declaración en quiebra o concurso es justa causal de exclusión del socio capitalista 24

Ver Nissen, Ley de sociedades comerciales, t. II, p. 374. Richard, La nueva sociedad de capital e industria paraguaya (un comentario a la ley 117 del año 1993), "Revista Jurídica", Universidad Católica Nuestra Señora de la Asunción, Facultad de Ciencias Jurídicas y Diplomáticas, Centro de Estudiantes, 1993, p. 87 y siguientes. 26 De esta manera se pueden superar las dificultades en el derecho argentino para constituir una sociedad con trabajo, en los términos previstos por el art. 27, párr. Io, de la ley 20.744: "Las personas que, integrando una sociedad, prestan a ésta toda su actividad o parte principal de la misma en forma personal y habitual, con sujeción a las instrucciones o directivas que se le impartan o pudieran impartírseles para el cumplimiento de tal actividad, serán considerados como trabajadores dependientes de la sociedad a los efectos de la aplicación de esta ley y de los regímenes legales o convencionales que regulan y protegen la prestación de trabajo en relación de dependencia". Recuérdese que en esta sociedad de capital e industria paraguaya el administrador es, en principio, un socio capitalista o un tercero. 25

SOCIEDADES DE PERSONAS

347

(arg. art. 91, párr. 2o, LSC), y es expresamente excluida la falencia en el caso de socio industrial de la sociedad civil (art. 1736, Cód. Civil).

D)

§ 188.

D E LA SOCIEDAD CIVIL

CARACTERIZACIÓN. - Regulada por el art. 1648 y ss.

del Cód. Civil, hemos hecho continuas referencias a esta figura, pues le resultan aplicables los mismos principios generales que hemos venido comentado. El Proyecto de Unificación de la Legislación Civil y Comercial tiende a su supresión, incluyéndola en una ley general de sociedades juntamente con los otros tipos personalizados, sea en un nuevo tipo o absorbiéndola en las figuras ya conocidas, en atención a la indiferenciación del objeto civil o comercial. Señalamos esto por cuanto entendemos que una sociedad civil no tiene ninguna prohibición de realizar actividad comercial como habitual; sólo tendrá que registrarse y llevar libros rubricados si pretende hacer valer como prueba de confrontación sus propios libros. La LSC, en el art. 285, inc. 1, autoriza a que la sindicatura de la sociedad anónima sea ejercida por una sociedad civil integrada exclusivamente por abogados o contadores. En el Código Civil se trata de un tipo abierto, abarcativo de la sociedad civil de hecho (que no realiza actos de comercio con habitualidad), y de la de capital y trabajo que no realice actos de comercio con habitualidad, o de una sociedad civil determinada por la forma constitutiva y su denominación, que -como hemos dicho- podrá tener indistintamente objeto civil, comercial o mixto. El estudio de este tipo social se funda en la convicción de que las sociedades civiles no difieren en esencia de las sociedades comerciales e integran el sistema del derecho societario argentino. Carece de sentido mantener un sistema ya caduco incluyendo a las sociedades entre los contratos, confundiéndola con su negocio constitutivo, cuando la sociedad es persona jurídica y debe tener un tratamiento específico, eventualmente en una ley especial como intentaran hacerlo los proyectos de unificación. Modificado el criterio del Código de Comercio, en donde la diferencia sustancial de las sociedades estaba dada por el objeto,

348

TIPOLOGÍA

según fuera éste civil o comercial, y reconociendo que en la actualidad, y conforme al régimen legal introducido por la LSC, la diferencia más marcada radica en la tipicidad -entendida como la necesidad de adecuar el contrato constitutivo a una estructura predeterminada-, el resto de los rasgos son muy semejantes en ambas sociedades. Si comparamos la definición del art. 1648 del Cód. Civil de la sociedad civil, con el concepto del art. Io de la LSC, advertiremos que, salvando las distancias de la terminología empleada, propia de la época en que cada ordenamiento jurídico fue elaborado, y la referencia a la tipicidad, en ambas encontramos la pluralidad de personas en el momento constitutivo, la obligación de efectuar un aporte, el fin de obtener una utilidad apreciable en dinero (en la sociedad civil se advierte en forma mucho más marcada que en la sociedad comercial -donde predomina el criterio de la organización- el ánimo de lucro), y la participación en los beneficios obtenidos y soportación de las pérdidas eventuales. Las circunstancias apuntadas, y la intención de aportar nuestro esfuerzo a las tareas que se vienen desarrollando en procura de la unificación del derecho privado, explican la inclusión en los estudios societarios de la sociedad civil^ ya que, conforme sus características, tales como: naturaleza de los aportes (art. 1649, Cód. Civil), jerarquización de la calidad de la persona del socio (art. 1670, Cód. Civil), cesión de las participaciones societarias (art. 1671, Cód. Civil), facultad de administrar de todos los socios (art. 1676, Cód. Civil), etc., la identifican en gran medida con las sociedades personalistas. § 189. CONSTITUCIÓN. - Se trata de una relación bi-plurilateral consensual que puede considerarse constituida por la mera actividad a nombre colectivo, para cuya constitución no se requiere en principio ninguna formalidad (art. 1662, Cód. Civil) en referencia a la sociedad de hecho, requiriéndose la escritura pública para su constitución regular27, y en esto difiere de la forma de constitución de las sociedades comerciales (art. 1184, inc. 3 o , Cód. Civil), mien27

Borda, Tratado. Contratos, t. II, p. 227. Explícita que en todos los supuestos es aplicable después de la reforma al Código Civil por ley 17.711 la norma del art. 1184, inc. 3 o , eliminándose la distinción de la redacción originaria de exigirse la escritura cuando los aportes excedían de un mil pesos.

SOCIEDADES DE PERSONAS

349

tras que las sociedades comerciales deben constituirse por instrumento público o privado, salvo el supuesto de la sociedad anónima. Se trata de un requisito ad probationem, atento a la disposición del art. 1663 del Cód. Civil que autoriza la acreditación de la existencia de la sociedad por otros medios. Sobre la prueba son aplicables las normas del art. 1190 y ss., del Cód. Civil, admitiéndose la prueba testimonial de conformidad al parámetro indicado en el art. 1662 del mismo plexo, referido a la totalidad del patrimonio social. No debe confundirse la prueba del contrato de sociedad con la prueba de actos o Contratos formalizados por la sociedad con terceros. § 190. ADMINISTRACIÓN. - La administración, conforme al art. 1676 del Cód. Civil, consagrando un régimen muy similar al de la sociedad colectiva, determina que el poder de administrar corresponde a todos los socios, y se reputa ejercido por cada uno de ellos, salvo disposición en contrario. § 191. RESPONSABILIDAD DE LOS SOCIOS. - E n materia de responsabilidad de los socios por las obligaciones sociales, no existe solidaridad entre ellos (salvo pacto expreso). El art. 1747 dispone que "los socios no están obligados solidariamente por las deudas sociales", y que los socios son responsables "por una porción viril, y sólo en esta proporción, aunque sus partes en la sociedad sean desiguales". Se trata de una responsabilidad mancomunada. § 192. RELACIONES CON TERCEROS. - El hecho de constituir la sociedad civil un sujeto de derecho, es decir, de tratarse de un ente dotado de personalidad jurídica y, por ende, de propia capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones -a través de sus órganos- configura el elemento esencial en torno del cual giran las relaciones de la sociedad con los terceros. El Código Civil en su art. 1711 determina como "terceros, con relación a la sociedad y a los socios, no sólo todas las personas que no fuesen socios, sino también los mismos socios en sus relaciones con la sociedad, o entre sí, cuando no derivasen de su calidad de socios, o de administradores de la sociedad". De esta manera, conforme al art. 1712, "los deudores de la sociedad no son deudores de los socios, y no tienen derecho a com-

350

TIPOLOGÍA

pensar lo que debiesen a la sociedad con su crédito particular contra alguno de los socios, aunque sea contra el administrador de la sociedad". Empero, la difícil relación interpretativa que surge de la redacción de los arts. 1713 y 1747 del Cód. Civil28, impone la búsqueda armónica entre ambas normas, indicando, como principio inicial, que los acreedores pueden exigir el todo de la obligación de la sociedad, a cualquiera de los socios, cuando éstos se hubiesen obligado solidariamente en el contrato social. Si falta esa solidaridad expresa, sólo tienen derecho a-cobrar de los socios hasta su porción viril, según lo preceptuado por el art. 1747. Tratándose de una deuda social, es lógica la solución de la parte última del art. 1713, en virtud del cual el socio a quien ha perseguido el acreedor de la sociedad podrá reclamar a la sociedad la totalidad del crédito pagado, o, en su caso, a falta de responsabilidad por insuficiencia de capital de la sociedad, obtener la repetición, en función de su parte viril, de cada uno de los socios29. § 193. RESOLUCIONES SOCIALES. - Sin agotar el rico espectro de las sociedades civiles que se encuentra cuidadosamente regulado en el Código Civil, desde el art. 1648 al 1778, y a cuya lectura re28 El art. 1713 expresa: "Los acreedores de la sociedad son acreedores, al mismo tiempo, de los socios. Si cobraren sus créditos de los bienes sociales, la sociedad no tendrá derecho de compensar lo que les debiere con lo que ellos debiesen a los socios, aunque éstos sean los administradores de la sociedad. Si los cobrasen de los bienes particulares de algunos de los socios, ese socio tendrá derecho para compensar la deuda social con lo que ellos le debiesen, o con lo que debiesen a la sociedad". El art. 1747 prescribe: "Los socios no están obligados solidariamente por las deudas sociales, si expresamente no lo estipularon asi. Las obligaciones contratadas por todos los socios juntos, o por uno de ellos, en virtud de un poder suficiente, hacen a cada uno de los socios responsables por una porción viril, y sólo en esta proporción, aunque sus partes en la sociedad sean desiguales, y aunque en el contrato de sociedad se haya estipulado el pago por cuotas desiguales, y aunque se pruebe que el acreedor conocía tal estipulación". 29 Como expresan Garrido y Zago (Contratos civiles y comerciales, t. II, p. 414), el codificador en la nota al art. 3490 aclara que "la porción viril es una fracción cuyo denominador es igual al número de... (deudores), pues que ella se determina por cabeza, pro numero virorum, y por consiguiente las partes viriles son necesariamente iguales", a pesar de que su interés pueda ser distinto, con lo cual la norma aparece viciosa, en cierta manera injusta, frente a los socios con aportes distintos, pero aun viciosa debe ser aplicada.

SOCIEDADES DE PERSONAS

351

mitimos, comentamos el régimen de resoluciones sociales previsto para esta clase de sociedades. En esta materia no existe en el Código Civil una regulación sistemática y orgánica del órgano de gobierno. Normas dispersas establecen pautas para la decisión de ciertos temas, por lo que en este punto primará lo pactado en el contrato constitutivo o estatuto, en lo que se refiere a la forma de reunirse y deliberar de los socios. El art. 1672 del Cód. Civil dispone que "/a mayoría de los socios no puede alterar el contrato social respecto al objeto y modo de la existencia de la sociedad, ni facultar actos opuestos al fin de la sociedad, o que puedan destruirla. Innovaciones de ese género sólo pueden hacerse por deliberación unánime de los socios". Esto significa que toda modificación sustancial del contrato debe ser adoptada por unanimidad de los socios. Esto es coherente en cuanto a que en las sociedades personalistas se mantiene, respecto de la gestión normativa, la relación contractual, abandonada en las sociedades capitalistas o en los actos de gestión de las personalistas al sistema colegial de mayorías. Conforme ese criterio, las demás resoluciones sociales (actividad de gestión) serán adoptadas por mayoría absoluta de los socios, reunidos en la forma que se haya previsto en el contrato social.

CAPÍTULO VII SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA

A)

CONSIDERACIONES GENERALES

§ 194. CONCEPTO. - Esta sociedad tampoco se encuentra definida en el texto de la ley de sociedades comerciales, determinándose solamente ciertos elementos caracterizantes que la identifican. Los mismos resultan del art. 146 que especifica que el capital se divide en cuotas, los socios limitan su responsabilidad a la integración de las cuotas que suscriben o adquieren, sin perjuicio de la garantía por la integración del capital, limitando el número máximo de socios a cincuenta. Estas especificaciones tienden a evitar una excesiva concurrencia de socios, propia de una sociedad auténticamente de capitales -por acciones-, que se advierte en la limitación del número de socios. Claro está que esta limitación podría ser superada a través del recurso del socio del socio, permitiendo la participación económica, mas no el ejercicio de los derechos políticos del socio. La división del capital en cuotas de igual valor y no representabas en títulos negociables es una de las características tipificantes, cuyo alcance determinaremos más adelante, pero que marca las diferencias con las otras participaciones en las sociedades: partes de interés en las personalistas y acciones en las de capital. De allí su indicación como sociedad intermedia entre las de capital y las personalistas, clasificación que corresponde más a un criterio pragmático que científico, que lleva muchas veces a indicarlas como sociedades de tipo "mixto", que en sí mismo no tiene ninguna significación, pues puede o no limitarse la transferibilidad de las cuotas, en forma 23.

Richard - Miaño, Derecho societario.

354

TIPOLOGÍA

casi similar a las acciones, aunque siempre es más ágil la transferencia de éstas, aun siendo nominativas no endosables. Se ha conceptualizado1 que tanto en virtud de las disposiciones contenidas en la LSC, como en la que ésta sustituyó, la sociedad de responsabilidad limitada tiene características particulares que la diferencian de los tipos clásicos de sociedades. Mientras aquellas se definían, según el predominio de los factores intuitu reí o persones, en sociedades de personas o capital, en ésta ambos factores están taxativamente limitados, no siéndoles aplicables, por consiguiente y en general, las mismas disposiciones. Realizamos esta cita al solo efecto de marcar la particular especialidad del vínculo que se genera en esta sociedad. No hay duda de que la normativa de esta sociedad, incluso en nuestro país, evoluciona de una cierta inclinación de lo personal a lo estructural o real, incluso con cambios como la liberalización de la transferencia de cuotas que se advierte en 1983, con la reforma introducida por la ley 22.903. Las características tipificantes, más que la responsabilidad o la denominación, son las referencias a la división del capital y la organización de la representación. La responsabilidad de los socios es de tipo intermedio entre las personalistas y las de capital. En aquéllas los socios responden solidariamente -aunque subsidiariamente-, salvo el caso de los socios comanditarios y los industriales, a lo que ya nos hemos referido. En la de responsabilidad limitada, justamente, aparece limitada esa responsabilidad a la efectiva integración del capital social, la que aparece garantizada solidariamente por los socios, con una obligación directa -en este punto idéntica al accionista- al desembolso de su propio aporte. Otro de los elementos tipificantes es la organización de su administración y representación, concebida bajo la denominación de "gerencia". Como elemento caracterizante se indica su denominación, en la que debe señalarse el tipo -como en todas las sociedades mencionadas como típicas en la ley de sociedades, a la que nos referiremos-. 1

CNCom, Sala B, 19/6/74, "Gach, Muchow y Doldesi", LL 156-913, n° 595.

SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA

355

Originariamente la ley 19.550 había organizado tres subtipos de sociedad de responsabilidad limitada, atendiendo a la mayor o menor cantidad de socios, pero esa subclasificación ha sido removida por la reforma introducida por ley 22.903. Esta reforma sustituyó el elemento personal por otro elemento cuantitativo: el monto del capital, para determinar regias de organización de control interno y de realización de las reuniones de socios, procurando erigir a la sociedad de responsabilidad limitada como la estructura adecuada para la pequeña y mediana empresa ejercida en forma "familiar", disminuyendo de esa manera la utilización excesiva de la sociedad anónima para esos emprendimientos. No podríamos llegar a sostener que subsisten subtipos de sociedad de responsabilidad limitada en el actual régimen2 sino que existe un mayor margen a la autonomía de la voluntad, al no registrarse normas de carácter imperativo, cuando la sociedad no alcanza el capital previsto en el art. 299, inc. 2, de la LSC. No obstante, cuando el capital de la sociedad de responsabilidad limitada alcanza el que impone el control público permanente en la sociedad anónima y la existencia de un órgano interno de fiscalización, éste también es requerido para la sociedad de responsabilidad limitada. En nuestro derecho no se impone un máximo del capital social con el que pueden operar estas sociedades, como en otras legislaciones para evitar su elección en el caso de grandes empresas económicas. Un elemento caracterizante es el subjetivo cuantitativo: el límite máximo de cincuenta socios. Al no imponerse un capital máximo, se impone un número máximo de socios para evitar su utilización en sociedades despersonalizadas. Nos preguntamos en qué situación se encontrará la sociedad de responsabilidad limitada conformada por cincuenta socios, en la cual, verbigracia, uno de los socios pignora una cierta cantidad (parcial) de sus cuotas y ante el incumplimiento es ejecutado -y vencido- por su acreedor prendario3. ¿Se ha llegado a infringir en este caso el límite de cincuenta socios establecidos en el art. 146 de la LSC? 2 Fariña, Compendio, p. 213, que pese a señalar similar criterio habla de "dos clases de SRL". 3 Conf. Muiño, ponencia presentada a las II Jornadas Nacionales de Institutos de Derecho Comercial, Buenos Aires, 1 y 2/9/94.

356

TIPOLOGÍA

De ser así, la situación puede desembocar en ribetes insospechados. ¿Podrá llegar a sostenerse que a la persona que desborda (sobrepasa) el número límite fijado no se la debe considerar socio? ¿Se considerará que estamos ante una situación de nulidad? ¿Nulidad de qué?, y en tal caso, ¿nulidad absoluta (por violación de un requisito esencial tipificante), o relativa y, por ende, subsanable Hasta su iúipügiíaciuii judicial —requisito esencial no tipificante— (arg. art. 17, LSC)?4. ¿Podríamos acaso siquiera pensar que el socio que motivó el exceso se encontraría incurso en "justa causa" que posibilitara su exclusiun ^u't. y'¡. L J L . ; . . ¿oería aplicable a! caso el sistema del art. 156? Es decir, ¿deberán considerarse condóminos? ¿De qué?, y en caso afirmativo, ¿deberían designar una persona que ejercite los derechos inherentes a esa participación pro-indiviso? La justa causa de oposición a la inscripción de nuevo socio, sea adquirente en la subasta, o incluso por transferencias parciales, o transmitidas mortis causa, parece la solución doctrinaria de esta cuestión, que deberá ser ejecutada junto con la suscripción preferente o la reducción del capital social. Lo cierto es que no resultaría factible intentar la inscripción de una sociedad constituida con más de ese número de socios y todo exceso que se genere durante su funcionamiento implicaría una cau4 Establece el art. 17 de la LSC que "es nula la constitución de una sociedad de los tipos no autorizados por la ley. La omisión de cualquier requisito esencial no tipificante hace anulable el contrato, pero podrá subsanarse hasta su impugnación judicial". 5 El art. 91 de la LSC dispone: "Cualquier socio en las sociedades mencionadas en el artículo anterior, en las de responsabilidad limitada y los comanditados de las en comandita por acciones, puede ser excluido si mediare justa causa. Es nulo el pacto en contrario. Habrá justa causa cuando el socio incurra en grave incumplimiento de sus obligaciones. También existirá en los supuestos de incapacidad, inhabilitación, declaración en quiebra o concurso civil, salvo en las sociedades de responsabilidad limitada. El derecho de exclusión se extingue si no es ejercido en el término de noventa días siguientes a la fecha en la que se conoció el hecho justificativo de la separación. Si la exclusión la decide la sociedad, la acción será ejercida por su representante o por quien los restantes socios designen si la exclusión se refiere a los administradores. En ambos supuestos puede disponerse judicialmente la suspensión provisoria de los derechos del socio cuya exclusión se persigue. Si la exclusión es ejercida individualmente por uno de los socios, se sustanciará con citación de todos los socios".

SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA

357

sal de rechazo de la transferencia o de inoponibilidad de la misma a la sociedad6. El Proyecto de Unificación de la Legislación Civil y Comercial, sancionado bajo ley 24.032, luego vetada totalmente mediante decr. 2719/91 del Poder Ejecutivo nacional, autorizaba la sociedad de responsabilidad limitada de un único socio7, originario o sobreviniente. sifi que Je CÍÍÜ .süorcvcnga ¡a c¿iso¡uC;ón de la sociedad o un auínenLü de responsabilidad del único socio. Se trata de la recepción en nuestro sistema de la empresa individual de responsabilidad limitada. EMÚ limitación de responsabilidad no afectará la del único socio en los supuestos del art. 54, pues el abuso que formalice del tipo autorizará a requerir la superación de los límites formales de responsabilidad que impone el tipo, sin afectar la personalidad del ente en beneficio de los acreedores sociales que tendrán preferencia en relación a los acreedores individuales sobre los bienes en el patrimonio de la sociedad. El único punto a resguardar es la inmediata integración del capital. § 195. CARACTERIZACIÓN. - Como vimos al igual que con los anteriores tipos sociales, la ley no define qué se entiende por sociedad de responsabilidad limitada* y solamente la caracteriza estableciendo sus elementos, que seguidamente analizaremos. a) El criterio de división del capital en cuotas respondió a la facilitación del funcionamiento de la sociedad en lo atinente a la distribución de los resultados, la negociabilidad de éstas y sobre todo a una simplificación en el cómputo de las votaciones. En nuestra normativa societaria, las cuotas sociales de la sociedad de responsabilidad limitada deben poseer igual valor (art. 148. 6

Halperin, Sociedades de responsabilidad limitada, p. 41, sostiene la nulidad de la aceptación de esos socios y el carácter esencial del número máximo, cuya existencia generaría la atipicidad de la sociedad y su consecuente nulidad. 7 Los anteproyectos actuales de reformas al Código Civil o ley de sociedades comerciales, con total uniformidad, autorizan también la constitución de una sociedad por acciones por negocio unipersonal, sea de persona física o jurídica, como hemos expresado en el capítulo II. 8 No trataremos aquí la conveniencia o no de incluir en cuerpos normativos definiciones doctrinarias, pero los tipos tratan de huir de la definición de sociedad, determinando sus características, aproximando así a la idea de persona jurídica y alejándose de la de contrato.

358

TIPOLOGÍA

LSC)9, y al mismo tiempo cada una de ellas es indivisible10, cuya justificación estriba en el hecho de facilitarse de esa manera el cómputo de los votos". Empero, cada socio puede poseer una pluralidad de cuotas, de donde se desprende que a pesar de que todas las cuotas deben ser de igual "valor", el "valor" de la participación del socio en el capital social es penectameme variable. Resulta distinguible la cuota de la parte de interés, pues a pesar de que ambas implican divisiones del capital social, la cuota es una parte alícuota de éste, su régimen de cesión es netamente diferenciaba, señalando el límite de responsabilidad del titular y, a diferencia de lo que ocurre con las partes de interés, las cuotas pueden ser embargadas y ejecutadas, conforme expresamos en relación al régimen del art. 57 de la LSC, además de las modalidades propias que más adelante desarrollaremos. Asimismo, la diferencia fundamental entre las cuotas y las acciones de la sociedad anónima radica en que aquéllas no resultan incorporables a un título de crédito y, por ende, poseen un régimen de transmisibilidad (negociabilidad) diverso12. Ya bajo la antigua normativa -art. 9°, ley 11.645, que no ha sido reproducido por la LSC, aunque su doctrina permanece vigen9 El art. 148 de la LSC establece: "Las cuotas sociales tendrán igual valor, el que será de diez pesos o sus múltiplos". 10 Por remisión expresa que formula la norma del art. 156: "Cuando exista copropiedad de cuota social se aplica el art. 209. La constitución y cancelación de usufructo, prenda, embargo u otras medidas precautorias sobre cuotas, se inscribirán en el Registro Público de Comercio. Se aplicará lo dispuesto en los arts. 218 y 219". Por su parte, el art. 209 expresa: "Las acciones son indivisibles. Si existe copropiedad se aplican las reglas del condominio. La sociedad puede exigir la unificación de la representación para ejercer los derechos y cumplir las obligaciones sociales". 11

Muiño, ponencia presentada a las II Jornadas Nacionales de Institutos de Derecho Comercial, Buenos Aires, 1 y 2/9/94. 12 En este'sentido tiene dicho la jurisprudencia que "las cuotas de capital de una sociedad de responsabilidad limitada no tienen entidad corpórea, ni poseen individualidad que las asimile al carácter de acciones, por ejemplo, de una sociedad anónima. Representan el aporte societario de capital de sus integrantes en calidad de socios; capital que pertenece a la sociedad y no a cada socio en particular ni siquiera en proporción a su respectivo aporte (CNCiv, Sala C, 6/6/75, LL, 1976A-143).

SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA

359

te- se prohibía que el capital pudiera ser representado por títulos negociables. No obstante, la práctica y los autores extranjeros13, frente a normas análogas han planteado la posibilidad de emitir certificados de partes (cuotas) sociales, llegando a la conclusión de su licitud, que son meros documentos probatorios, cuya posesión no engendra derecho alguno, porque éste existe sin el documento, cuya transferencia; n ^ r i,r> n^^^;n mn^^'r-i/il c^ °^o!L!tL!rricnte nula'-1. No se percibe qué interés legítimo se satisface con la emisión de esta especie de certificados, que como gráficamente se ha dicho no tiene más valor que un diploma de socio :í . La representación de la cuota mediante títulos no es aceptada como hemos repetido. La calidad de socio resulta, frente a terceros, de la inscripción registral respectiva. b) En cuanto a la limitación de la responsabilidad de los socios a las cuotas suscriptas o adquiridas, debemos considerar que -a diferencia del régimen apuntado de las sociedades personalistas- en la sociedad de responsabilidad limitada se excluye la de responsabilidad personal de los integrantes por las deudas sociales, las que deben ser asumidas con el patrimonio social. Sin embargo, como determina el art. 150 de la LSC, "los socios garantizan solidaria e ilimitadamente a los terceros la integración de los aportes". Es decir que garantizan tanto la correcta y completa integración de los aportes, como la efectividad y valor adjudicado a ellos. De esta forma se produce una ampliación de la responsabilidad al monto del capital aportado, cuando existan aportes de capital no integrados, o se hayan valuado aportes en especie, y sin que se haya efectuado su valuación judicial (arg. art. 51, LSC). Este aspecto, a su vez, marca la diferencia con los accionistas de la sociedad anónima, en que los socios limitan su responsabilidad "exclusivamente" a la integración de las acciones suscriptas (art. 163, LSC). 13

Según refiere Halperin, Sociedades de responsabilidad limitada, p. 76. Coincidentemente, CNCiv, Sala C, 6/6/75, LL, 1976-A-143, expresó que "el llamado 'certificado de cuota' sería un mero documento probatorio cuya posesión no engendra ningún derecho", agregando que la LSC "da un régimen especial para la trasferencia de las partes sociales que empece la creación de dichos títulos con un significado idéntico al de la acción". 15 Ferreira, Sociedades por quotas, cit. por Halperin, Sociedades de responsabilidad limitada, p. 76. 14

360

TIPOLOGÍA

§ 196. ANTECEDENTES. - Como derivación de la sociedad anónima, para la mediana y pequeña empresa se plasma, a fines del siglo xix, como reexpresión de lo, que en el derecho inglés es la prívate company16, la sociedad por cuotas o de responsabilidad limitada, naciendo como persona jurídica con el beneficio de la responsabilidad limitada del socio, sólo por efecto de la patente real primero, conforme la companies act de 1844 y de la mera registracion después, companies act de 1856. Y en la región de Lorena, en Alemania, con la ley del 20 de abril de 1892, para luego trascender al imperio austro-húngaro por la ley del 6 de marzo de 1906, de donde se difundió a toda Europa. En Inglaterra fue normada por la companies act de 1907, como prívate companies, que en la sección 37 se ocupa de ellas dentro de la regulación de las anónimas, como variante de éstas, por lo que la participación del socio se representa en un documento-acción. En Francia, si bien la expresión se usa desde 1863, sólo es reconocida como tipo social por la ley del 7 de marzo de 1925. No es sino hasta la sanción de la ley 11.64517 que la figura de la sociedad de responsabilidad limitada se plasma legislativamente en nuestro país18. En 1965 aquella norma es modificada por la ley 16.732, luego por la sanción de la LSC de 1972, modificada por la ley 22.903 en Í983, que introdujo importantes cambios en este tipo social. Como lo señala la Exposición de motivos de la LSC, este tipo social surge en forma coherente con el principio de mantener dentro de la regulación de los distintos tipos societarios una correlación y adecuación entre la estructura técnica y la realidad económica, para cubrir precisamente el campo de actividades que se considera su16 Conf. Rivolta, Sulla societá a responsabilitá limitata: precedenti storici ed orientamenti interpretativa, "Rivista di Diritto Civile", 1980, p. 477 y siguientes. 17 Originada en el proyecto del senador Ramón Castillo, elaborado sobre la base del proyecto de Laurencena y que es estudiada y aprobada por la Cámara de Senadores y luego de Diputados en 1932, promulgada como ley el 8/10/32. 18 Anteriormente existieron diversos proyectos que no tuvieron el éxito esperado. Podemos mencionar el anteproyecto de Laurencena de 1926 que no tuvo tratamiento legislativo; el anteproyecto de la IGJ de 1926, que autorizaba a las sociedades colectivas a limitar la responsabilidad de los socios, y el proyecto del senador Mario Bravo de 1929, sancionado en ese año por la Cámara de Diputados y remitido a la de Senadores, sin que fuera tratado por esta última, entre otros.

SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA

361

puestamente inadaptable al esquema más complejo que implica una sociedad anónima. Constituye una sociedad intermedia para que los partícipes en un negocio, si deciden la corporativización de la actividad, tengan un tipo societario que autorice una mayor participación. Se incorpora el tipo intentando un equilibrio entre las ventajas que ofrece la responsabilidad limitada de los socios -propia de los accionistas- y el carácter personalista de las sociedades intuito persones. La ley 22.903 introdujo importantes modificaciones al tipo, acercándolo más a las necesidades de las empresas de tipo familiar -que hasta ese momento se constituían como sociedades anónimas cerradas-, como forma de potenciar su utilización, liberando su estructura. Se procuró una simplificación de las reglas vigentes, dejando a la autonomía de las partes regulaciones específicas de funcionamiento dentro del tipo (ver Exposición de motivos de la ley 22.903). § 197. DENOMINACIÓN. - Se suele criticar la denominación sociedad de responsabilidad limitada, pues la sociedad responde ilimitadamente con todo su patrimonio, pero entendemos que es una adecuada forma de avisar la limitación de responsabilidad de los socios, que sólo garantizan la existencia originaria del capital social. La denominación social -no razón social, propia de las sociedades personalistas, que permite conocer a los terceros los socios responsables personal e ilimitadamente por las obligaciones socialespuede contener el nombre de uno o más socios, como denominación subjetiva. Por contraposición a esa posibilidad, la sociedad puede denominarse con un nombre de fantasía o por su objeto o denominación objetiva. De optarse por la denominación subjetiva no es necesario que ésta identifique -como ocurre con la razón social- a la totalidad de los socios -eventualmente por la advertencia de la existencia de otros por el indicador "y compañía", o su abreviatura "y Cía."-. La identificación que se requiere de la sociedad, o sea la individualización del tipo, no aparece normada como requisito tipificante. Debe recordarse que la omisión de requisitos tipificantes genera un vicio de nulidad (art. 17). En cambio, el art. 147 dispone que su omisión -sin aclarar si lo es en el contrato constitutivo o en un

167

TIPOLOGÍA

contrato específico- hará responsable ilimitada y solidariamente al gerente por los actos que celebre en esas condiciones. Obviamente que no debería autorizarse la inscripción de una sociedad de responsabilidad limitada que omita su denominación tipificante. Pero en el supuesto de habérselo autorizado no podría luego disponerse su nulidad, sino estar a la sanción prevista en la ley, sin perjuicio de autorizar la modificación del contrato, pues no existe una expresa sanción de nulidad. Al contrario, la ley sanciona la actuación no imputativa a una sociedad de responsabilidad limitada, la que debe ser asumida en esa forma por el gerente, aun cuando el contrato hubiera omitido expresamente la indicación en la denominación, superada tácitamente al contratar la constitución de una sociedad de ese tipo. Es en la actuación donde el legislador ha querido remediar el posible equívoco por parte de los terceros. Debemos recordar que todo el sistema de publicidad y responsabilidad de la ley se enrola en la tutela de los terceros que contratan con la sociedad, aun en los casos de las sociedades irregularmente constituidas. Es materia de discusión si debe modificarse la denominación social que incluye el nombre de un ex socio, entendiéndose19 que esa denominación, una vez fijada, debe considerarse, en principio, inmutable, no importando el cambio del elenco de socios. El problema será de materia contractual, si el socio que se retira o que

19 Sobre el punto la CNCom, Sala A, 20/12/77, "Rivadulla, Eduardo c/Ribagliati, Luis y otro", EDy 77-191, voto del doctor Etcheverry, señaló que los límites que pretendió imponer la LSC fueron éstos: que en la sociedad de responsabilidad limitada, a diferencia de las sociedades anónimas, sólo pudiera integrar la denominación, si no era de fantasía, el nombre de socios de la sociedad. Pero esa denominación, una vez fijada e inscripta, debe considerarse, en principio, invariable, habida cuenta de la naturaleza inmutable de todo sistema del nombre (con más acentuación, claro está, en el marco del derecho civil). No importa el cambio futuro en el elenco de socios, pues el integrante del ente que sale, implícitamente admite la permanencia de su nombre en la denominación si no la objeta o negocia el cambio de ésta. En nada cambia a la sociedad de responsabilidad limitada que su denominación siga conteniendo el nombre de algún antiguo socio retirado. Y más: tampoco podrá objetarse (no hay sanción) si los socios, con autorización del interesado, incluyeran en la denominación el nombre de una tercera persona de existencia visible (es lógico que este supuesto es hipotético, porque el contrato sería objetado por el Registro al pretenderse su inscripción en violación a lo dispuesto por el art. 147, LSC).

SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA

363

transfiere sus cuotas no impone el cambio de nombre, siempre y cuando pudiese hacerlo. La sociedad no está obligada al cambio de denominación por ese retiro. Contrariamente a ese criterio, se ha sostenido que en el caso de que fallezca el socio cuyo nombre figuraba en la denominación social, es necesario cambiarlo20. Siendo la denominación la forma de identificación de la sociedad en el mundo jurídico, no es admisible la existencia de dos sociedades de igual nombre. Así, se ha sostenido esta tesis21, aun cuando se traten de dos sociedades de tipo distinto, o sea, diferenciadas en la denominación del tipo, y aunque actúen con objetos sociales distintos.

B)

CAPITAL SOCIAL

§ 198. NOCIÓN. - E l capital, particularmente en la sociedad de responsabilidad limitada, debe ser suficiente para posibilitar el cumplimiento del objeto social y no erigirse constitutivamente en una causal de disolución. Un capital desproporcionadamente reducido en su magnitud, determinará la imposibilidad ex origine de cumplir el objeto que debe, por esencia, ser fácticamente posible. Si bien la LSC no estableció un capital mínimo, como lo hacía la ley 11.645 para la sociedad de responsabilidad limitada, ello no implica la permisibilidad de sociedades de responsabilidad limitada con capitales mínimos22. Ese capital, conformado por el conjunto de aportes efectuados por los socios, reviste en este tipo social -habida cuenta de la responsabilidad limitada de sus integrantes- especial importancia, al constituir la garantía para los terceros que se vinculan negocialmente con la sociedad. Se trata de un recaudo cuya mención debe figurar en todo acto constitutivo (arg. art. 11, inc. 4, LSC), con indicación de los bienes 20

Conforme criterio de CNCom, Sala B, 8/6/78, LL, 1978-C-44; id., id., 8/8/79, LL, 1980-A-191, con disidencia del fiscal, Di lorio, también con importante reseña doctrinaria corresponde que se modifique e¡ nombre social cuando desaparece el socio que en él figura. 21 CNCom, Sala D, 30/6/86, LL, 1986-D-161. 22 JuzgCom de Registro Capital, firme. 30/6/80, LL, 1980-D-464.

364

TIPOLOGÍA

aportados por cada socio. El régimen de aplicación en la especie presupone los preceptos contenidos en la parte general, esto es que conforme las disposiciones de los arts. 39 y 45 de la LSC, el aporte debe consistir en bienes determinados, susceptibles de ejecución forzada y aportados en propiedad. § 199. SUSCRIPCIÓN. - Manteniendo el principio de la totalidad de las sociedades, el capital debe ser íntegramente suscripto a la fecha de constitución (art. 149, LSC). Ésta es una disposición no escrita para las sociedades personalistas, pero connatural a la relación contractual, pues el capital es el elemento usualmente determinante en todas ellas para determinar las mayorías, así como también para fijar el porcentaje en las ganancias y en las pérdidas (de no estar prevista otra solución -arg. arts. 11, inc. 7, 132. 139 y 145. LSC-). La suscripción del capital social importa la generación del patrimonio social, con la obligación asumida por los socios de integrarlo. § 200. INTEGRACIÓN. - En armonía con lo dispuesto para las sociedades por acciones, la reforma de 1983 equipara a las sociedades de responsabilidad limitada en este punto, reduciendo el porcentaje mínimo de integración de aportes dinerarios, imponiendo que por lo menos el 25% de los aportes en dinero debe ser integrado al tiempo de la constitución, pudiendo diferirse la integración del saldo hasta los dos años, conforme se disponga en el acta constitutiva. Recordamos que, a falta de fecha la integración debe efectivizarse al ser regularizada la sociedad (art. 37, LSC). Decimos que esa integración mínima deberá hacerse al tiempo de la constitución, pero el art. 149, en su actual redacción, impone que "su cumplimiento se acreditará al tiempo de ordenarse la inscripción en el Registro Público de Comercio, con el comprobante de su depósito en un banco oficial" (párr. 2o). Resulta así que su cumplimiento puede diferirse desde el acto constitutivo, en que se asume el compromiso de integración, hasta que el trámite de regularización se encuentre en tiempo de que el tribunal respectivo tenga que ordenar la inscripción. El art. 187 dispone en similar forma respecto de la sociedad anónima, agregando que "cumplida" la inscripción, el depósito "queda liberado", por supuesto en favor de la representación de la

SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA

365

sociedad, cuyo patrimonio integra. La diferente redacción no altera la solución de que el depósito queda liberado cumplida la inscripción. De esta forma se ha solucionado el problema de la indisponibilidad de fondos que se cobijaba bajo la antigua redacción del art. 149 de la LSC, que imponía la acreditación del cumplimiento del aporte "al solicitarse" la inscripción. Los aportes en especie deben integrarse totalmente, incluso con inscripción preventiva de los bienes registrables y cumpliendo con los recaudos que exija cada bien para la transferencia patrimonial al nuevo sujeto (art. 38 y siguientes). Los mismos recaudos corresponden en caso de aumento de capital. El contrato debe contener las referencias en torno a justificar el valor de los bienes23. El capital social, entonces, debe suscribirse, como en todas las sociedades, en el acto constitutivo, permitiendo diferirse la integración del mismo en dinero en efectivo. Por otra parte sólo son aportables las obligaciones de dar (art. 38, párr. Io, LSC). § 201. PRESTACIONES ACCESORIAS. - Ante la imposibilidad de que las obligaciones de hacer o prestaciones de uso en la sociedad de responsabilidad limitada puedan constituir aportes, se permite que éstas sean efectuadas por los socios como prestaciones accesorias24, claramente diferenciables de los aportes, no pudiendo ser en dinero en efectivo y sin integrar el capital social. Estas prestaciones pueden ser conexas a las cuotas del socio que comprometió la prestación accesoria en beneficio de la sociedad. En este caso se presume la limitación de transferibilidad de las cuotas, salvo pacto en contrario, cuya transferencia estará condicionada a su aprobación por la mayoría de socios prevista por la ley o el contrato para 23 Diferente enfoque con respecto a la sociedad anónima se genera en torno a la valuación de los bienes en especie, a los que debe aplicarse la previsión del art. 51, que permite su impugnación hasta los cinco años de realizado el aporte. 24 Señala Feine que "las prestaciones pueden tener el más diverso contenido y recaer sobre cosas, servicios... Pueden consistir en actos u omisiones, o no tener valor patrimonial, ser periódicas o no: así, por ejemplo, puede imponerse la entrega de determinadas materias primas o productos para su elaboración, o venta; abrir crédito a la sociedad; o entregar el uso o goce de ciertos bienes; o la cesión de inventos u otros derechos; o la prestación de servicios. Y pueden ser retribuidos o no, pero el precio no puede exceder nunca el verdadero valor, porque se lesionaría la integridad del capital" (cit. por Halperin, Sociedades de responsabilidad limitada, p. 103).

366

TIPOLOGÍA

su modificación, dado que si se autorizase libremente la transferencia podría alterarse el régimen del incumplimiento de la prestación por el cedente, que dejaría de ser socio. § 202. AUMENTO DE CAPITAL. - El aumento del capital implica una modificación del contrato social y, por tanto, debe ser votado favorablemente por lo menos por las tres cuartas partes del capital social. Esta mayoría es disponible, pudiendo reducirse o aumentarse. El tope mínimo lo configuran votos que superen la mitad del capital social y no puede ser determinado alguno de esos porcentajes por un solo socio (art. 160, LSC). Los socios que votaron en contra del aumento del capital social pueden, pese a ello, suscribir cuotas proporcionalmente a su participación social, incluso acreciendo y si así no lo hiciesen podrán acrecer su participación los otros socios o incorporarse nuevos socios. El aumento de capital social debe presumirse una razonable decisión para el cumplimiento del objeto social, por lo que su integración pasa a ser un deber de administración de los gerentes y, no integrado por socios, corresponde la búsqueda de terceros a tal fin, cumpliendo los recaudos contractuales. Si la suscripción del aumento del capital por otros socios o terceros no se formalizara íntegramente en efectivo o, en el caso de ser bienes, con valuación judicial, los socios que votaron en contra podrán ejercer el derecho de receso ("todo acuerdo que incremente las obligaciones sociales o la responsabilidad de los socios que votaron en contra", establece el art. 160, párr. 4o, vinculado con lo dispuesto por el art. 150, LSC). Las cuotas suplementarias, a las que nos referiremos, importan una previsión contractual de futuro aumento de capital. § 203. RESPONSABILIDAD DE LOS SOCIOS POR LA INTEGRACIÓN DE LOS APORTES, COMPARACIÓN CON OTROS TIPOS DE SOCIEDAD. - Como vi-

mos al comienzo del presente capítulo, en ciertos supuestos no existe una total limitación de responsabilidad de los socios al aporte suscripto, que se satisface cuando se integra, sino que se extiende a la efectiva integración de la totalidad del capital social, como garantía en favor de los acreedores sociales25. 25

Éste y no otro es el alcance que debe darse a la frase inicial del art. 150 de ¡a LSC: "Los socios garantizan solidaria e ilimitadamente a los terceros la inte-

SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA

367

Adviértase que esta responsabilidad de los socios es mucho mayor que la de los accionistas de una sociedad por acciones (o de los socios comanditarios), que se limitan a ser responsables por los propios aportes suscriptos y no integrados, o por el valor otorgado individualmente por el bien aportado. Como principio general debemos referir al párr. Io del art. 149, que establece que el capital debe suscribirse íntegramente al momento de la celebración del acto. Si la suscripción se realiza en aportes dinerarios, existe la posibilidad de que el suscriptor integre sólo un 25% -al momento de ordenarse la inscripción en el Registro Publico de Comercio- y el saldo en un plazo no mayor de dos años. En cuanto los aportes son no dinerarios o en especie deben integrarse totalmente al momento de la constitución, acreditándose tales actos al ordenarse la inscripción y, por otro lado, el valor de dichos bienes se determinará conforme al art. 51 de la LSC, esto es, por el valor establecido en el contrato, o según los precios de plaza o por pericia judicial. En caso de realizarse por este último medio, cesa la responsabilidad solidaria e ilimitada por la sobrevaluación establecida por el art. 150 de la LSC. En las otras dos hipótesis de valuación, los socios responden solidaria e ilimitadamente por la sobrevaluación de los aportes frente a terceros, tanto al momento de constitución' como al aumento de capital, en caso de insolvencia o quiebra de la sociedad por un plazo de cinco años (art. 51, LSC). Debemos aquí detenernos para analizar el caso en que ocurra transferencia de cuotas y las responsabilidades correspondientes. Esta especial garantía que otorgan los socios de esta sociedad en favor de los terceros acreedores sociales, se mantiene aun en el caso de transferencia de las cuotas. El adquirente se hace también responsable, a través de una delegación pasiva legal imperfecta de esta garantía, que en el caso del cedente también subsiste, pero limitada a las obligaciones sociales anteriores a la inscripción de la transferencia (art. 150, párr. 3o).

gración de los aportes", esto es que ¡limitación de la responsabilidad de los cuotistas debe entenderse en el sentido de que la misma excede "el límite que corresponde a cada socio", pero no el límite del monto del capital social.

368

TIPOLOGÍA

Así, el art. 150, párr. 3 o , establece distintas situaciones. a) Si la cesión no ha sido inscripta, el cedente garantiza las obligaciones hasta la inscripción. b) El cedente que no haya completado la integración de las cuotas garantiza solidariamente con el adquirente por las integraciones debidas, pero la sociedad no podrá demandar el pago si no lo ha hecho previamente ai socio moroso. c) El adquirente garantiza la efectiva integración y las obligaciones contraídas sin distinción entre antes y después de la inscripción. Finalizando, e¡ mismo artículo y como pauta general establece que todo pacto en contrario es ineficaz frente a terceros. § 204. CUOTAS SUPLEMENTARIAS. - No importa una modificación del estatuto el aumento de capital a través de cuotas suplementarias (art. 151), pues ese aumento está previsto en el contrato original y sólo se ha diferido su integración para cuando lo resuelvan socios (dos por lo menos) que representen más de la mitad del capital social. Formalizada la votación los socios, aun disidentes, tienen la obligación de formalizar la integración de las cuotas suplementarias originariamente comprometidas, bajo sanción de exclusión o de integración compulsiva, más daños y perjuicios, lo que distingue claramente el instituto del simple "aumento de capital". Concordante con lo dispuesto por el art. 37 de la LSC, la integración es obligatoria cuando se ha efectivizado la publicación y registración de la decisión, razón por la que desde ese momento integran el balance de la sociedad, como un activo y como capital. La integración de las cuotas suplementarias debe hacerse y exigirse manteniendo la proporcionalidad en la participación societaria de cada socio. Por tanto, la ley autoriza que se convenga en el contrato social la exigibilidad de cuotas suplementarias bajo ciertas condiciones: a) Deben estar previstas en el contrato social. b) Son exigibles solamente por la sociedad total o parcialmente. c) Esta posibilidad de exigencia debe ser decidida por el acuerdo de socios que representen más de la mitad del capital social. d) Una vez que la decisión haya sido tomada, publicada e inscripta, los socios quedan obligados a integrarlas.

SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA

369

e) La cantidad de cuotas suplementarias debe ser proporcional al número de cuotas de cada socio, al momento de hacerlas efectivas. f) Figurarán en el balance a partir de la inscripción. Para este ultimo caso, debemos tener en cuenta que la aprobación de un aumento de capital no contiene la obligación del socio de integrar proporcionalmente -aunque sí el derecho- cosa que. como ya se ha establecido, es obligatoria en caso de decisión social de integración de cuotas suplementarias. ¿Se extiende a la integración de las cuotas suplementarias aprobadas la garantía prevista en el art. 150? La solución impone un análisis de la relación entre ambas previsiones legales. Las cuotas suplementarias implican una previsión de aumento de capital exigible a todos los socios por mayoría, a partir de la inscripción de la decisión, que sólo desde ese momento figurará en el balance. Pero esa inscripción no implica el aumento de capital sino la exigibilidad a los respectivos socios. Esa exigibilidad es sólo por la sociedad, pero a partir de la inscripción podrían ejercitarla terceros. No hay duda de que si se registrara, en el Registro o en el balance como capital social y no meramente como cuotas suplementarias votadas y exigibles, los socios -y los administradores- serían responsables por generar una apariencia de capital aún no integrado y, en tal caso, sería aplicable la disposición del art. 150 de la LSC. En cambio, si la inscripción es sólo de la decisión aprobatoria de la exigibilidad, pero no de aumento de capital, consideramos que la garantía del art. 150 no se extenderá al supuesto de las cuotas suplementarias. La solución es similar a la prevista en los arts. 188 y 201 respecto a la decisión del aumento de capital de la sociedad por acciones y su efectiva suscripción.

C)

Ó R G A N O S SOCIALES 1) INTRODUCCIÓN

§ 205. CONCEPTO DE ORGANIZACIÓN. - C o m o lo establece la Exposición de motivos, el art. 1° de la LSC hace alusión expresa al concepto de organización. Organización que necesita e implica la 24.

Richard - Miiiño. Dcreclw uiciclcirio.

370

TIPOLOGÍA

existencia de órganos como forma de construirse y plasmarse la funcionalidad societaria26. En conformidad con ello, en todos los tipos sociales existen tres funciones orgánicas27: de administración28, de gobierno y de fiscalización. La organización de la administración resulta típica en la sociedad de responsabilidad limitada, en la cual el ejercicio de las facul'.::J::.í gestorías y representativas se encuentran implicadas en la gerencia, como órgano específico diferenciado (art. 157, LSC). Las referencias a acuerdos de socios no presuponen ni una asamblea ni una reunión, como se verá luego. El órgano de fiscalización obligatoria sólo se impone en las sociedades de responsabilidad limitada que superen el capital previsto conforme el art. 299, inc. 2 de la LSC (sindicatura o consejo de vigilancia). 2) GERENCIA.

FORMAS DE ORGANIZACIÓN

§ 206. CARACTERIZACIÓN. - El órgano de administración y representación de la sociedad -y único obligatorio- es la "gerencia", que impone la existencia de "gerente" o "gerentes" (art. 157, LSC) como representación típica de esta sociedad, vinculante con terceros. Ese órgano puede ser unipersonal o plural, pudiendo autorizar en este último caso la actuación unitaria o no, en múltiples combi26 En ese sentido se expresa en el cap. I, secc. I, ap. 1, de la Exposición de motivos de la LSC, en relación al concepto de organización, que "esta mención resulta importante, no sólo por lo que ella implica como noción ínsita en las especificidades del contrato de sociedad y por su relación con la idea económica de empresa -que constituye la actividad normal de las sociedades mercantiles-, sino también porque brinda referencia del complejo de intereses comunes, que para el logro del objeto societario, se unen en el organismo económico patrimonial. A la consolidación, unidad y duración de esa organización jurídica están destinadas no pocas soluciones del proyecto". 27 Recuérdese la teoría del autoorganicismo de las sociedades personalistas a la que oportunamente aludimos y téngase presente también la conformación de los órganos de la sociedad colectiva. 28 Salvo la opinión de un sector muy reducido de la doctrina que opina que existiría un cuarto órgano que sería el de representación, pero que conforma parte del órgano de administración.

SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA

371

naciones, aplicándose integralmente las disposiciones del art. 5S de la LSC en protección de los terceros. En caso de gerencia plural y no indicándose la obligación de actuación conjunta, se entiende que puede actuar indistintamente. En aquel supuesto también puede establecer las funciones que cada uno desempeñará, lo que tiene relevancia no sólo en orden a organización sino en cuanto a limitación de responsabilidad, conforme el art. 157. párr. 4o. y la específica norma del art. 274 de la LSC. Esas múltiples combinaciones pueden implicar también la organización colegial, con particular importancia para la administración en cuanto impondría que las decisiones se adoptaran en forma colegiada y por mayoría, disponiéndose en tal caso condiciones de la reunión, quorum, elección de un presidente, deliberación y mayorías; adoptadas las resoluciones, su ejecución puede ser efectivizada en forma individual o plural según disponga el contrato. El gerente puede ser socio o no, legitimación de designación que podrá ser condicionada por el contrato constitutivo o su reforma. El mismo contrato determinará si existe plazo o no para su desempeño. Podrá disponerse, en el contrato o la elección, la designación de suplentes para casos de vacancia, como señala la ley, o incluso para ausencias transitorias. La organización típica de la administración y representación de la sociedad de responsabilidad limitada a través de la "gerencia" no empece a la existencia de factor o gerente administrativo, que no se corresponde a esa tipicidad y es propia de cualquier organización comercial. Ese factor es siempre dependiente, lo que no existe en sentido estricto en la gerencia de la sociedad de responsabilidad limitada, aunque sea desempeñada por un no socio, pues ese órgano no actúa con subordinación en el sentido laboral, sino con sujeción a la disposición del art. 59 de la LSC. § 207. DESIGNACIÓN. - L a gerencia debe ser organizada en el contrato constitutivo (art. 11, inc. 6. LSC) y los gerentes -titulares y suplentes- deben ser designados en éste o posteriormente por decisión de socios. La designación formalizada en acto posterior requiere a la mayoría prevista en el art. 160 infine, que excluye a esta decisión de las mayorías agravadas, sobre la que volveremos.

372

TIPOLOGÍA

§ 208. DERECHOS Y OBLIGACIONES. - Es aplicable por remisión del art. 157, párr. 3 o , lo dispuesto en torno a los derechos, obligaciones, prohibiciones e incompatibilidades de los directores de las sociedades anónimas, por lo que deben tenerse presente normas tales como las de los arts. 256, párr. 2° (sobre garantía, pero sólo en el caso de que el contrato la estableciera), 264 (sobre prohibiciones e incompatibilidades) y 271 a 273, si bien la misma norma del art. 157 regula en forma similar al último artículo en cuanto a actividad en competencia, imponiendo la más rigurosa salvedad de la autorización expresa y unánime de los socios. Dentro de las obligaciones específicas de la gerencia, además de las generales de administración (art. 59, LSC), se registran las de inscripción de la documentación social, notificación a los socios de las notificaciones de transferencia de cuotas (art. 153), la formalización de las actas (art. 162), realización de los estados contables, exigir el cumplimiento de las cuotas suplementarias, etcétera. § 209. RESPONSABILIDAD. - La reforma introducida por la ley 22.903 estableció, en el art. 157 de la LSC, reglas en torno a la responsabilidad de los gerentes. No obstante, el marco legal aplicable debe completarse con la regla general de responsabilidad de los administradores contenida en el art. 59 de la LSC, y con la normativa específica sobre responsabilidad de los directores de sociedades anónimas -por remisión del párr. 3 o del mencionado art. 157-, resultando aplicables normas como las contenidas en los arts. 274 a 279 de la LSC. El gerente, al igual que los demás administradores en otros tipos societarios, no responde personalmente por el acto realizado regularmente en su calidad de tal; la imputación de los actos es exclusivamente a la sociedad29. Pero responde ilimitada y solidariamente si faltare a sus obligaciones de "obrar con lealtad"30 y "con 29

Conf. Zaldívar y otros, Cuadernos de derecho societario, vol. II, p. 216. Esto es. en favor del interés social, en función del objeto y de la actividad sociales. Este obrar con lealtad obliga a obtener las mayores ventajas posibles para la sociedad y sin motivaciones extrasociales que puedan influir para deformar o desviar esa actuación. Su violación requiere normalmente malicia, ya que se postergará el interés social en beneficio del interés propio o de un tercero. Así, Halperin, Sociedades de responsabilidad limitada, p. 118. 30

SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA

373 31

la diligencia de un buen hombre de negocios" (art. 59) . En cuanto a la remisión a la regulación de la responsabilidad de los directores de sociedad anónima, como dijimos, está contenida en el art. 274 y ss. de la ley societaria. Dicha norma dispone la responsabilidad, para los casos siguientes: a) "Mal desempeño de su cargo" (lo que no agrega vanante alguna en relación al criterio del art. 59). b) "Por la violación de la ley, el estatuto o el reglamento y por cualquier otro daño producido por dolo, abuso de facultades o culpa grave7' (también en este caso, la norma reitera el postulado genérico del art. 59 de la LSC). Como se advierte32, esta última distinción tiene importancia, como veremos enseguida, en cuanto a la posibilidad de extinción de la responsabilidad. Corresponde poner en claro que el gerente responde en todos los casos enumerados, sin que se haga necesario comprobar la existencia de dolo, abuso de facultades o culpa grave, como parecería poderse interpretar en base a la parte última de este 31 Esta noción exige que el juzgamiento de la diligencia requerida se haga en función de las circunstancias objetivas en el caso concreto examinado (art. 902. armonizado con el art. 512, Cód. Civil), atendiendo objetivamente (sin consideración a las habilidades personales del gerente) a lo que se considera exigible como normal en el comercio. Este deber de diligencia debe ser apreciado genéricamente, con cuidado de no afectar el espíritu de iniciativa; esto es, no cabe responsabilizar al gerente por el resultado de los negocios emprendidos si no existen faltas en la diligencia que debió aplicar; diligencia que no sólo se traduce en la ejecución material de sus esfuerzos cumplidos, sino también de los conocimientos que debió tener -y dejó de adquirir- en la ejecución de los negocios, las faltas de capacidad suya para el cargo o de prudencia en la administración (v.gr., la contratación de préstamos excesivamente onerosos que no estuviesen acordes con el estado del mercado, etc.), pero en manera alguna lo hace responsable por las pérdidas que resulten de los negocios sociales sin esa falta suya. Conf. Halperin, Sociedades de responsabilidad limitada, p. 118. El propio autor expresa su disidencia con autores extranjeros, que equiparan en términos generales al "buen hombre de negocios" con el "buen padre de familia" del antiguo derecho romano. Reiterando que la economía del art. 59 de la LSC exige que el juzgamiento de la diligencia impuesta se haga en función de las circunstancias objetivas de cada caso concreto (arts. 902 y 512, Cód. Civil), atendiendo -sin entrar a considerar las habilidades personales del gerente- a lo que se considera exigible normalmente en el comercio. Por ello es que la diligencia que deberá poner en su cometido el administrador, no deberá ser igual, sino mayor que la exigible al "buen padre de familia". 32

Zaldívar y otros. Cuadernos de derecho societario, vol. II, p. 217.

374

TIPOLOGÍA

párr. lu del artículo. La mención de estas circunstancias se refiere sólo a los otros daños producidos: para que se responsabilice al gerente por ellos, es menester que haya actuado con dolo, abuso de facultades o culpa grave. Una interpretación diversa sería atentatoria contra la lógica que preside a la ley, ya que sería menos grave la responsabilidad de los administradores de sociedades en las que los socios están privados del control directo que en las demás, donde éstos pueden ejercer los derechos derivados del art. 55 de la LSC. En síntesis -concluyen los autores- el gerente responde por el mal desempeño de su cargo, o por violación de la ley o el contrato, aun si media culpa leve o negligencia, y aunque su actuación sea de buena fe. La reforma por ley 22.903 impuso en el párr. 4o del art. 157 similar norma a la del art. 274 de la LSC, en cuanto a la organización por asignación de funciones específicas, conforme disposiciones del contrato y del reglamento (inscripto agregamos nosotros) a fin de escapar a la responsabilidad solidaria de los gerentes en caso de ser la gerencia plural, fijando el juez en su caso la parte que les corresponda en la reparación de los perjuicios. No es idéntica la redacción de las soluciones para la gerencia colegiada que para el directorio plural, pero entendemos que la aparente contradicción no es tal, sino que"siendo aplicables integralmente para la gerencia las disposiciones sobre la responsabilidad de los directores, para aquélla existe la posibilidad de atenuación de la responsabilidad cuando ante las asignaciones funcionales contractuales o reglamentarias hubieran participado más de un gerente, en cuyo caso el juez puede alterar la regla de la solidaridad. a) EXENCIÓN. Según ¡o establece el párr. 3 o del art. 274 de la LSC -aplicable a los gerentes de la sociedad de responsabilidad limitada-, se prevé la exención de responsabilidad del director (entiéndase gerente) que participó en la deliberación o disolución o que la conoció, si deja constancia escrita de su protesta y diese noticia al síndico, a la asamblea, a la autoridad competente, o se ejerza la acción judicial. Así, pueden darse varios supuestos. 7) Que el gerente no haya tomado participación en la deliberación de la gerencia colegiada que adoptó la resolución. Este su-

SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA

375

puesto puede quedar subsumido en el siguiente, al tomar conocimiento posterior de la decisión colegial. 2) Que el gerente haya formado parte de las deliberaciones de la gerencia colegiada, o bien haya tomado conocimiento de lo resuelto en ellas, dejando expresa constancia escrita de su protesta o disconformidad y diese noticia al síndico, antes de que se intente la acción de responsabilidad33. i ) Que el gerente que integra un órgano de administración plural no colegiado deje constancia en actas de su disidencia con la resolución perjudicial, avisando al síndico, y a los socios por el medio que corresponda34. b) EXTINCIÓN. El art. 275 de la LSC dispone que "la responsabilidad de los directores y gerentes [léase gerentes] respecto de la sociedad, se extingue por aprobación de su gestión o por renuncia expresa o transacción, resuelta por la asamblea, si esa responsabilidad no es por violación de la ley, del estatuto o reglamento y si no media oposición del 5% del capital social, por lo menos. La extinción es ineficaz en caso de liquidación coactiva o concursal. Como de la propia norma se desprende la responsabilidad susceptible de ser extinguida, no puede derivar de la violación de la ley, del estatuto o de los reglamentos sociales, ni mediar oposición del 5% del capital social, por lo menos. Al propio tiempo es de recordar que conforme prescribe el art. 72 de la LSC, la aprobación de los estados contables no implica liberación de responsabilidad de los administradores -ni de los síndicos-. Tampoco la extinción resulta eficaz en caso de liquidación coactiva o quiebra35. 33 En opinión de Halperin, Curso de derecho comercial, vol. II, p. 119; si no existiese síndico la denuncia deberá realizarse a los socios. 34 Mascheroni, Manual de sociedades de responsabilidad limitada, p. 199. 35 Es de recordar que el art. 173 de la ley concursal 24.522 determina: "Los representantes, administradores, mandatarios o gestores de negocios del fallido que dolosamente hubieren producido, facilitado, permitido o agravado la situación patrimonial del deudor o su insolvencia, deben indemnizar los perjuicios causados. Quienes de cualquier forma participen dolosamente en actos tendientes a la disminución del activo o exageración del pasivo, antes o después de la declaración de quiebra, deben reintegrar los bienes que aún tengan en su poder e indemnizar los daños causados, no pudiendo tampoco reclamar ningún derecho en el concurso".

376

TIPOLOGÍA

En cuanto a las posibilidades extintivas, ellas pueden corresponder: 1) por renuncia expresa; 2) por transacción, y 3) mediante la aprobación de su gestión. c) ACCIONES DE RESPONSABILIDAD. Nuevamente en este punto resultan aplicables los preceptos contenidos en la regulación de la sociedad anónima (art. 276 y ss., LSC). La acción de responsabilidad dirigida contra el gerente tendrá el carácter de social o individual, respectivamente, según que la misma tenga por objeto la protección y defensa de intereses de la sociedad en general, o la de quienes se vean perjudicados personalmente en su patrimonio. 1) ACCIÓN SOCIAL EJERCIDA POR LA SOCIEDAD. Luego de la respectiva resolución adoptada por la reunión de socios, sin que necesariamente conste en el orden del día si la misma es consecuencia directa de un asunto incluido en aquél, e importando la remoción automática del gerente, obligando a su reemplazo (arg. art. 276, LSC), salvo que la designación de éste hubiese sido condición expresa de la constitución del ente, en cuyo caso podrá conservar el cargo hasta la sentencia judicial que así lo determine y sin perjuicio del pedido de suspensión preventiva que se le pudiera incoar. 2) ACCIÓN SOCIAL EJERCIDA INDIVIDUALMENTE POR EL SOCIO "UTI SIN-

CULI". Puede promoverla cualquier socio -o una minoría disidentesiempre que no medie aprobación lícita de la conducta del gerente; o si no media aprobación, toda vez que la sociedad resuelva no ejercer la acción (arg. art. 276, LSC), o que la sociedad sea renuente en su ejercicio (arg. art. 277, LSC, que establece una demora en el inicio de tres meses, computable desde el acuerdo referido) y sin perjuicio de la responsabilidad que resulte del incumplimiento de la medida ordenada. Se trata del supuesto del art. 275. 3) ACCIÓN SOCIAL EJERCIDA EN CASO DE CONCURSO O QUIEBRA. En es-

te supuesto, dicha acción al integrar el patrimonio social debe ser ejercida por el representante o síndico y, en su defecto, la ejercerán los acreedores individualmente (arg. art. 278, LSC). 4) ACCIÓN INDIVIDUAL POR PARTE DE socios Y ACREEDORES. Mediante su ejercicio no se persigue la reparación de un daño que menoscabe el patrimonio social, sino por el contrario cuando el socio o el acreedor es perjudicado personalmente por el acto del gerente. Se trata

SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA

377

de una acción propia en procura de la reparación del daño que sufre personalmente (arg. art. 279, LSC), y, en consecuencia, dicha acción no actúa en subsidio de la acción social, sino independientemente, pues posee diverso contenido, ni tampoco se encuentra subordinada al ejercicio de la acción social concurrente, ni necesita de autorización social para su promoción. § 210. REMOCIÓN. - La revocabilidad, aun sin indicación de causa, no puede ser limitada (art. 157, párr. 5 o , LSC), excepto cuando la designación fue condición expresa de la constitución de la sociedad. La remoción de gerentes se adoptará por las mismas mayorías previstas para su designación (art. 160 in fine). Cuando la designación del gerente se hubiera realizado en el contrato constitutivo y esa designación concreta hubiera sido condición expresa de la constitución de la sociedad, indicada en el mismo, en dicho supuesto es aplicable similar solución a la otorgada para los socios de la sociedad colectiva (arts. 157 infine y 129, párr. 2o), y sólo otorga derecho de receso a los socios que votaron negativamente ("en contra"), no contribuyendo a la decisión36. § 211. REVOCABILIDAD JUDICIAL. - Cualquier socio, ante la negativa de la mayoría -pues de lo contrario el socio gerente titular de la mayoría del capital no podna ser removido-, puede solicitar la revocación judicial invocando justa causa. En este supuesto son integralmente aplicables las normas del art. 114 y ss. en torno a la 36 Sobre el particular expresa la Exposición de motivos de la ley 22.903. cap. II, secc. I: "Se modifica el contenido del art. 129 atendiendo a que el régimen vigente no prevé la situación de los socios colectivos cuando el nombramiento del administrador removido fue condición expresa de la constitución de la sociedad. Parece claro que la situación en esta hipótesis es más gravosa que la planteada en los casos de remoción, dadas análogas circunstancias, de los gerentes de la sociedad de responsabilidad limitada, habida cuenta de la responsabilidad solidaria e ilimitada de los socios colectivos por los resultados de la gestión, a punto tal que en el derecho comparado esta remoción ha llegado a ser considerada como causal de disolución; la Comisión ha entendido excesiva esta última solución -causal disolutoria- pero ha entendido lógico que el socio colectivo tenga un tratamiento análogo al cuotista de la sociedad de responsabilidad limitada, por lo que se le otorga derecho de receso".

378

TIPOLOGÍA

adopción de medidas cautelares durante el trámite del juicio de remoción. En este caso, la acción debe ejercitarse contra la sociedad, con intervención del imputado, pudiendo acumularse también una acción de responsabilidad. 3) GOBIERNO.

DELIBERACIÓN DE LOS SOCIOS

§ 212. ÓRGANO DE GOBIERNO. - El conjunto de los socios constituye el órgano de gobierno de la sociedad. La ley societaria no reglamenta las atribuciones de este órgano de la sociedad de responsabilidad limitada, quedando en la esfera de autonomía de voluntad de los socios -siempre dentro del marco de la ley y del contrato social- determinar su funcionamiento. Conforme al principio de autonomía de la voluntad, la ley autoriza que el contrato regule la forma de adoptar las resoluciones sociales, fijando un sistema subsidiario. La asamblea, como obligación de constituirse en colegio para adoptar resoluciones imputables a la sociedad, sólo es exigida para la aprobación de los estados contables en las sociedades de responsabilidad limitada que superen el capital previsto conforme el art. 299, inc. 2, de la LSC, la que debe ser convocada dentro de los cuatro meses del cierre del ejercicio, que se sujetará a las normas de las sociedades por acciones, modificándose la citación edictal por la personal o por medio fehaciente dirigido al domicilio que indicaron en el contrato constitutivo o al sustituido en notificación a la gerencia social. El contrato podría disponer que las resoluciones se adopten siempre en asamblea, pero, a falta de previsión, éstas podrán ser adoptadas a través de la respuesta de los socios a consulta simultánea. El sentido de la decisión o voto de los socios podría estar contenida en un único instrumento, o por cualquier otro medio instrumental que garantice su autenticidad (nota firmada, acta, carta documento, telegrama e incluso fax firmado). Si bien la ley exige que esa expresión la formalicen dentro de los diez días de la consulta simultánea, lo que implica que de no realizarse la consulta en esa forma o recibida la decisión por la gerencia dentro de ese plazo la eventual resolución sería impugnable, nada impide que la gerencia asegure la unanimidad fuera de ese plazo y ese procedimiento.

SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA

379

No existiendo unanimidad, esta modalidad se caracteriza, en todos sus efectos, como un acto colegial colectivo imputable a la sociedad y obligatorio para todos los socios (ausentes o disidentes). § 213.

MAYORÍA Y CÓMPUTO DE VOTOS. - Conforme la previsión

del art. 161 de la LSC, cada cuota sólo otorga derecho a un voto, siendo aplicable la obligación de abstención cuando un socio tiene interés contrario al de la sociedad (art. 248, LSC). Conforme esa obligación de abstención, cuando resulte violada formando la mayoría, podrá nacer un derecho de impugnación o de responsabilidad. Se ejercitará una acción de impugnación del art. 251 de la LSC, bajo las condiciones del art. 248, en el supuesto de promover la demanda por daño potencial -al no estar ejecutada la decisión, en búsqueda de una medida cautelar de suspensión preventiva-, que deberá proponerse no sólo contra la sociedad -supuesto estricto del art. 251, LSC-, sino también contra el no abstenido como único responsable. Normalmente será conveniente para el impugnante el uso de la acción de responsabilidad, promovible sólo contra el no abstenido, no enfrentando a la sociedad, y sin los límites de legitimados activos y de plazo de caducidad previstos por el art. 251 y ss. de la ley societaria37. En un supuesto se computa también el voto por persona, que es cuando un solo socio expresa la voluntad mayoritaria, requiriendo, además, el voto de otro para considerarse aprobada la resolución -art. 160, párr. 3 0 - 3 8 . Se trata de la ruptura del principio "plutocrático" de la proporcionalidad del poder económico a la propiedad, resguardando el principio de organización39. En una sociedad de dos socios esto implica la unanimidad para la modificación del contrato. 37 Richard, Sociedad por acciones: efectos de la resolución adoptada merced a voto emitido en interés contrario al social, ED, 153-680. 38 Conf. Galgano, Historia del derecho comercial, p. 155. 39 Cuando se discutía el Código de Comercio de Italia de 1892, el ministro Finali expresaba que "sería perjudicial que una sola persona, poseyendo un gran número de acciones, pudiera constituir la mayoría; siendo por ello necesario que se establezcan límites al número de votos que puede detentar cada accionista" (Castagnola, cit. por Galgano, Historia del derecho comercial, p. 155, encontrando plasmación en el art. 157 similar al art. 216, LSC argentina), teniendo como antecedente la companies act inglesa del año 1862 y la ley belga de 1873 (art. 61).

380

TIPOLOGÍA

§ 214. EL RÉGIMEN DE MAYORÍAS. - En cuanto a mayorías, la ley 22.903 introdujo importantes modificaciones, como la señalada en el último parágrafo. a) REFORMA DEL CONTRATO. Se deriva al contrato la determinación de las reglas que tengan por objeto su modificación, determinando que la mayoría para adoptar una resolución modificatoria debe ser como mínimo más de la mitad del capital social y, por lo señalado, determinada por lo menos por dos socios. A falta de previsión, la ley determina un mínimo de las tres cuartas partes del capital social. En sentido coincidente se expresa el cap. II, secc. IV, ap. 12, de la Exposición de motivos de la ley 22.903. b) DECISIONES ORDINARIAS. Fijadas esas pautas para la modificación del contrato en los párrs. Io y 2° del art. 160, en el párr. 6o se refiere a las mayorías para otras resoluciones y lo hace en forma poco clara, aunque - a nuestro entender- no ofrece dudas. Expresa textualmente: "Las resoluciones sociales que no conciernan a la modificación del contrato, la designación y la revocación de gerentes o síndicos, se adoptarán por mayoría del capital presente en la asamblea o partícipe en el acuerdo, salvo que el contrato exija una mayoría superior". La duda podría resultar de no existir previsiones contractuales concretas, y específicamente en torno de "la designación y la renovación de gerentes o síndicos", que según cómo se lea la frase permitirá incluirla en la referencia ya hecha a la modificación del contrato, o como una exclusión, aun cuando la designación original se hubiera realizado en el contrato. Nos inclinamos por la segunda opción40 (o sea, que la designación o revocación de los integrantes de los órganos sociales se formaliza por simple mayoría), atendiendo al antecedente del derogado art. 160 al expresar que "cualquier otra decisión, incluso la designación de gerente, se adoptará por mayoría del capital presente". Los derechos de la minoría se encuentran resguardados a través de la explicitación contractual de la designación de un determinado, gerente como condición de la constitución de la sociedad, que otorga el derecho de receso (art. 157 infine, LSC). 40

Vcrón no formaliza aclaración alguna, y Fariña, Compendio, p. 229. conforme con el texto interpola un "así como" en la transcripción de la norma antes de' la referencia a la designación o revocación de gerentes o síndicos.

SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA

381

No existiendo norma alguna en torno a quorum, que puede ser establecida por previsión contractual -que también podría disponer en torno a mayoría-, las decisiones de esa naturaleza podrán adoptarse por la mayoría del capital presente en la asamblea o partícipe del acuerdo, que en estos supuestos podría corresponder a un solo socio. c) AUMENTO DE CAPITAL. También el párr. 5o del art. 160, reformado por ley 22.903, ha dispuesto que los socios ausentes o que votaron contra el aumento de capital tienen derecho a suscribir cuotas proporcionalmente a su participación social. Si no lo asumen, podrán acrecer los otros socios o, en su defecto, incorporarse nuevos socios. § 215. FORMA DE ADOPTAR LAS DECISIONES SOCIALES. - La reforma por ley 22.903 ha profundizado la línea de libre disponibilidad de la autonomía de la voluntad para forjar el estatuto social, excepción hecha del supuesto contenido en el párr. 2° del art. 159, referido a la obligación de deliberar en asamblea con respecto a la aprobación de estados contables de ejercicio, por parte de las sociedades de responsabilidad limitada que superen la cifra del art. 299, inc. 2, de la LSC, para cuya consideración serán convocados dentro de los cuatro meses de su cierre. Esta asamblea se sujetará a las normas previstas para la sociedad anónima, reemplazándose el medio de convocarlas por la citación notificada personalmente o por otro medio fehaciente. Al significar el punto una de las reformas más penetrantes introducidas por la ley, citamos a continuación algunas expresiones del cap. II, secc. IV, ap. 12, de la Exposición de motivos de la ley 22.903 sobre el particular: "La asamblea deja de ser el régimen supletorio genérico para los acuerdos sociales... Ha parecido más acorde con el tipo admitir, en subsidio de estipulaciones contractuales, formas más sencillas para las decisiones de los cuotistas, como lo son las consultas a los socios, según ya resulta tradicional en estas sociedades o la declaración escrita del voto de todos los socios que acepta la ley alemana. Para dar seguridades acerca de la regularidad con que se han adoptado acuerdos sociales fuera de asamblea, el art. 162 dispone su transcripción en actas, así como la conservación de los instrumentos que respaldan lo que ellas expresan, regla

382

TIPOLOGÍA

cuya fuente se encuentra en la legislación francesa. Por otra parte, bajo el influjo de la misma legislación, se ha impuesto la celebración de asambleas para la consideración de los estados contables del ejercicio, pero separándose de su modelo, se circunscribe su imposición solamente a los casos de las sociedades cuyo capital alcance el importe al que se refiere el art. 299, inc. 2". El régimen supletorio de adopción de resoluciones sociales ha quedado integrado p n r el procedimiento de consulta a los socios y declaración escrita. A este particular alude el texto del art. 159, párr. Io, al expresar: "En su defecto son válidas las resoluciones sociales que se adopten por el voto de los socios, comunicado a la gerencia a través de cualquier procedimiento que garantice su autenticidad, dentro de los diez días de habérseles cursado consulta simultánea a través de un medio fehaciente; o las que resultan de declaración escrita en la que todos los socios expresen el sentido de su voto". El criterio seguido, a pesar de su notable mejora, no constituye una novedad en nuestro derecho. En efecto, ya bajo el régimen de la ley 11.645 (del 8 de octubre de 1932), la doctrina había expresado41 que los socios podían utilizar la consulta por escrito, a pesar del inconveniente que ésta tiene de impedir el intercambio de opiniones y de alcanzar soluciones distintas a las propuestas, porque el voto sólo puede darse por la aceptación de la medida proyectada o por su rechazo, pues si importa una modificación se interpreta como un voto negativo. La doctrina francesa42 había establecido las siguientes reglas a su respecto: a) Las propuestas transcriptas a los socios deben ser claramente expuestas, para evitar equívocos y admitir un voto negativo o afirmativo. b) Debe fijarse un plazo para la respuesta; la opinión que no llega a término debe juzgarse una abstención, sin que pueda computarse por la afirmativa. 41 Ver Halperin, Sociedades de responsabilidad limitada, p. 201. El régimen también fue receptado en la LSC para las sociedades de responsabilidad limitada de menos de veinte socios. 42 Pie y Bartin, n° 355 y ss.; Lyon - Caen y Renault, II, n" 1029-60; Cooper Roger, p. 304 y ss.; Haupin y Bosvieuae, II, n° 1531, todos cit. por Halperin, Sociedades de responsabilidad limitada, p. 201.

SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA

383

c) El voto debe ser puro y simple; si es condicional, con reservas o con modificaciones, se computará como negativo. d) El gerente labrará un acta que contenga relación de la consulta y el resultado de la votación, a las que quedarán anexadas las respuestas escritas. Al propio tiempo se señalaba que esta consulta es nula: a) Si el texto remitido es defectuoso, o se omitió a alguno de IOS SOCIOS.

b) Si las respuestas son irregulares. c) Si existen irregularidades en el registro o cálculo de votos; como si no puede saberse si se reunieron las mayorías, o si media un cómputo equivocado. Una mención final nos merece la problemática del plazo para la recepción de las repuestas, puesto que la ley alude a diez días de habérseles cursado consulta simultánea a través de un medio fehaciente; con lo cual y de una lectura literal de la norma se desprende que deberá computarse dicho plazo a partir del "cursado o envío" de las mismas. En cambio, otra posibilidad interpretativa43 es entender la referencia a cursar una consulta, coligiendo que la real intención del legislador en el contexto de la norma fue expresar que el plazo comienza a contarse desde que se pone la cuestión efectivamente a consideración del socio, es decir, cuando el socio "recibe" la consulta. § 216. ACTAS. - E s a especial modalidad de adoptar las resoluciones, cuando no fuesen unánimes, impone una especial previsión, que -congruente con nuestras afirmaciones precedentes en torno de la impugnabilidad- impone que el acta sea formalizada en aquel supuesto dentro de los cinco días hábiles de concluido el acuerdo, o sea, a los quince días de la consulta simultánea, confeccionada y firmada por los gerentes, lo que supone que todos ellos deben conformar lo actuado, con referencia a las respuestas y al cómputo de mayoría, resguardando la documentación por tres años (plazo de las acciones de prescripción en materia societaria). El plazo de cinco días es coherente con el párr. 2o del art. 73, referido 43 En este sentido Verón - Zunino. Reformas al régimen de sociedades comerciales, p. 237. nota 56.

384

TIPOLOGÍA

a actas de asambleas de sociedades por acciones. Los socios tienen libre acceso a ese libro, pudiendo solicitar copias a su cargo de todo lo actuado. El acuerdo no deja de ser colegial, o sea que no basta reunir los votos de la mayoría si no se cumplió con las formas expresas de requerimiento. § 217. RECESO. - E n la sociedad de responsabilidad limitada se consideran varios supuestos de receso, que se otorga a los socios que "votaron en contra" la decisión social (arts. 157 y 160, LSC). a) Revocación de la designación de gerente cuando su designación hubiera sido condición expresa de la constitución. b) La prórroga o la reconducción de la sociedad. c) La transferencia del domicilio al extranjero. d) El cambio fundamental del objeto. e) Todo acuerdo que incremente las obligaciones sociales o la responsabilidad de los socios que votaron en contra. Este supuesto autoriza el receso en ciertos casos de aumento de capital, aunque éste en sí mismo no lo genere. Se trata de casos donde el capital social no resulte integrado en forma inmediata en efectivo o en especie con valuación judicial, pues de lo contrario los restantes socios son solidariamente responsables de su efectiva integración o del valor atribuido a los bienes, conforme a la garantía legal prevista en el art. 150. / ) La transformación (art. 78, LSC). g) La fusión (art. 85, LSC). /) La escisión (art. 88 in fine, LSC). No resulta clara la situación de los socios abstenidos o ausentes, que se sostiene que debería tener el mismo tratamiento que en las previsiones del art. 245, por cuanto no posibilitaron la decisión social, y sus votos no contribuyeron a la modificación del contrato social que determina la mayoría en relación al capital social. Sin embargo, la modificación de la ley 22.903 en el art. 160 confronta con lo dispuesto en el art. 245 de la LSC. En efecto, el contenido del art. 160, en este aspecto, difiere del correspondiente al art. 245, párr. 3 o , de la LSC, que autoriza el ejercicio por "los accionistas presentes que votaron en contra de la de-

SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA

385

cisión y por los ausentes", frente al art. 160, párr. 4o, que expresa: "Los socios que votaron en contra, otorga a éstos el derecho de receso conforme a lo dispuesto por el art. 245" 44 . Esta remisión al art. 245 de la LSC ha llevado a sostener la extensión de la previsión a los socios ausentes que expresen esa decisión dentro de los cinco días de la reunión o asamblea. Parece aceptable denegar el receso al abstenido, pero la duda recae especialmente en relación a los ausentes. La lectura del párr. 5° del art. 160, que distingue entre ausentes y quienes votaron en contra, y la tendencia restrictiva, llevaría a limitar ese ejercicio, autorizando eventualmente la impugnación de la decisión contraria a la ley o el contrato, incluso por intempestiva por reconocer su ausencia. Finalmente, en cuanto a las condiciones de ejercicio del derecho de receso, serán las previstas en el art. 245 de la LSC, sin perjuicio de disposiciones específicas del contrato que no lo hagan más oneroso para los socios que lo ejerzan. 4) FISCALIZACIÓN

§ 218. CONCEPTO. - La autonomía de los socios para disponer la organización interna de la sociedad alcanza la del órgano de fiscalización. § 219. DISTINTOS CASOS. - Los cuotistas podrán ejercer directamente su derecho de fiscalización (arg. art. 55, LSC), salvo cuando el capital supere el límite previsto en el art. 299, inc. 2, de la LSC, en cuyo caso deberá organizarse y designarse una sindicatura o consejo de vigilancia. Contractualmente en otros supuestos y obligatoriamente en tal caso, funcionará una sindicatura plural o un consejo de vigilancia, siendo aplicables las normas de las sociedades por acciones. Conforme esta remisión efectuada por el art. 158, párr. 2°, y la norma del art. 284, párr. 2°, de ser obligatoria la sindicatura ésta deberá ser plural. Si el contrato social autoriza tal organización o lo hace por 44 Es de recordar que el texto original de la LSC otorgaba el derecho de receso en el art. 160 a "los socios disconformes".

25.

Richard - Muiño. Derecho socieíario.

386

TIPOLOGÍA

la indicada previsión de la ley. la autonomía para regular su funcionamiento, atribuciones y deberes se restringe por el art. 158, parr. 3 o , parte última: "Las atribuciones y deberes de estos órganos no podrán ser menores que los establecidos para tal sociedad, cuando es obligatoria". Las disposiciones sobre designación y remoción de gerentes, en cuanto a procedimiento y mayorías, es aplicable a la de los síndicos, cuando existieren éstos. § 220. EFECTOS. - De no estar organizados estos órganos, los socios tienen razonable acceso a la información societaria y, todos los supuestos, a los libros de actas. Carecen de legitimación los cuotistas para demandar por rendición de cuentas a los gerentes de la sociedad de responsabilidad limitada, por cuanto las obligaciones de éstos nacen de la ley y los balances hacen las veces de periódicas rendiciones de cuentas45.

D)

TRANSFERENCIA DE CUOTAS A SOCIOS O A TERCEROS

§ 221.

INTRODUCCIÓN.

OPONIBILIDAD DE LA TRANSFERENCIA.

-

Las cuotas no pueden representarse en títulos valores, por cuanto la calidad de socio resulta del contrato y de la inscripción respectiva, razón por la que es oponible a terceros la cesión de las mismas y la asunción de la calidad de socio por el adquirente, al inscribirse en el Registro Público de Comercio46. La transferencia de cuotas es libre (art. 152, LSC), si nada en contrario establece el contrato social. Se puede limitar la misma, pero nunca prohibir esa transmisión (arts. 152 y 153, LSC). La transferencia es oponible a la sociedad desde que el transmitente o el adquirente, indistintamente, notifiquen a la gerencia de la sociedad, con un ejemplar o copia del título de cesión o transfe45

CNCom, Sala E, 9/6/92, "'Savini, María Cristina c/Sarini. Osear s/rendición de cuentas-sumario''. RDCO. 1992-436. En el mismo sentido, CNCom, Sala D, 20/2/S4, LL, 1984-DÓ42; id.. Sala E. 27/12/91, "Paglini, Aníbal Eduardo c/Fernández. Lacour", inédito. 46 Pita, Cesión de cuotas en la SRL (ley 22.903). RDCO. 1987-87.

SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA

387

rencia, del que resulten que las firmas son auténticas (certificación de firmas) si el instrumento fuese privado. Ésta será oponible a terceros desde su inscripción en el Registro Público de Comercio. Están legitimados a solicitarla la sociedad o los intervinientes que podían hacer la comunicación a la sociedad, acompañando en ese caso e! título de la transferencia y la constancia de haber cumplido el aviso a la gerencia de la sociedad indicada en el párrafo anterior (art. 152, párrs. 2o y 4o). Previo a ordenar la inscripción, la autoridad judicial a cargo del Registro se asegurará de la inexistencia de medidas cautelares. Aunque sea libre la transferencia, el cedente que no haya cumplimentado la integración de las cuotas suscriptas mantiene su responsabilidad, agregándosele la del cesionario, formalizándose así una delegación pasiva imperfecta. Desde que se notifique esta cesión a la sociedad (oponibilidad interna), aun cuando se hubiera cumplimentado los requisitos para la transferencia en caso de que existieran limitaciones contractuales o legales a la misma, la sociedad no podrá ejecutar al ex socio sin la previa interpelación al nuevo socio. Supuesto especial de limitación por imperio de la ley lo constituye el compromiso del socio a prestaciones accesorias (art. 50, LSC), que aun a falta de previsiones contractuales presupone una restricción a la libre transferencia, imponiendo la conformidad de la mayoría de socios necesaria para la modificación del contrato, mayoría que estará fijada por la ley o por la disposición contractual respectiva. Esta presunción legal de restricción puede ser alterada -en más o en menos- por expresa previsión contractual. A falta de previsiones se requiere entonces votos que representen las tres cuartas partes del capital social. De ser dos socios bastará -en este casola conformidad del socio que no transfiere (arg. art. 160, LSC). Pese a ser libre la transferencia, la sociedad o los socios podrán excluir al adquirente por aplicación de las previsiones del art. 91 de la LSC, que son íntegramente aplicables aun en el caso de incapacidad, inhabilitación o quiebra del socio incorporado, pues el art. 152 excluye esa excepción, que sólo juega para los socios originarios. La cláusula de preferencia es legal en la venta forzada y contractual en las restantes. El derecho de preferencia, no previsto contractualmente, en el caso de transferencia a tercero podría ser

388

TIPOLOGÍA

sostenido por los socios o la sociedad para evitar el ingreso de un tercero, pero nunca podría discutirse el precio pactado, asimilándolo a una venta en subasta. De esta forma se equilibrarían los derechos de ambos, y no resultaría un eventual abuso de derecho del socio de transferir sus cuotas a terceros extraños a la sociedad ante la falta de cláusulas restrictivas o su invalidez, ni limitado ese derecho de transferencia por un eventual cuestionamiento del precio ante el ejercicio de un derecho de preferencia no previsto contractualmente. § 222.

CLÁUSULAS LÍCITAS DE LIMITACIÓN DE TRANSFERENCIA. -

La prohibición de transferir cuotas sociales debe tenerse por no escrita (arg. art. 153, LSC). Para la validez de las cláusulas de limitación, "el contrato debe establecer los procedimientos a que se sujetará el otorgamiento de la conformidad" (art. 153, párr. 3o), razón por la que la mera indicación de cláusulas de limitación no reglamentadas mantiene la libertad de la transferencia de las cuotas. La ley, a título meramente enunciativo, determina lícitas las cláusulas que limiten la transferencia a la conformidad de la mayoría o a la unanimidad de los restantes socios, o a las que confieran un derecho de preferencia a los restantes socios o a la sociedad. La cláusula de limitación de transferencia a decisión de mayoría puede serlo por cabeza o por capital. .En todos los casos, para la validez, debe establecerse el procedimiento, en el cual podría omitirse el plazo del trámite, en cuyo caso se estará al máximo legal de treinta días; superado el mismo se entenderá otorgada la conformidad para transferir o por no ejercitado el derecho de preferencia. Para la validez de esa u otras cláusulas debe establecerse en el contrato el procedimiento al que se sujetará el otorgamiento de la conformidad (art. 153, párr. 3o). Es condición de validez de las cláusulas limitativas su reglamentación. La transferencia sin cumplir las disposiciones contractuales puede justificar la exclusión del socio con justa causa, que no sufre perjuicio, pues se le reintegra su aporte como si fuese la cuota de liquidación. Un punto importante es la limitación generada por cláusula de preferencia y la transferencia a título gratuito. En ese sentido, se ha sostenido que la interpretación de una cláusula que otorgaba preferencia en una sociedad de responsabilidad limitada en caso de

SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA

389

transferencia entre vivos sólo se aplicaba a los casos de transferencias onerosas47. La falta de conformidad en el caso en que el socio cedente considere que no existe justa causa de oposición, le permite requerir la autorización judicial para el otorgamiento de la transferencia, conforme se regula en el art. 154 infine. Pese a que se limita a expresarse como un trámite de "autorización" con "audiencia de la sociedad", el trámite será el previsto en el art. 15 de la LSC. En este supuesto, la resolución judicial favorable, que entienda que "no existe justa causa de oposición", genera la caducidad del derecho de preferencia de la sociedad y de los socios que se opusieron, por lo que se mantiene el de los que conformaron la misma, y aunque la ley no lo señale debemos presuponer su derecho de acrecer, concillándose el doble interés: el del cedente de obtener el precio pretendido y el de los socios que actuaron conforme a derecho de incrementar su participación evitando el ingreso de terceros. Se trata de una sanción que debe interpretarse restrictivamente. Este control judicial ante la falta de autorización para transferir, forma específica del ejercicio abusivo del derecho a oponerse a la transferencia, para determinar la existencia de justa causa de oposición, permite inferir que la oposición a la transferencia debe ser fundada, pues la falta de toda fundamentación impediría ese control judicial, expresamente autorizado por la ley. El socio que intenta transferir las cuotas tiene derecho a que se exprese la causa de la negativa para tomar la decisión sobre recurrir o no al control judicial de razonabilidad. La falta de expresión de causa autorizaría ese recurso judicial. La posterior justificación razonable haría incurrir en costas a quien omitió el deber de lealtad para con el consocio. Como justa causa de oposición podría señalarse a título indicativo las que atañen a la personalidad del adquirente48, de su profesión, actitudes de perturbación de la vida societaria49, cuando existiera actividad en competencia, o intereses contrarios, etc., siendo discrecional la apreciación judicial en tal sentido.

47 Conf. Corte de Casación Italiana, sentencia n° 93, 12/1/89, "Rivista delle Societá", 1989-940. 48 Verón, Sociedades comerciales. Actualización, p. 318. 49 Halperin, Sociedades de responsabilidad limitada, p. 153.

390

TIPOLOGÍA

En el caso de que se haya previsto el derecho de preferencia, puede ser cuestionado el precio de transferencia, sea por los socios o por la sociedad, conforme al procedimiento previsto por el art. 154, párr. Io, que importa la formalización de una apreciación pericial, que lo determinará judicialmente, salvo otras previsiones contractuales. El precio que se fijará judicialmente queda limitado por las pretensiones de las partes: el ofrecido por los impugnantes y el fijado para la transferencia. Las costas del juicio serán a cargo de la parte que pretendió el precio más distante del fijado por la tasación judicial, en soluciones similares a las usadas por las leyes de expropiación. El ejercicio del derecho de preferencia por la sociedad impone la disponibilidad por parte de ésta con utilidades, reservas disponibles o reducción del capital social. § 223. ACCIONES JUDICIALES. - El art. 154 de la LSC regula el caso de conflicto entre el pretenso cedente y los socios que niegan su conformidad para la cesión de cuotas sociales, estableciendo que quien se propone ceder podrá ocurrir ante el juez quien, con audiencia de la sociedad, autorizará la cesión si no existiese justa causa de oposición, declaración que importará, además, la caducidad del derecho de preferencia de la sociedad y de los socios que se hubiesen opuesto. En cambio, si los socios o la sociedad pretenden ejercer su opción de compra, pero impugnan el precio de las cuotas a transmitir, deberán declarar el que consideren ajustado a la realidad. Aquí, en la solución del conflicto -salvo que el contrato prevea el procedimiento-, el diferendo se resolverá por medio de pericia judicial; pero los impugnantes no estarán obligados a pagar un precio mayor que el de la cesión propuesta, ni el cedente a cobrar uno menor que el ofrecido por los que ejercitaron la acción50, debiendo 50 Gráficamente puede ejemplificarse de la siguiente manera: si el socio A desea ceder diez cuotas a un tercero B, por un precio de $ 100, y C (consocio de la sociedad y ejerciendo su opción de compra reglamentado en el contrato) también desea comprarlas, pero por un precio de $ 70. Al no existir previsión contractual sobre el particular, el conflicto habrá de resolverse mediante pericia judicial. Si la tasación judicial establece que el valor de las cuotas es de S 130, el socio C no estará obligado a pagar más de $ 100 (que es lo que el socio A -en su calidad de cedente- solicitó como valor por la transferencia). Si por el contrario la pericia

SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA

391

cargar con las costas la parte que pretendió el precio más alejado del fijado por la tasación judicial. § 224. TRANSFERENCIA POR CAUSA DE MUERTE. - Conforme el art. 90 de la LSC, la muerte del socio51 no opera la resolución parcial de la relación societaria en la sociedad de responsabilidad limitada, lo que se encuentra previsto en el art. 155, que en la reforma por ley 22.903 se adapta al criterio de la libre transmisibilidad de las cuotas, salvo previsiones contractuales, incorporando normas tendientes a morigerar el rigor de las cláusulas contractuales que establece la obligatoria incorporación de los herederos del socio fallecido. La norma dispositiva autoriza la previsión contractual y la obligatoriedad del pacto y regula conforme se haya previsto o no la transferencia de las cuotas monis causa a los herederos. Se puede prever contractualmente la posibilidad de los socios sobrevivientes de mantener prevaleciente el elemento personal, controlando así quienes ingresan a la sociedad. a) CONTRATOS CON CLÁUSULAS LIMITATIVAS. En los contratos que li-

mitan la transmisibilidad de cuotas, puede ocurrir cuanto sigue. 1) CASO EN QUE SE PREVÉ LA INCORPORACIÓN OBLIGATORIA DE LOS HEREDEROS. El texto del actual art. 155 de la LSC posibilita que contrac-

tualmente se establezca, en caso de muerte de alguno de los socios, la incorporación de sus herederos, resultando obligatorio el pacto para estos últimos de estar establecido. O sea que si así lo dispusiera el contrato, los herederos pasan a ser socios y hasta la adjudicación a los mismos de las cuotas del causante les representará el administrador de la sucesión. Para los herederos y los socios la disposición contractual es obligatoria52, pero los primeros sólo podrán ejercer los derechos determina que el valor de las cuotas es de $ 50, el socio A -cedente- no está obligado a recibir menos de $ 70 (que es lo que el consocio C había ofertado). 51 Pita, Cesión de cuotas en la SRL (ley 22.903), RDCO. 1987-87, específicamente p. 93 y siguientes. Para antecedentes de esta cuestión y su regulación en el derecho uruguayo puede verse Servan Bauzón, Efectos de la muerte o incapacidad de un socio en la sociedad de responsabilidad limitada, RDCO, 1994-343. 52 Las participaciones sobre el capital, en este caso las cuotas, forman parte del patrimonio del causante como créditos y la aceptación de la herencia implica la aceptación de calidad de socio.

392

TIPOLOGÍA

inherentes a la calidad de socios, luego de cumplir con las medidas establecidas por la norma. A saber: a) unificación de personería, y b) publicación e inscripción de la transferencia en concordancia con los arts. 10 y 12 de la LSC. Al tornarse para los herederos del socio-causante obligatoria su incorporación a la sociedad, correlativamente se les concede la posibilidad de transferir sus derechos sobre las cuotas -dentro de los tres meses de su incorporación- sin que puedan serle opuestas en ese caso las limitaciones a la transmisibilidad establecidas contractualmente. En el caso, si bien las limitaciones a la transmisibilidad no resultan oponibles a las transferencias que realicen a terceros dentro de los tres meses de su incorporación, esas limitaciones son sustituidas por la opción de compra legal que pueden ejercer los socios y la sociedad por "el mismo precio"53, y dentro de los quince días de la comunicación del propósito de ceder a la gerencia54, que debe ser informado a la gerencia, y ésta a los socios en forma inmediata y fehaciente (art. 155 infine, LSC). Además, para algunos autores los socios, al ejercer el derecho de opción, podrían impugnar igualmente el precio55, opinando encontradamente otros56, no sólo atendiendo al tenor literal de identidad de precio, sino además por no llamarlo de la misma forma como derecho de preferencia sino "opción de compra", con terminología similar a la de la transferencia coactiva, constituyendo opciones de compra de fuente legal y no derechos de preferencia de naturaleza contractual. 2) CASO EN QUE NO SE PREVÉ LA INCORPORACIÓN OBLIGATORIA DE LOS HEREDEROS. En este supuesto se estará a las cláusulas limitativas de

incorporación de socios establecidas en el contrato, pues no se da el supuesto del art. 155 y la mención a "estos casos", pues lo hace 53 Asimismo, y aunque no lo establezca el art. 155 específicamente ni remita a la norma pertinente, los socios podrán ejercer el derecho de exclusión del art. 91 y con las condiciones ya establecidas en el § 142. 54 El plazo de quince días es menor al de treinta previsto en el art. 153 de la LSC para los otros supuestos, plazos que se cuentan de días corridos, conforme el art. 28 del Cód. Civil. 55 Fariña, Tratado, t. IV, p. 154.

56 Pita, Cesión de cuotas en la SRL (ley 22.903),

RDCO,

1987-96.

SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA

393

en referencia a contratos que prevén la incorporación de herederos como señala Pita57. Claro que la ley no prevé cómo se aplican en estos supuestos las cláusulas limitativas de transmisibilidad ante el hecho irreversible de la transmisión mortis causa y no voluntaria. En tales supuestos, si los socios no admiten la incorporación de los herederos debe procederse a una desvinculación parcial o resolución parcial del vínculo societario, similar a la prevista en el caso de exclusión de socio y sujeta a ese trámite para su oponibilidad a terceros, pues en este supuesto existe una disminución del capital social. b) CONTRATOS SIN CLÁUSULAS LIMITATIVAS. Medie o no pacto de incorporación de herederos, éstos se incorporarán a la sociedad en la forma prevista y, posteriormente (o antes cediendo sus derechos), podrán transmitir libremente sus cuotas a terceros, cumpliendo con los recaudos previstos en el art. 152 de la LSC. § 225. TRANSFERENCIA COACTIVA. - En el caso de transferencia coactiva de cuotas limitadas en su transmisibilidad, se asegura el derecho de los restantes socios y de la sociedad por el procedimiento previsto en el art. 153 infine de la LSC. La notificación de la subasta con quince días de anticipación a la sociedad permite un acuerdo con el ejecutante, lo que es obvio, pero lo importante es el derecho que se otorga de preferencia a la sociedad o los socios, o a la sociedad para sustituir por un tercero para reemplazar al adquirente de las cuotas en la pública subasta, derecho que deberán ejercitar dentro del término de diez días de formalizada la subasta, depositando el importe. En dicho caso no pueden cuestionarse el precio de venta en remate, como los autoriza para otros supuestos el art. 154 de la LSC.

E)

COPROPIEDAD DE CUOTAS

§ 226. DERECHOS REALES Y MEDIDAS PRECAUTORIAS. - Se hace referencia a la copropiedad de las cuotas -solución aplicable a los 57

Pita. Cesión de cuotas en la SRL (ley 22.903), RDCO, 1987-96.

394

TIPOLOGÍA

coherederos-, derechos reales y medidas precautorias sobre ellas en el art. 156. Especificaremos que para los casos mencionados se aplica la normativa correspondiente a las acciones de las sociedades anónimas (arts. 209, 218 y 219, LSC). La copropiedad de la cuota impone idéntica solución que para la de las acciones (arts. 156 y 209. LSC), aplicándose las reglas del condominio, quedando autorizada la sociedad30 a exigir la unificación para el ejercicio de los derechos y cumplimiento de las obligaciones sociales. En cuanto a la constitución y cancelación de derechos reales (indicándose concretamente el usufructo y prenda), o de embargos u otras medidas precautorias sobre las cuotas, para hacerlas oponibles a terceros deben ser inscriptos en el Registro Público de Comercio. Entendemos que, desde su notificación a la sociedad, tales medidas les son oponibles pero no a terceros, siguiéndose el principio general del conocimiento o de la publicidad legal para la consideración de la buena fe de dichos terceros. § 227. REMISIÓN. - Se aplican las disposiciones de los arts. 218 y 219 de la LSC referido a similares relaciones jurídicas respecto de acciones, a las que remitimos, donde se determinan los derechos del usufructuario y del nudo propietario en el caso del usufructo, y del acreedor y del propietario ante la existencia de prenda, embargo o medidas cautelares.

58 Pueden revisarse las diversas problemáticas que resultan de la aplicación de las normas del condominio, la de los administradores judiciales y de tratarse de un derecho de la sociedad, en ponencia de Muiño a las Jornadas Sanjuaninas de Derecho Societario, Concursal y Bancario (San Juan, 1991).

CAPÍTULO

VIII

SOCIEDAD ANÓNIMA

A)

CARACTERIZACIÓN

1) CONSIDERACIONES GENERALES

§ 228. CONCEPTO. - La sociedad anónima, como forma jurídica, se originó para satisfacer una necesidad y conciliar una situación que parecía irreductible: la posibilidad de que los socios, que limitaban su responsabilidad al aporte introducido, pudieran tener intervención directa en la administración y manejar los intereses sociales ante terceros, sin incurrir en responsabilidad ilimitada y solidaria por los actos realizados en la dirección de la sociedad como en la comandita. La sociedad, como contribución de aportes para emplearlos en un fin común con el objeto de dividir los beneficios, fue institución jurídica conocida en el derecho romano. La asociación de capitales para empresas arriesgadas o difíciles que exigían reunir fuertes sumas fue conocida en la edad moderna. Pero ni una ni otra presentan los caracteres de la sociedad anónima contemporánea, aunque ésta conserve o haya adoptado formas externas similares. La sociedad anónima viene a ser así una institución jurídica y económica nueva. Ella "está completamente fuera del derecho común; no se podrá jamás, ateniéndose al derecho común, limitándose a la aplicación de las reglas generales sobre los contratos y obligaciones, llegar a constituirla. En efecto, según el derecho común, los contratos producen obligaciones personales; en donde haya contrato debe haber responsabilidad personal de los contratantes, o por

396

TIPOLOGÍA

lo menos de alguno de ellos. Cuando se contrata, se obliga personalmente. En la sociedad anónima no hay responsabilidad personal, ni siquiera puede haberla, puesto que la sociedad está únicamente compuesta de cosas. Cuando contrata, la responsabilidad de sus obligaciones está necesariamente limitada a las cosas y valores de que se compone"'1. Más que una forma fundamentalmente comercial, la sociedad anónima representa en su origen próximo una manifestación económica de la realización de la gran empresa mediante la suma del pequeño esfuerzo. Pero múltiples factores intervienen en su evolución y no es el menor el de la limitación de la responsabilidad personal. La asociación nació en el momento en que el esfuerzo de un individuo unido al de otro procuraban, reunidos, la eficacia que ninguno de los dos aisladamente podría tener. El medio para reunir el gran capital es la sociedad anónima, y esto mismo no porque sea la única manera de reunirlo, sino porque es la forma en que el asociado no corre otro riesgo mayor que el de perder tan sólo la parte de capital que haya introducido como aporte. Pero tal factor no es el único. El capital, sin la dirección y el trabajo, no pasa de ser simplemente un bien utilizable, cuya obtención también sería posible mediante el préstamo a interés. Teóricamente, el problema del capital para una empresa se resuelve por la locación del que sea necesario para acometerla. Esto tiene dos dificultades principales: la primera, que quien lo pueda proveer no lo hará si no encuentra seguridad de percibir su renta y de obtener la devolución; y la segunda, para la empresa representa la necesidad ineludible de pagar un interés, cualquiera que sea el beneficio. La empresa comercial o industrial no puede, en la práctica, realizar lo que, en teoría, resolvería su problema. La asociación presenta entonces ventajas indudables en cuanto al factor capital, pero implica responsabilidades. La limitación de la responsabilidad por la sociedad en comandita salva este inconve1 Conf. Bravard-Veyrrieres, cit. por Rivarola, Sociedades anónimas, p. 70; estos conceptos que resultan interesantes -como expone Rivarola a quien seguimos-, pues el autor es nacido en 1803, cuatro años antes de la sanción del Código de Comercio francés, lo que justifica el error de hablar de una sociedad "únicamente compuesta de cosas".

SOCIEDAD ANÓNIMA

397

niente, pero quita, a quien provee el capital, la facultad de intervenir en su administración. Además determina un administrador obligatorio: el socio colectivo. Sólo la sociedad anónima es la forma jurídica de asociación de capitales que salva estos inconvenientes. Ella asocia el capital y no obliga a la empresa a soportar el peso del interés: la medida de los beneficios será la medida de la renta del capital. Ella mantiene al capitalista en la administración del capital, en la que interviene periódicamente, de modo personal, en las asambleas, y continuamente por medio de los administradores que elige, y bajo la vigilancia de las personas que en aquéllas designe. Ella, finalmente, elimina la responsabilidad, circunscribiéndola al monto del capital aportado y sin peligro alguno para el resto de los bienes de los accionistas, lo que no ocurre en la sociedad de responsabilidad limitada. Finalmente, la forma anónima en la sociedad realiza la separación y coordinación de los tres elementos económicos de la empresa: capital, dirección y trabajo. En ella el capitalista no es el director obligado, ni la dirección debe ser función privativa del capital. En otras formas de sociedad se presentan unidos necesariamente el capital y la dirección, cuando en el hecho el elemento económico para la mejor realización de la empresa es la dirección más apta o más idónea, que no reconoce por causa la riqueza sino la capacidad. La sociedad anónima permite el acceso de la idoneidad a la dirección de la empresa, abstracción hecha de la capacidad financiera, con la que no siempre suele encontrarse en compañía2. Independizado en las sociedades anónimas el elemento capital de los otros dos elementos de una empresa, dirección y trabajo, es otro carácter distintivo de las demás sociedades la cesibilidad de la calidad de socio, que en la sociedad anónima tiene lugar, independientemente de toda otra voluntad, mientras en otras sociedades sólo puede efectuarse con el "consentimiento expreso de todos los socios" o con trámites inscriptorios engorrosos. El carácter de la sociedad anónima resulta de la combinación de estos elementos sustanciales: limitación de la responsabilidad al aporte comprometido o entregado, y cesibilidad de la acción, o sea de los derechos y calidad de asociado. 2

Rivarola, Sociedades anónimas, p. 73.

398

TIPOLOGÍA

No otra resulta la caracterización que brinda el art. 163 de la LSC: "El capital se representa por acciones y los socios limitan su responsabilidad a la integración de las acciones suscriptas". De ella se extraen como elementos esenciales tipificantes de la sociedad anónima: la forma en que se representan las partes del capital que se denominan acciones, y la responsabilidad de los socios, que se limita a la integración de las acciones suscriptas. En este tipo societario, los aportes se representan en acciones Dermitiendo que el socio recupere su valor patrimonial transmitiéndolo a terceros, sin afectar el patrimonio social para la consecución del objeto social, configurando así una típica sociedad intuitu reí. La acción permite la fungibilidad de los socios, cuya identidad no constituye un dato estatutario3. Esa despersonalización impone a su vez una organización diferenciada: directorio, asamblea y un órgano de fiscalización, pudiendo prescindirse sólo de este último en ciertos supuestos. Esta sociedad es una persona jurídica, que actúa bajo denominación social, a través del presidente del directorio, esencialmente revocable, donde los socios -cuyos nombres no se registran en el estatuto- no responden sino por el aporte comprometido, que es representado en acciones (conf. art. 163, LSC). § 229. ANTECEDENTES. - Su antecedente directo son las compañías de Indias. El partícipe se integra en relaciones más estables, en aventuras que exigían mayor permanencia, sin alterar la responsabilidad limitada del mero partícipe. Debía considerarse, a tal fin, la aportación de capital al gestor, personificando el vínculo, dando estabilidad y unicidad a las múltiples participaciones, creando al mismo tiempo un elemento negociador de la participación: la acción (como recibo del aporte, negociable). En las compañías de Indias aparecen algunos de los rasgos de esta sociedad: a) la responsabilidad limitada de los socios al aporte, o sea la limitación de la pérdida ante los riesgos del negocio, y b) la división del capital o representación del aporte en documentos que acreditan la calidad de socio, legitimando al titular que resulte 3

Conf. Halperin, Sociedades anónimas, p. 52; Richard - Escuti (h.) - Romero, Manual de derecho societario, p. 218.

SOCIEDAD ANÓNIMA

399

del documento4. Pero la particularidad de esas compañías era su origen de derecho público otorgándose su configuración entonces privilegiada, representativa de los intereses económicos de los gobiernos. El Estado les otorgaba la personería jurídica como extensión de su propia soberanía. Este punto sufrió paulatinas transformaciones, hasta abandonarse recientemente el sistema de la autorización para obtener la personalidad, sustituyéndose por el de la libre constitución en cuanto se cumplan los recaudos previstos por la ley, que es el sistema vigente "ue la reglamentación legal", sin perjuicio de establecerse especiales controles, en ciertos supuestos (art. 299, LSC). En nuestro país, a pesar de que la sociedad anónima fue contemplada en el Código de Comercio nacionalizado en 1862 (ley 15), es recién a partir de la conclusión de la Primera Guerra Mundial que comienza a tener importancia este tipo societario, sufriendo continuamente cambios directos e indirectos a través de las normas de la oferta pública y la cotización, o del objeto de las sociedades. Se ha estructurado en subtipos con gran polivalencia para la gran y pequeña empresa, especialmente por su aceptación social y empresarial, llegando a competir en el campo de la sociedad de responsabilidad limitada, que es una creación de la doctrina, y no un producto de la evolución política como es la sociedad anónima o por acciones. § 2 3 0 . IMPORTANCIA ECONÓMICA. SUBTIPOS. - Facilitan la acumulación de capital, limitando la pérdida al aporte, sin responsabilidad de los accionistas y permitiendo que éstos transfieran su participación sin alterar el capital social. La representación del aporte en un título es lo que permite a los empresarios recolectar capitales estables, aunque se produzca luego la transmisión de esa calidad a terceros, sirviendo el mismo título tanto para la transmisibilidad como para el cobro de la renta. La acción permite la fungibilidad del socio (accionista). Sobre esa base económico-financiera, se previo originariamente por la LSC dos subtipos de sociedades por acciones: las sociedades por 4

Broseta Pont, Manual, p. 209.

400

TIPOLOGÍA

acciones en general y las sociedades con participación estatal mayoritaria (art. 308, LSC), y dentro de la primera dos clases: las abiertas, que hacen oferta pública o recurren al público en general para que realicen aportaciones o contribuciones, y las cerradas, que no lo hacen, y dentro de éstas dos categorías: las que no alcanzaban cierto monto de capital y las que lo superaban (art. 299, inc. 2, LSC). La ley 22.903, como reforma más importante a aquella ley de 1972, acentuó la diferencia en el aspecto de hacer o no oferta pública respecto de sus propias acciones (art. 188, LSC). § 231. CARACTERES. - Las notas que caracterizan a este tipo social han sido precedentemente indicadas, pudiendo sintetizarse: a) El capital se divide en acciones. b) Los accionistas (socios) limitan su responsabilidad con la integración del aporte comprometido5. c) Los aportes de los accionistas son representados por acciones liberadas que se correspondan a su valor. d) Debe organizarse la representación y administración a través de un directorio permanente. é) El gobierno de la sociedad, recibiendo las decisiones de los accionistas, se formaliza a través de un sistema de colegio denominado asamblea, con rigor formal y sustancial para adoptar las resoluciones imputables a la sociedad y obligatorias para los accionistas. / ) El contralor de los accionistas sobre la administración societaria es normalmente indirecto, formalizado a través de otro órgano: sindicatura. Sin perjuicio de anticipar que puede ser realizado directamente en ciertas circunstancias, sin organizar dicho contralor, o hacerlo a través de un consejo de vigilancia. g) Actúa bajo denominación social, no pudiendo tener razón social. 5 La CNCom ha dicho que el carácter limitado de la responsabilidad de los socios en las sociedades anónimas se encuentra consagrado por el art. 163 de la LSC, al señalar, como rasgo esencial de este tipo societario, la limitación aludida, a la integración de las acciones suscriptas (Sala B, 6/6/75, "Baiman, Mario c/Mensur SA", inédito). Consecuentemente no es viable la intimación a los directores a que denuncien bienes bajo apercibimiento de ejecutarlos directamente.

SOCIEDAD ANÓNIMA

401

h) Para su constitución regular exige especiales requisitos de forma: constituirse por instrumento público (art. 165), conformidad de la autoridad administrativa antes de la publicidad e inscripción en el Registro Público de Comercio (art. 167, LSC). § 232. DENOMINACIÓN. - La sociedad persona jurídica se identifica por una denominación. No puede tener razón social atendiendo a que no existen socios con responsabilidad solidaria. No obstante puede tener denominación subjetiva: el art. 164 autoriza que pueda incluir el nombre de una o más personas de existencia visible6. Respecto de la sociedad de responsabilidad limitada se hacía referencia a "socios", que no se registra en este tipo social, debiendo presuponerse que el uso del nombre de una persona física implica su autorización7. Marcada esa diferencia, son aplicables las demás referencias hechas en el § 197. La denominación debe contener la expresión "sociedad anónima", su abreviatura o la sigla SA, o sea que debe identificar el tipo en resguardo de terceros. La omisión de esta mención no implica un negocio atípico, sino -por expresa sanción de la norma- que atribuye responsabilidad ilimitada y solidaria a los representantes, juntamente con la sociedad por los negocios que se celebren en esas condiciones, lo que presupone que la sociedad tiene denominación, pero ella no ha sido usada en actos determinados. 6 CNCom, Sala A, 20/12/77, "Rivadulla, Eduardo c/Ribagliati, Luis J. y otro". ED, 77-191; aquí se ha dicho que la LSC ha querido - a pesar del silencio de la Exposición de motivos sobre este punto- establecer sin dudas que para las sociedades anónimas el único sistema posible es el de la denominación (se incluyan o no nombres de personas de existencia visible en ella). Además, resulta claro que tal sistema no implica ninguna relación de responsabilidad. La razón social, que es optativa para las sociedades de personas y la sociedad en comandita por acciones, implica vincular en la responsabilidad a los sujetos físicos, a los que tal forma de nombre alude. Si, en cambio, adopta para esas sociedades el "sistema" de la denominación, podrá incluirse o no un nombre de persona de existencia visible, y el resultado será indiferente en cuanto a la responsabilidad. Para las sociedades anónimas, el régimen se aparta más, y estamos en plena denominación (art. 164), pero tanto para éstas como para las de responsabilidad limitada, la ley autoriza incluir nombres de personas de existencia visible; en ambas, nótese también, la ley usa apropiadamente la palabra "denominación" y no otra. 7

26.

Conf. Halperin, Sociedades anónimas, p. 75.

Richard - Muiño. Derecho vicii'Mrio.

402

TIPOLOGÍA

2) CONSTITUCIÓN E INSCRIPCIÓN

§ 233. MODALIDADES. - Se prevén dos formas de constitución de una sociedad anónima: por acto único (art. 165. LSC) o por suscripción pública (art. 168 y ss., LSCj también llamada sucesiva. La primera es la forma usual de constitución, que se emplea también en los casos de transformación, fusión o escisión, donde se crea el tipo sociedad por acciones para una de esas formas de reorganización de la persona jurídica societaria preexistente, o su regularización. § 234. FORMA. - Por disposición de la ley en su art. 165, apartándose del anteproyecto, se exige el instrumento público para la constitución. La escritura pública, como especie de instrumento público, es el usualmente utilizado para recibir la declaración de voluntad constitutiva de los fundadores. No obstante el acta judicial podría constituir ese instrumento en el caso de una sociedad que se constituya con motivo de un acuerdo preventivo o resolutorio en un concurso, o entre los herederos de una sucesión (art. 28, LSC). Cuando la autoridad administrativa está autorizada a recibir la declaración de voluntad constitutiva, conforme las facultades que le otorgue la ley respectiva, estaremos frente a un instrumento público constitutivo cuando así se proceda (arg. art. 980, Cód. Civil). No satisface el requisito legal la mera protocolización de un instrumento privado en escritura pública, pues si la protocolización no es ordenada por autoridad judicial se mantendrá la calidad de privado del instrumento (arg. arts. 984 y 1003, Cód. Civil), sin perjuicio de la fecha cierta que pueda adquirir8. Tampoco es suficiente la certificación de firmas de los otorgantes. 8 Tampoco cumple con la exigencia del art. 165 de la LSC para la constitución de una sociedad anónima el instrumento privado cuyas firmas fueron certificadas por escribano y posteriormente, a pedido de uno de los firmantes del acta constitutiva, se procedió a protocolizarlo. El art. 165 de la LSC requiere algo más que la autenticidad de las firmas de un mero instrumento privado, para la constitución de sociedades por acciones, ya que por la importancia y trascendencia que revisten, es necesario que las manifestaciones de voluntad de las partes -volcadas por sí o por apoderado: art. 1881, inc. 13, Cód. Civil- se efectúen ante el oficial público, por

SOCIEDAD ANÓNIMA

403

No se altera por el art. 165 de la LSC el sistema general del art. 4° de la LSC, en el caso de modificación del contrato constitutivo de la sociedad por acciones, estatuto, que debe adoptarse por resolución de asamblea (art. 188, LSC), solución actualmente uniforme. iii erecto del incumplimiento de este requisito es la nulidad uei acto9. § 235. ACTA COSSTTTUTIVA Y ESTATUTO. - Ese acto único permite individualizar, aunque se fundan en un único instrumento, al negocio constitutivo del estatuto (arts. 167, párr. 3 o , y 170, inc. 2, LSC). No es necesario que estén individualizados por separado, pero es natural que ello así se manifieste. El art. 166 in fine se refiere al "contrato constitutivo", cuyos firmantes son considerados todos "fundadores", a los fines de la responsabilidad u otorgamiento de beneficios especiales. El estatuto contiene las reglas del funcionamiento de la sociedad y de sus órganos. Es el conjunto tie reglas de derecho que organizan la vida de la sociedad, fijan los derechos y obligaciones de los socios y de los órganos societarios dentro de los límites de la ley y regulan su funcionamiento, disolución y liquidación10. § 236. REQUISITOS. - A la requisitoria genérica del art. 11 de la LSC deben adicionarse los específicos del art. 166. Deben agregarse conforme el inc. 1 del art. 166 los que caracterizan a la sociedad por acciones respecto de su capital: "la naturaleza, clases, modalidades de emisión y demás características de las acciones, y en su caso, su régimen de aumento". Se trata de un dato estatutario. El inc. 2 impone el aseguramiento de la suscripción e integración del capital social por cada uno de los fundadores, determinando cuanto en el futuro se podrá dar fe de que aquéllas fueron efectivamente reales (conf. CNCom, Sala C, 24/9/80, LL, 1981-A-478). 9 Conf. CNCom. Sala B, 16/2/73, "Pueyrredón 419 SA", LL, 152-88, voto del doctor Halperin, donde con esa calificación señala la falta de formalidad constitutiva, descartando la posterior protocolización en escritura pública del instrumento privado constitutivo. 10 Conf. Fariña, Compendio, p. 284.

404

TIPOLOGÍA

incluso lo que adeuden, que no pueden exceder los dos años, al igual que en la sociedad de responsabilidad limitada. El inc. 3 asegura el funcionamiento de los órganos legales conforme las previsiones estatutarias, imponiendo la elección de los integrantes del órgano de administración necesario -en su caso de los que integran el de fiscalización-, "fijándose el término de duración" (señala la ley), el que a su falta será indudablemente el determinado en el estatuto, pues el contrato constitutivo actúa como asamblea unánime fundacional. Se corresponden a datos para el acta constitutiva los del inc. 1 del art. 11, sobre la individualización de los socios, y los de los incs. 2 y 3 del art. 166. Las demás especificaciones indicadas por el art. 11 y la del inc. 1 del art. 166 se refieren a los datos que permanencen inmutables en el estatuto -mientras no se modifique-. § 237. TRÁMITE DE INSCRIPCIÓN. - E s e contrato constitutivo, que contiene el estatuto, debe ser presentado a la autoridad de contralor, para que ésta verifique el cumplimiento de los requisitos fiscales y legales (arts. 5o a T y 38, LSC). El art. 167 prevé que conformada por el órgano administrativo, el contrato será presentado al juez de registro que dispondrá la inscripción "si la juzgara procedente", lo que implica un nuevo examen de legalidad. Esa superposición de controles generó el dictado de la ley 21.768 que autorizó la posibilidad de que las funciones de los jueces regístrales o controles administrativos pudieran ser cumplidos indistintamente por organismos judiciales o administrativos, según las facultades de policía de la Capital Federal o provincias. O sea que cada jurisdicción puede determinar si se mantiene el doble control o si se unifica en sede judicial o administrativa".

11 Dispone el art. Io de la ley 21.768: "El registro de los contratos constitutivos de las sociedades comerciales, sus modificaciones y el de los demás actos y documentos cuya inscripción se impone a las mismas, a sus órganos o a sus socios o mandatarios, como así toda otra función societaria registral atribuida en la legislación comercial vigente al Registro Público de Comercio, o los registros, jueces, o jueces de Registro quedan indistintamente a cargo de él o los órganos judiciales o administrativos que en cada jurisdicción determinen las 'leyes locales'".

SOCIEDAD ANÓNIMA

405

Ese trámite será cumplido por los representantes estatutarios designados en el contrato constitutivo conforme las previsiones del art. 166, inc. 3, salvo que se hubiesen designado mandatarios especiales (art. 167 infine) en ese contrato constitutivo otorgado en instrumento público o en instrumento separado. Si bien no se hace mención al control de legalidad del reglamento que hubieran podido formular los constituyentes en el acto, formalizando la ley sólo una referencia a su inscripción (art. 167, párr. 3 o , conc. con art. 5o, LSC), la autoridad judicial puede juzgar sobre su procedencia. § 238. FORMAUZACIÓN DE LA INSCRIPCIÓN. ~ El trámite inscriptorio, con control de legalidad, es similar al de las otras sociedades. La inscripción debe formalizarse, al igual que la sociedad de responsabilidad limitada, previa la publicación sintética por un día, según las previsiones de los arts. 1° y 10 de la LSC. § 239.

SUSCRIPCIÓN DEL CAPITAL E INTEGRACIÓN. - E l

art.

11,

inc. 4, como requisito esencial no tipificante, exige al momento de la constitución la determinación del capital social; la ley prescribe la inserción en el acta constitutiva de la suscripción y la forma de integración del capital, que si es integrado en bienes en especie debe serlo en el mismo acto, y si es en dinero, puede efectivizarse el 25% al suscribirse y el saldo hasta un plazo que no puede exceder de dos años. § 240. RECURSOS CONTRA LAS DECISIONES REGÍSTRALES. - Tanto las resoluciones que dicte el órgano de contralor administrativo como las del juez de registro, sea que esté unificado el trámite o no, son recurribles ante el tribunal de segunda instancia con competencia para entender, en la respectiva jurisdicción, a las apelaciones contra las decisiones del juez registral. Las apelaciones contra las decisiones administrativas -tanto en este trámite de constitución por acto único, como en el por suscripción pública- debe formalizarse ante la autoridad que dictó la resolución cuestionada, debidamente fundada y dentro del quinto día hábil de notificada la resolución administrativa. Esta autoridad debe elevar las actuaciones dentro del mismo plazo posterior al tribunal de apelación competente (arg. art. 169, LSC).

406

TIPOLOGÍA

§ 241. CoxsriTVcióy POR SUSCRIPCIÓN PÚBLICA. - ES excepcional la constitución por este medio de las sociedades por acciones, por deber cumplirse con demasiados requisitos, dispuestos en salvaguarda del ahorro público12. Lo usual, aun en las sociedades que piensan recurrir al ahorro público, es el uso de la constitución por acto único, y utilizar el sistema de aumento de capital para incorporar capitales de personas extrañas a los fundadores. Hay constitución por suscripción pública cuando los promotores presentan un proyecto o plan de empresa, como programa de fundación de una sociedad por acciones, cuyo objeto y actividad deberá cumplirse a través de la obtención de un capital suficiente, a cuyo fin se recurre a la suscripción de capital por accionistas inicialmente indeterminados, quienes, con la intervención de un banco, decidirán en definitiva la constitución o no de esa sociedad por acciones. Representando esta forma de constitución una oferta al público, cualquiera que sea la modalidad que se adopte, la emisión debe ser aprobada previamente por la Comisión Nacional de Valores (art. 19, ley 17.811). a) PROMOTORES. Se consideran tales a los redactores del programa de fundación (art. 168, LSC), siendo responsables solidarios por las obligaciones contraídas para la constitución (art. 182, LSC), sin perjuicio de igual responsabilidad de los demás firmantes del programa (art. 168, LSC), que se presumen promotores. Los promotores pueden ser suscriptores inicial o posteriormente (art. 178). El art. 168 refiere que los promotores, esto es, aquellos individuos que tienen la iniciativa de usar este modo de constitución, redactarán un programa, un instrumento privado o público, que someterán a la autoridad de contralor; ésta lo aprobará si se cumplen las condiciones legales y reglamentarias. La ley le da un plazo de quince días hábiles para pronunciarse; si se vence dicho plazo y ésta no se expide, los promotores pueden apelar por medio del recurso previsto por el art. 169. 12

Richard - Escuti (h.) - Romero, Manual de derecho societario, p. 226.

SOCIEDAD ANÓNIMA

407

Si se aprueba el programa, los promotores deberán presentarlo ante el Registro Público de Comercio en ei plazo de quince días; la omisión de esta presentación en este plazo produce la caducidad automática de la autorización administrativa. b) PROGRAMA. FORMA. El programa debe redactarse por instrumento público o privado, en cuyo caso las firmas deben ser autenticadas por escribano público, o por otro funcionario con facultades a tal fin (arts. 168 y 170, LSC). c) CONTENIDO. El contenido del programa está fijado por el art. 170 de la LSC, imponiendo: 7) La identificación de los firmantes-promotores del programa como lo señala el art. 11, inc. 1. 2) Las bases del estatuto, o sea, de la organización jurídico-administrativa de la sociedad. 3) Los datos que interesan al futuro accionista inversor en torno a las acciones, monto de la o las emisiones programadas para lograr el capital suficiente para la empresa proyectada, condiciones del contrato de suscripción de acciones que deberá formalizar cada inversor y los pagos que se obligan a realizar para materializar la suscripción que formalicen. Obviamente que ese programa deberá representar una razonable explicitación del plan de empresa u objeto social que intentan realizar mediante la convocatoria al ahorro público para constituir una nueva persona jurídica a tal fin. 4) La determinación de un banco con el cual los promotores han celebrado un contrato13. 5) Las ventajas o beneficios que se intenten reservar los promotores (art. 185, LSC). El banco actuará como representante de los suscriptores, y las obligaciones que asume se determinarán en el contrato indicado. Sus mínimas obligaciones serán la preparación de la documentación que otorgará a los suscriptores, el contrato de suscripción, la recepción de las suscripciones y de los anticipos de integración en efec13 La ley expresa "deberá celebrar un contrato", pero debe suponerse que el contrato ha sido celebrado coetáneamente con la formulación del programa, pues el cambio del banco implicaría iniciar de nuevo todos los trámites, a partir de que éste es un dato inscripto en el Registro Público de Comercio.

408

TIPOLOGÍA

tivo, el primero de los cuales no podrá ser inferior al 25% del valor nominal de las acciones suscriptas (art. 170, inc. 2), en identidad con los montos mínimos que deben desembolsarse en la integración diferida (art. 187, LSC). El banco deberá individualizar con precisión los aportes en especie, y en el caso de que esa individualización implique un inventario, deberá depositarse en ei banco. Tratándose de bienes en especie, oportunamente o sea decidida la constitución de la sociedad, deberá cumplirse con las previsiones sobre la valuación de estos bienes (arts. 170, inc. 4, y 53, LSC). Si esos bienes en especie fueron aportados por los promotores deberá integrar el programa la individualización de ellos. d) PLAZO DE SUSCRIPCIÓN. El plazo de suscripción no puede exceder de tres meses, computados a partir de la fecha de la efectiva inscripción (arts. 168 y 171, LSC). Se trata de un plazo de caducidad, al igual que el señalado para la inscripción del programa una vez autorizado administrativamente. Dentro de la documentación que el banco debe preparar se encuentra el "contrato de suscripción" (art. 172, LSC), redactado en no menos de dos ejemplares, uno de los cuales será entregado al suscriptor (art. 172 in fine), con transcripción del programa -ya referido- y su inscripción (inc. 4), que el suscriptor "declarará conocer y aceptar" -lo que es obvio-, suscribiéndolo, conteniendo: 7) La identidad del suscriptor (al igual que los arts. 11, inc. 1, y 170, inc. 1). 2) El número de las acciones suscriptas, lo que implica el monto de la suscripción. 3) En el caso de integración dinerada la constancia del desembolso en favor del banco del 25% como mínimo o de la dispuesta en el programa si fuese mayor, sirviendo el contrato de recibo; o la individualización del aporte en especie conforme lo previsto en el art. 170, inc. 4, y su depósito en el banco conforme su naturaleza (p.ej., títulos valores). 4) La convocatoria a la asamblea constitutiva, la que debe realizarse dentro de los dos meses de la fecha de vencimiento del plazo de suscripción (máximo cinco meses desde la fecha de efectiva inscripción) y el orden del día, de lo que resulta que a la fecha del contrato de suscripción deberán estar fijados día, hora, lugar y orden del día de la asamblea constitutiva, todo lo cual debe constar

SOCIEDAD ANÓNIMA

409

en el contrato de suscripción, como obligación a cargo del banco (inc. 5). Si la suscripción prevista en el programa para la viabilidad de la empresa no se logra dentro de ese plazo, los contratos de suscripción formalizados se resuelven de pleno derecho, y el banco, como fiduciario, debe devolver los montos a los accionistas que representa en la constitución condicionada (art. 173, LSC). La restitución debe ser inmediata, o sea que vencido dicho plazo, los suscriptores condicionales tienen un derecho a requerir el reembolso de los fondos o bienes anticipados. Si las suscripciones excedieran los planes de emisiones de acciones previstas, la asamblea constitutiva tendrá facultades para colegialmente decidir su reducción a prorrata o su aumento hasta el monto de las suscripciones formalizadas en término (art. 174, LSC). e) LAS OBLIGACIONES DE LOS PROMOTORES. Los promotores deben realizar todos los actos tendientes a lograr la constitución definitiva de la sociedad: redacción del programa, obtención de la autorización administrativa e inscripción, contratación con el banco representante de los accionistas. Los suscriptores no tendrán acción directa contra los promotores; sí podrá ejercerla el representante legal, o sea, el banco. Individualmente, sólo ejercerán las acciones referidas a su contrato de suscripción o por el incumplimiento del banco, aplicándose por remisión las disposiciones en torno a los debentures, tales como las disposiciones de remoción del fiduciario (arts. 175 y 353, LSC). f) ASAMBLEA CONSTITUTIVA. La asamblea, cuya fecha debió estar prefijada, al igual que su sede, antes de la inscripción y contenido el dato en el contrato de suscripción, se llevará a cabo en la fecha y lugar previsto, con la presencia necesaria del banco interviniente y bajo la presidencia de un representante de la autoridad de contralor correspondiente en la jurisdicción respectiva. El quorum de constitución de la asamblea es de la mitad más uno de las acciones suscriptas. De no alcanzarse dicho quorum, se dará por terminada la promoción y por no constituida la sociedad, debiendo reintegrarse los anticipos. Si hubiese mediado incumplimiento de los promotores, de los que resultara algún daño, las acciones deberán ser ejercidas por el representante.

410

TIPOLOGÍA

La falta de asistencia del banco interviniente autorizará el cuarto intermedio para que la autoridad de contralor asegure su presencia o la intervención del Banco Central de la República Argentina. g) ORDEN DEL DÍA. El orden del día está predeterminado en los contratos de suscripción, sirviendo el mismo como notificación de la convocatoria. Ese orden del día, integrante de los contratos de suscripción, debe tratar necesariamente los siguientes puntos (art. 179, LSC): 7) La constitución o no de la sociedad. 2) La gestión de los promotores; implícitamente podrá autorizar la promoción de acciones de responsabilidad. 3) Estatuto social; implícitamente ajusfándolo para constituir el estatuto definitivo. 4) Valuación provisional de los aportes no dinerarios. 5) Designación de los integrantes de los órganos sociales. 6) Determinación del plazo de integración del saldo de los aportes en dinero, salvo que esto estuviera explicitado en los contratos de suscripción, y quedando en claro que ese plazo no podrá exceder los dos años (art. 187. LSC). 7) Designación de dos suscriptores o representantes a fin de que aprueben y firmen, juntamente con el presidente y los delegados del banco, el acta de asamblea, que se labrará por el organismo de contralor, por lo que el funcionario a cargo del mismo deberá suscribirla y la misma deberá considerarse como instrumento público, al ser labrada por un organismo público conforme las facultades que les otorga esta norma de la ley de sociedades. El banco está facultado a ampliar el temario del orden del día, a cuyo fin debería haberlo incluido en el contrato de suscripción, sin perjuicio de temas facultados a tratar dentro del amplio espectro de cuestiones enunciadas legalmente. Otro tema implícito, por cuanto no puede predeterminarse, es el de las decisiones a adoptar en caso de suscripción en exceso. Podría preverse su tratamiento condicionado a la existencia del supuesto, pero aunque no se encuentre previsto, podrá tratarse. Obviamente, la asamblea podría resolver la no ratificación de actos cumplidos por los promotores o por el banco, como podría ser la aportación de bienes en especie, sea por el bien o por su valor

SOCIEDAD ANÓNIMA

411

al que se condicionó la efectivización del aporte (arg. art. 181 in

fine). h) VOTACIÓN. Cada suscriptor. incluso los promotores si revistieran esa calidad, tienen dorccno a ¡aillos \uius como acciones suscriptas, en cuanto hayan cumplido el compromiso de integración previsto (art. 177, LSC). Los aportantes de bienes no dinerarios no podrán ejercitar su derecho genérico de voto al tratarse la valuación provisoria de sus bienes comprometidos en aporte (art. 179, inc. 3, LSC). Tampoco pueden votar los promotores en torno a su gestión (art. 179 in fine). i) MAYORÍAS. Las decisiones se adoptarán por la mayoría de ¡os suscriptores presentes (personalmente o representados), que representen no menos de la tercera parte del capital con derecho a voto, atendiendo a la obligación de abstención indicada en el apartado anterior. Ese mínimo es de orden público y no puede estipularse en menos (arg. art. 177 infine). j) PUBLICIDAD E INSCRIPCIÓN. Labrada el acta por el organismo de contralor, que debe formalizar dentro de lu., c;;:cc 1'.:. :..:/ ,.r!i cación analógica del art. 73 de la LSC, se procederá a obtener la conformidad, publicación e inscripción de acuerdo con los arts. 10 y 167, lo que implica reiterar el trámite ante la autoridad administrativa y posteriormente ante el juez de registro. Debemos entender que ello es al sólo efecto (por lo menos frente a la autoridad administrativa -si estuviese desdoblado el contralor- que se presupone lo autoriza si suscribe el acta) del cumplimiento de los trámites de efectivización de los aportes en especie e inscripción preventiva en el caso de los registrables (art. 38, LSC), y para que el banco interviniente deposite los fondos desembolsados de las suscripciones en efectivo y la entrega de bienes en especie recibidos, los primeros a un banco oficial y ¡os segundos al directorio. Estarán autorizados a ese trámite, en principio, el directorio como representante de la sociedad constituida, y los promotores si los directores no hubieran asumido aún sus funciones. El directorio tiene facultades para exigir el cumplimiento de esas obligaciones y devolver la documentación relativa a actos no

412

TIPOLOGÍA

ratificados por la asamblea, como lo pueden ser las suscripciones en exceso o el aporte de bienes en especie (art. 181 in fine). k) RECURSOS CONTRA LAS DECISIONES REGÍSTRALES. Todas las decisiones en torno del registro definitivo, o la falta de decisión en término de la autoridad administrativa, son recurribles en los plazos y forma señalados en el § 240. § 242. RESPONSABILIDAD DE LOS FUNDADORES, PROMOTORES, SUSCRIPTORES Y DIRECTORES: LIBERACIÓN. - La actuación societaria

con anterioridad a la inscripción en el Registro Público de su contrato constitutivo implica, sin duda, la responsabilidad de los que rubriquen los actos, así como también de todos los que puedan ser individualizados como autorizantes de esa actividad (arg. art. 23, LSC). En el caso de las sociedades por acciones esa responsabilidad es específicamente atribuida a los administradores típicos: los directores. En el caso de la sociedad constituida por suscripción pública, los promotores son los que responden ilimitada y solidariamente por las obligaciones que se generen respecto de terceros, contraídas para la constitución de la sociedad, incluso por los gastos y comisiones del banco interviniente (art. 182, párr. 1°), quedando en claro que la sociedad recién queda constituida al suscribirse el acta de la asamblea presidida por un representante del organismo de contralor. A partir de ese momento considera a la sociedad anónima en formación, pero la ley -art. 182, párr. 2°- mantiene la responsabilidad de los promotores de las obligaciones que pudiera asumirse antes de la inscripción, en cuyo momento impone la delegación pasiva legal imperfecta -frente a terceros se mantiene la responsabilidad- por la sociedad de las obligaciones no cuestionadas de la gestión en la asamblea constitutiva y las contraídas necesariamente para la constitución e inscripción. No descartamos la responsabilidad de los directores por los daños que se generen a los promotores por la actuación de esos administradores antes de la inscripción. Los suscriptores que no sean directores o promotores, no asumen otra obligación que la prevista, o sea, la integración de lo comprometido en su individual contrato de suscripción de acciones (art. 182 in fine).

SOCIEDAD ANÓNIMA

413

En la constitución por acto único la responsabilidad es de los directores y fundadores, entendiéndose como tales a todos los que suscribieron el contrato constitutivo, no distinguiéndose entre los que promovieron el negocio y los que concurrieron al sólo efecto de suscribir el capital requerido para el desenvolvimiento de la sociedad. Todos responden solidariamente. En todos los supuestos, los que hubieran debido responder frente a terceros, podrán repetir contra el sujeto que con su actuación hubiera generado el perjuicio, que en su caso serían los integrantes del directorio, salvo que se acreditara que la obligación asumida correspondió a los gastos necesarios para la constitución. Este cuadro, que corresponde a la aplicación de principios generales, es el determinado por las normas societarias, recogidas en los arts. 182 a 184 de la LSC. Nos referimos seguidamente al régimen especial previsto para la sociedad en formación en esos dos últimos artículos. 3) SOCIEDAD ANÓNIMA EN FORMACIÓN

§ 243. CARACTERIZACIÓN. - No existe un régimen especial para la sociedad en formación, salvo la sociedad anónima en formación a la que se aplicarán las previsiones del art. 183 y ss. de la LSC. Sólo el art. 38 de la LSC refiere al período formativo en general. Es fundamental mantener el principio de la capacidad de la sociedad en formación, con plena potestad para adquirir bienes, la que fue rescatada por la reforma de 1983 al modificar el art. 183 y ss., de la LSC. Se superaron los criterios doctrinarios que intentaban ver la distinción entre la sociedad irregular y la en formación en su actuación imputativa en el mundo exterior, criterio generado por la doctrina para apuntar a ¡a aptitud de regularización sólo para la sociedad en trámite de formación. Se aceptó por esa reforma que la sociedad anónima sea sujeto de derecho antes de su inscripción, tema cuestionado con anterioridad. § 244.

SOCIEDAD ANÓNIMA IRREGULAR Y EN FORMACIÓN. - El ré-

gimen previsto por el legislador de 198314, para la formación de la 14 Conf. Verón - Zunino, Reformas al régimen de sociedades p. 265 y siguientes.

comerciales,

414

TIPOLOGÍA

sociedad anónima, en forma expresa determinó que la anónima en formación es un centro imputativo de derechos (lo que negaba la anterior legislación siguiendo precedentes continentales como el suizo), autorizándola como persona -sin perjuicio de responsabilidades solidarias- a iniciar sus actividades coetáneamente al acuerdo que le da origen y en el que se pacta esa actividad inmediata. Ese reconocimiento por el cual la sociedad puede iniciar sus actividades en forma contemporánea a su creación por el acuerdo de voluntades, aun cuando no estuviese registrada, corrobora que los bienes aportados en especie en propiedad, lo son a título irrevocable, tema ya resuelto doctrinaria y legalmente. En nuestro derecho no existe ninguna disposición que permita la devolución de los bienes al socio si la sociedad actuó, pues en tal caso debe disolverse. Correlativamente, el art. 183 de la LSC, basado en el criterio funcional de realidad y en la actividad jurígena de los operadores del mercado, autoriza el pacto que imponga realizar los más diversos actos, aun con bienes registrables, pues siendo la capacidad uno de los atributos y efectos de la personalidad o del sujeto de derecho -no del tipo de sujeto de derecho-, y debiendo surgir las incapacidades de normas expresas, no puede limitarse la misma a través de normas regístrales de tipo reglamentario. Las referencias a la sociedad en formación se corresponden exclusivamente a la sociedad anónima constituida por acto único, hasta su inscripción en el Registro Público de Comercio. En ese supuesto existe ya la decisión constitutiva. En el caso de la constitución por suscripción pública la sociedad no está constituida hasta que se labre el acta de la asamblea que así lo resuelve; el trámite anterior es preconstitutivo. Resguardados estos principios para la sociedad anónima, entendemos que no son otros los que corresponde aplicar a otras formas societarias en cuanto intentan adquirir bienes como tal y constituirse como sujeto de derecho -centro imputativo diferenciado autogestante-. La posibilidad de que la sociedad en formación realice una actividad parcial o total con respecto a la consecución del objeto social, aleja la posibilidad de que pueda considerarse irregular la sociedad en formación por esa mera actuación. Tanto en la sociedad anónima constituida por suscripción pública, como la constituida por acto único en que no se hubiese pre-

SOCIEDAD ANÓNIMA

415

visto en el "acto constitutivo" la inmediata iniciación de actividades, quienes pueaan resultar responsables solidarios podrán cuestionar esa actividad, llegando a impedirla judicialmente, como también procurando la inscripción registra!. § 245. ACTOS CUMPLIDOS EN EL PERÍODO EN FORMACIÓN. RESPONSABILIDADES. - Conforme el texto del art. 183, reformado por ley

22.903, los directores sólo obligan a la sociedad anónima antes de la inscripción en los "actos necesarios para su constitución''. Esta posibilidad implica un reconocimiento de personalidad a la sociedad anónima en formación, aunque limita la imputabilidad a la misma de los actos que puedan cumplir los directores en ese período. Esa imputabilidad a la sociedad y legitimación de actuar de los directores por la misma, puede ser ampliada en el "acto constitutivo" por los fundadores, "autorizando expresamente" la facultad para cumplir los actos en general o específicamente determinados dentro de los compatibles con el objeto social (art. 183, párr Io). En este supuesto son responsables solidariamente los directores, los promotores y la sociedad misma. Si se cumplieran, en el período formativo, "otros actos", los mismos no serán imputables a la sociedad (art. 183 infine). Serán responsables ilimitada y solidariamente los que los hubieran realizado, y los directores y fundadores que los hubieran consentido. La sociedad no será responsable, sin perjuicio de la acción por enriquecimiento sin causa, si así correspondiese. El tercero, para accionar contra directores y fundadores deberá probar la participación o consentimiento de los mismos. § 246. LIBERACIÓN DE LOS RESPONSABLES. IMPUTABILIDAD DE LAS OBLIGACIONES POR LA SOCIEDAD. - Producida la inscripción, se li-

bera de responsabilidad a directores y fundadores por los actos "necesarios" para la constitución o los "expresamente autorizados en el acto constitutivo". Se trata de una delegación pasiva legal perfecta, prevista en el párr. Io del art. 184, con distinta terminología. Respecto de "otros actos" cumplidos antes de la inscripción, originariamente no imputables a la sociedad, se generará una delegación pasiva imperfecta si el directorio resuelve la asunción de los

416

TIPOLOGÍA

mismos por la sociedad dentro de los tres meses de realizada la inscripción, dando cuenta a la primera asamblea ordinaria, que deberá considerarlo como punto expreso de su orden del día (arg. art. 184, párr. 2o). Esa decisión no libera, frente a terceros, de responsabilidad a quienes contrajeron la obligación, el directorio y los fundadores. Si el directorio no decidiera -dentro del plazo indicadoque la sociedad los asumiera, esos actos no serán imputables a la sociedad y los terceros no podrán demandarla, al igual que los directores y fundadores que hubieran formalizado desembolsos -salvo supuestos de enriquecimiento sin causa-. Si la asamblea ordinaria desaprobase lo actuado, se mantiene la imputabilidad a la sociedad, pero los directores que decidieron la asunción de la obligación por el nuevo ente, serán responsables solidariamente. § 247.

BENEFICIO DE PROMOTORES Y FUNDADORES. - La ley

so-

cietaria regula este aspecto en el art. 185, protegiendo la intangibilidad del capital social al disponer que los promotores y fundadores no podrán recibir ningún beneficio que menoscabe el capital social, resultando nulo todo pacto en contrario. No afecta a ello, y son lícitos los pactos en cuanto a participación en las ganancias, por cuanto implican una disponibilidad de derechos de los accionistas. No, obstante, la ley limita ese beneficio a un máximo porcentual del 10% por un "término" máximo de diez ejercicios en que se distribuyan ganancias. O sea que más que un término (no es de diez años) se trata de una cantidad: diez ejercicios con utilidades, que pueden ser sucesivos o alternados (arg. art. 185 in fine). B)

CAPITAL SOCIAL 1) PRINCIPIOS

§ 248. NOCIÓN. - El capital social es un dato necesario en la sociedad por acciones -como de toda sociedad típica- con la particularidad de que en ésta se deben indicar la naturaleza, clases, modalidades de emisión, etc.. de las acciones en que se divide el mismo (art. 166, LSC).

SOCIEDAD ANÓNIMA

417

El capital social representa jurídicamente el conjunto de las aportaciones sociales, de las acciones emitidas por la sociedad que constituyen la representación de la participación de los socios; en cambio, el patrimonio es el total de los bienes (activos y pasivos) de propiedad de la sociedad, conforme la noción del art. 2312 del Cód. Civil. En antítesis con el patrimonio, esencialmente mudable, está el capital de la sociedad, fijado de manera estable por una cifra en el contrato o estatuto, que tiene una función contable y jurídica, una existencia de derecho y no de hecho15. Tampoco debe confundirse con la noción de patrimonio neto, o sea, la diferencia entre el activo y el pasivo de la sociedad. Pero la comparación del patrimonio neto (normalmente resultante de un balance de ejercicio) con el número abstracto del capital social permite determinar la existencia o no de utilidades, lo que resulta relativo frente a procesos inflacionarios que tornan irreal la expresión nominal del capital social. Por esta razón debe figurar en el pasivo (art. 63, 2, II, a, LSC). Se le asigna un particular sentido en las sociedades donde los socios tienen responsabilidad limitada: una cifra, expresada en moneda de curso legal en el momento de constituirse la sociedad, que actúa como una cifra de retención. Representa así el monto que se escinde del patrimonio de los constituyentes para generar el del nuevo sujeto de derecho. Otro significado es el de fracción ideal del patrimonio social, compuesto por los aportes de los socios, que indica el derecho que tienen los socios sobre el patrimonio social. Actualmente se habla de capital nominal o capital social, en contraposición al capital real, material o sustancial, o capital efectivo, o patrimonio retenido por la sociedad para el giro normal de sus negocios. § 249. NOMINAL. -

SOCIEDADES SIN CAPITAL NOMINAL Y ACCIONES SIN VALOR

La doctrina comienza a poner en tela de juicio la idea del capital como cifra de retención, que lleva a la llamada subcapitalización, y en muchos casos encubre o facilita la nociva y peligro15

27.

Vivante, Tratado de derecho mercantil, t. II, p. 192.

Richard - Muiño, Derecho societario.

418

TIPOLOGÍA

sa subcapitalización sustancial, o sea, a que el capital social nominal sea insuficiente para el desenvolvimiento de la sociedad, lo que comporta una causal de disolución. La idea del capital como cifra de retención, incorporada como dato técnico a los balances, aparece en crisis, como la del valor nominal de las acciones. Esto no es exigido en algunos Estados, y csía pi'ui¿j^ii.;w como mcuo c¡¡ m pro_>c-^ ic^isiacicr. ..le CSUCYC. Zelanda. Esta tendencia fue iniciada por la ley accionaria de California de 1975 y por el texto revisado en 1980 del model business Corporation act de la American Bar Association. Ambas han eliminado completamente todo lo instrumentario referido al concepto de capitales, reservas, valores nominales de las acciones, corno todo el sistema de normas en torno de ellos. La ley californiana, más rigurosa, se afirma en la formación del patrimonio, dejando no resuelto tanto el problema de la subcapitalización originaria de la sociedad, como la posibilidad de sanciones por tales situaciones, pero condiciona la distribución de supuestas utilidades a los socios (en cualquier concepto) al respeto de términos matemáticos financieros correspondientes a un coeficiente de solvencia y a un coeficiente de liquidez. Genera indisponible por esa vía una fracción del patrimonio neto, variable en función de la cantidad y calidad del pasivo, presentando una forma nueva del principio de intangibilidad del capital. El model business corporation act limita la tutela de los acreedores sociales al solo efecto de un test de insolvencia (insolveney test), en virtud del cual no pueden hacerse distribuciones de utilidades a los socios cuando la sociedad es insolvente, o cuando se vuelve tal con la distribución. Considera insolvente a la sociedad que en el curso normal de su actividad no está en condiciones de pagar al vencimiento sus propios débitos, como aquella en que su activo total es inferior al pasivo total aumentado de cuanto corresponde pagar a los accionistas privilegiados en caso de liquidación (balance sheet test). En nuestro sistema, la noción de capital nominal aparece como límite de la distribución de utilidades, que en la ciencia moderna ha sido suplantada por otros parámetros para hablar de un balance real y de utilidades líquidas y realizadas, y no de meras expresiones de utilidades contables o formales.

SOCIEDAD ANÓNIMA

419

La expresión del capital en moneda nacional es una constante de las leyes argentina, uruguaya, francesa y alemana, y en general del derecho comparado. § 250. CAPITAL MÍNIMO. - El tema plantea, entre otras cosas, el perfil de la sociedad anónima y de la sociedad de responsabilidad limitada actual, pero debe ampliarse al concepto mismo de sociedad. Es casi una constante la del capital legal mínimo, en la sociedad por acciones, tendiente a señalar esta sociedad como para la gran empresa. Ello ocurre en Alemania y no en otros países como en la Argentina. El capital mínimo en muchos países, y como en el sistema de la 12a directiva, tiene diversos pisos en función del origen por fusión, filial común o desmembramiento de sociedad unipersonal en la "sociedad anónima europea". Entre nosotros se manifiesta una marcada preferencia por estructurar empresas como sociedad anónima respecto de la sociedad de responsabilidad limitada, aun para la pequeña y mediana empresa y hasta para finalidades personales (la llamada personal holding corporation). Esto contraría conceptualizaciones académicas, pero la contradicción no demuestra que sean los individuos los que están equivocados en sus preferencias, que por otra parte coinciden con las del público de países de economía comparable y de países de economía mucho más desarrollada que la nuestra. En todos ellos las sociedades que se constituyen con capital insignificante (denominadas one dollar corporations) tienen una práctica difundida que los legisladores no tratan de doblegar, sino de canalizar. No tenemos objeción a ese criterio, siempre y cuando se recuerden y ajusten normas claras de responsabilidad como las contenidas en el art. 54, párr. 3 o , de la LSC, y en el art. 173 de la LCQ, o punitivas como la del art. 161 de la LCQ. Un eje fundamental, más que normas sobre capital mínimo, es el de asegurar un capital adecuado para su actividad como responsabilidad de los administradores, tema vinculado a la subcapitalización material sobrevenida. Debe distinguirse la subcapitalización nominal o formal, que es la que ocurre cuando la sociedad está dotada de un capital social de importe muy reducido y de reservas desproporcionadas en relación al importe, que no asegura la congruencia del patrimonio neto con

420

TIPOLOGÍA

respecto al objeto social. En este caso no hay una subcapitalización material, y no hay alteraciones del riesgo de empresa y no se configura por tanto ninguna responsabilidad de los socios por la subcapitalización. El problema se genera si los socios deciden una distribución de las reservas facultativas y proseguir el ejercicio de la actividad social después de haber reducido el patrimonio al solo capital social, o a una dimensión que sea absolutamente insuficiente para el cumplimiento del objeto social. En estas hipótesis la subcapitalización nominal se transforma en situación de subcapitalización material. Ello implica una clara situación de imposibilidad de cumplimiento del objeto social, con responsabilidad de los administradores, tanto de derecho común como de derecho societario, e incluso de los socios o accionistas que aprobaron tal conducta. El problema en estos supuestos supera al art. 70 y se refiere tanto a reservas legales -obviamente- como a reservas facultativas. La ley argentina exige un capital mínimo en el art. 186 de la LSC. El capital social debe, por fin, tener una entidad real y no meramente de balance, vincularse a la parte de patrimonio necesaria para el cumplimiento del objeto social. El tema tiene particular trascendencia en los balances consolidados, que abren a otro aspecto: el derecho al balance consolidado de los socios de las sociedades controladas. El capital social debe indicarse en el balance, entre las cifras del pasivo, para así determinar la existencia o no de utilidades del ejercicio, conforme dispone el art. 63, 2, II, a, de la LSC. Las variaciones del monto de capital no deben registrarse necesariamente en las acciones emitidas (arg. art. 211, LSC). § 251. ACEPCIONES. - Hemos distinguido la noción de capital social con la de patrimonio y patrimonio neto. El capital social es un dato constitutivo, que resulta de las suscripciones formalizadas por los fundadores. Por la posibilidad de diferir las integraciones dinerarias, debe distinguirse entre el capital suscripto y el capital integrado. Su diferencia indica las obligaciones que tienen accionistas suscriptores con la sociedad.

SOCIEDAD ANÓNIMA

421

El estatuto, particularmente en las sociedades llamadas cerradas, puede prever la ampliación hasta el quíntuplo (art. 188. LSC). por lo que podría hablarse de un "capital previsto". La noción de capital autorizado no se mantiene en nuestra actual legislación, aunque podría señalarse una reminiscencia de un viejo concepto en la posibilidad del aumento autorizado por la asamblea (no por el Estado), delegando al directorio el tiempo y las modalidades de emisión de las acciones que lo representan. Cuando existe aumento de capital puede haber diferencia entre el capital social que ha sido previsto emitir, que se inscribe conforme dispone el art. 188 de la LSC, con el capital accionario efectivamente suscripto, posteriormente al trámite de suscripción preferente, que resulta de la inscripción marginal prevista en el art. 201 de la LSC. Si la suscripción no se formalizara sobre la totalidad del capital autorizado por asamblea, existirían acciones en cartera, sea sujetas a suscripción preferente si se difirió su emisión o con el trámite ya cumplido si ésta no hubiera sido asumida por los accionistas. Sin embargo, la LSC enfatiza en el art. 186, párr. 2o, que "capital social" y "capital suscripto" se emplean indistintamente. § 252. INVARIABILIDAD E INTANGIBILIDAD. - El capital social debe ser determinado conforme disponen los arts. 11, inc. 4, y 166 de la LSC, el que debe estar indicado en el contrato constitutivo. El capital no puede ser variado si no media el trámite previsto para su aumento o reducción. Como notas complementarias del balance deben indicarse los montos no integrados del capital social (art. 65, \, k). Ese capital indicado en el contrato constitutivo debe estar íntegramente suscripto. La intangibilidad16 o inviolabilidad del capital social, es referida por la doctrina en cuanto al conjunto de principios y normas que tratan de asegurar el valor mínimo del capital social indicado en la documentación social (contrato constitutivo, balances, estatuto, Registro Público de Comercio), como resguardo de los terceros acreedores de la persona jurídica. Dentro de ese plexo normativo indicamos: 16

Richard - Escuti (h.) - Romero, Manual de derecho societario, p. 235.

422

TIPOLOGÍA

a) El dato jurídico que representa el capital social en cuanto valor de retención no puede modificarse, tanto en más o en menos, si no se cumplen estrictos requisitos. b) Se prohibe distribuir dividendos que no resulten de ganancias realizadas y líquidas (arts. 68 y 224, LSC). c) La obligación de recomponer el patrimonio de pérdidas anteriores de capital y reservas legales antes de distribuir dividendos surgidos en un posterior balance de ejercicio (art. 71, LSC). r'"1 T.:\ imposició', de formalizar reservas legales de! 5% basta alcanzar el 207o, recomponiéndolas en caso de pérdidas, conforme se señala en el apartado inmediato anterior. e) La imposición que los aportes sólo puedan corresponder a prestaciones dinerarias o susceptibles de ejecución forzada (art. 40, LSC), correspondiendo cualquier otra obligación a prestaciones accesorias (art. 50, LSC), que no integran el capital social. / ) Los aportes en especie deben ser integrados en su totalidad en el momento de la suscripción y ser susceptibles de ejecución forzada, mientras que los aportes dinerarios deben ser integrados en un 25% como mínimo, si es que los estatutos no previeran un monto mayor, e integrados totalmente en un plazo no mayor a dos años, si los estatutos no previeran un plazo menor. g) La prohibición de emitir acciones por debajo de la par, salvo los supuestos previstos en los arts. Io a 6" de la ley 19.060, que se refiere a supuestos bajo control de la Comisión Nacional de Valores (ley 17.811) y de la Bolsa respectiva. Esas acciones por debajo de la par tampoco pueden ser entregadas a acreedores en caso de suspensión del derecho de suscripción preferente conforme prevé el art. 197 de la LSC. h) El destino de las primas de emisión que sólo puede disponerse con idénticos recaudos que en el caso de que se reduzca voluntariamente el capital social (art. 202, LSC). ¡) La suspensión del ejercicio del derecho de receso mientras no se satisfaga a los acreedores oponentes en los procedimientos de transformación, fusión o escisión. j) Prohibición de otorgar beneficios a promotores y fundadores que menoscaben el capital social (art. 185, LSC). k) Prohibición de emitir nuevas acciones mientras no estén suscriptas las de anteriores emisiones (art. 190, LSC).

SOCIEDAD ANÓNIMA

423

l) Prohibición de adquirir sus propias acciones, salvo casos excepcionales y transitorios (arts. 220 y 221, LSC). m) Prohibición de participaciones recíprocas (art. 32, LSC). n) Prohibición de recibir sus propias acciones en garantía (art. 222, LSC). § 25?. SUSCRIPCIÓN E INTEGRACIÓN. - Como en todos los tinos sociales y conforme a la necesidad de generar un patrimonio a la nueva persona jurídica, la suscripción total del capital social debe íormaiiZc.i'ac c¡¡ ci acto ue ia constitución ^art. loó, LSC). Los aportes en especie deberán individualizarse con precisión, conforme su necesidad de valuación (art. 53, LSC, comentado), integrándose totalmente (arts. 187, 38 y concs., LSC). Los aportes dinerarios deberán integrarse en no menos del 25% contemporáneamente a la constitución, de lo que deberá ser justificado al "ordenarse la inscripción con el comprobante de su depósito en un banco oficial", depósito que quedará liberado al producirse la inscripción, o sea, al quedar regularizada la sociedad (arts. 166, inc. 2, y 187, LSC). Si no se integrase en su totalidad al momento de la suscripción, el saldo podrá diferirse no más de dos años (art. 166, inc. 2, LSC). § 254. MORA EN LA INTEGRACIÓN. RÉGIMEN ESPECIAL PARA LA SOCIEDAD POR ACCIONES. - E l art. 192 de la LSC, respecto de las so-

ciedades por acciones, remite al art. 37 para el supuesto de mora en la integración, y conforme el sistema "suspende automáticamente" los derechos inherentes del titular por las acciones en mora, pues pueden existir acciones totalmente integradas y otras no. Se mantiene la posibilidad de exigir el cumplimiento, incluso judicialmente, pero altera la resolución legal prevista para la generalidad de las sociedades. En caso de resolución, la misma debe estar prevista en el estatuto ("podrá establecer que se producirá la caducidad de los derechos" -art. 193-), en cuyo caso se alteran los plazos previstos en el "pacto comisorio general" aplicable a los contratos con prestaciones recíprocas. Se trata de una norma específica para las relaciones de organización. Esa caducidad se genera previa intimación al cumplimiento en un plazo no mayor a treinta días, con pérdida de las sumas abonadas.

424

TIPOLOGÍA

Ante ia expresión legal, ¿podrá intimarse a cumplir en un plazo menor? Nos inclinamos por la negativa si el estatuto no lo prevé expresamente. La norma legal aparece como no imperativa en el plazo, mas sí en la intimación. El plazo actúa como disposición supletoria ante la falta de previsión estatutaria. Además de la disposición precautoria indicada y de las previsiones o derechos señalados, la ley autoriza a modificar contrac tualmente los efectos de la mora, pudiendo así el estatuto disponer que los derechos de suscripción de esas acciones sean vendidos en remate público o por medio de un agente de bolsa, en este último caso si se tratasen de acciones cotizables. Obviamente, en ninguno de los casos existirían acciones como título, sino un certificado que, en el caso de venta, también queda sujeto a la integración, pues no pueden venderse acciones no integradas por debajo del valor nominal (arg. art. 202, LSC). Se mantiene la responsabilidad del suscriptor original por los gastos, intereses y otros daños. Podría acaecer que fuera necesario reducir el capital social si no se obtuviera en su integración la forma prevista. En caso de que no se ejecutaran los efectos de la mora contra los suscriptores incumplidores por el directorio, o se ejercitara con discriminación, los mismos podrían ser ejercitados por cualquier accionista, bastando la constatación del hecho o causa generadora de la sanción para que la misma -se efectivice, prescindiendo de que haya culpa o dolo, permitiendo incluso la anulación de la asamblea cuyo quorum o mayoría se hubiera obtenido con accionistas tenedores de acciones no integradas y en mora. 2) REPRESENTACIÓN DEL CAPITAL

§ 255. ACCIONES. CARACTERIZACIÓN. - M á s allá de la falta de sistematización doctrinaria y legislativa en lo tocante a cuáles deben ser considerados elementos esenciales tipificantes, existe consenso en que algunos (v.gr., la división del capital del sujeto de derecho en partes de interés, cuotas o acciones, según corresponda) constituyen los elementos "caracterizantes" del tipo dado; es decir, se trata de elementos que permiten que un tipo societario sea ése, y no otro. El fraccionamiento del capital social de estas sociedades debe realizarse necesariamente bajo la modalidad de acciones, que es un

SOCIEDAD ANÓNIMA

425

rasgo de la tipicidad de la sociedad anónima, especie del género sociedades por acciones. Mas de ello no resulta que esa división sea efectivizada en la emisión de un título: son dos conceptos distintos de la locución "acción". La LSC trata la temática a partir del art. 207 y ss., fijándose en la Exposición de motivos una pauta que hecha luz sobre el debatido problema de su naturaleza jurídica17, haciendo aplicables la normativa de los títulos valores que queda fijada en la previsión del art. 226 de la LSC, hoy sin contenido normativo dentro del sistema jurídico argentino, que carece de una teoría general de los mismos. El proyecto de unificación de la legislación civil y comercial introduce una teoría, que da base a los títulos cambiarios, acciones, debentures, obligaciones, etcétera. La función de legitimación de la acción es una de las características como título valor. Si bien el libro registro de acciones permite individualizar a los accionistas cuando se trata de acciones nominativas no endosables, se ha cuestionado esa legitimación cuando las acciones han sido emitidas18. 17 La Exposición de motivos de la ley 19.550 (cap. II, secc. V, pto. VI, ap. 1) afirma: "La regulación ha sido proyectada en los arts. 207 a 226, adoptándose soluciones consagradas ya unifórmente por las legislaciones de los países de mayor desarrollo económico. Expresamente se dispone que se aplican a las acciones supletoriamente las disposiciones sobre títulos valores no modificados por esta ley (art. 226), fijando ya una solución que evita la discusión acerca de esa naturaleza y las normas aplicables en caso de extravío o destrucción". 18 En el sentido de que si no hay acciones, al ser un título valor necesario para ejercitar el derecho no hay accionistas: CNCom, Sala C, 28/9/89, "Luna, Jorge C. c/Cervecería Argentina San Carlos SA", RDCO, 1989-902, con nota de Truffat, Acreditación de la legitimación del sedicente accionista cuando las acciones son nominativas no endosables. En igual sentido CNCom, Sala B, "Torres Duggan, Carlos F. c/Torres Duggan, Gregorio E.". Conf. Nissen, Ley de sociedades comerciales, t. 3, p. 215. Congruente con lo que manifestamos sobre la no emisión de acciones, la jurisprudencia sostuvo que la noción diferencial entre el estado de socio y el título que acredita dicho estado, parte del supuesto que se es accionista con anterioridad a la emisión de los títulos y no se deja de serlo por el hecho de que nunca se los emita (CNCom, Sala A, 28/12/90, "Cristiani, Norma N. c/Cristiani SAIC e I y otros s/nulidad de asamblea, restitución de acciones, cancelación de suscripciones y remoción del directorio", RDCO, 1990-B-782). En igual sentido CNCom, Sala B, 25/7/89, "Scondras, Horacio B. c/Ferretería Constitución SACI e 1", RDCO, 1990-B-790, con nota de Truffat, Un criterio dual sobre las acciones: cuotaparte del capital y título de crédito; id., id., 31/8/87, ED, 126-151 y RDCO,

426

TIPOLOGÍA

La acción es un título de crédito no constitutivo, que faculta a su poseedor para ejercitar los derechos inherentes a la calidad de socio que están contenidos en el mismo; la documentación del derecho no es, por consiguiente, concomitante con el nacimiento del derecho documentado, sino posterior19. Es por esta razón que se ha sostenido que el derecho a la entr;™a de los tirulos es imprescriptible, por no tener plazo para su ejercicio y no ser una obligación social en el sentido del art. 848, inc. Io, del Cód. de Comercio20. § 256. CONCEPTO. - Hemos adelantado que el capital social de las sociedades por acciones se divide en un número cualquiera de partes idénticas (acciones), las que corresponden a una parte alícuota de dicho capital y, por ende, las mismas han de ser todas de igual valor. Pero esta imperatividad en referencia a la igualdad de valor, no implica decir igualdad de derechos contenidos, esto es, la posibilidad de instrumentarse categorías (clases o grupos) de acciones (privilegiadas política o patrimonialmente). La igualdad referida lo es en cuanto a las categorías, mas no significa uniformidad de todas las acciones en cuanto a los derechos que confieren, sin perjuicio de la identidad de valor.

1988-439, con nota de Vázquez Ponce, Sociedades en comandita por acciones, adquisición de la calidad de socio comanditario, exclusión de socio comanditario: improcedencia; id., Sala E, 8/3/90. "Temprano, Francisco c/Estudio TNI SACHO y otro", RDCO, 1990-B-790. Ver también Anaya, El caso de la sociedad por acciones sin acciones, RDCO, 1975-18. 19 Brunetti, Tratado, t. II, p. 107. Por esta razón se es socio aunque nunca se emitan los títulos, resultando del contrato mismo el derecho de reclamar la entrega de las acciones. La jueza Díaz Cordero cita, en ese sentido CNCom, Sala C, 31/7/81, "Conconi de Pagazaurtundua, Elisa L. c/Diesel Chivilcoy", en fallo de la Sala B, 25/7/89, RDCO, 1990-B-790. Por tal razón, no mediando otro negocio jurídico la condición de socio se mantiene hasta el momento de la aprobación del balance de liquidación (Brunetti, Tratado, t. II, p, 528, salvo que otro negocio jurídico se haya formalizado -transferencia voluntaria o coactiva-). 20

Conf. CNCom, Sala B, 25/7/89. "Scondras, Horacio B. c/Ferretería Constitución SACI e I", RDCO, 1990-B-790, con nota de Truffat, Un criterio dual sobre las acciones: cuotaparte del capital y título de crédito. Ver también CNCom, Sala B, 27/8/69, "Katz, Sigmundo c/IZA SA".

SOCIEDAD ANÓNIMA

§ 257.

NATURALEZA JURÍDICA.

427 DERECHOS QUE CONFIERE. - La

acción es representable en un título o un asiento (también llamado acción), que otorga a su titular la calidad de socio. La acción tiene un concepto variado: la división del capital, el título representativo y el derecho del accionista. De todas formas siempre es una modalidad de legitimación para el ejercicio de un derecho subjetivo: el del accionista. Intentando una simple enumeración de los derechos del accionista, corresponden: a) Derechos patrimoniales, dentro de los cuales se encontraría el derecho al dividendo, derecho a la suscripción preferente, el derecho de receso y a la cuota de liquidación. b) Los llamados derechos de gobierno, como ser el derecho al voto, participación en el gobierno y control de la sociedad, impugnación de las resoluciones asamblearias y de información21. Los derechos de los accionistas están referidos en un título causal, que se integra por las expresiones del título y las disposiciones del estatuto. Si el accionista tiene derecho, es por cuanto la "acción" se lo acuerda, recordando que la acción no es sólo el título representativo, sino el derecho de participación acordado al accionista legitimado por su relación asociativa. Lo fundamental es el derecho del accionista, pues la acción es sólo la expresión (documentada o no) de ese derecho. El derecho del accionista está por encima del derecho contenido en la acción, pues ésta puede incluso faltar o contener errores, debiendo estarse a las relaciones causales. No integrada la acción se emite un certificado. Las acciones podían no estar emitidas. Hoy pueden ser sustituidas por asientos: acciones registrables o acciones emitidas sometidas a depósito colectivo. § 258. VALOR. - L a s acciones deben ser de igual valor, diez pesos, o múltiplos de diez pesos22; dentro del valor de las acciones 21 Conf. Richard. Derechos patrimoniales de los accionistas, p. 115 y siguientes. 22 Ese monto ha sufrido los avatares de nuestra moneda, perdiendo equivalencia el valor nominal con el valor real, por lo que la autoridad de contralor ha tratado de facilitar la adecuación.

428

TIPOLOGÍA

puede individualizarse el valor nominal, el real, el de cotización, y el contable. Nominal es aquel cuya cifra corresponde al valor inserto en la acción; real, el de la fracción que le corresponde en el patrimonio social; de cotización, aquel que se fija conforme la oferta y la demanda en el mercado de valores correspondiente; y contable, aquel que resulta de los registros contables, que con los ajustes correspondientes permite determinar el real, que influencia el valor de cotización. § 259. FORMALIDADES. - Respecto a la forma de la acción y particularmente al contenido indicado en el art. 211 de la LSC, "con estos datos se busca dar al accionista y a los terceros los elementos necesarios para establecer los derechos del poseedor del título en la sociedad. Estos datos sólo buscan dar un criterio de valuación prima facie del título y su individualización, ya que el envejecimiento de los datos por la evolución de la empresa social y el carácter incompleto del título, imponen el examen de los estatutos y de los balances anuales y de asientos del Registro Público de Comercio, no obstante que el art. 211, párr. final, impone que las variaciones -salvo las del capital- deberán hacerse constar en los títulos, porque tales constancias son incompletas"23, concordante con lo dispuesto en el art. 201 de la LSC. No se señala sanción alguna por el incumplimiento de las constancias de actualización. Por otra parte, las constancias son en beneficio de los accionistas y los terceros para conocimiento de sus derechos, y en forma alguna señala la posibilidad de nulidad o ineficacia del título24. Las acciones son títulos que si bien no resultan abstractos ni completos, deben contener en sí la mayor literalidad posible que se completa con las constancias del Registro Público de Comercio y estatuto, imponiendo el art. 211 de la LSC las siguientes menciones en los títulos-acción como esenciales de no haberse generado acciones escritúrales, sin perjuicio de las que establezca el estatuto: 23 24

Halperin. Sociedades anónimas, p. 264. Halperin, Sociedades anónimas, p. 266.

SOCIEDAD ANÓNIMA

429

a) Denominación de la sociedad emisora, domicilio, fecha y lugar de constitución, plazo y duración de la sociedad, y datos de la inscripción. b) El capital social. c) El número, valor nominal de la acción, especificación de clases de acciones si las hubiese y derechos que otorga. Las variaciones de esos datos deberán registrarse en los títulos, salvo las que resulten de las variaciones del capital (conf. art. 201, LSC). ¿Qué sostiene la doctrina en casos de títulos con algún defecto? Para un sector, la característica de este título es ser "no formal, porque la omisión de requisitos fijados por la ley, no lo vicia de nulidad (salvo cuando hacen a su existencia misma: autenticidad, firmas requeridas)"25. Otros, en cambio26, abonan la nulidad de la acción formalmente incompleta "con referencia a la LSC, y puesto que ésta enumera cuáles son las menciones consideradas esenciales (art. 211), el título-acción que deje de contener algunas de tales menciones será nulo y deberá ser sustituido por otro título legalmente completo. Y mientras subsista la omisión, y la sustitución del título no tenga lugar, su tenedor no podrá ejercer ninguno de los derechos de la acción y, por lo tanto, se pierden definitivamente para él, salvo los dividendos o cuotas de liquidación, ya que éstos constituyen una 'proporción' sobre la totalidad del capital social, que comprende también a la acción incompleta". Finalmente para otros27, "de los recaudos que contiene la ley -dicen-, estimamos que la omisión de algunos, torna nulo el título, mientras la supresión de otros no comprometen su validez. En este orden de ideas, estimamos que resulta suficiente para su individualización y circulación la denominación de la sociedad (art. 211, inc. 1), el número, valor nominal y clase de acciones que representa y derechos que comparta (art. 211, inc. 3) y la firma (art. 212). La ausencia de otras enunciaciones no viciarían de nulidad al título", concluyen. Luego, en forma contundente expresan que la acción es un "título no formal, puesto que

25

Halperin, Sociedades anónimas, p. 274. Sasot Betes - Sasot, Acciones, bonos, debentures y obligaciones negociables, p. 164; citan los autores truncadamente la opinión de Zaldívar y otros, Cuadernos de derecho societario, t. II, p. 183. 27 Zaldívar y otros, Cuadernos de derecho societario, t. III, p. 231. 26

430

TIPOLOGÍA

si bien la ley, art. 211, establece ciertos recaudos, su omisión no vicia al título de nulidad, salvo que alguno de los omitidos hicieran a su existencia misma"28. Nuestra jurisprudencia judicial tiene establecido sobre el particular, que aun cuando se admita que la omisión de algunos de los requisitos que mencionan los arts. 211 y 212 de la LSC "no acarrean fatalmente la nulidad del título, lo cierto es que tal sanción es procedente cuando se han obviado requisitos esenciales, tales como la numeración, el valor nominal, clase de acciones que representan, derechos que comportan y la firma con el alcance que exige el art. 212 del recordado ordenamiento legal"29, y que "la ausencia de firma del síndico, así como también el número indicativo de las acciones que representan, impide que los títulos sean considerados como acciones, atento que dichos defectos son esenciales, por lo que ante su omisión carecen de validez como tales"30. Lo que no impide que el poseedor del título incompleto adquirido de buena fe pueda accionar contra la sociedad o contra los directores que signaron el título acción, por indemnización de daños y perjuicios. La nulidad del título impone legitimarse al accionista por el negocio causal de adquisición, a partir de la suscripción original. Siempre la tenencia de un título podrá ser cuestionada e impondrá acreditar el título de adquisición del mismo. § 260.

ACCIONES DE VOTO PLURAL Y CON PREFERENCIA PATRIMO-

- El estatuto social de una sociedad anónima puede prever diversas clases de acciones, siempre que dentro de cada una de ellas confieran idénticos derechos, resultando nula cualquier disposición contraria (arg. art. 207, párr. 2o, LSC). De acuerdo al criterio tradicional que recoge la ley, las acciones son títulos-valores representativos del capital social31 que determinan la participación del accionista en la vida corporativa32, y cada clase o categoría de ellas otorgan los mismos derechos. NIAL.

28 29 30 31 32

Zaldívar y otros. Cuadernos de derecho societario, p. 231 y siguientes. CComCap, Sala C, 12/3/79, ED, 82-386. CfCivCom Tucumán, 25/4/79, JA, 1980-1-132. Gasperoni. Las acciones en las sociedades anónimas, p. 48. Conf. Brunetti. Tratado, t. 2, p. 93.

SOCIEDAD ANÓNIMA

431

Una de las formas más usuales en que se clasifican las acciones, parte desde el punto de vista de los derechos que confieren, y determinan acciones ordinarias o comunes y acciones preferidas; reservándose la expresión privilegiadas para aquellas que detentan una preferencia de orden político, también conocidas como "acciones privilegiadas de voto plural". a) La acción ordinaria de una sociedad anónima posee los derechos normales de estos títulos, es decir: a una porción del reparto de los beneficios sociales (dividendos), y a una parte calculada entre todas las acciones, del patrimonio social que resultase al liquidarse el ente (cuota de liquidación). Además, desde el punto de vista del voto, de acuerdo al art. 216 de la LSC, cada acción ordinaria da derecho a un voto. b) Las acciones de voto plural son aquellas que conceden un número de votos superior al de las acciones ordinarias y se encuentran autorizadas en el propio art. 216, permitiendo que el estatuto pueda crear clases de acciones que reconozcan hasta cinco votos por acción ordinaria. Producto de que el Código de Comercio no regulaba la figura y la doctrina no se mostraba uniforme sobre su procedencia, la Exposición de motivos de la LSC aclara que si bien se consagra el principio de que cada acción confiere un voto (art. 216), se autoriza la creación de clases que podrán conferir más de un voto, hasta el máximo de cinco votos, pero en tal caso el privilegio en el voto es incompatible con preferencias patrimoniales (art. 216). La tendencia actual -tanto legislativa como en la dogmática- es contraria al reconocimiento de esta preferencia (no obstante, arts. 174 y 175, ley francesa de 1966), pero la realidad argentina demuestra la conveniencia de su mantenimiento, por lo menos hasta que el país alcance un grado de desarrollo, de afianzamiento de su evolución industrial, porque actúa como incentivo y medio de garantía de "grupos de capital". De ahí que, como un comienzo hacia la supresión total, se aceptó la modalidad introducida por el art. 9o de la ley 19.060, y en distintos supuestos tal preferencia es inaplicable (quorum, ciertas reformas estatutarias, etcétera). Los poseedores de acciones ordinarias hallan garantía de la fuerza del capital en otras normas: 1) se limita a cinco el máximo de votos; 2) el requisito del quorum computado sobre el capital (arts. 243 y 244), pues para la adopción de ciertas decisiones, determinadas en el art. 244, párr. último, se toma

432

TIPOLOGÍA

como parámetro "el capital social", al establecerse que las resoluciones se adoptarán por el voto favorable de la "mayoría de acciones con derecho a voto, sin aplicarse la pluralidad de votos", y 3) para la elección de síndico (art. 280, LSC). Una vez que se acepte la ofertabilidad pública una sociedad no puede emitir acciones de voto plural. c) Las acciones preferidas, a diferencia de las ordinarias, otorgan ventajas patrimoniales o económicas, sea en el cobro del dividendo o de la cuota de liquidación o ambos a la vez. Estas acciones pueden carecer de voto (art. 217, LSC), salvo en las hipótesis de: 1) Las materias incluidas en el párr. 4o del art. 244. 2) Durante todo el tiempo en que se encuentren en mora en recibir los beneficios que constituyen su preferencia. 3) Si cotizasen en bolsa y se suspendiese o retirase dicha cotización por cualquier causa, mientras subsista esta situación. Ahora bien, cuando las ventajas otorgadas son en relación al dividendo, podemos distinguir: a) Derecho al pago de un dividendo preferente de determinado porcentaje (v.gr., 7%), y el resto se reparte entre las acciones ordinarias. b) Derecho al pago de un,dividendo preferente fijo (v.gr., se pacta que en esta categoría de acciones se distribuirá un dividendo determinado de los beneficios de cada ejercicio). c) Derecho al pago de un dividendo preferente acumulable, de suerte que la parte de dividendo impaga se pagará con los beneficios de los años siguientes. La preferencia puede también referirse al reparto final del patrimonio social, y puede revestir variadas formas, tales como: 1) Derecho al reintegro preferente del valor de las preferidas. 2) Derecho a concurrir o no en el remanente resultante con las acciones ordinarias; con variados porcentajes, etcétera. § 261. CERTIFICADOS. -Antes que las acciones estuviesen totalmente integradas, la sociedad podrá otorgar a los accionistas certificados globales nominales que tienen una naturaleza igual a la de las acciones. En estos certificados se irá efectuando la anotación de las integraciones que se vayan realizando. Una vez que se han

SOCIEDAD ANÓNIMA

433

integrado completamente dichas acciones, los titulares de estos certificados podrán exigir a la sociedad, la entrega de los títulos representativos de las acciones que muchas veces podrán representar a más de una acción. Es tan profundo ese derecho que se otorga aun en relación a los certificados provisionales, conforme disponía el art. 208, párrs. 3o y 4o, de la LSC: "Cumplida la integración, los interesados pueden exigir la entrega de los títulos definitivos, que serán al portador si los estatutos no disponen lo contrario. Hasta tanto se cumpla con esta entrega, el certificado provisional será considerado definitivo, negociable y divisible". O sea que un certificado, que no es una acción, vale como tal una vez integrado el aporte. La emisión de acciones al portador o nominativas endosables ha sido eliminada por disposición de la ley 24.587. § 262. INDIVISIBILIDAD33. - La LSC, en el art. 209, párr. 1°, expresa: "Las acciones son indivisibles"34, lo cual nos impone una primera aclaración. La indivisibilidad de la acción, como medida mínima de la representación del capital societario, a que alude el art. 209, no debe entenderse como indivisibilidad de los títulos representativos35, cuando éstos representan a más de una acción -como división del capital social-. La indivisibilidad de la acción obedece a la inteligencia de que las acciones serán siempre de igual valor, lo cual implica sostener la imposibilidad de fraccionamiento entre diversos titulares, ni en porciones inferiores a su valor nominal y en el hecho de que con la misma se representa una parte del capital y además una expresión de la calidad de socio36. 33 Conf. Muiño, Existencia de acciones en la sucesión, ponencia presentada a las I Jornadas Sanjuaninas de Derecho Societario, Concursal y Bancario (1991). 34 La solución adoptada por nuestra legislación es idéntica a la adoptada por la inmensa mayoría de las legislaciones del derecho comparado (v.gr., España, Italia, Brasil, etcétera). 35 Téngase en cuenta que no pueden expedirse títulos por las acciones no liberadas (faltas de integración), las que debe representarse por certificados provisionales (art. 208, LSC). 35 Si bien la doctrina sostiene que la acción puede estudiarse desde tres puntos de vista: la acción como parte del capital, como expresión de la calidad de socio o al título valor, o sea al título que representa, sin perjuicio de considerar posible esa

2S. Richard - Muiño, Derecho societario.

434

TIPOLOGÍA

Los derechos comprendidos en las acciones se practican in totum (conjuntamente) y no de manera partible, pues lo contrario podría conducir a que en referencia a un mismo título se sostuvieran decisiones (v.gr., votaciones) contradictoria;.. a) COTITULARIDAD E INDIVISIÓN. Expresa el párr. T del art. 209 de la LSC: "Si existe copropiedad se aplican las reglas del condominio". Es posible establecer copropiedad sobre las acciones, para lo cual se aplica el régimen del condominio a una acción o a una pluralidad de acciones. Lo único que se exige es la unificación de la representación en tales situaciones. También es posible constituir usufructo de acciones, partiendo del concepto del Código Civil, de que el usufructo es el derecho real de poder gozar de la cosa en forma periódica sin alterar su naturaleza. La indivisión accionaria referida por el art. 209 de la LSC resulta aplicable respecto del cúmulo de relaciones que se desarrollan entre el accionista (socio) y el sujeto colectivo (sociedad), que importan aplicar las reglas de administración del condominio. Esa copropiedad puede ser tanto de la acción, como del título. En este último caso, si representa más de una acción, los copropietarios pueden solicitar la expedición de nuevos títulos representativos que permitan hacer cesar el condominio. Igualmente las relaciones que se generan entre el accionista y los terceros (respecto de la sociedad) quedan atrapadas por tal regla. El "título" acción puede ser perfectamente objeto de copropiedad; apreciación trialista, estimamos que todos estos puntos de vista se refunden en el título representativo del capital o, mejor aún, del patrimonio de la sociedad que mostrando el aporte otorga la condición de socio (en función de esa tipicidad del documento la acción va inmersa en él). Consideramos que la acción no es parte del capital social, que pertenece a] ente como patrimonio, sino algo distinto a ello, pues es la representación de un aporte en la integración de aquél, y por tanto determinante de los derechos de socio. Capital social que, como hemos dicho, pertenece a una tercera persona, siendo la acción no una parte del mismo sino el documento dispositivo del derecho de socio conferido por la aportación de una porción de ese capital, que económicamente y en forma nominal se "divide y representa" en acciones. Capital social que, por ello, está desvinculado -en general- de la suerte del título participacionario. que podrá ser negociado, atomizándose o consolidándose la representación del patrimonio social en más o menos personas, sin que por ello sufra la sociedad desmedro alguno en el capital pensado o necesario para el logro de su finalidad (conf. Richard, Derechos patrimoniales de los accionistas, p. 49 y 50).

SOCIEDAD ANÓNIMA

435

más aún, nada obsta a que el accionista pueda dar participación (socio del socio, art. 35, LSC) respecto de su parte (acción). La existencia de muchas o una única acción dentro del título permitirá ejercer o no derechos sobre un?, acción o sobre derechos y acciones sobre una acción, según el caso37. La situación sufre numerosos interrogantes en caso de indivisión hereditaria sobre un paquete accionario o sobre una acción38, presentando aristas conflictivas y no suficientemente resueltas, en cuanto al plexo normativo aplicable a la situación fáctica que deviene al producirse el fallecimiento del causante, dejando entre los bienes de su acervo una acción, o dicho en otros términos: cuando producido el deceso del titular accionario, sus herederos deben ocupar su posición. Luego de producido el deceso del de cuius y resultando más de uno los herederos, yf atento que hasta la etapa particionaria, ese patrimonio relicto mantiene una insoslayable autonomía en relación al patrimonio personal de cada uno de los herederos, la herencia mantiene su estado de indivisión y, por ende, quien deberá "incorporarse como socio" a la sociedad es "la masa sucesoria" como tal, y no cada uno de los herederos particularmente. El status socii, esto es, el lugar (como conjunto de derechos y obligaciones) que ocupa el socio en la sociedad seguirá siendo único, por más que la titularidad recaiga en cabeza de varios individuos (herederos). b) EL ASPECTO DE LA ADMINISTRACIÓN. ¿Cuál será el régimen aplicable a esa situación? ¿Qué reglas regirán las múltiples manifestaciones que habrán de presentarse entre los herederos y la sociedad, y aun, entre éstos? ¿Las de administración del condominio o de la administración de la herencia? 37 Quede claro que de darse este último supuesto, y en virtud de lo ya sostenido, los eventuales cotituiares de los títulos accionarios como socios del socio, no acreditados ante la sociedad, no adquieren, por tal hecho, la calidad de socios {status socii) frente a la sociedad, ya que socios son los originales condóminos. Por otra parte, si el socio único transfiere derechos a terceros, sin transferirle la acción ni constituir derecho sobre el título, no se genera un supuesto de condominio sino de participación societaria externa a la sociedad.

38 Ver Muiño y Richard, en ponencia conjunta a las XIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, organizadas por la Universidad de Buenos Aires, del 4 al 7 de septiembre de 1991, donde se realiza un más detenido análisis sobre el particular.

436

TIPOLOGÍA

De una simple lectura del art. 209 de la LSC parece aplicarse sin más, lisa y llanamente las normas del condominio (art. 2673 y ss., Cód. Civil). Pero una segunda lectura, tal vez más reflexiva, nos inclina a pensar que las reglas de la comunidad hereditaria deben primar sobre las del condominio. Es la preeminencia del sistema general, sobre el especial que no regula específicamente el punto ni altera el derecho sucesorio. No obstante que ambos institutos (comunidad hereditaria y condominio) pertenezcan a formas de propiedad colectiva, donde la cosa es de pertenencia (dominio) de varias personas39, existen diferencias entre ambas y de las cuales -en honor a la brevedad- sólo habremos de referirnos a la de especial interés para esta comunicación. Para el condominio dispone el art. 2700 del Cód. Civil que "prevalecerá la decisión de la mayoría, y en tal caso dispondrá el modo de administrarla, nombrará y quitará los administradores". De resultas que como se ve en materia de decisiones administratorias la voluntad de la mayoría es vinculante para la minoría. Esta solución no se compadece con la regulada en el estado de indivisión hereditaria, en el cual la norma del art. 3451 del Cód. Civil establece: "Ninguno de los herederos tiene el poder de administrar los intereses de la sucesión. La decisión y los actos del mayor número, no obligan a los otros coherederos que no han prestado su consentimiento. En tales casos, el juez debe decidir las diferencias entre los herederos sobre la administración de la sucesión''. Pueden advertirse claramente las implicancias pragmáticas de la cuestión abordada, pudiendo tener presente, a simple guisa de ejemplo, los siguientes interrogantes: ¿cómo habrán de adoptarse las decisiones para el ejercicio del derecho de receso por parte de los herederos, previo a que se halla producido la adjudicación de la porción hereditaria?, o, ¿cómo votar en una reunión social, ante un inminente aumento de capital absolutamente necesario para la continuidad del giro social? En pocas palabras: ¿qué sistema de normas habrán de regir la solución sin entrar en conflicto con el resto del ordenamiento jurídico? 39 No es ésta la única similitud la comunidad hereditaria como en el de una cuota ideal y no determinada división es un derecho irrenunicable,

que encontramos entre tales figuras: tanto en condominio cada una de las partes es titular de la cosa. En ambas el derecho a pedir la etcétera.

SOCIEDAD ANÓNIMA

437

No tenemos duda de que será el sistema de la comunidad hereditaria, transitorio, el que prevalecerá para la adopción de las decisiones, situación que subsistirá hasta la división de la herencia. En ese sentido en las XII Jornadas de Derecho Civil se ha dicho que debe enfatizarse que "la inscripción de la declaratoria de herederos no pone fin a la comunidad hereditaria ni implica adjudicación de los bienes en condominio", como que "si alguno de los herederos quiere hacer cesar la indivisión hereditaria, no debe intentar la acción de división de condominio, sino la de partición". Esta solución se vincula a las facultades de los administradores; así, y si bien la regla general es que la administración en principio corresponde a todos, la designación de un administrador se impone por la necesidad de concentrar en una sola cabeza la realización de ciertos actos importantes. Pero según cómo sea la entidad de estos actos, será la facultad de actuación de que se hallará investido el administrador. En principio esas facultades son para la realización de actos conservatorios de los derechos e intereses de la comunidad, los que puede llevar a cabo aun en contra o con la oposición de alguno de los comuneros (mas no de todos); actos de administración que requieren el consentimiento de todos los herederos o, en su defecto, venia judicial y actos de disposición para los que resulta indispensable contar con la anuencia unánime y que no puede suplirse por autorización judicial. c) INDIVISIÓN HEREDITARIA Y SOCIEDAD. La indivisión hereditaria no puede afectar a la sociedad, "que no puede verse conturbada por ella"40, resolviéndose que "en virtud del art. 55 de la ley 19.550, los accionistas no tienen derecho al acceso directo de los libros de la sociedad anónima, por ende, sus herederos no pueden poner en jaque la citada disposición legal, a través del nombramiento en el juicio sucesorio de un perito contador para que haga lo que a ellos les está vedado"41. 40

CTCivCom BBlanca, "Manera, Juan V. s/suc", inédito. Claro está que, ante actuación irregular de la administración, podría caber hasta una rendición de cuentas, como lo dispuso la CNCom, Sala A, 13/12/83, en "Librería Comercial Fernández SRL y otros c/Iglesias, Ramón J.": "Si bien es cierto que en las sociedades regulares mientras dure su vigencia no es dable, como principio, exigir de los socios administradores otras cuentas que no sean las formulaciones de los respectivos balance y estados contables, dicho criterio general es de 41

438

TIPOLOGÍA

d) LA UNIFICACIÓN DE REPRESENTACIÓN. Una última cuestión se refiere a si la unificación de representación por parte de la sociedad es obligatoria, o si, por el contrario, la utilización del vocablo "puede" indica la disponibilidad por la sociedad de dicho resorte, habida cuenta que la última parte del artículo posibilita que los copropietarios actúen promiscuamente. En el derecho italiano tiene una solución distinta, pues en el art. 2347 del Cód. Civil italiano se impone que los derechos del copropietario deben ser ejercitados por un representante común, y en caso de no ser nominado son válidas las notificaciones y declaraciones practicadas por la sociedad con uno de los copropietarios. El punto tiene importancia, por cuanto la doctrina italiana sostiene que el derecho del socio a la información sólo puede ser efectivizado por el mismo, por lo que la representación deberá recaer en uno de ellos para ese ejercicio42. No es la misma situación para el caso de comunidad hereditaria y administrador judicial, por cuanto éste es un representante legal. aplicación a la rendición de cuentas debida por los administradores del ente social a los socios que integran la entidad al tiempo de llevarse a cabo la gestión de información que existe en nuestro derecho societario durante el curso de la administración, como así también fundamental participación en la aprobación de los estados contables por parte de la asamblea de los socios, pero no cuando a los herederos de un socio premuerto se le ha vedado toda posibilidad de información sobre el curso de la administración y de toda participación en la aprobación de los estados contables". 42 Foschini, // diritto dell azionista all informazione, p. 33 y 34, nota 41; el autor expresa: "Si rilevi che, inoltre, il diritto di informazione é diritto personalissimo, che in quanto tal, puó essere esercitato solo dal socio, quale interessato, in ragione della sita partecipazione al contralto sociale, ai risultati della gestione sociale: per tanto il socio no puó affidare ad un suo procuratore (genérale o special) il esercizio di informazione, perché rispetto al terzo estraneo alia societá -sia puré mandatario-rappresentante del socio- viene meno il rapporto di fiducia personóle tra socio e societá che colora il diritto di informazione e, conseguenlemente, vien meno il correlativo ohbligo del socio amministratore". Otro supuesto para el condominio es el relativo al momento a partir del cual la sociedad puede (o debe según se entienda) peticionar la unificación de representación. Desde nuestro punto de vista, el hecho de que la sociedad tenga la disponibilidad de exigir la unificación de la representación, no significa sostener que el ente social tenga discrecionalidad en la exigencia de tal actuación unificada. Así, y a simple título corroborante, cabe decir que resultaría notoriamente desvalioso que el pedido unificatorio fuera expuesto por la sociedad en el seno de una asamblea. La lógica aconseja en este caso que dicho pedido sea temporáneo, solicitado al momento de la inscripción para actuar, con la antelación establecida en la LSC.

SOCIEDAD ANÓNIMA

39

§ 263. CLASES DE ACCIONES. - Hemos anticipado que puede haber distintas clases de acciones, cada una de las cuales otorgará diferentes derechos a los accionistas que las integren, debiendo dentro de cada clase ser esos derechos idénticos. Intentando una clasificación de acciones, podemos efectuarla de la siguiente forma: a) Privilegiadas patrimoniales, pudiendo otorgar prelación en la distribución de ganancias o prelación en el reembolso de la cuota de liquidación, en caso de disolución, de las acciones comunes. b) Privilegiadas políticas, que confieren, por ejemplo, derecho a voto múltiple, de dos hasta cinco votos, o que dan derecho a elegir directores o síndicos, o consejeros (art. 262, LSC). Pueden existir limitaciones al privilegio, es decir que puede darse el caso en que algunas acciones con preferencia en el cobro, preferencias patrimoniales, carezcan de voto, o puede darse el caso también, como en los supuestos previstos en el art. 244, en que las acciones privilegiadas en el voto pierdan su privilegio para tener cada una un voto en los casos en que se deben adoptar resoluciones de trascendental importancia en la vida de la sociedad, tales como el cambio de objeto, prórroga, reconducción, fusión, escisión. La ley de reforma del Estado 23.696 introduce en aspectos societarios el programa de propiedad participada, referido en el cap. III, el que deberá estructurarse como sociedades anónimas (art. 23), cuando intervengan como sujetos adquirentes los empleados del ente a privatizar, los usuarios y los productores de materias primas cuya industrialización o elaboración constituye la actividad del ente a privatizar. En ese sentido, el art. 25 de la ley 23.696 señala que todas las acciones serán del mismo "tipo" para todos los adquirentes, aunque éstos sean de distinta "clase", pudiendo emitir bonos de participación, y el manejo de las acciones, mientras no estén pagadas, deberá ser sindicado registrándose prenda sobre las acciones, y depositándolas en un banco fideicomisario43. Otra clasificación doctrinaria que se efectúa respecto de las acciones, es teniendo en cuenta su forma de circulación (transmi43 Conf. Gurdulich, El programa de propiedad participada en la ley de reforma del Estado, "Doctrina Societaria y Concursal Errepar", t. III, p. 731 y siguientes.

440

TIPOLOGÍA

sibilidad), lo que ha sido profundamente alterado por la ley 24.587 que sólo autoriza las acciones nominativas no endosables y escritúrales. Desde ese punto de vista procede el distingo de acciones al portador, acciones nominativas -endosables y no endosables- y acciones escritúrales. a) AL PORTADOR. Las acciones al portador son aquellas que se transmiten por la mera entrega manual, su simple tradición, sin requerir cesión ni inscripción alguna. La posesión del título basta para ejercer sus derechos tanto frente a la sociedad como a terceros. b) NOMINATIVAS. Las acciones nominativas son aquellas que se emiten a nombre de una determinada persona y su transferencia ha de regirse por las normas de la cesión, a partir de cuya celebración el acto tiene plena eficacia entre partes. La transmisión de estas acciones (al igual que las escritúrales), así como la de los eventuales derechos reales que pudieran gravarlas, debe notificarse a la sociedad emisora o entidad que llevase el registro por escrito e inscribirse en el libro o cuenta pertinente, siendo oponible contra la sociedad y terceros desde esa inscripción (art. 215, párr. Io, LSC). Es de recordar que el art. 213 de la ley societaria prevé la necesidad de llevar un libro de registro de acciones, en el que se asentará: /) Clase de acciones, derechos y obligaciones que comporten. 2) Estado de integración, con indicación del nombre del suscriptos 3) Si son al portador, los números; si son nominativas, las sucesivas transferencias con detalle de fechas e individualización de los adquirentes. 4) Los derechos reales que gravan las acciones nominativas. 5) La conversión de los títulos, con los datos que correspondan a los nuevos. 6) Cualquier otra mención que derive de la situación jurídica de las acciones y de sus modificaciones. En cuanto a las acciones nominativas endosables -que como su propio nombre lo indica constituyen una especie de las nominativas, siéndoles aplicables por ende las normas examinadas- circulan me-

SOCIEDAD ANÓNIMA

441

diante una cadena ininterrumpida de endosos y para el ejercicio de sus derechos el endosatario deberá solicitar el registro pertinente. c) ESCRITÚRALES. Las acciones escritúrales son incorpóreas, es decir, no son representadas en títulos44, sino en cuentas llevadas a nombre de sus titulares por la sociedad emisora -u otras entidades autorizadas, esto es, bancos comerciales o de inversión o cajas de valores-. Con ello la ley intenta paliar una situación frecuente en las sociedades anónimas cerradas o de familia, las cuales usualmente no emiten los títulos representativos de las divisiones del capital. El estatuto puede autorizar que todas las acciones o algunas de su clase revistan esta calidad. La calidad de accionista se presume por las constancias abiertas en el registro de acciones escritúrales, resultando responsable la sociedad ante los accionistas por los errores o irregularidades de las cuentas, sin perjuicio de la responsabilidad que pudiese corresponderle a la entidad que actuara como depositaría, en su caso. En el caso de que el registro sea llevado por la propia sociedad, ello exime al accionista de la obligación de depositar las constancias respectivas como requisito para concurrir a las asambleas; empero, ello no lo libera de comunicar su asistencia con una antelación no menor a los tres días hábiles anteriores a la celebración de la misma (art. 238, LSC), a efectos de ser inscripto en el libro de asistencia respectivo. En caso de que el registro sea llevado por una entidad bancada o caja de valores, se deberá depositar, en ese plazo, las constancias de las cuentas correspondientes libradas al efecto, pues la sociedad -o entidad depositaría- debe otorgar al accionista comprobantes de la apertura de su cuenta y de sus movimientos y saldo (arg. art. 208, párr. último, LSC). En relación a la transferencia, el hecho de su carencia de representación en títulos, en nada mengua su negociabilidad, rigiendo el mismo régimen previsto para la transmisión de las acciones nomi44 Muiño - Richard, Desmaterialización de los títulos valores, anotaciones en cuenta, creación de nuevos títulos valores, ponencia presentada en las I Jornadas de Institutos de Derecho Comercial. San Miguel de Tucumán, 2 y 3 de septiembre de 1993.

442

TIPOLOGÍA

nativas (arts. 214 y 215, LSC), con sus propias particularidades, pues en el caso de las acciones escritúrales, deberá notificarse en forma expresa y por escrito a la sociedad emisora o entidad que lleve el registro, sobre la transmisión efectuada, a efectos de su inscripción en el libro correspondiente. La comunicación debe ser efectuada por el enajenante o en forma conjunta con el cesionario y, como resulta obvio, la transmisión es oponible contra la sociedad y los terceros desde su inscripción. La sociedad emisora o entidad que lleve el registro cursará aviso al titular de las cuentas en las que se efectúe un débito por transmisión de acciones, dentro de los diez días de haberse inscripto la misma en el domicilio constituido (art. 215, párr. 2o, LSC). § 264. NOMINATIVIDAD OBLIGATORIA. - La ley nacional de emergencia económica, en su capítulo XVII bajo el título "Mercado de capitales", introdujo, fundamentalmente, la derogación de los arts. 22 al 29 y 61 al 65 de la ley 20.643, sancionada el 25 de enero de 1974, cuya aplicación fue suspendida por ley 20.954 y posteriormente puesta en acción por ley 23.299, sancionada el 30 de septiembre de 1985, dejando sin efecto la nominatividad obligatoria de acciones, y previendo un sistema para ajustar los estatutos. En un nuevo giro del legislador, con fecha 8 de noviembre de 1995, obtuvo sanción legislativa la vigente normativa (ley 24.587) sobre nominatividad de los títulos valores privados, cuyas disposiciones surgen aplicables de pleno derecho a las sociedades regulares constituidas a la fecha de su vigencia, sin requerirse la modificación de los contratos y estatutos ni su inscripción y publicidad (art. 10 in fine). En ella se establece, básicamente, la necesidad de que los títulos valores privados emitidos en el país y los certificados provisionales que los representen deben ser nominativos no endosables, permitiéndose la emisión de acciones escritúrales (art. Io). En tanto que respecto de los títulos valores públicos o privados emitidos al portador en el extranjero, autorizados a ser ofrecidos públicamente en el país, deberán ser depositados en una entidad financiera, la que entregará, en cambio, certificados nominativos intransferibles representativos de aquéllos (art. 5o). Los títulos podrán llevar cupones al portador, con la enumeración del título a que pertenecen, presumiéndose sin admitir prueba

SOCIEDAD ANÓNIMA

443

en contrario que los mismos pertenecen a la persona a cuyo nombre está inscripto el título valor respectivo (art. 4o). La transmisión, y los derechos reales que recaigan sobre ellos, deben constar en el propio título -si existe-, además de inscribirse en el registro llevado a esos efectos, y notificarse al emisor, produciendo efectos, tales actos, frente al emisor y terceros, desde la fecha de la inscripción. El régimen de conversión -obligatorio para los títulos al portador en circulación- en nominativos no endosables o en acciones escritúrales deberá efectuarse hasta la fecha que a tal efecto fije el Poder Ejecutivo, la que no podrá exceder de los seis meses calendario posteriores al de publicación de la presente ley, es decir, computables a partir del 22 de noviembre de 1995, previéndose como sanción en el art. 1° de la ley, respecto de los títulos que no hayan sido presentados para su conversión, la imposibilidad de transmitirse, gravarse, y la imposibilidad de ejercer los derechos inherentes a los mismos. Hasta esa fecha los títulos al portador autorizados a la oferta pública podrán negociarse únicamente si se hallan depositados en la "caja de valores" individualizándose al adquirente. Además los endosables quedarán convertidos de pleno derecho en títulos no endosables al vencimiento del plazo de conversión (art. 6o in fine). Al propio tiempo, vencido el plazo fijado por el Poder Ejecutivo nacional para la conversión, los dividendos correspondientes a acciones al portador se gravarán en la forma que al respecto establezcan las disposiciones del impuesto a las ganancias, no resultando tampoco de aplicación las exenciones otorgadas en favor de intereses, rentas u otras ganancias provenientes de títulos valores privados al portador, rigiendo la previsión hasta tanto los títulos valores privados no se hubieran convertido. § 265.

DEPÓSITO COLECTIVO. - E l

cap. III del tít. III de la ley

20.643 reguló el funcionamiento de la caja de valores, institución del mercado bursátil que tiene por función recibir depósitos colectivos de títulos valores públicos o privados (arg. art. 31, ley 20.643). Al propio tiempo, la normativa contiene una serie de conceptos a saber: a) Contrato de depósito colectivo de títulos valores es el celebrado entre la caja de valores y un depositante, según el cual ¡a re-

444

TIPOLOGÍA

cepción de los títulos valores por parte de aquélla sólo genera obligación de entregar al depositante, o quien éste indique, en los plazos y condiciones fijados en dicha ley o en su reglamentación igual cantidad de títulos valores de la misma especie, clase y emisor. b) Depositante: es la persona autorizada para efectuar depósitos colectivos a su orden por cuenta propia o ajena. c) Caja de valores: es el ente autorizado para recibir depósitos colectivos de títulos valores públicos o privados. d) Comitente: es el propietario de los títulos valores depositados en la caja de valores (art. 30, ley 20.643). El depósito colectivo no transfiere a la caja la propiedad ni el uso de los títulos valores depositados, la que deberá sólo conservar y custodiar los mismos y efectuar las operaciones y registraciones contables pertinentes (arg. art. 41), asumiendo la caja siempre la responsabilidad derivada de las obligaciones a su cargo, aun en los supuestos de caso fortuito o fuerza mayor (art. 43). La caja procederá a abrir una cuenta a nombre de cada depositante, y subdividirá esa cuenta, a su vez, en tantas cuentas y subcuentas como comitentes denuncie y clase, especie y emisor de títulos valores deposite respectivamente. El depositante que recibe del comitente títulos valores para su depósito colectivo, queda obligado a devolver a su solicitud igual cantidad de títulos valores del mismo emisor y de la especie y clase recibidos, debidamente endosados por la caja a su favor, si fuesen nominativos, más sus acreencias si las tuviese, pero no los mismos títulos valores. Aparte del recibo que entregarán al comitente al recibir los títulos valores, los depositantes deberán entregarle, dentro de los cinco días subsiguientes, otro documento que acredite que el depósito colectivo ha sido efectuado (art. 39). El depósito colectivo de títulos valores deberá efectuarse a la orden de los depositantes y a nombre de los comitentes, pudiendo reunirse en una sola persona las calidades de depositante y comitente (art. 34). Los títulos valores no deberán estar deteriorados ni sujetos a oposición. Los títulos valores nominativos serán endosados al solo efecto del depósito y retiro de los mismos en la caja de valores. El depositante no podrá ejercer por sí el derecho de voto de los títulos valores depositados a su orden. Para la concurrencia, ejer-

SOCIEDAD ANÓNIMA

445

cicio de derecho de voto, cobro de dividendos, intereses, rescates parciales, capitalización de reservas o saldos de revalúo o ejercicio de derecho de suscripción, la caja emitirá, a pedido de los depositantes, cerneados extendidos a nombre de los comitentes en los que se indicará la cantidad, especie, clase y emisor de los títulos valores, nombre y domicilio del comitente, pudiendo omitirse el número de los mismos. Al emitir los certificados, la caja se obliga a mantener indisponible un número de títulos valores equivalentes a la cuota parte respectiva hasta el día siguiente al fijado para la celebración de la asamblea correspondiente y durante dicho período los depositantes no podrán efectuar giros ó retiros por cuenta de quien haya obtenido certificado de depósito para asamblea (arts. 46 a 48, ley 20.643). La caja y el depositante deberán llevar los registros necesarios a los efectos de que en todo momento puedan individualizarse los derechos de cada depositante y comitente, determinándose en forma fehaciente la situación jurídica de los títulos valores depositados. Para ello la caja registrará las transmisiones, constituciones de prenda y retiro de títulos valores al recibir de los depositantes las órdenes respectivas, sustituyendo las registraciones que practique la caja a sus similares en los registros de los emisores y con el mismo efecto respecto de éstos y de terceros (art. 38). El comitente puede transmitir, en forma total o parcial, sus derechos de copropiedad o constituir derecho de prenda sobre su parte indivisa, debiendo a tal efecto instruir al depositante para que libre las órdenes pertinentes contra la caja, quien deberá practicar las anotaciones dentro de las veinticuatro horas de recibida la orden emanada del depositante, momento a partir del cual la transmisión de los derechos o la constitución de la prenda se considerarán perfeccionadas (art. 53 in fine). También se podrá decretar el embargo de la cuota parte de uno o más de los comitentes, en cuyo caso la medida deberá notificarse al depositante y a la caja, los que quedarán obligados a mantener indisponible dicha cuota parte. Dispuesta la ejecución, la misma se hará efectiva conforme al régimen de la transmisión del dominio previsto por esta ley y de acuerdo con las disposiciones vigentes (art. 56). Finalmente destaquemos que sólo podrán ser autorizados para actuar como depositantes: a) los agentes bursátiles o extrabursátiles

446

TIPOLOGÍA

inscriptos; b) los mercados de valores, excepto que participen en la organización de una caja de valores, en cuyo caso no podrán ser depositantes en ella; c) los bancos oficiales, mixtos o privados y las compañías financieras; d) las sociedades depositarías de los fondos comunes de inversión, respecto de los títulos valores de éstos, y e) la Caja Nacional de Ahorro y Seguro (art. 32). Las cajas ae valores pueuen constiiuiiia_> la.-> bulsas ¿c ..;.::J:'C:C y sus mercados de valores adheridos, para lo cual deberán contar con la autorización de la Comisión Nacional de Valores. Con fecha 29 de agosto de 1994 fue dictado el decr. 659, reglamentario de la ley 20.643, debiendo la caja de valores ajustar su funcionamiento a dichas normas, esto es, básicamente, constituirse como una sociedad específica a ese efecto entre las bolsas y mercados que deseen integrarla, con una organización conforme a la importancia de la plaza en que actúe. El 24 de octubre de 1980 se dictó el decr. 2220, que conminaba a la ya creada empresa Caja de Valores SA para dictar su reglamento operativo, el que fue presentado y aprobado el 22 de enero de 1981, por res. CNV 5205/81. § 266. CUPÓN. - La práctica comercial y normas como la del art. 212, párr. último, de la LSC, han impuesto el uso de cupones adheridos a los títulos-acciones para legitimar al tenedor a ejercer un derecho específico: cobro de dividendo, suscripción preferente, etcétera. Pueden tener una ley de circulación distinta a la de los títulos a que van adheridos, y en ese sentido el art. 212 de la LSC expresa que los cupones pueden ser al portador aun en las acciones nominativas, disposición que también se torna aplicable a los certificados45, manteniéndose por la ley de nominatividad obligatoria. Estos cupones están destinados a la percepción de dividendos o bonificaciones, pero también se usan para acreditar el ejercicio de otros derechos (p.ej., el ejercicio del derecho de opción para suscribir con preferencia un aumento de capital). El cupón representa un derecho eventual, que autoriza al portador legitimado a requerir la prestación que resulte de la causa relevante, pues esencialmente el cupón sería un título accesorio a la 45

Conf. Gasperoni, Las acciones de las sociedades mercantiles, p. 126.

SOCIEDAD ANÓNIMA

447

acción, integrativo e independizable. Tiene idéntica carga causal que su principal y se cancela no sólo por la prestación individual del pago de un dividendo o ejercicio de un derecho de opción, sino en los casos que se cancela el principal: amortización, canje, cancelación, anulación. Y pese a que en algún momento pueda considerárselo autónomo del principal y ser enajenado independientemente, no por ello perderá su relación al principal y a la causa relevante que será la que le otorga su contenido, restándoselo al título principal. Este título, por tanto, se agotará en la recepción de un derecho determinado y desvalorizará consecuentemente a la acción a la que accede46. § 267. DIVIDENDOS. - Todo cuanto expresamos sobre el particular en el § 136, b, resulta plenamente aplicable a la sociedad anónima, por cuya razón remitimos a lo allí expuesto. Recordamos simplemente que el derecho del accionista al dividendo constituye uno de los elementos caracterizadores de toda relación societaria, y, por ello, comporta un derecho individual inderogable del socio. Por dividendo, de manera sencilla, puede entenderse la parte correspondiente a cada acción resultante de dividir la utilidad líquida y realizada del ejercicio dispuesta a distribuir, por la cantidad de acciones en que se fracciona el capital. El dividendo debe necesariamente resultar: a) de ganancias realizadas y líquidas del ejercicio; esto es, se excluyen las futuras, incluso técnicamente calculadas sobre contratos celebrados, no ejecutados aún; b) del balance regularmente confeccionado, redactado conforme a los principios de veracidad y permanencia (art. 52, Cód. de Comercio), y conforme a las bases prefijadas en el art. 63 y ss. de esta ley; c) aprobado, por decisión de la asamblea en conocimiento de los documentos previstos en los arts. 62 a 66, citados (art. 234, inc. I) 47 , y d) distribuido, al no propiciarse por el directorio la creación de reservas extraordinarias, o no aprobarse ellas por la asamblea. 46

Richard. Derechos patrimoniales de los accionistas, p. 102. Conf. Exposición de motivos de la ley 19.550, sección V, "De la sociedad anónima", ap. VI. 7. 47

448

TIPOLOGÍA

a) REPETICIÓN DE DIVIDENDOS. Los dividendos pagados a los accionistas en general y los intereses a los titulares de acciones con privilegios patrimoniales que así lo dispongan, sólo son lícitos y no repetibles si corresponden a ganancias realizadas y líquidas que resulten de un balance de ejercicio aprobado por asamblea general ordinaria que haya dispuesto esos pagos. La percepción de buena fe de dividendos distribuidos en violación de las normas referidas no es repetible. sin perjuicio de la responsabilidad solidaria que compete a los directores y síndicos por esos pagos (arts. 224 y 225, LSC). b) DIVIDENDOS ANTICIPADOS. Los dividendos sólo pueden distribuirse si resultan de ganancias realizadas y líquidas correspondientes a un balance de ejercicio, regularmente confeccionado y aprobado (art. 224, LSC). Con esta norma se intenta resguardar el capital social, impidiendo que se repartan utilidades que deterioren la consistencia del capital social como cifra de retención. De esas condiciones para repartir dividendos sólo pueden apartarse las sociedades comprendidas en el art. 299 de la LSC, según lo dispuesto por los arts. 68 y 224, párr. 2o, en virtud de la fiscalización permanente que se ejerce sobre estas sociedades. En ellas es posible la distribución de estos dividendos, también conocidos como provisionales o provisorios, resultantes de estados de resultados parciales, semestrales o trimestrales, debidamente aprobados. Los directores, síndicos y consejeros son responsables de los dividendos o intereses que se abonen contrariando las disposiciones señaladas, o en los casos que a través de esos pagos se genere un estado de incapacidad financiera o patrimonial de la sociedad. c) DIVIDENDOS O INTERESES INTERCALARIOS. Ya el art. 334 del

Cód.

de Comercio prohibía el pago de intereses a los accionistas en defecto de utilidades, figura que se conoce con el nombre de intereses intercalarios, en razón de evitarse así la disminución del capital. Esto es muy natural48, puesto que los accionistas no son acreedores de la sociedad, ya que, al pertenecer a ésta los bienes aportados, no se puede pagar interés sobre lo que es propio. Si se admi48

p. 133.

Conf. Santillán, en Zavala Rodríguez, Estudios de sociedades comerciales,

SOCIEDAD ANÓNIMA

449

tiera esta clase de pactos, el capital social podría diluirse poco a poco sustrayendo a los acreedores su garantía, y los accionistas serían engañados con la promesa de un pago cierto que, en realidad, no sería sino el consumo del capital aportado. Los intereses o dividendos intercálanos son aquellos que se reconocen a los aportantes de capital durante el período inicial de la sociedad, mientras se realizan los trabajos de instalación y puesta en marcha del negocio, período muchas veces improductivo49. Los defensores de los dividendos intercalarlos fundamentan su postura básicamente en dos argumentos: uno de conveniencia práctica basado en que si los accionistas deben renunciar a cualquier rédito por todo el período preparatorio que puede durar varios años, pocas personas querrán contribuir a la formación de la sociedad. Los grandes emprendimientos serían imposibles. Además, con el pago de los intereses se estimula la pronta integración de las acciones suscriptas. El otro argumento se funda en la equidad, ya que de otro modo se permitiría que los accionistas que esperaron la terminación del período preparatorio para ingresar a la sociedad gozasen de los mismos derechos que tienen los que asumieron los riesgos desde el primer momento. Por otra parte, el interés del capital utilizado en trabajos de envergadura (construcciones, caminos, buques, etc.) está comprendido de hecho, en el costo de esos trabajos. ¿Por qué si se puede pagar intereses a terceros ajenos a la sociedad, no se puede pagar a los propios accionistas?50. Sin embargo, la ley de sociedades no ha previsto su inclusión -a diferencia de lo ocurrido en otras legislaciones como la alemana, suiza, inglesa o mexicana-, pues en opiniones como la de Halperin su aplicación resulta peligrosa y si una reforma legislativa los introdujera en nuestro país, sería menester prever el plazo máximo o cantidad de ejercicios en que podría distribuirse, el monto máximo de la tasa, su eventual recuperación con utilidades exteriores, y la publicidad complementaria para que los acreedores conozcan el verdadero alcance y origen de la distribución51. 49 La doctrina ha sostenido la conveniencia de concederlos, incluso por razones de equidad -como habla Halperin- cuando se trata de empresas de largo plazo de organización o de muy lento desarrollo. 50 Santillán, en Zavala Rodríguez, Estudios de sociedades comerciales, p. 133. 51 Halperin, Manual de sociedades anónimas, p. 175.

29.

Richard - Muiño, Derecha societario.

450

TIPOLOGÍA

§ 268. TRANSMISIBILIDAD. - L a ley de sociedades ha tenido como valor superior la fungibilidad del derecho del socio en las sociedades por acciones52. a) PRINCIPIOS GENERALES. La legitimación por la posesión tiene como consecuencia la desvinculación del dominio actual, de los vicios que pudieron afectar el dominio del causante inmediato o remoto53. Refiriéndose a que "la negociabilidad, inherente a la acción, se mide por su forma"54, destaca las peculiaridades de la negociación de la acción porque traspasa en bloque las obligaciones o relaciones jurídicas, dando origen en el adquirente a nuevos derechos y deberes como un derecho propio, diversos de los del enajenante en el sentido de que no soporta las peculiares restricciones o vicios o cargas que afectaban a éste. Houin sostiene que "se trata de un acto abstracto". En realidad estamos frente al principio de autonomía de los títulos valores. Para Halperin, "la posesión importa legitimación cuando el acto de adquisición está libre de vicios, aun cuando se trate de un título al portador, en razón del origen (robo, pérdida, estafa, etc.): art. 746 y ss. del Cód. de Comercio". A su vez, el mismo autor informa que "los derechos debe ejercerlos el propietario; pero la posesión en las condiciones fijadas por la ley, implica la legitimación, esto jes, presunción de la propiedad, quedando a cargo del impugnante la prueba del no dominio de quien pretende ser el titular"55. La tenencia del título no lo desvincula del negocio de adquisición, mas sí del de los anteriores tenedores. En torno de la distinción entre propiedad y legitimación, en los títulos valores, el problema de fondo que más centró la atención de 52 Por ello queda a cargo del impugnante la prueba del no dominio de quien pretende ser el titular (Halperin, Manual de sociedades anónimas, p. 275). 53 Conf. Gasperoni, Las acciones de las sociedades mercantiles, p. 123 y siguientes. 54 Halperin, Manual de sociedades anónimas, p. 273 y en especial nota 38, con cita de Fischer. 55 Halperin, Manual de sociedades anónimas, p. 275, nota 43, citando fallo de CComCap, 28/9/43. LL, 33-545, respecto a acciones al portador y por invocación del art. 2414 del Cód. Civil.

SOCIEDAD ANÓNIMA

451

la doctrina, es el de la suficiencia del negocio consensual para producir el efecto real de la transferencia de la propiedad del título, independiente del cumplimiento de las formalidades requeridas por la ley de circulación. Quien sostiene tal suficiencia56, parte de la transferencia de la propiedad del título de crédito y no del crédito. En materia de títulos valores, no resulta suficiente poseer de cualquier modo el título para ejercitar el derecho que representa. Es necesario que haya adquirido el título con arreglo a la legislación que regula su circulación, siendo ésta diversa, tratándose de títulos al portador o nominativos (endosables o no). La legitimación implica la potestad del ejercicio del derecho objetivado en el título; en cambio, la titularidad apunta a la pertenencia del título mismo57. Respecto de la transmisión de las acciones, debemos recordar que las acciones al portador, al no constar en ellas el nombre de su titular, se transmitían por la simple entrega, es decir, "por la sola tradición efectiva de los títulos"58; a su vez, la posesión confiere legitimación, pero sólo en un momento dado. En el caso de las acciones nominativas se debe cursar aviso a la sociedad del negocio de transferencia y, obviamente, del nombre del cesionario, por medio fehaciente, y se debe asentar la inscripción en el libro correspondiente al registro de acciones. Si se trataba de acciones nominativas endosables, debía cumplirse la misma modificación apuntada para las nominativas, más la cadena ininterrumpida de endosos. 56 Bigiavi, // transferimento dei titoli nominativi, "Riv. Trim. Dir. Proc. Civ.", 1950-1; Stolfi, Sul conflitto tra due acquirenti di azioni nominative, "Banca, Borsa e Titoli di Crédito", 1951-11-23. Fiorentino. La consegne nell'alinenazioni dei tiloli di crédito, "Banca, Borsa e Titoli di Crédito", 1948-1-129; Schlesinger, Osservazioni ín tema di pignoramento di azioni, "Foro Padovano", 1962-1-126. 57 Zaldívar y otros, Cuadernos de derecho societario, vol. III, p. 254. 58 En sentido coincidente el art. 2390 del Cód. Civil dice: "La tradición de acciones nominativas de compañías o sociedades, se juzgará hecha, cuando lo fuese conforme a los estatutos de la sociedad o de los contratos sociales. La tradición de acciones endosables, se juzgará hecha por el solo endoso, sin ser necesaria la notificación al deudor. Las acciones al portador se juzgarán transmitidas por la sola tradición efectiva de los títulos".

452

TIPOLOGÍA

Finalmente, las escritúrales se transfieren mediante la notificación del negocio a la sociedad que lleva la cuenta de orden que efectúe el débito de las acciones escritúrales; a su vez, la sociedad notificará que se ha inscripto el débito dentro de los diez días de la recepción. b)

CLÁUSULAS DE RESTRICCIÓN A LA LIBRE TRANSMISIBILIDAD. El

art.

214 de la LSC determina el régimen de libre transmisibilidad de las acciones, autorizando insertar en el estatuto limitaciones a la transmisibilidad de las acciones nominativas o escritúrales, sin que pueda importar la prohibición de la transferencia. La prohibición absoluta de transferencia sería nula por afectar a la propia esencia de este tipo societario. La forma más frecuente de estas cláusulas, es aquella que requiere el consentimiento de la sociedad (generalmente delegado en el directorio), cuyo procedimiento, plazo, etc., deben hallarse insertos en el propio estatuto (arg. art. 214, párr. último). En las cláusulas de consentimiento, usualmente el interesado comunica a uno de los órganos de la sociedad la eventual transferencia, y éste debe pronunciarse por la afirmativa o la negativa dentro de un término prefijado o, en su defecto, en uno prudencial. También suelen pactarse cláusulas de preferencia, que funcionan en caso de transferencia, respecto de los accionistas actuales, por un precio adecuado y determinado, quienes deben ser debidamente notificados de tal situación. Estas cláusulas limitativas deben figurar en el título para tornarse oponibles. Recordamos que similares restricciones pueden acordarse por un contrato de sindicación de acciones, con efectos diferentes, pues son sólo oponibles a los firmantes de tal acuerdo. La sociedad no puede imponer, a través de modificaciones a los estatutos, restricciones a la transferencia que no sean aceptadas por todos los accionistas. La asamblea sólo tiene facultades para imponer normas de organización y aquellas referidas a los derechos de los socios en beneficio de otros (p.ej., impidiendo la transmisión mortis causa). § 269.

ADQUISICIÓN DE ACCIONES POR LA SOCIEDAD. - El

art.

220 de la LSC autoriza excepcionalmente que la sociedad pueda ad-

SOCIEDAD ANÓNIMA

453

quirir sus propias acciones emitidas, en tanto se cumplan las siguientes condiciones: a) Para cancelarlas y previo acuerdo de reducción del capital. b) Excepcionalmente, con ganancias realizadas y líquidas o reservas libres cuando estuviesen completamente integradas y para evitar un daño grave, lo que será justificado en la próxima asamblea ordinaria. c) Por integrar el haber de un establecimiento que adquiere o de una sociedad que incorpore. Como se advierte, y fuera destacado en la Exposición de motivos de la ley, se prevén los requisitos exigidos para que la sociedad pueda adquirir sus propias acciones, fijando supuestos que el antiguo art. 343 del Cód. de Comercio no contemplaba, quedando aclarado que aun en los casos excepcionales y taxativos indicados, que no producen la reducción del capital (art. 220, incs. 2 y 3), tales acciones deben ser enajenadas y se suspenden los derechos correspondientes (art. 221, LSC). Complementariamente, la sociedad no podrá recibir sus acciones en garantía (art. 222, LSC), cualquiera sea la forma y función de tal garantía. § 270.

ACCIONES NOMINATIVAS POR LA ACTIVIDAD DESARROLLA-

DA. - En muchos casos se imponía que la sociedad no podía emitir acciones al portador, en razón del interés público en conocer la titularidad de los accionistas con motivo del objeto, actividad o empresa desempeñada. Ello acaece en materia de actividad financiera, asegurativa, radiocomunicaciones, aeronáutica, etcétera. La cuestión ha sido acotada por la ley de nominatividad obligatoria. No obstante, se mantienen restricciones a la transmisibilidad de acciones como la previa conformidad del ente de control (Banco Central de la República Argentina, Superintendencia de Seguros de la Nación, Comité Federal de Radiodifusión, etcétera). § 271. AMORTIZACIÓN DE ACCIONES. - La oposición de los acreedores a la reducción voluntaria no corresponderá cuando se trate de una reducción nominal a través de amortización de acciones integradas con ganancias realizadas o líquidas o reservas libres que la asamblea destine a tal fin (204 infine, LSC).

454

TIPOLOGÍA

El procedimiento de amortización de acciones debe estar previsto en el estatuto (art. 223, LSC) e implica una forma de reducción de los aportes comprometidos, una forma de anticipar la cuota de liquidación a los accionistas. Esta amortización se produce en aquellas acciones totalmente integradas y con ganancias realizadas y líquidas; puede tratarse de una amortización total o parcial conforme las previsiones del estatuto. En nuestro derecho es equivalente la expresión "amortización de acciones" usada en la norma, con la de "amortizar el capital" usada en la Exposición de motivos. Corresponde a un pago anticipado que se hace a accionistas de la cuota de liquidación que le correspondería, sustituyendo la acción por un bono de goce, para permitirle seguir usufructuando de las utilidades en relación al capital amortizado. Debe existir una resolución de asamblea general extraordinaria, sobre el punto (art. 235, inc. 1, LSC) que fije la amortización y asegure la igualdad de los accionistas, además del justo precio. Cuando se realice por sorteo, se practicará ante la autoridad de contralor o escribano de registro, publicándose su resultado e inscribiéndose en los registros (inc. 2). Finalmente, si las acciones son amortizadas en parte, se asentará en los títulos o en las cuentas de acciones escritúrales. En cambio si la amortización es total, los mismos se anularán, reemplazándose por bonos de goce o inscripciones en cuenta con el mismo efecto (art. 223, inc. 3). La duda sobre el verdadero titular de las acciones (aun cuando el estado de incertidumbre hubiera podido ser disipado por el propio consignante mediante un pedido de informes) torna procedente la consignación por el depositario encargado de cumplimentar una compraventa de acciones59. § 272. PRENDA. EMBARGO. -ES factible constituir derecho real de prenda sobre las acciones. Los derechos inherentes a la calidad de socio siguen siendo del propietario, mientras que los dere59 CNCom, Sala E, 23/11/89, RDCO, 1990-B-785, con nota de Truffat, Consignación de acciones por su depositario.

SOCIEDAD ANÓNIMA

455

chos del acreedor prendario se limitan sólo a ejecutar la acción en caso de incumplimiento. En esos supuestos, los derechos corresponden al propietario de los mismos, hasta la ejecución de las acciones respectivas, a cuyo fin el titular del derecho real o embargo debe facilitar el ejercicio de ese derecho, mediante el depósito u otro procedimiento que lo permita, con gastos a cargo del propietario60. La ley argentina no distingue en supuestos de prenda o embargo. La prenda deberá efectivizarse sobre el título si existiese o sobre la inscripción registral, o libro de acciones. En igual forma el embargo. Si las acciones son nominativas, para hacerlas oponibles a la sociedad y los socios deben inscribirse en ese libro (arts. 213 párr. 4o, y 214, párr. Io, LSC), son aplicables las normas del art. 580 y ss. del Cód. de Comercio. Se resuelve así en forma contraria al derecho italiano (art. 2352, Cód. Civil italiano), que otorga el derecho de voto al acreedor prendario. Frente a acciones al portador, ejercitará ese derecho -así como también cualquier otro- quien exhiba la acción. La solución se basa en el principio de que el deudor es el socio y, por tanto, quien tiene interés permanente en las resoluciones que puedan adoptarse. Al acreedor sólo le cabe el derecho de ejecutar la garantía o la cautela, cuando no se satisfaga la obligación en virtud de la cual se constituyó. Si la acción no está integrada, esa obligación corresponde al deudor-accionista, pero el acreedor prendario podría efectuar el desembolso para evitar los efectos previstos por el art. 193 de la LSC. Particulares cuestiones genera el caso del aumento de capital y consiguiente posibilidad de ejercicio del derecho de suscripción preferente, vinculado a la acción prendada o embargada. El principio es que el derecho corresponde al propietario. Los derechos sobre el dividendo son del propietario, no obstante lo cual puede pactarse que el acreedor los reciba como amortización de intereses y capital. 60 CNCom, Sala D, 24/5/76, LL, 1976-D-133; en el fallo se dijo que las acciones caucionadas y embargadas gozan plenamente del ejercicio de los derechos políticos, y no es posible ultrapasar el art. 219 de la LSC, aduciendo que eventual e hipotéticamente los derechos políticos del actual portador de las acciones pudieran ser empleados para incidir sobre el resultado de la litis.

456

TIPOLOGÍA

§ 273. USUFRUCTO DE ACCIONES. - En este caso el accionista cede al usufructuario solamente el uso y goce periódico de las acciones, esto es, básicamente su derecho al dividendo, conservando la nuda propiedad de las mismas. Según expresa el art. 218 de la LSC, la calidad de socio corresponde al nudo propietario y, por ende, el ejercicio de los derechos derivados de la calidad de socio, incluso la participación en los resultn.Hnc '•'" ln '¡anidación, salvo pacto en contrario (arg. art. 218. LSC). Compete ai usufructuario, en cambio, la percepción de las ganancias obtenidas durante el usufructo, sin incluirse las pasadas a reserva o capitalizadas, pero comprende las correspondientes a las acciones entregadas por la capitalización, acciones que son del nudo propietario. En caso de acciones no integradas totalmente, el usufructuario -para conservar sus derechos- deberá efectuar los pagos correspondientes, sin perjuicio de su derecho a repetir lo pagado contra el accionista nudo propietario. 3) MODIFICACIONES.

AUMENTO Y REDUCCIÓN

§ 274. SUPUESTOS. REQUISITOS. - El capital social puede ser aumentado durante la vida de la sociedad, y las razones pueden ser diversas: proteger el crédito ante dificultades económicas o financieras, paliar una situación de infracapitalización sustancial, o la simple adecuación formal del capital social al patrimonio mediante el revalúo contable o el pago de dividendo en acciones, no imponiendo desembolsos a los accionistas. Para todos los casos de aumento del capital social, la ley ha previsto procedimientos a cumplir a través de resoluciones adoptadas en asambleas generales ordinarias, al importar la modificación de un dato estatutario. Ese procedimiento no tiene límites cuantitativos para las sociedades abiertas, sin perjuicio del cumplimiento de las disposiciones sobre oferta pública (ley 17.811); y para las sociedades cerradas está condicionado a una previsión estatutaria, con un tope cuantitativo del quíntuplo del capital social (art. 188, LSC), en cuyo caso no debe cumplirse de conformidad administrativa. En todos los supuestos deberá publicarse e inscribirse esa decisión de aumentar el capital social.

SOCIEDAD ANÓNIMA

457

En el caso del aumento del capital social hasta el quíntuplo previsto en los estatutos de las sociedades anónimas cerradas, referido en el art. 188 citado, la asamblea general ordinaria de la sociedad deberá resolver acerca de la emisión. Cuando este aumento hasta el quíntuplo no hubiese sido previsto en ¡os estatutos de ias sociedades que no hacen cotización, o previsto excediere el quíntuplo, la resolución corresponderá adoptarse en asamblea general extraordinaria. En todos los supuestos sólo puede delegarse al directorio la época de la emisión, forma y condiciones de pago. Si se intentara emitir acciones con un valor efectivo inferior o mayor al nominal, deberá resolverse por asamblea extraordinaria (arts. 188 y 202, LSC). Este aumento del capital hasta el quíntuplo no es menester que sea emitido en una sola vez o adoptada la resolución de aumento en una única asamblea. Pueden realizarse varias asambleas hasta llegar a ese tope, sumando todos los aumentos, y puede también delegarse al directorio la emisión sucesiva de un único aumento, conforme la razonabilidad de las necesidades sociales y de la situación de los accionistas o del mercado al que se dirija la suscripción de la emisión. § 275.

DECISIÓN.

INSCRIPCIONES. - L a decisión de aumento

de capital no implica su aumento efectivo, ni se efectiviza con la modificación del estatuto cuando es requerido por ser sociedades cerradas y excederse el quíntuplo en caso de previsión, ni con la inscripción en el Registro Público de Comercio prevista en el art. 188 de la LSC, sino con el trámite de efectiva suscripción e integración, que debe ajustarse a las previsiones estatutarias y legales de la suscripción preferente, para culminar con la comunicación de la sociedad "a la autoridad de contralor" de la efectiva suscripción del capital social a los fines de su registro (art. 201, LSC). Recién en ese momento se habrá exteriorizado el efectivo aumento del capital social. § 276.

DERECHO DE SUSCRIPCIÓN PREFERENTE Y DE ACRECER. -

El derecho de los antiguos accionistas al aumento de capital social, para mantener su posición y retener el mayor valor patrimonial de

1 s;p

TIPOLOGÍA

acciones emitidas a la par61, lo constituye el derecho individual inderogable -salvo las previsiones legales- de suscripción preferente, y de acrecer cuando algún accionista deja de ejercitar ese derecho (art. 194 y ss., LSC). Este derecho se otorga cuando el aumento de capital social deba hacerse por integración efectiva de las nuevas acciones a emitir. Cuando no existe integración efectiva de esas acciones, sea por capitalización de reservas u otros fondos inscriptos en el balance, o nnrrn ^ dividendo en acciones. ccresDonderá entregar a los viejos accionistas la cantidad proporcional de las nuevas acciones con las que se formalice el aumento nominal de capital social (art. 189, LSC). Éste es el equivalente para asegurar lo mismo que intenta garantizar el derecho de suscripción preferente, que cuando media desembolso es una opción del accionista. Con él se tiende a proteger la proporcionalidad de la participación de los socios dentro del patrimonio de la sociedad, es decir que cuando la sociedad ha decidido aumentar su capital social, mediante la emisión de nuevas acciones, debe cursar a los accionistas de idéntica categoría de las acciones que se emitan un ofrecimiento, con notificación por edictos a publicar por tres días en el diario de publicaciones legales y un día en el diario de mayor circulación legal en la República, cuando se trate de sociedades contempladas en el art. 299 de la LSC, sin perjuicio de mayores recaudos que impongan los estatutos. A partir de la última publicación, los accionistas tenedores de acciones ordinarias, que puede extenderse por estatuto o asamblea a acciones preferentes, tendrán treinta días de plazo para el ejercicio del derecho de suscripción preferente, si no hubiese un plazo mayor previsto en los estatutos. Si vencidos esos treinta días no lo ejercieren todos aquellos otros accionistas, que ya lo hubieran hecho, y que hubiesen manifestado la opción de acrecerlo, tendrán derecho a acrecer en forma proporcional a las acciones que hubiesen suscripto, en concurrencia con los otros que hubiesen expresado igual opción, como extensión del derecho de preferencia de que goza el socio por el hecho de ser tal. 61 Conf. Sánchez Andrés, El derecho de suscripción preferente del accionista, p. 91: Richard, Derechos patrimoniales de los accionistas, p. 184 y siguientes.

c n r u : n . \ n AXON'TMA

459

Ese derecho no afecta la decisión social sobre la necesidad y conveniencia de aumento del capital social, sino que otorga prioridad a los viejos accionistas para hacerlo. Cumplidos esos plazos cualquier tercero podrá formalizar un contrato de suscripción62 (art. 186 infine, LSC). Se extiende este derecho a la suscripción de debentures u obligaciones negociables. La ley 24.435 modificó parcialmente el art. 194, en lo atinente al plazo de ejercicio, estableciendo que "tratándose de sociedades que hagan oferta pública, la asamblea extraordinaria podrá reducir este plazo hasta un mínimo de diez días, tanto para sus acciones como para debentures convertibles en acciones". Esta ley 24.435, en su art. 2o, modificó el párr. 2o del art. 12 de la ley 23.576, estableciendo: "La asamblea extraordinaria puede también suprimir el derecho de acrecer y reducir a no menos de diez días el plazo para ejercer la preferencia, cuando la sociedad celebre un convenio de colocación en firme con un agente intermediario, para su posterior distribución entre el público". § 277. LIMITACIONES. - Este derecho fundamental inviolable del accionista tiene ciertos límites que deben ser interpretados estrictamente, para que no lo cercenen. Las causales están previstas en el art. 197, inc. 2, de la LSC ("acciones a integrarse con aportes en especie o que se den en pago de obligaciones preexistentes"). Dentro de estas últimas las que se correspondan a la existencia de bonos, debentures u obligaciones convertibles. La decisión, salvo esos últimos supuestos que se ligan al negocio de emisión de tales obligaciones, es resorte de la asamblea general extraordinaria, con las mayorías establecidas en el art. 244, párr. último: perdiendo su preferencia de voto plural los que lo tuvieren para mantener un solo voto por cada acción y una mayoría equivalente a las tres cuartas partes del capital social, quienes deberán decidir acerca de la razonabilidad para la sociedad de la limitación a ese derecho de preferencia. 62

Conf. Mascheroni, El vínculo accionista-sociedad anónima y el contrato de suscripción, p. 149.

460

TIPOLOGÍA

§ 278. VIOLACIONES DEL DERECHO. - No respetados estos requisitos específicos que marca la ley o ejercitados arbitrariamente tendrá el accionista perjudicado acción para solicitar que se cancele dicha suscripción (art. 195, LSC). Si no fuese posible esa cancelación, el perjudicado podrá ejercer una acción de resarcimiento contra la sociedad y los directores solidariamente, con un valor tasado mínimo al triple del valor nominal de las suscripciones que hubiese podido realizar, incluso de acrecer, si no pudiera demostrar un daño mayor, todo ello a valor de moneda constante. El plazo que tiene el accionista perjudicado para iniciar las acciones pertinentes, es de seis meses a partir del vencimiento del plazo que tenía o debía tener para la suscripción preferente (art. 196, LSC). Si se hubiese omitido la publicidad, el plazo correrá desde que el accionista tome conocimiento de la emisión. La acción de cancelación puede ser promovida también por cualquier director o síndico para resguardar su propia responsabilidad. Pese a que la norma no hace responsable al síndico, entendemos que aquélla resultará de las normas generales, limitándosela al valor real del daño y no al daño tasado en el triple que indica la norma. § 279. EMISIÓN CON PRIMA. - Lo normal en la emisión de acciones es que las acciones se .emitan a la par, es decir, al valor nominal del cual consta dicha acción. Si la acción tiene un valor real mayor, el mismo será en beneficio del accionista que ejercite su derecho de suscripción preferente. Pero puede decidirse que ese mayor valor lo retenga la sociedad: la prima de emisión es el instrumento. Sin embargo, el art. 202, párr. 2°, autoriza la emisión con prima o sobreprecio, esto es, la posibilidad de que se imponga una integración por un monto mayor que el nominal indicado. Esta prima se fijará por la asamblea extraordinaria, conservando la igualdad en cada acción. En cambio, en las sociedades autorizadas para hacer oferta pública de sus acciones, la decisión será adoptada por asamblea ordinaria, la que podrá delegar en el directorio la facultad de fijar la prima. El saldo que arroje el importe de la prima, descontados los gastos de emisión, integra una reserva especial. Es distribuible con los requisitos de los arts. 203 y 204 de la LSC.

SOCIEDAD ANÓNIMA

461

§ 280. EMISIÓN BAJO LA PAR. - Las únicas sociedades que pueden emitir acciones bajo la par, son aquellas autorizadas a efectuar oferta pública de sus acciones y dentro de la requisitoria de la ley 19.060, que se refiere a supuestos bajo control de la Comisión Nacional de Valores (ley 17.811), pues el art. 202 de la LSC sanciona bajo pena de nulidad la emisión de acciones bajo la par que no cumpla esas condiciones, preservando la integridad del capital y la igualdad entre los socios. La emisión será resuelta por asamblea extraordinaria, debiendo la misma publicarse. Realizada la emisión y la integración, la diferencia entre el valor nominal de la emisión y el valor de su integración deberá ser cubierta con reservas63. § 281. AUMENTO POR OFERTA PÚBLICA. - En caso de que los accionistas no hayan ejercitado su derecho de suscripción preferente, o cuando hayan renunciado a hacerlo en supuestos de asambleas unánimes, o resguardando el derecho de suscripción preferente, otorgando prioridad a los que presenten cupones de las acciones anteriores que autoricen el ejercicio al portador del derecho de suscripción, el aumento de capital puede hacerse por oferta pública, sujeto a las disposiciones de la ley 17.811 y la Comisión Nacional de Valores. Así lo dispone el art. 198 de la LSC. Si se violara el régimen de control de la oferta pública, las emisiones son nulas y los derechos que otorguen son inoponibles a la sociedad, socios y terceros, debiendo proceder a cancelar la emisión (arts. 199 y 200, LSC), cuya nulidad puede ser reclamada por el propio suscriptor o los accionistas perjudicados, o la sociedad, los directores o síndicos, que son responsables solidarios -junto con la sociedad- de los daños causados. A su vez, los responsables del incumplimiento responderán a la sociedad de los perjuicios que ésta sufra. § 282.

REDUCCIÓN VOLUNTARIA DEL CAPITAL.

REQUISITOS.-La

reducción del capital social puede ser voluntaria u obligatoria, forzosa. 63 Por ello, como se ha hecho notar, en realidad esta figura no comporta técnicamente una verdadera emisión bajo la par, pues en rigor existe capitalización con reservas por la diferencia, en detrimento de los accionistas existentes, quienes soportan esa diferencia.

462

TIPOLOGÍA

La reducción voluntaria es la que los socios deciden realizar efectivizando de esta manera una disminución en el monto primitivo del capital social. Se supone la existencia de un capital excesivo para el desenvolvimiento de las actividades societarias para el cumplimiento del objeto social. Siempre rige el principio de igualdad y proporcionalidad de los acciüiiisuis cr, el caso de reducción. L?. asamblea extraordinaria deberá determinar el procedimiento para realizar la reducción. Esta reducción voluntaria debe ser resuelta por asamblea general extraordinaria, con informe fundado del síndico si no se hubiese omitido este órgano social. De existir debe indicar los fundamentos para su realización. Se debe realizar la publicación necesaria para la transferencia de fondos de comercio, es decir, cinco días en diario de publicaciones legales y sujeta a la oposición de los acreedores (la ley remite al inc. 2 dei art. 83, LSC, cuando debió hacerlo al inc. 3), los cuales pueden ver cercenadas sus garantías ante la reducción del capital, que es precisamente lo que se tuvo en mira al otorgar un crédito a la sociedad. La oposición de los acreedores no suspende el trámite formal, pero no se podrá formalizar efectivamente la reducción, si no son desinteresados o debidamente garantizados. § 283.

REDUCCIÓN POR PÉRDIDAS Y REDUCCIÓN OBLIGATORIA. -

El fundamento de la llamada reducción por pérdidas que prevé la ley en su art. 205 no es otro que evitar la publicidad engañosa de un capital social inexistente y prever las soluciones societarias a una eventual insolvencia de la sociedad. La reducción, para evitar responsabilidades de los administradores, no puede ser diferente al monto de la pérdida real, que surja de un balance de ejercicio a la fecha de la asamblea general extraordinaria. La reducción pasa a ser obligatoria o forzosa (art. 206, LSC) cuando las pérdidas "insumen la reserva y el 50% del capital social", en cuyo caso existe la obligación del directorio de convocar a asamblea para reducirlo. Si no lo hiciera, si bien no está previsto un régimen específico de responsabilidad, debe entenderse que le es aplicable a los direc-

463

SOCIEDAD ANÓNIMA

tores y síndicos la acción individual de responsabilidad prevista por el art. 279 de la LSC, en favor de quienes puedan resultar perjudicados por tal situación. En este caso no corresponde la aplicación de las normas de publicidad en protección de los acreedores, ya que la solución se impone. El cómputo del capital y las reservas, a los fincj do valorar la situación forzosa de la reducción, debe serlo a moneda constante, conforme al art. 62, párr. último, de la LSC. Recordemos que es causal de disolución la pérdida del capital social (da. i/4, me. o, LSC), que puede evitarse por la decisión de reintegro total o parcial (art. 96, LSC). Esa falta de reintegración del capital social, de no mediar la iniciación de la etapa de liquidación, implica la responsabilidad de los socios o administradores obligados de dotar suficientemente a la sociedad, o de adoptar los remedios legales del concurso preventivo, o -por lo menos- de no seguirse obligando respecto a terceros declarando la existencia de la causal de disolución e iniciando la liquidación. § 284. REINTEGRO DEL CAPITAL. - E l art. 235, inc. 2, menciona entre los asuntos de competencia de la asamblea extraordinaria la "reducción y reintegro del capital", y concordantemente, el art. 244, párr. último, contempla entre los supuestos especiales que habilitan el ejercicio del derecho de receso (art. 245, LSC), "la reintegración total o parcial del capital". Este mecanismo que procura sanear el patrimonio social, intenta que los socios a través de nuevos aportes -generalmente de manera proporcional a sus aportaciones- efectúen nuevos desembolsos para ser aplicados al activo social. En estricto rigor, el reintegro no implica una modificación del capital, pues a lo que tiende es a su mantenimiento, mediante el acrecentamiento del patrimonio social en la medida necesaria para que el exceso de los valores del pasivo coincida con la cifra del capital, como ha señalado la doctrina. 4) D E LOS BONOS

§ 285. CARACTERES. CLASES. - Las sociedades anónimas pueden emitir títulos de participación de diversas modalidades, deno-

464

TIPOLOGÍA

minados bonos, y regulados en el art. 227 y ss. de la LSC. No son acciones, pues no representan una parte del capital, careciendo usualmente -salvo pacto expreso en contrarío- de voto; además el hecho de permitir participación en las ganancias no le confiere por sí a su titular el derecho a intervenir en la gestión social. a) Los bonos de goce se emiten en sustitución de las acciones amortizadas totalmente, en cuyo caso se reemplazan por esta figura (arts. 223, inc. 3, y 228, LSC), dando derecho a participar en las ganancias y, en caso de una disolución, en su producido, luego de ser reembolsado el valor nominal de las acciones no amortizadas. Sus condiciones de emisión pueden otorgarles derecho de suscripción preferente de futuras emisiones de acciones u obligaciones convertibles. b) Los bonos de participación se otorgan por prestaciones que no constituyen aporte de capital (art. 229, LSC), como lo son las prestaciones accesorias (art. 50, LSC), y los que se otorgan al personal de la sociedad (art. 230, LSC). En todos los casos la participación se liquidará juntamente con el dividendo que se abona a las acciones, y la participación a los bonos de goce al personal se computará como gasto, no como utilidad, lo cual comporta un beneficio impositivo tendiente a incentivar esta clase de participaciones. Los bonos al personal son intransferibles y caducan con la extinción de la relación laboral o contrato de trabajo, sea esta extinción imputable o no al trabajador, o por jubilación. Debe recordarse que la ley 23.576 estableció en su art. 43 que "los planes de participación del personal en relación de dependencia en los capitales de las sociedades anónimas autorizadas a realizar oferta pública de sus acciones, que se establezcan sobre una base proporcional a sus remuneraciones y gratuita para todos los dependientes y en las condiciones que fije la reglamentación, gozarán de los siguientes beneficios: a) las sumas que las sociedades destinen a la suscripción o adquisición de sus propias acciones para atribuirlas al personal mencionado en tales planes serán deducibles del impuesto a las ganancias hasta el 20% de las ganancias netas del ejercicio después de computar los quebrantos acumulados de períodos anteriores; b) las acciones, así como las ganancias o beneficios que deriven de ellas estarán exentas de todo gravamen durante el tiempo

465

SOCIEDAD ANÓNIMA

que permanezcan indisponibles en tales planes a nombre de sus beneficiarios. Las sumas indicadas en el inc. a no serán consideradas partes de indemnizaciones, sueldos, jornales o retribuciones a los fines laborales, previsionales o sociales, y por tanto estarán exentas de aportes y contribuciones de obras sociales, cajas de subsidios familiares, Fondo Nacional de la Vivienda o cualquier otro concepto similar". c) Los bonos convertibles fueron previstos por la ley 19.060 como certificados de acreencia emitidos solamente por aquellas sociedades autorizadas a efectuar oferta pública de acciones, mediante resolución de asamblea extraordinaria, y que a su vencimiento pueden ser cancelados a opción del portador por el valor de la obligación dineraria instrumentada o por la entrega de acciones, en las condiciones pactadas en el propio título. No han tenido eco y en la práctica han sido sustituidos, al igual que los debentures convertibles, por las obligaciones negociables convertibles. Los arts. 10 a 20 de la ley 19.060, sobre bonos de obligaciones convertibles en acciones, fueron derogados por el art. 44 de la ley 23.576. § 286.

MODIFICACIONES DE LAS CONDICIONES DE EMISIÓN. - El

art. 232 de la LSC establece que la modificación de las condiciones de emisión de los bonos requiere la conformidad de tenedores de la mayoría absoluta de bonos de la clase respectiva, expresada en asamblea convocada por la sociedad al efecto, debiendo la convocatoria llevarse a cabo por el procedimiento fijado por el art. 237 de la LSC. Se trata de una asamblea especial. En cambio, no se requiere esa conformidad para la modificación referente al número de los bonos en tanto se trate de los previstos en los arts. 228 y 230 de la LSC.

C)

ASAMBLEA DE ACCIONISTAS

1) GENERALIDADES

§ 287. INTRODUCCIÓN. - Para el estudio de las sociedades, es menester considerar un doble orden de relaciones: externas e inter30.

Richard - Muiño, Derecho societario.

466

TIPOLOGÍA

ñas, lo que permitió afirmar a un destacado autor que ellas se manifiestan con una actividad bifronte64. Las relaciones externas derivan de su condición de persona jurídica, sujeto capaz de adquirir derechos y de contraer obligaciones, y están regidas por las normas abstractas del derecho común y las específicas del derecho societario dentro del marco del estatuto. Las relaciones internas de la sociedad giran en torno de la manera como se plasman sus decisiones o fenómenos volitivos, las formas de su exteriorización y las características de sus órganos actuantes65. Si con las palabras "voluntad social" se quiere significar la existencia de una facultad volitiva propia del ente ideal con exclusión de toda persona o agente de existencia visible, se estará en un error y se apartará en absoluto de la realidad de las cosas. Bajo tal punto de vista, esto es, con arreglo al significado estricto en el lenguaje, la "voluntad social" no existe. Sólo se la puede considerar en lo que jurídicamente significa, o sea, actos de las personas miembros de la sociedad anónima, que tienen por efecto producir su vinculación jurídica. Y en este sentido, como es natural, las palabras "voluntad social" tienen un significado técnico doctrinario y convencional propio, que corresponde y es consecuencia del significado técnico legal de la palabra "persona" aplicada al ente ideal66. La asamblea es un órgano típico y necesario, no permanente, impuesto por la ley, que tiene por función sustituir las voluntades particulares formándolas, transformándolas y reduciéndolas a una síntesis que tiene la función de generar "una declaración reglamentaria imputable a la sociedad con efectos internos y externos". La asamblea se concibe como la reunión de accionistas, organizada obligatoriamente para su funcionamiento en forma de colegio, de acuerdo con la ley y el estatuto, a fin de tratar y resolver en interés social sobre los asuntos de su competencia, fijados por la ley y el orden del día, con efecto de obligatoriedad para la sociedad y los accionistas. 64 Vivante, cit. por Figueroa, Fisiología de la sociedad anónima, LL, 13-205, secc. doctrina. 65 Figueroa, Fisiología de la sociedad anónima, LL, 13-205, secc. doctrina. 66 Conf. Rivarola, Sociedades anónimas, t. II, p. i y siguientes.

SOCIEDAD ANÓNIMA

467

La calificación es aplicable, con los ajustes del caso, a las asambleas de accionistas de sociedades anónimas, con participación estatal mayoritaria o no, sociedades del estado, de economía mixta, en comandita por acciones, cooperativas y, en su caso, de responsabilidad limitada, de debenturistas, bonistas y obligacionistas. § 288. NATURALEZA. - Debe distinguirse la naturaleza de la asamblea del negocio constitutivo de una sociedad. A éste último se lo sindica como contractual: contrato plurilateral de organización, de finalidad común no de cambio, asociativo, del que nace un sujeto de derecho, como hemos analizado al comienzo de esta obra. Al fijarse la naturaleza de contrato plurilateral asociativo, organizativo, del que nace un ente personificado, se descartó la naturaleza de acto complejo o colectivo donde las voluntades diversas se unen, fundiéndose (complejo) o manteniéndose discernibles (colectivo), pues existe una verdadera negociación previa y un acuerdo de voluntades despejando los intereses contrapuestos en una declaración de voluntad de finalidad común (no de interés común). Sin embargo, ese contrato y la ley organizan las declaraciones de voluntad individuales para hacerlas obligatorias como acto colectivo, en asamblea o reunión de socios, u órganos colegiados, en tanto cumplan ciertos requisitos formales (de colegio). Se trata de un acto colectivo colegial, deliberación colegial o acto colegial, al decir de Messineo, donde los accionistas ejercitan su derecho individual de voto, manteniéndose individualizable el sujeto al que se le imputa cada voto a efectos de su validez o responsabilidad. En ese contexto, se altera la unanimidad necesaria en toda relación contractual, sustituida por esa decisión negocial originaria, en decisiones de mayoría en cuanto se adopten bajo ciertos recaudos formales y sustanciales. El principio de mayoría se recepta a través de la deliberación y resolución colegial, donde cada manifestación es independiente, pero se funden a los fines de adoptar una resolución imputable al nuevo ente. El autor citado señala que cuando el colegio que delibera no está erigido en organismo, acto colegial o acto colectivo coinciden. En cambio, cuando el colegio es un organismo unitario -p.ej., la asamblea-, determinado por la ley o un contrato previo, estamos frente a un acto colegial como expresión de la voluntad del órgano y no de sus componentes, y donde no es necesaria siempre la una-

468

TIPOLOGÍA

nimidad, pues la ley o el contrato puede imponer que la voluntad del órgano la forje determinada mayoría. Es por ello que desde el I Congreso de Derecho Societario intentamos que se diferenciara lo que podía resolverse por contrato (constitutivo o decisión unánime de los socios) y lo que podía resolverse por acto colegial (o asamblea no unánime); por ejemplo, la prórroga extemporánea antes aun de la reforma de 1983, o el cambio fundamental del objeto, aunque ese cambio fuese prohibido estatutariamente, pues la asamblea unánime no es sino una asunción del derecho propio e individual contractual constitutivo, eliminando el facultamiento al colegio (asamblea) de formar la voluntad social por mayoría. La asamblea unánime tiene apariencia de acto colegial y puede revestir integralmente su forma, pero fundamentalmente genera una relación contractual, donde cada accionista recupera integralmente sus derechos y los ejercita para hacerlos coincidir con los restantes. El acto colectivo colegial supone que se reconozcan las voluntades que forman la decisión (acto colectivo) y que las mismas se formalicen en un marco (en colegio). § 289. DERECHO DE INFORMACIÓN DEL ACCIONISTA. - E l derecho de información persigue como finalidad proporcionar al accionista una instrucción suficiente sobre la situación social o sobre circunstancias relativas a la gestión social. Dentro de la información societaria puede hablarse de la publicada y la información. La información a la que nos referiremos es la disponible para los socios, como derecho parapolítico, indispensable para ejercer sus derechos políticos de voto y determinar la medida de sus derechos patrimoniales. Y ese derecho del socio a tener noticia de la marcha de la sociedad puede dividirse en espontáneo, o sea aquel que se pone a disposición del socio, del requerido en cuanto fruto de una interpelación, que inicialmente debe ser societaria y puede derivar en un acto jurisdiccional. Ese derecho de información es parte de la llamada teoría del control de los socios sobre la administración de la sociedad, que importa una persona jurídica distinta con un patrimonio autónomo, dentro de la que el derecho de información propiamente dicho les

SOCIEDAD ANÓNIMA

469

permite en forma directa o a través de órganos específicos, conocer informes y estados contables de los administradores. Este proceso de información se bifurca en: a) información en cuanto a la fijación concreta de las cuestiones objeto de la deliberación, y b) información sobre la materia de la deliberación, o sea, sobre las causas o circunstancias que justifiquen la necesidad de una decisión sobre el punto de que se trate67. Relativo a lo primero, basta recordar que el art. 246 de la LSC establece la nulidad de toda decisión sobre materias extrañas a las incluidas en el orden del día, salvo las propias excepciones contenidas en la norma. En cuanto a lo segundo, es principio esencial en las sociedades anónimas que sus socios -accionistas- pueden solicitar de la propia sociedad, antes de la celebración de la asamblea o en la asamblea misma, aquella información que estimen necesaria para decidir con suficiente conocimiento de causa, sobre las cuestiones sometidas a .-,11 consideración. Cuestión delicada la constituye el alcance de ese derecho, en cuanto a que el ejercicio del derecho de información tiene como límite la protección debida al secreto comercial, cuya primera y más importante finalidad es evitar que al amparo del derecho de información puedan llegar a manos de la competencia secretos industriales, políticas de precios, planes futuros, etc., con su negativa proyección sobre los resultados de la explotación. Sin dejar de reconocer la razonabilidad de esta limitación, tal restricción tiene dos límites68: a) que no puede afectar los elementos o datos fundamentales para la deliberación, y b) que no sea arbitrario, esto es, que no se niegue para evitar el conocimiento pleno de la verdadera situación al accionista. El derecho de información puede ser incluido dentro de los derechos de los accionistas. Éstos pueden indicarse como derechos de clase, individuales inderogables, y de minoría. a) Los derechos de una clase, categoría o grupo de acciones, diferentes a los generales, que no pueden ser alterados sino por lo resuelto por una asamblea especial de los accionistas involucrados. 67 68

En este sentido, Sasot Betes - Sasot, Las asambleas, p. 223. Sasot Betes - Sasot, Las asambleas, p. 223, con cita de Halperin.

470

TIPOLOGÍA

b) Los derechos individuales inderogables: 1) Negociabilidad de las acciones y el derecho al dividendo. 2) De impugnar los estados contables. 3) De recibir preventivamente la documentación contable (que hace al derecho de información). 4) Derecho a la cuota de partición. 5) El derecho de voto. 6) El derecho a votar acumulativamente. 7) El derecho de intervenir en la administración eligiendo al directorio, consejo y comisión fiscalizadora. 8) El derecho a ejercitar el receso, cuando se altera el contrato. 9) El derecho a impugnar resoluciones, de directorio o de asamblea. 10) El derecho de suscripción preferente. 11) El derecho de acrecer. 12) El derecho de acceder directamente a la información de no encontrarse organizada la sindicatura. c) Los derechos de minoría: de cuestionar de responsabilidad a los directores, de no aceptar que se los exima de responsabilidad, de pedir investigaciones, de pedir información, de pedir convocatoria de asamblea, de pedir control público. En este punto es derecho de minoría (2%) solicitar información al síndico, toda vez que como tiene resuelto la jurisprudencia69, "los socios no pueden requerir una rendición de cuentas a la sociedad o sus administradores, pues la presentación del respectivo balance y su tratamiento por el órgano societario excluye la posibilidad de recurrir por la vía mencionada, sin perjuicio de la facultad que le asista para reclamar ante los estrados judiciales, previo agotamiento de los resortes estatutarios previstos a tal fin". § 290.

EL DERECHO DE VOTO Y SIS CONDICIONAMIENTOS. - E l

de-

recho de voto es un derecho individual inderogable, sea como derecho social administrativo, de intervención en la administración y gobierno de la sociedad o de consecución administrativa o instru69

C N C o m . Sala C. 16/! !."?>. LL.

1096-B-357.

SOCIEDAD ANÓNIMA

471

mental70. La ley uruguaya 16.060 lo consagra en el inc. 1 del art. 319, dentro de los derechos fundamentales de los accionistas. Pero el derecho-facultad de voto debe ejercitarse dentro de los límites previstos por la ley71. La legislación lo ha acotado trayendo incluso principios generales del derecho, como lo hace en el art. 324 de dicha ley uruguaya: "Los accionistas responderán por los daños y perjuicios causados por el ejercicio abusivo del derecho de voto", otorgándose así un derecho en beneficio no sólo de la sociedad, sino también de los socios. Y específicamente en el art. 325, consagrando una solución similar a la de nuestro art. 248 de la LSC. En el caso previsto por el art. 248 de la LSC, o sea, el de interés contrario al social, la obligación de abstenerse de votar aparece como una forma de tutela del interés social, de la formación de la decisión colegial, del cual debe excluirse el voto dirigido contra la sociedad, pues el derecho de voto no puede ejercerse contra la convención original o el desenvolvimiento colegial72. La "obligación" de abstención comporta la de informar sobre el interés contrario. Si configura una obligación, su incumplimiento lo hace pasible en integridad de los daños y perjuicios, y además no sólo debe responder de su incumplimiento, sino que podría exigirse su cumplimiento. Especialmente si el efecto de la sanción fuese presumiblemente de nulidad, para asegurar el normal funcionamiento de la sociedad exige que se intenten tomar decisiones válidas y congruentes con el objeto social. Si la abstención en supuestos de interés contrario configura una obligación, queda pendiente referirse al derecho de impedir ese voto, o sea, al poder de exclusión del ejercicio del derecho de voto en conflicto de interés. Se trataría de evitar la existencia de una resolución inválida. El tema se enrola en los poderes del presidente de la asamblea y de la asamblea misma para computar o no ese voto. También la posibilidad de impedirlo o anularlo cuando no exista perjuicio evidenciado, pero sí se advierte innecesariedad para la sociedad de adoptar esa resolución que beneficia al socio. 70 Conf. Richard, Derechos patrimoniales de los accionistas, p. 115 y siguientes. 71 Messineo, Manual, t. V, p. 488. 72 Alborch Bataller, El derecho de voto, p. 263, con cita de Larenz.

472

TIPOLOGÍA

§ 291. CLASES DE ASAMBLEAS. - Pueden diferenciarse las asambleas en: a) Generales, porque atañen a todos los socios, o especiales, en cuanto afecten a los integrantes de una clase, grupo o categoría de acciones. b) Ordinarias y extraordinarias, ya que tanto las asambleas generales, como las especiales pueden clasificarse de esta manera en razón de la competencia que la ley atribuye a unas y otras (arg. arts. 234 y 235, LSC), excepción hecha de las cooperativas que tienen distinto criterio de determinación, conforme la época de reunión. c) Convocadas formalmente y unánimes: modalidades aplicables a todas las mencionadas anteriormente. Esas clasificaciones, a su vez. pueden ser combinadas entre sí. Si bien la asamblea es única, en el sentido de que no pueden haber dos al mismo tiempo, pueden coexistir la general con especiales, desdoblándose en el mismo tiempo, por ejemplo al elegir directorio en asambleas especiales dentro de una asamblea general, igualmente cuando se pretende alterar en asamblea general lo que es de competencia de la especial, que puede resolver previa, coetáneamente o con posterioridad sobre su conformidad u oposición para validar la resolución general. Nada impide que una asamblea pueda ser ordinaria y extraordinaria al mismo tiempo, conforme los puntos del orden del día a que haya sido convocada. Sólo el quorum y mayorías necesarias deberán tenerse en cuenta para la validez de sus deliberaciones y resoluciones específicas. De esta forma se logra abaratar el costo del edicto. También las asambleas pueden ser clasificadas, desde otros puntos de vista, en: a) Periódicas o necesarias, como lo son las ordinarias, y ocasionales, como lo son las extraordinarias. b) Constitutivas, de funcionamiento y de liquidación. c) En primera y segunda convocatoria, etcétera. § 292. ASAMBLEAS ESPECIALES. - Son aquellas que "tienen lugar cada vez que la asamblea general adopta resoluciones que afectan los derechos de una clase de acciones, de suerte que ¡os tenedo-

SOCIEDAD ANÓNIMA

473

res de éstas puedan consentir o rechazar la resolución tomada por aquélla"73. Debe entenderse por resoluciones que afecten los derechos de una clase de acciones lo siguiente: a) que se debe tratar de un verdadero derecho y no de prerrogativas o meros intereses de grupos de accionistas; debe tratarse de un derecho corporativamente reconocido a una clase de acciones, con prescindencia de quienes puedan ser los titulares de las mismas, y b) que este derecho sea afectado por la resolución de la asamblea general (v.gr., si se redujera de cinco a tres los votos reconocidos a una clase de acciones, esta reducción entrañaría pérdida de mando y de poder de decisión en las asambleas)74. Las asambleas especiales no resguardan derechos diferenciales uc acciones, sino de accionistas, oon personas y r.o títulos (cji'f pueden no existir por no emitidos o escritúrales) los que tienen derechos y los ejercitan o renuncian, y esas personas, titulares de acciones de clase o categoría, deben reunirse separadamente para ejercitar sus derechos o aceptar restringirlos. "El funcionamiento de la junta especial debe quedar circunscripto a los supuestos especiales previstos por la ley. Fuera de esos supuestos no podrán reunirse grupos especiales de accionistas para tomar acuerdos válidos y vinculativos en el orden interno"75. Las asambleas especiales no sólo lo son, en el caso, para la modificación de los derechos que les corresponden, sino también para la elección de directores y su eventual remoción o reemplazo. Pero debe advertirse que se trata de dos asambleas que exteriorizan dos voluntades independientes sin subordinación entre ellas. El accionista que vota en la asamblea especial lo hace en relación con una situación concreta y tomando exclusivamente en cuenta el interés de una clase de acciones. La existencia de acciones de derechos diferentes impone (ver art. 2348 y cones., Cód. Civil italiano) el derecho de opción que se ejercita en asambleas especiales. Muchas veces confundidas en 73

Conf. Sasot Betes - Sasot, Las asambleas, p. 49. Conf. Sasot Betes - Sasot. Las asambleas, p. 558. 7 - Conf. Garrigues - Uría. Comentarios a ¡a ley de sociedades anónimas, t. I. p. 578. 74

474

TIPOLOGÍA

asambleas generales unánimes, pero el derecho de opción a que se modifiquen, se alteren o eliminen sus derechos (no que se aumenten) no puede configurarse sin previamente ejercitar su derecho de opción en asamblea especial, que puede ser anterior o posterior a la asamblea general que genere la alteración, modificación o eliminación. En su caso la asamblea general adoptará la resolución ya consentida por la asamblea especial o la condicionará a lo que ésta resuelva. Se advierte que dos son los casos de asamblea especial: cuando los derechos de una clase pueden verse afectados, o cuando la clase debe ejercer derechos propios, como la elección de los directores que le tocan76. Las asambleas especiales no constituyen un órgano societario, sino una forma de manifestar la voluntad de una clase, categoría o grupo de accionistas, debiendo ser convocadas en cualquier circunstancia en que una decisión pudiera llegar a afectarlas, no siendo factible hacer una enumeración taxativa de los casos en que resulta exigible esa convocatoria. Cuando la cláusula estatutaria reformada mejora la situación de los accionistas de voto plural, resulta innecesaria la convocatoria a una asamblea especial que sólo es legalmente exigible cuando se afecten derechos de los accionistas. Pero el mejoramiento en los derechos de los titulares de acciones de voto plural no puede ir en detrimento de los que corresponden a otros accionistas, pues si eso sucediera, resultaría necesaria la convocatoria a una asamblea especial, con la sola participación de estos últimos. La Exposición de motivos (cap. II, secc. V, pto. VIII, ap. 8) expresa: "La noción ya corriente en la doctrina nacional y extranjera del requisito de las asambleas especiales de clases o categoría de acciones cuando sus derechos se afecten por la deliberación de la asamblea general, a fin de reunir el consentimiento de esa clase especial (art. 2376, Cód. Civil italiano de 1942; art. 156, ley francesa de 1966, etc.), ha sido prevista en el art. 250, con una regulación que por sus remisiones a otras normas para fijar su funcionamiento, establece un régimen completo". 76 Favier Dubois (h.), Clases de asambleas de sociedades por acciones, "Doctrina Societaria y Concursa) Errepar", mayo 1989, t. II, p. 12.

SOCIEDAD ANÓNIMA

475

Es afirmable que, cuando no existen estas otras diferencias, la agrupación para las votaciones es la causa de la diferenciación en clases77. Adviértase la importancia del tema: cuando a una clase así tipificada, se le quiere disminuir o privar o de cualquier forma modificar sus derechos (p.ej., sumándole acciones de otra clase, etc.), se considerará tipificado el caso del art. 250 de la LSC, y en consecuencia, será necesaria la aprobación de los accionistas de ella en asamblea especial. 2) PREPARACIÓN Y FUNCIONAMIENTO DE LA ASAMBLEA

§ 293. INTRODUCCIÓN. -Como órgano colegial, para la validez de sus deliberaciones debe cumplir la sociedad con ciertas obligaciones, para evitar la impugnabilidad de la asamblea o de sus deliberaciones. § 294. CONVOCATORIA, - La convocatoria, entendida como aquella invitación formulada a los socios para asistir a una asamblea tiene dos manifestaciones: a) Interna: formal del órgano convocante (directorio y consejo de vigilancia). b) Externa: las asambleas serán convocadas por publicaciones (art. 237, LSC). Existiendo asamblea unánime, la convocatoria surge presunta (pues se hallan presentes los dueños de la voluntad social, o sea, la totalidad de ellos) y, aunque se pruebe que no existe, sólo se dará un vicio administrativo, pero nunca una invalidez (salvo casos de nulidad absoluta). Adviértase, además, que la asamblea unánime tiene naturaleza de acuerdo y no de acto colegial. En orden al control administrativo, las sociedades anónimas comprendidas en el art. 299 deben presentarse ante la autoridad de contralor quince días antes y luego quince después de la realización. Las restantes deben cumplir sólo este último trámite. 77 Conf. Alegría, Elección de directores por clase o categoría de acciones (el concepto de "clase" o "categoría". El número de directores a elegir por clase), LL, 1980-C-864.

476

TIPOLOGÍA

§ 295. FORMALIDADES. LEGITIMACIÓN PARA CONVOCAR A ASAMBLEA. - El art. 236 de la LSC establece que tanto las asambleas or-

dinarias como extraordinarias serán convocadas por el directorio. Además, el mismo precepto determina la posibilidad de convocatoria por parte del síndico en los casos previstos por la ley, para la hipótesis de asamblea extraordinaria (art. 294, inc. 7), o cuando omita hacerlo el directorio en caso de asambleas ordinarias y especiales. También podrán requerir la convocatoria, accionistas que representen por lo menos el 5% del capital social, si los estatutos no determinaran uno inferior y con cumplimiento de lo dispuesto en el párr. 2o del art. 236 de la LSC. En cuanto al consejo de vigilancia, de existir, se encuentra facultado para practicar la convocatoria cuando lo estime necesario (art. 281, inc. b). Finalmente si el directorio o el síndico omitiesen efectuar la convocatoria a asamblea, la misma podrá hacerse por la autoridad de contralor o judicialmente. En síntesis, puede producir la convocatoria: a) Una asamblea. b) El directorio: obligado anualmente y a pedido de accionistas que representen el 5% que deberá indicar el temario. c) Consejo de vigilancia. d) Judicialmente. e) Autoridad de contralor (arts. 236 y 242, LSC). § 296. PLAZOS. - La convocatoria de una asamblea ordinaria, para considerar y resolver asuntos tales como el balance general y demás documentación contable, así como la designación y remoción de directores, síndicos, etc., conforme la clara determinación de los incs. 1 y 2 del art. 234 de la LSC, debe realizarse dentro de los cuatro meses de cierre del ejercicio (art. 234 in fine, LSC), lo que no implica requerir que se realice dentro de ese plazo, pues la ley cuando exige que se celebre dentro de un término determinado (cuarenta días desde que se recibe el pedido), lo hace expresamente como en el caso de asamblea a petición de accionistas que representen el 5% (art. 236. párr. 2o).

SOCIEDAD ANÓNIMA

477

Por "convocada" la asamblea debe entenderse, como lo hace el art. 237, en su apariencia externa de inicio de las publicaciones, lo que asegura que su realización no se dilatará más de treinta días del último de los cinco edictos. Pensar que basta convocar a asamblea internamente por el directorio y luego posibilitar demorar la convocatoria externa varios meses, implicaría aceptar un cercenamiento del derecho de los accionistas a reunirse en colegio. A su vez, la asamblea no podrá realizarse antes de los diez días del último edicto ("con diez días de anticipación por lo menos y no más de treinta"; art. 237). El quorum y las mayorías requeridos se encuentran ligados a que la asamblea se reúna en su primera convocatoria o en la segunda. El estatuto puede prever que las sociedades que no hacen oferta pública citen a primera y segunda convocatoria en un único edicto, separando a las reuniones por lo menos en una hora. Las que deban citarse nuevamente deben hacerlo por tres días, con ocho de anticipación en vez de diez, y debe celebrarse dentro de los treinta días siguientes. El edicto se publica en el diario de publicaciones legales si la sociedad es cerrada, y, si está incluida en algún supuesto del art. 299, deberá hacerlo también en un diario de mayor circulación general en la República. Siempre a salvo mayores disposiciones legales o estatutarias. El edicto debe contener el tipo de asamblea, fecha, hora y lugar (no bastando referirse a la sede), orden del día, y recaudos especiales que fije el estatuto, además de las previsiones del art. 6o, inc. h, de la ley 22.903, debiendo hacerse constar la obligación de los titulares de acciones nominativas o escritúrales de comunicar su asistencia. Puede no realizarse en la sede, pero sí en lugar dentro del domicilio. § 297. FACULTADES. - Hablamos aquí de la competencia de la asamblea general o especial, que por sus facultades puede ser ordinaria o extraordinaria. Pueden tratarse en una asamblea (que es única) temas de ordinaria y extraordinaria, o convertirse en decisiones de asamblea general y de asambleas especiales.

478

TIPOLOGÍA

No es de competencia de la asamblea modificar derechos individuales de los accionistas que no hagan a la organización de la sociedad, por ejemplo, restringir el dividendo salvo creación de reservas facultativas, alterar la tranquilidad mortis causa de las acciones. a) ORDINARIA. SU competencia surge casi exclusivamente del art. 234 de la LSC, correspondiéndole considerar y resolver: 1) Balance general, estado de resultados, distribución de ganancias, memoria e informe del síndico y toda otra medida relativa a la gestión de la sociedad que le compete resolver conforme a la ley y el estatuto78 o que sometan a su decisión el directorio, el consejo de vigilancia o los síndicos, tales como: a) actos de aprobación de gestión específica (art. 271), o b) actos de gestión genérica (arts. 274 y 275). 2) Designación y remoción de directores, síndicos y miembros del consejo de vigilancia, con determinación de su retribución. 3) Responsabilidades de los directores y síndicos y miembros del consejo de vigilancia. 4) Aumentos del capital previsto hasta el quíntuplo y todos los que realicen las sociedades que hacen oferta pública de sus títulos valores, e incluso para éstas las emisiones con prima (art. 202). b) EXTRAORDINARIA. Con competencia residual y, en especial, lo mencionado en el art. 235 de la LSC; en forma ejemplificativa esta asamblea está facultada para lo siguiente: 7) Determinar la prima de emisión de las sociedades cerradas, aun en el aumento dentro del quíntuplo. 2) Limitar derecho de preferencia (art. 197, LSC). 3) Adquirir las propias acciones al incorporar una sociedad, por fusión por absorción (art. 220, inc. 3, LSC). 4) Transferir domicilio al extranjero. 5) Hacer un cambio fundamental de objeto (art. 244, LSC). 6) Decidir la reactivación por retiro de cotización u oferta (art. 94, inc. 9, LSC). 78 Cfr. CNCom, Sala C, 11/6/92, "Niks, León y otro c/Ancora Compañía Argentina de Seguros SA", RDCO, 1992-440.

SOCIEDAD ANÓNIMA

479

7) Acordar la reconducción (art. 95, LSC). Se necesita unanimidad para el caso de reconducción después de inscribirse el nombre del liquidador. § 298. ORDEN DEL DÍA. - La asamblea impone sus decisiones dentro del orden del día, no valiendo como acuerdo colegial las que no se registraran en el temario (son nulas). Queda a salvo la decisión unánime cuando se encuentra representado todo el capital con derecho a voto. Lo mismo si se aceptara unánimemente tratar un punto del orden del día no previsto, para decidirlo expresamente por mayoría, como hemos señalado líneas atrás. En la asamblea especial los derechos de clase, categoría o grupo de acciones, no incumben a la generalidad de los accionistas. Es una asamblea especial la prevista en el art. 253 de la LSC para designar representante en el juicio de impugnación iniciado por la mayoría del directorio o de miembros del consejo de vigilancia. § 299. REGISTRO DE ACCIONISTAS. - Otra formalidad previa a la reunión del colegio, radica en la inscripción en el libro de registro de accionistas con tres días hábiles de anticipación, al igual que el término para dar aviso que se usará del voto acumulativo, cuando correspondiera por no estar previsto el voto por clase o categoría. Remitimos al art. 238 de la LSC. También pueden presentarse constancias de la caja de valores de aquellas que, aun siendo al portador, estén sujetas al sistema de depósito colectivo. El edicto debe hacer la referencia prevista en el art. 6o de la ley 22.903. § 300. QUORUM DE APERTURA. - Es el número mínimo de capital representado en la asamblea que autoriza la deliberación válida del colegio. a) En la asamblea ordinaria en primera convocatoria: mayoría de acciones con derecho a voto (no de votos). b) En la asamblea ordinaria en segunda convocatoria: cualquier número de acciones presentes.

480

TIPOLOGÍA

c) En la asamblea extraordinaria en primera convocatoria: 607o de acciones con derecho a voto, salvo que el estatuto exigiera uno mayor (sin computarse las acciones preferidas, excepto para las materias incluidas en el párr. 4° del art. 244). d) En la asamblea extraordinaria en segunda convocatoria: 307o de acciones con derecho a voto. El quorum constitutivo, ¿es necesario que se mantenga posteriormente? No es clara la solución, pero entendemos que es un requisito de iniciación, pasando luego a ser fundamental la mayoría. No obstante, es posición mayoritaria la contraria. Si no se deja en claro el retiro del accionista, y se individualizan los votos afirmativos y negativos, los ausentes aparecerían como abstenidos. § 301. MAYORÍAS. - En asambleas ordinarias, en primera o segunda convocatoria, las decisiones se tomarán por mayoría absoluta de los votos presentes que puedan emitirse en la respectiva decisión, o sea que no se tomarán en cuenta los votos de los directores si se discute su gestión, o de aquellos accionistas que se declaren con interés contrario. La mayoría absoluta implica que no es suficiente imponerse por mayoría cuando hubiere más de una moción, pues la misma podría ser relativa y no alcanzar más de la mitad de los votos emitibles. La abstención vale por voto'contrario. En la asamblea extraordinaria las decisiones también se toman en la misma forma, por mayoría absoluta de votos. En supuestos especiales, previstos en el art. 244 infine, respecto de los cuales puede generarse en casi todos ellos el derecho de receso, se exige la mayoría absoluta de votos que confiere la totalidad del capital -no de los presentes- e iguala a todas las acciones si hubiese algunas con voto plural, y adquiriéndolo las acciones preferidas que pudieran no tener derecho normal de voto. § 302. CUARTO INTERMEDIO. - La asamblea puede pasar por una sola vez a cuarto intermedio (art. 247), debiendo continuar la misma dentro de los treinta días siguientes. Se debe confeccionar acta de cada reunión, no pudiendo agregarse nuevos accionistas y rigiendo en la continuación las mismas normas de quorum, o sea que puede fracasar la continuidad por falta de quorum e impedirse nuevas resoluciones.

SOCIEDAD ANÓNIMA

481

¿Se podrá impugnar las decisiones adoptadas antes de pasar a cuarto intermedio? El art. 251, párr. 3 o , dispone que la acción se promoverá dentro de los tres meses de clausurada la asamblea. No tenemos dudas de que es posible hacerlo de inmediato, pues la decisión adoptada queda firme y la misma asamblea no podría volver sobre ella para revocarla, salvo por acuerdo unánime, y las decisiones pueden ejecutarse de inmediato, en beneficio o perjuicio de la sociedad; todo ello autoriza el cuestionamiento. El cuarto intermedio no divide el plazo de caducidad de tres meses de impugnación; ésa es la razón del plazo del art. 251, párr. 3o, en la forma de contarlo. § 303. ACTAS. - El acta debe labrarse dentro de los cinco días de clausurada la reunión, incluso del cuarto intermedio. Debe ser redactada en idioma nacional, como toda la documentación social obligatoria de las sociedades constituidas en el país, en su actuación interna, conforme resolución de la Inspección General de Justicia de 1925, reiterada en el año 1952 por decr. 7112 del Poder Ejecutivo nacional. ¿Es el acta requisito esencial de la existencia de la deliberación? Nos pronunciamos por la negativa, pues ello implicaría un exceso. Se trata sólo de un medio probatorio, que recibe prueba en contrario. No es requisito esencial la posibilidad de cuestionar la decisión de asamblea desde el mismo momento que se produce y no esperar los cinco días para obtener el acta, pues la decisión a impugnar pudo haberse ejecutado en forma inmediata, impidiéndose así la medida cautelar. En el caso de la asamblea unánime es necesario que de la misma resulte esa naturaleza, no bastando la suscripción del libro registro de asistencia, sino la suscripción del acta misma. Impone la indicación de la adopción de todas las resoluciones. Nos preguntamos si unánimemente podría aceptarse considerar temas y resolverlos por mayoría, inclinándonos por su validez, por cuanto estando presente todos los accionistas estamos más frente a una relación contractual, que a un acto colectivo colegial. Cualquier accionista puede obtener copia firmada del acta, a su costa (arts. 73 y 249, LSC). 31.

Richard - Muiño, Derecho societario.

482

TIPOLOGÍA

El acta debe, por lo menos, resumir las manifestaciones hechas en las deliberaciones, las formas de las votaciones y sus resultados con expresión completa de las decisiones. El resumen, que refiere la ley para la asamblea, no puede significar en forma alguna alteración de la deliberación, con las reservas formuladas, cuestionamientos de votos en interés contrario, fundamento, etcétera. Particularmente, teniendo en cuenta el sentido de acto colegial, no sólo debe determinar la existencia de la mayoría de votos para forjar la deliberación, sino los accionistas que votaron en tal sentido, en orden a la responsabilidad por invalidez o interés contrario, o por nulidad de su voto en los casos que la ley impone esa solución (normas perfectas las primeras y pluscuamperfectas las segundas). También debe distinguirse entre accionistas que votaron negativamente y los abstenidos (p.ej., para ejercitar el derecho de receso"). En caso de conflicto puede determinarse no sólo la indicación de los dos accionistas que suscribirán el acta -normalmente impuestos por la mayoría-, sino que podrá intentarse que ella sea incorporada en el mismo acto, y sin espera de cinco días, a un protocolo notarial por un escribano interviniente. Esa intervención suele rechazarse, siendo idónea la habilitación de casetes de grabación vírgenes, entregados al ingreso de la reunión y recibidos por el notario al egreso para la realización de un documento probatorio paralelo de alta credibilidad. Múltiples son los procedimientos que pueden adoptarse, entre ellos la entrega de minutas al presidente de la asamblea y al órgano de fiscalización, interno y externo si existiese. La validez del acta es limitada frente a terceros, que en cambio sí la pueden usar contra la sociedad. § 304.

ACTUACIÓN DE MANDATARIO.

REPRESENTACIÓN. - El

art.

239 de la LSC flexibiliza la forma de otorgar mandatos fehacientes para que los accionistas puedan hacerse representar en las asambleas. El instrumento puede ser el tradicional de escritura notarial, conteniendo un poder general o especial, pero bastará la simple carta con certificación de firma judicial, notarial o bancaria. La judicial puede otorgarla un juez de paz.

SOCIEDAD ANÓNIMA

483

No pueden ser mandatarios, para evitar la captación de voto y por los límites a su intervención, los directores, los síndicos, los integrantes del consejo de vigilancia, los gerentes y demás empleados de la sociedad. No puede dividirse la actuación de un accionista, pues no se otorga la representación por las acciones, sino por el carácter de accionista. Distinto es el caso de acciones al portador, en que el accionista puede entregar las acciones a diversas personas que no exteriorizarán su situación de mandato, solución que impide la ley de nominatividad obligatoria. Nada obsta a que las acciones nominativas no endosables sean transferidas a los efectos de esa participación. Pero en tal supuesto no estaremos frente a un mandato, sino ante la simulación lícita de otro negocio. El punto está ligado directamente con el interés contrario, pues contamina el voto tanto el mandante como el mandatario que no aclare esa situación, pues si el poder no indica el sentido del voto, ¡a declaración úc voluntad la formaliza el mandatario -que puede tener interés contrario-, lo que compromete la juridicidad del acto, por el interés que se intenta tutelar. Sobre la posibilidad de sustitución del poder, inclinándonos por esa posibilidad, resulta posible bajo la responsabilidad del mandatario en caso de no estar autorizado expresamente. La representación en la asamblea es amplia, lo que no puede producirse en el directorio, donde es muy limitada. . § 305. PRESIDENCIA DE LA ASAMBLEA. - La presidencia de la asamblea tiene facultades ordenadoras, ejercitándola normalmente el presidente del directorio o la autoridad convocante, o quien designe la asamblea. Se trata, como se afirma, de la persona que toma en nombre de la sociedad la conducción del proceso asambleario, asumiendo la responsabilidad de asegurar su formal constitución, su adecuada deliberación, y de proclamar y asentar en actas los resultados de las votaciones. § 306. INTERVENCIÓN DE LOS DIRECTORES, SÍNDICOS, CONSEJEROS Y GERENTES. INHABILITACIÓN. - Conforme las previsiones del

art. 240 de la LSC, los directores, síndicos y gerentes generales tienen derecho y obligación de asistir con voz a todas las asambleas.

484

TIPOLOGÍA

Sólo teniendo voto en la medida que les corresponda como accionistas. En tanto, el art. 241 de la LSC impone a los mismos la prohibición de votar en relación con algunos asuntos en los que pueden poseer interés contrario. La norma imposibilita la votación en las decisiones vinculadas con la aprobación de sus actos de gestión, co¡TiO en las resoluciones atinentes a su responsabilidad, remoción con causa o remuneración. § 307.

ACCIONISTAS CON INTERÉS CONTRARIO. - La ley determi-

na expresamente que el "accionista o su representante" (obviamente, también quien se sustituyó), que en una operación determinada tenga interés contrario al de la sociedad, tiene "obligación" de abstenerse de votar los acuerdos relativos a aquélla. La Exposición de motivos, siguiendo precedentes legislativos y particularmente la ley italiana, sanciona el incumplimiento de la obligación con la invalidez del acuerdo societario formalizado gracias a ese voto. Pero esa no es la solución adoptada en definitiva por la ley argentina, ni de la actual doctrina y jurisprudencia79, salvo algún autor, de trabajos inmediatos a la ley80. La sanción es la de responsabilidad por los daños y perjuicios generados; empero, no se descarta la posibilidad de promover un juicio de invalidez de resolución asamblearia cuando el daño generado por la incompatibilidad de intereses fuese manifiesta y afectara el cumplimiento del objeto social por la sociedad. Si fuese un director o miembro del consejo o comisión el que infringiera la norma, podría justificar un juicio de remoción por la minoría, además del de responsabilidad. Votada la responsabilidad la remoción sería automática. Por interés contrario podemos entender diversas cuestiones; hay casos en que el mismo es desestimante del objeto social de 79 CNCom, Sala B, "Milrud, Mario c/The Americans Rubbers CD SRL", 15/5 87. voto del doctor Morandi. 80 Conf. Halperin. Manual de sociedades anónimas; Otaegui, Invalidez de actos societarios, p. 412 y sus citas; este autor entiende que se trata de una nulidad virtual o implícita (conf. arts. 18 y 1037, Cód. Civil).

SOCIEDAD ANÓNIMA

485

la sociedad, otras veces hay un calificado interés contrario en la concurrencia de intereses y otras veces un aparente interés contrario81. En el derecho italiano, la sanción es la impugnabilidad de nulidad, que implica la responsabilidad; en el derecho argentino la responsabilidad. Pero cabe una aclaración: si la mayoría actúa con desconocimiento del interés social, o sea, rechazando en su accionar H>> LCiiiiiiios vinculantes QCI contrato, cticc ta impugnación, pero cuando simplemente hay un interés contrario, en que no hay peligro para la vida de la sociedad, sino un eventual perjuicio patrimonial, porque no se actúa desestimando el interés de la sociedad, basta la acción de responsabilidad. El principio mayoritario tiene como límite el interés social, por lo cual no puede votarse con interés contrario. Así, se sostiene82 que "la mayoría como expresión de la voluntad social, tiene la misión de orden corporativo societario de elegir los medios para la consecución de los fines sociales, a saber: la maximización de la eficiencia productiva de la empresa, la maximización de la utilidad y del dividendo; la minoría ha asumido el riesgo de una eventual incompetencia de la mayoría. La incompetencia no da lugar a cuestionamiento en la formación de la voluntad social, sino la responsabilidad". El incumplimiento de la obligación de abstenerse reviste interés, como señala la norma, sólo cuando con el voto cuestionado se formó la mayoría necesaria para aprobar la resolución imputable al órgano societario. El voto que infringe lo dispuesto en el art. 248 de la LSC sólo trae consecuencias cuando ha sido necesario para formar la mayoría83. Por ello se impone84 detenerse en la repercusión del voto sobre el acuerdo adoptado, que se mide por la llamada "prueba de la re81 Sintetizando un tema escabroso, transcribimos un juicio de Gambino, La disciplina del conflicto de intereses del socio, "Diritto Commerciale", 1969-1-425; aquí se sostiene que "el interés persona] del socio es una situación objetiva precedente a la deliberación, en la cual no interesa el aspecto psicológico del socio, sino la posibilidad de ventaja para él o de perjuicio patrimonial para la sociedad; esa situación previa, no cómo votó, sino esa posición previa lo compromete como un principio de lealtad a abstenerse de votar los acuerdos relativos a aquélla". 82

Conf. Galgano, Le societá e azione. Le altre societá di capital, p. 157. CNCom. Sala C. 22/9/82, LL, 1983-B-257, JA, 1982-IV-644 y ED, 100-657. 84 En expresiones de Nissen, Impugnación judicial de actos y decisiones asamblearias, p. 100. 83

486

TIPOLOGÍA

sistencia", que consiste en determinar si la falta del voto impugnado hubiese impedido la validez de la decisión asamblearia considerada85. La jurisprudencia italiana ha expresado que la acción se encuentra sujeta a condiciones, entre otras, "é constituita dalla cosidetta prora di resistenz.a, cioé Uaccertamento della maggioranza con la previa detrazione dei voti dei soci in conflitto di interessi"*6. a) EL INTERÉS CONTRARIO. Se especifica que "interés contrario" no debe confundirse con "ausencia de interés", o sea, "existencia de interés propio", pues el accionista puede intervenir en su propia elección como director ("tiene interés"), y no hay intereses en pugna, sino coincidentes o paralelos87. Se entiende que análogo razonamiento es factible cuando se trata de remunerar a los directores por trabajos efectivamente prestados a la sociedad "y la retribución es adecuada a la labor realizada y compatible con las reglas legales pertinentes. En este caso, nada obsta a considerar que se habría de r:.:isfacer, simultáneamente, el legítimo interés del accionista que ha proporcionado una labor útil a la sociedad y el de ésta que otorga una remuneración justa por ello". Si ello es así, precisar si existe o no un "interés contrario" impone determinar la existencia de un perjuicio para el interés de la sociedad, valorando previamente los hechos y circunstancias como característica de los actos anulables (art. 1045, Cód. Civil). b) FORMACIÓN DE LA VOLUNTAD COLEGIAL. Lo apreciado precedentemente invita a entrar en el alcance del interés contrario. Sin embargo, en esta ocasión no vamos a desarrollarlo en profundidad, limitándonos a citar algunas expresiones88. El término "interés de la sociedad" se repite en los arts. 197 y 272 de la LSC, y ha recibido algunas censuras por implicar un subjetivismo -interés- de las personas jurídicas, elemento subjetivo que sólo puede encontrarse en las personas físicas. Por ello, debemos entender como interés contrario todo aquel interés particular que 85 86

Rodríguez Rodríguez, Tratado de sociedades mercantiles, t. I, p. 122. Cass. Sez. I, 13/2/78, n. 660, "Massimario delle decisione civile", 1978 n°

390/000. 87

Halperin, Manual de sociedades anónimas, p. 590. Anaya, Consistencia del interés social, en "Anomalías societarias", p. 211: también Alhorch Bataller. El derecho de voto, p. 256. 88

SOCIEDAD ANÓNIMA

487

contraríe la consecución del objeto o de la actividad social: en este sentido y con criterio objetivo debe indicarse la actividad en competencia, que descalifica para intervenir en la votación89. ¿Interés contrario90 al de quién? Como dejamos expuesto en contra de la consecución del objeto de la sociedad. No puede afirmarse el perjuicio al interés de la minoría, si este "interés'" no se corresponde con esa situación social. En ese supuesto estaremos frente a un caso eventual de abuso de derecho91. Este criterio, diferente del sustentado por el art. 243 de la ley alemana de 196592, puede plantear problemas en los grupos de sociedades, puesto que el interés del grupo puede diferir del de los accionistas minoritarios. Asimismo, en el caso de dos sociedades que fueran participante y participada, respectivamente, cuanto mayor fuera el grado de participación, tanto más razonable sería una fusión, pero de aplicarse estrictamente la LSC (art. 248), la sociedad participante no podría votar en la asamblea de la sociedad participada la aprobación del convenio de fusión consigo misma, pudiendo comportar su exclusión la imposibilidad de alcanzar la mayoría requerida por el art. 244 infine de la LSC93. 89

Conf. Richard - Escuti (h.) - Romero, Manual de derecho societario, p. 280 y siguientes. 90 Richard - Escuti (h.) - Romero, Manual de derecho societario, p. 281; aquí se expresa que "el art. 248, al referirse al interés contrario propio o ajeno, no sólo debe entenderse que alcanza al representante sino también a aquel que oculta un interés ajeno, cumpliendo lo dispuesto en el seno del grupo que tiene sindicadas o agrupadas sus acciones para actuar de determinada manera". 51 Cass. Sez. In„ 18/4/61, n° 853, "Giurisprudenza Italiana", 1962, t. I, 840, "Quello deWimpugnazione delle deliberazioni assembleari prese con el voto determinante di un socio in conflitto di interessi con la societá non é problema di tutela dei diritti della minoranza contro lo strapotere della maggiornaza che dirige la societá, ma é problema di tutela dell'ineresse stesso della societá". 92 La ley alemana de 1965, en el art. 243 establece que "la impugnación puede también apoyarse en el hecho de que un accionista con ejercicio del derecho de voto, buscaba conseguir ventajas especiales para sí o tercera persona en perjuicio de la sociedad o de otros accionistas y el acuerdo se prestase a conseguir esta finalidad. Esto no rige cuando el acuerdo procura a los demás accionistas una compensación equitativa". La ley española de 1951 en su art. 67 prescribía: "Podrán ser impugnados... los acuerdos sociales que... lesionen en beneficio de uno o varios accionistas, los intereses de la sociedad". Conf. Garrigues - Uría, Comentarios a la ley de sociedades anónimas, t. I, p. 634. 93

Otaegui, Fusión y escisión de sociedades comerciales, p. 153, n° 43.

TIPOLOGÍA

488

c) ACCIÓN DE IMPUGNACIÓN o DE RESPONSABILIDAD. Sólo atendiendo a las circunstancias del caso, podría intentarse la acción de impugnación para evitar mayor daño a la sociedad, ejercitando la medida cautelar de suspensión preventiva. La evidencia de los hechos podrá autorizar la actuación ante el daño eventual o potencial. La acción del art. 251 de la LSC es -en cualquier supuestoevidentemente modificada por el art. 248: si la resolución judicial fuera nulificante de la resolución en cuestión, por no perjudicar a terceros, los daños y perjuicios previstos por el art. 254 no necesariamente deberían ser soportados por todos los accionistas que votaron favorablemente -salvo que conocieran o fueran advertidos de la concurrencia del voto que imponía la obligación de abstenerse, para generar la mayoría, y de ello resultara luego el perjuicio-, debiendo recaer los daños en cabeza de quien actuó en contra de su obligación, conforme la solución expresa del art. 248 de la LSC. Si la abstención en supuestos de interés contrario configura una obligación, queda pendiente referirse al derecho de impedir ese voto, o sea, al poder de exclusión del ejercicio del derecho de voto en conflicto de interés. Se trata de evitar la existencia de una resolución inválida, vinculándose a los poderes del presidente de la asamblea y de la asamblea misma, a las medidas preventivas que pueda dictar un tribunal. Entendemos que sólo se' ejercitará una acción de impugnación del art. 251 de la LSC bajo las condiciones del art. 248 de la LSC en el supuesto de promover la demanda por daño potencial -al no estar ejecutada la decisión, en búsqueda de una medida cautelar de suspensión preventiva-, que deberá proponerse no sólo contra la sociedad -supuesto estricto del art. 251, LSC-, sino también contra el no abstenido como único responsable. Normalmente será conveniente para el impugnante el uso de la acción de responsabilidad, promovible sólo contra el no abstenido, no enfrentando a la sociedad, y sin los límites de legitimados activos y de plazo de caducidad previstos por el art. 251 y ss. de la LSC. 3) CONTRATOS PARASOCIETARIOS

§ 308. CARACTERIZACIÓN. - Conforme la terminología utilizada por cierta doctrina, los sindicatos o convenios de accionistas per-

SOCIEDAD A.VÜ.ViMA

489

tenecen a la categoría de los contratos parasociales, denominándose así esos contratos por encontrarse fuera del ordenamiento social, al surgir de acuerdos al margen del contrato social, pero que viven a la sombra de la sociedad94, y presuponen su existencia. Constituyen un particular fenómeno de la práctica societaria, dirigidos a la integración y a veces a la superación del ordenamiento legal o estatutario de las relaciones sociales, con vínculos individuales asumidos por los socios entre sí, o frente a la sociedad, o frente a terceros, que no tienen como fuente la ley o el estatuto, sino que derivan de acuerdos distintamente concluidos y de ahí extraños a la regulación social (si bien accesorios a ella) de las relaciones internas de la sociedad95. Estos contratos parasocietarios nacen también en vinculación al joint venture, cuando se constituyen meras sociedades de administración y el contrato parasocietario es el que define los verdaderos derechos e intereses en el contrato de participación a riesgo, no societario. Resultaría aconsejable establecer un pacto de sindicación de acciones para dar estabilidad a la marcha de la sociedad y evitar las anuales fricciones. Un pacto de sindicación puede importar un convenio entre accionistas, en el que acuerden igualitariamente: a) Mantenerse unidos para gobernar a la sociedad, tomando decisiones en forma interna y antes de cada asamblea para votar en forma unitaria. b) Cuando deseen vender las acciones, transferir las acciones a otros miembros del pacto o a terceros que acepten el pacto, en mayoría valorizando esa situación. c) Fijar en el pacto los objetivos de gobierno de la sociedad: que la misma rinda lo más posible con estricta administración. d) Distribuirse equitativamente los cargos de directorio y consejo de vigilancia, pudiendo fijarse diversos sistemas. e) Dar instrucciones a sus directores y consejeros para que actúen dentro de la misma temática de objetivos que les fijen los accionistas agrupados. Conf. Oppo, Contratti parasociali, p. 6. Oppo, Contratti parasociali, p. 6.

490

TIPOLOGÍA

/ ; Pci'u.itir el acceso a otros accionistas que tengan los mismos objetivos, sólo por decisión también de grupo. g) Adoptar todas las decisiones que hagan a la buena marcha de los negocios, en la forma que se fije en el pacto, para luego hacerla valer en la asamblea, en el directorio o en el consejo según corresponda. Un pacto bajo estas bases, que indudablemente deberá contener todo lo que corresponda a la modalidad de la sociedad y a lo que estimen conveniente los accionistas así sindicados, más las cláusulas usuales que tienden a asegurar el cumplimiento y los derechos de cada uno, resulta totalmente legítimo. § 309. SINDICACIÓN DE ACCIONES. POSIBILIDAD. - La importancia del tema radica en recoger un hecho que surge en la economía moderna: la participación de grandes masas de ahorristas en los mercados accionarios y de la defensa de ciertas inversiones, en todo caso, bajo el común denominador de tener o mantener un cierto control de la sociedad. Los socios, sin desnaturalizar las funciones o responsabilidades de los órganos de administración, pueden formalizar contratos de administración96 donde se resguarden los intereses de mayorías, minorías o grupos y se fijen ciertas pautas de la administración que no pueden contrariar el estatuto o la ley (en ciertos supuestos pueden constituir sindicaciones de acciones de mando). La figura presupone necesariamente concertaciones parasociales que comprometen a los concertantes a actuar de una determinada forma en relación a sus participaciones accionarias, o a votar en las asambleas en la forma pactada, ya sea para lograr el control ejecutivo de la sociedad -sindicación con fines de mando- o evitar la dispersión de las acciones -sindicación de bloqueo-. Sindicación de acciones es una demostración de la autonomía de la voluntad, de forjar un contrato no prohibido por la ley, pero con la asunción de todas las responsabilidades que de ello emana. Al ser considerada la sindicación de acciones "un auténtico acto parasocial" y que "aunque pueda llegar a afectar el funcionamiento 96 Cabanellas (h.), Contratos relativos a la administración societaria. RDCO, 1990-B-525.

SOCIEDAD ANÓNIMA

491

Je la scvieuau. es ajeno a esta . la LSC ha optado por no legitmiaiia ni incluirla como figura jurídica en el ordenamiento de las sociedades comerciales. No obstante no estar prohibida la sindicación de acciones -siempre y cuando los fines perseguidos sean permitidos por las normas generales del derecho-, queda a decisión judicial "resolver el grado de validez que tenga el supuesto juzgado"97. a) CONCEPTO. Numerosas han resultado las definiciones que de esta figura han brindado los autores extranjeros y nacionales. Según Sapena Tomás, "el sindicato de accionistas es la unión de varios de ellos comprometiéndose a actuar sus derechos de socio conforme a las directrices marcadas por la mayoría"98. 97 Conf. Exposición de motivos de la LSC, cap. II, secc. V, pto. VIII, ap. 10; Sasot Betes - Sasot, Los dividendos, p. 374. En sentido afirmativo se pronunciaba el Anteproyecto Bomchil, en su art. 36, estableciendo que son lícitos los convenios de sindicación de acciones, sin perjuicio de los derechos que correspondan a la sociedad o a terceros; y también lo hacía el Anteproyecto Malagarriga-Aztiria, art. 301, expresando que los convenios de sindicación de acciones son lícitos y los accionistas contratantes pueden ejercer todos sus derechos y acciones legales para el cumplimiento debido de sus obligaciones recíprocas y de quienes resulten comprometidos para su debida ejecución. 98 Conf. Sapena Tomás, El sindicato de accionistas en nuestro derecho vigente, "Revista de Derecho Notarial", año VI, n° XIII-XIV, jul.-dic. 1956. En opinión de Ascarelli, mediante estas convenciones, que constituyen contratos plurilaterales, los accionistas se obligan recíprocamente a votar en un mismo sentido, o se obligan a entregar todas las acciones propias a un gerente de confianza común con mandato irrevocable, para que éste lleve a cabo la actuación que se acuerda por la mayoría de los accionistas sindicados" (Sociedades y asociaciones comerciales, p. 174). Para Cottino. "en el sindicato en su configuración típica, varios accionistas se comprometen a dar su voto en un determinado sentido o en el sentido decidido por la mayoría -o por unanimidad- de los socios sindicados, o bien confieren o prometen conferir poder, por lo general irrevocable, a otra persona -el director del sindicatoque votará direccionalmente o según la voluntad de la mayoría (o unanimidad) de los miembros del sindicato" (Le convenzioni de voto nelle societá commerciali, p. 7). Para Pedrol. "el sindicato de accionistas es la reunión de varios accionistas para combinar fuera de la sociedad los derechos de voto correspondientes a sus acciones e influir en la vida social de acuerdo con las directrices marcadas por el grupo sindicado" (La sindicación de acciones, vol. I, p. 30). Para Zaldívar, "la sindicación de acciones es el resultado de un acuerdo extrasocial celebrado por los accionistas para combinar el ejercicio del voto en las asambleas y en forma tal influir en la vida social según las directivas dadas por el grupo sindicado" (Los sindicatos de acciones. LL. 92-983).

492

TIPOLOGÍA

Para Mascheroni, "se llama sindicato de acciones en general a todo convenio, pacto o asociación destinado a reglamentar fuera de la sociedad anónima, el ejercicio de los derechos emergentes de la tenencia de acciones en dicha sociedad, y en especial el de voto ya fuera mediante el mandato condicionado a terceros o la obligación del accionista de ejercerlo en determinado sentido"99. Considera Fares que "se trata de: a) un acuerdo, contrato, pacto o convenio colectivo, concertado por los accionistas de una sociedad anónima; b) su fin, el influir en la vida y marcha de la sociedad; c) el acuerdo podrá ser secreto o público, instrumentado o tácito, reconocido o ignorado por la sociedad; d) sus integrantes podrán hacer valer su voluntad colectivamente o por mandatario; e) una condición indispensable del acuerdo es el compromiso de los interesados de no desprenderse de sus acciones, salvo en las condiciones que el mismo acuerdo determine"100. Finalmente, para Cristiá (h.), "se trata de un contrato plurílateral de organización o asociativo, parasocial, por el cual varios accionistas de una sociedad combinan la manera en que ejercerán su derecho de voto para orientar e influir en un determinado sentido las decisiones sociales, y que generalmente aunque no necesariamente está ligado a la obligación de no transferir sus acciones o en su caso cederlas a favor de los otros sindicados durante un determinado período (sindicato de bloqueo)"101. No debe confundirse la figura jurídica que consideramos con el holding. En éste, los capitalistas se vinculan a través de una sociedad con el propósito de adquirir las mayorías de acciones en cada una de las sociedades de la cadena; en cambio, en los sindicatos que tratamos, los accionistas se limitan a unir su voto con determinados fines y por limitados lapsos. El sindicato es una fórmula mucho más ágil que el holding. Las sindicaciones de acciones a que nos referimos no deben confundirse con los sindicatos financieros, si bien ambos se apoyan en sendos sindicatos de bloqueo. Los sindicatos financieros pueden lle99

Mascheroni, La sindicación de acciones, p. 11.

100 Fares, La sindicación 101

de acciones,

p. 17.

Cristiá (h.), Sindicación de acciones, su realidad y regulación legal en el derecho nacional y extranjero; a este autor hemos seguido en esta parte.

SOCIEDAD ANÓNIMA

493

gar a constituir verdaderas sociedades, ya que tienen un objetivo de lucro, que no existe en los sindicatos de mando, cuya finalidad es, exclusivamente, lograr el mando en las sociedades por acciones102. b) CLASES. Conforme la última conceptualización, las formas más usuales que revisten estos convenios, son los sindicatos de voto, gestión o administración, y los sindicatos de bloqueo. 1) El sindicato de voto103, gestión104, administración105, gobierno o también llamados de mando106, combinan el poder de voto de los accionistas sindicados, agrupa los diferentes accionistas unidos por el pacto y les somete a una disciplina en el ejercicio del derecho de voto, o más concretamente son convenios que tienen por objeto la emisión por los socios de su derecho de voto107, para influir en la vida social de acuerdo con las directivas predeterminadas por el grupo sindicado. Podemos dividir al sindicato de voto en sindicato de mando y sindicato de defensa. El sindicato de mando está dado por la convención de accionistas que tiene por objeto el control ejecutivo de las entidades, mediante el ejercicio del derecho de voto en un sentido preestablecido. Su objetivo será obtener y mantener las mayorías necesarias en las asambleas y tendrá papel fundamental en el nombramiento de directores de su confianza, los que responderán al programa de desarrollo de la empresa que el mismo sindicato habrá trazado. La otra modalidad es el mencionado sindicato de defensa, que como ha manifestado la doctrina, si bien es cierto que generalmente el sindicato de voto tiene por finalidad el mando, no es raro el caso de sindicatos de accionistas también por parte de grupos de minoría para poder defender mejor los propios derechos frente a la adminis102

Conf. Zaldívar, Los sindicatos de acciones, p. 984. Conf. terminología de Pedrol, La sindicación de acciones, p. 13. 104 u s a d a por Fré, / sindicati azionari e inalienabilita delle azioni sindícate. "Rivista di Diritto Commerciale", p. 303. 105 Así, Ferrara (h.), CU imprenditori e le societá, p. 359. 106 Conf. Vásquez del Mercado, Asamblea de sociedades anónimas, p. 126; Rubio, Curso de derecho de sociedades anónimas, p. 301; Sapena Tomás, El sindicato de accionistas, "Revista de Derecho Notarial", año VI, n° XIII-XIV, jul.-dic. 956, p. 193. 107 Conf. Cristiá (h.), Sindicación de acciones, su realidad y regulación legal en el derecho nacional y extranjero, p. 35, y la bibliografía allí citada. 103

494

TIPOLOGÍA

tración108, o alcanzar los mínimos porcentuales necesarios para ejercer ciertos derechos (p.ej., 10%, 5%, 2%). El sindicato de defensa permite así reunir a una gran masa de accionistas dispersos, interesándolos en la marcha de la sociedad, brindándoles un conocimiento más amplio de la situación social con una mejor información y organización a fin de unificar el ejercicio ^.1 voto en las asambleas societarias, y que, aunque no lleguen a ser una mayoría en ellas (mayoría que a veces suelen obtener), sin duda constituyen fuerzas de oposición que obligarán a ser tenidas en cuenta por los administradores. 2) El sindicato de bloqueo se apoya sobre un convenio por el cual los accionistas se comprometen a no transferir sus acciones, o a sujetar la transferencia a ciertas condiciones, como podría ser el cederlas preferentemente a los otros sindicados, importando en última instancia una restricción o limitación a la libre transferibilidad de las acciones durante un cierto tiempo. El sindicato de voto necesita del sindicato de bloqueo para obtener una verdadera efectividad del compromiso de voto, porque si los sindicados pudieran desprenderse de sus acciones libremente, resultarían ilusorios en muchos casos los compromisos contraídos y el mando social perdería la estabilidad buscada. Otra clasificación de los sindicatos tiene en cuenta el medio usado para lograr la sindicación: 7) Sindicatos con retención de títulos, donde los accionistas conservan la posesión de los títulos accionarios. Puede tener dos modalidades: a) el accionista se obliga a votar personalmente en un sentido preestablecido por el sindicato, y ¿>) el accionista otorga poder a un síndico o presidente del sindicato, para que ejerza el derecho de voto en representación de los sindicados, reteniendo los mandantes los títulos accionarios. 2) Sindicatos con transmisión del título, en que los accionistas se desposeen de los títulos, entregándolos al mandatario, y que a su vez también pueden asumir dos formas: a) entrega de las acciones en calidad de depósito, y b) entregando la titularidad del dominio (ficta) para que el mandante actúe como si fuera socio109. 108 109

Conf. Ascarelli, Sociedades y asociaciones comerciales, p. 175. Cristiá (h.), Sindicación de acciones, p. 40.

495

SOCIEDAD ANÓNIMA

c) EFECTOS. El voto hace responsable a todos los sindicados, ante situaciones abusivas de control, o de voto en interés contrario, en forma quizá no prevista por el contratante. Es por ello que quien conozca de su interés contrario y no lo manifieste, es responsable en el seno de la sindicación que se ha visto responsabilizada por otros socios o terceros. Esa responsabilidad puede devenir de los arts. 248110, 254111, 271 a 273 de la LSC, entre otras muchas normas. La jurisprudencia ha ratificado su validez, como lo hace la Exposición de motivos, aceptando que la voluntad social se predetermine fuera de la asamblea, con tal que luego se plasme formalmente en el acuerdo colegial, autorizando desde ese momento su impugnación, anulificación o asunción de responsabilidad112. 4) DERECHO DE RECESO

§ 310. CONCEPTO. - N O S hemos referido en los § 139 a 142 a las causales de resolución parcial que operaban en la relación asociativa que vincula a los socios, sin afectación de la personalidad jurídica adquirida, produciendo la afectación de la relación hacia el futuro, pero sin provocar la disolución ni liquidación del ente. Aquella resolución parcial podía tener lugar en caso de muerte (art. 90, LSC), exclusión (arts. 91 a 93, LSC), o retiro voluntario de uno o más socios. El derecho de receso es un derecho individual de todo accionista, de carácter inderogable, consistente en la facultad conferida por la ley a los accionistas disconformes al tratarse ciertos asuntos de importancia trascendente para la sociedad, de retirarse de ella, 110 El interés contrario de alguno de los que forjaron la decisión del sindicato (art. 248, LSC) afecta o puede afectar la totalidad del voto del sindicato y hacer responsables solidarios a todos los concurrentes, cuando uno de los sindicados tiene interés contrario y todo el sindicato vota favorablemente. 111 La responsabilidad del sindicado que votó en contrario en el colegio sindical, cuyo voto decide una resolución de asamblea que es impugnada, declarándose su invalidez, la acción de responsabilidad ejercitada contra el mismo conforme el art. 254 y la posibilidad de resarcirse por acción contra los integrantes del colegio que votaron mayoritariamente en lo interno. 112 CNCom, Sala C, 22/9/82, LL, 1983-B-246.

496

TIPOLOGÍA

mediante su declaración unilateral recepticia e inequívoca de voluntad, con reembolso del valor de sus acciones. Mediante su ejercicio, como tiene resuelto la jurisprudencia113, se respeta la libertad del ente social de modificar sus estatutos, así como la libertad del socio que no comparte tales modificaciones, de separarse de la sociedad, es decir, la existencia de un derecho bilateral de libertad tanto para aquélla como para éste, que al no compartir las modificaciones producidas reasume su libertad de acción. Constituye uno de los derechos individuales del accionista, inderogable (art. 245 in fine) e irrenunciable anticipadamente por cláusula inserta en el estatuto social, en razón de la función social que cumple de tutelar el interés del socio frente a las decisiones de la mayoría, por lo que se lo ha considerado como una institución de orden público. § 311. ACCIONISTAS LEGITIMADOS. - Durante el régimen del Código de Comercio, su art. 394 posibilitaba que los accionistas disidentes y ausentes pudieran ejercitar su derecho de receso, produciéndose una profunda controversia en relación a si los accionistas abstenidos se encontraban o no comprendidos en dicha posibilidad. La LSC, en el art. 245, párr. 3 o , de su redacción original dispuso que ese derecho podía ser ejercido por los accionistas "que no votaron favorablemente" y por los "ausentes"; con lo cual quedaba en pie la duda de si la abstención debía entenderse como manifestación "contraria", es decir, como voto "disidente", o si carecía de sentido positivo o negativo, y, por ende, no podía reputarse ni como voto "ausente" ni como voto "disidente". A partir de la ley 22.903, se introduce una modificación de trascendencia, cual es el limitar la posibilidad del ejercicio de este derecho a quienes "votaron en contra", lo que excluye a los abstenidos, habida cuenta que si bien la abstención, conforme la posición predominante, implica voto no adhesivo a la voluntad de la mayoría y, por ende, integrativo de los negativos, la misma desde el punto de vista de la adquisición del derecho de receso no expresa una declaración de voluntad concreta y explícita respecto de la adquisición de un derecho que tiene características peculiares (Exposición de 113

CNCom. Sala B. 9/4/80, LL, 1980-B-651.

SOCIEDAD ANÓNIMA

497

motivos, cap. II. secc. V, ap. 16 in fine). Se advierte la tendencia a limitar ese derecho, tanto en este aspecto como por las causales admitidas. Se mantiene la posibilidad para los accionistas ausentes, pero siempre que "acrediten la calidad de accionistas al tiempo de la asamblea". § 312. CAUSALES Y FORMAS DE EJERCICIO. - La ley contempla causales de procedencia del derecho de receso basadas en situaciones generadas por decisiones asamblearias o sanciones que alteren la transmisibilidad de la participación accionaria, que enumeraremos a continuación. a) Dentro de las primeras: 7) Transformación. 2) Prórroga (excepto en las sociedades que hacen oferta pública o cotización de sus acciones). 3) Reconducción (excepto en las sociedades que hacen oferta pública o cotización de sus acciones)114. 4) Transferencia del domicilio al extranjero. 5) Cambio fundamental del objeto. 6) Reintegración total o parcial del capital. 7) Fusión (en caso de fusión por incorporación, el derecho sólo le corresponde a los accionistas disconformes de la sociedad incorporada, mas no a los de la incorporante, pues ella conserva su individualidad y la única modificación consiste en un aumento de capital). 8) Escisión (salvo los accionistas de la sociedad incorporante en la escisión)115. 9) Aumentos de capital de competencia de asamblea extraordinaria y que impliquen desembolso para el socio. b) Dentro de las segundas: 1) Retiro voluntario de la oferta pública o de la cotización de acciones. 114 Pues en ambos casos los accionistas disconformes pueden vender libremente sus acciones en caso de disconformidad con la resolución adoptada. 115 En opinión de Fariña (Tratado, t. IV, p. 190), el art. 245 excluye sólo el caso que contempla el ap. I del art. 88 (llamado "escisión-fusión").

32.

Richard - Muiño. Derecho societario.

498

TIPOLOGÍA

2) Continuación de la sociedad por haber quedado sin efectos por resolución de la asamblea extraordinaria la disolución operada por sanción firme de cancelación de oferta pública o de la cotización de sus acciones. En las sociedades que hacen oferta pública de sus acciones o se hallan autorizadas para la cotización de las mismas, los accionistas no podrán ejercitar el derecho de receso en los casos de fusión o de escisión si las acciones que deben recibir en su consecuencia estuviesen admitidas a la oferta pública o para la cotización, según el caso. Podrán ejercerlo si la inscripción bajo dichos regímenes fuese desistida o denegada (art. 245, párr. 2o). § 313. PLAZO DE EJERCICIO.-En el caso de los accionistas presentes "que votaron en contra" de la decisión, el ejercicio del derecho de receso deberá efectuarse dentro del quinto día de la clausura de la asamblea. Este plazo coincide con el de confección del acta. En relación con los "ausentes que acrediten la calidad de accionistas al tiempo de la asamblea", el plazo se establece dentro de los quince días de esa clausura. Por ello, en caso de cuarto intermedio debe computarse desde la fecha de la asamblea reanudada y concluida. § 314. CADUCIDAD DEL DERECHO. - El nuevo párr. 4o del art. 245 de la LSC, especifica que "el derecho de receso y las acciones emergentes caducan si la resolución que las origina es revocada por asamblea celebrada dentro de los sesenta días de expirado el plazo para su ejercicio por los ausentes; en este caso, los recedentes readquieren sin más el ejercicio de sus derechos retrotrayéndose los de naturaleza patrimonial al momento en que notificaron el receso". Por ello, como se afirma116, la nueva normativa importa una condición resolutoria; luego, la voluntad manifiesta del accionista recedente equivaldrá a una expectativa de separación hasta que se cumpla el plazo de "gracia". Si se ejerce en forma importante ese derecho de receso podría convocarse nuevamente a asamblea para que deje sin efecto la resolución que genera el receso. 116 Verón - Zunino. Reformas al régimen de sociedades comerciales, p. 428.

SOCIEDAD ANÓNIMA

499

§ 315. REEMBOLSO DEL VALOR DE LAS ACCIOWES. - El reembolso del valor de las acciones debe realizarse conforme el valor resultante del último balance realizado o que deba realizarse en cumplimiento de normas legales o reglamentarias117. La norma, luego de la reforma de la ley 22.903, mejora la forma Je determinar el valor de la cuota que corresponde al socio recedente, fijándose plazo para el reembolso (dentro del año de la clausura de la asamblea que originó el receso, salvo los casos de retiro voluntario, desistimiento o denegatoria de la oferta pública o cotización o de continuación de la sociedad en el supuesto del art. 94, inc. 9, en los que deberá pagarse dentro de los sesenta días desde la clausura de la asamblea o desde que se publique el desistimiento, la denegatoria o la aprobación del retiro voluntario), y su ajuste en moneda constante. Recordamos que, según indica el art. 149 de la LCQ, si el receso se ejercita estando la sociedad en cesación de pagos, los recedentes deben reintegrar al concurso todo lo que han percibido por ese motivo. § 316. EFECTOS. -Para el cómputo del valor de las acciones por haberse ejercido el derecho de receso, debe tomarse en consideración el balance correspondiente al ejercicio en que se produjo el receso, valuándose las tenencias accionarias según el importe que surge del mismo. Esta posición meramente lógica reposa en los fundamentos económicos de la legislación, que deben conciliarse con la realidad118. 117 La CNCom, Sala C, 17/5/95, ha expresado, interpretando el art. 245, párr. 5°, de la LSC, que el valor de reembolso de las acciones no se sigue necesariamente del último balance aprobado sino "del realizado o que debió realizarse" a la fecha en que se produjo la causa del receso. En sentido contrario, la CNCom, Sala B, 18/3/92, expresó que "cuando el art. 245 de la LSC se refiere al último balance realizado o que deba realizarse, no apunta a la situación pues en tal caso el legislador hubiera dicho 'o que debió realizarse'; en cambio la expresión 'que deba realizarse' mira hacia el presente o el futuro y es, por tanto, abarcativa del balance correspondiente al ejercicio en que se produjo el receso". Ver sobre el tema, "Revista de Derecho Privado y Comunitario", n° 8, p. 469. H8 CNCom. Sala B, 18/3/92, "Nouges de Benvenuto, María c/Ibatin SA", "Doctrina Societaria y Concursal Errepar", t. IV, p. 1108. Conf. Gagliardo. ¿Es exacto el quantum del reembolso en el receso del accionista?, "Doctrina Societaria y Concursal Errepar", t. IV, p. 1083.

500

TIPOLOGÍA

5) IMPUGNACIÓN DE LAS RESOLUCIONES

§ 317. CASOS. - E l punto anteriormente expuesto sobre responsabilidad o nulidad en caso de voto en interés contrario, que formalizó la mayoría para aprobar en el colegio asambleario una resolución, es iniroductorio de las impugnaciones de ias resoluciones asamblearias. Las resoluciones asamblearias habidas conformes a la ley y el estatuto se tornan obligatorias para los accionistas y de cumplimiento obligatorio para los directores (arg. art. 233 infiné). A contrario sensu, la impugnación de las decisiones asamblearias corresponde por violación de la ley, el estatuto o reglamento, ofreciendo la ley un instrumento adecuado para constreñir a los poderes mayoritarios a no rebasar en su actuación los límites de sus propias facultades, el campo de su propia competencia, sin atentar por ello en su contra. Sin duda, el principio mayoritario es el único que permite el funcionamiento práctico de las sociedades anónimas, y hay que evitar que se le infiera una herida mortal. Pero tampoco se puede dejar a los accionistas minoritarios, o por mejor decir, a los accionistas que no secunden con su voto los acuerdos sociales, totalmente a merced de la mayoría, cuándo ésta, con olvido de sus deberes, lesiona los intereses de la sociedad comunes a todos los accionistas, o infringe los mandatos de la ley y de sus propios estatutos. El principio mayoritario tolera sin peligro cuantas correcciones sean necesarias para asegurar la justicia de sus decisiones. La minoría, o si se quiere el accionista aislado, también debe ser constreñido a no salir de sus propios límites, porque si perjudicial sería dejar a la sociedad anónima sometida al poder omnímodo de quienes representan en las asambleas la mayoría del capital, peligroso sería igualmente el ejercicio caprichoso, abusivo y temerario de las acciones de impugnación por una minoría irresponsable. Toda la materia de impugnación de acuerdos sociales gira en torno de la aplicación del principio mayoritario en la sociedad anónima y constituye en cierto modo un compromiso entre la necesidad de facilitar la formación de la voluntad social a través de un claro reconocimiento de dicho principio y de la funcionalidad del ente

SOCIEDAD ANÓNIMA

501

societario conforme su régimen jurídico, dentro de la no menos necesaria cautela que garantice un proceder justo y equitativo en el funcionamiento real de dicho principio119. No se trata solamente de una impugnación merced a vicios de forma, sino de toda violación. Dentro de este concepto, entendemos impugnable la decisión que por omisión o por acción implique un apartamiento notorio del cumplimiento del objeto social o cree una imposibilidad de cumplirlo' 20 . Se trata ni más ni menos que de una violación al estatuto, uno de cuyos elementos fundamentales (art. 11, inc. 3) es el objeto social preciso y determinado, a cuya consecución se coordina el instituto societario según las previsiones del legislador, de acuerdo con la causa fuente o razón económica que se tuvo en vista al normar esta clase de contrato de organización. Los casos de nulidad de deliberaciones y resoluciones asamblearias121 pueden ser determinados en: a) Existencia de vicios formales o de procedimiento. 1) En la convocatoria. 2) En actos a realizarse entre la convocatoria y la reunión. 3) En la constitución del acto y en la reunión en sí, o sea de actos que afectan la existencia misma del colegio. 4) En la deliberación. 5) En la votación y en la proclamación de la misma. 6) En la confección del acta. b) Existencia de vicios de fondo: 1) Por falta de capacidad de la sociedad. 2) Por falta de competencia de la asamblea. 3) Por vicios en los votos decisivos. 4) Por la ilicitud del contenido de la resolución. Además, en cada uno de los casos, corresponderá determinar si se trata de una cuestión de nulidad absoluta o relativa, distinción que 119

Conf. Garrigues - Uría, Comentarios a la ley de sociedades

anónimas,

p. 742. 120

Richard - Escuti (h.) - Romero, Manual de derecho societario, p. 285. Conf. Otaegui, Invalidez de actos societarios, p. 133; Zaldívar y otros. Cuadernos de derecho societario, vol. III, p. 482. 121

502

TIPOLOGÍA

tiene trascendencia fundamental respecto de los titulares de la acción y a la no aplicabilidad del plazo de tres meses que la doctrina mayoritaria sostiene para casos de nulidad absoluta, lo que ha motivado que se restrinjan esos supuestos, sosteniéndose que son pocos los casos en que puede hablarse de un "orden público societario". Las nulidades absolutas se refieren a decisiones que contravengan disposiciones de orden público, o afecten derechos inderogables de los accionistas, y nulidad relativa en los demás casos. Sin embargo, hemos de aclarar que el criterio de distinción de las categorías de nulidades, es en nuestra ley bastante confuso, por lo cual sin entrar en polémicas más profundas, diremos que para nuestros fines será nulidad absoluta aquella que es insubsanable -con prescindencia de si se trata de acto nulo o anulable-, comprendiendo todos los demás supuestos en una sola categoría, la de las nulidades subsanables122.

122 Zaldívar y otros, Cuadernos de derecho societario, vol. III, p. 483. Tiene dicho la jurisprudencia sobre el particular que "la acción de nulidad de la lSy 19.550 no excluye la acción de nulidad del Código Civil, imprescindible e inconfirmable en el caso de una resolución cuyo objeto o contenido sea contrario al orden público o al régimen societario. Las nulidades son absolutas cuando se afectan normas de orden público o derechos inderogables de los accionistas de la sociedad anónima. Aun cuando la nulidad de las deliberaciones y las decisiones asamblearias obedece a un régimen especial que se aparta del establecido en el Código Civil, resultan aplicables los principios generales en la materia, siendo menester tener presente lo dispuesto por los arts. 18 y 1047 del referido cuerpo legal" (conf. CNCom, Sala E, 23/5/89, LL, 1989-E-280). Y que por ello "la acción que prevé el art. 251 de la ley de sociedades no abarca los supuestos de nulidades absolutas en que está afectado el orden público, sino que sólo comprende nulidades relativas" (CNCom, Sala B, 2/11/90, LL, 1991 -A-l 165). Pero también que "la acción de nulidad prevista por el art. 251 de la LSC, establece un régimen especial que se aparta del establecido por el Código Civil que sólo prevé la nulidad del acto jurídico en general pero no la del acto jurídico colegial, como es la decisión asamblearia. Entre las particularidades de ésta puede destacarse que las nulidades pueden estar fundadas no sólo en el contenido de las decisiones adoptadas, sino también ser motivadas por vicios en la constitución de la asamblea. Cuando existen vicios de convocación y constitución de la asamblea habrá nulidad relativa o impugnabilidad de las decisiones cuando medien vicios en las formas no esenciales de la convocación o en defectos de la reunión. Para fijar el alcance y funcionamiento de las nulidades es necesario considerar el interés protegido en ella y juzgarse, en principio, válida la decisión cuando estos intereses han estado íntegra y positivamente tutelados" (conf. CConcepción del Uruguay, Sala CivCom, 28/6/85, "Fernández Guezamburu, C. W. s/nulidad de asamblea", Zeus, t. 40, p. 60, secc. jurisprudencia).

SOCIEDAD ANÓNIMA

503

También se ha dicho123 que "todas las etapas que confluyen a la regularidad del acto asambleario deben ser, pues, cumplidas en forma estricta, pues ellas son formativas del acto y conducen a la resolución final". De allí que nuestra jurisprudencia haya resuelto124 que "cuando acontece en cualquiera de las etapas formativas o constitutivas una violación de la ley, estatuto o reglamento, se puede afirmar que la resolución final, aunque en sí misma fuere inobjetable, sufrirá inevitablemente las consecuencias o efectos de esa anomalía que la precedió, por cuanto el acto asambleario se integra con diversas etapas que constituyen y configuran una verdadera unidad funcional, sin relevancia jurídica separadamente consideradas"125. § 318. LEGITIMACIÓN. - D e acuerdo a la nueva redacción del art. 251 de la LSC, se consideran titulares de la acción social de impugnación promovida contra la sociedad, "los accionistas que no hubieren votado favorablemente en la respectiva decisión" y "por los ausentes que acrediten la calidad de accionistas a la fecha de la decisión impugnada"; además quedan comprendidos los accionistas que votaron favorablemente "si su voto es anulable por vicio de la voluntad". También pueden impugnarla los directores, síndicos, miembros del consejo de vigilancia y la autoridad de contralor. Ahora bien, al aludir la ley a todos aquellos accionistas que no hubiesen votado favorablemente en la respectiva decisión y por los ausentes que acreditasen la calidad de accionistas a la fecha de la decisión impugnada, sin hacer referencia alguna a los abstenidos, el tema resulta opinable: para un sector de la doctrina queda en claro ahora -luego de la reforma- que el accionista abstenido carece de este derecho126; para el otro sector, en cambio, el art. 251 pone fin 123 Nissen, Impugnación judicial de actos y decisiones asamblearias, p. 1 y siguientes.

124 C N C o m , Sala A, 7/7/78, ED, 81-474. 125 A esas mismas conclusiones llega Halperin, quien sostiene que "cuando existan vicios de convocatoria y constitución de la asamblea, habrá nulidad absoluta (e inexistencia si se acepta esta categoría)" (Sociedades anónimas, p. 645). 126 Así, Ve'rón - Zunino, Reformas al régimen de sociedades comerciales,

p. 465.

504

TIPOLOGÍA

a un largo debate: el accionista presente que se abstuvo de votar puede impugnar la decisión asamblearia127. Aplicando armónicamente lo dispuesto por los arts. 215 y 251 de la LSC, se estimó128 que quien no se encuentra registrado como accionista en el libro respectivo (tratándose de acciones nominativas no endosables), y no realiza además el depósito de los títulos prescripto por el art. 238 de la LSC, carece de legitimación para impugnar una decisión asamblearia. Ello, con independencia de la fecha en la cual el impugnante habría adquirido las acciones correspondientes. § 319. EJECUCIÓN.

MEDIDAS CAUTELARES.

SUSPENSIÓN PREVENTIVA DE LA

- Como medida cautelar, el juez puede a pedido de parte suspender la ejecución de la resolución impugnada. En ese orden se ha sostenido que debe existir un motivo grave y no mediar perjuicio para terceros. La alegación de que se denegó información al accionista no constituye motivo grave que justifique la suspensión de la decisión asamblearia. Las meras desavenencias entre socios que no comprometen el ente no importan "peligro grave" para el ente129. La existencia de motivos graves que justifican la suspensión de ia decisión asamblearia debe configurarse respecto de la sociedad en cuyo interés se establece el procedimiento impugnatorio del art. 251 de la LSC130. La misma no puede adoptarse si afecta al giro social131. 127

Ver, Fariña, Tratado, t. IV, p. 194. CNCom, Sala B, 9/6/94, ED, 153-680. 129 CNCom, Sala E, 7/5/92, "Masri, Julio y otro c/Percuyen SA, y otros s/sumario s/inc. de apelación", RDCO, 1992-437, negando la medida cautelar. 130 La enajenación del principal activo inmobiliario de la sociedad no puede irrogar perjuicios directos e inmediatos al ente. El accionista que impugnó la decisión asamblearia en su exclusivo interés debe demostrar que el perjuicio alegado resulta mayor al que se seguiría para la sociedad y los socios no impugnantes con la paralización de la decisión (CNCom, Sala C, 12/6/92, "Mués, Cesáreo c/Rín Riv s/sumario", RDCO, 1992-438). En cuanto a que debe tutelarse el interés de la sociedad, sin confundirlo con la gestión social: CNCom, Sala A, 11/12/86, "Villalba SA y otro c/Banco de Galicia SA"; id., Sala B, 23/9/86. "Grosman c/Los Arrayanes SA"; id., id., 8/12/92, "De Carabassa, Isidoro c/Canale SA"; id., id., 24/12/87, "Ferrari Hardoy c/Plinto SA". 128

13

' CNCom, Sala B, 3/8/77, "Díaz Maseda, J. c/Renault Argentina SA".

SOCIEDAD ANÓNIMA

505

Tampoco debe confundirse la medida cautelar de suspensión de una resolución asamblearia con una intervención judicial que sustituya total o parcialmente al órgano de administración, propia de un juicio de remoción de los administradores. No constituye causal de suspensión de la decisión asamblearia el impedimento para que el accionante ejercite sus derechos de socio que no resulte violatorio de la ley o los estatutos. Que se haya renovado el órgano de administración sin aprobarse o rechazarse al mismo tiempo el informe contable sobre la gestión cumplida por los miembros del directorio saliente, no amerita la existencia de irregularidad manifiesta132. Exceso formal sería el de requerir impugnación de asamblea para permitir que los socios minoritarios (arg. art. 275) puedan promover acciones de responsabilidad contra los directivos, pese a haber sido éstos eximidos de responsabilidad por la mayoría con la oposición de no menos de! 5%. Implicaría un hipergarantismo ai principio de mayoría. § 320. TRÁMITE. - El trámite se regirá por las normas del juicio sumario (art. 15, LSC), que en nuestra provincia equivale al juicio abreviado, o el juicio similar correspondiente a la jurisdicción del domicilio social, que resulta competente. Vencido el plazo de tres meses desde la clausura de la asamblea -y sin mediar revocación-, proseguirá al trámite acumulándose todas las acciones que se hubieran promovido contra la sociedad, y que deberán ser denunciadas por el directorio en todas y cada una de las causas, integrándose así un litisconsorcio necesario. Antes sólo puede adoptarse la medida cautelar prevista en el parágrafo anterior y la notificación a la sociedad. Si la acción fuese intentada por la mayoría de los directores o de los miembros del consejo de vigilancia, en cualquiera de tales supuestos los accionistas que votaron favorablemente la resolución impugnada (y que por tanto responden solidariamente de las consecuencias, art. 254), deberán realizar una asamblea especial en la que designarán por mayoría un reemplazante a ese fin (art. 253, párr. 132 CNCom. Sala C. 11/6/92, "Niks, León y otro c/Ancora Compañía Argentina de Seguros SA", RDCO, 1992-A-440.

506

TIPOLOGÍA

2"), y de no alcanzarse tal mayoría, sera el representante designado por el juez entre los accionistas vinculados así a la responsabilidad por la resolución impugnada. § 321. CADUCIDAD. - El término para interponer la impugnación es un término de caducidad y no de prescripción, pues no se suspende ni interrumpe y es común para todos. El plazo no es aplicable al caso de nulidad absoluta, que la jurisprudencia estima que es no compurgable ni confirmable. Conforme el art. 253 de la LSC, dentro del plazo se acumulan las acciones, se notifica a la sociedad y se adoptan medidas cautelares. El plazo corre desde la clausura de la asamblea, o sea que no lo afecta el cuarto intermedio, sin perjuicio de que la acción puede proponerse tan pronto exista resolución (mientras se está deliberando). Recientemente ha resuelto la jurisprudencia133 un tema altamente opinable: "para impugnar la asamblea (art. 251, LSC), es aplicable el plazo de gracia del art. 124 del Cód. Proc. Civil y Com. de la Nación"134. En efecto, si bien resulta claro que el plazo de tres meses fijado por el art. 251, constituye como hemos visto, un plazo de caducidad, lo cierto es que al propio tiempo se trata de un plazo contenido en la legislación de fondo, lo cual planteaba la duda en torno a la aplicabilidad de las respectivas legislaciones procesales locales, como lo ha efectuado el fallo, citado. § 322. REVOCACIÓN DE LA RESOLUCIÓN. - La resolución dictada puede ser revocada por una asamblea posterior (art. 254, párr. 2o). La decisión societaria de revocarla surtirá efecto desde entonces y a partir de ese momento no procederá la iniciación o la continuación del proceso de impugnación, sin perjuicio de la subsistencia de la responsabilidad por los efectos producidos o que sean su consecuencia directa (arg. art. 254 infine). Prácticamente tiene un efecto de allanamiento si la demanda ha sido interpuesta y notificada, o se ha 133

CNCom, Sala B, 6/9/95, LL, 1996-A-595, con nota de Conil Paz, Plazo de gracia y caducidad. 134 En el caso de la provincia de Córdoba, una pauta similar se encuentra coatenida en el art. 53 del Cód. de Proc. Civil y Comercial, ley 8465, al determinar: "Si el plazo vence después de las horas de oficina, se considerará prorrogado hasta el fenecimiento de las dos primeras horas de oficina del día hábil siguiente".

SOCIEDAD ANÓNIMA

tomado conocimiento de una medida cautelar. es opinable.

507 No obstanie, el lema

§ 323. RESPONSABILIDADES. - Nos referimos a las que resultan del voto favorable a las resoluciones anuladas, que surge del art. 254 y ss. de la LSC. Conforme la naturaleza de acto colectivo, y la responsabilidad colegial indicada, no basta indicar el número de votos, sino que debe individualizarse el sentido del voto de cada uno de los accionistas asistentes. Debe recordarse que el voto negativo legitima activamente para ejercer la acción de impugnación, y el positivo impone asumir la responsabilidad en caso de ser favorable la resolución judicial ante la impugnación. Los accionistas que votaron favorablemente las resoluciones declaradas nulas responderán ilimitada y solidariamente por las consecuencias acarreadas por las mismas, sin perjuicio de la responsabilidad que corresponda a los directores, síndicos e integrantes del consejo de vigilancia. Si se revoca la resolución impugnada o se confirma la asamblea cuestionada en forma válida, el juicio no prosigue, sin perjuicio de dilucidarse problemas de costas, gastos y responsabilidad, pues la sociedad o los accionistas que votaron favorablemente y quedaron luego en minoría, pueden sostener la legalidad de la solución original, no obstante lo cual se revocó a ñn de evitar un mayor conflicto, limitando entonces la cuestión a las costas y otros daños si los hubiere.

D)

ADMINISTRACIÓN Y REPRESENTACIÓN DE LA SOCIEDAD. L E G A L Y CONVENCIONAL

§ 324. INTRODUCCIÓN. - Lo expuesto en el capítulo IV (§ 105 a 137) dedicado al análisis de la gestión social, resulta aplicable a esta temática, por cuya razón remitimos a lo expresado en aquella oportunidad. Allí afirmamos que, a fin de poder desarrollar las actividades que integran su vida jurídica, la sociedad como persona de existencia incorporal necesita de órganos que la gobiernen, la administren y la representen legalmente.

508

TIPOLOGÍA

En ese sentido, la legislación societaria ha determinado una forma de organización básica para cada tipología societaria, disponiendo para ello la existencia de órganos con funciones y atribuciones propias. En el apartado anterior revisamos el funcionamiento de las asambleas de accionistas como órganos de expresión de la "voluntad social". En esta parte estudiaremos al órgano que opera la representación social, no sin antes aclarar que, para el caso de la sociedad anónima, se deben diferenciar adecuadamente las funciones de gestión y representación. La ley societaria marca una clara diferenciación entre la administración de la sociedad anónima, encomendada al directorio (art. 255, LSC) y la representación social que corresponde al presidente del directorio (art. 286, LSC). Obviamente en caso de directorio unipersonal, la representación será detentada por ese único director. Por ello se afirma que el órgano administrador (directorio), al desarrollar la función de gestión interna, se desenvuelve en la esfera interna de la sociedad, en tanto que la presidencia al desplegar su actuación, con relación a terceros, lo hace en la esfera externa. A renglón seguido de la disposición comentada del art. 268 de la LSC, acerca de que la representación de la sociedad corresponde al presidente del directorio, se expresa: "El estatuto puede autorizar la actuación de uno o más directores". Esta representación delegada trata de una posibilidad de representación no automática (p.ej., como ocurre con el reemplazo del presidente por el vicepresidente), sino que tiene que haber sido expresamente prevista en los estatutos, o lo que es igual que, de faltar esta previsión, ni la asamblea ni el propio directorio pueden establecerla, a menos que se proceda a la modificación de los estatutos para darle cabida, o al otorgamiento de mandatos. Se diferencia de la representación mediante mandato, en que debe recaer necesariamente en un director y que, al igual que ocurre con la del presidente, se trata de una representación legali35. 135 Los derechos y atribuciones del directorio como órgano de la sociedad no pueden ser delegados en forma genérica, pues por este procedimiento se sustituye la decisión legal de que el directorio sea el órgano de administración permanente (Arecha - García Cuerva, Sociedades comerciales, p. 392; Sasot Betes - Sasot, El órgano de administración, p. 420).

SOCIEDAD ANÓNIMA

509

En efecto, si se correlaciona delegación con representación surgen las siguientes diferencias esenciales. a) La delegación sólo puede recaer entre quienes integran el órgano de administración, en tanto que la representación puede conferirse a cualquier persona. b) Los delegados actúan por la sola designación del directorio o de la asamblea, en tanto la representación lo hace en virtud de un apoderamiento, dado en el instrumento que corresponda. c) Los delegados son representantes legales, a veces mandatarios necesarios, mientras que la representación configura un mandato voluntario. d) Los delegados definen la voluntad social como cuerpo (directorio), mientras que la representación no forma parte del órgano administrativo. e) El delegado asume la dirección de los negocios sociales, mientras la representación está subordinada al directorio y limitada al contenido del mandato. f) La delegación presupone un órgano colegiado, puesto que el director individualmente considerado, no puede delegar por imperio de la LSC (art. 266), en tanto que la representación es factible lo mismo en el caso del director único que en el directorio pluripersonal136. Sobre el particular tiene dicho la jurisprudencia137 que "la representación de una sociedad anónima corresponde al directorio y no a los directores en forma singular, sin perjuicio de la representatividad inherente a las funciones del presidente del órgano. Vale decir que, con la salvedad apuntada, en un directorio plural que actúa colegiadamente, la representación no es atribuible a cada director, sino al órgano. Las facultades que en ese sentido tiene el presidente, pueden extenderse, por vía estatutaria, a otro u otros integrantes del directorio. Es lícito en el ejercicio de esta facultad, estatuir la actuación conjunta de dos o más directores para obligar a la sociedad". Que deban actuar dos miembros del directorio para representar a la sociedad (representación delegada), no significa que cuando en el ejercicio de facultades expresas confieran poder, el 136 137

Sasot Betes - Sasot, El órgano de administración, p. 420 y 421. CNCom, Sala C, 15/11/76, LL, 1977-A-266.

510

TIPOLOGÍA

mismo deba ser ejercido conjuntamente por dos apoderados (representación convencional). Finalmente, cabe destacar la validez de los actos cumplidos por ¡os administradores-representantes carentes de legitimación para tal fin. No se trata más que de la validez basada en la apariencia de las actuaciones frente a terceros, realizada por un órgano social de integración viciada, en amparo de la buena fe analizada con criterio objetivo y la seguridad de los negocios1-'4. En efecto, nuestra jurisprudencia ha amparado al tercero de buena fe de acuerdo con pautas del derecho angloamericano, según las cuales todos los actos celebrados por el directorio o por quienes actúan como directores son válidos no obstante que después se descubra que existía algún vicio en su designación o de quien actuó como tal, o que cualquiera de ellos carecía de cualidades para desempeñarse en el cargo, válidos como si esos directores hubieran sido correctamente elegidos o calificados para ser directores139. 1) D E LA ADMINISTRACIÓN EN GENERAL

§ 325. CARACTERIZACIÓN. - Después de referirnos a la asamblea como un órgano temporario, no permanente, debemos considerar la administración de la sociedad anónima, imponiéndose la necesidad de un órgano permanente conforme la idea de sociedad, como sujeto de derecho, que nace de un negocio asociativo y de organización. Ese órgano permanente está ligado a las necesidades de la persona jurídica de entrar en contacto con terceros, por medio de manifestaciones vinculantes. § 326. EVOLUCIÓN. - En la forma que por evolución ha tomado la gran empresa -la que se manifiesta en general por la sociedad anónima-, tres son los elementos que intervienen en esa realización: capital, dirección y trabajo. 138

Cusnir, Directores de facto y teoría de ,\; ,:;.:': ; vii;. RDCO, 1970-239. Otaegui, Invalidez de actos societarios, p. 35?: CSJX. "Frigorífico Setti SACIA s/quiebra", RDCO, 1970-239. 139

511

SOCIEDAD ANÓNIMA

Históricamente, los tres elementos se han encontrado reunidos en una sola persona. La evolución económica ha producido su disociación, comenzando primero por apartarse el trabajo dejando a una sola persona el capital y la dirección, y en manos diversas la ejecución material, o sea, el trabajo. Este mismo fenómeno fue el que hizo que prevaleciera la idea de que la dirección o administración de los negocios sociales fuera confiada al capital. La dirección en la sociedad anónima es así de origen absolutamente capitalista: es el capital el que dirige los negocios por medio de las personas que se designen en asamblea de accionistas140. Pero la actividad comercial e industrial se ha complicado por una serie de problemas que no todos están en condiciones de resolver; no es privilegio de los mayores detentadores de capital el mejor conocimiento de la ciencia del gobierno de las empresas comerciales. La dirección es una verdadera ciencia, que requiere conocimientos técnicos especiales, independientes de la posesión de mayor o menor fortuna que permita aportar capital a la sociedad. De ahí el crecimiento progresivo de la función de las personas técnicas y especialmente preparadas para el gobierno de la empresa. Es difícil prever el punto terminal de esta evolución. Algún autor ha vaticinado la sustitución del régimen capitalista por el régimen directorial, es decir, por un régimen en el cual un grupo social nuevo, el de los directores de empresa, será la clase dirigente141. Por ello, existe una tendencia a aumentar las facultades del directorio frente a la asamblea. Además, se muestra la tendencia a la separación entre los cargos puramente administrativos y los cargos directivos de la sociedad, con la consiguiente concentración de poderes en pocas personas, autorizando el funcionamiento del comité ejecutivo. Las grandes sociedades anónimas no están dirigidas por los directores dueños de la mayoría de las acciones, sino por gestores individuales de fuerte personalidad, quizá desconocidos por los accionistas, cuyas dotes de energía, competencia y habilidad son las únicas prendas de éxito en la gestión de los asuntos sociales; aunque

140 Rivarola, Sociedades 141

anónimas,

p. 214.

Burhma. L'ére des organisateurs, cit. por Garrigues - Uría. Comentarios a la ley de sociedades, p. 11.

512

TIPOLOGÍA

a veces, la concentración de poderes en una sola persona ponga en riesgo el bienestar de la empresa si un director, convertido en dictador, traspasa los límites que separan la audacia de la imprudencia142. § 327. IMPUTABILIDAD DE LOS ACTOS SOCIETARIOS. - En su funcionamiento incumbe al directorio la administración de la sociedad143, según los arts. 58 y 59 de la LSC, y a las disposiciones que para hacerlo efectivo fije el estatuto (art. 260, LSC), pero la representación corresponde a su presidente, sin perjuicio de que el estatuto pueda autorizar la actuación de dos directores, pero siempre sujetos a la aplicación del art. 58 (art. 267; ver Exposición de motivos, secc. V, cap. IX, ap. 8). El mentado art. 58 de la LSC regula la actuación del órgano administrador, en cuya virtud la imputación a la sociedad de los actos del administrador decae únicamente en el caso de tratarse de actos "notoriamente extraños al objeto social". El sistema se nutre de la intención de proteger a los terceros contratantes con la sociedad y se apoya en la teoría orgánica y en el principio comercialista de la apariencia144. Ello no obsta a la aplicación interna, o sea, entre los socios, la sociedad y los administradores, de las restricciones contractuales y la responsabilidad por su infracción. La imputación a la sociedad de los actos del administrador, que no fueran "notoriamente extraños al objeto social", juega en el texto aludido, "aun en infracción de la organización plural", la que, en la misma intención protectora de los terceros, será para ellos res ínter alios acta. Vale decir que la sociedad se obligará por la actuación de uno solo de los administradores, a pesar de que el régimen de la sociedad haya previsto la exigencia, para todos o algunos de sus actos, de una actuación conjunta145, quedando a salvo el caso en que el tercero tuviera conocimiento efectivo de que el vínculo se establecía en violación de la representación plural. Agregamos que el presidente obliga a la sociedad frente a terceros, y la actuación plu142

Garrigues - Uría, Comentarios a la ley de sociedades, p. 11. Cabaneilas (h.). Los órganos de representación societaria, RDCO, 1991-27. 144 Favier Dubois (h.), El representante de hecho y la apariencia en la actuación societaria, "Doctrina Societaria y Concursal Errepar", t. VIII, p. 202. 145 Colombres, Disertación en relación al anteproyecto de ley de sociedades comerciales, RDCO. 1968-611. 143

513

SOCIEDAD ANÓNIMA

ral limitativa no sería oponible a terceros que la desconocían en los casos previstos por el art. 58 (contratos entre ausentes, entre otros). 2) DIRECTORIO

§ 328. CARACTERES. - E l directorio es el órgano permanente, esencial y colegiado (art. 255, LSC), que tiene a su cargo la administración de la sociedad anónima con las facultades conferidas por la ley y los estatutos, integrado por directores, socios o no, elegidos periódica y normalmente por la asamblea de los accionistas. De ello podemos inferir algunos caracteres. a) Se trata de un órgano social, centro de atribución de competencia, en reemplazo de la amorfa sustentación proveniente del contrato de mandato. Frente a la antigua concepción contractualista de la figura del administrador, la ley societaria ha rehuido dar la calificación de mandato para la relación que liga al administrador con la sociedad, sin duda porque entiende que esta calificación no se corresponde con el concepto del administrador como verdadero órgano de la sociedad y que la relación jurídica entre la persona titular del órgano administrativo y la sociedad es mucho más compleja que la simple relación de mandato. Además, se ha dicho que el mandato supone la existencia de dos contratantes, lo que no existe en la sociedad, en la cual el órgano de la gestión social surge unilateralmente en el mismo instante que se crea la persona jurídica, y también es de esencia del mandato que pueda conferirse y no que se deba hacerlo, lo que significa que no existe tal posibilidad contractual sino una imperatividad que se opone al mandato146. Tampoco los administradores son factores, sino la sociedad misma, por lo cual quedan investidos de la función gestora y representativa; son órganos legales de la sociedad, sin delegación de poderes, pues tienen poderes propios147. b) Es un órgano necesario, ya que la sociedad no puede actuar en el comercio, debiendo recurrirse al procedimiento fijado por la ley (art. 258, LSC) para la elección de suplentes y designación de 146 Rodríguez - Rodríguez, Tratado de sociedades mercantiles, t. II, p. 49, cit. por Brunetti, Tratado, t. II, p. 465. 147 Brunetti, Tratado, t. II, p. 465.

33.

Richard - Muiño. Derecho socielciritj.

514

TIPOLOGÍA

reemplazante en caso de vacancia. No existe obstáculo legislativo para que una persona jurídica pueda desempeñar el cargo de director de una sociedad anónima, actuando mediante su representante. c) Es permanente, o sea, dura toda la vida de la sociedad, lo que no se contradice con la temporalidad del cargo de director, que no puede exceder de tres ejercicios, sin perjuicio de su permanencia en el cargo hasta ser reemplazado (art. 257) y de su reelegibilidad (art. 256, LSC). d) Es un órgano colegiado (art. 255), pudiendo ser unipersonal en las sociedades anónimas cerradas, debiendo ser pluripersonal (con no menos de tres directores) para las sociedades anónimas abiertas; se faculta a la asamblea de accionistas para determinar el número mínimo y máximo permitido. La colegialidad implica que las decisiones se toman por deliberación y votación en reunión de sus componentes. El asiento de sus decisiones en un libro de actas se impone también para el directorio unipersonal, para determinar la actuación del órgano. § 329.

PROHIBICIONES E INCOMPATIBILIDADES PARA SER DIRECTO-

RES. - El art. 256 de la LSC, determina las condiciones para desempeñar el cargo de director de una sociedad anónima. a) No es obligatoria la calidad de accionista, pues "la calidad técnica no depende de la titularidad del capital", sin- perjuicio de que el estatuto exija tal calidad. b) Se debe tener capacidad para ejercer el comercio (art. 264, inc. 1). c) En cuanto a la posibilidad de que una persona jurídica pueda ser director, la doctrina se encuentra sumamente dividida148. Nos pronunciamos por la afirmativa. d) En nuestro derecho no hay límite para la acumulación de este tipo de cargos, ni de edad para su ejercicio, como ocurre en otras legislaciones, sin perjuicio de una cláusula estatutaria en tal sentido. 148 Cabanellas (h.), Contratos relativos a la administración societaria, RDCO, 1990-525.

SOCIEDAD ANÓNIMA

515

El propio art. 256 de la LSC determina que el estatuto establecerá la garantía que debe prestar el director y que la mayoría absoluta de éstos debe tener un domicilio en la República, debiendo todos ellos constituir un domicilio especial, donde serán válidas las notificaciones que se les efectúen con motivo del ejercicio de sus funciones, incluyéndose las relativas a la acción de responsabilidad (arg. art. 256 infine, LSC). Por su parte, el art. 264 de la LSC fija las prohibiciones e incompatibilidades para ser directores y gerentes (las que actuarán como impedimento para la designación o como factor de remoción): 7) quienes no pueden ejercer el comercio; 2) los fallidos (ver arts. 234 a 238, ley 24.522); 3) los condenados con accesoria de inhabilitación para ejercer cargos públicos, los condenados por hurto, robo, defraudación, cohecho, emisión de cheque sin fondos y delitos contra la fe pública, quienes cometieren delitos en la constitución, funcionamiento y liquidación de sociedades, en todos los casos hasta después de diez años de cumplida la condena, y 4) los funcionarios de la Administración pública cuyo desempeño se relacione con el objeto de la sociedad, hasta dos años del cese de sus funciones. También se enumeran incursos en supuestos especiales, los corredores, los martilieros, los agentes de bolsa, los escribanos, el fiduciario de los debenturistas, entre otros. En cuanto a la sanción correspondiente a la violación de estos preceptos, si la transgresión fue cometida al momento de la designación del director, implicará su nulidad; si se tratare de una causal sobreviniente, constituirá un supuesto de remoción con causa. Desde el punto de vista interno de la sociedad, si la participación del director afectado fue decisiva para posibilitar la toma de la decisión, devendrá la nulidad de ésta; empero, frente a terceros, dichos vicios resultan inoponibles, por aplicación de los principios de la teoría de la apariencia. § 330. FORMAS DE ELECCIÓN. - L a elección de los directores es efectuada, en el caso del primer directorio, al constituirse el ente, si se trata de la constitución por acto único (art. 166, inc. 3), o mediante la asamblea constitutiva, si lo es por suscripción pública (art. 179, inc. 4). En esa oportunidad es formalizada en el acta constitutiva, no integrando las previsiones del estatuto.

516

TIPOLOGÍA

Los directorios subsiguientes se elegirán mediante designaciones efectuadas por la asamblea ordinaria de accionistas (art. 234, inc. 2), o por parte del consejo de vigilancia si así lo dispusiere el estatuto (arts. 255 y 281, inc. d, LSC). La elección que efectúa la asamblea ordinaria, como es lógico, se hará como cualquier otra decisión de dicho cuerpo, a mera pluralidad de votos, o mas correctamente "por mayoría absoluta de los votos presentes que puedan emitirse en la respectiva decisión", salvo cuando el estatuto exija mayor número" (arg. arts. 243, párr. último, y 244, párr. 3 o , LSC). La ley prevé también otras dos posibilidades de designación de directores, propendiendo a que determinadas minorías puedan obtener representación proporcional en el órgano de administración. a) ELECCIÓN POR CATEGORÍAS. Una de esas formas de elección es la elección por clases, categoría, grupo o tipo de acciones. El término grupo viene siendo usado desde hace mucho y constituye un lugar común en el texto de los autores. Así se ha dicho: "Si bien no cabe la menor duda de que la implantación del sistema eleccionario para elegir directores por 'categoría' o 'clases' de acciones trata de proteger las minorías, accediendo a designar uno o más directores, no hay que desconocer que este mismo sistema permite incorporar otros grupos (minoritarios o mayoritarios) para cubrir requerimientos financieros o de control (absoluto o compartido)"149. No abunda la literatura referente al régimen electivo de directores por accionistas minoritarios o representantes de un sector de la minoría accionaria de capital. En nuestro país se sostenía que, por imperio de los arts. 335, 347 y 350 del Cód. de Comercio, era inadmisible la posibilidad de designar directores por la minoría de una asamblea o por asambleas particulares sectorizadas en determinados grupos accionarios150. 149

Verón, Sociedades comerciales, t. 4, p. 168, comentario al art. 262. Se señala una jurisprudencia del Superior Tribunal de Entre Ríos de 1940, que quizás es la que haga sostener ahora su ilicitud -no cuestionada por nadie-. Justamente se enfatiza: "sin embargo, la jurisprudencia administrativa lo admitió, generándose así una práctica que no era impugnada y que la experiencia sindicó como medio de salvaguardar la representación minoritaria en el directorio". Se tra150

SOCIEDAD ANÓNIMA

517

Por otra parte, se dijo que el art. 262 de la LSC supone: 7) la elección grupal de directores, siempre que existan diversas clases de acciones; 2) que el estatuto -en este caso- puede prever que cada clase elija uno o más directores, a cuyo efecto reglamentará la elección151, y 3) que la remoción se hará por la asamblea de accionistas de la clase; obviamente, se trata de una asamblea especial. La elección por "grupos de interés", con antecedentes en Suiza152, "permite una tutela específica de la minoría o de ciertas minorías. En efecto, al constituirse la sociedad o en una reforma posterior, una minoría a través de la especificación de una clase de acciones de las que será titular, obtiene la seguridad que designará para lo futuro uno o más directores, con prescindencia de las demás clases o del resultado de una elección general...; b) la identificación estatutaria no requiere términos sacramentales ni la identificación mediante 'clase' a la que denomina de una forma diferenciada. Bastará, pues, que se determinen precisamente las agrupaciones según 'clase' (en el sentido genérico de la ley) o 'categoría' de acciones, o bien de acuerdo con 'series' o simplemente 'numeración' de acciones, como se dijo en resoluciones de la IGJ de la Capital Federal. De esta forma, pues, puede admitirse que la elección particular es una consecuencia de la clase, cuando ésta se diferencia, además, por el ejercicio diversificado de otros derechos, pero también es afirmable que, cuando no existen estas otras diferencias, la agrupación para las votaciones es la causa de la diferenciación en clases. Adviértase la importancia del tema cuando a una clase así tipificada se le quiere disminuir o privar o de cualquier forma modificar sus dere-

ta de las resoluciones de la IGPJ de 1954 y 1958 en que se aceptó la inserción de cláusulas estatutarias autorizando la elección de directores "por grupo de accionistas", y la segunda impuso la necesidad de respetar la proporción del número de directores a elegir, y la cantidad de acciones poseídas por el grupo o el total de votos que le corresponde. También se recuerda que la Comisión Nacional de Valores se orientó en sentido similar exigiendo proporcionalidad entre los grupos. 151 "Es necesario que el estatuto reglamente el art. 262 de la ley 19.550, si se establece la elección de directores por clases de acciones" (CNCom, Sala C, 2/7/79, "Sáiz, Marta L. c/Camper Comercial Industrial y Financiera SA", LL, 1979-D-35, voto del doctor Anaya). 152 Alegría, Elección de directores por clase o categoría de acciones (el concepto de clase o categoría. El número de directores a elegir por clase), LL, 1980C-864.

518

TIPOLOGÍA

chos (p.ej., sumándole acciones de otra clase, etc.), se considerará tipificado el caso del art. 250 de la ley de sociedades, y en consecuencia será necesaria la aprobación de los accionistas de ella en asamblea especial". En cuanto al alcance de la expresión categoría o clases de acciones: "Tal como quedó redactado el art. 262 titulado -en su primera parte- 'elección por categoría' y, refiriéndose en su texto a la existencia de 'diversas clases de acciones', una primera aproximación interpretativa nos estaría indicando que ha querido referirse exclusivamente a las clases de acciones que permite crear la normativa societaria ceñida a una diferenciación subordinada a los derechos patrimoniales y políticos que se adjudiquen, tal como lo hacen los arts. 166, inc. 1, 194, 207, 211, 213, 216, 250, 280 y 288 de la LSC; sin embargo, caeríamos en una pobreza interpretativa si así lo entendiéramos. En primer lugar, por la naturaleza del instituto: se trata de un mecanismo eleccionario que persigue el apartamiento del sistema tradicional y general consagrado por la ley (mayoría) y nada hace suponer que para lograr el fin del legislador,-haya necesariamente que circunscribirse a aquellas acciones categorizadas rigurosamente en función de los derechos que otorgan. En segundo lugar, la Exposición de motivos nos aporta la claridad que se necesita en la interpretación de la norma cuando señala que el mecanismo tiene la ventaja de dar representación en el directorio a los distintos 'grupos' de accionistas", consagrando así lo que comúnmente se conoce como elección grupal o elección por grupos de acciones, sin que, tampoco aquí, se deba tender su asimilación estrecha a las clases de acciones referidas en aquellas disposiciones. En tercer lugar, y desde el punto de vista semántico, cuando en el art. 262 se inserta como subtítulo "Elección por categoría" se está empleando un elemento clasificatorio propio de las disciplinas científicas; y, cuando en el texto precisa esta clasificación diferenciada (clase), no hace otra cosa que aplicar el concepto de orden con arreglo a determinada calidad que no es otra que el "agrupamiento de acciones para una finalidad". En resumen, según lo expuesto, resulta equivalente clase, categoría, grupo, grupos, series, etc., sea que refieran a: a) ordinarias o privilegiadas, voto múltiple, etc.; b) derecho de elección de directores, y c) forma de transferencia de las acciones. Es decir, en el caso de que hayan diversas clases de acciones, sea por tener cada clase o categoría naturaleza distinta (ordinarias

SOCIEDAD ANÓNIMA

519

con o sin voto privilegiado, acciones con preferencias patrimoniales a las que no se les haya restringido el derecho de voto; art. 217), o bien aun dentro de una igual naturaleza (p.ej., siendo todas ordinarias de un voto) que el estatuto prevea que dentro de ellas se organicen clases que tengan representación en el directorio, en cuyo caso, no sólo determinará qué número elige cada clase, sino la forma de la elección153. A no dudarlo, la elección se formalizará en una asamblea general ordinaria (art. 234) que, en cuanto a la elección de los directores por clase, se dividirá en asambleas especiales ordinarias (art. 250) para llegar a la elección total. La Exposición de motivos de 1972 (cap. II, secc. V, pto. VI, ap. 4, párr. 2°) expresa: "La tendencia actual -tanto legislativa como en la dogmática- es contraria al reconocimiento de esta preferencia..., pero la realidad argentina demuestra la conveniencia de su mantenimiento..., porque actúa como incentivo y medio de garantía de 'grupos de capital'". Y en la misma secc. V, pto. IX, 'De la administración y representación', expresa en su ap. 6: "La elección de los integrantes puede preverse, sea por elección de todos ellos por la mayoría de la asamblea, sea: a) por clase de acciones, conforme a la reglamentación que determine el estatuto (art. 262). No obstante lo dispuesto por el art. 350 del Cód. de Comercio, es una práctica ya establecida en el país, que tiene la ventaja de dar representación en el directorio a los distintos 'grupos' de accionistas, muy importante en caso de fusión o de incorporación de nuevos capitales". b) LA ELECCIÓN POR VOTO ACUMULATIVO. La acumulación de votos es un derecho individual inderogable en el ejercicio de voto electivo, que sólo se puede postergar frente a un derecho de elección por clase. El derecho del art. 263 sólo cede ante la organización de la elección por clase prevista en el art. 262 de la LSC. Dificultades interpretativas del texto originario impusieron su modificación. Según la Exposición de motivos de la ley 22.903, la modificación incorporada al art. 263 procura solucionar las divergencias motivadas por su redacción anterior, por lo cual se aplica a dicho artículo la interpretación dada a la norma vigente por la Co153

Richard - Escuti (h.) - Romero, Manual de derecho societario, p. 292.

520

TIPOLOGÍA

misión Nacional de Valores, la Inspección General de Justicia y otros organismos de contralor, persuadida la Comisión de Reforma de que en los casos en que haya habido criterios divergentes de los que se adoptan, el nuevo texto no presentará inconvenientes en su asimilación; máxime que trata, por su propio contenido reglamentarista, de ahuyentar cualquier duda interpretativa. 1) EL TERCIO DE LAS VACANTES A LLENAR. El art. 263, párr. 1°, estipula que "los accionistas tienen derecho a elegir hasta un tercio de las vacantes a llenar en el directorio por el sistema de voto acumulativo", ratificando el inc. 4o de ese mismo artículo que cada accionista podrá distribuir o acumular sus votos "en un número de candidatos que no exceda del tercio de las vacantes a llenar"154. Queda claro, por consiguiente, que: a) la regla básica y directriz del sistema reposa en este párr. Io del art. 263, o sea que los accionistas pueden ejercer su derecho de voto para la elección de los directores por el sistema del voto acumulativo hasta un tercio de las vacantes a llenar, ti) debe entenderse que en los supuestos en que el número de vacantes-directores no sea divisible por tres (p.ej., cuatro o cinco), se toma el número entero con desprecio de la fracción (para cuatro es tres, para cinco también), ya que no es posible elegir 1,33 o 1,66 directores, sino -simplemente- uno solo (y no dos) porque excedería matemáticamente el tercio; c) las fórmulas norteamericanas no son aplicables aquí, ya que en éstas no existe la limitación del tercio, y d) el límite no es para cada accionista en particular, sino que corresponde a la totalidad de los cargos que se pueden cubrir con candidatos votados acumulativamente. 2) INDEROGABILIDAD DEL DERECHO. ES principio societario básico del derecho argentino que el ejercicio del voto acumulativo en la elección de directores es de orden público, inderogable, indisponible, que sólo puede ser alterado por la previsión de la elección por clase o grupo de acciones o accionistas155. Pero si aún se supusiera la posibilidad de que la voluntad dejara de lado ese sistema inderogable, tal resolución sólo podría pensarse a nivel contractual por unanimidad, y nunca a nivel colegial, o sea 154 Seguimos el desarrollo efectuado por Verón - Zunino, Reformas al régimen de sociedades comerciales, p. 500 y siguientes. 155 Verón - Zunino. Reformas al régimen de sociedades comerciales, p. 501.

SOCIEDAD ANÓNIMA

521

por mayoría, salvo el supuesto de suplantación por el otro sistema previsto por la ley156. Por ello, el estatuto no puede derogar el derecho a elegir hasta un tercio de las vacantes a llenar en el directorio por el sistema de voto acumulativo, ni reglamentarlo de manera que dificulte su ejercicio, pero se excluye el supuesto de que se designen directores por el sistema del art. 262 (elección por clase o categoría de acciones), complementado por el art. 263, párr. 2o, de la LSC. a) La esencia del "sistema de voto acumulativo" es dar protección y representación a la minoría en el directorio de la sociedades anónimas, por lo cual el art. 263 de la LSC prohibe no sólo derogar este derecho, sino también dificultar su ejercicio coherentemente con la motivación de la norma. b) Notificada la sociedad anónima del ejercicio del "sistema de voto acumulativo" por un accionista, toda reducción o aumento del número de integrantes del directorio que perjudique la expectativa normal de representación numérica de las minorías, debe considerarse contraria a la letra y al espíritu de la institución, al legítimo interés social de la comunidad expresado en la norma y a la debida lealtad entre todos los componentes de la entidad. Sin embargo, cuando la disminución del número de integrantes del directorio es proporcional a las minorías y las mayorías, el perjuicio no se produce. c) Anulada la decisión de la asamblea por dificultar o desconocer el ejercicio del voto acumulativo, corresponde la celebración de nueva asamblea para la elección de los administradores de conformidad con las disposiciones legales aplicables. d) El ejercicio del derecho que otorga el art. 263 de la LSC se ofrece como una mera facultad del accionista que no se pierde por su falta de ejercicio, sino sólo con relación a cada oportunidad en que se lo ejerce", pues no se extingue mientras subsiste el derecho de ejercicio continuado en que está contenida, derecho que, en este caso, fluye de la posición del socio que confiere la calidad de accionista. 156

"La ley 19.550 establece que el estatuto no puede derogar ni condicionar el sistema del voto acumulativo, de elección de los directores ni aún por vía reglamentaria. Así la decisión asamblearia contraria al art. 263, ley citada, atenta contra el orden público lo que haría aplicable el art. 1047 y ss. del Cód. Civil" (CNCom, Sala C, "Schettini, J. c/GASA", ED, 91-590).

522

TIPOLOGÍA

é) El art. 263 de la LSC contiene disposiciones prohibitivas, de las que resulta que la materia relativa a la representatividad de las minorías societarias, destinada naturalmente al ejercicio del derecho de control de la actividad de la mayoría, "no queda suspendida a la voluntad de los componentes accionistas", sino que se imponen relativamente para que se salvaguarde la ratio legis en que se sustenta el establecimiento del derecho a la "elección por acumulación de votos". f) Las únicas formas en que se puede derogar el derecho de elegir a los integrantes del directorio con el sistema de voto acumulativo, están expresamente previstas en los arts. 251, 262, 263, 280 y 311 de la LSC. 3) RENOVACIÓN PARCIAL DEL DIRECTORIO. De acuerdo con el art. 263, párr. 3 o , "el directorio no podrá renovarse en forma parcial o escalonada, si de tal manera se impide el ejercicio del voto acumulativo". Esta norma impide burlar la aplicación del sistema, ya que de estar ausente, un régimen de elecciones parciales (p.ej., renovación anual) o escalonada, imposibilitaría el uso del "voto acumulativo", por lo cual es recomendable no imponer estatutariamente la renovación parcial, a menos que numéricamente se lo permita (como cuando los miembros del directorio ascienden a seis personas y se los elige por dos años con renovación anual de la mitad)157. 4) PROCEDIMIENTO PARA su EJERCICIO. El art. 263, en su párr. 4o, señala que para el ejercicio del derecho a elegir hasta un tercio de las vacantes a llenar en el directorio por el sistema del voto acumulativo, se procederá a observar el procedimiento previsto en los párrafos siguientes y que nosotros examinamos a continuación. 5) NOTIFICACIÓN A LA SOCIEDAD. El art. 263, inc. 1, estipula que

"el o los accionistas que deseen votar acumulativamente deberán notificarlo a la sociedad con anticipación no menor de tres días hábiles a la celebración de la asamblea, individualizando las acciones con que se ejercerá el derecho y, si fuesen al portador, depositando los títulos o el certificado o constancia del banco o institución autorizada. Cumplidos tales requisitos aunque sea por un solo accionista, todos quedan habilitados para votar por este sistema". 157

Verón - Zunino, Reformas al régimen de sociedades comerciales, p. 502.

SOCIEDAD ANÓNIMA

523

a) Este primer paso procedimental a observar en el ejercicio del voto acumulativo estaba contenido, similarmente, antes de la sanción de la ley 22.903, en el art. 64, inc. 1, de la res. IGJ 6/80, con la diferencia de que ahora la reforma transformó el plazo de "cinco días corridos a la fecha de la asamblea, incluidos los feriados y excluido el día de la asamblea", por el de tres días ¡lábiles a la celebración de la asamblea. La parte última del actual inc. 1 del art. 263, estaba contenida en el párrafo antepenúltimo del texto anterior de este artículo, también con una redacción similar. b) Se hace notar158, por otra parte, algunas circunstancias dignas de consideración. 1) El derecho es ejercitable únicamente por el accionista con derecho a voto, con lo cual se excluyen los tenedores de bonos de goce, los debenturistas, los accionistas que tengan suspendidos sus derechos (por litigio en la titularidad de sus acciones, o mora en la integración de las acciones). 2) La voluntad de ejercer el derecho deberá ser pura y simplemente expresada, no siendo válida la notificación condicional, ni la mera reserva de derecho. 3) El plazo establecido es de caducidad, por lo cual su vencimiento provoca la extinción del derecho no utilizado. c) En cuanto a esta notificación, "deberá efectuarse a la sociedad por cualquier medio fehaciente, quedando librado éste a la exclusiva elección del remitente de la notificación, bastando que ésta revista el carácter de dar fe o constancia de su recepción por el destinatario; el remitente, pues, y según las circunstancias del caso, podrá llevar a la sociedad una simple nota en mano y hacerse firmar una de sus copias en prueba de recepción, o enviar un telegrama con copia o colacionado o una carta documento, o realizar una notificación notarial"159. d) El plazo previsto, de tres días hábiles anteriores al de la celebración de la asamblea, excluye los días feriados y también el de la celebración de la asamblea. 158

Michelson Irusta, El sistema de elección por voto acumulativo,

RDCO,

<>81-423. 159 Virilli, El voto acumulativo en elección de directores, "La Información", 983-XLVII-156.

524

TIPOLOGÍA

6) INFORMACIÓN DE LA SOCIEDAD A LOS ACCIONISTAS. De conformidad con el art. 262. inc. 2. "la sociedad deberá informar a los accionistas que lo soliciten, acerca de las notificaciones recibidas". La reforma de la ley 22.903 agregó que, "sin perjuicio de ello, el presidente de la asamblea debe informar a los accionistas presentes que todos se encuentran facultados para votar acumulativamente". Además, el inc. 3 de dicho artículo requiere que antes de la votación se informe pública y circunstanciadamente el número de votos que corresponde a cada accionista presente. a) El accionista tiene derecho a recabar de la sociedad acerca de las notificaciones recibidas, antes de la celebración de la asamblea, debiendo ser satisfecha por ella en el lapso comprendido entre el vencimiento del plazo de notificación de la opción y el día de la celebración de la asamblea, y mencionándose si se han recibido pedidos de ejercer el voto acumulativo, el nombre de los accionistas y la cantidad de acciones que la ejercerán, sin entrar a considerar los demás requisitos de viabilidad, de los que sólo se informará y considerará en el transcurso de la asamblea. b) La apertura de este sistema implicará que otros accionistas minoritarios que no hubieran realizado las comunicaciones o que hubieran notificado fuera de término o con otros vicios, excepto la falta de depósito, puedan acumular sus votos. c) Esta disposición tiene por objeto permitirle a los accionistas presentes contar con información veraz sobre la composición de la fuerza de los accionistas presentes en la asamblea, y que quienes no lo hubieran hecho puedan decidir la estrategia que seguirán en el acto electoral. 7) NÚMERO DE VOTOS Y su ACUMULACIÓN. El art. 263, inc. 4, de la

LSC determina que "cada accionista que vote acumulativamente tendrá un número de votos igual al que resulte de multiplicar los que normalmente le hubieren correspondido por el número de directores a elegir. Podrán distribuirlos o acumularlos en un número de candidatos que no exceda el tercio de las vacantes a llenar". La LSC ha optado -para hacer efectiva la representación de la minoría- por el sistema de multiplicar los votos de los socios que se acojan a este sistema, por el número de vacantes que haya de llenar (o directores a elegirse) y autoriza al accionista a distribuir sus votos que resulten de esa multiplicación sobre el número de va-

525

SOCIEDAD ANÓNIMA

cantes a llenar con esa acumulación (esto es, un tercio de tales vacantes) o un número inferior (la limitación a un tercio prevista resulta del máximo de directores elegidos por este voto acumulativo). 8)

SISTEMA ORDINARIO O PLURAL Y SISTEMA ACUMULATIVO DE VOTACIÓN:

Los incs. 5 a 7 del art. 263 regulan el modo como deben operar los sistemas ordinario o plural y acumulativo de votación. a) El inc. 5 del art. 263 dispone que "los accionistas que voten por el sistema ordinario o plural y los que voten acumulativamente competirán en la elección del tercio de las vacantes a llenar, aplicándose a los dos tercios restantes el sistema ordinario o plural de votación". Además señala que "los accionistas que no voten acumulativamente lo harán por la totalidad de las vacantes a cubrir, otorgando a cada uno de los candidatos la totalidad de los votos que les corresponde conforme a sus acciones con derecho a voto". b) En otro aspecto, el inc. 6 dispone que "ningún accionista podrá votar -dividiendo al efecto sus acciones- en parte acumulativamente y en parte en forma ordinaria o plural". c) En cuanto a la aplicación del sistema, el inc. 7 nos informa: "todos los accionistas pueden variar el procedimiento o sistema de votación, antes de la emisión del voto, inclusive los que notificaron su voluntad de votar acumulativamente y cumplieron los recaudos al efecto". Estas disposiciones nos merecen un comentario ampliatorio160. 7) Así, se entendió que "con estos criterios rectores, en especial la comprensión de que el sistema de voto acumulativo en el derecho nacional es un sistema electoral complejo, en donde concurren dos formas de votación, creemos que se llega a una equilibrada interpretación del instituto". 2) El sistema de elección que examinamos no significa que la minoría tenga la certeza absoluta de lograr algún director que la represente, sino sólo en el caso que procure una relevancia numérica mínima tal que sus candidatos igualen o superen por la acumulación de votos a los sufragios logrados por los candidatos de la mayoría. MECANISMO.

160 Seguimos en el tema a Verón - Zunino. Reformas romerciales, p. 507.

al régimen de

sociedades

526

TIPOLOGÍA

5) Los directores que se eligen excluyendo el sistema de acumulación de votos deben serlo por mayoría absoluta de los votos correspondientes a las acciones presentes. Los votos de los accionistas que no voten acumulativamente deben alcanzar la mayoría absoluta de los votos presentes en la asamblea (salvo que el estatuto exija mayor número), según la previsión del art. 243, párr. último, de la LSC, y, lógicamente, sin perjuicio de que hasta un tercio de los cargos sean ocupados por los candidatos votados acumulativamente y que obtuvieron igual o mayor número de votos que los conseguidos por el sistema ordinario. 4) Coincidimos con la necesidad de que "un accionista vote por lista directa, que enumere sus candidatos por orden de prelación de manera tal que, si alguno de ellos no resultare electo por imposición del o los candidatos votados por el sistema acumulativo, su exclusión resulte automática y no dé lugar a cuestiones acerca de la eliminación de otro u otros de la lista por parte de la oposición". 5) En cuanto a la posibilidad de variar o alterar el procedimiento de votación, coincidimos en que una vez habilitado el sistema de votación, éste se despersonaliza del accionista que lo puso en movimiento, para pasar a ser un derecho adquirido por todos los accionistas con derecho a voto que asisten a la asamblea161. 6) El sistema de emisión de votos puede estar dispuesto en el estatuto o el reglamento o surgir de la votación en la misma asamblea, en cuanto no afecte el ejercicio del derecho. 9) CÓMPUTO DE LA VOTACIÓN. El art. 263, inc. 8, establece que

"el resultado de la votación será computado por persona. Sólo se considerarán electos los candidatos votados por el sistema ordinario o plural si reúnen la mayoría absoluta de los votos presentes; y los candidatos votados acumulativamente que obtengan mayor número de votos, superando a los obtenidos por el sistema ordinario, hasta completar la tercera parte de las vacantes". a) El cómputo del resultado de la votación, que debe hacerse por persona, no obsta para que en la regulación estatutaria del sistema de elección por voto acumulativo, y con el objeto de simpli161 Michelson Irusta, El sistema de elección por voto acumulativo, RDCO, 1981-423.

SOCIEDAD ANÓNIMA

527

ficar el mecanismo, se estipule que la mayoría vote por lista completa. b) Para establecer la mayoría absoluta de los votos presentes en el mecanismo de procedimiento del voto acumulativo, se computa el total de votos presentes antes de su emisión. Obviamente, se excluyen los votos agregados por la acumulación; y no puede ser de otra manera, pues de contarse éstos, quienes votaron por el sistema ordinario podrían verse injustamente descolocados al aplicárseles una base de cómputo irreal respecto del sistema tradicional por el que optaron en la votación. Otro problema es cómo determinar cuáles directores son los que deben ser elegidos dentro del tercio, superando a quienes han sido elegidos en voto directo, cuando sobre alguno de ellos recaen votos expedidos por ambos sistemas, o sea que sobre directores votados directamente se suman votos de otros accionistas que votaron por ellos acumulativamente, en el supuesto que estos candidatos obtengan con la suma de ambos más que otros votados exclusivamente por el sistema de voto acumulativo, que parece más coherente desde el punto de vista teleológico, aunque no exista una prohibición expresa. Las posiciones se dividen entre los que interpretan al inc. 8 del art. 263 en el sentido de que no es posible sumar en el mismo candidato votos ordinarios y votos acumulativos, o sea que la ley prohibiría la sumatoria de votos diferentes. Y la otra -mayoritaria- en el sentido de considerar electo al candidato más votado sin restricción alguna162. 10) CASO DE EMPATE. Finalmente, el art. 263, inc. 9, estipula

que "en caso de empate entre dos o más candidatos votados por el mismo sistema, se procederá a una nueva votación en la que participarán solamente los accionistas que optaron por dicho sistema. En caso de empate entre candidatos votados acumulativamente, en la nueva elección no votarán los accionistas que -dentro del sistema- ya obtuvieron la elección de sus postulados". § 331. DURACIÓN. - L a duración de las funciones del director debe estar precisada en el estatuto, sin poder exceder de tres ejerci162 Griffi, Algo más sobre la elección por voto acumulativo, "Doctrina Societaria y Conciirsal Errepar", t. II, p. 1.

528

TIPOLOGÍA

cios, salvo el caso de elección por el consejo de vigilancia, en cuyo caso la duración podrá extenderse hasta cinco años (art. 281, inc. d, LSC). No obstante el plazo señalado, el director debe permanecer en su cargo hasta ser reemplazado (art. 257, LSC). Supletoriamente la ley regula el plazo de ejercicio -en caso de silencio del estatuto- en el máximo autorizado. Pese a la temporalidad del cargo del director, cabe recordar que, según la previsión del art. 256 de la LSC, los directores son reelegibles sin límite alguno. Por la naturaleza de persona jurídica, los directores mantienen su legitimación hasta ser sustituidos, pero por ello deben asegurar la convocación de la asamblea que eligirá sus reemplazantes. § 332. SUPLENCIA. - La ley societaria contiene normas que tratan de asegurar el mantenimiento del órgano ejecutivo necesario, mediante preceptos de reemplazo de los directores. El art. 258 de la LSC fue reformado por la ley 22.903, atento a la necesidad de su coordinación con el nuevo texto del art. 284 que prevé la posibilidad de prescindencia de la sindicatura para aquellas sociedades no comprendidas en ninguno de los supuestos a que se refiere el art. 299 de la LSC, si ello ha sido previsto estatutariamente. De este modo, en caso de vacancia, los síndicos designarán el reemplazante hasta que se reúna la próxima asamblea si el estatuto no previera otra forma de nombramiento. Empero, para el caso de haberse prescindido de la sindicatura y conforme la primera parte del art. 258, el estatuto podrá establecer la elección de suplentes para subsanar la falta de directores por cualquier causa, siendo esta previsión obligatoria para aquellas sociedades que prescinden de la sindicatura. § 333. RENUNCIA. - N O se halla condicionada a momento alguno la presentación de la renuncia por parte del director. Además si bien la renuncia del director no requiere justa causa, cuando fuere abusiva genera responsabilidad para el renunciante. El directorio deberá aceptar esa renuncia, en la primera reunión que celebre con posterioridad a su presentación, siempre que aquélla no afecte su funcionamiento regular y no fuere dolosa o intem-

SOCIEDAD ANÓNIMA

529

pestiva. Sólo de lo contrario el renunciante deberá continuar en funciones hasta tanto se pronuncia la próxima asamblea (art. 259, LSC). Uno de los problemas fundamentales en torno de la renuncia y eventual exoneración de responsabilidad, es la inscripción de la renuncia (art. 60, LSC) 1 ". Es excesivo el requisito, en todos los casos, de la inscripción de la renuncia o del cambio de directores para exonerar de responsabilidad a los salientes, si de otros elementos independientes resulta inequívoca la existencia del acto y su fecha anterior a los actos por los que se les atribuye responsabilidad. § 334. LA REMOCIÓN. - Resulta de la esencia de su designación que los directores son libremente removibles o revocables ad iiutum164.

El órgano exclusivamente encargado es la asamblea general de accionistas (art. 234, inc. 2), incluso en el caso del art. 281, inc. d, conforme las mayorías previstas en la LSC (art. 243), debiendo el tema estar contemplado en el orden del día en forma clara, salvo que la remoción se resuelva por la asamblea como consecuencia de la resolución que se adopte sobre otras cuestiones incluidas en el orden del día (p.ej., responsabilidad de los directores, análisis de la gestión). Se trata de una figura de orden público; por lo tanto el estatuto no puede suprimir ni restringir la revocabilidad en el cargo (art. 256, LSC). 163 El nombramiento de nuevos miembros del directorio no es circunstancia suficiente para excluir la responsabilidad de los anteriores que no registraron sus invocadas renuncias en el Registro Público de Comercio (CNCom, Sala D, 15/5/92, "Cipo Corp. Ind. de Prod. Oleaginosos SA s/quiebra s/incidente de exclusión de directorio", RDCO, 1992-441). Puede verse también Nissen, Renuncia de los directores y calificación de conducta, "Doctrina Societaria y Concursal Errepar", t. VII. p. 107. 164 Estrictamente, como lo indican Zaldívar y otros (Cuadernos de derecho societario, vol. III, p. 606, nota 31), los términos revocación y remoción tienen un significado diferenciado. El primero implica un acto realizado por el mismo órgano que produjo el nombramiento, mientras que el segundo se producirá cuando se trata de otro órgano, como en nuestro derecho, respecto del director designado por el consejo de vigilancia cuya remoción, no obstante, corresponde a la asamblea.

1

1

Richard - Muiño. Derecho societario.

530

TIPOLOGÍA

§ 335. REGISTRO DE ADMINISTRADORES. - Sostiene la jurisprudencia165, sintetizando el criterio doctrinario166, que la designación o cesación de administradores y representantes tiene efecto como tal desde el acto decisorio, y no desde su inscripción, dado el carácter declarativo de esa última. La inicial discusión sobre el efecto no constitutivo y meramente declarativo de la inscripción prevista en el art. 60 de la LSC, está superada, merced a varios argumentos; si la inscripción fuera constitutiva, el art. 12 no podría hablar de inoponibilidad de las modificaciones no inscriptas, y menos siendo válidas entre los socios otorgantes, pues sólo lo son las que han reunido todos los requisitos constitutivos y, por ende, la inscripción no le otorga validez al acto, sino sólo oponibilidad (efecto declarativo). Congruente con ello, las resoluciones asamblearias son válidas (art. 233), sin que sea necesaria la inscripción en el registro público. Se califica así la inscripción, particularmente de la cesación de administradores, como una protección de los terceros, quienes pueden no conocer necesariamente las nuevas designaciones o remoción de representantes167. Se sigue así un viejo criterio del alto tribunal en torno de la seguridad jurídica y protección de los terceros, como son los acreedores de una sociedad, a quienes no se les puede exigir 165 CNCom, Sala C, 27/2/90, "Balbi de Cevallos, Ida S. c/Sallaberry, Horacio s/sumario", RDCO, 1990-B-778; en el caso se decidió que si el ex vicepresidente de una sociedad anónima librara títulos cambiarios durante el período comprendido entre la decisión de la sociedad de separarlo de su cargo y antes de la inscripción de ésta, tales títulos obligan a la sociedad, si no se pudiera probar que el tercero conocía o debía conocer dicha circunstancia (arts. 12 y 60, LSC). Se protege a los terceros a través de la información sobre quiénes están legitimados para representar

a la sociedad, exteriorizando quiénes son los administradores a los fines del ejercicio de acciones de responsabilidad (CNCom, Sala D, 18/10/73, ED, 53-35; id., Sala B, 25/8/77, LL, 1979-B-408; id., id., 26/9/77, LL, 1978-B-256). 166 Cornejo Costas, Sociedades comerciales según la jurisprudencia y la doctrina, p. 117, 121 y ss.; Adrogué - García Cuerva, La publicidad registral, LL, 1987D-1035;- Richard, en Escuti - Richard, La sociedad comercial y las modificaciones no inscritas, RDCO, 1978-711 y ss.; Gaibisso - Nissen, Registración de administradores (análisis del art. 60, LS), ED, 84-134; García Caffaro. Oponibilidad de la designación y cese de administradores de sociedades comerciales, LL, 1979-B-410; Halperin, Curso de derecho comercial, t. 1, p. 121, 281 y siguientes. 167 Baistrocchi - Rodríguez Galli, El art. 60 como escudo de protección de los terceros de buena fe, RDCO, 1990-^-111.

SOCIEDAD ANÓNIMA

531

un constante examen sobre los antecedentes de las autoridades de las sociedades anónimas16s. Los terceros pueden usar las resoluciones sociales, pero a ellos no pueden oponérseles las que no fueran de su conocimiento o no estuvieren inscriptas; así es por la aplicación de la teoría de la apariencia. § 336. ACTAS. - A l igual que ocurría con la asamblea, en el caso del directorio como órgano colegiado o no, necesita que sus decisiones queden registradas. El instrumento que registra esas decisiones es el acta del directorio, e implica una clara aplicación del art. 73 de la LSC, en tanto dispone: "Deberá labrarse en libro especial, con las formalidades de los libros de comercio, acta de las deliberaciones de los órganos colegiados. Las actas del directorio serán firmadas por los asistentes". Se trata, al igual que las actas de las asambleas, de simples medios probatorios. § 337. EFECTOS. - Conforme autorizada opinión, "el acta que debe labrarse de cada reunión en el libro social correspondiente (art. 73, LSC), contendrá la indicación de los directores y síndicos presentes, un resumen de las deliberaciones, de la protesta que pueda formular cualquiera de los directores presentes opuestos a la decisión (art. 274, párr. 2o), los resultados de las distintas votaciones realizadas, y ese acta será firmada por todos los asistentes. El acta es esencial para la existencia de la reunión como acto colegial colectivo y de las decisiones tomadas; omitida, no puede sustituirse por decisión judicial acerca de su existencia, porque la ley ha forjado el único medio para establecer aquellos extremos"169. Claro está que esta esencialidad es limitada cuando se señala: "Iise fundamento del art. 73 impone dar al acta fuerza probatoria: quien la impugna deberá probar la inexactitud o falsedad"170. I6Í! CSJN, 4/12/68, "Frigorífico Setti SA s/convocatoria", RDCO, 1970-230, >'on nota de Cusnir, Directores de facto y teoría de la apariencia. "'', Halperin, Sociedades anónimas, p. 419. 170 Expresamente así en el decreto francés de 1967, art. 88 (Hémard, Théorie • t pratique des nollités et de société de fait, p. 789). Halperin señala: de ahí que

532

TIPOLOGÍA

Esa posición dogmática citada, sobre la esencialidad del acta para que la reunión del directorio se repute existente, aparejaría las siguientes consecuencias. a) Que bastaría que el director que vota en contra y constituye el quorum no firmara, para que no existiera el acto. b) Que si el presidente, que es el que maneja la administración interna, es vencido en la votación, omitiendo la transcripción del acta, imponga su decisión minoritaria, o sea, no cumplir lo que haya resuelto la mayoría. c) Que, especialmente cuando hay confrontaciones en el directorio, cualquiera de las partes esté al capricho de la otra, minoritaria, para obtener la rubricación del acta. Por eso recordamos que, a pesar que normalmente no presenta la confección del acta ninguna dificultad, y puede realizarse sobre la base de los apuntes tomados, también debemos pensar en los casos patológicos que existen aun cuando poco frecuentes. Referidos a la asamblea, que tiene semejanzas cuando existe minoría disidente, son los casos en que no se actúa con la debida buena fe, creándose un estado de incertidumbre respecto del contenido de las actas y de la correcta transcripción de las distintas posiciones o impugnaciones expuestas y el sentido de las votaciones. Para asegurar que ello ocurra correspondería reconocer el derecho de los accionistas de concurrir acompañados de un escribano para que labre acta notarial de la asamblea o que proceda a individualizar los casetes en que se grabará el acto de la asamblea, que luego transcribirá en la actuación notarial. Igualmente deberá admitirse que los accionistas, aun sin la presencia de escribano, concurran a la asamblea con grabadores. Entiendo que no se opone a lo que aquí propongo la exigencia de ser accionista, director o síndico, para asistir a la asamblea, ya que la prescripción legal tiene el sentido de participación activa en ella, pero no. puede ser excluyente de quietampoco sea admisible la afirmación de que es sustituible por fijación de una minuta en la sede social, o por comunicación a los socios; la explicación de la opinión de Minervini puede estar en que la ley italiana no tiene una norma equivalente al art. 73, de la LSC (ver Minervini, Gli amministrationi di socielá per azioni, p. 193, quien cita la crítica de la doctrina suiza al art. 715 del Cód. de las Obligaciones, análogo al art. 73, de la LSC; ver también Halperin, Sociedades anónimas, p. 404).

SOCIEDAD ANÓNIMA

533

nes, sin que ello signifique conferirle a la asamblea carácter público, aseguran con su presencia los objetivos perseguidos por la ley (art. 249. LSC. y la res. IGPJ 2/76). Respecto de las reuniones de directorio la necesidad de tomar idéntica previsión se presenta como más remota, pero no obstante ello existen iguales razones que indican la conveniencia de aceptar el criterio expuesto"171. En este estado, deberíamos distinguir entre los efectos externos del acta de directorio, como elemento esencial para probar al tercero la existencia y alcance de la deliberación, sin permitir prueba en contrario del tercero de lo allí atestado. Y el efecto interno, entre directores, donde debe separarse el contenido o deliberación, del continente o acta, permitiéndose cualquier medio de prueba y posibilitándose que se fuerce -hasta judicialmente- la incorporación de otro elemento probatorio al libro de actas. La inexistencia del acta puede referirse a inexistencia material -cuando no se ha redactado acta de la sesión del directorio- o inexistencia jurídica -cuando el acta adolece de defectos o irregularidades que la hacen jurídicamente ineficaz-172. Con respecto a la inexistencia material del acta, nos inclinamos por aceptar que ésta no crea un derecho, sino que simplemente lo instrumenta, razón por la cual lo acordado por el directorio mantiene su eficacia jurídica, así no figure registrado en el acta. También lo ha entendido de esa manera la jurisprudencia, al declarar que "no es lícito admitir que las sociedades anónimas puedan defraudar a terceros con sólo alegar la inexistencia de constancias en el libro de actas del directorio sobre los actos o contratos celebrados por sus representantes legales, llenando las formalidades debidas y en negocios propios del objeto social"173. Así siguiendo las huellas de la legislación y doctrina francesa se sostiene razonablemente que "el acta del art. 73 de la LSC tiene fuerza probatoria, salvo prueba en contrario que deberá producir el impugnante"174; la inexistencia de acta no puede ser suplida por de171 Odriozola, Actas de asambleas y de reunión de directorio, ponencia a] I Congreso de Derecho Societario, Actas, p. 109. 172 Sasot Betes - Sasot, El órgano de administración, p. 396. 173 CComCap. Sala C, 22/3/71, JA. 12-1971-576, n° 356. 174 Otaegui, Administración societaria, p. 285, n° 61.

534

TIPOLOGÍA

cisión judicial al respecto; esto parece una solución extrema basada en las consideraciones siguientes. 1) La ley no establece que el acta sea una forma ad solemnitatem, cuya falta invalide el respectivo acto jurídico. 2) La confección del acta es una obligación de hacer que puede ser ejecutada por un tercero (art. 626. Cód. Civil), o sea. por disposición judicial (art. 630, Cód. Civil), ello siempre que medie prueba acabada sobre la existencia de la deliberación y sus resultados, a cargo de quien alega su celebración. Además, ello exigiría precisar qué se entiende por inexistencia de acta, ya que tal situación puede oscilar entre la carencia absoluta de ésta, o la negativa de su firma por alguno de los asistentes que afecte el quorum, sea por disconformidad con la redacción, sea por ánimo obstruccionista. Por tanto, consideramos que debe quedar un amplio campo librado a la apreciación judicial en orden a la existencia de una deliberación, más allá del rígido encuadre del requerimiento de un acta firmada por todos los asistentes, dentro de los cinco días de la reunión. § 338. CARÁCTER PERSONAL DEL CARGO. DELEGACIÓN DE FUNCIONES. PODERES. - El director no puede delegar su cargo, ni otor-

gar mandato para que su representante ejercite esa función. Una problemática de esa situación es la posibilidad de elegir como director a una persona jurídica sobre la cual nos hemos expedido (ver § 329). Producto de que el cargo de director es personal e indelegable (art. 266, LSC), es que el director no puede otorgar poder general o especial para que alguien, en su nombre, desempeñe sus funciones. Ello no implica sostener que el directorio, como órgano, pueda, en el ámbito de sus atribuciones, otorgar poderes especiales o generales, sin que ello implique delegación alguna de su responsabilidad. Sobre el particular se ha expedido recientemente la jurisprudencia175, analizando la posible delegación de hecho de la representación social en terceros, mediante el otorgamiento, por parte del presidente del directorio (representante por antonomasia), de un poder general de administración y disposición a favor de terceros. La 175 CNCiv, Sala D, 20/11/95, "Revista de Derecho Privado y Comunitario", n° 12, p. 454.

SOCIEDAD ANÓNIMA

535

sentencia consideró que el otorgamiento de poder por el presidente del directorio obliga a la sociedad en los términos del art. 58 de la LSC. siendo inoponible al tercero la disposición estatutaria que requiere la firma de dos miembros del directorio para obligar a la sociedad. La solución determina una aplicación del art. 58, en relación con el conflicto aparente de dicha norma con el art. 266 de la LSC. Empero -reiteramos- no resulta posible asimilar sin más el otorgamiento de un poder general a la delegación de facultades prohibida por la última norma mencionada. En este sentido, cabe recordar que el art. 270 de la LSC prevé que el directorio puede designar gerentes generales o especiales, sean directores o no, revocables libremente, en quienes puede dele¿ar las funciones ejecutivas de la administración. Por otra parte, en caso de ausencia, el director no podrá votar por correspondencia, ni procurar integrar el quorum de la reunión, en virtud de un mandato representativo u otro negocio jurídico, pudiendo únicamente hacer conocer su voto por medio de otro director, en cuyo caso su responsabilidad será la de los directores presentes (arg. art. 266 infine, LSC). § 339. REUNIONES. - El estatuto debe reglamentar la constitución y el funcionamiento del directorio (art. 260, LSC), que podrá deliberar con la presencia de la mitad más uno de sus integrantes que determina el quorum. Sin perjuicio de esa reglamentación estatutaria, el directorio deberá reunirse, por lo menos, una vez cada tres meses, salvo exigencia mayor. No obstante lo cual se reunirá cuando lo requiera cualquier director, incluso el presidente, siendo este último el encargado de realizar la convocatoria para reunirse dentro del quinto día de recibido el pedido, pudiendo, en su defecto, formular la convocatoria, cualquiera de los miembros del directorio, en todos los casos con indicación de los temas a tratar (art. 267 infine, LSC). § 340. COMITÉ EJECUTIVO. - Si bien el directorio puede estar integrado por miembros designados por mayorías y minorías (votos por clase o por voto acumulativo), que realizan la administración de la sociedad, el cumplimiento de las labores ejecutivas dentro de esa

536

TIPOLOGÍA

administración puede estar a cargo de un comité ejecutivo integrado por directores. Este comité ejecutivo, elegido en el seno del directorio, lo será, a falta de una previsión estatutaria, por simple mayoría de votos, en cuyo caso asegura que represente a la mayoría, excluyendo del seno del comité todo planteamiento que no resulte de las necesidades de la ejecución de los actos que quedan bajo su competencia. La función del comité ejecutivo no podrá extralimitarse de la gestión de los negocios ordinarios (art. 269), o sea, de la ejecución de todos los actos normales tendientes al cumplimiento del objeto social, según el giro rutinario de los negocios sociales. El directorio no diluye su responsabilidad por la designación de un comité ejecutivo, al que debe vigilar al mismo tiempo que ejerce las funciones que no le pueden ser delegadas. La responsabilidad que mantiene el directorio se funda en que no se modifican sus funciones, en cuanto a vigilancia, adquiriendo responsabilidades por el ejercicio de ella y por la elección de los miembros del comité formalizada en su seno'76. § 341. GERENTES. - Otra forma de organización de las funciones ejecutivas del directorio es la designación de gerentes nombrados por el directorio y libremente revocables (arts. 270 y 256), al igual que son revocables las designaciones de directores. La facultad de designarlos es del directorio, y la revocación le corresponde también a éste, sin perjuicio de poder hacerlo la asamblea177. Las funciones que pueden encomendarse a los gerentes son exclusivamente las funciones ejecutivas de la administración, o sea, la gestión ordinaria de los negocios sociales a las que nos hemos referido en el apartado anterior. De ninguna forma puede el directorio sustituirse en sus funciones por el gerente o por el comité ejecutivo. A falta de determinación podría estarse a lo previsto en el art. 132 y ss. del Cód. de Comercio. 176

Richard - Escuti (h.) - Romero, Manual de derecho societario, p. 300. SCBA, "Istilar, Juan B. SA c/Soumoulou, Juan B."; aquí se dispuso: ''El directorio puede remover libremente de su cargo de gerente a quien es también director (arg. art. 270. LSC), lo que, desde luego, no podrá afectarlo en estas últimas funciones (arts. 234. inc. 2. y 256, LSC) y enjuiciarlo por su actuación en aquella condición". 177

537

SOCIEDAD ANÓNIMA

La designación'puede recaer en directores o terceros, quienes podrán revestir diversas categorías, según sus funciones o la organización interna de la sociedad. Pueden así tener el carácter de directores-gerentes, o de gerentes generales, o de gerentes especiales de una sección, departamento, filial, etcétera. Su designación no excluye ni restringe la responsabilidad de los directores, que deberán ejercer las funciones de vigilancia sobre ellos, sin perjuicio de su responsabilidad frente a los directores por los actos que les sean imputables. Además de esa responsabilidad, los gerentes responden solidariamente con directores, miembros del consejo de vigilancia y síndicos por los daños que en su actuación irroguen a la sociedad o a terceros178. § 342.

REMUNERACIÓN.

FORMAS.

LÍMITES. - El art. 261 de la

LSC, mediante los topes que dispone, impide la merma excesiva de las ganancias por la vía de honorarios calculados sobre las utilidades' 79 . El texto de la norma expresa: "El estatuto podrá establecer la remuneración del directorio y del consejo de vigilancia; en su defecto, la fijará la asamblea o el consejo de vigilancia, en su caso. El monto máximo de las retribuciones que por todo concepto puedan percibir los miembros del directorio y del consejo de vigilancia, en su caso, incluidos sueldos y otras remuneraciones por el desempeño de funciones técnico-administrativas de carácter permanente, no podrá exceder del 25% de las ganancias". Dicho monto máximo se limitará al 5% cuando no se distribuyan dividendos a los accionistas, y se incrementará proporcionalmente a la distribución, hasta alcanzar aquel límite cuando se reparta el total de las ganancias. A los fines de la aplicación de esta disposición no se tendrá en cuenta la reducción en la distribución de dividendos resultante de deducir las retribuciones del directorio y del consejo de vigilancia. 178

SCBA, "Istilar. Juan B. SA c/Soumoulou. Juan B.".

179 Perciavalle, Director-empleado de una SA. Aproximación al lema de la relación de dependencia. "Doctrina Societaria y Concursal Errepar", t. VI, p. 545, y del mismo autor, La remuneración de los directores en torno del art. 261, LSC. '"Doctrina Societaria y Concursal Errepar", t. VII, p. 824.

538

TIPOLOGÍA

Cuando el ejercicio de comisiones especiales o de funciones técnico-administrativas, por parte de uno o más directores frente a lo reducido o la inexistencia de ganancias, imponga la necesidad de exceder los límites prefijados, sólo podrán hacerse efectivas tales remuneraciones en exceso si fuesen expresamente acordadas por la asamblea de accionistas, a cuyo efecto deberá incluirse el asunto como uno de los puntos del orden del día". A través de la reputación contenida en el art. 261, "la ley ha pretendido balancear la importante función que el directorio cumple y su correspondiente derecho a retribución, con la posibilidad de percepción de dividendos por los accionistas. No debe olvidarse la grave y pesada carga que representa administrar una sociedad y, en especial, en una anónima, donde los deberes y obligaciones se amplían considerablemente, al par que se debe multiplicar la tarea empresarial propiamente dicha"180. A su vez, también ha expresado la jurisprudencia: "La LSC establece en el art. 261 una prohibición, un tope, un máximo de remuneraciones para los miembros del directorio y del consejo de vigilancia, en su caso. La violación puede dar lugar a la respectiva impugnación asamblearia"181. § 343.

RESPONSABILIDAD.

CAUSALES.-Los administradores

asumen en la sociedad anónima moderna una posición orgánica, de carácter autónomo, claramente alejada de la relación contractual de mandatario con que se les definía en*la dogmática clásica para expresar un status de subordinación respecto de la asamblea. Tal posición orgánica está integrada por un haz de facultades y obligaciones que pueden reconducirse a la más genérica de administrar el patrimonio colectivo en beneficio del interés social. Para eso adoptan decisiones internas de gestión y representan a la sociedad, haciendo valer su voluntad como voluntad de la persona jurídica administrada. Eliminada la figura del mandato y construida la relación sobre ¡a base de la representación orgánica'82, era inútil recurrir al criterio 180

CNCom. Sala A, "Liberman, José c/Guardería Neptuno SA", RepLL, 1982-

2438. 181 CNCom, Sala A, "Sporetti, Nazareno c/F. González e Hijos, Comercial e Industrial SA". 182 Brunetti. Tratado, t. II, p. 483.

SOCIEDAD ANÓNIMA

539

del incumplimiento y de la responsabilidad contractual. La responsabilidad que aquí se contempla deriva, sobre todo, de la función gestora y, como expresa Fré, "se señala al órgano administrativo el deber fundamental de desarrollar su actividad en interés del ente, observando determinadas normas que pueden estar integradas en el acto constitutivo o en el estatuto y que representan las reglas esenciales e indeclinables a las que ha de conformarse aquella actividad. Si los administradores descuidan aquel interés o actúan de modo que estén en oposición con él, o violan las normas legales y estatutarias que les imponen especiales deberes que habrán de ser observados en el ejercicio de sus cargos, irrogando con ello un perjuicio al patrimonio social, han de responder de sus culpas ante los socios y ante terceros, es decir, ante las dos categorías de personas que, con una expresión técnicamente inexacta, pero indudablemente eficaz, el legislador ha indicado como las que tienen un parecido interés y, por eso, un igual derecho, a la integridad del patrimonio". El régimen de responsabilidad aparece, así, como equilibrio jurídico a las facultades amplias de gestión, que busca a posteriori la reintegración del patrimonio social injustamente perjudicado por la mala gestión (ilegal, antiestatutaria), por medio del mecanismo indemnizatorio, pero actúa también a priori, como límite que fija ei marco lícito de la gestión del interés social. Desde esta doble perspectiva, el régimen de responsabilidad constituye una pieza decisiva del control de la gestión, que lejos de permanecer invariable, se debe adaptar a las nuevas condiciones en que se ejerce el poder de decisión en las sociedades anónimas183. La regla básica está fijada por los arts. 59 y 274. La responsabilidad de los directores se funda en la cobertura de los daños que inflijan a la sociedad, a los accionistas o a terceros por el mal desempeño del cargo. Ese ma! desempeño se juzga con una regla objetiva, cual es el obrar y la diligencia de un buen hombre de negocios, que importa un criterio externo de valoración, de concepto de hombre medio de negocios, que no implica sino una pauta de normalidad, no extremado para la razonable elección que debe guardar 183 Quíjano González, La responsabilidad de los administradores de la sociedad anónima, en "I Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa", t. II, p. 696.

540

TIPOLOGÍA

quien se preste a asumir la dirección de una sociedad anónima y los daños que pueda ocasionar con su obrar. Además del mal desempeño de su cargo o culpa de gestión, y por violación de las normas de organización societaria o de otras leyes (violación de la ley, del estatuto o del reglamento), responden por los daños que inflijan por dolo, abuso de facultades o culpa grave, que, en este caso, debe exceder del simple descuido o negligencia184. a) CONTRATACIÓN CON LA SOCIEDAD. Dentro de las responsabilidades generadas por violación de prohibiciones impuestas por la ley a los directores, citamos los casos de contratos realizados por el director con la misma sociedad en violación de la prohibición impuesta por el art. 271 de la LSC, que autoriza a celebrar contratos con la sociedad en el caso de que correspondan a la actividad en que ésta opere y siempre que se concierten en las condiciones de mercado. Cuando se trate de negocios jurídicos que no reúnan los requisitos anteriores, sólo podrán celebrarse previa aprobación del directorio o conformidad de la sindicatura si no existiese quorum, debiendo darse cuenta de estas operaciones a la asamblea (arg. art. 271, párrs. Io y 2o). Sin embargo, si la asamblea desaprobare los contratos celebrados, los directores, la sindicatura, en su caso, serán responsables solidariamente por los perjuicios irrogados a la sociedad. Los contratos celebrados como terceros por el o los directores con la sociedad, en violación de lo dispuesto en el párr. 2° y que no fueren ratificados por la asamblea, son nulos, sin perjuicio de la responsabilidad prevista en el párr. 3 o (art. 271, párrs. 3 o y 4o). Es decir que, desde el punto de vista violatorio, pueden presentarse dos situaciones: 7) que exista autorización previa del directorio -o la sindicatura en su caso- y luego la asamblea desapruebe el contrato celebrado. En tal caso el contrato no será nulo, pero los directores - o la sindicatura- serán responsables solidariamente por los perjuicios causados a la sociedad, y 2) que el contrato se haya celebrado sin contar con la previa aprobación del directorio -o síndico en su caso-. Si la asamblea no ratificare este contrato, éste resultará nulo. 184

Richard - Escuti (h.) - Romero, Manual

de derecho

societario,

p. 3 0 1 .

SOCIEDAD ANÓNIMA

541

El art. 271 de la LSC prevé distintos supuestos que ratifican las necesidades normales de la sociedad e impiden consumarse perjuicios para ésta y los accionistas por el empleo abusivo del cargo de director para beneficiarse indebidamente185. b) INTERÉS CONTRARIO. Importa otra violación a la ley, caracterizante del mal desempeño de su cargo, la intervención en negocios en los que el director tenga interés contrario (art. 272), en cuyo caso no sólo deberá abstenerse de intervenir en la deliberación del directorio -y de la asamblea, tema del cual nos hemos ocupado en el capítulo anterior-, sino también notificar a los demás miembros del directorio de la situación de incompatibilidad en que se encuentre en orden a esa relación jurídica determinada. El art. 272 de la LSC tiende a amparar a la sociedad y a los accionistas haciendo efectivo el deber de lealtad del director (art. 59); evitar los negocios particulares de éste con bienes sociales y los celebrados a espaldas de los accionistas; prevenir desvíos peligrosos para la sociedad, causantes de daño irreparables para ella en una estructura societaria compleja que no admite un control inmediato de la gestión de la administración, ya que la sindicatura sólo ejerce un control de legitimidad y la asamblea actúa intermitentemente186. La jurisprudencia187 ha enumerado como aspectos relevantes en torno de la interpretación del art. 272 de la LSC los siguientes: 7) No cualquier acto concertado entre el director y la sociedad importa un interés encontrado, que se presenta sólo cuando puede derivarse de aquél un beneficio indebido para el director que obra haciendo prevalecer su interés sobre el de la sociedad. 2) El silencio del director sólo se sanciona si de ello surge un perjuicio para la sociedad, o lo que es igual, que el director pueda, en principio, guardar silencio si juzga que de su situación de conflicto de intereses con la sociedad no se deriva ningún perjuicio para aquélla. •85 CNCom, Sala A, 16/7/73, "Cohan, David c/Plenitud SA", LL, 151-487. 186 CNCom. Sala D, 15/10/79, "Cattáneo. Ismeria A. c/Cattáneo y Cía. SA", LL. 1980-B-387. 187 CNCom, Sala A, 13/10/95, "Doctrina Societaria y Concursal Errepar", 1996-997.

542

TIPOLOGÍA

3) La comunicación a que alude el art. 272 de la LSC, puede ser verbal, resultando improcedente la sanción impuesta a los directores que optaron por la vía que entendieron más conveniente, atento a la ausencia de norma expresa que prescribe el modo de efectuar la comunicación, en cuanto queda acreditada su existencia. c) ACTIVIDAD EX COMPETENCIA. También se entenderá culpa de gestión toda actividad en competencia con la sociedad, la realice por cuenta propia o de terceros -comisión, consignación, agente de comercio, etc.-, salvo que estuviese expresamente autorizado para ello por asamblea (art. 273, LSC). La constitución de una sociedad, o su control, para realizar esas actividades, caería dentro del supuesto. § 344.

EXENCIÓN Y EXTINCIÓN.

DERECHO DE MINORÍAS. - E n

la

Exposición de motivos se expresa que el régimen de responsabilidad civil de los directores -que es menester completar con normas represivas adecuadas-, constituye uno de los factores más importantes para asegurar una administración legal y prudente. De ahí la preocupación de una regulación equilibrada que impida que la aplicación de esas normas someta a la sociedad o a los directores a los excesos de una minoría obstruccionista. El criterio general de responsabilidad, fijado en el art. 59, es extendido a los directores; esto es que serán responsables cuando no hayan obrado con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios. No obstante que esta disposición es amplia, para evitar cualquier discrepancia en la interpretación, agrega el art. 274, "así como por la violación de la ley, el estatuto o el reglamento y por cualquier otro daño producido por dolo, abuso de facultades o culpa grave". Se prevén, como causales de exención y extinción de esta responsabilidad, los casos siguientes. a) Cuando no hubiera tomado parte en la deliberación o resolución o si habiéndolo hecho dejare constancia de su protesta por escrito y lo comunicare inmediatamente a los síndicos, antes de hacerse efectiva su responsabilidad y siempre que no concurra dolo o culpa grave de su parte (art. 274). La única forma de eximirse de responsabilidad el director en cuanto haya participado directamente en la deliberación o hubiera autorizado a votar a otro director (art. 266), o de alguna forma hu-

SOCIEDAD ANÓNIMA

543

biera tomado conocimiento de ella, aunque no la aprobara, es la de dejar constancia escrita -en el libro de actas del directorio; art. 7 3 - de su protesta. No es suficiente el voto negativo o la abstención, sino que tiene que indicar la existencia de la causal de responsabilidad o protestar fundadamente contra la resolución, dando noticia al síndico antes de que medie denuncia sobre su responsabilidad dirigida al directorio, consejo de vigilancia, síndico o autoridades de contralor (arts. 299, 301 y 304), o mediare acción judicial (art. 274, párr. 2Ü). La actividad de quien quiera eximirse de responsabilidad debe ser clara y precisa, requiriéndose que esa actividad escrita tenga el carácter de protesta y, por tanto, esté fundada. b) Cuando mediare aprobación de su gestión o renuncia expresa o transacción acordada por la asamblea general, siempre que: 1) no exista violación de la ley, estatuto o reglamento, porque la asamblea misma no puede aprobar retroactivamente tales actos: escapan a sus atribuciones, y 2) no exista oposición de minoría del 5% del capital social (art. 275). Esta liberación es ineficaz si la sociedad cae en estado de liquidación coactiva o concursal, ya que no puede afectar a los acreedores, cuyo interés en restablecer la responsabilidad para el saneamiento patrimonial de la sociedad es predominante: se evitan las maniobras para impedir el ejercicio de las acciones de responsabilidad, ejercibles por los acreedores sociales justamente en esas oportunidades, de desastre económico de la sociedad. Este régimen de responsabilidad y exención o extinción es similar para los gerentes (ver § 206 a 211)188. La minoría opuesta a la extinción puede ejercitar la acción de responsabilidad en nombre de la sociedad, sin necesidad de impugnar la decisión mayoritaria. § 345. ACCIONES DE RESPONSABILIDAD, CONDICIONES Y EFECTOS. DERECHO DE MINORÍAS. - L a exigibilidad de las reparaciones por los

daños y perjuicios ocasionados por los actos u omisiones en que incurran los administradores, debe efectuarse mediante acciones so188

Richard - Escuti (h.) - Romero. Manual de derecho societario, p. 301.

TIPOLOGÍA

datarias, cue se diferencian por sus titulares y por el patrimonio que tienden a resarcir. ai AcaósSOCIAL. Para obtener la reparación del daño producido en el patrimonio social está la denominada acción social, cuyo titular es 'a propia sociedad, sin perjuicio de admitir el ejercicio de la acción por otros interesados en el mismo objetivo (socios o acreedores de la sociedad)189. Como principio general, es la acción que tiene la sociedad como ::;:;.ar del patrimonio para obtener la reparación de los daños producido por sus administradores, según lo prevé el art. 276 de la LSC. previa resolución de la asamblea de accionistas, la que puede ser adoptada aunque no esté prevista en el orden del día, siempre y cuando sea consecuencia directa de una resolución sobre un asunto incluido en el orden del día de la misma asamblea. La acción está enderezada no sólo a satisfacer los daños causados a la sociedad, sino también por haber ocasionado una efectiva disminución patrimonial, o por haberla privado de ganancias (lucro cesante), requiriéndose un nexo causal entre el daño producido y el hecho imputable a los directores. Empero, el administrador no sólo responde por los actos lesivos hacia el patrimonio bajo su vigilancia, sino larr.cién por aquellos actos no realizados para evitar la consecuencia de aquéllos, o que-no hayan sido comunicados oportunamente a los otros órganos (gobierno y fiscalización) para tomar las previsiones del caso. E! art. 274 de la LSC abarca los supuestos de responsabilidad por ios daños producidos por dolo, culpa grave o abuso de facultases, exrendiéndose a los actos realizados en exceso de sus funciones, y aquellos que deriven del mal desempeño de su cargo (según el criterio del art. 59, LSC), por violación a la ley, el estatuto o el reglamento (organización societaria); excluyéndose los perjuicios ocasionados con culpa leve o levísima -simple descuido o negligencia-, a fin de que el accionar de los administradores no sea revisado en forma constante y entorpezca el funcionamiento de la sociedad190. •-'" Quiiano González, La responsabilidad de los administradores de la socie.:-.-_" ..':<':. •»:;;. en "I Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y la Empresa", -r- Nissen. Ley de sociedades comerciales, t. 3, p. 344.

SOCIEDAD ANÓNIMA

545

Parte de la doctrina sostiene que, en virtud del art. 59 de la LSC, los administradores también responden por la culpa leve en sus actos dañosos191. No debe preocupar la infracapitalización formal, es decir, la vacuidad del capital social por inflación o apariencia, sino lo sustancial: la suficiencia del patrimonio social para afrontar las obligaciones con terceros y continuar el giro. El capital implica una noción etérea y genérica de la normativa societaria, ajena a la sustancial y empresaría de la noción de patrimonio suficiente: lo que interesa no es la infracapitalización formal, sino la material, o sea. la insuficiencia patrimonial de acuerdo al giro emprendido. Frente a la infracapitalización material, los administradores y controlantes no pueden mantener el giro social, o peor aún aumentarlo; deben liquidar, o disminuir el giro a las posibilidades, o dotar a la sociedad materialmente, sin aumentar el capital con revalúos técnicos o contables. Caso contrario están asumiendo responsabilidad por abuso de derecho, con responsabilidad por factor de atribución subjetivo por su conducta, en los términos previstos en la ley civil o por la específica previsión del art. 54 in fine de la ley societaria. Quien no demuestra capacidad para superar sus propias dificultades, realizando un adecuado diagnóstico y proponiendo a sus socios, acreedores o financistas un plan razonable y congruente para su análisis, no puede ser merecedor de ninguna de las tutelas que el derecho y la economía aconsejan para estas situaciones. Se ha previsto en forma subsidiaria, y para el caso de inacción de sus representantes, que puede ser ejercida por los accionistas. Como adelantamos, esta acción también podrá ser ejercida por los accionistas que se hubieren opuesto (y que representen por lo menos el 5% del capital social) en la asamblea a aceptar la extinción de la responsabilidad de los administradores por aprobación de su gestión, renuncia o transacción sobre ella (arts. 276 y 275, LSC), y que, por esta razón, se haya denegado o rechazado la moción de iniciar acción de responsabilidad. En este caso, la acción social po191

Junyent Bas - Rodríguez de la Puente, Responsabilidad de los administradores societarios, ponencia al "I Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa, V Congreso de Derecho Societario", Córdoba, 1992, t. II, p. 709. 35.

Richard - Muiño, Derecho societario.

546

TIPOLOGÍA

drá ir unida a la de remoción con justa causa y dar lugar a la intervención judicial si se dan los supuestos del art. 113 y ss. de la LSC192. Igualmente si la acción social no fuera iniciada dentro de los tres meses contados desde la asamblea que hubiere resuelto su promoción, la ley autoriza a que la ejerza cualquier accionista (art. 277, LSC), sin perjuicio de la responsabilidad que resulte del incumplimiento del acuerdo. Si el administrador conserva su cargo y se pretende su remoción, el ejercicio de la acción social por parte de los accionistas debe ser entablada en contra de la sociedad y los directores; si no se pretendiera esa remoción o no permaneciera en su cargo, deberá ser dirigida exclusivamente en contra de los directores. Los administradores responderán ilimitada y solidariamente por los daños infringidos a la sociedad. En el caso de la organización plural de la administración, la solidaridad se presume, y consiste en considerar culpables de las resoluciones o las omisiones del órgano de administración a todos los directores, imputándose a todos dichos actos, por ser colegiada su forma de actuación. La ley 22.903, en el párr. 2° del art. 274, introduce con nitidez la consideración de la responsabilidad individual de los administradores, de acuerdo a su actuación, cuando en la organización de la administración, por la envergadura de la empresa administrada, se hubieren asignado funciones en forma personal y reservado áreas de competencia, ya se sea por vía estatutaria, reglamentaria o por consecuencia de un acuerdo asambleario. El art. 274 de la LSC establece que, como requisito para la aplicación de dicha causal de eximición, las funciones deben estar inscriptas en el Registro Público de Comercio193. 192

Richard - Escuti (h.) - Romero, Manual de derecho societario, p. 304. Favier Dubois (h.), Los sistemas de responsabilidad societaria y su publicidad registral, "Errepar", feb. 93, p. 225. Comentando el art. 274 de la LSC, expresa: "Sin embargo entendemos conciliable la norma como lo señalado anteriormente sobre la base del carácter presuncional de las inscripciones: si hubo funciones personales diferenciadas no inscriptas se presumirá actuación promiscua, pero dejando a salvo la prueba en contrario. Y, viceversa, la inscripción de funciones personales no impide probar que hubo gestión común entre los directores en determinada área y. por ende, hacerlos responsables solidariamente por su efectiva actuación". 193

SOCIEDAD ANÓNIMA

547

El art. 157 de la LSC, en igual forma, introduce también la distinción de la responsabilidad individual o solidaria, según la organización gerencial y su reglamentación. En la gerencia plural, de actuación colegiada, se ha previsto igualmente que cuando una pluralidad de gerentes actúen y participen en un hecho generador de responsabilidad, el judicante puede, atendiendo la actuación personal de los administradores, determinar la parte del resarcimiento que deberá afrontar cada administrador. Éste puede eximirse de responsabilidad, conforme lo desarrollamos en el parágrafo anterior. Esta causal de eximición tiene un límite temporal para ser ejercida, puesto que el administrador debe ejercer su oposición con anterioridad a que el motivo de responsabilidad haya sido denunciado al órgano de administración, sindicatura, asamblea, autoridad de contralor, o que se haya iniciado la acción de responsabilidad por los accionistas minoritarios (más del 5% del capital social), en caso de que la asamblea haya aprobado la gestión de los representantes. b) ACCIÓN INDIVIDUAL. Por otro lado, cualquier persona, sea un socio o un tercero -que haya sido damnificado por los representantes- dispone de una acción individual para conseguir la reparación del perjuicio directo que el administrador haya podido causar en su patrimonio personal194. El art. 274 de la LSC establece que los directores-administradores responden no sólo frente a la sociedad, sino también frente a accionistas y terceros. La acción individual (art. 279, LSC) permite a cualquier persona, socio o tercero, interponer acción en contra de los directores, reclamando indemnización por los daños derivados de los actos de los administradores que lesionen directamente sus intereses. Busca resarcir un daño directo al patrimonio individual, y no el indirecto, es decir, que se haya producido por la lesión al patrimonio societario. No se trata de un daño indirecto o mediato al patrimonio de los socios, sino directo e inmediato en el patrimonio de ellos, vale decir, que protege sólo los intereses directos de los terceros. 194 Quijano González, La responsabilidad de los administradores de la sociedad anónima, en "I Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa", t. II, p. 696. |

\

548

TIPOLOGÍA

Sobre el particular, tiene resuelto la jurisprudencia que la acción individual de responsabilidad contemplada en el art. 279 de la LSC, tiene por objeto la reparación de los daños directos ocasionados a los socios o terceros por los actos u omisiones de los administradores, pero no de los perjuicios indirectos sufridos por el menoscabo del patrimonio social. En el criterio del tribunal, el daño que justifica el ejercicio de la acción contemplada en el art. 279 de la LSC, debe producirse por una violación dolosa o culpable del derecho individual del accionista o tercero y quedan, entonces, excluidos los perjuicios producidos por afectación del patrimonio social. En el caso, se rechazó la pretensión de indemnización de un acreedor que había demandado a la sociedad y a sus administradores conjuntamente, imputándoles a éstos genéricamente el incumplimiento de sus deberes societarios195. c) PLAZO DE EJERCICIO. El plazo previsto en el art. 277 de la LSC, de tres meses, no es de caducidad, sino de permisividad para que puedan, a su vez, promoverla los accionistas, naciendo -eventualmente- una acción de responsabilidad contra los directores que no actúan diligentemente196. Entendida como responsabilidad extracontractual, el plazo de prescripción sería de dos años. El tema divide a la doctrina y justifica las críticas contra el sistema dual de responsabilidad contractual y extracontractual de nuestro Código Civil. La Suprema Corte de Ohio ("Crosby v. Beam") se pronunció sobre la admisibilidad de una acción directa del socio en minoría contra los accionistas de mayoría en una sociedad cerrada {cióse Corporation). La minoría reclamaba el pago del daño causado por las graves irregularidades cometidas por los socios de control, administradores y dirigentes de la sociedad, tales como pago a sí mismos de compensaciones excesivas, uso de bienes de la sociedad en provecho propio y actividad personal, pago con bienes de la sociedad de las expensas personales. Los demandados opusieron la falta de acción, sosteniendo que tal acción debía proponerse a través de la 195 CNCom, Sala E. 16/5/96, "Revista de Derecho Privado y Comunitario", n° 12, p. 454. 196 En este sentido, CNCom, Sala D, 15/5/92, "Cano, Mario Daniel s/medida precautoria". RDCO, 1992-442.

SOCIEDAD ANÓNIMA

549

sociedad, en asamblea, y eventualmente ejercitar una acción derivada, o sea, una acción individual en beneficio social. Esta última posición fue recogida por la primera instancia, pero revocada por la segunda instancia, acogimiento que fue confirmado por la Corte en el fallo que comentamos. La Corte argumentó que una sociedad cerrada permite a la mayoría de control oprimir a la minoría, por ejemplo, con la no distribución de las utilidades o pagándose a sí mismos compensaciones exorbitantes, privando a la minoría de oportunidades iguales. Exigir la promoción de una acción derivativa, o sea, en beneficio de la sociedad, no es un remedio efectivo, porque los autores del ilícito serían los principales beneficiarios de la reparación del daño. § 346.

ACCIÓN DE IMPUGNACIÓN DE DECISIONES DEL DIRECTO-

RIO. - Conforme las facultades de gestión del directorio y la responsabilidad colegial197 que se genera eventualmente por mala gestión contra todos sus miembros, se entiende, por lo general, que sus resoluciones no son judiciables198. Pero cuando esa resolución se aparta de la ley, ejerciendo facultades que no le son propias, en beneficio de un grupo de accio197 Salanitro, L'invaliditá delle deliberazioni del consiglio de amministrazioni di societá per azzioni, p. 246; Fariña, Tratado, II-B, p. 371. Halperin, Curso de derecho comercial, vol. II, p. 325; Vanasco, Acción de impugnación de las decisiones del directorio Viabilidad y procedencia, "Estudios de Derecho Comercial", San Isidro, 1992, n° 8, p. 47; Muguillo, Acción de impugnación de las decisiones del directorio. Recaudos para su ejercicio, "Estudios de Derecho Comercial", San Isidro, 1992, n° 8, p. 69. 198 CNCom, Sala C, 2/7/79, "Sáiz, Marta c/Camper SA", LL, 1979-D-35, del voto del doctor Anaya, donde se sostuvo que su cuestionamiento debe llevarse a la asamblea. El mismo Anaya parece aceptar la posibilidad, legitimando a un accionista minoritario ante la supuesta ilegalidad de un pacto de sindicación de acciones que determinó la elección de un directorio, en cuanto pudiera "alegar transgresión a un derecho social o propio". En la misma sala de aquella Cámara, en la causa "Sánchez, Carlos J. c/Banco de Avellaneda y otros", 22/9/82, ED, 100-657, se concluye recordando que los accionistas carecen de una acción inmediata contra las resoluciones del directorio, y señala a la asamblea como instancia suprema de estos cuestionamientos, citando a Escarra - Escarra - Rault, Traite théorique et practique de droit commercial. t. IV. p. 149; ver Vanasco, Acción de impugnación de las decisiones de directorio. Viabilidad y procedencia, "Estudios de Derecho Comercial". San Isidro. 1992, n° 8, p. 57.

550

TIPOLOGÍA

nistas o de los propios directores, se debe entender autorizado a otros directores y a los propios accionistas para ejercer esa acción199. La impugnación puede fundarse en vicios formales, o sea, en la inexistencia de la resolución colegial del órgano de administración, por falsedad, votos que no podían contarse, etc., o en incompetencia al asumir facultades que no les correspondían por la ley o el estatuto, sea por extralimitación del objeto o corresponder tal decisión a otro órgano social. En principio, se deberá agotar la vía interna, recurriendo al órgano de control o al de gobierno, pero en ciertos casos no es necesario el agotamiento de las instancias societarias "como requisito previo a la legitimación individual del accionista, para impugnar la resolución directorial inválida", pues "aparece desprovisto de sustento normativo y de eficacia práctica, y aún más, es susceptible de prolongar y agravar el conflicto"200, lo que resulta inmediatamente aplicable al caso. De seguir así la gestión de la minoría, en la asamblea contará los votos como quiere, declamará una resolución de remoción y desde el día siguiente impedirá el acceso a la sociedad a los reclamantes. a) LA IMPUGNACIÓN. MEDIDAS CAUTELARES. La acción se ejercita contra la sociedad, sin perjuicio de la acción de responsabilidad contra los directores201. El observador-ordenador, en la medida preventiva de reconocimiento judicial, que es propia también de medidas preparatorias de juicio ordinario, en forma alguna implica la sustitución de ningún miembro u órgano societario, y es la mínima medida para intentar asegurar el desenvolvimiento regular de la orgánica societaria, e im-

199 El leading case lo constituye "Kraft Ltda. c/Motormecánica" (CNCom, 24/ 9/80, LL, 1982-A-80). 200 Bendersky, Invalidez de los actos del directorio de sociedades anónimas, en "Conflictos societarios", p. 196 y ss.; el autor legitima la acción de impugnación, cuando existan vicios de forma y de fondo de la decisión. La doctrina nacional se inclina por el criterio amplio, autorizando incluso al accionista en tal sentido. 201 Muguillo, Acción de impugnación de las decisiones del directorio. Recaudos para su ejercicio, "Estudios de Derecho Comercial", San Isidro, 1992, n° 8, p. 69.

551

SOCIEDAD ANÓNIMA

pedir un colapso empresario con imprevisibles derivaciones para la sociedad y sus empleados. El observador debe tener plenas facultades para corregir errores materiales en las actas, facilitar la discusión y votación de las mociones, determinar el resultado de las votaciones, asegurar la legalidad de la sesión. b) PRESCRIPCIÓX DE LA ACCIÓX. Según expresa la doctrina, el plazo de prescripción de la acción de responsabilidad plantea diversos supuestos, según el titular y la causa de la acción. Cuando se trata del ejercicio de la acción social, aun ejercida mi singuli, o de la acción individual por esas causas, se aplica el art. 848, inc. Io, del Cód. de Comercio (tres años). La violación de la ley, así como los daños producidos por dolo, abuso de facultades o culpa grave, es siempre delictual o cuasidelictual, incluso frente a la sociedad y a los socios, por lo que es aplicable la prescripción de dos años del art. 4037 del Cód. Civil. En cuanto a los terceros, por los daños sufridos personalmente, dependerá de la causa u origen (generalmente delictual o cuasidelictual). Igual razonamiento corresponde para las acciones en la quiebra.

E)

FISCALIZACIÓN

1) PRIVADA

§ 347. INTRODUCCIÓN. - Expusimos anteriormente (ver § 324 y ss.) que el órgano de administración se encuentra compuesto por las personas cuyos actos han de vincular jurídicamente la entidad ideal en sus relaciones de derecho. Son estos actos los que han de tenerse por manifestaciones de voluntad y consentimiento de la persona ideal, que por su propia naturaleza no podrían ser expresadas de otro modo; esta es la manera única para que se realice la aptitud de adquirir derechos y contraer obligaciones, características de la personalidad en derecho, según el art. 30 del Cód. Civil. Es por ello que el accionista o un grupo de accionistas, por muy importante que sea la parte de capital que representen, no puede consentir acto

552

TIPOLOGÍA

alguno por la sociedad, función que está reservada al directorio como órgano legal202. Las mismas razones que impiden que un grupo cualquiera de accionistas se atribuya la representación social en la vinculación de la sociedad con terceros, median para que tampoco se atribuyan uno o varios la función de fiscalización de los actos de administración, puesto que los directores no son sus mandatarios ni sus administradores, sino los administradores de la entidad que es distinta de la persona de los accionistas, terceros también respecto de la sociedad, y que cambian a cada instante por el solo hecho de la transmisión de sus acciones. No existe ningún vínculo directo entre un accionista y los directores, no hay un mandato entre aquél y éstos; por ende, ninguna obligación directa de rendición de cuentas, ni derechos de vigilancia y fiscalización por parte del primero, y ni siquiera por la asamblea misma si el asunto no está incluido en el orden del día de la convocatoria. La sociedad anónima no es una creación legal argentina; nos viene del extranjero, en donde el mismo problema ha sido visto con igual claridad. Y entre las diversas maneras en que las leyes extranjeras daban solución al conflicto jurídico de las relaciones entre el órgano de la administración y la entidad ideal administrada, el legislador optó - a semejanza de la ley italiana- por la creación de otro órgano nuevo, llamado de la sindicatura, al sólo efecto de la fiscalización y vigilancia de los actos administrativos y de representación de la sociedad anónima ejercidos por el directorio203. En efecto, en la mayoría de las legislaciones se prevé el funcionamiento de un órgano que examine y censure la gestión de los administradores, supliendo en este aspecto a la asamblea general, que no está capacitada para una labor constante y competente de fiscalización, dado el gran número de personas que la componen y los largos plazos que median entre sus reuniones. Históricamente, la fiscalización de los administradores se ejercía por los grandes accionistas que formaban un consejo asesor de 202 203

Rivarola, Sociedades anónimas, t. II, p. 60. Rivarola, Sociedades anónimas, t. II, p. 61.

SOCIEDAD ANÓNIMA

553

los directores de la compañía. Pero se trataba de un órgano de coadministración y no de un órgano de estricta fiscalización204. La figura no se ha encontrado exenta de críticas205, pues para demostrar su fracaso ya Pipia escribía, en 1905, que "ninguna ruina de sociedad, ningún desastre bancario, ha sido impedido por la obra de los síndicos, a los cuales se puede perfectamente aplicar el dictado bíblico: habent oculos et non vident; habent aures et non sentium", y que Vivante, en el art. 4o de su proyecto de reforma de la sociedad anónima, establecía que "el instituto del síndico es suprimido". En la actualidad, dice dicho autor que ha encontrado un aviso en un diario que demuestra fuerte e impensadamente la técnica de la sociedad para la integración de sus propios órganos de control. Decía dicho anuncio: "Sociedad busca síndico titular a nombrarse asamblea abril. Casilla n0...". Pasando por alto lo que pudiera haber de exageración en el aviso -siempre es fácil encontrar un amigo o un pariente a quien favorecer con una sindicatura-, considera el autor que el fracaso de la sindicatura en Italia se debe a la falta de capacitación, ya que la revisión -"estudio e interpretación de los hechos administrativos y búsqueda de las previsiones y orientaciones capaces de mejorar la gestión y de asegurar la vida normal de la hacienda"- puede ser efectuada sólo por quien disponga de una preparación y de una organización adecuadas. En derecho comparado existen diversos sistemas de fiscalización206, los que básicamente pueden agruparse en: a) fiscalización administrativa (o estatal); b) fiscalización judicial; c) fiscalización privada, y d) fiscalización individual por el accionista. La fiscalización administrativa es aquella que realiza el Estado y adopta fórmulas diversas. En algunos países se trata únicamente de la autorización necesaria del gobierno para modificar los estatutos; en otros, la fiscalización es permanente y generalmente está a 204

Garrigues - Uría, Comentarios a la ley de sociedades anónimas, t. II, p.

467. 205 Amilcane Lanza, Involtizione dei sindicati ed evolucione della revisione, "Rivista delle Societa", 1957, año II, fascículo 4-5, con referencia a Pipia. Digesto italiano, t. 21, n° 233, p. 444. y Vivante, Contributo alia riforma della societa anónima, "Rivista de Diritto Commerciale", 1934, citados por Odriozola, Acerca de las condiciones para ser síndico de sociedad anónima, JA, 1961-V-25. 206 Brunetti, Tratado, t. II. p. 509.

554

TIPOLOGÍA

cargo de organismos o departamentos administrativos especializados; y; en otros, la fiscalización no es permanente sino en ciertos casos determinados por la ley (generalmente a instancia de una minoría)207. En la provincia de Córdoba, este organismo se denomina Inspección de Sociedades Jurídicas, en tanto que en Capital Federal y territorios nacionales se denomina Inspección General de Justicia. En cuanto a la fiscalización judicial es la que realizan los jueces o tribunales, y puede ser permanente (p.ej., Ecuador), reducida, a determinados casos previstos por la ley o a petición de una minoría (p.ej., iey alemana ae i y j / j . La fiscalización privada es la que tiene lugar por comisarios, revisores de cuentas o síndicos, generalmente elegidos por la asamConsecuentemente, la fiscalización individual es la que puede realizar cada accionista individualmente (arg. art. 55, LSC). § 348. SINDICATURA. - Constituye un lugar común la afirmación que la sindicatura es órgano de control necesario, permanente e indispensable -salvo el caso, en la LSC, si se lo prescinde en razón de organizarse el consejo de vigilancia, en las condiciones reguladas por el art. 2S3. o no implcmentar otro órgano de control en los casos autorizados-, a lo que cabría agregar que tiene una estructura preordenada por la ley y una función preestablecida a salvaguardar el patrimonio de la sociedad y a garantizar la corrección de la gestión; así, se puede afirmar que tiene un carácter colateral, en el sentido que no promueve la actividad social, sino que busca asegurar su regularidad208. Por fiscalización interna de las sociedades por acciones debe entenderse el control de su administración y, eventualmente, de la gestión de la empresa, por órganos de la sociedad (la sindicatura y el consejo de vigilancia) y en su caso por auditores contratados por este último. 207

De Sola Cañizares, Tratado, t. I, cap. XX. Halperin, Manual de sociedades anónimas, cap. VII; Odriozola, La institución de la sindicatura en la sociedad anónima, p. 46; Fré, Societá per azioni, en Scialoja - Branca, Commentario del Códice Civile, p. 409 y 410, citados por Fargosi, Anotaciones sobre la sindicatura en la ley de sociedades comerciales, LL, 147-1141. 20S

SOCIEDAD ANÓNIMA

555

a) ATRIBUCIONES Y DEBERES. La sindicatura es un órgano permanente e independiente del directorio para la vigilancia administrativa y para el control de la contabilidad y de los balances. En sentido metafórico se dice que son el ojo de la asamblea en cuanto los accionistas, a quienes no se concede ninguna facultad de inspección de la contabilidad social, no tienen forma de saber cómo se desarrolla la administración, ni de formarse un criterio adecuado sobre las vicisitudes económicas de la sociedad209. En otras palabras, constituye el órgano especial instituido, en las sociedades por acciones, para ia vigilan;:;.. Y;r;í:;..^ió:: y ; ; ; ; ' : ' de las operaciones sociales, en cuanto interesa a los accionistas en sus relaciones con la sociedad y con los administradores, que aquél!cs designan en asamblea general a quienes informa sobre la veracidad de la documentación contable, así como también de la legitimidad de los actos practicados, erigiéndose en una especie de fiscal de los accionistas frente a los administradores210. Se trata de un órgano integrado por accionistas o no, obligatorio para las sociedades anónimas abiertas y optativo en las sociedades anónimas cerradas, unipersonal o colegiado, cuya designación y revocación compete a la asamblea, con atribuciones inderogables, indelegables e irrenunciables, encargado de la fiscalización de la sociedad. Por ello, en las sociedades por acciones, los accionistas no pueden reemplazar a la sindicatura en la labor de fiscalización y examen de los libros y documentación social. Debe reconocerse el derecho amplio de información (en los extremos fijados por la'LSC), ejercido de buena fe, no abusivo, en amparo de un interés legítimo, para conocer la marcha de la sociedad211. Al síndico le compete prevalecientemente un control formal o de supervisión extrínseca, y si bien ello conlleva a la exclusión del control de mérito de la gestión, no significa convalidar una actitud pasiva por su parte212. 209

Brunetti, Tratado, t. II, p. 504. Mascheroni, Manual de sociedades anónimas, p. 271. 211 CNCom. Sala A, 30/12/80, "Núñez de Abad, Hüda A. c/La Cabana SA y otra", LL, 1981-A-503. 212 CNCom. Sala B. 12/4/84, LL, 19S5-A-317, y DJ, 1985-14-435. 210

556

TIPOLOGÍA

En consecuencia, puede distinguirse el control de legalidad que es siempre obligatorio y está impuesto por los arts. 281, aps. a y g, especialmente, para el consejo de vigilancia, y 294, incs. 1, 2, 4, 9 y 10. para los síndicos, y el control de gestión que es optativo y que se relaciona con el desenvolvimiento o actividad de la empresa, y está, dado básicamente para el consejo de vigilancia por el art. 281, aps. a, c y Pn. Al órgano de fiscalización le corresponde una función colateral a la administración de la sociedad, o sea, no principal, en tanto y en cuanto no le compete promover la actividad de la compañía cuya legalidad controla, ni efectuar actos o negocios jurídicos; su obligación es controlar la regularidad de la gestión y de la vida de la sociedad. Las funciones de los síndicos se enfocan hacia el interior de la compañía. El control es de legalidad de los actos de gestión, y aun de los de gobierno, pero no de la oportunidad, conveniencia o mérito de ellos214. El síndico no tiene el poder de evaluar si la actividad gestoría o aun la de gobierno han sido eficaces, sino reconocerle la facultad de controlar si se ha actuado correctamente. La actuación del síndico se concreta a un control de legitimidad; por ello, la presencia del síndico en la reunión de directorio no apareja la nulidad de las resoluciones adoptadas sin su presencia, pues ésta no constituye un elemento esencial de la manifestación de voluntad del órgano directoriai215. El art. 294 de la LSC enumera un conjunto de atribuciones y deberes del síndico, sin perjuicio de los demás que la ley determina ip.ej., arts. 102, párr. 4o, 203, 236, 251, 258, 265, 301, 305, etcétera). En rigor se trata de atribuciones, y no de facultades216; esto es, que no depende del síndico el ejercicio, sino que está obligado a ejercerlas para asegurar el buen desempeño de la fiscalización que le ha sido encomendada217. El directorio no puede trabar el ejerci:: :;

- Zaldívar y otros, Cuadernos de derecho societario, vol. III, p. 737. - Martorell, Los síndicos de sociedades anónimas y el consejo de vigilancia,

p. 156. -l¡ V'erón, Sociedades comerciales, t. 4, p. 466. -'- Como lo destacara Halperin, en referencia al antiguo art. 340 del Cód. de Comercio (Manual de sociedades anónimas, p. 279). - ¡ " Para su ejercicio, el síndico elige los medios idóneos, suficientes, sin que d directorio pueda impedirle el acceso a cuantos libros y documentos sean necesa-

SOCIEDAD ANÓNIMA

557

ció de sus funciones; si así ocurriera, convocará a la asamblea de accionistas para poner en su conocimiento la situación. • Las referidas atribuciones no pueden ser restringidas, pero sí pueden ampliarlas los estatutos218. Las atribuciones legales pueden clasificarse en tres grupos: 7) para el control normal; 2) de integración administrativa, y 3) de integración de gobierno219. 1) Como atribuciones de control normal pueden comprenderse las siguientes: a) Fiscalizar la administración de la sociedad, a cuyo efecto examinará los libros y documentación siempre que lo juzgue conveniente (aun de ejercicios anteriores) y, por lo menos, una vez cada tres meses (art. 129, inc. 1). b) Verificar, en igual forma y periodicidad, las disponibilidades y títulos valores, así como las obligaciones y su cumplimiento, e igualmente puede solicitar la confección de balances de comprobación (art. 294, inc. 2). c) Asistir con voz, pero sin voto, a las reuniones del directorio, del comité ejecutivo y de la asamblea, a todas las cuales debe ser citado (art. 294, inc. 3). d) Controlar la constitución y subsistencia de la garantía de los directores y recabar las medidas necesarias para corregir cualquier irregularidad (art. 294, inc. 4). e) Suministrar a accionistas que representen no menos del 2% del capital, en cualquier momento que éstos lo requieran, información sobre las materias que son de su competencia (art. 294, inc. 6). f) Fiscalizar la liquidación (art. 294, inc. 10). g) Fiscalizar el cumplimiento de las prohibiciones de contratar con la sociedad por los directores (art. 271, LSC), y su violación le ríos para establecer la situación patrimonial de la sociedad, o dejar de suministrarle las explicaciones que requiera, a su respecto no existen secretos (De Gregorio, El balance, p. 86; Vivante, Tratado, t. II, n° 547). 218 Pero la ampliación estatutaria no puede desvirtuar sus funciones (Garó, Sociedades comerciales, t. II, p. 501; Rivarola, Sociedades anónimas, t. II, p. 341; Fernández, Código de Comercio comentado, t. I, p. 513; Malagarriga, Tratado elemental de derecho comercial, t. I, p. 460). 219 Clasificación ensayada por Halperin, Curso de derecho comercial, p. 358.

558

TIPOLOGÍA

impone impugnar lo actuado en el directorio y, si fuese desoído, dar cuenta a la asamblea (art. 294, incs. 7, 9 y 11). h) Recibir la notificación del director con interés contrario (art. 272, LSC) y, en caso de omitirlo, dar cuenta a la asamblea a los efectos de los arts. 59 y 274 de la LSC. 2) Entre las atribuciones integrativas de la administración, podemos considerar las siguientes: a) Presentar a la asamblea ordinaria un informe escrito y fundado sobre la situación económica y financiera de la sociedad, dictaminando sobre la memoria, inventario, balance y estado de resultados (art. 294, inc. 5). b) Fiscalizar la liquidación (art. 294, inc. 10) que ya analizamos. c) Realizar un informe fundado a la asamblea en caso de reducción del capital (art. 203). d) Firmar los títulos accionarios (art. 212). e) Fiscalizar el cumplimiento de la prohibición del director de contratar con la sociedad (art. 271, LSC), también analizado. f) Suscripción del prospecto de emisión de debentures (art. 340). 3) Como atribuciones integrativas de gobierno se ubican entre éstas cuanto enunciamos. a) Convocar a asamblea extraordinaria, cuando lo juzgue necesario, y a asamblea ordinaria o asambleas especiales, cuando omitiere hacerlo el directorio (art. 294, inc. 7). Esta disposición debe ser coordinada con los arts. 236, párr. Io, y 265, que prevén los supuestos cuando el síndico debe convocar a asamblea. b) Hacer incluir en el orden del día de la asamblea los puntos que considere procedentes (art. 294, inc. 8). c) Vigilar que los órganos sociales den debido cumplimiento a la ley, estatuto, reglamento y decisiones asamblearias (art. 294, inc. 9). Esto constituye su función esencial de control de legitimidad que la LSC ha reforzado en los casos previstos en los arts. 251, 265, 301 y 305220, imponiéndole la necesidad de adoptar medidas para destruir las decisiones ilícitas de los órganos sociales de administración y gobierno. 220

Halperin. Curso de derecho comercial, p. 360.

559

SOCIEDAD ANÓNIMA

d) Investigar las denuncias que le formulen por escrito los accionistas que representen no menos del 2% del capital, mencionarlas en informe verbal a la asamblea y expresar acerca de ellas las consideraciones y proposiciones que correspondan. Convocará de inmediato a asamblea para que resuelva al respecto, cuando la situación investigada no reciba del directorio el tratamiento que conceptúe adecuado y juzgue necesario actuar con urgencia (art. 294, inc. 11). e) Requerir la remoción judicial de los liquidadores por justa causa (art. 102, párr. 4o); esto es, cuando la asamblea no los removiera, según la revocabilidad absoluta que prevé esa misma disposición y reglamenta el art. 235, inc. 5, de la LSC. / ) Designar el reemplazante del director en caso de vacancia, si el estatuto no prevé otra forma de nombramiento (art. 258). b) RESPONSABILIDAD. PRUEBA DE LA CULPA. De conformidad a las prescripciones del art. 296 de la LSC, los síndicos son ilimitada y solidariamente responsables por el incumplimiento de las obligaciones que les imponen la ley, el estatuto y el reglamento. El artículo citado formula una declaración ratificando los principios generales del derecho: la responsabilidad que emerge por "la omisión de aquellas diligencias que exigiere la naturaleza de la obligación, y que correspondiesen a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar" (art. 512, Cód. Civil). O, como dispone el art. 1109 del Cód. Civil: "Todo el que ejecuta un hecho, que por su culpa o negligencia ocasiona un daño a otro, está obligado a la reparación del perjuicio"221. En otros términos puede decirse que la responsabilidad del síndico le incumbe por violación de la ley, el estatuto y el reglamento, como por cualquier otro daño producido por dolo, abuso de facultades o culpa grave, como por el mal desempeño de su cargo por no haber obrado con lealtad y con la diligencia del buen hombre de negocios (arg. arts. 59 y 274, LSC). Ello debe complementarse con la aplicación de figuras como la prohibición de contratar con la sociedad, la actuación en interés contrario o en actividades en competencia con la sociedad, de acuerdo a las previsiones de los arts. 271 a 273 de la LSC, por expresa remisión del art. 298 del mismo ordenamiento. :2

' Fariña, Tratado.

1. II-B, p. 438.

560

TIPOLOGÍA

La responsabilidad opera de manera idéntica a lo establecido para los directores, por expresa remisión del art. 298, ya citado, a los arts. 271 a 279 de la LSC. Por ello la responsabilidad debe ser decidida por la justicia, a instancia de la sociedad, previa decisión de la asamblea o, en su caso, a instancia de los accionistas. Además, la decisión de la asamblea que declare la responsabilidad, importa la remoción automática del síndico (arg. art. 296 in fine). A su vez, el art. 297 de la LSC, reformado por ley 22.903, expresa que los síndicos "son responsables solidariamente con los directores por los hechos u omisiones de éstos, cuando el daño no se hubiera producido sí hubieren actuado de conformidad con lo establecido en la ley, estatuto, reglamento o decisiones asamblearias", mejorando la redacción anterior que se refería a "si los directores hubieren actuado de conformidad con las obligaciones a su cargo". Según el nuevo texto, incumbe al síndico vigilar que el directorio actúe conforme a los deberes que le imponen la ley, el estatuto, el reglamento o las decisiones asamblearias y, siempre que dicha actuación se ajuste a esas normas, los síndicos no responderán solidariamente con el directorio por los daños causados. La conducta del síndico será ilícita, si su acción u omisión contrarían la ley societaria que establece las funciones del síndico. Si su conducta no está exigida por el ordenamiento de fondo (cualquiera que sea éste; no hay acto ilícito) juega, en favor del síndico, el principio nullum crimen, milla pcena sine lege (art. 18, Const. nacional). También hay que remarcar como fundamental en materia de derecho penal disciplinario que el delito o contravención no es cualquier acto contrario a derecho y cometido culpablemente, sino que el acto, además, se deba adecuar dentro de alguno de los tipos, moldes o casillas previamente establecidos por la ley. Juega aquí también el principio mencionado. Como se aprecia fácilmente, no basta para que sea responsable que su actuar sea contrario a derecho; es necesario, además, que el imputado haya obrado con dolo o culpa, y que su conducta produzca un daño. Los elementos del acto ilícito son tres: 7) la ilicitud (infracción a la ley); 2) la culpa, en sentido amplio (dolo y culpa), y 3) el daño, con nexo de causalidad. En cuanto a la prueba de la culpa, no se obtiene acreditando meramente alguno de los otros elementos del acto ilícito.

SOCIEDAD ANÓNIMA

561

1) La prueba de que el presunto responsable es autor de una acción u omisión antijurídica, no es bastante para que se tenga acreditada, sin más, su culpa; aunque ilícita la acción u omisión, el agente ha podido obrar sin culpa. También puede ocurrir que, aun culpable, no haya sido su culpa la verdadera causa que provocó el daño, sino distinta y extraña (relación de causalidad). 2) Tampoco la prueba de la relación causal entre la acción u omisión del agente y el daño constituye, por sí, prueba o siquiera presunción de culpa contra aquél; la culpa o negligencia debe ser probada por el damnificado. La relación de causalidad es el momento objetivo del acto ilícito, anterior al subjetivo de la culpa, de suerte que no cabe confundirlos222. La jurisprudencia ha resuelto que si bien es exacto que los síndicos de la sociedad no ejercen su dirección, no lo es menos que ellos son los encargados por la ley de una fiscalización constante, rigurosa y eficiente de las disposiciones del directorio, por lo que sus funciones, a los efectos de la normal marcha de la sociedad, son más importantes individualmente que las de cada una de los directores, y la falta, deliberada o no, del debido ejercicio de las múltiples obligaciones que le impone la ley, los hace incurrir en gravísima falta que debe ser sancionada223. Además, "no le es imputable al síndico de la sociedad la conducta culpable por no haber solicitado la apertura del concurso en tiempo y forma o por realizar la fallida, cuando se encuentra en cesación de pagos, compras o créditos por un monto que no guarde relación con las exigencias de su giro. Esto es así, en virtud de que por sus funciones al síndico no le pueden ser atrubuidas tales conductas (arts. 294 a 296 LSC)"224. El síndico de las sociedades anónimas no sólo representa a los socios, en cuyo carácter fiscaliza e interviene en la administración, sino que está vinculado legalmente a ésta, conforme lo establece expresamente el art. 297 de la LSC, que se complementa con sus arts. 298 y 279225. 222

Orgaz, La culpa (actos ilícitos), p. 159. CNCom, Sala A, 23/6/80, '"Meteor, Establecimientos Metalúrgicos SA", LL, 1980-D-617. 224 CNCom, Sala B, 13/8/84, "Favero SAICI s/quiebra". 2 « CNCom, Sala B, 18/3/74, "Nordiska Kompaniet SA", LL, 155-211. 223

36.

Richard - Muirío, Derecho societario.

562

TIPOLOGÍA

c) SÍNDICOS. SINDICATURA COLEGIADA. Según las expresiones de la Exposición de motivos (cap. II, secc. V, ap. XI), la reestructuración total propuesta por la comisión se propone fundada, entre otras cuestiones, en la sindicatura obligatoriamente colegiada cuando la sociedad esté comprendida entre las enumeradas en el art. 299 de la LSC, esto es, cotizase en bolsa (art. 284); teniendo el síndico disidente los deberes, atribuciones y derechos del síndico individual (arts. 290 y 294. LSC). Es decir que cuando el número de miembros de la sindicatura resultare plural -por disposición del estatuto o por imperativo legal en el caso de las sociedades del art. 299-, la sindicatura debe actuar como cuerpo colegiado, con la denominación de "comisión fiscalizados". Como lógica consecuencia, al actuar como cuerpo colegiado, deberá llevar libros de actas, debiendo el estatuto reglamentar su constitución y funcionamiento (arg. art. 290, LSC). El miembro disidente de dicho colegio puede ejercer individualmente todos los derechos y atribuciones, además de cumplir todos los deberes que especifica el art. 294 de la LSC. De esta manera, por un lado se posibilita al síndico disidente -eventualmente designado por la minoría a través del voto acumulativo- salvaguardar su responsabilidad y, por el otro, cumplir eficazmente su función de fiscalización. Recordemos que, según el art. 73 de la LSC, al referir a las actas, indica que '"deberá labrarse en libro especial, con las formalidades de los libros de comercio, acta de las deliberaciones de los órganos colegiados". Y el art. 290 de la LSC, refiriéndose a la sindicatura colegiada, señala entre otras obligaciones que "llevará un libro de actas". d) DESIGNACIÓN. La sindicatura se integra por uno o más síndicos, excepto en las sociedades anónimas abiertas en que necesariamente su número debe ser impar. Su designación es realizada por la asamblea de accionistas (con elección de igual número de suplentes), en la que cada acción otorga un solo voto, careciendo de relevancia para el supuesto la acción de voto plural (art. 284, LSC). En torno de la forma de elección por la asamblea, puede aplicarse el sistema por clases de acciones o por voto acumulativo (arts.

SOCIEDAD ANÓNIMA

563

234, 288 y 289), lo que implica la remisión a las normas para la elección de directores (§ 330). El art. 284 de la LSC, en su párrafo final, considera nula toda cláusula en contrario sobre el particular. Un párrafo aparte merece el agregado al artículo bajo comentario mediante la reforma introducida por ley 22.903, al establecer la posibilidad de prescindencia de la sindicatura en aquellas sociedades no comprendidas en los supuestos del art. 299 de la LSC. 1) REQUISITOS. El art. 285 de la LSC determina los requisitos para la designación de síndicos, imponiendo contar con domicilio real en el país y ser abogado o contador público con título habilitante, o tratarse de una sociedad civil con responsabilidad solidaria, exclusivamente constituida por esos profesionales. No se advierte la razón por la cual se excluye a las sociedades comerciales personalistas (por partes de interés) constituidas exclusivamente por esos profesionales, y cuyo objeto fuera prestar tales servicios. Formulamos esta crítica, dado el carácter actual de la sociedad comercial en la que ni el lucro ni el objeto comercial son caracterizantes. El control sindical conduce a la responsabilidad orgánica; el ángulo funcional debe ser medido con la vara de la idoneidad. La ley impuso requisitos específicos de idoneidad al exigir una capacitación profesional determinada, llegando a la responsabilidad a partir de un principio de raigambre, según el cual cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas mayor será la obligación que resulte de las consecuencias posibles de los hechos (art. 902, Cód. Civil). Sí bien en nuestra estructura orgánica intrasocietaria se establece la operatividad del órgano de control, desempeñado por profesionales, abogados, contadores, o asociación civil constituida únicamente por aquéllos, toda vez que la sindicatura podría ser prescindida, si operase el consejo de vigilancia, que funciona como órgano eventual, según el modelo francés -y en tal caso le ley requiere como único requisito ser accionista-, las funciones de control interno pasarían a ser desempeñadas por quienes no cumplen requisito de idoneidad alguno. Pero este hecho no parece relevante por la escasa aplicación que ha a tenido entre nosotros226. - 26 Piaggi. La sindicatura como órgano intrasocietaria de control, LL, 1981B-I086.

564

TIPOLOGÍA

2) INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES. Tendiendo a lograr un

control efectivo, la ley ha programado una serie de inhabilidades e incompatibilidades que son las previstas en su art. 286. Por un lado, remite a lo dispuesto por el art. 264 de la LSC; por otro, tiende a evitar las cadenas de directores y síndicos entre sociedades controladas y controlantes. Se ha discutido si el abogado o apoderado de la sociedad puede ser síndico. El organismo de control ha sido celoso en impugnar esa situación, ya que el apoderado designado por el directorio normalmente no se halla en condiciones de ejercer el control sobre él. Por eso, en cuanto sea dependiente de la sociedad -se le paguen sueldos u honorarios-, debe entenderse que existe tal prohibición. La última de las incompatibilidades que contiene el art. 286 de la LSC se refiere a los parientes de los directores generales y de los gerentes, ya que en vigencia del régimen derogado se cubría normalmente con parientes, lo cual desnaturalizaba los fines de la sindicatura. Así se impide que formen parte de ésta los cónyuges, los parientes por consanguinidad en línea recta, los colaterales hasta el cuarto grado y los afines dentro del segundo inclusive, de los directores y gerentes generales. En cuanto a las sociedades "síndicos", debe entenderse que las incompatibilidades alcanzan' a cualquiera de los socios que se encuentren en la situación prevista por el art. 286 de la LSC. Es incompatible con el ejercicio de la sindicatura el desempeño de la función de contador certificante o auditor de los balances de la misma sociedad227. e) PLAZO. REVOCABILIDAD. El plazo durante el cual ejercerá sus funciones el o los designados, variará según lo determine el estatuto, pero no puede exceder de tres ejercicios -debiendo permanecer en el cargo mientras no sean reemplazados- y pueden ser reelectos indefinidamente. Su designación sólo puede ser revocada por la asamblea de accionistas que podrá disponerla ad nutum (sin causa), siempre que no

227 CNCom, Sala D, 25/4/95, "Benavent, Osear Luis c/Benavent Hnos. SA", "Doctrina Societaria y Concursa! Errepar", t. Vil, p. 389, con nota de Nissen.

565

SOCIEDAD ANÓNIMA

medie oposición del 5% del capital social (art. 287 reformado por ley 22.903), resultando nula cualquier disposición en contrario. Respecto del síndico, y conspirando decididamente contra su independencia, la ley mantiene la posibilidad de la revocación ad nutum por parte de la asamblea, situación no compartida por la mayoría de las legislaciones europeas actuales que prevén requisitos específicos para la procedencia de la remoción del síndico. Mantener la posibilidad revocatoria de la designación pesará sobre el síndico como una espada de Damocles afectando su libertad, comprometiendo el resultado de su gestión y tendiendo inexcusablemente a favorecer a la mayoría de la cual depende228. f) REMUNERACIÓN. La clase de funciones impone su onerosidad. Deberá ser fijada por el estatuto o por la asamblea de accionistas. En cuanto a sus emolumentos no rige la limitación establecida en el art. 261 de la LSC. De acuerdo a lo resuelto por la jurisprudencia, el síndico cumple en la sociedad con la función de órgano de control, cuyo contenido está determinado por la ley y es onerosa por disposición legal (art. 292). La indeterminación de la remuneración por el estatuto impone que la fije la asamblea (art. 292, LSC)229. g) VACANCIA. Al designar a los síndicos o al síndico titular se debe proceder -por imperio del art. 284- a la elección de igual número de suplentes. Por tanto, ante una vacancia, cualquiera que sea la causa -temporal o definitiva- debe suplirlo el síndico. Adviértase a este respecto que, producida una causal de inhabilitación prevista por las normas vigentes, durante el desempeño del cargo el síndico debe cesar inmediatamente en sus funciones e informar al directorio dentro de diez días (art. 291). En cuanto a la situación de responsabilidad del síndico suplente se ha resuelto230 que la ley de sociedades no le ha creado obliga228 Piaggi, La sindicatura B-1086.

como órgano intrasocietario

de control.

LL, 1981-

229 CNCom, Sala C. 16/10/78, "Borgonovo, Félix c/La Rinconada SA", LL, 1981-A-558. 230 CNCom, Sala B. 5/8/81, "García Vizcaíno, José c/Banco de Crédito Rural Argentino". LL, 1982-B-404.

566

TIPOLOGÍA

ciones similares a la persona que reviste el cargo de órgano de control. Solamente tiene la expectativa de ser llamado a cubrir la vacancia o ausencia del titular (art. 291). Siendo suplente no tiene responsabilidades ni obligaciones y no integra el órgano, pues el desempeño de la titularidad es excluyente (arg. art. 293). Si existiendo la vacante, por cualquier motivo -p.ej., impedimento del suplente-, no se le pudiere cubrir con el suplente, el directorio convocará de inmediato a una asamblea de accionistas, para que proceda a subsanar el defecto (art. 291). En un caso judicial, el Banco Central de la República Argentina231 intervino dos entidades financieras en forma cautelar, rechazando esta institución la renuncia que presentara el síndico -había desplazado al órgano de administración y representación conforme al art. 24, ley 22.529-. Ante ello, éste promovió un recurso de amparo que le fue denegado en primera instancia por entender que debía promover demanda para convocar judicialmente a asamblea, lo que fue revocado por la Cámara, pues consideró que ese camino habría conducido a procedimientos cuya duración hubiera excedido del plazo por el cual había sido designado el dimitente. e impuso al Banco Central de la República Argentina la obligación de convocar inmediatamente a asamblea en las dos entidades para tratar la renuncia presentada, al estimar que se había procedido arbitrariamente al no convocarla. h) PRESCINDENCIA Y DERECHO DE EOS ACCIONISTAS EN CASO DE NO ORGANIZARSE LA SINDICATURA. El último párrafo del art. 284 de la LSC, re-

formado por ley 22.903, ha incorporado la posibilidad de que las sociedades no comprendidas en los diferentes supuestos de su art. 299, prescindan optativamente de la sindicatura cuando así esté previsto en el estatuto. En esta hipótesis, los socios tienen el derecho de control que confiere el art. 55, y cuando por aumento de capital resultare excedido el monto indicado, la asamblea que así lo resolviere deberá designar síndico, sin que resulte necesario reformar el estatuto. Según los fundamentos de la Exposición de motivos de la ley 22.903 (cap. II, secc. V, ap. 29), la decisión (de la posibilidad de « i Resuelto por la CNCom, Sala A, 14/5/87, JA, 1987-IV-753.

SOCIEDAD ANÓNIMA

567

prescindir de la sindicatura en las sociedades que no estén comprendidas en el art. 299) queda atribuida al estatuto y persigue aligerar la estructura societaria en el espectro de aquellos entes en que por su objeto o dimensión la existencia del órgano de fiscalización interna puede ser gravosa. La contrapartida es el otorgamiento a los socios del derecho de inspección y control individual en los términos ucl art. 55 de la LSC. En aras de simplificar trámites, se prevé que en el caso de que resultare incluida la sociedad en el art. 299 de la LSC, en razón de su capital, corresponderá la designación de síndico sin necesidad de reforma del estatuto. A pesar de las expresiones citadas de la Exposición de motivos, la doctrina destaca sus objeciones, entendiendo que la norma debió disponer la obligatoriedad de contar con una auditoría a cargo de contador público en tales casos, pues la complejidad organizativa y las posibilidades de expansión de estas sociedades, aun cuando el capital nominal no llegue a la cifra del art. 299, inc. 2, de la LSC. exige un serio control de su administración en manos de expertos232. También se afirma que no debiera haberse pensado en eliminar la institución de ia sindicatura por su fracaso en las sociedades anónimas cerradas o de familia, sino haber replanteado su regulación, circunscribiendo su accionar a la de dictaminante de los estados contables de ejercicio (auditoría) y a la de censor de legitimidad (cumplimiento de la ley societaria, estatuto, reglamento y resoluciones asamblearias)233. § 349. CONSEJO DE VIGILANCIA. - Doctrinariamente han sido clasificados los sistemas de administración de las sociedades anónimas en dos grandes grupos: uno, el anglo-francés, y otro, el germano-italiano, caracterizándose el primero en que la administración está concebida sobre la base de un núcleo unitario, configurado en torno del consejo de administración francés o board of directors angloamericano, y en la existencia de órganos de control con actividad reducida a aspectos puramente contables. El segundo sistema, o -3 2 Fariña, Tratado, t. IV, p. 213. - 33 Verón - Zunino, Reformas al régimen de sociedades comerciales, p. 552; para éstos, ia función del síndico en una sociedad cerrada dista mucho de la función que la comisión fiscalizadora debiera cumplir en una sociedad abierta.

568

TIPOLOGÍA

sea el germano-italiano, tendría su característica en situar al lado del órgano de administración otro de control permanente con facultades más amplias que el del sistema anglo-francés234. Nuestra antigua legislación comercial se enrolaba en el segundo de los sistemas descriptos235; empero, en opinión de los autores de la LSC (Exposición de motivos, cap. II, secc. V, ptos. XI y X), el sistema de fiscalización establecido por el Código de Comercio presentaba defectos, puntualizados por la doctrina y demostrados por la práctica, que lo tornaban inocuo. El problema planteado no resultaba de fácil solución. La Comisión estimó que el remedio debía hallarse en una reestructuración total de la institución (de la sindicatura) o en el funcionamiento del consejo de vigilancia. La novedosa incorporación de este órgano de creación optativa denominado consejo de vigilancia, lo fue teniendo en cuenta la experiencia alemana y la francesa de 1966, merced a lo cual se la legisló como veremos a continuación. a) El número de sus integrantes -de tres a quince- se deja a la determinación del estatuto; deben ser accionistas -atento a sus funciones- y se eligen por categoría de acciones o por voto acumulativo (arts. 262 y 263), según el art. 280 de la LSC. Son reelegibles y libremente revocables. b) En su organización, funcionamiento, responsabilidades, etc., se aplican las disposiciones "que para el directorio y los directores tienen los arts. 60, 234, inc. 2, 241, 257, 258, párr. Io, 259, 260, 261, excepto el párr. 3 o , 264 a 267, 272, 273 a 279, 286 y 305. 234 Fargosi, Estudios de derecho societario, p. 184. El régimen anterior a la ley 19.550 seguía el sistema en que al lado del órgano de gestión contemplaba uno de control; no obstante, señalamos que el órgano de control -sindicatura- se caracteriza a través de un mero control de legalidad y no de mérito, que marca una distinción neta con respecto al germánico, en el cual el consejo de vigilancia cumple funciones permanentes y efectúa un control de la gestión que va más allá de la simple legalidad de los actos. 235 En efecto, aun en el Proyecto de Sociedades Comerciales de 1967 se prescindía de la regulación del instituto, debido a que en palabras de uno de sus autores, se había considerado la conveniencia de establecer el consejo de vigilancia integrado por accionistas de la ley alemana de 1937 y conservado en la de 1965, receptado por la ley francesa de 1966. pero la Comisión optó por rechazarla -por lo menos por ahoray remediar la ineficacia de la sindicatura actual (ver Halperin, Disertación pronunciada en la Facultad de Derecho de Buenos Aires, RDCO. 1968-593).

SOCIEDAD ANÓNIMA

569

c) El estatuto reglamentará la organización y funcionamiento del consejo (art. 281). d) Sus atribuciones, facultades y funciones están determinadas por el desempeño que el precepto atribuye a esté órgano, de fiscalización de la gestión del directorio. La enunciación del art. 281 de la LSC es imperativa. Esa enumeración es suficientemente amplia, pero no existe traba para que el estatuto haga una más detallada o amplia. e) La creación de este órgano por el estatuto torna redundante la sindicatura. No obstante, el proyecto deja su supresión a cuanto disponga la sociedad, pero si opta por esa supresión le impone la auditoría anual contratada por el consejo (art. 283). a) FUNCIÓN. Las funciones del consejo de vigilancia están claramente establecidas por el art. 281 de la LSC236. El inc. g remite a las funciones de la sindicatura (ver § 348). Ello nos lleva a declarar que si bien tiene las mismas funciones que la sindicatura, las del consejo de vigilancia son aun mayores. Como vimos, la sindicatura -por regla general- tiene como función, fundamentalmente, el control de legalidad de la gestión del órgano administrador, mientras el consejo de vigilancia tiene el control -aparte del de legalidad- del mérito de la gestión del directorio (art. 281, inc. a). Inclusive puede, si así lo dispone el estatuto, desempeñar funciones integrativas de la administración (inc. c) y que conciernan al gobierno de la sociedad (inc. d). En otras palabras, en tanto que el control de la actividad del órgano de administración que se encomienda a la sindicatura es un control de legalidad, el encomendado al consejo de vigilancia es un control de mérito, es decir, que además de vigilar que el directorio actúe dentro de la ley y sobre los estatutos, el consejo debe juzgar sobre la oportunidad de las medidas dispuestas por el órgano de administración y de la eficacia de las políticas por éste aplicadas para llevar adelante el logro del objeto social, generar beneficios susceptibles de ser distribuidos a los accionistas como utilidades y evitar riesgos excesivos237. - 3 6 Richard - Escuti (h.) - Romero, Manual de derecho societario, p. 305. 237 Sasot Betes - Sasot, Sindicatura y consejo de vigilancia, p. 258.

570

TIPOLOGÍA

La parte primera del art. 281 de la LSC establece que el estatuto debe reglamentar -cuando exista de conformidad con el art. 280- la organización y el funcionamiento del consejo de vigilancia. Sin perjuicio de ello, si dicho consejo existe -y siendo factible que el estatuto le otorgue atribuciones y funciones no establecidas por la ley-, (Jebe tener una serie de atribuciones inúerogables. Ellas son las previstas en los incs. a, b, e,fyg del artículo citado. El inc. a es el que concreta la función general de vigilancia de la actividad del directorio, que, por lo menos trimestralmente, debe informarle por escrito acerca de la gestión de los negocios sociales. En el inc. b se concreta otra forma de actuación del consejo. Le otorga facultades de convocar a asamblea cuando lo estime conveniente, y cuando lo soliciten accionistas que representen no menos del 5% del capital social. El inc. e le impone la necesidad de informar a la asamblea sobre la memoria del directorio, los estados contables y la gestión social. El i n c . / l e atribuye el derecho y la obligación de designar una o más comisiones para realizar investigaciones de motu proprio o impulsadas por denuncias de accionistas. Ello debe vincularse a la facultad otorgada en el inc. a y que, por tanto, puede ser realizada por peritos. El mentado inc. g remite a las atribuciones de la sindicatura. A este respecto debemos destacar que, cuando existe consejo de vigilancia, se puede prescindir de la sindicatura, en cuyo caso el consejo debe contratar una auditoría anual. Los estatutos pueden prever, en esta materia, los puntos siguientes. 1) Que sin perjuicio de la aplicación del art. 58 de la LSC, para resguardar la buena fe y la celeridad del tráfico, el estatuto puede restringir las facultades del presidente y del directorio, disponiendo que para celebrar determinados actos se cuente con la conformidad del consejo. De negar éste la autorización, el directorio podrá someter la cuestión a la asamblea. 2) Que el directorio sea elegido por el consejo de vigilancia. b) VENTAJAS DE LA ORGANIZACIÓN. Si bien no es habitual la organización de un consejo de vigilancia, su implementación en el estatuto implica las siguientes ventajas.

SOCIEDAD ANÓNIMA

571

1) El directorio puede durar cinco ejercicios (así debe interpretarse, aunque el art. 281, inc. d, habla de años), en cuyo caso la remuneración del directorio es fija. 2) Que la minoría no pueda obtener representación en el directorio, pese a poder ejercer sus derechos de control. En efecto, si bien al elegir el consejo se aplican las, disposiciones de elección por clase -si así lo dispone el estatuto- o por voto acumulativo, esas disposiciones no se aplican para la elección de directores (art. 280), ya lo elija el consejo o la asamblea. En este segundo caso se elegirá por mayoría absoluta de votos presentes -art. 243, LSC- y, en el primero, por el voto favorable de la mitad más uno de los miembros del consejo (art. 280 y su remisión al art. 260). De ese modo se asegura la existencia de un directorio homogéneo, que permita una conducción uniforme de los negocios sociales. La ley 22.903 mantuvo la redacción anterior del art. 280, párr. Io, de la LSC, pero le agregó la aclaración: "si éstos deben ser elegidos por aquél". Con esta modificación se pretende limitar la elegibilidad de los directores, por categoría o por voto acumulativo, sólo en el caso de que corresponda al consejo de vigilancia la elección de los integrantes del directorio (art. 281, inc. b). Con ello se obvian las cuestiones planteadas en orden a la incorporación en la estructura societaria del consejo de vigilancia sin la dificultad indicada, como supuesto previo para eludir la aplicación de las normas de los arts. 262 ó 263 de la LCS. En otros términos, durante el régimen anterior a la ley 22.903, cuando el estatuto preveía la implantación del consejo de vigilancia, los sistemas eleccionarios por categoría o clase de acciones (art. 262) y por acumulación de votos (art. 263), no podían ser ejercidos en ningún caso para la elección de directores. Se ha entendido que aquel criterio propendía a la elusión deliberada de esos sistemas eleccionarios (dirigidos en protección de determinadas minorías), optando por la implantación innecesaria del consejo de vigilancia. La reforma restringe la inaplicabilidad de los sistemas electivos al único caso en que los directores deban ser elegidos por el consejo de vigilancia; obviamente, cuando esta atribución esté prevista así en el estatuto238. 238

Verón - Zunino, Reformas al régimen de sociedades comerciales, p. 540.

TIPOLOGÍA

3) Es innecesario elegir síndico siempre y cuando se contrate -por parte del consejo- una auditoría anual (art. 283). c) REGLAMENTACIÓN. ORGANIZACIÓN. APTITUD PARA INTEGRAR EL CONSEJO DE VIGILANCIA. La normativización del consejo debe ser pre-

vista por el estatuto, reglamentando o no las normas que se aplican imperativamente y. en su caso, también las que se aplican facultati. _::;en;e. Debe ser integrado por no menos de tres miembros ni más de quince. Todos deben revestir la calidad de accionistas. La elección, como anticipamos, se realiza de la misma forma que la de los directores (arts. 234 inc. 2, 262 y 263). Por disposición del art. 280 de la LSC se aplican las normas siguientes. 1) La asamblea ordinaria los designa y remueve, y fija su retribución (art. 234, inc. 2). 2) Les impone las mismas restricciones que a los directores en lo referente a las limitaciones con el voto (art. 241), y demás actos relacionados con su gestión, su remoción y su responsabilidad. 3) Son elegidos por un término que no puede exceder de tres ejercicios -debe estar determinado en el estatuto- y deben permanecer en el cargo hasta que se los reemplace (art. 257). 4) El estatuto puede prever la existencia de suplentes, pero a diferencia de los directores, el síndico -si existe- no puede designar a los reemplazados -cuando no se haya previsto otra forma-, pues ello sería contrarío a la institución (art. 258, inc. 1). 5) El consejero no puede renunciar si con ello se revierte el normal funcionamiento del consejo, ante quien debe presentar la renuncia, la que no puede ser aceptada si impide o dificulta su regular funcionamiento (art. 259). 6) El quorum es de la mitad más uno de los miembros (art. 260). 7) Rigen las mismas limitaciones que para las remuneraciones del directorio (art. 261). 8) Les conciernen las mismas prohibiciones e incompatibilidades que sufren los directores para poder ser electos y desempeñar el careo (art. 264). Por ello corresponde su remoción, conforme al art.~265 de la LSC.

SOCIEDAD ANÓNIMA

573

9) El cargo es personal e indelegable (art. 266). 10) Rigen también las mismas disposiciones que tienen por objeto resguardar a la sociedad de la actuación de los directores; ello así por remisión del art. 280 a los arts. 272 y 275. Llama la atención que no se mencione al art. 271; empero, entendemos que ello se debe a un mero error material y, consecuentemente, la norma es aplicable. 11) Es aplicable, asimismo, la inscripción prevista por el art. 60 y las demás disposiciones que menciona el art. 280, a cuya lectura remitimos. d) ACCIONISTA PERSONA JURÍDICA. El propio art. 280 de la LSC, al que nos venimos refiriendo, indica aplicable al consejo de vigilancia el art. 266 de la LSC. relativo a que el cargo de director es personal e indelegable, razón por la cual cabe interrogarse -ante el silencio de la LSC- si resulta admisible que una persona jurídica sea miembro del consejo de vigilancia. La Inspección General de Personas Jurídicas ha dictado oportunamente una resolución que prohibe designar director a una persona jurídica, sin que exista idéntica resolución en lo que respecta al cargo de consejero. La doctrina se encuentra dividida sobre el particular. Para un sector, teniendo en cuenta el texto legal y las disposiciones respectivas, una persona jurídica no puede ser miembro del consejo de vigilancia239. Para otro sector -en el cual nos situamos- si una sociedad anónima puede ser socia de otra sociedad por acciones (arg. art. 30), ello significa que puede revestir la calidad de accionista, único requisito exigido para ser consejero240. Además, si una sociedad anónima tiene como accionista sólo a personas jurídicas, le resultará imposible optar por el consejo de vigilancia si admitimos la tesis negatoria. Piénsese que el estatuto tenga organizado el consejo de vigilancia en lugar de la sindicatura, y nos daremos cuenta que una interpretación restrictiva nos llevaría a una situación insoluble241. 239 Martínez, En torno al llamado consejo de vigilancia de las sociedades anónimas, "Derecho Empresario", t. II, p. 990. 240 Zamenfeld, A propósito del consejo de vigilancia, "La Información", t. 40. 241 Fariña, Tratado, t. II-B. p. 445.

574

TIPOLOGÍA

e) RESPOXSABILIDADES. La responsabilidad de los miembros del consejo de vigilancia se rige por las mismas disposiciones del régimen de responsabilidad de los directores de las sociedades anónimas, por expresa remisión del art. 2S0. párr. 2°. de la LSC. surgiendo aplicables, como consecuencia, sus arts. 274 a 279 que oportunamente ue^aLVOiiairio^. f) LA AUDITORÍA. SIMILITUDES Y DIFLREXCIAS COX LA SIXDICATURA.

Cuando el estauu-"* orcanice el consejo de vigilancia, podrá prescindir de la sindicatura prevista en e. ..:í. 2¿- > >.-. --£ u: LSC. En tal caso, la sindicatura será reemplazada por auditoría anual, contratada por el consejo de vigilancia, y su informe sobre los estados contables se someterá a la asamblea, sin perjuicio de las medidas que pueda adoptar el consejo (art. 2S3). La justificación de la exigencia de la auditoría puede hallarse en el hecho de que no exigiéndose a los consejeros el requisito de la profesión (abogado o contador público), debe contarse con una adecuada opinión en torno de la correcta forma o no en que la contabilidad social ha sido llevada. No obstante ello, alguna doctrina ha afirmado242 que la prescindencia de un órgano fiscalizador (sindicatura) no puede ser suplida por un informe técnico de auditoría, pues el informe técnico sobre los estados contables constituye sólo uno de los aspectos de la función de! síndico. 2) ESTATAL

§ 350. PRESEXTE Y FUTURO. - La fiscalización estatal deriva del poder de policía que tiene el Estado. Por ser materia reservada a las provincias la ejerce la autoridad provincial correspondiente al domicilio social -si existen sucursales, la del domicilio de la sucursal- (en Córdoba: la Inspección de Sociedades Jurídicas). Paralelamente al sistema de fiscalización privada, en función del mencionado poder de policía, la LSC ha organizado un sistema de fiscalización estatal, a los efectos del control de legalidad de la constitución y modificaciones de las sociedades cerradas y en los referente a las abiertas (art. 299', tendiente a asegurar los derechos 242

Mascheroni. Mama;! de .«v;V.:'.:.:V.v
SOCIEDAD ANÓNIMA

575

de los inversores, el cumplimiento del objeto social y, en general, a preservar la estructura societaria de la gran empresa243. Profusamente ha puesto de manifiesto la Exposición de motivos de la LSC los fundamentos referidos a la fiscalización estatal (cap. II, secc. V, ap. III). Cuando expusimos los fundamentos del régimen de constitución de ias sociedades anónimas que :>e consagra, señalamos que el criterio de la comisión ha sido distinguir las sociedades anónimas cerradas (llamadas también de familia) de las al)ieru¡.\. cstu c . c¡uc :.:CL::TM ;;! •,h"- : .-••¡'-i;™ p^,- n ¡ v hír 1 "-' decidido establecer diferencias categóricas en cuanto a su control durante el funcionamiento. La sociedad anónima abierta es la que hace oferta pública de sus acciones (art. 299. inc. 1), entendiéndose por tal la cotización en bolsa o la invitación que se haga a las personas en general, o a sectores o grupos determinados, a suscribir, adquirir o realizar cualquier acto jurídico con acciones, cualquiera sea el medio por el cual se haga esa invitación (ley 17.811). Esta clase o subtipo de sociedad anónima está sujeta al control permanente del Estado, porque lo exige la protección del ahorrista, que actuando aisladamente se halla imposibilitado de lograr su propia protección. El Estado tiene un alto interés en hacer efectivo este amparo para asegurar la afluencia del ahorro público a esta clase de empresas que, por su dimensión, permite la consecución de objetivos económicos que atañen profundamente al desarrollo económico del país. La sociedad anónima es el medio utilizado y autorizado para recurrir al requerimiento público de dinero o valores, con promesa de prestaciones o beneficios futuros (esto es, las llamadas empresas de capitalización, ahorro, etcétera). La experiencia nacional demuestra la necesidad de un control activo y efectivo. Las leyes vigentes lo imponen para los bancos, empresas de seguro, capitalización, ahorro para la vivienda. Las mismas razones existen para extenderlo cualquiera que sea el objeto perseguido por la sociedad. :43 Seguimos las expresiones de Richard - Escuti (h.) - Romero. Manual de derecho societario, p. 314.

576

TIPOLOGÍA

Cuando la sociedad alcanza una determinada dimensión en razón de la importancia de su capital, la influencia económico-social que ejerce por ese poder económico, que excede el interés individual de los titulares del capital y los límites del ámbito físico en el que están establecidos, impone la vigilancia permanente del Estado para que se cumplan las normas que rigen su funcionamiento. El Estado no debe ser indiferente a la situación que se crea por las repercusiones que tiene el cese de funcionamiento de entes que son importante fuente de trabajo, cuya interrupción produce graves fenómenos sociales, tanto más graves cuanto menor sea la dimensión del ámbito socieconómico en el cual actúan. Existen en el país numerosas empresas en torno de las cuales se han formado poblaciones, integradas por sus obreros y empleados, y otras empresas más pequeñas, subsidiarias. De allí la inclusión de este control de la sociedad anónima que alcanza un capital de dos millones cien mil pesos (art. 299, inc. 2), y la limitación de capital máximo establecida para la sociedad de responsabilidad limitada (art. 148). La ley debe prever que estos fines de interés público no sean burlados por el empleo de técnicas jurídicas que permitan eludir la consecución del objeto perseguido por esta fiscalización. De ahí que el art. 299,, inc. 6, de la LSC, prevé la exención de esa fiscalización, cuando la sociedad controlante o la controlada se halle sujeta ella. Las razones son obvias. Cuando la sociedad anónima no se halle incluida en ninguna de las categorías analizadas precedentemente, la actuación del órgano de control se limitará al acto constitutivo dentro de los límites del art. 167 de la LSC, analizado, y corresponderá a las autoridades locales (art. 300). No obstante, podrá vigilar el funcionamiento ocasionalmente cuando lo soliciten accionistas que representen el 10% del capital, lo requiera un síndico, o lo considere necesario por resolución fundada, en resguardo del interés público (art. 301), para establecer que no se eluda el control permanente a que debería sujetarse conforme el art. 299 de la LSC. No querríamos finalizar este desarrollo sin recordar que el rol del Estado en el derecho societario formó parte destacada en el temario del IV Congreso de Derecho Societario (Mendoza, 1986),

SOCIEDAD ANÓNIMA

577

donde se sostuvo que hablar del rol del Estado implica reconocer la existencia de hetero-tutelas en relación al nacimiento y actividad de la sociedad, actividad que es una forma de darse la idea de empresa (como actividad organizada) y, por ello, ese rol del Estado es justificado, porque parece ser que las soluciones contractualistas no satisfacen la totalidad de los intereses en juego que se conjugan en relación a la actividad empresaria. Pero particularmente, lo que interesa es reconocer cuáles son los fundamentos de esa actividad del Estado que no se da solamente en el control, sino en la actividad legisferante, así como también en su aplicación. El Estado debería facilitar la organización jurídica como sociedad (centro imputativo autogestante), resguardando los derechos de terceros en relación a ciertas actividades (empresa). En estos controles se debe tener en cuenta la necesidad de dividirlos, cuando son controles de constitución, donde debe tratarse que el control sea mínimo, simplificado, buscando que se realice en orden a la autoridad y no al contenido, particularmente porque, en ese caso, los socios y la sociedad pueden prevenir en las normas estatutarias su propia autotutela, y eventualmente este control del Estado aparece casi confundido con la publicidad, en orden a la mínima tutela de los intereses de los terceros que contraten con la sociedad. En el otro orden de estos controles, al lado de la constitución, el de funcionamiento por la actividad objeto de la sociedad, o sea, el control de funcionalidad de empresas, donde se admite la posibilidad que el Estado, por interés general de la comunidad, ejercite un control de cierta permanencia como es, por ejemplo, en la posibilidad de intervención del Banco Central de la República Argentina. Se trata más de control de la "empresa" (actividad) que de la sociedad (organización jurídica). Y en este punto de los fundamentos del control del Estado, se planteó como eje fundamental la redefinición del control estatal. En primer lugar, en orden a su racionalización y su efectividad, a la no acumulación de datos imprecisos, innecesarios y no sistematizados, que lejos de facilitar el control lo impiden y lo alejan. En la disminución de los controles, eliminando la duplicación de éstos y la eliminación también de los controles vacuos, buscando su eficiencia y, por otra parte, centralizarlos en actividades en que el Estado puede tener intervención en cuanto existe un interés tutelable concreto y no una indefinición burocrática en esa participación. 37.

Richard - Muiño. Derecho societario.

5/8

TIPOLOGÍA

§ 351. SOCIEDADES COMPRENDIDAS EN LA FISCALIZACIÓN ESTATAL PERMANENTE. - Las sociedades sujetas a control estatal permanente

son las mencionadas en el art. 299 de la LSC, sin perjuicio de lo dispuesto como excepción por su art. 301. Así podemos mencionar una serie de justificaciones que nos permiten aclarar esta temática. a) Las sociedades que hacen oferta pública de sus acciones o debentures. Si se busca la razón se puede observar que lo que lleva •> .•.~-it.-,v--i.i< ,-.<; i-, intención de nroíeeer la inversión pública. El aspecto está regulado por la ley 17.811. b) En su redacción original, el inciso hacía referencia a las sociedades que tuvieran un capital superior a cinco millones de pesos. E! monto ha resultado corregido por el Poder Ejecutivo en varias oportunidades. c) El inc. 3 incorpora a la fiscalización estatal a las sociedades de economía mixta y a las sociedades anónimas con participación estatal mayoritaria (decr. ley 15.349/46, ley 12.962, y art. 308 y ss., LSC). Sorprende hasta cierto punto esta sujeción, pues la administración y el control interno de dichas sociedades está a cargo del propio Estado o sus reparticiones. Parece que, a juicio del legislador -al desprenderse estas sociedades de la fiscalización del Tribunal de Cuentas-, es conveniente generar esta clase de control. d) Con toda lógica, el inc. 6 somete a la fiscalización estatal permanente a las sociedades que controlan a otra controlada por el Estado, o son ellas controladas por otra sujeta a control estatal. La razón de ello es evitar que, por la vía del control, se eluda la fiscalización estatal. e) El inc. 4 se refiere a sociedades que realicen operaciones de capitalización de ahorro o en cualquier manera requieran dinero o valores al público con promesa de prestaciones o beneficios futuros. Dentro de ellas cabe mencionar a los bancos y las entidades financieras, sociedades de ahorro y préstamo para la vivienda, etcétera. / ) El inc. 5 finalmente comprende a aquellas sociedades que exploten concesiones o servicios públicos. Todas estas sociedades recién mencionadas están sujetas a un control estatal permanente; es decir que el Estado fiscaliza la constitución, el funcionamiento, las modificaciones y su disolución y liquidación.

SOCIEDAD ANÓNIMA

579

§ 352. FISCALIZACIÓN LIMITADA. - Las sociedades no mencionadas por el art. 299 de la LSC sólo están sometidas -salvo el caso excepcional del art. 301- a la fiscalización estatal en lo referente a la constitución, modificaciones y variaciones de capital (art. 300). Ese control de legalidad no es solamente referente a la mera regulación de la normatividad estatutaria, sino que se extiende también al objeto social (ley de inversiones extranjeras, entre otras). La norma que impone el control es coincidente con lo dispuesto oor el art. 167 de la LSC. que dispone la intervención del organismo de control en la suscripción para integrar el capital, cuando se la hiciera con bienes en especie, incluso en el caso de aumento previsto por el art. 188 (ver art. 53). Fuera del caso de integración en especie, es necesaria la intervención del organismo de control en el aumento que no encuadre dentro de los límites de los arts. 1SS y 234, inc. 4, de la LSC. Pero la propia ley permite la extensión del control estatal a las sociedades no incluidas por el art. 299, cuando se den los supuestos que analizamos a continuación. a) Cuando lo soliciten accionistas que representen por lo menos el 10% del capital suscripto, o lo requiera cualquier síndico. En tal caso, las facultades del organismo de control se restringen a los hechos que hayan dado lugar a la solicitud de fiscalización y su intervención debe cesar cuando haya cumplido su cometido. b) En resguardo del interés público, previa resolución fundada. En este caso, la fiscalización se extenderá a todos aquellos aspectos que la autoridad de control considere necesarios y con la misma extensión que la que está prevista en el art. 299. Los aspectos sujetos a fiscalización se deberán expresar en la fundamentación de la resolución. Sin embargo, se ha resuelto que, si bien es cierto que la LSC distingue, a los efectos del control por la autoridad de fiscalización, entre sociedades que se hallan sometidas a un control permanente -las enunciadas en el art. 299, LSC- y aquellas otras -no incluidas en la norma citada- en que el control se limita al contrato constitutivo, sus reformas y variaciones de capital, esta regla no es inflexible, pues las sociedades no incluidas en el art. 299 pueden ser objeto de control fuera de los supuestos enunciados por el art. 300 del mismo texto, cuando ¡a autoridad misma de fiscalización lo con-

580

TIPOLOGÍA

sidere necesario, según resolución fundada, en resguardo del interés público (art. 301, inc. 2). Las irregularidades contables, cuando son de tal naturaleza que implican el incumplimiento de las disposiciones más elementales que consagra la ley de fondo, justifican la intervención de la Inspección General de Justicia en cualquier sociedad anónima, aun en aquellas que no se hallan comprendidas en el art. 299, pues ellas actúan en el comercio y frente a terceros, los que resultan en tales casos destinatarios del control que el Estado ejerce a través del organismo administrativo244. § 353. SANCIONES. - Se trate o no de sociedad sujeta a control permanente -en caso negativo, cuando se refiera a aspectos a los cuales se ha ampliado la fiscalización-, la autoridad de control puede aplicar las siguientes sanciones: a) Apercibimiento; éste es un llamado de atención o advertencia destinado fundamentalmente a evitar que se vuelva a cometer la misma infracción. b) Apercibimiento con publicación; los efectos son los mismos del punto a, pero agregándosele la publicación. Con ésta se agrava la sanción, ya que se pone en conocimiento de la opinión pública su existencia y, además, tiene como objetivo evitar transgresiones que pueden llevar al desprestigio de la firma y de los sancionados. c) Multas a la sociedad; sus directores y síndicos; a renglón seguido la ley (art. 302 in fine) establece un límite nominal a esta clase de sanción. A la par del límite numérico establece la ley que es "en conjunto y por infracción" y que cuando se las aplique a directores y síndicos la sociedad no puede hacerse cargo de ellas. A la autoridad de control se le otorga un límite discrecional bastante amplio, ya que se dispone que se graduarán las multas, según el capital social y la gravedad de la infracción. § 354. RESPONSABILIDAD DE LOS DIRECTORES Y SÍNDICOS POR LA OCULTACIÓN. - A las sanciones genéricamente dispuestas en el art.

302 de la LSC debe sumarse una responsabilidad específica impuesta por su art. 305. Cuando los directores y síndicos no comunicaren ™ CNCom, Sala B, 7/6/76, "Consorcio Internacional", LL, 1977-A-497.

SOCIEDAD ANÓNIMA

581

a la autoridad de control la existencia de alguna causal que produzca la fiscalización estatal permanente, serán solidaria e ilimitadamente responsables. Inclusive cuando hubieren eludido o solamente intentado eludir la fiscalización de la autoridad de control, serán pasibles de las multas dispuestas por el art. 302, inc. 3, de la LSC. § 355. FACULTADES DE LA AUTORIDAD DE CONTROL. -Además de la aplicación de las sanciones del art. 302 y de lo dispuesto por los arts. 299 a 301, la autoridad de control puede solicitar al juez del domicilio social competente la aplicación de una serie de medidas. Téngase presente que pueden solicitarlas al juez del domicilio social, y no disponerlas motu proprio. a) En primer término, y a falta o en refuerzo de la actividad individual de los accionistas, podrá impugnar las resoluciones contrarias a la ley, al estatuto, o al reglamento (art. 251, párr. 2o) y solicitar la suspensión de las resoluciones de sus órganos. b) La intervención de la administración en todos los casos que cita el inc. 2 del art. 303, en definitiva, son formas de requerir fondos del público, y es el supuesto de extensión de la fiscalización regulada por el inc. 2 del art. 301. La intervención tiene por objeto remediar las causas que la motivaron, y si ello no es factible la disolución y la liquidación. Adviértase que la suspensión de las resoluciones no puede fundarse en motivos de interés público, sino de ilegalidad, pero el interés público permite solicitar la intervención judicial. c) También puede pedir la disolución y la liquidación de la sociedad; de la primera' de estas causales hemos hablado en el párrafo anterior. La disolución también corresponde en los casos de: 7) cumplimiento de la condición a la cual se subordinó la existencia de la sociedad; 2) consecución del objeto social o la imposibilidad de lograrlo; 3) pérdida del capital social; 4) reducción a uno del número de socios, y 5) sanción firme del retiro de oferta pública o de la cotización de acciones. Todo ello de conformidad con lo reglamentado por los incs. 3, 4, 5, 8 y 9 del art. 94 de la LSC. Por otra parte puede pedir la liquidación de la sociedad cuando ha expirado el plazo de duración y no se hubiera solicitado su prórroga (art. 95).

582

TIPOLOGÍA

§ 356. RECURSOS. PLAZOS. - Todas las resoluciones de la autoridad de control, inclusive las del art. 302 de la LSC, son apelables al solo efecto devolutivo ante el tribunal de apelaciones competente en materia comercial, a tenor de la norma del art. 169. A su vez, deben entenderse recurribles, y con el mismo efecto, las resoluciones que formule el juez del domicilio social, a instancia de la autoridad de control, de conformidad con el art. 303. Empero, la multa y el apercibimiento con publicación son apelables y su interposición tiene efectos suspensivos (art. 307, párr. 2o). Para terminar, señalamos que la ley que regula en el orden nacional lo referente a la autoridad de control es la ley 22.315. En la provincia de Córdoba las normas vigentes son el decr. ley 5452/ 72, ordenado por el decr. 6138/72 y reglamentado por el decr. 1876/73. § 357.

FISCALIZACIÓN ESTATAL POR EL OBJETO DE LA SOCIEDAD. -

La legislación de nuestro país prevé otros sistemas de fiscalización que de ninguna manera son excluyentes con el establecido por la ley societaria (art. 304). Así, podemos comprender dentro dé las fiscalizaciones previstas por leyes especiales, en orden a la actividad empresaria, las que siguen. a) LA ACTIVIDAD FINANCIERA. Comprende a las personas o entidades privadas o públicas -oficiales o mixtas- de la Nación, de las provincias o municipalidades que realicen intermediación habitual entre la oferta y la demanda de recursos financieros. Ejemplificativamente, se encuentran alcanzados por las disposiciones de la ley de entidades financieras (ley 21.526), los bancos comerciales, bancos de inversión, bancos hipotecarios, compañías financieras, sociedades de ahorro y préstamo para la vivienda u otros inmuebles y las cajas de crédito. El Banco Central de la República Argentina es quien tiene a su cargo la aplicación de la ley 21.526 con todas las facultades que ella y su carta orgánica, ley 24.144, le confieren, dictando las normas reglamentarias que fueren necesarias para la fiscalización de las entidades en ella comprendidas (art. 4o infine). Por ello, como aclara el art. 6o de la citada ley, las autoridades de control, en razón de la forma societaria, sean nacionales o provinciales, limitarán sus funciones a los aspectos vinculados con la constitución de la sociedad

SOCIEDAD ANÓNIMA

583

y a la vigilancia del cumplimiento de las disposiciones legales, reglamentarias y estatutarias pertinentes245. b) LA ACTIVIDAD ASEGURADORA. De acuerdo a las previsiones del art. 1° de la ley de entidades de seguro y su control (ley 20.091), comprende el eiercicio de la actividad aseguradora y reaseguradora en cualquier lugar del territorio de la Nación, está sometido al régimen previsto en ella y al control de la autoridad creada por ella, es decir, de la Superintendencia de Seguros de la Nación (art. 64), quien cuenta entre sus varias atribuciones las de objetar la constitución, los estatutos y sus formas, los reglamentos internos, los aumentos de capital, la constitución y funcionamiento de las asambleas y la incorporación de planes y ramas de seguro, de todas las entidades aseguradoras, sin excepción, constituidas en jurisdicción nacional o fuera de ella, que no estén de acuerdo con las leyes generales, las disposiciones específicas de esta ley, las que con carácter general dicte en las citadas materias la autoridad de control, cuidando que los estatutos de las sociedades de seguro solidario no contengan normas que desvirtúen su naturaleza societaria o importen un menoscabo del ejercicio de los derechos societarios de los socios (art. 67, inc. c); otorgar la autorización para operar y para revocarla (art. 48), así como para liquidarlas conforme el procedimiento fijado en el art. 50 y siguientes. c) LA ACTIVIDAD DE RADIODIFUSIÓN. Incluye los servicios de ra-

diodifusión en el territorio de la República Argentina y en los lugares sometidos a su jurisdicción, comprendiendo las radiocomunicaciones cuyas emisiones sonoras, de televisión o de otro género, estén destinadas a su recepción directa por el público en general, así como tarrtbién los servicios complementarios (art. 1°, ley 22.285). El art. 92, con el que da comienzo el tít. IX, "De las autoridades", expresa que la autoridad de aplicación de esta ley será el Comité Federal de Radiodifusión, quien tiene entre sus funciones el control de los servicios de radiodifusión en sus aspectos culturales, artísticos, legales,

245 "El art. 41 de la ley 21.526 enumera las sanciones que pueden aplicarse a las personas o entidades, o ambas a la vez, que sean responsables de las infracciones, por lo que la imposición de la pena a las personas físicas presupone la responsabilidad personal de quienes, por sus funciones o participaciones, han entendido en los hechos" (CNFedContAdm. Sala III, 5/7/84, ED, 112-575).

584

TIPOLOGÍA

comerciales y administrativos. Este mismo régimen legal controla los servicios de radiodifusión y televisión. d) LA ACTIVIDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE JUBILACIONES Y PENSIONES. Según lo normado por el art. 40 de la ley 24.241, denomi-

nada "Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones", impone que la capitalización de los aportes destinados a este régimen será efectuada por sociedades anónimas denominadas administradoras de fondos de jubilaciones y pensiones (AFJP), las cuales estarán sujetas a los requisitos, normas y control previstos en esa ley y en sus normas reglamentarias. Asimismo los Estados provinciales, otras sociedades, entidades o asociaciones de diversa naturaleza -con o sin fines de lucro-, que se erigieren con este objeto exclusivo, podrán constituirse como administradoras, las que sin perjuicio de adoptar una figura jurídica diferente, quedarán sujetas a idénticos requisitos, normas y controles. Toda administradora, sin distinción de su forma jurídica, quedará bajo el control y la supervisión directa de la Superintendencia de Administradoras de Fondos de Jubilaciones y Pensiones que instituye el art. 117 de la ley 24.241, ello no obstante el control que pudieren desarrollar los diversos órganos de fiscalización pertinentes, según la forma legal que hubieren adoptado. Dichos órganos deberán actuar sin interferir en las funciones específicas de la citada Superintendencia, cuyas normas serán de observancia obligatoria para las administradoras. e) LA ACTIVIDAD DE OTORGAMIENTO DE GARANTÍAS. Según el título II, la ley de "pequeña y mediana empresa" (ley 24.467, art. 32 y ss.) crea las sociedades de garantía recíproca (SGR) con el objeto de facilitar a las PyMEs el acceso al crédito, y cuyo objeto social principal es el otorgamiento de garantías a sus socios partícipes, mediante la celebración de contratos regulados en la propia ley, pudiendo suministrar asesoramiento técnico, económico y financiero a sus socios, en forma directa o a través de terceros contratados a tal fin (arg. arts. 32 y 33); se encuentran sujetas como autoridad de aplicación -quien dictará las normas reglamentarias que fueran necesarias para su cumplimiento y para la fiscalización y supervisión de las SGR- del Ministerio de Economía y Obras y Servicios Públicos, a través de la Secretaría de Industria, conforme lo establecido en el art. Io del decr. 908/95.

SOCIEDAD ANÓNIMA

585

f) ACTIVIDADES ASEGURADORAS DEL RIESGO DEL TRABAJO. De acuerdo con la denominada "ley de riesgos del trabajo" (ley 24.557) se permite -con la salvedad de los supuestos del régimen del autosegurola gestión de las prestaciones y demás acciones previstas en dicha ley a entidades de derecho privado, previamente autorizadas por la Superintendencia de Riesgos del Trabajo (arts. 26, 35 y ss.), y por la Superintendencia de Seguros de la Nación, denominadas aseguradoras de riesgos del trabajo (ART). Debemos reiterar y subrayar que la existencia de otras fiscalizaciones, como las expuestas y de la que desarrollaremos en el párrafo siguiente, no restringe ni condiciona la actividad del organismo de control previsto por la ley societaria. § 358.

FISCALIZACIÓN ESTATAL POR FORMALIZAR OFERTA PÚBLICA.

Según el art. 3 o de la ley 17.811 son funciones de la Comisión Nacional de Valores (CNV) autorizar la oferta pública de títulos valores (inc. a), llevar el registro de las personas físicas y jurídicas autorizadas para efectuar oferta pública de sus títulos valores y establecer las normas a que deben ajustarse aquéllas y quienes actúan por cuenta de ellas (inc. d). Concordantemente, el art. T establece que la CNV dicta las normas a las cuales deben ajustarse las personas físicas o jurídicas que, en cualquier carácter, intervengan en la oferta pública de títulos valores. Se considera oferta pública la invitación que se hace a personas en general o a sectores o grupos determinados para realizar cualquier acto jurídico con esos títulos valores, efectuada por los emisores o por organizaciones unipersonales o sociedades dedicadas en forma exclusiva o parcial al comercio de aquéllos, por medio de ofrecimientos personales, publicaciones periodísticas, etc., o cualquier otro procedimiento de difusión (arg. art. 16, ley 17.811), pudiendo ser objeto de oferta pública únicamente los títulos valores emitidos en masa, que por tener las mismas características y otorgar los mismos derechos dentro de su clase, se ofrecen en forma genérica y se individualizan en el momento de cumplirse el contrato respectivo (art. 17, ley 17.811). Finalmente, la CNV debe resolver la solicitud de autorización para realizar oferta pública dentro del plazo de treinta días a partir de la fecha de su presentación. Cuando vencido dicho plazo, no se hubiera expedido, el interesado puede requerir pronto despacho. A

586

TIPOLOGÍA

los diez días de presentado este pedido, si la CNV no se hubiera pronunciado, se considera concedida la autorización, salvo que aquélla prorrogue el plazo mediante resolución fundada. Dicha prórroga no puede exceder de treinta días a partir de la fecha en que se disponga. Vencido este nuevo plazo, la autorización se considera otorgada. La resolución que deniegue la autorización es recurrible, aplicándose a tal efecto las mismas normas de competencia y procedimiento establecidas en el art. 14 de la ley 17.811. La denegatoria no puede fundarse en razones de oportunidad o conveniencia. La autorización para efectuar oferta pública de determinada cantidad de títulos valores, no importa autorización para el ofrecimiento de otros emitidos por el mismo emisor, aun cuando tengan las mismas características (art. 19). Además, la ley 22.169, dando una paso en aras a la unificación de ciertas funciones de control externo, establece que la CNV tendrá a su cargo el control de las sociedades por acciones que hagan oferta pública de sus títulos valores, siendo competencia exclusiva y excluyente de ese organismo lo siguiente: a) Prestar conformidad administrativa con relación a las reformas estatutarias. b) Fiscalizar toda variación de capital, así como la disolución y liquidación de las sociedades. c) Fiscalizar permanentemente el funcionamiento de las sociedades. Para el cumplimiento de las funciones que se le otorgan por esta ley, la CNV tendrá, en forma exclusiva y excluyente la misión, competencia y atribuciones que las leyes 22.315 y 19.550 confieren a la Inspección General de Personas Jurídicas con relación a las sociedades por acciones en jurisdicción nacional, con excepción de la relación con la conformación de su constitución, únicas que continuarán siendo de competencia del organismo mencionado en segundo término. La CNV sustituirá a los organismos de control de la provincias que se adhieran al presente régimen (art. 2o). Cuando una sociedad cese definitivamente de hacer oferta pública de sus títulos valores, quedará excluida de la competencia que por esta ley se otorga a la CNV. A los efectos previstos en ese ordenamiento serán de aplicación las disposiciones de la ley 17.811 y las normas que se dicten en su consecuencia (arts. 3o y 4o).

587

SOCIEDAD ANÓNIMA

F) § 359.

SOCIEDAD ANÓNIMA ABIERTA

SU RECONOCIMIENTO DENTRO DE LA LEGISLACIÓN ACTUAL.

La Comisión Redactora de la ley 19.550 ha destacado suficientemente que la reforma introducida en el tipo sociedad anónima es la que ha preocupado más intensamente por la hondura de las modificaciones (Exposición de motivos, cap. II, secc. V). Las normas fueron proyectadas -en expresión de sus propios redactores- con criterio esencialmente pragmático, sujetas a un conjunto de ideas directrices para la reforma de este tipo de sociedad, entre las que cabe mencionar: la distinción de las sociedades en cerradas y abiertas, para regular el control de su funcionamiento, según que la sociedad recurra al ahorro público, exceda de cierto capital, tenga objeto determinado (bancos, seguros, etcétera). La reforma introducida a la ley societaria, mediante la ley 22.903, continúa destacando la especial atención que se ha prestado al régimen de las sociedades anónimas (Exposición de motivos, cap. II, secc. V). La realidad muestra la existencia de por lo menos dos clases de sociedades anónimas -sin que ello suponga la creación de subtipos-: la cerrada, del tipo familiar y dimensiones reducidas, y la abierta al público -gran empresa-, con importante número de accionistas y acciones que cotizan en bolsa. Las sociedades anónimas abiertas y cerradas cumplen funciones económicas distintas: la primera, generalmente dispuesta para el público, capta los fondos de los ahorristas (pequeños, medianos o grandes), que así se convierten en meros colocadores de dinero, llamados accionistas (porque su calidad de tales se incorpora en los títulos valores negociables denominados acciones), que no participan en la gestión social; así se posibilita la consecución de la gran empresa para obras de envergadura, volumen y riesgo. La sociedad anónima cerrada, en cambio, no trasciende individualmente, sino hasta el exiguo límite geográfico -casi nunca político-, donde ejerce su influencia económica fútil246. Se mencionan como características externas de la sociedad anónima abierta: la creciente intervención del Estado en su creación, 246 Verón - Zunino, Reformas al régimen de sociedades comerciales, p. 259.

588

TIPOLOGÍA

funcionamiento y disolución; el régimen de publicidad a que se la somete; su influjo en la actividad económica; su carácter de institución jurídica pública; el hecho exclusivo de que, generalmente, opera en un mercado de valores; su condición -casi exclusiva- de protagonizar el fenómeno de concentraciones económicas por medio del agrupamiento de sociedades; la organización del trabajo que se da en esas sociedades, casi con plenitud; su influencia en la comunidad local, y el desarrollo del progreso tecnológico. Como características internas se reconocen: su símil con los cuerpos políticos; la protagonización del mito de la democracia accionaria; la disociación del poder con la gestión de los negocios sociales; el desarrollo de la organización administrativa y de la conducción gerencial; la relevancia del medio instrumental que representa el capital social, y las acciones y sus distintos títulos (controladores, inversores y especuladores). La sociedad anónima de familia, en cambio, se desenvuelve en un contexto muy diferente, marcado por el criterio dimensional de la empresa; los motivos de su adopción: reducción de la presión tributaria; situaciones de desequilibrio económico o financiero; unificación y división del patrimonio; transmisiones hereditarias; sumatoria de capitales y talento; fusión de capital y talento; el efecto de la demostración; la jerarquía y el status de los órganos; la búsqueda de la limitación de la responsabilidad aun en las controvertidas sociedades unipersonales, y las características psicosociológicas que presentan las denominadas empresas de familia. En los aspectos internos de la sociedad anónima de familia no cabe en modo alguno la democracia accionaria; su naturaleza jurídica difiere sustancialmente de la que tiene la sociedad anónima abierta, y los problemas que plantea su personalidad societaria con el régimen tributario también son diametralmente diferentes247. Ello ha llevado a sostener que esta concepción dual de la sociedad anónima en nuestro derecho (cerradas y abiertas), no debe estar sometida a un régimen jurídico unitario. Como sociedad abierta no consideramos todos los supuestos que imponen el control constitutivo (de todas las sociedades) y de funcionamiento (sólo de algunas) conforme el art. 299 de la LSC, Verón - Zunino, Reformas a! régimen de sociedades comerciales, p. 259.

SOCIEDAD ANÓNIMA

589

pues excluimos esa calificación por el sólo monto del capital en que quedan incluidas algunas sociedades cerradas en la fiscalización estatal permanente conforme el inc. 2 de esa norma. Tampoco son abiertas por sí mismas las sociedades de economía mixta o con participación estatal mayoritaria señaladas en el inc. 3, como sujetas a ese control, o la mera explotación de concesiones o servicios públicos (inc. 5), o la posición de sociedad controlante o controlada de una incluida en las normas indicadas (inc. 6). Podrá existir interés público en su control, pero no son abiertas. Sociedades abiertas son todas aquellas que se encuentren o no dentro de las previsiones de los incisos referidos del art. 299, que hagan oferta pública de sus acciones o debentures (inc. 1) o realicen operaciones de capitalización, ahorro o en cualquier forma requieran dinero o valores al público con promesa de prestaciones o beneficios futuros. El primer caso (inc. 1) es específicamente el referido a la oferta pública. El inc. 4 se refiere no a la captación pública de fondos para integrar el capital o generar endeudamiento a través de instrumentos de deuda societarios (obligaciones, debentures, bonos), sino a actos concernientes específicamente a su objeto social. Se trata de sociedades cuyo objeto sea bancario, de capitalización y ahorro, de ahorro y préstamo, de círculos de ahorro, etc., sujetos a control conforme su objeto que no será materia específica de las líneas siguientes, sino en cuanto nos refiramos a la fiscalización por el objeto de la sociedad. Usamos la expresión de sociedad anónima abierta, para distinguir248 a la gran sociedad anónima abierta al público que acude a la suscripción de acciones generalmente emitidas al portador (en la actualidad no permitidas en nuestro país), razón por la cual sus propietarios eran difíciles de identificar, es decir que nos encontramos con las grandes sociedades anónimas argentinas que cotizan sus acciones en la bolsa, que cuentan con un capital atomizado en poder de miles de accionistas, y que ha generado lo que se da en llamar el capitalismo popular de gran arraigo en el pueblo norteamericano. Frente a esta gran sociedad, tenemos la cerrada o de familia, que se caracteriza por tener un cerrado número de accionistas (parientes o 248

Ver Verón, Sociedades anónimas de familia, p. 237 y 238.

590

TIPOLOGÍA

no) que como se sostiene no desean, no permiten, no tienen interés, en abrirse hacia otros individuos y mantienen su cerrazón de modo irreductible. El art. 16 de la ley 17.811 nos da el concepto que caracteriza a la sociedad anónima que hace oferta pública, cuando expresa que '"se considera oferta pública la invitación que se hace a personas en general o grupos determinados para realizar cualquier acto jurídico con títulos valores". Esta ley 17.811, sancionada en 1968, crea la actual CNV, que no era una institución nueva, pues por ley 13.894, en 1946, ya se había creado y funcionaba en la sede del Banco Central de la República Argentina, y tenía como objetivo principal autorizar los ofrecimientos públicos de valores. Pero es recién con la aparición de la ley 17.811 que tenemos en nuestro país una institución bien definida y con objetivos claros y que ha dictado normas importantes para la regulación del funcionamiento de estas sociedades. El art. Io de la ley 17.811 establece que la CNV es una entidad autárquica con jurisdicción en toda la República. Sus funciones son ejercidas por un directorio de cinco miembros designados por el Poder Ejecutivo nacional que duran siete años en el ejercicio de sus cargos. El art. 6o de la ley 17.811 define las funciones que competen a la CNV. a) Autoriza la oferta pública de títulos de valores. b) Asesora al Poder Ejecutivo sobre los pedidos de autorización para funcionar que efectúen las bolsas de comercio y cuyos estatutos prevén la cotización de títulos valores, y los mercados de valores. c) Lleva el índice general de los agentes de bolsa inscriptos en los mercados de valores. d) Lleva un registro de personas físicas y jurídicas autorizadas para efectuar oferta pública de valores. e) Aprueba los reglamentos de las bolsas de comercio y de los mercados de valores. / ) Solicita al Poder Ejecutivo el retiro de la autorización para funciones acordadas a las bolsas de comercio, etcétera. Esta CNV fue refuncionalizada por la ley 22.169, sancionada el 19/2/80, cuyo art. Io dispone: "La CNV tendrá a su cargo el con-

SOCIEDAD ANÓNIMA

591

trol de las sociedades por acciones que hagan oferta pública de sus títulos valores, siendo competencia exclusiva y excluyente de ese organismo: 1) Prestar conformidad administrativa con relación a las reformas estatutarias. 2) Fiscalizar toda variación del capital, así como ia disolución y liquidación de las sociedades. 3) Fiscalizar permanentemente el funcionamiento de las sociedades". El art. 2o de la mencionada ley 22.169 expresa que la CNV, para el cumplimiento de sus funciones, tendrá competencia exclusiva y excluyente de las atribuciones que las leyes 19.550 y 18.805 (léase 22.315) confieren a la Inspección General de Personas Jurídicas (léase Inspección General de Justicia), y sustituirá las funciones de las autoridades administrativas de provincias que adhieran al presente régimen. § 360. COTIZACIÓN DE TÍTULOS-ACCIONES. - La cotización de los títulos-acciones en el mercado de valores implica una cualidad incorporada a éstos, que permite su fácil negociabilidad al margen de situaciones internas del ente social, transferencia que es una forma de renuncia o retiro del accionista y que normalmente evita el ejercicio de acciones de impugnación o del derecho de receso. Por ello, se restringe este derecho en el caso de sociedades que cotizan sus acciones. Pero tal cotización está sujeta al cumplimiento de determinados requisitos por parte de la sociedad, que no consideraremos, pues recién al autorizarse su cotización se incorpora tal cualidad al título, pero sí en cambio interesan los requisitos que debe cumplir el ente para el mantenimiento de la cotización (remisión periódica de balances, informes, etcétera). El art. 217, párr. 3 o , de la LSC, reconoce esa cualidad en relación a las acciones preferidas que no otorgan derecho al voto, que lo podrán ejercitar si se suspende o retira tal cotización y mientras dure la situación, cualquiera que sea su causa. O sea que prevé para tal situación volcar en las asambleas una categoría de acciones que puede modificar las apreciaciones de continuidad de cualquier grupo directivo.

592

TIPOLOGÍA

Como bien se señalara249, la sociedad que ha gestionado la cotización de sus títulos no es propietaria de éstos (salvo incidentalmente), y es su adquirente el que se beneficia con esa cualidad del título, que no es un atributo de la sociedad. La cualidad que se incorpora al título (no siempre junto con su emisión, sino ya estando en circulación y en poder de su adquirente), teóricamente no puede ser modificada en forma unilateral por el emitente. La sociedad percibe ese valor incorporado al título por la cotización bursátil que permite detectar con anticipación el resultado de una emisión de aumento de capital, o el valor de una eventual prima de emisión, pero incorporándose el derecho directamente al título en beneficio de sus poseedores, que teóricamente no puede ser la misma sociedad, que inmediatamente de lograda la cotización queda desinteresada relativamente de ella. De allí que resulte impropio que quede a discreción de la sociedad disponer su retiro de cotización, como autorizara una disposición del Banco Central de la República Argentina, del 29 de noviembre de 1960, y que se estimó debía dejarse sin aplicación, pues tal derecho debe quedar a disposición de los socios, o sea, de los titulares de las acciones con el valor incorporado, y que representa la posibilidad de inmediata renuncia a la calidad de socio, mediante la toma de valor del título por su negociación en el mercado bursátil. Por ello, se debe prohibir la posibilidad de que, por medios directos, la sociedad pueda retirar el título de cotización, sancionándose a los responsables de esa situación provocada por medios indirectos, como podría ser la falta de envío de la documentación contable necesaria. Dijimos que la sociedad se desinteresaba relativamente de tal cotización, pero señalamos al mismo tiempo la importancia del curso de la bolsa para determinar la recepción de una emisión de títulos-acciones para el aumento del capital social. La ley de sociedades mercantiles de Francia del 24 de julio de 1966, modificada conforme decreto del 28 de setiembre de 1967, si bien restringe la compra de acciones por la misma sociedad, permite la adquisición de las nominativas siempre que la asamblea haya autorizado tal tipo de operaciones y cuando el curso de la bolsa sea 249

Arecha. Cotización bursátil de acciones, LL, 108-1167.

SOCIEDAD ANÓNIMA

593

inferior en un 10% al valor intrínseco de la acción, según el balance más reciente, autorizándose a vender parte o todas esas acciones cuando el curso de la bolsa no sea menor al término medio del precio de los así adquiridos (art. 217/3 in fine). O sea que la ley reconoce y autoriza a las sociedades a defender la cotización de sus acciones en bolsa, evitando así especulaciones que podrían perjudicar a los inversionistas en favor de los autores de tales maniobras. Todo lo dicho nos compromete a sostener que no se podría hablar de derechos del accionista, sin considerar la regulación del comercio de los valores mobiliarios. El instrumento jurídico aceptado para la formación del capital social, entregado a cambio del aporte, lleva ínsito el derecho de su transferibilidad para mantener inmutable el capital social; así entregado, lleva ínsito el de multitudinarios aportes. Por su parte, Estados Unidos de América regula de dos formas el "capitalismo del pueblo", logrado por medio de la sociedad anónima, normando la inversión no sólo en las disposiciones sobre esta sociedad, sino en otro conjunto de normas de tratamiento separado, cual es la legislación sobre valores mobiliarios con el propósito de proteger a los accionistas mediante la publicidad de los actos internos con el detalle y veracidad necesarios para apreciar la situación de la sociedad. No obstante ello, se han formulado algunas críticas a tal sistema de control: a) no alcanza a las pequeñas compañías; b) se aplica únicamente si los títulos son emitidos públicamente u ofrecidos así con posterioridad, y c) que se trata sólo de un control preventivo que no se mantiene a posteriori250. La ley 17.811, con vigencia desde el Io de enero de 1969, mejora esa situación, pues con la definición de "oferta pública de títulos valores" que se incorpora al art. 16, incluso se considerará oferta pública el llamado a los accionistas -tenedores de una o todas las categorías ya emitidas- para que hagan uso del derecho de suscripción preferente. Con esto -que creemos un saludable error de redacción de la ley que llegó donde no quería llegar- quedarán sujetas a control todas las emisiones posteriores al acto originario y 250 Etchebarne (h.), Reflexiones sobre la sociedad anónima en ¡os Estados Unidos, "Revista del Instituto de Derecho Comercial y de la Navegación de La Plata", n° 5, p. 88. 38. Richard - Muiño. Derecho societario.

594

TIPOLOGÍA

también las de las sociedades atípicas familiares o cerradas, con lo que tales emitentes quedarían registrados (art. 6o, inc. d), pudiendo hacer un control permanente de ellos (art. 7Ü). El éxito de las previsiones quedará sujeto a la aplicación práctica de estas normas. § 361. BOLSAS Y MERCADOS DE VALORES. - Las bolsas de comercio son instituciones organizadas con el fin de realizar negociaciones mercantiles indirectas, dentro de un marco de seguridad, certeza y legalidad, cumplidas por intermediarios mediante determinados mecanismos jurídicos que obedecen a particulares normas técnicas, con vencimientos uniformes y protegidas por un medio de ejecución forzada251. La Exposición de motivos de la ley 17.811 la caracteriza como las instituciones que agrupan a comerciantes y agentes de comercio, que se reúnen en los locales correspondientes para la realización de operaciones mercantiles lícitas, conforme a las leyes y a las normas reglamentarias establecidas por dichas entidades. En nuestro sistema jurídico las expresiones "bolsas" y "mercados" son utilizados como sinónimos252. Estas instituciones cumplen una importantísima función económica, consistente en canalizar el ahorro, facilitar la circulación de bienes y equilibrar los precios en el tiempo y en el espacio. La canalización del ahorro se opera, entre otros procedimientos, a través de los mercados de valores que promueven y facilitan la inversión en la adquisición de títulos valores, especialmente fondos pú-

251

Linares Bretón. Operaciones de bolsa, p. 10. Ello marca una diferencia con el campo de la economía: la bolsa es la reunión de comerciantes o de sus agentes en un lugar determinado para realizar operaciones en masa sobre mercaderías fungibles, presentes o futuras, de acuerdo con prácticas o usos establecidos. Según el género de operaciones que realicen, las bolsas pueden ser de valores o de mercancías (cereales, metales preciosos, piedras preciosas, ganados, etcétera). De acuerdo con lo dicho, en el lenguaje económico, la bolsa es una especie de mercado. Pero, en nuestros ambientes comerciales y bursátiles, suelen emplearse dichas palabras en una relación distinta y, en cierto sentido, inversa a la que dejo explicada; esto es, en el sentido de que se denomina mercado a instituciones organizadas bajo formas determinadas y que. por lo común están afiliadas a otras instituciones denominadas bolsas o mercados de comercio; cfr. Fontanarrosa, Derecho comercial argentino, p. 405. 252

595

SOCIEDAD ANÓNIMA 253

blicos y acciones de sociedades anónimas . Las bolsas cuyos estatutos prevean la cotización de títulos y los mercados de valores que se constituyan, están sujetos a la autorización del Poder Ejecutivo a través de la Comisión Nacional de Valores (art. 28, ley 17.811), sin perjuicio de la que corresponda a otros organismos estatales de la Nación o de las provincias (art. 29). a) COMISIÓN NACIONAL DE VALORES (CNV). ES la autoridad de aplicación del régimen de oferta pública. Se trata de una entidad autárquica con jurisdicción en toda la República (art. Io, ley 17.811) que supervisa a los oferentes, intermediarios e instrumentos utilizados para la oferta pública. La reforma a la ley de sociedades por la ley 22.903, puso especial énfasis en liberalizar la organización de la sociedad anónima en general, acentuando los controles sólo en la sociedad que hiciera oferta pública o en las abiertas (art. 299, LSC, y sus concs. 188 y 284). El art. 199 de la LSC (ref. por ley 22.903) dispone que "las emisiones de acciones realizadas en violación del régimen de oferta pública son nulas", sancionando la inoponibilidad de los títulos emitidos frente a la sociedad, socios y terceros. La acción de nulidad se prevé en el art. 200 de la LSC; esta acción podrá ser intentada por el suscriptor, con responsabilidad solidaria de los directores, miembros del consejo de vigilancia y síndicos (si los hubiere) por el resarcimiento de los daños, que es congruente con las disposiciones del art. 1057 del Cód. Civil y el art. 274 y concs. de la LSC. La existencia de oferta pública, conforme al art. 16 de la ley 17.811, se caracteriza por "la invitación que se hace a personas en general o a sectores o grupos determinados para realizar cualquier acto jurídico con títulos valores, efectuada por los emisores o por organizaciones unipersonales o sociedades dedicadas en forma exclusiva o parcial al comercio de aquéllos, por medio de ofrecimientos personales, publicaciones periodísticas, transmisiones radiotelefónicas o de televisión, proyecciones cinematográficas, colocación de afiches, letreros o carteles, programas, circulares y comunicaciones impresas o cualquier otro procedimiento de difusión".

253

Fontanarrosa, Derecho comercial argentino, p. 405.

596

TIPOLOGÍA

Referencias a la cotización u oferta pública se registran en los arts. 94, inc. 9, 184, 199, 200, 202, 216, 217, 237, 244 y 299 de la LSC. Cuando, además de hacer oferta pública, se intenta la cotización en mercados públicos de los títulos de acciones o de obligación de sociedades, corresponderá la aprobación de la bolsa o mercado respectivo. Las cajas de valores, en cambio, no están vinculadas necesariamente a la oferta pública o cotización de los títulos valores que registren, aunque el nacimiento de esas instituciones esté ligado directamente a facilitar la transmisión de esos títulos que se oferten y coticen. Pero sociedades cerradas podrían recurrir para que sus títulos se registren en esas cajas de valores (art. 208, LSC; ley 20.643 y decr. 83/86), cuya intervención comentamos al referirnos a las acciones escritúrales. b) MERCADO DE VALORES. MERVAL. El art. 35 de la ley 17.811 determina que los mercados de valores deben constituirse como sociedades anónimas con acciones nominativas endosables o no, y el art. 36 establece sus funciones, indicando que éstas pueden permitir la negociación de títulos valores cuya cotización hubiese sido autorizada por la bolsa de comercio que integren y las que deban ser realizadas por orden judicial.,. El mercado de valores, como se puede observar, cumple con el importante rol, como su nombre lo indica, de ser el ente encargado de otorgar el marco jurídico del mercado en el cual se negocian los títulos valores, sean privados o públicos, y sólo intervienen en él los agentes de bolsa; el art. 36 expresa en su última parte que las operaciones deben ser efectuadas por un agente de bolsa en el recinto de operaciones del mercado de valores, salvo lo indicado de seguido. El Merval (Mercado de Valores de Buenos Aires SA) es una institución privada constituida bajo la forma de sociedad anónima -cuyos accionistas son los agentes de bolsa- que tiene por objeto la operación con títulos valores públicos o privados (art. 52, ley 17.811). Pueden darse dos sistemas de operatoria bursátil: el tradicional efectuado dentro del recinto y teniendo como núcleo a la rueda, y que está regulado de acuerdo al Reglamento Operativo del Merval

SOCIEDAD ANÓNIMA

597

(ROMVBA), y el sistema de negociación continua, establecido por la res. gral. CNV 128/88254. c) CAJA DE VALORES. El art. 31 de la ley 20.643, la define así: "La Caja de Valores tendrá por función recibir depósitos colectivos de títulos valores públicos o privados"; esta institución vino a llenar un vacío legal con un gran sentido práctico, en cuanto a que hasta su creación no era fácil su guarda para aquellos que eran propietarios de títulos valores, con todo el riesgo patrimonial que implica ello. A partir de la creación de la Caja de Valores, quienes adquieren acciones o títulos valores públicos, tienen, si así lo desean, una cuenta abierta en la Caja, a la cual acceden por medio de un agente de bolsa. El contrato de depósito que celebran las cajas es definido por el art. 30, inc. a, de la ley, como un "contrato de depósito colectivo de títulos valores, el celebrado entre la Caja de Valores y un depositante, según el cual la recepción de los títulos valores por parte de aquélla sólo genera obligación de entregar al depositante, o a quien éste indique, en los plazos y condiciones fijados en la presente o en su reglamentación igual cantidad de títulos valores de la misma especie, clase y emisión". Como vemos, en este contrato encontramos al depositante, que es la persona autorizada a efectuar depósitos (por ejemplo el agente de bolsa), la Caja de Valores y el comitente que es el propietario de los títulos valores depositados en la Caja de Valores. § 362. EMISIÓN DE TÍTULOS POR OFERTA PÚBLICA. AUMENTO POR OFERTA PÚBLICA. - Todo cuanto expusimos al tratar la problemática

del aumento del capital resulta aplicable en este supuesto. La propia Exposición de motivos (cap. II, secc. V, pto. V, ap. 4) anuncia que se "ha regulado detalladamente el aumento del capital por suscripción pública, adecuando el proyecto a las disposiciones de la ley 17.811, de oferta pública de valores, previéndose la nulidad de la emisión por violación de esa ley (art. 199, LSC), así como el ejercicio de esta acción por el suscriptor, sin perjuicio de la responsabilidad de los directores por los daños causados (art. 200, LSC)". 254

Garrone - Castro Sanmartino, Manual de derecho comercial, p. 592.

598

TIPOLOGÍA

Al propio tiempo, al haber resultado modificado el texto de los arts. 199 y 200 de la LSC por ley 22.903, su Exposición de motivos (cap. II, secc. V, ap. 7) refiere que "se propicia la modificación del art. 199, mejorando la formulación del alcance de la nulidad que contiene el texto vigente, desde que la fórmula no se presenta como feliz habida cuenta que ia nulidad no puede serlo de la oferta pública dada su naturaleza fáctica y ni siquiera del aumento de capital aprobado, sino de las emisiones dispuestas en violación de aquélla, sentido que adopta el texto proyectado. Por lo demás, se agrega la inoponibilidad de los títulos o certificados emitidos en tales circunstancias, como medio eficaz de protección de los socios preexistentes y de la propia sociedad por actos indebidos de quienes dispusieron la emisión, cuanto de terceros". Es objeto de modificación también el art. 200, compatibilizando la solución vigente con las modificaciones precedentes. A tal fin se establece la responsabilidad de los directores, miembros del consejo de vigilancia y síndicos, sus alcances y efectos. También se regula la acción deducible por el suscriptor perjudicado. Se formula un nuevo texto del art. 201, enderezado a la mejor información de los aumentos de capital, lo que también hemos comentado, pues recién en ese dato se trasluce la efectivización del aumento del capital social. El art. 198 de la LSC permite el aumento del capital social mediante la oferta pública de acciones, debiendo seguirse para ello las disposiciones de la ley 17.811, pudiendo realizarse el ofrecimiento en forma bursátil o extrabursátil, siempre contando con la autorización de la CNV. La violación de las normas que rigen la oferta pública torna nula la emisión dispuesta, pudiendo el suscriptor demandarla y exigir solidariamente a la sociedad, los directores, miembros del consejo de vigilancia y síndicos el resarcimiento de los daños ocasionados. Como vimos, la ley 22.903 modificó en esta materia la redacción anterior del art. 199, que se refería a la nulidad de la oferta pública, cuando, estrictamente hablando, lo que resulta objeto de anulación es la emisión de acciones correspondiente. Dicha nulidad no queda subsanada ni convalidada por la entrega de títulos a terceros, aun cuando éstos fueran de buena fe, pues el párr. 2° del art. 199 es categórico al prescribir la inoponibilidad de los títulos o

SOCIEDAD ANÓNIMA

599

certificados emitidos como consecuencia de una violación al régimen de oferta pública, así como los derechos emergentes de éstos que, se repite, no pueden ser invocados a la sociedad, socios o terceros. En consecuencia, resulta inaplicable, para el supuesto de violación ai régimen ue o/enu pública, la solución prevista por el art. 195, párr. 2o, y, en tal hipótesis, el suscriptor podrá demandar la nulidad de la suscripción y exigir a la sociedad, en forma solidaria con sus directores, miembros del consejo de vigilancia y síndicos, el resarcimiento de los daños ocasionados, de conformidad con lo expuesto por el art. 200 de la LSC, en su actual redacción. Debe recordarse que la oferta pública de las acciones, como consecuencia del aumento de capital del ente emisor, no implica dejar sin efecto el derecho de preferencia consagrado por el art. 197 de la LSC, pues sólo deben ser objeto de ofrecimiento aquellas acciones que no fueron suscriptas por los accionistas a través de los procedimientos establecidos por el artículo citado 251 Recordemos que el derecho de suscripción preferente en caso de acciones somentidas al régimen de oferta pública fue modificado por ley 24.435256. § 363. OBLIGACIONES NEGOCIABLES. - L a s empresas han contado para financiar sus proyectos con la generación de utilidades propias (disminuidas, cuando no inexistentes, en los últimos tiempos) con las nuevas suscripciones de acciones, frecuentemente poco competitivas en términos de rendimiento esperado por los ahorristas, y con el endeudamiento interno (caro y a corto plazo) o externo (no accesible para todos ni exento de riesgos y complejidades). 255

Nissen, Ley de sociedades comerciales, t. 3, p. 198. Su art. Io modifica parcialmente el art. 194 de la LSC, en lo atinente al plazo de ejercicio, el cual quedó redactado de la siguiente manera: "Los accionistas podrán ejercer su derecho de opción dentro de los treinta días siguientes al de la última publicación, si los estatutos no establecieran un plazo mayor. Tratándose de sociedades que hagan oferta pública, la asamblea extraordinaria podrá reducir este plazo hasta un mínimo de diez días, tanto para sus acciones como para debentures convertibles en acciones". Por el art. 2° de la misma ley 24.435 fue modificado el art. 2° de la ley 23.576, estableciendo: "La asamblea extraordinaria puede también suprimir el derecho de acrecer y reducir a no menos de diez días el plazo para ejercer la preferencia, cuando la sociedad celebre un convenio de colocación en firme con un agente intermediario, para su posterior distribución entre el público". 256

600

TIPOLOGÍA

Las empresas se enfrentan ame distintas alternativas para su íinanciamiento: a) Mercado financiero: hasta la sanción de la ley 23.576 de obligaciones negociables (LON), recurrían al sistema financiero institucionalizado, procurando conseguir préstamos a corto plazo, ya que el crédito a largo o mediano plazo, a causa de la inflación eran inexistentes en el país; al mismo tiempo esos créditos eran muy onerosos. b) El rubro papeles de deuda quedaba reservado al sector público, que ofrecía beneficios extraordinarios en términos de indexación, rentas y ventajas fiscales. El sector privado, hasta la sanción de la ley 23.576, en 1988, y del conjunto de normas reglamentarias, no contaba con un plexo normativo que le permitiera hacer frente al principal "succionador" de fondos: el Estado nacional a través del Banco Central de la República Argentina257. c) Otra alternativa era la oferta pública de acciones (participaciones en el capital), pero ello las obligaba a manejar un complicado sistema societario y a tomar nuevos socios, aun cuando no fuera ésta la intención final de los accionistas. Cabe señalar que en la Argentina el número de sociedades que cotizan en bolsa descendió de más de seiscientos en la década de 1970, a menos de ciento ochenta. d) Otra posibilidad estaba dada por la emisión de debentures, pero este instituto no ha contado con la preferencia del empresariado ni el interés de los inversores. En síntesis, fue el sistema financiero la única vía práctica que idealmente debía ser la canalizadora del ahorro público a la inversión de bienes de capital. Pero esto así no funciona. Todos sabemos que la inversión financiera pura en donde lo que uno invierte (el colocador) otro lo desinvierte (el tomador), no es una verdadera inversión para la economía. La inversión genuina está asociada a la formación de capital. Hace años se asiste a la caída progresiva de la inversión reproductiva proveniente de capitales de riesgo: fuga de capitales argen257

1988.

Ver nuestra nota La economía del derecho, LL Actualidad, 18 de marzo de

SOCIEDAD ANÓNIMA

601

tinos, desinterés de capitales extranjeros, captación'del ahorro por el sector público, etcétera. a) RÉGIMEN LEGAL, NOCIÓN Y MODALIDADES. La obligación negociable es un valor mobiliario emitido en masa por una persona jurídica, representativo de un empréstito generalmente a mediano y largo plazo258. 1) Constituye un valor mobiliario, pues se trata de un derecho económico que circula con leyes propias como si fuera una cosa mueble, documentado en un título al cual se considera incorporado o mediante un registro llevado por cuentas. A él le son aplicables los caracteres de los títulos de crédito: literalidad, necesidad, autonomía. 2) Se trata de valores emitidos en masa o en serie, de unidades fungibles, siendo cada uno identificado por su pertenencia a determinada serie. Todas las unidades tienen las mismas características y otorgan los mismos derechos dentro de su clase, y por tanto, se ofrecen en forma genérica y se individualizan en el momento de cumplirse el contrato respectivo. 3) El empréstito obligacionario tiene carácter colectivo, existe una comunidad de intereses de los titulares de obligaciones negociables (previsión legal de una asamblea de obligacionistas, posibilidad de un fideicomiso). 4) Importancia económica: la emisión de obligaciones negociables implica la absorción por la emisora de una gran cantidad de dinero que no será reintegrado en un plazo breve. 258 Molina, Obligaciones negociables, en "Doctrina Societaria y Concursal Errepar", t. IV, p. 369; Obligaciones negociables: aspectos jurídicos económicos y tributarios, "Revista del Instituto Argentino de Mercados de Capitales", suplemento año 4, n° 12; Obligaciones negociables, "Prensa Económica", año XVI, n° 181, y El boom de las obligaciones, negociables. Congreso Nacional de Mercados de Capitales; Aiello, Aspectos del régimen institucional y jurídico argentino para estimular el mercado de capitales, "Revista de Derecho Bancario y de la Actividad Financiera", 1991-202; Yohma, Proyecto de modificación de la ley de ON, Congreso Argentino de Derecho Comercial, 1990, Comisión 5; Circulación del Crédito; Franco, Modificación de la ley de ON, "La Información", año 62, t. 63, n° 743; Vergara del Carril, Aspectos destacados de la reforma. Primeras experiencias prácticas, y Obligaciones negociables; Kenny y la ponencia dirigida por García Tejera, incluida en el t. III de las Actas del Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa, Huerta Grande, octubre de 1992.

602

TIPOLOGÍA

51 Lario plazo del empréstito: el emisor de las ohlicaciones negociables no se compromete a la amortización total del empréstito en corto plazo, sino en una compatible con el retorno de las inversiones efectuadas con los fondos recibidos. 6) La larga duración del empréstito requiere, por parte del inversor, contemplar las diversas circunstancias relativas a la actividad de la emisora que pueden afectar los derechos de los obligacionistas. b) ANTECEDENTES. Cabe hacer mención de varios antecedentes legislativos. 1) EL ARTÍCULO 365 ÜEL CÓDIGO DE COMERCIO. Autorizaba a las sociedades anónimas a emitir "bonos en obligaciones nominales o al portador, hasta el monto del capital realizado". 2) LEY 8875. Establecía un régimen legal más completo sobre los títulos de deuda que podían emitir las sociedades anónimas denominados debentures. Esta ley sólo contemplaba la emisión de debentures simples, lo que no impedía que por el principio de autonomía de la libertad, se emitieran debentures convertibles sobre la base de una cláusula de convertibilidad. 3) LEY 19.060. Autorizaba a las sociedades anónimas cuyas acciones cotizaran en bolsa a emitir bonos de obligaciones convertibles para su oferta pública. Se trataba de un título distinto al debenture por su convertibilidad y por establecer una relación directa entre la emisora y el obligacionista sin necesidad de un fideicomisario. 4) LEY 19.550. Legisla sobre debentures admitiendo su convertibilidad en acciones. Pero esta herramienta no fue bien vista por el empresariado. Se conoció una sola emisión de debentures simples hecha por Celulosa Argentina SA, que fue íntegramente suscripta por el Banco Nacional de Desarrollo y que nunca circuló en el mercado. 5) LEY 23.576. Es la que establece el régimen de obligaciones negociables. Nace a partir de la toma de conciencia en algunos sectores de que un desarrollo económico autosostenido requiere de una adecuada estructura de financiamiento de las empresas privadas, en base a capital de riesgo y préstamos de distintos tipos y plazos. Dicha ley fue objeto de críticas: era necesario dotar al régimen de neutralidad fiscal para hacerlas competitivas con respecto a los títulos

SOCIEDAD ANÓNIMA

603

de la deuda pública. No es posible que los dadores y tomadores de fondos deban optar por el préstamo, antes que por la inversión de capital, en función del tratamiento impositivo más aliviado para el primero que para el segundo. 6) LEY 23.697. Denominada "ley de emergencia económica", determinó (art. 40) para las sociedades de capital y cooperativas la libertad de emitir títulos valores en serie ofertables públicamente, en los tipos y con las condiciones que elijan ellas. 7) LEY23.962. Que amplió las exenciones impositivas, redujo las limitaciones aplicables al régimen de amortización y a la deductibilidad por la emisora de los gastos y pagos relativos al empréstito. c) TIPOS. Distinguimos a continuación los siguientes tipos y su ejercicio. 1) SIMPLES. Son aquellas que representan un empréstito contraído por la empresa emisora, dando derecho al titular de ellas al reembolso del capital y al pago del interés conforme las condiciones de emisión. Su status es el de cualquier acreedor cuyo crédito emana de un contrato de mutuo, pudiendo o no estar garantizado. Su expectativa radica en recuperar el capital y recibir los intereses si se trata de un inversor a finish, o la de lucrar con la venta de las obligaciones a un mejor precio que el de suscripción o compra. 2) CONVERTIBLES. Son aquellas que, además de otorgar al obligacionista todos los derechos inherentes a su posición de acreedor, le conceden la opción de cancelar por anticipado la relación crediticia mediante la suscripción de acciones de la sociedad emisora (anónima o comandita por acciones), conforme un precio determinado. Esto es lo que se conoce como derecho de conversión. El ejercicio de este derecho puede representar, para el titular de obligaciones negociables, una plusvalía importante, sea porque de tal forma puede hacerse de acciones por un precio menor al de mercado, sea porque espere que aquel precio suba y esto le implique un rendimiento financiero mayor que el que resultara de mantener la relación de crédito. d) OBLIGACIONES NEGOCIABLES CONVERTIBLES. Una sociedad puede emitir obligaciones negociables con distintos objetivos. Uno de ellos puede ser para obtener un préstamo a largo plazo en condiciones menos onerosas, especulando con la conversión de

604

TIPOLOGÍA

sus créditos en acciones; y otro, buscar un aumento indirecto de capital social, que en el presente fuere muy dificultoso por estar las acciones subvaluadas o si se especulara con que el precio de conversión implicaría en el futuro una prima de suscripción menor de la que podría obtener la sociedad en el presente. Es así que se puede hablar de un aumento de capital mediante emisión de acciones o de obligaciones convertibles. 1) DERECHO DE SUSCRIPCIÓN. Los accionistas, correlativamente con el derecho de suscripción preferente y de acrecer en la suscripción de nuevas acciones, pueden ejercerlo en la suscripción de obligaciones negociables (art. 11, LON). El accionista que se vea privado de este derecho, tiene la posibilidad de exigir judicialmente que se conceda la suscripción, pero si ya se han entregado o acreditado las obligaciones, tiene derecho a indemnización por daños y perjuicios contra la sociedad y los directores solidariamente u n . 195, LSC). Si bien el derecho de preferencia en la suscripción de acciones no puede ser limitado, salvo los casos especiales del art. 197 de la LSC, en el caso de las obligaciones negociables sí, atento que la finalidad es facilitar la colocación de las obligaciones negociables entre el público. Los accionistas disconformes con la emisión de obligaciones negociables pueden ejercer el "derecho de receso, al igual que lo prevé la LSC, para el supuesto de aumento de capital por suscripción de acciones, pero no lo pueden hacer en el caso de sociedad autorizada a la oferta pública de sus acciones y en los de limitación o supresión del derecho de preferencia mediando convenio de underwridng (art. 11, LON). El accionista tiene derecho de preferencia para la suscripción de obligaciones negociables, no así frente a la emisión de acciones debida al ejercicio del derecho de opción (art. 11, LON), pues esta emisión es consecuencia de un acto jurídico anterior: la emisión de las obligaciones negociables convertibles, cuya suscripción no ejerció el accionista. 2) DERECHO DE CONVERSIÓN. El art. 5o determina la obligación de convertir a opción de su titular, o sea, unilateral, por lo que no hay opción de la emisora, ni para ello el titular necesita consentimiento de aquélla.

SOCIEDAD ANÓNIMA

605

Al suscribir obligaciones convertibles, el obligacionista adquiere el derecho potestativo de ejercitar la conversión. Comunicada la opción a la emisora por cualquier medio fehaciente, adquiere calidad de accionista. Puede establecerse un plazo a partir de la comunicación para la perfección de la suscripción de acciones subyacentes, pero éste debe ser breve para no desnaturalizar el derecho de conversión. En el contrato, el único sujeto obligado es la sociedad, puesto que el suscriptor ya abonó el precio de las acciones cuando suscribió las obligaciones convertibles. Los plazos para el ejercicio de este derecho quedan estipulados en las condiciones de emisión, el que puede ser ejercido en épocas o fechas determinadas o en todo tiempo a partir de la suscripción o desde cierta fecha o plazo (art. 18). El derecho de conversión permanente puede suspenderse por el término máximo de tres meses para posibilitar operaciones de fusión, escisión o aumento de capital, ya que es necesario basarse, para tales operaciones, en una cifra cierta del capital social que se mantenga invariable por un período determinado de tiempo. El derecho de conversión permanente se extingue por las causales que siguen. a) Por amortización total del empréstito, al vencimiento del plazo original. b) Por rescate anticipado. c) Por transformación de la sociedad en otro tipo cuyo capital no se representa en acciones. d) Por disolución de la sociedad antes del vencimiento del plazo convenido para la conversión (vale aquí la conversión anticipada). Mediante el derecho de conversión, el titular de las obligaciones convierte a aquéllas en acciones de la sociedad emisora, ya sean ordinarias o preferenciales, según se pacte. En el caso de que la sociedad emisora se disuelva por fusión, las obligaciones serán convertidas en acciones de la sociedad escindida. Y cuando la sociedad emisora se disuelva para constituir otras sociedades con su patrimonio, obtendrá acciones de las sociedades escisionarias en proporción a su participación en la sociedad escindente, haciendo jugar por analogía el art. 88, inc. 3, de la LSC

606

TIPOLOGÍA

(naturalmente ^e nuede pactar que las obligaciones se conviertan en acciones de una o algunas de las sociedades escisionarias o una proporción distinta a la que corresponda para los accionistas de la escindente). 3) PRECIO DE CONVERSIÓN. Por un lado, la sociedad tiene interés en la emisión de obligaciones convertibles por el posterior aumento de capital social y, por el otro, el inversor suscribe obligaciones convertibles especulando con la futura adquisición de acciones subyacentes a un precio mayor al mercado en el momento de conversión. La ley de obligaciones negociables dispone que en el acta de emisión debe establecerse la fórmula de conversión, indicándose así el método según el cual se establece el número de acciones subyacentes, vale decir, las que son objeto del derecho de opción. Para ello se aplican dos métodos. a) Relación de conversión (Francia). Consiste en indicar en las condiciones de emisión el número de acciones que pueden ser obtenidas por conversión de una obligación. El valor económico del derecho de conversión se establecerá comparando el precio de la emisión de la obligación convertible con el precio de la cotización de las acciones subyacentes. Cuando esta última sea superior al primero, habrá interés en convertir. b) Precio de la opción (Estados Unidos de América). Se indica el precio de conversión al momento de la emisión. Entonces el obligacionista tendrá interés en convertir cuando el valor de la cotización de las acciones sea superior al precio de conversión. 4) AUMENTO DEL CAPITAL SOCIAL.

El art.

17 establece que

la

resolución sobre la emisión de obligaciones convertibles implica simultáneamente la decisión de aumentar el capital social, en la proporción necesaria para atender los futuros pedidos de conversión. Se trata de facilitar la conversión y evitar dilaciones o trabas funcionales internas del deudor (la sociedad emisora). 5) PROTECCIÓN DEL DERECHO DE CONVERSIÓN. El derecho de conversión puede verse frustrado o debilitado en los siguientes casos. a) Incumplimiento de la adjudicación de las acciones, en cuyo caso el accionista ex-obligacionista puede demandar el cumplimiento más los daños o la resolución parcial del contrato de sociedad, debiendo pagarse el valor contable actualizado de las acciones, o el

607

SOCIEDAD ANÓNIMA

valor de cotización si fuese superior, sin perjuicio de los demás daños que puedan acreditarse. b) Transformación de la sociedad emisora, en cuyo caso el obligacionista puede ejercer la conversión anticipada y el derecho de receso. c) Disolución anticipada, en cu>o caso corresponde la conversión anticipada. d) Disminución del valor económico del derecho de conversión por operaciones sociales que impliquen una caída del valor de la acción subyacente. Naturalmente que el obligacionista asume el riesgo de que el valor de las acciones pueda disminuir. Pero cuando esa disminución se produce por ciertas operaciones que realiza la sociedad que inciden sobre su estructura económica, el derecho de conversión debe ser protegido, y ello porque la sociedad unilateralmente ha variado el contenido económico de ese derecho en perjuicio del obligacionista y en favor de los accionistas actuales. Para proteger el derecho de conversión, las legislaciones adoptan diversos criterios con relación a esas operaciones sociales. 7) Prohibirlas durante el período de pendencia de la conversión (crítica: aniquila el desenvolvimiento de la sociedad). 2) Otorgar la conversión anticipada (crítica: su ejercicio puede resultar un quebranto o una ganancia menor). 3) Otorgar a los obligacionistas derecho de suscripción preferente sobre la emisión de nuevas acciones y valores convertibles (crítica: puede ser una tutela exagerada en detrimento de los accionistas actuales). Nuestra ley establece como alternativa al reajuste del valor de conversión (art. 23, LON). 4) Permitir las operaciones imponiendo que sea restablecida la relación de canje mediante el reajuste del precio de conversión (solución de la LON). La fórmula de reajuste debe estar prevista en las condiciones de emisión. Este reajuste no sólo debe darse en el caso de aumento de capital, sino también en el caso de reducción de capital por pérdidas, sea ésta obligatoria (éste es el caso que regula la ley) o facultativa (cuya omisión en la ley debe ser salvada, ya que la regla es que las acciones subyacentes siguen la suerte de las acciones suscriptas). e) CONDICIOSES GENERALES ciales las siguientes.

DEL EMPRÉSTITO.

Se consideran esen-

608

TIPOLOGÍA

1) PLAZO. En principio, el plazo de las obligaciones negociables es aquel en el cual su valor nominal debe ser amortizado. A fin de incentivar la emisión de obligaciones negociables, la ley subordina la exención en el impuesto a las ganancias y a otros tributos, a que el plazo mínimo de amortización total no sea inferior a dos años contados desde la fecha en que comience la colocación de los valores (art. 36). Se constituyen así como un pasivo no corriente. No existe plazo máximo, pero naturalmente no podrá superar el plazo de duración de la emisora. El término de duración del empréstito no puede ser reducido o ampliado por voluntad de una sola de las partes, salvo en las circunstancias que enunciamos a continuación. a) Que la emisora se hubiera reservado el derecho a la amortización anticipada, o el derecho a la prórroga del plazo de vencimiento, supuesto que se da cuando el costo financiero del empréstito se hubiera tornado elevado frente a la tasa de interés vigente en el mercado para operaciones de plazo y monto similares. En tal supuesto puede convenirse el pago de una prima de reembolso. b) Que se hubiera reconocido al suscriptor el derecho de solicitar la amortización anticipada, supuesto que se da cuando existan en el mercado otros negocios de inversión que le aseguren una mejor renta. Como contraprestacióh, es usual que la emisora realice un descuento en el valor de reembolso. Las condiciones de emisión pueden establecer que las obligaciones negociables se amorticen en forma parcial. Para hacer uso de las franquicias impositivas, la ley establece que la primera cuota de amortización no podrá ser superior al 25% de la emisión ni pagarse antes de transcurridos seis meses desde la fecha en que comience la colocación de valores. La segunda cuota no podrá abonarse antes de transcurrido un año, ni superar igual monto, mientras que la totalidad a amortizar dentro de los primeros dieciocho meses no podrá exceder del 75% del total de la emisión. Existen diversas modalidades de amortización parcial. a) Cuotas iguales en monto y en periodicidad. b) Cuotas distintas en monto y/o en periodicidad. c) Cuotas flotantes, cuando la emisora se reserva el derecho de adicionar a las cuotas de amortización convenidas un plus a efectos

SOCIEDAD ANÓNIMA

609

de reducir el monto de las cuotas futuras o acelerar la amortización total del empréstito. d) Cuotas de amortización creciente, progresiva, cuando la empresa afecte en cada período una determinada cantidad de dinero que comprende el pago de intereses y la amortización parcial prevista. Las fechas de pago de las cuotas de amortización deben ser ciertas o fácilmente determinables; la periodicidad puede ser uniforme (cuotas trimestrales, semestrales) o no (la primera cuota pagadera al año y las restantes en forma semestral, etc.) y englobar la cuota también a los intereses. e) Otra posibilidad de amortización parcial está referida a una determinada cantidad de obligaciones negociables en circulación que se reembolsan totalmente. A tal efecto las condiciones de emisión pueden prever amortizaciones parciales mediante sorteo, en las que el azar determina los valores que han de ser amortizados y cancelados en cada período. 2) CAPITAL. El préstamo puede ser en moneda nacional o extranjera, facilitando así su colocación en el mercado exterior y la compra de obligaciones negociables por parte de inversores extranjeros. Se establece la libre salida de las obligaciones del país y su reingreso, y la facultad de pagar los servicios en plazas del exterior. 3) INTERÉS. Puede ser fijo o variable. Se trata de un interés fijo cuando la tasa permanece invariable, y se liquida sobre el valor nominal de la obligación o sobre su valor residual (deducidas las amortizaciones efectuadas). El interés es variable cuando la tasa se puede cambiar durante la vida del empréstito en función de pautas objetivas previstas en las condiciones de emisión. La variabilidad puede ser total (la tasa de interés puede incrementar o disminuir) progresiva o decreciente (tasa que aumenta o disminuye a medida que transcurre el plazo del empréstito) o parcial (la tasa sólo aumenta, pero no disminuye). f) GARANTÍAS DE LA EMISIÓN. Las obligaciones pueden contar con diversas garantías. 1) COMÚN. La garantía del empréstito consiste en el patrimonio de la emisora siendo el obligacionista un acreedor quirografario. 2) ESPECIAL. Recae sobre uno o varios bienes determinados susceptibles de hipoteca. 39.

Richard - Muiño. Derecho societario.

610

TIPOLOGÍA

Se trata de una hipoteca con características especiales que la aparta del régimen del Código Civil: a) el beneficiario de ella es indeterminado; b) basta para su transmisión la transferencia de la obligaciones negociables, sin requisitos de inscripción registral; c) se constituye y se cancela por declaración unilateral de la emisora, y d) se otorga por instrumento privado. El titular de una obligación negociable con garantía especial goza de todos los privilegios inherentes al acreedor hipotecario. Contra todo acto que disminuya el valor del bien hipotecado, los acreedores pueden: a) pedir la estimación de los deterioros causados y el depósito de lo que importen; b) demandar un suplemento de la hipoteca, y c) demandar el total del empréstito. 3) FLOTANTE. Es aquella que recae sobre todos los derechos, bienes muebles e inmuebles, presentes y futuros, o una parte de ellos, y otorga los privilegios que correspondan a la prenda o a la hipoteca, según sea el caso. La emisión cuyo privilegio no se limite a bienes inmuebles determinados se considerará realizada con garantía flotante. La emisora conserva la administración y disposición de los bienes con los límites legalmente establecidos y que son los siguientes. a) Vender o ceder la totalidad del activo, o parte de él si así imposibilitare el giro de sus negocios. b) No puede la emisora escindirse oíusionarse con otra entidad sin autorización de la asamblea de obligacionistas. c) No podrá emitir otras obligaciones negociables que otorguen privilegio o deban pagarse parí passu con relación a la emisión de que se trate, sin consentimiento de la asamblea de obligacionistas. 4) PRENDA CON REGISTRO. El escollo que presenta este tipo de garantía está dado por el hecho de que no cualquier acreedor puede ser garantizado con este tipo de prenda, puesto que debe ser de lo que la ley expresamente indica (Estado nacional, entidades autárquicas, financieras, sociedades comerciales y cooperativas, acopiadores agropecuarios, comerciantes matriculados y personas inscriptas como prestamistas en la Dirección General Impsositiva). En este caso se hace necesario recurrir al fiduciario que reúna tales características. 5) PERSONALES. Las garantías sólo protegen la relación creditoria cubriendo el capital, intereses y costas de ejecución (p.ej., en-

SOCIEDAD ANÓNIMA

611

tidades financieras). Pero una vez que el obligacionista se constituye en accionista se extingue el crédito por novación. Una saludable garantía hace que las obligaciones negociables puedan colocarse con mayor facilidad, produciendo un efecto benéfico sobre la tasa financiera que debe comprometerse, y podrá disminuir los requisitos patrimoniales que soliciten los órganos de control que deben autorizar la emisión. En caso de quiebra, es aplicable el régimen sobre debentures previsto en los arts. 152 y 242 de la ley 24.522. g) EMISIÓN. Sin entrar en el detalle de los requisitos formales, veremos algunos aspectos de la emisión de obligaciones negociables. 1) ENTIDADES EMISORAS. Las que pueden emitir son las sociedades por acciones, cooperativas, asociaciones civiles constituidas en el país y las sucursales de las sociedades por acciones constituidas en el extranjero en los términos del art. 118 de la LSC. Dicha enunciación es excluyeme. Las entidades financieras pueden emitir obligaciones negociables de acuerdo a los requisitos que imponga el Banco Central. También ciertas entidades del Estado nacional, provincial y las municipalidades pueden constituirse en emisoras, sujetas a la reglamentación del Poder Ejecutivo. 2) FORMA DE DOCUMENTACIÓN. Pueden documentarse a través de láminas, certificados provisorios o globales (obligaciones cartulares), o por inscripción en cuentas llevadas a nombre de sus titulares en un registro de obligaciones negociables escritúrales. 3) CIRCULACIÓN DE OBLIGACIONES NEGOCIABLES. Las obligaciones negociables representadas en títulos pueden circular en la forma al portador o nominativas, endosables o no. Las obligaciones negociables escritúrales por su naturaleza son nominativas. h) ASAMBLEA DE OBLIGACIONISTAS. La ley prevé mecanismos a través de los cuales los obligacionistas actúan como cuerpo colegiado en defensa de sus intereses. Uno es la asamblea de obligacionistas, órgano ad hoc que desaparece con la cancelación de las obligaciones. La ley requiere de su conformidad para que la sociedad realice determinados actos. 1) Retiro de la oferta pública o cotización de las obligaciones.

612

TIPOLOGÍA

¿) Retiro cié ¡a oiena púouca ue acciones cuando ia» UI)HÍJciones negociables fueren convertibles. 3) Prórroga del contrato de sociedad (salvo cuando ésta esté inscripta en el régimen de oferta pública), la transferencia del domicilio al extranjero, cambio de objeto, así como también todo otro tema que se considere de interés por un número de obligacionistas que representen no menos del 5c/c de la emisión. Otro mecanismo es el contrato por el cual la emisora conviene con una entidad financiera o firma intermediaria en la oferta publica de valores, para que esta última, en carácter de fiduciaria, tome a su cargo la defensa de los intereses colectivos de los obligacionistas. Son de aplicación los arts. 342, 345, 351 y 353 de la LSC. i) TRATAMIEXTO IMPOSITIVO. Ésta fue la cuestión más polémica en materia de obligaciones negociables y que la trabó en su desarrollo durante tres anos. La reforma fue en virtud de la ley 23.692. El legislador optó por dinamizar el instituto de las obligaciones negociables mediante un tratamiento fiscal especial. Con respecto a la sociedad emisora, ésta puede deducir en el impuesto a las ganancias, en cada ejercicio, la totalidad de intereses y actualización devengados por la obtención de los fondos provenientes de la colocación de las obligaciones negociables. También puede deducir los gastos de descuento de emisión y colocación. Todo ello siempre que la CNV no declare inaplicable este beneficio, en cada caso, cuando el efecto combinado entre sus descuentos de emisión y tasas de interés a pagar, represente para la entidad emisora un costo financiero desproporcionado medido con relación al promedio de plaza, para plazos y riesgos similares. El inversor está exento del impuesto a las ganancias sobre intereses, ajustes y actualizaciones de capital que perciba como producto de las obligaciones negociables. Están exentos del impuesto al valor agregado las operaciones financieras y prestaciones relativas a la emisión, suscripción, transferencia, amortización, intereses y cancelaciones ae las obligaciones negociables y sus garantías. También están exentos del impuesto a las ganancias los resultados obtenidos por la venta, cambio, permuta, conversión y disposición de obligaciones negociables.

613

SOCIEDAD ANÓNIMA

Además, rino la exención del impuesto a la tra n .
Estas pueden crearse y

funcionar dentro del marco legal vigente, que se ajusta al principio de libertad de creación de títulos valores. 1) CONVERTIBLES EN ACCIONES DE OTRAS SOCIEDADES.

Son

aquellas

que otorgan derechos a convertir las obligaciones emitidas en acciones de una sociedad distinta a la emisora. Esto puede darse en el

614

TIPOLOGÍA

caso de sociedades que forman parte de un grupo económico, que mediante un acuerdo intersocietario destinan los fondos obtenidos por la emisora a la sociedad usufructuaria, sea como aporte de capital obteniendo las acciones correspondientes, siendo dicha transferencia ?. título de rréstamo. 2) CON BUSOS DE SUSCRIPCIÓN. Se distinguen de las obligaciones simples por el hecho de llevar adherido un bono que otorga el derecho de suscribir acciones de la emisora o de una tercera sociedad en precio y condiciones determinadas. Ese bono es desprendible a efectos de su circulación. Se diferencia de las obligaciones convertibles en que el ejercicio del derecho de suscripción no implica la cancelación del crédito. En las primeras, la opción es permanecer como acreedor o ser accionista; en las obligaciones con bonos de suscripción ue acciones el titular tiene distintas alternativas; ccucr el bono y conservar la condición de obligacionista, vender las obligaciones y conservar el bono, suscribir acciones sin desprenderse de las obligaciones o permanecer como obligacionista sin ejercer ni enajenar la opción. El título de una obligación con bono de suscripción de acciones dispone de doí valores mobiliarios que confieren una liquidez mayor que una obligación convertible; dispone de un valor de renta fija (empréstito) y un valor de renta variable (valor de la opción de suscripción de acciones). § 364.

"DEBESTURES".

RÉGIMEN LEGAL. - Los

llamados de-

bentures. previstos en el art. 325 de la LSC pueden ser emitidos por sociedades anónimas, anónimas con participación estatal mayoritaria y en comandita por acciones. Se trata de títulos valores de igual valor, representativos de créditos emitidos en serie o no, al portador o nominativos, por las sociedades autorizadas en forma pública o privada, con garantía o sin ella como contrapartida de un préstamo o mutuo que contrae la sociedad emisora, y por el cual se obliga a satisfacer el interés y amortización de capital determinado. Los caracteres de dichos debentures son que otorgan a sus tenedores un interés periódico y a su vencimiento el reembolso del capital. Son títulos siempre negociables -de igual valor- y pueden representar a más de una obligación. Pueden ser con garantía flotante, común o especial. Tienen fuerza ejecutiva, es decir, aptitud para exigir los derechos que confieren,

SOCIEDAD ANÓNIMA

615

son títulos incompletos, puesto que incorporan derechos anteriores a su creación; son además indivisibles. a) DIFERENCIA DE LOS "DEBENTURES" CON LA ACCIÓN. La acción nace del contrato de sociedad, mientras que el debenture nace del La acción representa una porción del capital que otorga el status jurídico de socio, mientras que el debenture representa un crédito contra la sociedad que confiere a su titular el título de acreedor. En caso de liquidación, la acción cobra si queda remanente, mientras que el debenture, en caso de liquidación, cobra antes que los accionistas. A su vez, la acción da derecho a un dividendo aleatorio, mientras que ¿i utuciitiii'c úii cerceno a un ínteres rijo, con prescindep.cm del resultado de la gestión. Para la emisión de debentures, se requiere autorización estatutaria y asamblearia. Pueden emitirse en moneda extranjera y puede preverse que sean convertibles en acciones. En el caso de debentures con garantía flotante, previsto por el art. 327 de la LSC, esta garantía recae sobre todos los bienes activos, muebles e inmuebles de la sociedad, presentes y futuros. Salvo pacto en contrario, la sociedad emisora conserva la libre propiedad y administración de sus bienes y otorga a sus tenedores los privilegios que corresponden a la prenda, hipoteca o anticresis. La exigibílidad de la garantía flotante para quienes la poseen se produce: 1) cuando la sociedad emisora no paga los intereses o las amortizaciones de capital en los plazos convenidos; 2) al perder la cuarta parte o más del activo existente al día del contrato de emisión, y 3) cuando la sociedad incurre en disolución voluntaria, forzosa o quiebra, y en cuarto lugar cuando cesa en el giro de sus negocios. La sociedad emisora no puede vender, ceder ni fusionarse o rescindirse sin autorización de la asamblea de debenturistas, en el caso de que haya emitido debentures con garantía flotante; tampoco puede, existiendo este tipo de debentures con esta garantía, emitir otros que tengan prioridad, o que deban pagarse parí passu sin consentimiento de los tenedores de debentures, en asamblea especial. b) MODALIDADES. LOS debentures con garantía común son aquellos que cobran parí passu los acreedores quirografarios.

616

TIPOLOGÍA

Los debentures con garantía especial son los que afectan a su pago bienes susceptibles de hipoteca, la que se constituye con las formalidades exigidas por la ley para este derecho real. Por otra parte, los debentures convertibles en acciones pueden generarse por decisión de la asamblea general extraordinaria y ser conforme al programa de emisión. En tal caso, los accionistas gozan de derecho de preferencia y de acrecer sobre esos debentures. Se persigue con esto, eximir a la sociedad emisora del gravamen de amortizaciones del capital e intereses que previera con la emisión de debentures, puesto que implica la transformación de un pasivo en capital. El acreedor pasa a ser accionista, operándose una mutación mediante el canje de los títulos. El contrato de emisión de los debentures. en general, en sus distintas clases, debe realizarse por instrumento público e inscribirse en el Registro Público de Comercio. Es fundamental la designación de un banco fiduciario, para el período de emisión y suscripción de los debentures. En caso de que se recurra a la suscripción pública, el contrato, además, se someterá a la autorización de la autoridad de control. Una vez finalizado el período de emisión y suscripción podrá ser fiduciario, es decir, representante de los intereses de los debenturistas, cualquier persona elegida por asamblea, que no se encuentre sujetá'a las incompatibilidades fijadas para este cargo, ya que su función es tutelar los derechos de los debenturistas. c) FACULTADES DEL FIDUCIARIO PARA CON LA SOCIEDAD DEUDORA. Distinguimos las siguientes, en especial en el caso de garantía flotante o común. 1) Revisar la contabilidad y los documentos de la sociedad deudora. 2) Asistir a las reuniones de directorio y asambleas de la sociedad, con voz y sin voto. 3) Pedir suspensión del directorio, cuando no se paguen intereses o amortizaciones, después de treinta días de los plazos convenidos. En este caso debe intimar en forma fehaciente. Además puede pedirla cuando la sociedad deudora haya perdido la cuarta parte del capital existente al día del contrato de emisión o cuando se produzca la disolución forzosa o quiebra.

SOCIEDAD ANÓNIMA

617

Esto es para el caso de debentures con garantía flotante o común. En el caso de los debentures con garantía especial, sus facultades se limitan a ejecutar la garantía en caso de mora. El fiduciario puede, en ciertos casos, asumir la administración de la sociedad deudora, o puede ser designado liquidador y ser síndico necesario en el caso de que la empresa sea liquidada sin quiebra, o bien si se produce la quiebra de la sociedad, será liquidador coadyuvante necesario con el síndico nombrado judicialmente, según el procedimiento previsto por la ley 24.522. Puede el fiduciario ser remos ido sin causa por la asamblea de debenturistas o con las mayorías necesarias a tal fin, o judicialmente, con justa causa a pedido de uno de ellos. En tal caso, el juez deberá valorar la existencia o no de la justa causa, tras lo cual el fiduciario conservará o no su puesto en protección de los intereses de los debenturistas. La asamblea de debenturistas será presidida por un fiduciario y se rige por las normas de las asambleas ordinarias; puede aceptar o rechazar la renuncia del fiduciario. Las resoluciones adoptadas por esta asamblea pueden ser impugnadas por aquellos que votaron en contra o se encontraban ausentes, y también por el fiduciario, ante el juez competente, deduciendo la acción de impugnación de resolución de asamblea respectiva. La función de fiduciario es remunerada. Los directores son solidariamente responsables por los perjuicios que. por violación de la ley, se causen a los debenturistas. El fiduciario, en cambio, no contrae responsabilidad personal, salvo dolo o culpa grave en el ejercicio de sus funciones.

G)

NEGOCIOS CON ACCIONES Y OTROS TÍTULOS EMITIDOS POR SOCIEDADES ANÓNIMAS

§ 365. INTRODUCCIÓN. - Tanto las acciones como los demás títulos emitidos por una sociedad pueden ser objeto de variados negocios jurídicos, incluso la constitución de derechos reales. § 366.

NEGOCIACIONES AL MARGEN DE LA SOCIEDAD. - Es de la

esencia de estas sociedades de capital, despersonalizadas por medio del título representativo, que su poseedor se restituya de su valor al margen del ente social o lo valorice mediante una negociación limi-

618

TIPOLOGÍA

tada. De esta forma queda desvinculado el capital del ente de esa toma de valor y no afectado por la negociabilidad de la acción259. Se trata de derechos que se ejercitan como externos a la sociedad, con contenido económico, como la sindicación de acciones, que es un derecho de consecución externo a la sociedad (sindicación de voto y de bloqueo). Es normalmente la forma natural en que el accionista hace valer sus derechos patrimoniales incorporados a la acción, en algún caso para agotarlos para él, como es la venta o el reporto; marginando a veces así un derecho de consecución como podría ser la impugnación de un acto que lo perjudica o la extinción interna por medio del derecho de receso -definitivo o transitorio- que lo satisfaga. Puede ser la forma más conveniente de efectivizar los derechos patrimoniales representados en el título, renunciando a la calidad de socio que otorga éste, de ser definitivo. Y no sólo por medio de la venta puede dar contenido económico a sus derechos al margen de la sociedad, pudiendo indicarse una modalidad de la venta como es el reporto o la prenda, usufructo, comodato, depósito, fideicomiso. Sobre estos tenias resultan importantes entonces las siguientes cuestiones: a) Limitaciones a la transferibilidad de las acciones. b) La cotización de las acciones en "él mercado bursátil. c) Determinación de los derechos patrimoniales de los sujetos en varias relaciones jurídicas que tienen por objeto las acciones. § 367.

NEGOCIOS RELACIONADOS CON OTRAS FIGURAS. - Los

ne-

gocios con acciones y otros títulos emitidos por sociedades anónimas se pueden complementar, confundir o relacionar con otros institutos jurídicos; atendemos aquí a los principales. a) USUFRUCTO. ¿Qué derechos patrimoniales retiene el accionista en caso de haber dado en usufructo su acción? Éste implica un derecho sobre el título como tal, o sea, sobre el documento y a su derecho incorporado, en atención a la naturaleza jurídica del título de participación, por lo que es indispensable para el caso de 259

Richard, Derechos patrimoniales de los accionistas, p. 243 y siguientes.

SOCIEDAD ANÓNIMA

619

que uno de ellos no tenga la totalidad de los derechos, que ambos dispongan de la acción para hacer valer los que les correspondan. El Código Civil italiano (art. 2025) autoriza la emisión de un certificado de usufructo. De esa necesidad del título deviene que estimemos factible, pese a la falta de una regulación al respecto, de que se otorgue una certificación de usufructo con registro sobre la acción, tanto nominativa como al portador, además del respectivo registro del derecho real en caso de ser nominativa. Otra solución sería la entrega a un banco en condiciones especiales para que otorgue un certificado al propietario y otro al usufructuario, con correlativa relación de esta situación, a fin de que ejerciten sus respectivos derechos e impedirles sin la presentación de ambos certificados la disposición del título original. No existe discrepancia doctrinaria ni legislativa respecto de que la calidad de accionista corresponde al nudo propietario, perteneciéndole al usufructuario sólo el ius fruendi, o sea, el derecho a percibir el dividendo durante el usufructo, correspondiendo todos los demás derechos al nudo propietario, salvo pacto en contrario, pues las regulaciones legales son de carácter subsidiario. El art. 218 de la LSC (al igual que el Anteproyecto de 1968) determina que el dividendo lo percibirá el tenedor del título, con lo que se evita cualquier conflicto en relación a la sociedad, sin perjuicio de las acciones resultantes entre propietario y usufructuario, o entre los diversos usufructuarios, o en virtud de los pactos existentes sea por el principio de liquidación pro rata temporis, entre quienes hayan tenido o adquirido derechos sobre aquéllos en el curso del período respectivo (principio del art. 2865, Cód. Civil). Este art. 218 de la LSC resuelve adecuadamente una serie de problemas planteados por la doctrina en cuanto se aclara debidamente el titular del derecho. Este derecho que el usufructuario tiene a percibir las ganancias obtenidas durante el usufructo, no incluye las ganancias pasadas a reserva o capitalizadas que corresponden al nudo propietario, pero conforme lo oportunamente expresado de que la entrega de acciones importa mantener inmutable la posición del accionista en su participación del capital, el usufructo se extiende a las acciones entregadas por la capitalización. El derecho de receso corresponderá al nudo propietario, como el derecho de voto, sin perjuicio del usufructo sobre el monto que perciba el accionista correspondiente al valor reajustado de las ac-

620

TIPOLOGÍA

ciones. Así, en el caso de rescate, reembolso o amortización, el usufructo se trasladará sobre el nuevo bien que sustituyó a las acciones, o sea. el valor de rescate o reembolso o amortización parcial, o bono de participación o de goce en caso de amortización total. Esos derechos subsistirán por el término de constitución del usufructo. El derecho de transferencia de la acción permanecerá intacto en poder del nudo propietario, salvo que no disponga del título, pudiendo negociarlo en límites de su derecho, o sea, dejando constancia de la existencia del usufructo que, por otro lado, estará registrado en la acción y en la sociedad. Por último en el antiguo Código de Comercio nada se decía sobre la situación del usufructuario de acciones no integradas, tema tampoco abordado por la doctrina. Sin embargo, a falta de disposición expresa sobre el punto se sugería260, en aplicación del art. 2890 del Cód. Civil, la posibilidad de que la abone el usufructuario, con cargo al nudo propietario al término del usufructo, que era la solución del art. 2352, ap. 3 o , del Cód. Civil italiano. Haciéndose eco de ello, el art. 218, párr. último, de la LSC, determina que cuando las acciones no estuvieren totalmente integradas, el usufructuario para conservar sus derechos debe efectuar los pagos que correspondan, sin perjuicio de repetirlos del nudo propietario. b) PRENDA. Las soluciones en caso de constitución de derecho real de prenda por el accionista, son concordes en cuanto a los derechos que concede al accionista, que conserva su calidad de socio. Por ello, según el art. 219, parte F, en caso de constitución de prenda o embargo judicial los derechos corresponden al propietario de las acciones. Como la constitución de prenda importa, en el caso de títulos de crédito o títulos valores, la entrega del título (art. 584, Cód. de Comercio), el acreedor prendario, al igual que el embargante, estará obligado a facilitar al accionista el ejercicio de los derechos inherentes a las acciones, mediante el depósito de las acciones o por otro procedimiento que garantice sus derechos, soportando el propietario los gastos consiguientes (arg. art. 219, párr. 2o). Entiéndase que nos estamos refiriendo a los casos en que aparecen típicamente determinadas las partes (nudo propietario-usufructurario; acreedor y 260

Richard. Derechos patrimoniales de las accionistas, p. 252.

SOCIEDAD ANÓNIMA

621

deudor prendario), pues es factible que frente a la sociedad aparezcan el usufructuario o el acreedor prendario como titular de la acción, cuando en realidad actúan en delegación de los derechos del nudo propietario o del deudor, a quien deberán hacer entrega de los derechos adquiridos como tenedores de la acción y que corresponde ai accionista: tal las acciones suscriptas en el ejercicio del derecho de opción. Así estimamos que, pese a considerarlo un derecho patrimonial por la presunta expropiación de reservas, implicando un desembolso por parte del accionista (no el simple caso de entrega de acciones por aumento nominal del capital), no puede transferirse sobre las nuevas acciones así suscriptas el derecho real, sin perjuicio de las medidas precautorias que sobre estas nuevas acciones pueda adoptar el acreedor si su prenda deviniere en insuficiente. La prenda tendrá también privilegio sobre las acciones que se entregaran a título gratuito, capitalización o revaluaciones, pero el derecho de suscripción preferente corresponde al deudor sin perjuicio del derecho del acreedor a ejercerlo por subrogación y proceder a la ejecución de la prenda. El acreedor prendario tenedor de las acciones estaría obligado a realizar todos los actos necesarios para que los títulos no sufrieran desmedro (art. 587, Cód. de Comercio), incluso ejercitar los derechos de suscripción preferente o enajenar el derecho de opción, conforme la solución del art. 2352 del Cód. Civil italiano. c) DEPÓSITO. Respecto de los derechos patrimoniales, tanto en el depósito regular o irregular, todos corresponderán al depositante, siendo obligación del depositario adoptar todas las medidas tendientes a la conservación de su valor y efectos legales (art. 577, Cód. de Comercio, aplicable por analogía), so pena de daños y perjuicios, lo que importa que el depositario deberá cobrar los dividendos en término, evitando su prescripción, y también deberá enajenar los derechos de suscripción preferente si no tuvieren los fondos necesarios para suscribir la nueva emisión. d) COMODATO. El comodato no ofrece dificultades en la negociación de acciones, pues el propietario retendrá todos los derechos patrimoniales por medio del comodatario, que se serviría de las acciones por un tiempo y para un uso determinado, con la obligación de restituir los mismos títulos, y, por supuesto, manteniendo su valor y derechos correspondientes, bajo su responsabilidad.

622

TIPOLOGÍA

e) VENTA A PLAZOS. La venta a plazo de acciones también implica algunas situaciones de interés. De esta relación jurídica resulta que el vendedor continúa poseyendo las acciones a nombre propio hasta la fecha en que comprometió su entrega, por lo que asume los riesgos de éstas, pero habiéndose realizado la venta, todos los beneficios desde la celebración del contrato que correspondan a las acciones son del adquirente, así los dividendos y la transferencia del derecho de opción y las acciones que se entreguen sin cargo, no así cuando requieran un desembolso, traduciéndose ese derecho de suscripción preferente en el valor de transferencia de la opción, como hemos dicho. Claro que, frente a la sociedad, es el tenedor legítimo del título el que obtendrá las prestaciones que a éste correspondan, cualquiera que sea el contrato que tenga con un tercero, f) DOBLE O REPORTE. Un contrato característico con las acciones, es el negocio jurídico bilateral de doble o reporte, que es el contrato por el cual el tradens transfiere en propiedad al accipiens acciones de una clase determinada por un precio también fijo, obligándose el accipiens a transferir al tradens, al cumplirse un plazo, la propiedad de otros tantos títulos de igual clase mediante el reembolso del precio, aumentado o disminuido en la medida pactada. Tratándose de un contrato real, en el que el accipiens adquiere la disponibilidad temporal de dichas acciones, la doctrina y legislación otorgan los derechos patrimoniales tales como el dividendo ganado o el valor del derecho de opción a plazos. Ello, por supuesto, siempre que exista esta relación jurídica y no otro negocio de garantía o alea encubierto, o especial pacto de las partes. g) FIDEICOMISO. MANDATO. Englobamos en un mismo punto estas diferentes relaciones jurídicas, pues el fiduciario a quien se le ha transmitido el dominio de las acciones, debe ejercitar el fideicomiso en función del fin que se deba realizar y no en su propio interés, que es la obligación del mandatario, si bien actuando en nombre y representación de su mandante. Y así como en esta última relación es el mandante el que puede exigir la rendición de cuentas a su mandatario, en la otra relación será el fideicomisario instituido por el fideicomitente el que podrá requerir el examen de los actos cumplidos por el fiduciario. En ambos casos, el fiduciario, a título de dueño frente a terceros, y el mandatario por la representación que inviste, deberán ejercer los derechos patrimoniales conforme los fi-

SOCIEDAD ANÓNIMA

623

nes del negocio y las instrucciones impartidas, y como mínimo percibiendo los dividendos y enajenando el derecho de opción, si no tuvieran fondos para materializar la suscripción. En todos los casos responderán por el indebido incumplimiento de sus obligaciones, por los daños y perjuicios que irrogaren. Donde se apartan fundamentalmente estas relaciones, es en que el mandato puede ser revocado en cualquier momento, asumiendo el propietario sus derechos, mientras que en el fideicomiso debe cumplirse el fin previsto o el plazo determinado, salvo reserva especial de derechos o revocación judicial del fideicomitente (arts. 1060, 1037, inc. 3 y concs. del Cód. de Comercio de Honduras). El régimen de la ley 24.441 es plenamente aplicable para constituir fideicomisos con títulos societarios, sobre los que se podrían emitir, a su vez, otros títulos de participación {securitización o titulización). h) EXPROPIACIÓN. La expropiación forzosa implica el apoderamiento de la propiedad ajena, que el Estado u otra entidad pública lleva a cabo por motivos de utilidad general y abonando justa y previa indemnización, lo que implica para el propietario requerirle la cosa por el bien público a cambio de una compensación en dinero. Normalmente se expropiará al ente social su activo físico (inmuebles, maquinarias, etc.), o su fondo de comercio, si lo que interesa es su actividad empresaria. Sólo excepcionalmente se justificará la expropiación del título accionario, sea para evitar una desintegración de un ente social de interés general por el receso de un importante grupo de accionistas ante una medida modificatoria del contrato importante para el cumplimiento de ese interés general, sea para lograr las mayorías necesarias para acogerse al régimen de las sociedades anónimas con participación estatal mayoritaria o la totalidad del paquete accionario, para, manteniendo la estructura social, dirigirla por medio de varias reparticiones estatales propietarias de diversos paquetes de acciones del ente. Cierta doctrina extranjera261 tipifica indebidamente a la acción como título de crédito impropio, sosteniendo que la calidad y dere261 Ferreira, A expropiando por utilidades públicas das acoes de companhias concessionarias de servicios públicos, cit. por Richard, Derechos patrimoniales de los accionistas, p. 256, nota 546.

624

TIPOLOGÍA

chos de socio no resultan de los títulos; estima que se trataría de una expropiación de un derecho personalísimo y, por tanto, criticable como objeto de una expropiación. La acción como título valor y no simple título impropio es una cosa que puede ser objeto de una expropiación. Dicha doctrina señala, juntamente con sus críticas, el primer caso de expropiación de acciones acaecido en su país e inclusive fuera de él: la expropiación del Banco Hipotecario y Agrícola del Estado de Minas Gerais y de sus acciones en 1944, mandándose pagar por tales títulos el monto resultante de la división del activo líquido determinado por el último balance entre las acciones en circulación. Nos abstenemos de analizar la posibilidad anticipada de que, expropiado el fondo de comercio, no es necesario expropiar las acciones, y haciéndolo con éstas se convierte el Estado en propietario de las acciones que determinan la voluntad del ente dominador de ese fondo de comercio. Estimamos que tal forma se puede intentar usar para evitar discusiones sobre el valor del fondo de comercio, solución práctica, mas no jurídica. Declarada la utilidad pública de un paquete accionario, la norma legal que así lo declara impone una restricción a la transferibilidad de la acción, por lo que su titular puede exigir al expropiante la entrega de la indemnización correspondiente. Los dividendos que perciba el accionista después del dictado de la norma declaratoria de la- utilidad pública, pero antes de que se efectivice el pago de la compensación dineraria, corresponden al accionista. Pero las acciones que perciba por capitalización de utilidades o revaluación de activo, e incluso las que adquiera por ejercicio del derecho de suscripción preferente, quedarán afectadas a la expropiación -salvo expresa disposición en contrario de la norma legal-, por cuanto tienden a mantener la misma posición al tenedor de la vieja acción y representan un derecho inherente a ésta, todo sin perjuicio de la justa indemnización. No creemos que el Estado pudiera prohibir al ente la emisión de nuevas acciones necesarias para el cumplimiento de su actividad empresarial, pues siempre tiene la posibilidad de formalizar una expropiación por el trámite de urgencia obteniendo la inmediata disposición de los títulos o bien efectivizar el pago de la correspondiente compensación. Justa compensación sería el mismo valor de cambio que tiene la acción en relación a la que se ejercita el receso, o sea, por su valor intrínseco.

CAPÍTULO IX SOCIEDAD EN COMANDITA POR ACCIONES § 368. CONCEPTO. - La sociedad en comandita por acciones constituye sustancialmente una sociedad por acciones con la presencia de socios colectivos que responden ampliamente por las obligaciones sociales y que cuentan con vocación a la administración social. No obstante, las sociedades en comandita por acciones se rigen, fundamentalmente, por las normas que regulan su tipo y las correspondientes a las sociedades anónimas en la medida de su factibilidad, y, supletoriamente, a las preceptivas de la comandita simple, arts. 316 y 324 de la LSC1. Además, aun cuando se entienda que corresponde aplicar a la comandita la filosofía de la anónima como sociedad de capital que funciona intuitu rei al estar sujeta a las normas de la secc. V (según art. 316), no hay que olvidar los caracteres propios de la comandita que sostiene la ley, tanto al hacer la salvedad sobre las disposiciones en contrario de la secc. VII, como en su remisión a lo preceptuado en la secc. II (art. 324). Allí surgen las notas diferenciales en materia de administración2. Al igual que en el esquema de la sociedad en comandita simple, encontramos la figura de los socios colectivos, dirigentes de la empresa, representantes de la sociedad y responsables sin limitación alguna por sus obligaciones, pero la obligación de la sociedad es netamente capitalista, porque el capital, fraccionado en acciones, está sometido al mismo régimen que la sociedad por acciones. Las ven1 CNCom, Sala A, 21/2/79, "Huetel Sánchez Elias y Cía. SCA", LL, 1981-A569, 35-797-S. 2 CNCom, Sala C, 26/9/80, "Elsaes SCA", ED, 91-807.

40. Richard - Muíño, Derecho societario.

626

TIPOLOGÍA

tajas que ésta ofrece en comparación con la anónima consisten, especialmente, en la estabilidad de los cargos de los administradores, lo que permite aprovechar su crédito personal y, al propio tiempo, utilizar el crédito real derivado de la mayor dimensión de la aportación capitalista3. En este tipo ae sociedad existen dos ciases ue socios: ios comanditados y los comanditarios. La sociedad en comandita por acciones se caracteriza en cuanto a los socios solidarios o comanditauoa, poi ia ic^w.^.uiiiuad solidaria, ilimitada y subsidiaria; y con respecto a los socios comanditarios por la responsabilidad limitada al aporte de ellos. Jurisprudencialmente se ha afirmado4 que, en las sociedades en comandita por acciones, la existencia de dos categorías de socios es regla imperativa e imprescindible (art. 315, LSC), y si la totalidad del capital comanditario se encuentra en poder de socios que también son solidarios, se viola el principio de tipicidad, pues solamente existirían socios comanditados, con responsabilidad ilimitada y solidaria, ya que su capital comanditario resulta irrelevante en su condición de limitado. Se estaría frente a un régimen de responsabilidad atípico, propio de una sociedad colectiva, pero con una organicidad que no corresponde con este tipo societario. Además, si bien la responsabilidad de los socios comanditados o colectivos de una sociedad en comandita por acciones es ilimitada y solidaria en cuanto a las obligaciones sociales, su responsabilidad en tal sentido también es subsidiaria, por lo que no se hallan privados del beneficio de excusión establecido por el art. 56 de la LSC5. Podríamos conceptualizar esta sociedad como una sociedad en comandita simple en que el aporte de los comanditarios se representa en acciones, remitiéndose a lo que ya hemos expuesto en relación a las sociedades en comandita simple (§ 174 a 181). La ley caracteriza de ese modo la sociedad cuando, en el art. 315, destaca que los socios comanditados responden del mismo modo que los socios de las sociedades colectivas, en tanto que los comanditarios li3 Brunetti. Trauuio. vol. II, p. 723. CNCom, Sala A. 13/5/81, "Álvarez, Raquel c/Trafuel SCA y otros". 5 CNCom. Sala A. 17/9/79, "Hofmann, Juan", en "Campos y Cía. SA c/Westend Argentina SCA". LL. 1980-A-289. 4

SOCIEDAD EN COMANDITA POR ACCIONES

627

mitán su responsabilidad al capital suscripto, respresentándose sus aportes en acciones6. Todo el régimen se regula por el sistema de la anónima. Sistema que debe aplicarse, no sólo porque así lo dispone el art. 316 de la LSC, que expresamente remite (salvo disposición en contralio), sino porque sistemáticamente se ha entendido que la sociedad en comandita es una sociedad del tipo por acciones, y que su tipo societario responde -digámoslo así- al concepto de las sociedades que tienen su regulación en el capítulo de la anónima. Por ese mismo motivo, las normas concernientes a la sociedad en comandita simple son supletoriamente aplicables (art. 321, LSC). De ahí, por tanto, que el acto constitutivo, así como todo el procedimiento regularizatorio, formas de constitución, etc., sean los mismos que los regulados para la anónima. § 369. DENOMINACIÓN. - L a ley exige, como en todos los casos, que se integre la denominación con las palabras "sociedad en comandita por acciones" (SCA) o sus iniciales o sigla; es el mismo régimen que en garantía de terceros rige para todos los tipos sociales. Pero respecto de estas sociedades indicamos cuanto sigue. a) Que la sociedad puede tener denominación objetiva. b) Que la sociedad puede girar bajo una razón social. En el primer caso, por aplicación de lo dispuesto para las sociedades anónimas; en el segundo, la ley remite al sistema previsto por el art. 129 para la sociedad colectiva. c) La omisión de indicar el tipo societario solidariza al administrador con la sociedad por los actos realizados en esas condiciones. La ley no lo expresa, pero entendemos que en este caso no se trata de que se lo haga solidaria e ilimitadamente responsable, puesto que siempre el administrador lo es, al ser obligado como socio colectivo; lo que elimina es el beneficio de excusión que la ley crea a favor de los socios colectivos (art. 56, LSC). § 370. ADMINISTRACIÓN. - La administración está a cargo de un comanditado, que puede ser un socio colectivo o un tercero, su6 Seguimos en este tema las expresiones formuladas en Richard - Escuti (h.) Romero, Manual de derecho societario, p. 327 y siguientes.

628

TIPOLOGÍA

puesto éste posibilitado por la ley (art. 318, LSC). El régimen aplicable a los administradores es el previsto para los socios colectivos, ya que la ley remite expresamente al art. 129 de la LSC. También se ha resuelto7 que, en la sociedad en comandita por acciones, es facultativo la designación de un directorio en su acto constitutivo. Cierta es la remisión del art. 316 al régimen de las anónimas, pero ello es "salvo disposición contraria en esta sección" (la VII), que se encuentra en el art. 318, referido concretamente a la administración, que la admite unipersonal. En efecto, la comandita por acciones se rige fundamentalmente por las disposiciones que regulan el tipo y las correspondientes a las anónimas, en la medida en que éstas sean factibles de aplicar; tal factibilidad no se puede establecer a priori, sino que tendrá que resolverse según el caso (p.ej., institutos como el directorio, que parecen específicos de la anónima, pueden traspolarse a la comandita por acciones sustituyendo al administrador nato, el comanditado). Supletoriamente, debe considerarse a la normativa de la comandita simple. Según resolvió la jurisprudencia, si quienes integran la sociedad en comandita pudieron convenir una administración plural que funcione como órgano colegiado, en cuyo caso sería aplicable un régimen de reuniones periódicas, en el que los temas a tratar fuesen resueltos por voluntad mayoritaria, pero al no haberlo convenido así, en una decisión que sólo hace a.,su interés, la exigencia de que actúe como órgano colegiado -a manera de directorio- resulta improcedente. No cabe, pues, imponer la aplicación de las normas de los arts. 255 y 260 de la LSC8. a) REMOCIÓS. Como consecuencia de la aplicación a los administradores del régimen previsto por el art. 129 de la LSC, podemos inferir lo siguiente. /) Que la mayoría puede remover al administrador en cualquier momento, salvo pacto en contrario. 2) Que el administrador no puede ser removido directamente si el contrato exige justa causa. 3) Si el administrador niega la existencia de justa causa, conserva la administración hasta la sentencia judicial que lo prive de ella. " CNCem. Sala D, 31/10/77, "Jualan SCA", LL, 1978-B-41. s CNCem. Sala C. 26/9/80, "Elsaes SCA", ED, 91-807.

SOCIEDAD EN COMANDITA POR ACCIONES

629

4) Puede ser suspendido preventivamente, en uso, para ello, del régimen de la intervención judicial, promoviéndosele la acción de remoción. 5) Si quien demanda la remoción es un socio comanditario, tiene que acreditar una participación como mínimo del 5% sobre el capital social (en forma paralela a lo dispuesto por el art. 275, LSC). 6) Como consecuencia, si quien la demanda es un socio comanditado, no está obligado a dicha acreditación. 7) La exigencia de la participación del 5% del capital social para los socios comanditarios rige también para solicitar la intervención judicial, al ser necesaria la acción de remoción. Por otra parte, los administradores permanecen en sus cargos hasta que sean removidos, o por el plazo que el estatuto les fije, sin que rijan para ellos las restricciones concernientes al tiempo que tienen los directores de las sociedades anónimas. El administrador que fuere removido, por su parte, tiene derecho a optar entre retirarse de la sociedad o limitar su responsabilidad, transformándose en socio comanditario. b) ACEFAÜA. La ley prevé el caso de acefalía en el art. 320, exigiendo lo siguiente. 1) Reorganización de la administración dentro del término de tres meses, cuando por cualquier motivo no pueda funcionar. 2) Designación por el síndico de un administrador provisional. 3) Responsabilidad limitada para el administrador provisional siempre que actúe aclarando dicha calidad frente a terceros. 4) Vencido el término, si la sociedad no ha solucionado el problema, encontrará una causal disolutoria producida por imposibilidad de conseguir su objeto (art. 94, inc. 4, LSC). § 371. PROHIBICIONES A LOS SOCIOS ADMINISTRADORES. - También a consecuencia del tipo societario, la participación del administrador en la asamblea es con voz, pero sin voto, siendo nula toda cláusula en contrario, salvo cuando se trate de lo siguiente (art. 322, LSC). a) Elección y remoción del síndico, lo cual es obvio, ya que se trata del órgano que tiene a su cargo el control del desenvolvimiento del administrador.

630

TIPOLOGÍA

ti) Aprobación de I„ 5_-srión de los administradores y síndicos y la liberación sobre su responsabilidad. c) La remoción prevista en el art. 319 de la LSC. Es ésta una prohibición que no va dirigida al socio comanditado, sino al administrador, ya que entendemos que nada obstaría a que el socio colectivo interviniera en la deliberación referente a la remoción, cuentas o cualquier otro, con voz y voto, cuando el administrador fuera otro socio o un tercero. § 372.

CESIÓN DE LA PARTE SOCIAL DE LOS COMANDITADOS. - La

ley, por fin, exige la conformidad de la asamblea extraordinaria para la cesión de la parte social del socio comanditado. La relevancia del elemento personal en la elección de este socio impone esta solución, que es menester clarificar en el sentido de que si la cesión se hace entre socios comanditados, entendemos que la conformidad de la asamblea no es menester, en tanto que, en cualquier otro supuesto, incluso la cesión a un socio comanditario, es necesaria la citada conformidad. § 373. ASAMBLEAS. - Las características del tipo que venimos estudiando han obligado a prever determinadas situaciones para hacer posible el desenvolvimiento de la sociedad. Una de ellas es la norma referente a las asambleas, respecto de las cuales dispone algunos condicionamientos. a) Que la asamblea se integre con los socios de ambas categorías. b) Que, a los fines de la asamblea, las partes de interés de los comanditados se considerarán divididas en fracciones del mismo valor que las acciones, con desprecio de fracciones. c) Que tal medida será a los efectos tanto del quorum como del voto. En materia de mayorías se resolvió que el régimen de las mayorías establecido por la LSC -salvo en los supuestos en que la propia ley lo declara derogable contractualmente- es de carácter indisponible para las partes contratantes9. 9 CNCom. Sala A, 21/2/79, "Huetel Sánchez Elias y Cía. SCA", LL. 1981-A569, 35.797-S.

CAPÍTULO X SOCIEDADES CON PARTICIPACIÓN ESTATAL

§ 374. INTRODUCCIÓN. - El Estado ha asumido modernamente una serie de actividades económicas que difícilmente pueden concebirse como necesarias para sus fines, y para asumirlas ha necesitado obviar su pesada maquinaria, tratando de agilizar el régimen de desenvolvimiento para poder hacerse cargo de las empresas en condiciones, si no competitivas, al menos relativamente eficientes. Con esa finalidad se ha recurrido a distintos sistemas. El primero fue el de las empresas del Estado, cuyo resultado ha sido el déficit y su ineñciencia permanentes. Ello obedece a dos circunstancias fundamentales: a) la falta de espíritu empresarial, aun en los más altos niveles de conducción y la imposibilidad de selección real del personal, y b) la sumisión cada vez mayor al mecanismo administrativo, que poco a poco va restringiendo la posible autonomía de decisión, eliminando la independencia que significa autarquía, hasta convertir las empresas en poco menos que dependencias desconcentradas de la Administración pública, la cual dista mucho de cumplir los objetivos propuestos con la forma que se utiliza para dar nacimiento a una persona distinta, con capital propio y posibilidades decisorias también propias, que convierten su actividad en algo eficiente, dinámico, similar a la del empresario particular.

A)

SOCIEDADES DE ECONOMÍA MIXTA

§ 375. REGULACIÓN. - El Estado, como empresario, ha creado una figura societaria, denominada sociedad de economía mixta, con

632

TIPOLOGÍA

el objeto de emprender actividades de interés general regulada por el decr. ley 15.349/46, ratificado por ley 12.962. § 376. NOCIÓN. - Se trata de una sociedad constituida entre sujetos de derecho estatales y no estatales, que participa de todos los datos característicos de las sociedades comerciales previstos en el art. Io de la LSC, pero que el legislador le ha atribuido un régimen especial, al cual se aplica supletoriamente el régimen de las sociedades de comercio, en especial en lo referente a la anónima (art. 3 o , decr. ley 15.349/46), criterio que el legislador de 1972 optó por conservar (art. 389, LSC). Estas sociedades se constituyen para satisfacer necesidades de orden colectivo o para la implantación, fomento o desarrollo de la actividad económica (art. Io, decr. ley 15.349/46), lo que determinará su calidad de persona de derecho público o de derecho privado, según que la finalidad perseguida en su constitución haya sido la satisfacción de necesidades de orden colectivo o se tratara de alguno de los otros supuestos que autorizan su constitución (art. 2o, decr. ley 15.349/46). § 377. CONSTITUCIÓN. - A diferencia del régimen general de las sociedades comerciales y de otros tipos societarios a través de los cuales el Estado participa en la'actividad económica, en la sociedad de economía mixta el legislador ha optado por una forma de constitución distinta. En efecto, tanto la sociedad anónima con participación estatal mayoritaria como la sociedad del Estado no tienen requerimientos especiales en cuanto a la forma de constitución, en tanto que la sociedad de economía mixta requiere una ley formal promulgada por el órgano legislativo para constituirse. La legislación no se refiere directamente al requisito de la ley para la constitución de la sociedad, pero en oportunidad de tratar el derecho de veto (art. 8o), dispone que éste es aplicable a las resoluciones contrarias a la ley de su creación, lo cual implica necesariamente la existencia de una ley formal para la constitución de la sociedad. § 378. APORTES DE LOS ACCIONISTAS. - E l decr. ley 15.349/46 se ha preocupado de los aportes que puede efectuar la Administración pública en su art. 4o, incorporando una norma cuya amplitud

SOCIEDADES CON PARTICIPACIÓN ESTATAL

633

ha dado origen a diversas críticas. En efecto, dispone que el aporte a la sociedad puede consistir en cualquier clase de aportes, lo cual evidentemente está en contradicción con las normas societarias en general, ya que la LSC dispone, en su art. 39, que en las sociedades de responsabilidad limitada y sociedades por acciones el aporte debe ser de determinados bienes susceptibles de ejecución forzada. Si bien es cierto que el art. 389 autoriza la aplicación de la LSC solamente en cuanto fuere compatible, y que el régimen de la sociedad de economía mixta es un régimen especial, también es verdad que el legislador ha limitado la responsabilidad del Estado a su aporte, y que dicho aporte debió ser de alguna manera limitado. Como se ha previsto normativamente, el aporte del Estado puede consistir en cualquier clase de medios, aunque no fuere ella susceptible de ejecución forzada, lo cual posibilita al Estado disponer exenciones impositivas o cualquiera otra forma de aportes; ello ha llevado a algunos autores a sostener que en esos casos no existe una sociedad, y menos aun una sociedad de economía mixta, porque la indeterminación monetaria del aporte conspira contra ello. El mencionado art. 4 o dice que la Administración podrá realizar las siguientes aportaciones. a) Concesión de privilegios de exclusividad o monopolio, exención de impuestos, protección fiscal, compensación de riesgos, garantía de interés al capital invertido por los particulares. b) Primas y subvenciones, aporte tecnológico. c) Anticipos financieros. d) Aportes de carácter patrimonial en dinero, en títulos públicos o en especie, concesión de bienes en usufructo. Esta particularidad explica que el legislador haya querido dejar estas sociedades al margen de las disposiciones de la LSC. De no ser así, muchas de las normas de la sociedad de economía mixta vendrían a ser repugnantes al régimen general previsto para las sociedades, y habrían quedado derogadas por la posterior sanción del régimen general de las sociedades. La observación de la dificultad de la tasación que mencionamos precedentemente constituye uno de los datos típicos de esta diferenciación. Por otra parte, tampoco es aplicable al régimen la disposición del art. 45 de la LSC, que proscribe la posibilidad de aportar en uso y goce los bienes, salvo que se haga como prestaciones ac-

634

TIPOLOGÍA

cesorias, lo cual es evidentemente distinto de la norma que hemos mencionado. Pero debe tenerse en cuenta que la amplitud que confiere la ley, sólo se refiere al aporte estatal, en tanto que el resto del capital deberá formarse respetando minuciosamente las disposiciones de la LSC, que son plenamente aplicables a la sociedad. El capital se representa en acciones, y la parte correspondiente al Estado debe representarse en acciones nominativas intransferibles, para asegurar la participación del Estado. Baste agregar, para concluir, que el legislador no ha puesto límites a la participación estatal, sino que la participación del Estado y los particulares resultará del convenio a que lleguen entre sí, de acuerdo a lo que faculta el art. 5o. El legislador ha tenido también la preocupación de señalar que la responsabilidad estatal se reduce al cumplimiento real y efectivo de su aporte, de acuerdo a lo previsto en el art. 14 del decr. ley 15.349/46, y en procura de mantener el esquema y los fundamentos que le dieron origen, el legislador ha proscrito también la posibilidad de que sea declarada en quiebra (art. 11). § 379. ADMINISTRACIÓN Y FISCALIZACIÓN. - Las mismas circunstancias que determinan la aportación y la constitución de la sociedad, determinan necesariamente normas específicas en relación con la administración y fiscalización de la sociedad. Por eso, la ley exige que la presidencia pertenezca al Estado o a los socios estatales, así como un tercio de los directores y un síndico, que serán designados por la Administración pública. Se ha señalado que la designación de estas autoridades se ha de hacer siguiendo los canales normales, mediante un decreto del Poder Ejecutivo. A nuestro entender, tal postura queda a mitad de camino, olvidando aquí la aplicabilidad del derecho positivo argentino que prevé una forma especial de designación de los integrantes de los órganos de las sociedades, a través de las decisiones asamblearias, por lo cual entendemos que se aplica al caso el régimen general, siendo de aplicación el art. 234, inc. 2, de la LSC, que otorga competencia a la asamblea ordinaria para la designación y remoción de autoridades.

SOCIEDADES CON PARTICIPACIÓN' ESTATAL

635

La fiscalización, por su parte, la ejercen la sindicatura designada por el socio estatal y los síndicos representantes del capital privado, en el caso de que les correspondiera participar en la designación de ellos. Lo antedicho, además del control que sobre toda clase de sociedades por acciones ejercen las autoridades administrativas de control previstas por el art. 167, o sea, la Inspección General de Justicia o la Inspección de Sociedades Jurídicas en Córdoba, y sin perjuicio de los controles legislativamente previstos para determinadas actividades como los del Banco Central de la República Argentina, para las actividades financieras, o la Superintendencia de Seguros de la Nación, para la actividad aseguradora. § 380. DERECHO DE VETO. - La legislación, al constituir este tipo societario, le ha conferido un fuerte acento administrativo. Así, ha otorgado al Estado, o a la Administración pública, por medio del organigrama societario, una fuerte prevalecencia sobre los particulares que concurran a formar la sociedad. En primer lugar ha impuesto una participación necesaria en la administración de ¡a sociedad al socio estatal, además de conferirle irrevocable y definitivamente la representación de la sociedad. En segundo lugar, ha conferido el derecho de veto. Este derecho consiste en la facultad que tiene el presidente de la sociedad, y, en su ausencia, cualquiera de los directores estatales, para vetar las resoluciones no sólo del directorio, sino incluso de la asamblea. Se produce así una aplicación del Führerprinzip, que no tiene aplicación en ninguna otra sociedad y que constituye a uno de los dos socios en arbitro definitivo de toda la situación societaria. Algunos entienden que el derecho de veto debe ejercerse en la misma reunión en que se adoptó la resolución vetada. Por nuestra parte, sostenemos que no estableciendo la ley la oportunidad para ejercer el derecho de veto, puede hacérselo efectivo hasta tanto se ponga en ejecución el acto vetado. A semejanza de la impugnación de las decisiones asamblearias, el derecho de veto puede fundarse en violación de la ley de creación del estatuto o por ser contrario al interés social, etc., y produce con su interposición la suspensión de la medida vetada. En caso de que el derecho de veto hubiera sido ejercido por un director estatal en ausencia del presidente, éste tendrá derecho a dejarlo sin efecto. En todos los casos, cuando se mantuviere, debe

636

TIPOLOGÍA

elevárselo a la autoridad administrativa que designó al funcionario que ejerce el veto para realizar la tramitación, consignándose que para que se produzca el mantenimiento del veto, tal mantenimiento debe ser expreso. Cuando el veto ejercido se funde en razones de ilegitimidad, no de oportunidad, quedará a los socios no estatales la posibilidad de ejercer acciones judiciales contra la resolución del veto, debiendo aplicarse a tal efecto el régimen del art. 251 de la LSC. § 3S1. DISOLL'CIÓS. - La disolución de la sociedad se produce por las mismas causales por las que se disuelven todas las sociedades comerciales: es decir, por las causas previstas en el art. 94 de la LSC. pero presentan la particularidad de que en caso de explotar servicios públicos, puede transformarse la sociedad a su vencimiento en entidad autárquica y continuar la explotación (arts. 11 y 12, decr. ley 15.349/46).

B)

SOCIEDADES DEL ESTADO

§ 382. ISTRODUCCIÓN. - Constituyen otra de las formas a que ha recurrido el legislador para posibilitar la participación ágil y dinámica del Estado mismo en el mercado. Este tipo de sociedad ha sido estructurado siguiendo el modelo español, que posibilita la existencia de sociedad unipersonal. § 3S3. COXCEPTO. - Las sociedades del Estado son aquellas en que. siendo aplicable el régimen de la anónima con el alcance que indicaremos, se han fijado como datos primordiales la limitación de la posibilidad de ser socio al Estado, en cualquiera de sus formas, y la imposibilidad de ingreso de los particulares. Procurando evitar que por vía interpretativa se aplicaran normas burocráticas, la ley ha resuelto expresamente la inaplicabilidad del orden administrativo. Su normativa se presenta sorprendentemente breve: contiene normas que eliminan con claridad toda posibilidad de disolución por unipersonalismo -el que por lo demás es intrínseco a la calidad de Estado socio-, de ingreso de socios que son el Estado mismo, de aplicación de la leyes de contabilidad, obras públicas,

SOCIEDADES CON PARTICIPACIÓN ESTATAL

637

etcétera. Al mismo tiempo, la ley 20.705 hace aplicables las normas relativas a la anónima, en las situaciones particulares que expondremos. § 384. PERSONALIDAD. - Si bien es cierto que al ser el Estado el único integrante posible de estas sociedades, de hecho surge patente su unipersonalismo subyacente, empero lo real es que la ley, en virtud de la aplicabilidad de la LSC, hace referencia al otorgamiento de personalidad a estas sociedades, personalidad que es de derecho privado. De esta forma se genera un patrimonio separado del único socio, con sistema gestorio determinado por el estatuto social. Pero no necesariamente estará integrada por un único socio. § 385. OBJETO. - La ley 20.705 ha adoptado una fórmula vaga en relación al objeto de las sociedades, al referirse a "actividades de carácter industrial o comercial o explotar servicios públicos". Aceptar la constitución de un sujeto de derecho con un objeto tan vago y amplio, contraría el régimen societario y la remisión que a él hace el art. 2o de la LSC. Por eso pensamos que en garantía del Estado mismo, de los fines propuestos y los objetivos que se tuvieron en cuenta al proveer a la constitución de una sociedad del Estado, es menester que el objeto sea preciso y determinado. Además, tiene importancia destacar la mercantilidad del objeto social, dada la forma en que la ley lo ha planteado como solución extra administrativa a la problemática social, tendiendo básicamente a obtener la constitución de un tipo societario para explotar servicios públicos, o para realizar actividades comerciales o industriales, de donde resulta que si bien los fines últimos del Estado al constituirla pueden responder a sus fines superiores, el objeto en sí de la sociedad será comercial por su propia virtualidad. § 386. Los socios. - Aunque el objetivo que persiguió el legislador al sancionar la ley 20.705 fue el de liberar esta clase de empresas del Estado de las formas administrativas del control, tal liberación no es absoluta, ya que únicamente pueden concurrir como socios a formar estas sociedades las empresas, organismos, y en general el Estado en cualquiera de sus formas, además de las sociedades del Estado.

638

TIPOLOGÍA

La ley presenta una característica en relación a los socios en cuanto requiere la previa conformidad del Estado (según el texto de la ley de Corporación de Empresas Nacionales), el cual vendría a constituirse en integrativa de la voluntad del ente y sin su consentimiento no sería viable su constitución, puesto que la autorización integra la voluntad del organismo concurrente, siendo las acciones que suscriba de propiedad de la Corporación de Empresas Nacionales. Esta autorización se requiere tan sólo cuando concurren organismos nacionales y no cuando es el Estado mismo el que concurre a la formación del ente. Esta forma de autorización previa no se concibe cuando el organismo no sea nacional, y aun cuando se tratara de sociedades en que concurren juntamente Estado nacional, provincial y municipal. Tampoco requiere la autorización cuando la que concurre a formar otra sociedad sea sociedad del Estado. Concluyamos indicando que la limitación prevista en el art. 31 de la LSC ha sido excluida, con lo cual las normas referentes a participación de sociedades quedan excluidas (art. 2° in finé). El art. 9o del mismo régimen autoriza legalmente la transformación de todas las sociedades anónimas con participación estatal mayoritaria en sociedades del Estado, con lo cual habría que aplicar la normativa previamente estudiada en cuanto a la transformación de éstas, y se daría la exclusión de todos Ios-socios que no tuvieran la calidad de estatales, de pleno derecho. § 387. FORMAS DE CONSTITUCIÓN. - Al igual que para las sociedades de economía mixta, algunos autores han entendido que la sociedad del Estado requiere para su constitución la promulgación de una ley, y éste ha sido el criterio seguido por nuestra administración en la constitución de las sociedades del Estado, como ocurriera con YPF, entre otras. Entendemos que, sin perjuicio de la posibilidad de constituir la sociedad mediante la promulgación de una ley, su sometimiento al régimen general de la anónima sin prescripciones específicas impone aplicar el sistema previsto en la LSC, con la sola particularidad de que, por imperio de la naturaleza misma de las cosas, la constitución sucesiva queda excluida, siendo el único modo de constituir la sociedad del Estado la constitución por acto único, la cual, por lo demás, es la más común y frecuente entre nosotros.

SOCIEDADES CON PARTICIPACIÓN ESTATAL

639

Por otra parte, la ley ha excluido la necesidad del pluripersonalismo al autorizar la constitución, en definitiva, de una sociedad con una sola persona. § 388. ADMINISTRACIÓN. -La administración de las sociedades dei EstuJo estará d COLÍ-¿V Je uii directorio que, corno ha señalado la doctrina, debe ser pluripersonal, siendo una lamentable omisión del legislador el no haber incluido estas sociedades en la enumeración del art. 299 de la LSC. La doctrina también ha señalado que para este tipo societario no sería aplicable el art. 261 de la ley (a similitud de lo que ocurre en la sociedad anónima con participación estatal mayoritaria), debiendo aplicarse a los administradores una remuneración fija, como ocurre con todos los representantes del Estado que tienen a su cargo la administración de empresas estatales. A diferencia de lo que ocurre con ellos, la responsabilidad de administradores de estas sociedades se regirá por los criterios previstos en los arts. 58 y 59 de la LSC, lo cual constituye una saludable modificación al régimen general de las sociedades del Estado. § 389. FISCALIZACIÓN. - A l igual que la administración y representación, la fiscalización de esta sociedad está a cargo de la sindicatura, órgano societario previsto por el legislador para todos los tipos de sociedades.

C)

L A SOCIEDAD ANÓNIMA CON PARTICIPACIÓN ESTATAL MAYORITARIA

§ 390. CONCEPTO. - Son sociedades anónimas con participación estatal mayoritaria aquellas en que el Estado, en cualquiera de sus formas, posee una participación superior al 51% (es decir, mayoría absoluta de capital) y tiene mayorías suficientes para constituir la voluntad social. La ley (art. 348) es amplia en cuanto a las posibilidades del Estado, ya que posibilita que concurra por medio de la forma nacional, provincial, municipal, organismos legalmente autorizados, etcétera.

640

TIPOLOGÍA

Las sociedades anónimas con participación estatal mayoritaria responden a la necesidad de que "el Estado tome participación activa en empresas en cuyo desarrollo existe preponderantemente interés público, o en las que la aplicación del capital privado en un momento determinado satisface la policía de prosperidad"1. En general, su régimen es similar al de la sociedad anónima, con las particularidades que procuraremos señalar a continuación. Dos son los modos de adquisición de la calidad social: a) originario, cuando el mismo acto constitutivo es celebrado por el Estado, quien concurre como fundador, y b) derivado, cuando, existiendo el sujeto de derecho, el Estado adquiere con posterioridad la calidad de socio, con lo cual la sociedad ingresa a posteriori en el esquema de la sociedad anónima con participación estatal mayoritaria. Originariamente sólo es necesario que exista: a) el Estado como fundador -socio-; b) con una participación no menor del 51% del capital, y c) que le permita prevalecer en las asambleas. Derivadamente, es necesario, además de aquellos tres elementos, que una asamblea especialmente convocada al efecto tome la determinación de someter la sociedad al régimen y que no medie oposición de ningún accionista (arg. art. 309), es decir, que la decisión adoptada sea unánime. Por nuestra parte, estimamos necesario agregar que, dado el tenor del asunto a tratar, la convocatoria debe hacerse a asamblea extraordinaria. De ello se infieren las siguientes observaciones. a) Que la mayoría absoluta constituye sólo un límite mínimo. b) Que las mayorías necesarias para prevalecer en las asambleas son del 66%, es decir, dos tercios (arts. 243 y 244, LSC). Conforme resulta del art. 308 in fine de la LSC, las acciones de propiedad estatal deben ser suficientes para prevalecer en las asambleas ordinarias y extraordinarias, lo cual significa que el Estado debe tener quorum propio y el número suficiente de votos para decidir cualquier cuestión incluible en el orden del día2.

1 CNCom, Sala A, 13/2/80, "Hierro Patagónico de Sierra Grande SA", LL, 1980-B-26. 2 CNCom, Sala A, 17/9/79, "Campos y Cía. SA c/Westend Argentina SCA", LL, 1980-A-289.

SOCIEDADES CON PARTICIPACIÓN ESTATAL

641

c) Que, si bien no creemos que se trate propiamente de un caso de transformación, la asamblea que había que convocar sería similar a las previstas en el art. 235, inc. 4, de la LSC, o sea, extraordinaria. d) Que la ley requiere para que se pueda producir la adquisición que no medie oposición de ningún socio, es decir, unanimidad, del mismo modo que en el art. 77, inc. 1. e) Si bien la ley no lo dice expresamente, entendemos que el socio disidente tiene derecho de retirarse. Indiquemos, por último, que este necesario predominio estatal en el gobierno y la administración de la sociedad pone de relieve una instrumentación de la forma societaria que persigue las finalidades que indicamos al comenzar. Pero esa misma utilización del mecanismo legal previsto para la anónima hace que, por la vigencia del propio ordenamiento normativo de la LSC, el tipo pierda en alguna forma el vigor que tiene en otros casos. En relación a su constitución, estimamos necesario indicar que se aplican las normas relativas a ¡a anónima que deben ser respetadas in toto. En orden a su funcionamiento, recalcamos las siguientes. á) Rigen las incompatibilidades previstas por el art. 264, con excepción del inc. 4. b) Paradójicamente, se excluye la limitación al pago de retribución de los directores con relación a las ganancias, impuesto por el art. 261 de la LSC (art. 311, LSC, modificado por la ley 20.468). c) No es aplicable el sistema de voto acumulativo (art. 311, LSC). d) Las minorías podrán designar uno o más directores o síndicos si el estatuto lo prevé así (art. 311, LSC). e) Pero si el capital privado alcanza un límite del 20%, tendrá representación proporcional en el directorio y por lo menos un síndico (art. 311, LSC). f) La sindicatura debe ser plural. g) Con las solas salvedades que señalan en el presente, se aplica en su totalidad el régimen de la anónima en cuanto a órganos sociales, facultades, etcétera. h) Son aplicables todas las normas referentes a las sociedades, incluso el art. 31 y concernientes a participación y control de sociedades. 41.

Richard - Muiño, Derecho societario.

642

TIPOLOGÍA

i) El control estatal será permanente, de conformidad con lo dispuesto en el art. 299, inc. 3, de la LSC. § 391. DIRECTORES Y SÍNDICOS POR LA MINORÍA. - La situación societaria prevista, demuestra la imposibilidad de que las minorías accedieran a la administración de la sociedad, ya que el subtipo exige la mayoría absoluta de capital estatal, la capacidad de predominio en cualquier clase de asambleas, lo que completa con otra garantía, a saber, la prohibición del voto acumulativo. Ello ha dejado abiertas algunas posibilidades que es necesario analizar. a) Que el estatuto prevea la participación en el directorio y la sindicatura de las minorías particulares, las cuales elegirán sus representantes en la asamblea del mismo modo que las representantes estatales. b) Pero cuando la minoría alcance una participación del 20%, la ley impone obligatoriamente una representación proporcional en el directorio, según sea dicha participación. De ahí surgen algunas consecuencias: 7) que siendo proporcional la participación, el directorio deberá contar por lo menos con cinco miembros; 2) que no es menester que toda la participación se encuentre en una sola mano, y 3) que en la medida en que aumente dicha participación, la proporcionalidad de la representación aumentará automáticamente. Por lo demás, lo que hemos expuesto en cuanto a la remuneración, límite, etc., es aplicable a los representantes mayoritarios como a los minoritarios. § 392.

MODIFICACIONES AL RÉGIMEN. - E l

art. 312 de la

LSC

contiene una norma de reversión automática que estimamos clarificadora, ya que tiende a evitar malas interpretaciones o dificultades en el manejo del sistema. Dispone la ley que cuando el Estado como socio deje de tener el predominio absoluto en la sociedad, automáticamente dejarán de aplicarse las modificaciones establecidas en la sección VI. De ahí algunas consecuencias que pasamos a indicar. a) Cesarán automáticamente todos los directores que estuvieren comprendidos en las causales mencionadas del art. 264 de la ley. b) Lo mismo ocurriría sí existiere consejo de vigilancia (art. 280, párr. 2°, LSC).

SOCIEDADES CON PARTICIPACIÓN ESTATAL

643

c) Igualmente acaecería con los síndicos (art. 286, LSC). d) No se requiere instrumentación especial de la situación. e) No se requiere publicación ni inscripción. § 393. SITUACIÓN MAYORITARIA. PÉRDIDA. -Bajo el sistema instaurado por la LSC, el abandono del régimen de la sociedad anónima con participación estatal mayoritaria podía darse de conformidad con dos mecanismos: el primero, el que mencionamos en el párrafo anterior, relativo a las modificaciones al régimen y su automática adecuación al régimen general de la anónima. Pero cuando en el acto constitutivo se expresaba la voluntad estatal de mantener su prevalecencia, se tornaba menester la promulgación de un acto legislativo para la enajenación. De ahí surgen las previsiones siguientes. a) Se exigía un acto de voluntad estatal idéntico al que concurrió a formar la sociedad. b) La ley solamente resultaba necesaria cuando al constituir la sociedad se manifestara el propósito de mantener la prevalecencia estatal. c) Que no resultaba aplicable aquella norma cuando media silencio en el acto constitutivo a ese respecto o cuando se haya producido la aplicabilidad del régimen por inclusión posterior. d) Que los regímenes societarios resultaban de plena aplicación salvo en este supuesto. e) Que el estatuto debía contener previsiones para el caso que por aplicación del sistema legal se alteren las mayorías (p.ej., aumento de capital no suscripto). / ) Fuera de la sanción de la ley, en el caso de que fuera necesario, no se requería instrumentación especial. g) No se exigía publicación ni inscripción. Toda esta sistemática ha quedado sin efecto merced a la derogación de los art. 313 y 314 de la LSC que produjera la nueva normativa concursal (ley 24.522). § 394. LIQUIDACIÓN. - Similar situación a la descripta en el párrafo anterior se presenta luego de la derogación provocada por el art. 293 de la ley 24.522 al art. 314 de la LSC. Bajo el régimen derogado, el sistema se estructuraba sobre la base de la prohibí-

644

TIPOLOGÍA

ción de declaración de quiebra de ¡as sociedades en que el Estado tuviera participación estatal mayoritaria, por una parte, y la obligatoriedad de que la liquidación se realizara por la autoridad administrativa que designara el Estado. En este sentido, el art. 2° del nuevo ordenamiento concursal (ley 24.522) establece que pueden ser declarados en concurso las personas de existencia visible, las de existencia ideal de carácter privado y aquellas sociedades en las que el Estado nacional, provincial o municipal sea parte, cualquiera que sea el porcentaje de su participación.

CAPÍTULO XI SOCIEDADES CON OBJETO ESPECÍFICO

A)

SOCIEDADES DE GARANTÍA RECÍPROCA

§ 395. INTRODUCCIÓN. - Este nuevo tipo social ha sido creado en el contexto de la ley 24.467, conocida como "estatuto PyME", sancionado el 15 de marzo de 1995, reglamentado por los decís. 737/95 y 908/95, cuyo objetivo procura estimular el crecimiento de las pequeñas y medianas empresas, en cuanto constituyen el sector más dinámico y principal generador de empleo en las economías de los países, impulsando para ello políticas de alcance general, mediante la creación de nuevos instrumentos de apoyo y la consolidación de los ya existentes (art. Io). En ese ámbito, las sociedades de garantía recíproca se erigen en una herramienta tendiente a superar el problema de las garantías, facilitando el acceso al crédito y abaratando la tasa de interés. Se la ha conceptualizado en el plano doctrinario desde un doble punto de vista1. Desde el punto de vista económico es un intermediario financiero dedicado a la prestación del servicio de garantía, que sobre la base de una compensación técnica de riesgos, los distribuye estadísticamente por medio de una actividad empresarial profesionalmente organizada. Y, desde el punto de vista jurídico, como la sociedad mercantil de capital variable, basada en el principio de la responsabilidad limitada de los socios, que tiene por objeto exclusivo el afianzamiento de éstos en forma mutua. 1

Caballero - Sánchez Izquierdo, Régimen jurídico de las sociedades de garantía recíproca, p. 33.

646

TIPOLOGÍA

§ 396. RÉGIMES LEGAL. ANTECEDENTES. - A partir de su art. 32 -dentro del tít. II-, la ley 24.467 se ocupa de la regulación de las sociedades de garantía recíproca (SGR), regidas por las disposiciones del propio tít. II, y supletoriamente por la LSC, en particular las normas relativas a las sociedades anónimas (art. 82, ley 24.467). Entre los antecedentes más consultados sobre el particular se encuentra el real decreto español del 26 de julio de 1978 sobre régimen jurídico, fiscal y financiero de las sociedades de garantía recíproca, y entre las precursoras cabe citarse la ley francesa del 13 de marzo de 1917 que regula las sociétés de caution mutuelle. § 397 DENOMINACIÓN. - La denominación social deberá contener ui UIÜICL-ÍCÍOÍÍ "SOCICLUIÜ UC garunua reciproca , ¿u ao.'cvuUurcí o las siglas SGR (art. 36). § 398. OBJETO. - El objeto social principal de estas sociedades de garantía recíproca finca en el otorgamiento de garantías a sus socios partícipes, mediante la celebración de los contratos regulados en la propia ley (art. 68 y ss.), pudiendo asimismo brindar asesoramiento técnico, económico y financiero a sus socios en forma directa o a través de terceros contratados a tal fin (art. 33). En cambio, le resulta expresamente prohibido conceder directamente ninguna clase de créditos a sus socios ni a terceros ni realizar actividades distintas a las de su objeto social (art. 35). § 399. Socios. - Estas sociedades se constituyen con dos clases de socios: los socios partícipes y los socios protectores. Pueden adquirir la calidad de socios partícipes, únicamente las pequeñas y medianas empresas (PyMEs), sean éstas personas físicas o jurídicas, que reúnan las condiciones generales que determine la autoridad de aplicación y suscriban acciones. Para los fines de su constitución y durante los primeros cinco años toda sociedad de garantía recíproca habrá de contar con un mínimo de ciento veinte socios partícipes (art. 37. parte Ia). Pueden ser "socios protectores todas aquellas personas físicas o jurídicas, públicas o privadas, nacionales o extranjeras, que realicen aportes al capital social y al fondo de riesgo", no pudiendo los socios protectores celebrar contratos de garantía recíproca con la so-

SOCIEDADES CON OBJETO ESPECÍFICO

647

ciedad y siendo incompatible la condición de socio protector con la de socio partícipe (art. 37, parte 2a). Se exceptúan a las sociedades que se incorporen como socios de sociedades de garantía recíproca, de los límites que establece el art. 31 de la LSC (art. 21, decr. 908/95). § 400. CONSTITUCIÓN. - Las SGR deben constituirse por acto único, mediante instrumento público, en el que deberán estar contenidos, además de los requisitos exigidos por la LSC, los siguientes: a) Clave única de indentiñcación tributaria (CUIT) de los socios partícipes y protectores fundadores. b) Delimitación de la actividad o actividades económicas y ámbito gcograiico que sirva para la determinación de quienes pueden ser socios partícipes en la sociedad. c) Criterios a seguir para la admisión de nuevos socios partícipes y protectores y las condiciones a contemplar para la emisión de nuevas acciones. d) Causas de exclusión de socios y trámites para su consagración. e) Condiciones y procedimientos para ejercer el derecho de reembolso de las acciones por parte de los socios partícipes (art. 41). § 401.

AUTORIZACIÓN PARA FUNCIONAR. - U n a

vez inscripta la

sociedad en el Registro Público de Comercio, de acuerdo con la normativa vigente, la autorización para funcionar a las SGR será otorgada por la autoridad de aplicación (art. 42). Se trata este último del control sobre la actividad empresaria. El decr. regí. 908/95 prevé dos posibilidades respecto del trámite para obtener la autorización para funcionar, según el empleo de estatuto tipo de SGR que será aprobado por la autoridad de aplicación, quien verificará la inscripción ante el Registro Público de Comercio, concediendo la autorización en el plazo de diez días; o la aprobación de un estatuto diferente al estatuto tipo en cuyo caso el plazo se extiende a treinta días para conferir o no la autorización. La revocación de la autorización para funcionar podrá producirse por decisión de la autoridad de control o a sugerencia del Banco Central de la República Argentina, cuando no cumplan con los requisitos y las disposiciones establecidas en la presente ley. Se-

648

TIPOLOGÍA

gún el art. 18 del decr. regí. 908/95, la revocación para funcionar se ajustará a lo previsto en el art. 21 de la ley 19.549. Según el art. 44 de la ley 24.467, las modificaciones estatutarias deben sujetarse, bajo pena de nulidad, al cumplimiento de los siguientes requisitos: "7) Que el consejo de administración o los socios que realizan la propuesta formulen un informe por escrito, justificando la necesidad de modificación de los estatutos. 21 En la convocatoria a asamblea genera!, deberá detallarse claramente la modificación que se propone. 3) En la misma convocatoria se hará constar el derecho que corresponde a los socios de examinar en el domicilio legal el texto íntegro de la reforma propuesta y su justificación* pudiendo suplirse por la entrega o envío gratuito de dichos documentos, con acuse de recibo. 4) Se requerirá la aprobación de la propuesta de modificación por parte de la autoridad de aplicación. 5) Otorgada la autorización y aprobada en asamblea general, se procederá a su inscripción". . § 402.

CAPITAL SOCIAL, FONDO DE RIESGO Y BENEFICIOS. - En

cuanto al capital social de estas sociedades, éste se integra con los aportes de los socios y representado por acciones ordinarias nominativas de igual valor y número de votos. El capital social mínimo se determinará por vía reglamentaria, pudiendo variar sin modificación estatutaria, siempre que su aumento no supere el quíntuplo de dicha suma. La participación de los socios protectores no podrá exceder del 49% del capital social y la de cada socio partícipe no podrá superar el 5% (art. 45, ley 24.467). A los fines de la conformación del capital social, los aportes deberán ser integrados en efectivo, como mínimo en un 50% al momento de la suscripción. "El remanente deberá ser integrado, también en efectivo en el plazo máximo de un año a contar de esa fecha. La integración total será condición necesaria para que el socio partícipe pueda contratar garantías recíprocas" (art. 50, ley 24.467). A su vez, el art. 51, párr. Io, establece: "El capital fijado por los estatutos podrá ser aumentado por decisión de la asamblea general ordinaria hasta el quíntuplo de dicho monto. Cuando el in-

SOCIEDADES CON OBJETO ESPECÍFICO

649

cremento del capital social esté originado por la capitalización de utilidades, las acciones generadas por dicho incremento se distribuirán entre los socios en proporción a sus respectivas tenencias". En cambio, "todo aumento del capital que exceda el quíntuplo del fijado estatutariamente deberá contar con la aprobación de los dos tercios de los votos totales de la asamblea general extraordinaria" (art. 51, párr. 3o). En caso de tratarse de emisión de nuevas acciones la integración de los aportes se realizará conforme lo establece el art. 50 de la ley 24.467. En el supuesto de pérdida del capital, "los socios deberán compensar con nuevos aportes cualquier pérdida que afecte el monto del capital fijado estatutariamente o que exceda el 35% de las ampliaciones posteriores en las condiciones fijadas en el art. 50" (art. 52). Todo socio partícipe podrá exigir el reembolso de sus acciones ante el consejo de administración, siempre y cuando haya cancelado totalmente los contratos de garantía recíproca que hubiera celebrado, y en tanto dicho reembolso no implique reducción del capital social mínimo y respete lo establecido en el art. 37. Tampoco procederá cuando la sociedad de garantía recíproca estuviera en trámite de fusión, escisión o disolución. La solicitud deberá ser efectuada con una antelación mínima de tres meses salvo que los estatutos contemplen un plazo mayor que no podrá superar de un año. El monto a reembolsar no podrá exceder del valor de las acciones integradas. No deberán computarse a los efectos de su determinación, las reservas de la sociedad sobre las que los socios no tienen derecho alguno. El socio reembolsado responderá hasta dicho monto por la deudas contraídas por la sociedad con anterioridad a la fecha en que se produjo el reintegro por un plazo de cinco años, cuando el patrimonio de la sociedad sea insuficiente para afrontarlas. En el caso de "que el reembolso de capital de socios partícipes altere la relación de participación relativa de éstos y los socios protectores la SGR les reembolsará a estos últimos la misma proporción del retiro de capital efectuado por los socios partícipes, a efectos de mantener inalterable la relación básica del 51% para socios partícipes y 49% para socios protectores en la composición del capital social" (art. 47, ley 24.467). Por otra parte, la SGR deberá constituir un fondo de riesgo que integrará su patrimonio y que, de acuerdo al detalle contenido en el

650

TIPOLOGÍA

art. 46, estará compuesto por: a) las asignaciones de los resultados de la sociedad aprobados por la asamblea general; b) las donaciones, subvenciones u otras aportaciones que recibiere; c) los recuperos de las sumas que hubiese pagado la sociedad en el cumpliento del contrato de garantía asumido a favor de sus socios; d) el valor de las acciones no reembolsadas a los socios excluidos; e) el rendimiento financiero que provenga de la inversión del propio fondo en las colocaciones en que fuera constituido, y / ) el aporte de los socios protectores. Según el art. 20 del decr. regí. 908/95, el estatuto de la SGR deberá precisar un plazo mínimo no menor a dos años a partir del cual el socio podrá retirar o reducir su aporte al fondo de riesgo, siempre que se respete la proporcionalidad dentro de la masa de socios protectores y si no se altera la relación mínima de la cobertura del riesgo establecida en el estatuto. § 403. BENEFICIOS. - Se considerarán beneficios a distribuir las utilidades líquidas y realizadas obtenidas por la sociedad en el desarrollo de la actividad que atañe a su objeto social. Según el art. 53, estos beneficios serán distribuidos de la siguiente forma. a) A reserva legal: 5% anual hasta completar el 20% del capital social. b) El resto tendrá el siguiente tratamiento: 1) La parte correspondiente a los socios protectores podrá ser abonada en efectivo, como retribución al capital aportado. 2) La parte correspondiente a los socios partícipes se destinará al fondo de riesgo en un 50%, pudiendo repartirse el resto entre la totalidad de dichos socios. En todos los casos en que proceda la distribución de los beneficios en efectivo a que se refiere este artículo, tanto los socios protectores como los socios partícipes deberán, para tener derecho a percibirlo, haber integrado la totalidad del capital social suscripto y no encontrarse, por ningún motivo, en mora con la sociedad. § 404. ÓRGANOS SOCIALES. - El art. 54 y ss. de la ley 24.467 determina la regulación y el régimen de funcionamiento de los órganos sociales de estas sociedades, esto es, la asamblea general, el consejo de administración y la sindicatura, quienes tendrán las atribuciones que establece la LSC para los órganos equivalentes de las

SOCIEDADES CON OBJETO ESPECÍFICO

651

sociedades anónimas, salvo en lo que resulte modificado por la ley 24.467. a) ASAMBLEA. La asamblea general ordinaria se integra por todos los socios de la SGR y se reúne por lo menos dos veces al año o cuando, dentro de los términos que disponga la ley, sea convocada por el consejo de administración. Es competencia de esta asamblea: 1) Fijar la política de inversión de los fondos sociales. 2) Aprobar el costo de las garantías, el mínimo de contra-garantías que la sociedad de garantía recíproca habrá de requerir al socio partícipe y fijar el límite máximo de las eventuales bonificaciones que podrá conceder el consejo de administración. Por exclusión, el art. 56 determina la competencia de la asamblea extraordinaria, como todas aquellas cuestiones previstas en la LSC y sus modificatorias y que no estuvieran reservadas a la asamblea general ordinaria. Al efecto, el art. 57, párr. Io, establece que "la asamblea general ordinaria deberá ser convocada por el consejo de administración mediante anuncio publicado durante cinco días en el Boletín Oficial y en uno de los diarios de mayor circulación de la zona o provincia en que tenga establecida su sede y domicilio la sociedad, con quince días de anticipación como mínimo, a la fecha fijada para su celebración. En el anuncio deberá expresarse la fecha de la primera y segunda convocatoria, hora, lugar, orden del día y recaudos especiales exigidos por el estatuto para la concurrencia de los accionistas" (art. 57, párr. Io). A su vez, el párr. 2o determina: "La asamblea general extraordinaria será convocada por el consejo de administración o cuando lo solicite un número de socios que representen como mínimo el 10% del capital social. En la convocatoria deberá expresarse la fecha de la primera y segunda convocatoria, hora, lugar de reunión y el orden del día en el que deberán incluirse los asuntos solicitados por los socios convocantes y los recaudos especiales exigidos por el estatuto para la concurrencia de los accionistas. La convocatoria será publicada como mínimo con una antelación de treinta días y durante cinco días en el Boletín Oficial y en uno de los diarios de mayor circulación de la zona o provincia en la que tenga establecida su sede y domicilio la sociedad".

652

TIPOLOGÍA

En primera convocatoria, las asambleas generales quedarán constituidas con la presencia de más del 51% del total de los votos de la sociedad, debiendo incluir dicho porcentaje como mínimo un 20% de los votos que los socios partícipes tienen en la sociedad. En la segunda convocatoria, las asambleas generales serán válidas con la presencia de por lo menos 30% de la totalidad de los votos de la sociedad, debiendo incluir dicho porcentaje como mínimo un 15% de los votos que los socios partícipes tienen en la sociedad. Para la toma de decisiones acerca de temas que involucren la modificación de los estatutos, la elección de los miembros del consejo de administración, la fusión, escisión o disolución de la sociedad se requerirá una mayoría del 60% de los votos sobre la totalidad del capital social, debiendo incluir dicho porcentaje como mínimo un 30% de los votos que los socios partícipes tienen en la sociedad. Para e! resto de ias decisiones se requerirá ¡a mayoría simple de los votos presentes, salvo que los estatutos requieran otro tipo de mayoría. En todos los casos las mayorías deberán incluir como mínimo un 15% de los votos que los socios partícipes tienen en la sociedad (art. 58). Cualquier socio puede representar a otro de igual tipo en las asambleas generales mediante autorización por escrito para cada asamblea, empero un mismo socio nb podrá representar a más de 10 socios ni ostentar un número de votos superior al 10% del total. Al respecto, el art. 60 establece lo siguiente: "Será considerado nulo aquel voto emitido por un socio cuando el asunto tratado involucre una decisión que se refiera a la posibilidad de que la sociedad pueda hacer valer un derecho en contra de él o existiera entre ambos un interés contrapuesto o en competencia. Sin embargo, su presencia será considerada para el cálculo del quorum y de la mayoría". b) CONSEJO DE ADMINISTRACIÓN. Este consejo, cuya función principal es la administración y representación de la sociedad, estará integrado por tres personas de las cuales dos representarán a los socios partícipes y una representará a los socios protectores. La presidencia del consejo deberá recaer en uno de los dos representantes de los socios partícipes, y todos los miembros del consejo de administración deberán ser previamente autorizados para ejercer dichas funciones (art. 61).

SOCIEDADES CON OBJETO ESPECIFICO

653

Según el art. 62, es competencia del consejo de administración la toma de decisión sobre los siguientes asuntos: "7) El reembolso de las acciones existentes manteniendo los requisitos mínimos de solvencia. 2) Cuando las SGR se hubiesen visto obligadas a pagar en virtud de la garantía otorgada a favor de un socio por incumplimiento de éste, el consejo de adimistración dispondrá la exclusión del socio. También podrá proceder de la misma forma cuando no se haya realizado la integración del capital de acuerdo con lo establecido en la presente ley y los estatutos sociales. 3) Decidir sobre la admisión de nuevos socios conforme a lo establecido en los estatutos de la sociedad ad referendum de la asamblea ordinaria. 4) Nombrar sus gerentes. 5) Fijar las normas con las que se regulará el funcionamiento del consejo de administración y realizar todos los actos necesarios para el logro del objeto social. 6) Proponer a la asamblea general ordinaria la cuantía máxima de garantías a otorgar durante el ejercicio. 7) Proponer a la asamblea el costo que los socios partícipes deberán oblar para acceder al otorgamiento de garantías. 8) Otorgar o denegar garantías y/o bonificaciones a los socios partícipes, estableciendo en cada caso las condiciones especiales que tendrá que cumplir el socio para obtener la garantía y fijar las normas y procedimientos aplicables para las contragarantías a que se refiere el art. 71. 9) Determinar las inversiones a realizar con el patrimonio de la sociedad en el marco de las pautas fijadas por la asamblea. 10) Autorizar las transmisiones de las acciones conforme a lo establecido en la presente ley. 11) Someter a la aprobación de la asamblea general ordinaria el balance general y estado de resultados y proponer la aplicación de los resultados del ejercicio. 12) Realizar cualesquiera otros actos y acuerdos que no estén expresamente reservados a la asamblea por las disposiciones de dicha ley o los estatutos de la sociedad".

654

TIPOLOGÍA

c) SINDICATURA. El tercer órgano, a cargo de la fiscalización de las SGR, denominado sindicatura, se encuentra conformado por tres síndicos designados por la asamblea general ordinaria (art. 63). Para el desempeño del cargo se requiere tener domicilio especial en la misma jurisdicción de la sociedad de garantía recíproca y poseer título habilitante de abogado, licenciado en economía, licenciado en administración de empresas o contador público. Entre los deberes y atribuciones, sin perjucio de lo dispuesto por la LSC, se encuentran: 1) verificar en igual forma y periodicidad las inversiones, los contratos de garantía celebrados y el estado del capital social, las reservas y el fondo de riesgo, y 2) atender los requerimientos y aclaraciones que formule la autoridad de aplicación y el Banco Central de la República Argentina. § 405. FUSIÓN Y ESCISIÓN. - E n relación al particular régimen de fusión y escisión de las SGR, éstas "sólo podrán fusionarse entre sí o escindirse en dos o más sociedades de la misma naturaleza, previa aprobación de la asamblea general con las mayorías previstas en el art. 58 de esta ley y autorización de la autoridad de aplicación, con los requisitos previstos para su constitución. El canje de las acciones de la sociedad o sociedades originales por las correspondientes a la o las sociedades nuevas, se realizará sobre el valor patrimonial neto. Cuando-de resultas de esta forma de cálculo quedaren pendientes fracciones de acciones no susceptibles de ser canjeadas, se abonará en efectivo el valor correspondiente salvo que existieran contratos de garantía recíproca vigentes en cuyo caso el pago se realizará una vez extinguidos los mismos" (art. 66, ley 24.467). § 406. DISOLUCIÓN. - La disolución de una SGR se verificará por las causales fijadas por la LSC y las enumeradas en el art. 67 de la ley 24.467: a) Imposibilidad de absorber pérdidas que representen el total del fondo de riesgo, el total de la reserva legal y el 40% del capital social. b) Disminución del capital social a un monto menor al mínimo determinado por vía reglamentaria durante un período mayor a tres meses.

SOCIEDADES CON OBJETO ESPECÍFICO

655

c) Revocación de la autorización acordada por la autoridad de aplicación. §407.

EL CONTRATO DE GARANTÍA RECÍPROCA.

EFECTOS. - E s t e

contrato, base del sistema que estamos analizando, se configura cuando una SGR constituida de acuerdo con las disposiciones de la ley 24.467 se obligue accesoriamente por un socio partícipe que la integra y el acreedor de éste acepte la obligación accesoria, quedando el socio partícipe obligado frente a la SGR por los pagos que ésta afronte en cumplimiento de la garantía (arg. art. 68). Se trata de un contrato consensual, que se celebrará por escrito, en instrumento público o privado con firmas certificadas por escribano público (art. 72). Tendrá por objeto asegurar el cumplimiento de prestaciones dineradas u otras prestaciones susceptibles de apreciación dineraria, asumidas por el socio partícipe para el desarrollo de su actividad económica u objeto social. Dicho aseguramiento puede serlo por el total de la obligación principal o por un importe menor (art. 69). Conforme al art. 70, las garantías otorgadas conforme al art. 68 serán en todos los casos por una suma fija y determinada (e irrevocable), aunque el crédito de la obligación a la que acceda fuera futuro, incierto o indeterminado. El instrumento del contrato será título ejecutivo por el monto de la obligación principal, sus intereses y gastos, justificado conforme al procedimiento del art. 793 del Cód. de Comercio y hasta el importe de la garantía. Al propio tiempo, las SGR deberán requerir contragarantías por parte de los socios partícipes en respaldo de los contratos de garantías con ellos celebrados. El socio partícipe tomador del contrato de garantía recíproca deberá ofrecer a la SGR algún tipo de contragarantía en respaldo de su operación (art. 71). La SGR responderá solidariamente por el monto de las garantías otorgadas con el deudor principal que afianza, sin derecho a los beneficios de división y excusión de bienes. Según el art. 74, la SGR podrá trabar todo tipo de medidas cautelares contra los bienes del socio partícipe -deudor principal- en los siguientes casos: a) Cuando fuese intimado al pago. b) Si vencida la deuda el deudor no la abonara.

656

TIPOLOGÍA

c) Si disminuyen el patrimonio del deudor, o utilizare sus bienes para afianzar nuevas obligaciones sin consentimiento de la sociedad de garantía recíproca. d) Si el deudor principal quisiera ausentarse del país y no dejare bienes suficientes y libres de todo gravamen para cancelar sus obligaciones. e) Cuando el deudor principal incumpliere obligaciones societarias respecto de la sociedad de garantía recíproca. / ) Cuando el deudor principal fuera una persona de existencia ideal y no diera cumplimiento a las obligaciones legales para su funcionamiento regular. En el supuesto de que el socio quebrase antes de cancelar la deuda garantizada, la SGR tiene derecho a ser admitida previamente en el pasivo de la masa concursada. Cuando la SGR cancele la deuda de sus socios, sólo podrá subrogarse en los derechos, acciones y privilegios del acreedor resarcido en la medida que fuera necesario para el recupero de los importes abonados (art. 76). Si la SGR hubiera afianzado una obligación solidaria de varios socios, podrá repetir de cada uno de ellos el total de los que hubiere pagado (art. 77). Finalmente, el contrato de garantía recíproca se extingue por las causales siguientes: a) extinción de la obligación principal; b) modificación o novación de la obligación principal, sin intervención y consentimiento de la SGR, y c) por las causas de extinción de las obligaciones en general y las obligaciones accesorias en particular (art. 78). § 408. AUTORIDAD DE APLICACIÓN. - La autoridad de aplicación -quien dictará las normas reglamentarias que fueran necesarias para su cumplimiento y para la fiscalización y supervisión de las sociedades de garantía recíproca- es el Ministerio de Economía, Obras y Servicios Públicos a través de la Secretaría de Industria, conforme lo establecido en el art. Io del decr. 908/95. § 409. BENEFICIOS IMPOSITIVOS. - Entre las finalidades que movieron al dictado de esta ley resulta indudable la intención de que estas sociedades resulten protegidas y promovidas por el Estado nacional y los Estados provinciales; ello se explica por los fines socia-

SOCIEDADES CON OBJETO ESPECIFICO

657

les y de promoción económica que implica el desarrollo de sus actividades. Por estas razones están exentas de impuestos, y los aportes de capital que en ella se realizan son deducibles de la utilidades imponibles para la determinación del impuesto a las ganancias. En esta línea, el art. 79 expresa que los contratos de garantía recíproca instituidos por este régimen estarán exentos del impuesto a las ganancias por las utilidades que generen, y del impuesto al valor agregado de toda operatoria que desarrolle. Además, los aportes de capital y los aportes al fondo de riesgo de los socios protectores y partícipes serán deducibles de las utilidades imponibles para la determinación del impuesto a las ganancias, en sus respectivas actividades. El art. 80 agrega que el Banco Central dispondrá las medidas conducentes a promover la aceptación de las garantías concedidas por las SGR por parte de las entidades financieras que integran el sistema institucionalizado, otorgándoles a ellas carácter de garantías preferidas autoliquidables, en tanto reúnan los requisitos necesarios. Asimismo, dicho banco ejercerá las funciones de superintendencia en lo atinente a vinculaciones de las SGR con los bancos y demás entidades financieras (art. 80 in fine).

B)

ADMINISTRADORAS DE FONDOS

DE JUBILACIONES Y PENSIONES § 410.

CREACIÓN DEL SISTEMA INTEGRADO DE JUBILACIONES Y

PENSIONES. - La ley 24.241 instituyó con alcance nacional el Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones (SIJP), para la cobertura de las contingencias de vejez, invalidez y muerte e integrado al Sistema Único de Seguridad Social (SUSS). El sistema se encuentra conformado por: a) un régimen previsional público, fundamentalmente en el otorgamiento de prestaciones por parte del Estado que se financiará a través de un sistema de reparto, y b) un régimen previsional basado en la capitalización individual (art. 1°). § 411. RÉGIMEN DE CAPITALIZACIÓN. ENTIDADES RECEPTORAS DE LOS APORTES. - En lo que respecta al régimen de capitalización, 42.

Richard - Muiño, Derecho societario.

658

TIPOLOGÍA

encuentra su regulación a partir del título III, del libro I, donde en el art. 40 la ley 24.441 se ocupa de las entidades receptoras de los aportes, estableciendo que la capitalización de los aportes destinados a este régimen será efectuada por sociedades anónimas denominadas administradores de fondos de jubilaciones y pensiones (AFJP), las que esuirait sujetas a ¡os requisitos, ¡lonuas y cor.tro! previsto:" en esta ley y en sus normas reglamentarias. Asimismo los Estados provinciales, otras sociedades, entidades o asociaciones de diversa naturaleza -con o sin fines de lucro-, que se erigieren con este objeto exclusivo podrán constituirse como administradoras, las que sin perjuicio de adoptar una figura jurídica diferente, quedarán sujetas a idénticos requisitos, normas y controles. Toda AFJP, sin distinción de su forma jurídica, quedará bajo el control y la supervisión directa de la Superintendencia de Administradoras de Fondos de Jubilaciones y Pensiones que instituye el art. 117 de la presente; ello no obstante el control que pudieren desarrollar los diversos órganos de fiscalización permanentes, según la forma legal que hubieren adoptado. Dichos órganos deberán actuar sin interferir en las funciones específicas de la citada Superintendencia, cuyas normas serán de observancia obligatoria para las administradoras. § 412. OBJETO. - Estas sociedades tienen como objeto único y exclusivo: a) administrar un fondo que se denominará fondo de jubilaciones y pensiones, y b) otorgar las prestaciones y beneficios que establece la ley 24.241. Cada AFJP podrá administrar solamente un fondo de jubilaciones y pensiones, debiendo llevar su propia contabilidad separada de la de dicho fondo. No podrán formular ofertas complementarias fuera de su objeto, ni podrán acordar sorteos, premios u otras formas que implicaren un medio de captación indebido de afiliaciones (art. 59). § 413. DESOMISACIÓN. - La denominación social de las administradoras deberá incluir la frase "administradora de fondos de jubilaciones y pensiones" o la sigla "AFJP", quedando vedado consignar en ella: a) nombres de personas físicas existentes; b) nombres o siglas de personas jurídicas existentes o que hubieren existido en el lapso de cinco años anteriores a la vigencia de dicha ley; c) nombres de entidades extranjeras que actúen en ramas financieras, asegurado-

SOCIEDADES CON OBJETO ESPECÍFICO

659

ras, de administración de fondos u otras similares, y d) nombres de fantasía que pudieran inducir a equívocos respecto de la responsabilidad patrimonial o administrativa de la entidad. En los casos de los aps. c y d corresponderá a la Superintendencia de Administradoras de Fondos de Jubilaciones y Pensiones resolver, en función de !:.:, r.cr.v.cs reglamentarias que se dicten, sobre la procedencia de la denominación que se pretenda asignar a una administradora (art. 61). § 414. CAPITAL MÍNIMO. - El capital mínimo necesario para la constitución de una administradora será de tres millones de pesos, el cual deberá encontrarse suscripto e integrado en efectivo al momento de la constitución. El capital mínimo exigido podrá ser modificado por resolución de la autoridad de control, según el procedimiento que establezcan las normas reglamentarias. Todo capital inicial superior al mínimo deberá integrarse dentro del plazo establecido en la LSC. Si el capital mínimo exigido de la administradora se redujere por cualquier causa, deberá ser reintegrado totalmente dentro del plazo de tres meses de producido el hecho. En caso contrario la Superintendencia de Administradoras de Fondos de Jubilaciones y Pensiones procederá a revocar la autorización para funcionar o la liquidación de la administradora. La reintegración del capital mínimo deberá ser efectuada por la adiministradora, en el plazo señalado, sin necesidad de intimación o notificación previa por parte de la autoridad de control. Además del capital mínimo exigido, la administradora deberá constituir el encaje establecido en el art. 89 (art. 63, ley 24.241). § 415. AUTORIZACIÓN. -Según el art. 62, las AFJP serán autorizadas a administrar fondos de jubilaciones y pensiones y otorgar los beneficios y servicios que establece esta ley cuando reúnan las siguientes condiciones y se ajusten al procedimiento que se estatuye. a) CONDICIONES. Se distinguen las siguientes. 1) Que se hayan constituido bajo las formas jurídicas mencionadas en el art. 40. 2) Que la sociedad demuestre la integración total del capital mínimo a que se refiere el art. 63 ($ 3.000.000) y del encaje a que refiere el art. 89.

660

TIPOLOGÍA

3) Que se verifique que sus directores, administradores, gerentes y síndicos no se ecuentren inhabilitados conforme a lo normado por el art. 60 de la ley 24.241, y éstos hayan presentado un detalle completo de su patrimonio personal. 4) Que se acredite el cumplimiento de los niveles de idoneidad técnica para la conducción y administración empresaria, de la calidad de organización para el cumplimiento de su objeto, existencia de un ámbito físico para el desarrollo de sus actividades, sistemas de comercialización, toda otra información que demuestre la viabilidad económico-financiera del proyecto. b) PROCEDIMIENTO. El ap. 2 del art. 62 estatuye que cuando se presente ante la Superintendencia de Administradoras de Fondos de Jubilaciones y Pensiones una solicitud de autorización, ésta verificará y evaluará la documentación acompañada acreditando los requisitos exigidos en los incs. a al d del ap. 1, así como también habrá de obtener los informes de los organismos pertinentes a fin de verificar lo prescripto en el inc. c, debiendo dichos datos ser proporcionados dentro de los quince días de haber sido requeridos. Dentro de los treinta días de presentada la solicitud y producidos los informes mencionados precedentemente, el superintendente deberá dictar una resolución fundada, dando curso al pedido o denegándolo. La resolución que deniegue la autorización deberá contener una relación completa, precisa y circunstanciada de todos los requisitos que se consideren no cumplimentados con la documentación acompañada o con los informes producidos. La solicitante podrá elevar otro pedido de autorización adjuntando nueva documentación que acredite los requisitos no probados y sustituyendo los directores, administradores, gerentes o síndicos inhabilitados. En este supuesto regirá el procedimiento indicado en el párr. 2° del ap. 2. El superintendente no podrá denegar la autorización solicitada, si ello no obedeciere a la falta de acreditación de los requisitos exigidos por la ley 24.241 y las restantes condiciones que fijaren las normas reglamentarias. § 416. INHABILITACIONES. - Conforme el art. 60, no podrán ser directores, administradores, gerentes ni síndicos de una AFJP: a) quienes estén afectados por las inhabilidades e incompatibilidades

SOCIEDADES CON OBJETO ESPECÍFICO

661

establecidas en los arts. 264 y 286 de la LSC. ni los inhabilitados por aplicación del inc. 5 del art. 41 de la ley 21.526; b) los que por decisión ñrme de autoridad competente hubieran sido declarados responsables de irregularidades en el gobierno, administración y control de entidades financieras o compañías de seguros, y c) aquellos que hayan sido condenados por delitos cometidos con ánimo de lucro o por delitos contra la propiedad o la fe pública o por delitos comunes, excluidos los culposos con penas privativas de libertad o inhabilitación, mientras no haya transcurrido otro tiempo igual al doble de la condena y los que se encuentren sometidos a prisión preventiva por esos mismos delitos, hasta su sobreseimiento definitivo; los inhabilitados para el uso de las cuentas corrientes bancarias y el libramiento de cheques, hasta un año después de su rehabilitación; los que hayan sido sancionados como directores, administradores o gerentes de una sociedad declarada en quiebra, mientras dure su rehabilitación. § 417. LIQUIDACIÓN. - La Superintendencia de Administradoras de Fondos de Jubilaciones y Pensiones procederá a la liquidación de una AFJP cuando se verifique cualquiera de los siguientes supuestos contemplados por el art. 71 de la ley 24.241: a) El capital de la AFJP se redujere a un importe inferior al mínimo establecido en el art. 63, y éste no se hubiere reintegrado totalmente dentro del plazo establecido. b) Se verifique en más de dos oportunidades déficit de encaje, dentro de un año calendario. No se tendrá en cuenta la generación de déficit como consecuencia del proceso establecido por el art. 90. c) No hubiere cubierto la rentabilidad mínima establecida en el art. 86 o recompuesto el encaje afectado dentro de los plazos fijados en el art. 90. d) Se hubiera verificado cualquier otro hecho de los que tengan previsto como sanción tal consecuencia. e) Hubiera entrado la administradora en estado de cesación de pagos, cualquiera que sea la causa y la naturaleza de las obligaciones que acepte. Se debe tener presente que el Estado concurrirá como acreedor en el proceso de liquidación de una AFJP por los pagos que hubiere realizado en virtud del cumplimiento de la garantía de rentabilidad mínima establecida en el art. 90 (art. 72 in fine).

662

TIPOLOGÍA

En referencia al procedimiento de liquidación, el art. 72 establece que dentro de las setenta y dos horas hábiles de llegado a conocimiento de la Superintendencia de Administradoras de Jubilaciones y Pensiones cualquiera de los hechos enunciados en el art. 71 que afecten a una AFJP, el superintendente deberá proceder de la manera siguiente. a) Deberá dictar una resolución revocando la autorización para operar en la administración de un fondo de jubilaciones y pensiones a la AFJP incursa en alguno de los supuestos indicados en el art. 71. Esta resolución implicará la disolución, por pérdida de objeto de la AFJP, y conlleva la caducidad de todos sus derechos, de sus directores, representantes, gerentes y síndicos, y restantes organismos de dirección, administración y fiscalización, a administrar el fondo; será comunicada fehacientemente a la AFJP y a todas las entidades bancarias autorizadas por la ley 21.526 y cajas de valores donde estuvieren depositados el fondo de jubilaciones y pensiones y el fondo transitorio, debiéndose requerir a tal fin la colaboración a que estarán obligados el Banco Central de la República Argentina y la Comisión Nacional de Valores. b) Luego tendrá que sustituirla en la administración del tondo de jubilaciones y pensiones que administra, de su fondo transitorio y de cualquier otro bien que perteneciera al fondo, para lo cual designará a los funcionarios de la Superintendencia de Administradoras de Fondos de Jubilaciones y Pensiones que transitoriamente ejercerán la administración, tomando posesión de las dependencias de la administradora, y comunicando su designación conforme lo establecido en el párrafo anterior y al director, representante, síndico, gerente o cualquier miembro de los organismos de dirección, administración y control que fuera hallado. Si al personal designado por la Superintendencia se le negare el ingreso y el cumplimiento de sus funciones, podrá solicitar el inmediato y debido auxilio de la fuerza pública a fin de garantizar que se sustraiga o destruya documentación o información de la AFJP, requiriendo la pertinente orden de allanamiento al juez competente, si por cuestiones de celeridad no lo hubiera podido hacer con anterioridad a la diligencia. c) Pondrá en conocimiento de lo actuado al juez competente y le solicitará: 7) decretar la liquidación de la AFJP y la designación de su interventor liquidador; 2) trabe embargo sobre todos los bienes de la AFJP, y 3) si hubiese indicios de haber cometido un ilícito

SOCIEDADES CON OBJETO ESPECIFICO

663

deberá solicitar que también se decrete la inhibición general de los bienes de los directores, representantes, síndicos, gerentes y de todo otro integrante de los organismos de dirección, administración y control de la AFJP. d) Si sospechara que se ha cometido un ilícito deberá denunciarlo ante el juez federal con competencia en lo penal de la jurisdicción del domicilio de la AFJP. e) Durante los cuarenta y cinco días hábiles siguientes, prorrogables por otros cuarenta y cinco días más, la Superintendencia continuará administrando el fondo de jubilaciones y pensiones, pudiendo contratar, para colaborar en la administración, personal temporario, incluso de la propia administración liquidada. Asimismo deberá: /) determinar el importe que sea necesario para efectivizar las garantías establecidas en el cap. XII del tít. III de la ley 24.241; 2) las comisiones que perciba en este período serán aplicables a la recomposición del fondo y al oaeo d'" !o<; insumos indispensables para la administración del fondo; 3) si efectuado el procedimiento indicado en los apartados anteriores no se hubiera recompuesto el fondo, la Superintendencia deberá solicitar a la Secretaría de Hacienda que. en mérito a la garantía prevista en el cap. XII, remita el importe faltante para cubrir estos objetivos, el que deberá ser enviado dentro de los cinco días; 4) efectivizada la garantía, la Superintendencia intimará a todos los afiliados incorporados a la administradora en liquidación para que pasen a otra en el término de noventa días, bajo apercibimiento de proceder en la forma indicada en el párr. 2o del art. 43, notificando tal resolución al empleador de cada afiliado. El derecho de traspaso de los afiliados quedará suspendido hasta la recomposición del fondo al nivel de rentabilidad mínima. Vencido el plazo mencionado en el ap. e, cesa la intervención de la Superintendencia de Administradoras de Fondos de Jubilaciones y Pensiones, salvo para garantizar el traspaso efectivo de las cuentas de los afiliados a la nueva administradora que hayan elegido y para representar el Estado nacional en el proceso de liquidación de la AFJP. Si la liquidación de una administradora se debiera a hechos ilícitos cometidos por sus directivos, representantes, gerentes, síndicos y, en general, los integrantes de los organismos de dirección, admistración y fiscalización, quienes lo hayan cometido o consentido

664

TIPOLOGÍA

responderán por las deudas de la administradora con sus bienes personales (art. 72 in fine). La disolución de dos o más AFJP que se fusionan para constituir una nueva o la disolución de una o más administradoras por absorción de otra, deberá ser autorizada por la autoridad de control, dando cumplimiento a los requisitos que las normas reglamentarias establezcan para estos casos (art. 73, ley 24.241). § 418. INVERSIONES. - El activo del fondo de jubilaciones y pensiones se invertirá de acuerdo con criterios de seguridad y rentabilidad adecuados, respetando los límites fijados por la ley 24.241 y sus normas reglamentarias. Las AFJP podrán invertir el activo del fondo administrado de diversas maneras (art. 74): a) Títulos públicos emitidos por la Nación a través de la Secretaría de Hacienda, o el Banco Central de la República Argentina, hasta el 50% del total del activo del fondo. b) Títulos valores emitidos por las provincias, municipalidades, entes autárquicos del Estado nacional y provincial, empresas del Estado nacionales, provinciales o municipales, hasta el 30%. c) Obligaciones negociables, debentures y otros títulos valores representativos de deuda con vencimiento a más de dos años de plazo de emitidos por sociedades anónimas nacionales, entidades financieras, cooperativas y asociaciones civiles constituidas en el país y sucursales extranjeras, autorizadas a la oferta pública por la CNV, hasta el 40%. d) Obligaciones negociables, debentures u otros títulos valores representativos de deuda con vencimiento a menos de dos años de plazo, emitidos por sociedades anónimas nacionales, entidades financieras, cooperativas y asociaciones civiles constituidas en el país y sucursales de sociedades extranjeras, autorizadas a la oferta pública por la CNV, hasta el 20%. e) Obligaciones negociables convertibles emitidas por sociedades anónimas nacionales, entidades financieras, cooperativas y asociaciones civiles constituidas en el país y sucursales de sociedades extranjeras, autorizadas a la oferta pública por la CNV, hasta el 40%. / ) Obligaciones negociables convertibles emitidas por empresas públicas privatizadas, autorizadas a la oferta pública por la CNV, hasta el 20%.

SOCIEDADES CON OBJETO ESPECÍFICO

665

g) Depósitos a plazo fijo en entidades financieras regidas por la ley 21.526, hasta el 30%. Podrá aumentarse el 40% en la medida que el excedente se destine a créditos o inversiones en economías nacionales. h) Acciones de sociedades anónimas nacionales, mixtas o privadas, autorizadas a la oferta pública por la CNV, hasta el 20%. j) Cuotapartes de fondos comunes de inversión autorizados por la CNV, de capital abierto o cerrado, hasta un 20%. k) Títulos valores emitidos por Estados extranjeros u organismos internacionales, hasta un 10%. /) Títulos valores emitidos por sociedades extranjeras admitidos a la cotización en mercados que la CNV determine, hasta el 10%. ni) Contratos que se negocien en los mercados futuros y opciones sujetos al control y supervisión oficial y en las condiciones y sectores que éste establezca y reglamente, hasta el 10%. n) Cédulas hipotecarias, letras hipotecarias, otros títulos valores que cuenten con garantía hipotecaria o cuyos servicios se hallen garantizados por participaciones en créditos con garantía hipotecaria, autorizados a la oferta pública por la CNV, hasta el 40%. ñ) Títulos valores representativos de cuotas de participación en fondos de inversión directa, de carácter fiduciario y singular, con oferta pública autorizada por la CNV, hasta un 10%. o) Obras públicas de interés nacional o regional, de infraestructura y servicios públicos, de utilización de mano de obra intensiva o que promuevan el desarrollo de actividades productivas a largo plazo, tengan asegurada suficientemente la restitución y como mínimo las garantías de intangibilidad y rentabilidad previstas en el art. 40. En estos casos estarán a cargo de la AFJP que cree el Banco de la Nación Argentina, hasta un 30%. p) Financiamiento de viviendas nuevas garantizado por entidades financieras a través de la emisión de certificados de depósitos con fines constructivos y a tasa variable durante la etapa de construcción y de títulos, cédulas o letras hipotecarias una vez finalizadas estas mismas, hasta un 20%. q) Préstamos personales de corto, mediano y largo plazo en favor de los trabajadores y beneficiarios del sistema a cargo de la AFJP del Banco de la Nación Argentina con los criterios de seguridad y rentabilidad adecuados, hasta el 10%.

666

TIPOLOGÍA

Las inversiones señaladas en los incs. b al ñ estarán sujetas a los requisitos y condiciones establecidos en el art. 76. Las normas reglamentarias no podrán fijar límites mínimos para las inversiones señaladas en este artículo. Corresponderá conjuntamente a la CNV, al Banco Central de la República Argentina y a la Superintendencia de Administradoras de Fondos de Jubilaciones y Pensiones la fijación de límites máximos para las inversiones incluidas en los incs. a a n, siempre que resulten inferiores a los porcentajes establecidos en el art. 74 de la ley 24.241; cabe señalar que los incs. o, p y q de este artículo fueron vetados por el decr. 2091/93. En cuanto a las prohibiciones, el activo del fondo de jubilaciones y pensiones no podrá ser invertido en los siguientes casos: á) acciones de AFJP; b) acciones de compañías de seguros; c) acciones de sociedades gerentes de fondos de inversión, ya sean comunes o directos, de carácter fiduciario o singular; d) acciones de sociedades calificadoras de riesgo; e) títulos valores emitidos por la controlante, controladas o vinculadas de la respectiva administradora, ya sea directamente o por su integración dentro de un grupo económico sujeto a un control común;/) acciones preferidas, y g) acciones de voto múltiple. En ningún caso podrán las administradoras realizar operaciones de caución bursátil o extrabursátil con los títulos valores que conformen el activo del fondo de jubilaciones y pensiones, ni operaciones financieras que requieran la constitución de prendas o gravámenes sobre el activo del fondo (art. 75, ley 24.241). Conforme al art. 78, todos los títulos valores, públicos o privados que pueden ser objeto de inversión por parte de los fondos de jubilaciones y pensiones, deben estar autorizados para la oferta pública y ser transados en mercados secundarios transparentes, que brinden diariamente información veraz y precisa sobre el curso de las cotizaciones en forma pública y accesible al público en general. La CNV determinará los mercados que reúnen estos requisitos. Las inversiones enunciadas en el art. 74, incs. b, g y k, deberán estar previamente calificados por el Banco Central de la República Argentina como susceptibles de ser adquiridos con los recursos de los fondos de jubilaciones y pensiones. Este banco podrá delegar en sociedades inscriptas en el Registro de Sociedades Calificadoras

SOCIEDADES CON OBJETO ESPECÍFICO

667

de Riesgo previsto en el art. 5 o del decr. 656/92, dicha calificación. Los títulos valores privados enunciados en los incs. c, d, e, f, h, j , l y n del art. 74 de la ley 24.241 deberán haber sido objeto de calificación previa por sociedades inscriptas en el mencionado Registro (art. 79, parte Ia). § 419. FONDO DE JUBILACIONES Y PENSIONES. - El fondo de jubilaciones y pensiones es un patrimonio independiente y distinto del patrimonio de la AFJP y que pertenece a los afiliados. La administradora no tiene derecho de propiedad alguno sobre él. Los bienes y derechos que componen su patrimonio son inembargables y están sólo destinados a generar las prestaciones de acuerdo con las disposiciones de la ley 24.241 (conf. art. 82). Los derechos de copropiedad de cada uno de los afiliados o beneficiarios sobre el fondo de jubilaciones y pensiones respectivo son representados por cuotas de igual valor y características. El valor de estas cuotas se determina en forma diaria, sobre la base de la valoración establecida por la ley 24.241 y su reglamentación, de las inversiones representativas de dicho fondo (art. 85). Las AFJP deberán integrar y mantener en todo momento un activo equivalente por lo menos al 2% del fondo de jubilaciones y pensiones que administren, el cual se denominará encaje. Según el art. 89, este encaje nunca podrá ser inferior a tres millones de pesos y tendrá por objeto responder a los requisitos de rentabilidad mínima a que se refiere el art. 86. § 420. ORGANISMO DE SUPERVISIÓN Y CONTROL: SUPERINTENDENCIA DE ADMINISTRADORAS DE FONDOS DE JUBILACIONES Y PENSIONES. -

El art. 117 de la ley 24.241 creó la Superintendencia de Administradoras de Fondos de Jubilaciones y Pensiones, que ejerce el control de todas las AFJP, con las funciones y atribuciones establecidas en dicha ley y su decreto reglamentario. La misión de esta Superintendencia es supervisar el estricto cumplimiento, por parte de las entidades vinculadas a la operación del régimen de capitalización, de la ley 24.241 y de sus normas reglamentarias que se dicten en su consecuencia; procurar prevenir sus eventuales incumplimientos y actuar con rapidez y eficiencia cuando estos incumplimientos se verifiquen, en salvaguarda exclusiva y excluyente de los intereses de las personas incorporadas al SIJP como aportantes o beneficiarios

668

TIPOLOGÍA

al régimen de capitalización, procurando que la efectivización de la garantía estatal sea lo menos onerosa posible al erario público. Es una entidad autárquica con autonomía funcional y financiera, en jurisdicción del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social de la Nación. Los arts. 118 y 119 de la ley 24.241 abordan respectivamente los deberes y las facultades de la Superintendencia. § 421. PENALIDADES. - E l tít. V (arts. 132 a 155), en sus primeros seis capítulos, alude a las penalidades, donde están contenidas las regulaciones de los siguientes temas: delitos contra la integración de los fondos al sistema integrado de jubilaciones y pensiones; delitos contra la adecuada imputación de los depósitos al sistema integrado de jubilaciones y pensiones; delitos contra la libertad de elección de AFJP; delitos contra el deber de información; delitos contra un fondo de jubilaciones y pensiones; delitos por incumplimiento de las prestaciones. A su vez, los últimos dos capítulos se refieren a disposiciones comunes a los caps. I a VI, y a otras sanciones no comprendidas en ellos. § 422. MODALIDADES EN TORNO A LA ORGANIZACIÓN SOCIETARIA CONFORME A LA ACTIVIDAD. - Detallamos brevemente, a mero título

ejemplificativo, algunas de las recientes modalidades referidas a la organización societaria conforme a la actividad. a) SEGURO DE DEPÓSITOS. La ley 24.485 -de 1995- creó el sistema de seguro de garantía de los depósitos, que es limitado, obligatorio y oneroso con el objeto de cubrir los riesgos de los depósitos bancarios. en forma subsidiaria y complementaria al sistema de privilegios y protección de depósitos establecido por la ley de entidades financieras, sin comprometer los recursos del Banco Central de la República Argentina. En uso de la facultad prevista en el art. 99, inc. 2. de la Const. nacional, el Poder Ejecutivo mediante decr. 540/95 creó el Fondo de Garantía de los Depósitos (FGD), y dispuso la constitución de la sociedad Seguro de Depósitos (SEDESA) con el objeto exclusivo de administrarlo (art. 1°). Fue delegado en el Ministerio de Economía y Obras y Servicios Públicos la aprobación del acta constitutiva y los estatutos sociales de SEDESA, que tendrá como socios al Estado nacional con una acción, como mínimo, y a

SOCIEDADES CON OBJETO ESPECIFICO

669

un fideicomiso constituido por las entidades financieras autorizadas para operar en la República Argentina que deseen participar, en la proporción que determine el Banco Central en función de sus aportes al FGD (art. 2o). Este banco es la autoridad de aplicación del sistema creado por esta ley 24.485 y reglamentado por el decreto analizado, quedando facultado para dictar las normas interpretativas y de aplicación que resulten necesarias (art. 22). b) ADMINISTRADORAS DE RIESGOS DEL TRABAJO. La sanción de la ley 24.557 (de riesgos del trabajo) ha implicado un cambio en el sistema de trabajo. La puesta en marcha del nuevo marco legal propende erigirse en una herramienta que contribuya a la reducción de los costos laborales, posibilitando el mejoramiento de la capacidad competitiva empresarial. La normativa permite -con la salvedad de los supuestos del régimen del autoseguro- la gestión de las prestaciones y demás acciones previstas en dicha ley a entidades de derecho privado previamente autorizadas (art. 26), denominadas "aseguradoras de riesgos del trabajo" (ART), las que deberán responder a través de la asistencia, rehabilitación y prestaciones médicas previstas en dicho sistema. Funcionan como entes de regulación y supervisión de la ley de riesgos del trabajo la Superintendencia de Riesgos del Trabajo, creada por el art. 35 de la ley, y la Superintendencia de Seguros de la Nación (art. 26).

CAPÍTULO XII SOCIEDADES COOPERATIVAS

§ 423. CONCEPTO. - Las cooperativas son sociedades basadas en la cooperación para satisfacer necesidades colectivas de sus asociados, entre éstos, con capital variable, duración ilimitada, ingreso abierto, voto por persona e indisponibilidad de las reservas, pero con libertad de retiro de los socios1. La doctrina guarda mucha cautela en distinguirla de las sociedades, y ello por cuanto constituye un tipo particular, con una ley especial que las regula: la ley 20.337, que las llama "cooperativas" o "entidades", prohibiéndoseles transformarse en asociaciones o sociedades. Las sociedades cooperativas constituyen una categoría especial de sociedades, de capital variable, que no reparten utilidades, sino excedentes, con especiales criterios o vinculados a los servicios utilizados. El fin desinteresado de las reservas y de la cuota de liquidación las aparta del régimen general de sociedades y de las asociaciones, por cuanto en las cooperativas existe aporte que es reintegrable al asociado. 1 Althaus, Tratado de derecho cooperativo; Corvalán, Los principios cooperativos en el derecho positivo nacional, JA, 1995-III-833; Cracogna, Ocho años de vigencia de la ley de cooperativas 20.337. Balance y perspectivas, RDCO, 198255; Escuti (h.), La nueva ley de cooperativas, RDCO, 1974-17; Favier Dubois, Cooperativas: fundamentos y régimen legal; Hendler, Las cooperativas y la ley de defensa de la competencia, ED, 116-148; Kesselman, Sociedades cooperativas; Stempels, Las agrupaciones de colaboración y las cooperativas, RDCO, 1983-895; Favier Dubois (h.), Parte general, p. 44; Régimen de las cooperativas, "Doctrina Societaria y Concursal Errepar", t. V, p. 67; Richard - Escuti (h.) - Romero, Manual ¡le derecho societario, p. 357; Torres y Torres Lara, Derecho cooperativo, p. 230.

672

TIPOLOGÍA

Se ha formulado una interesante distinción que reproducimos2: a) Sociedad: ñn interesado, patrimonial y lucrativo. b) Cooperativa: fin interesado, patrimonial, no lucrativo. c) Asociación: fin desinteresado, no patrimonial, ni lucrativo. A su vez, la denominamos "sociedad cooperativa", incluyendo su estudio dentro del derecho de las sociedades, basado en la indiferenciación del objeto y del ánimo de lucro (arg. art. 3 o , LSC), para configurar una sociedad-persona, conforme a los tipos sociales predeterminados legalmente3. Esto no altera las profundas diferencias que existen entre una sociedad anónima y una sociedad cooperativa, lo que no ha arredrado al legislador para señalar como norma supletoria a las cooperativas el régimen legal de ¡as anónimas (art. 118, ley 20.337). Esta inclusión de las cooperativas dentro de las sociedades comerciales se hace merced a un imprescindible replanteo de la idea de lo mercantil, donde el lucro no es esencial, donde lo comercial está definido por la intermediación organizada con estabilidad, y donde nada tiene que ver el objeto comercial o civil que se persiga, pues la idea de lucro campea más en la definición de sociedades civiles del art. 1648 del Cód. Civil, que en la introducida por el art. Io de la LSC. Es fundamental distinguir entre acto cooperativo y acto de una cooperativa, subrayando que una cosa son los actos y otra la estructura de la organización. La cooperativa realiza actos de distinta naturaleza y no sólo actos cooperativos4. Un prestigioso autor5 se refiere a este acto cooperativo y su naturaleza jurídica, donde recepta que constituye sólo una definición de teoría económica, por lo que entiende que deben prevalecer las reglas de la cooperativa sobre otras normas jurídicas que pudieran intentar aplicársele a una relación determinada, así prevalece la relación cooperativa sobre lo establecido por la ley de contrato de trabajo para juzgar la relación entre un asociado a una cooperativa de 2

Favier Dubois (h.), Parte general, p. 44. Seguimos en estos puntos las expresiones formalizadas en Richard - Escuti (h.) - Romero, Manual de derecho societario, p. 357 y siguientes. 4 Torres y Torres Lara, Derecho cooperativo, p. 230. 5 Favier Dubois (h.), Régimen de las cooperativas. "Doctrina Societaria y Concursa! Errepar", t. V, p. 67. 3

SOCIEDADES COOPERATIVAS

673

trabajo y el propio ente, e, igualmente, en una cooperativa de vivienda, el acto cooperativo desplazará a las reglas de la compraventa en la relación del socio con la entidad para la adjudicación del inmueble. En nuestro derecho se pueden conceptualizar estas sociedades como de capital variable y de duración indefinida (art. 2o. inc. 1). que se constituyen para atender necesidades de los socios, los cuales reconocen su participación societaria con acciones nominativas de igual valor, con transferibilidad restringida y libre retiro, con derecho de voto por persona y no por la participación en el capital, y que no asumen responsabilidad más allá de la efectiva integración de las acciones que suscriben. Están excluidas de la regulación de esta ley las cooperadoras escolares de alumnos de menos de dieciocho años (art. 114, ley 20.337), siendo aplicables a algunas cooperativas los regímenes especiales en función de su actividad (p.ej., actividad financiera: art. 115, párr. 6o, ley 20.337). § 424. ANTECEDENTES. - Las cooperativas, como otras sociedades, nacieron por imposición de las necesidades de la actividad humana y se constituyeron aun cuando no existían normas específicas para su regulación. En Inglaterra, la pionera Rochdale Society of Equitable Pioneers se constituyó e inscribió bajo los preceptos de la legislación de mutualidades, pues sólo en 1852 se promulgó en dicho país la primera ley que regula las sociedades cooperativas. En Alemania se distinguen, desde 1933, tres clases de cooperativas: con responsabilidad de todos los socios, con responsabilidad limitada y con obligación limitada. Las terceras, con obligación de los socios de hacer aportes complementarios para cubrir pérdidas. Sistema similar acoge el Código Civil italiano de 1942. México y Brasil tienen modernas legislaciones desde 1938, agregándose la de Uruguay de 1946, las dos últimas en proceso de reforma, materializada en Brasil en 1971 y en Uruguay con Anteproyecto de 1974. Nuestro Código de Comercio de 1889 introdujo este tipo social dentro de la regulación normativa argentina, pudiendo constituirse como de responsabilidad limitada o ilimitada. La ley 11.388, de 1926, introdujo una moderna legislación cooperativa, fundada en los más avanzados principios de la colaboración societaria, camino sobre el cual insiste la vigente ley 20.337, 43.

Richard - Muiño, Derecho societario.

674

TIPOLOGÍA

promulgada en mavo de 1972. Lo único que-estimamos criticable es que se hubieran incorporado las sociedades cooperativas a un régimen único de las sociedades argentinas, que incluyera además las civiles, lo cual hubiera permitido una legislación más simple en torno de la cooperativa. En efecto, son aplicables a las sociedades cooperativas, de conformidad con la remisión del art. 11S de la ley 20.337, las normas sobre sociedades por acciones, y en virtud de ellas son aplicables las del cap. I de la LSC. Por esa remisión son aplicables los siguientes artículos de la ley 19.550: 11, inc. 7 in fine; 16, párr. Io, 17 a 22; 37; 39; 41 a 48; 50; 56; 59; 61; 63 a 65: 68; 69; 73; 83, incs. 1 a 4; 84; 86 a 89; 91; 94, incs. 3 a 5; 97; 99; 100; 103; 113 a 118; 120; 122, incs. a y b; 123; 124; 164: 166 in fine: 167; 183; 184; 187; 210; 213, incs. 2 a 4 y 6; 215; 218; 219; 222; 225; 234, incs. 1 a 3; 235, inc. 4; 236 a 238; 240; 242; 244 a 246; 248; 249; 251 a 254; 256; 257; 263; 265; 266; 271: 2"? a 2"6: 27'S: 279; 287; 291; 293 a 298. En esta línea tiene dicho la jurisprudencia que el art. 118 de la ley 20.337 prevé respecto de las sociedades cooperativas, la aplicación supletoria del cap. II, secc. V, de la LSC, que se refiere sólo a la regulación de las sociedades anónimas; pero es evidente que también es aplicable a las cooperativas la regulación general de las sociedades comerciales, en tanto sean compatibles con su naturaleza. Además, el art. 15 de LSC es perfectamente aplicable a las sociedades cooperativas, según el cual las acciones autorizadas por esta ley se sustanciarán por "procedimiento sumario"6. § 425. CARACTERES. - Los caracteres esenciales de las sociedades cooperativas que resultan del art. 2° de la ley 20.337 y reconocidos en otras normas de la misma ley, pueden clasificarse como esenciales materiales, ideales y naturales. a) MATERIALES. Mencionamos los siguientes. 1) Capital variable y sin límite, de conformidad con el principio genérico de puertas abiertas, salvo limitaciones que resulten del cumplimiento del objeto societario (art. 2o, inc. 1, ley 20.337). 6

CXCom. Sala D. 20/5/96. "Lombardero, Julio C. y otro c/González, José E. y otros s/sumarísimo". "Docirina Societaria y Concursal Errepar", t. VIII, p. 517.

SOCIEDADES COOPERATIVAS

675

Las cuotas sociales de una sociedad cooperativa se representan en títulos que la ley denomina acciones, que deben ser nominativas, conforme el carácter personal que reviste la relación asociativa, indivisible y transferible sólo entre asociados7. 2) Número variable de asociados. Sin límite estatutario de socios (arts. 8o, incs. 2 y 3, y 17, inc. 2, ley 20.337). 3) Duración ilimitada. 4) Voto por persona y no por capital, según la limitación de responsabilidad (arts. 8o, inc. 5, y 11, ley 20.337). 5) Distribución de excedentes en proporción al uso, no debiendo hablarse de utilidades, sino de retorno del mayor valor del servicio sobre el costo neto, mediante la distribución de los excedentes económicos del ejercicio (arts. 2°, inc. 6, y 42, ley 20.337). 6) Prestación de servicios a sus asociados y sólo excepcionalmente a terceros, en cuyo caso el mayor valor del servicio que paga el tercero no se distribuye como excedente. 7) Con reservas irrepartibles y liquidación altruista. En cuanto a los fondos de liquidación, una vez devuelto el aporte nominal al socio, se destina a educación. 1) Sin finalidad política, religiosa, étnica o ideológica (art. 2o, inc. 7, ley 20.337). 2) Finalidad de fomentar la educación cooperativa. 3) Prever la integración cooperativa. c) ORGANIZATIVOS NATURALES. Merecen señalarse algunos de éstos. 1) Participación de un mínimo de diez asociados (art. 2 o , inc. 5, ley 20.337), salvo excepción autorizada por autoridad de aplicación o cooperativa de segundo grado. 2) Prestar servicios a no asociados si lo confirma la autoridad de aplicación (arts. 2o, incs. 10 y 19, y 42, ley 20.337). 3) Reconocer interés a las participaciones sociales si el estatuto lo autoriza (art. 2o, inc. 4, ley 20.337). 7

Cl'CivCom BBlanca, Sala II, 19/4/83, "Cooperativa de Servicios y Obras Públicas Ltda. de Puán c/Hernandorena, Rafael", ED, 104-483.

676

TIPOLOGÍA

4) Limitar el ingreso de los socios de conformidad con el objeto social fnrt. 17. ley 20.3371. § 426. CLASES. - La ley argentina sólo reconoce la cooperativa con responsabilidad limitada; de ahí las disposiciones sobre su denominación, incorporadas en el art. 3 o del régimen legal. El art. 4o define los actos cooperativos, indicando que son los cumplidos por las cooperativas entre sí o con sus asociados, tendientes al cumplimiento del objeto social y la consecución de los fines institucionales. Igualmente, respecto de las cooperativas, los actos que a tales fines realice con otras personas, eliminando los mal llamados actos unilateralmente comerciales. Esta clasificación de actos cooperativos tiene interés fiscal, y es una reacción frente a la doctrina tradicional sobre el acto de comercio, fundada esencialmente en el lucro y no en la intermediación especulativa u organizada. La ley argentina reconoce además de las cooperativas escolares que se excluyen de ella, las siguientes, conforme su objeto: a) de consumo de bienes; b) de consumo de servicios; c) de producción; d) de trabajo; e) de adquisición de elementos de trabajo;/) de transformación de productos; g) de comercialización de productos en estado natural; h) de comercialización de productos elaborados, e i) de crédito. Esta enumeración no es taxativa, atento a lo dispuesto por el art. 42, inc. 5, ap. e (p.ej., de seguros, de vivienda, editoras). § 427. CONSTITUCIÓN. - Hay que distinguir entre requisitos de fondo y requisitos de forma. a) REQUISITOS DE FONDO. Como requisitos de fondo del acto fundacional es imprescindible que se cumplan todos los requisitos o caracteres esenciales que tipifican la sociedad cooperativa, así como también las naturales en cuanto no medie autorización en contrario de la autoridad de control. Además, el acto fundacional deberá expedirse sobre los siguientes requisitos de fondo: 1) Informe de los iniciadores sobre los objetivos cooperativos. 2) Proyecto de estatuto. 3) Suscripción e integración de las cuotas sociales.

SOCIEDADES COOPERATIVAS

677

4) Designación de consejeros y síndicos, y, en su caso, de auditoría íart. 81. lev 20.337). El acto fundacional se cerrará con la aprobación o modificación del proyecto de estatutos. El art. 8o señala el contenido mínimo de las normas estatutarias, sin perjuicio de otras disposiciones a las que más adelante nos referiremos. 7) Denominación y domicilio. 2) Designación precisa del objeto social, que puede ser plural y constituir secciones, según el léxico empleado por el art. 42 de la ley 20.337. 3) Valor de las cuotas sociales, expresado en moneda argentina. 4) Organización de la administración y la fiscalización del régimen de asambleas (arts. 48 a 50). 5) Reglas para distribuir los excedentes. 6) Condiciones de ingreso, retiro y exclusión. 7) Cláusulas necesarias para establecer los derechos y obligaciones de los asociados. 8) De otras normas también resulta la obligación de normar estatutariamente sobre las formalidades de las acciones (art. 26, ley 20.337). En cambio, no sería obligatorio estatuir, como requiere el art. 8o, sobre derecho de ingreso, en cuanto el mismo inc. 3 lo condiciona a "si lo hubiera" (art. 18); soportación de pérdidas, como contraria a lo dispuesto por el art. 2o, inc. 11, y un elemento tipificante de las cooperativas, cual es la limitación de la responsabilidad; cláusulas atinentes a la disolución y liquidación, a que se refiere el inc. 8 de dicho art. 8o, por cuanto la ley contiene todas las previsiones al respecto que operan supletoriamente de no existir previsiones estatutarias. Es importante señalar las normas que imponen o posibilitan previsiones estatutarias. 1) NORMAS QUE IMPONEN PREVISIONES ESTATUTARIAS. Son de variada naturaleza y las puntualizaremos en particular: a) El art. 8o al que acabamos de referirnos. b) El art. 23, sobre los efectos del recurso por la exclusión de socios.

678

TIPOLOGÍA

c) El art. 24, párr. 3 o , sobre la forma de transferencia de las llamadas cuotas sociales entre asociados y según el consejo de administración de conformidad con las condiciones que determine el estatuto. d) El art. 26 en cuanto a las formalidades que deben revestir los títulos representativos de las llamadas cuotas sociales, o sea, los títulos accionarios. e) El art. 42, inc. 5, ap. d, en las cooperativas de crédito o respecto de las secciones de crédito, el estatuto deberá determinar la forma de distribución del saldo de utilidades, atendiendo a la proporción del capital aportado, como a los servicios utilizados. f) El art. 48 impone la previsión estatutaria de la forma de convocación. g) El art. 50 obliga a adoptar previsiones estatutarias en el caso de que los asociados superen el número de cinco mil para constituir la asamblea por delegados. A su vez, el estatuto puede adoptar otras previsiones sobre esa organización. h) El estatuto debe fijar el número, la periodicidad y la forma de elección de los miembros del consejo de administración, como lo impone el art. 63. ;') El art. 69 impone la regulación estatutaria del funcionamiento del referido órgano de administración.j) Los arts. 68 y 76 imponen la organización del funcionamiento del consejo y sindicatura. k) Por último, el art. 85, párr. 4o, en relación a la integración federativa, o sea, de cooperativas de segundo o ulterior grado, impone que el estatuto establezca el régimen de representación y voto, formalizando algunas pautas en relación a las cuales puede establecerse el régimen contractual. 2) NORMAS CONTRACTUALES. Posibilitan regulaciones estatutarias, al margen de las disposiciones imperativas y dispositivas de la ley, las siguientes normas: a) Aplicar excedentes para pagar un interés sobre las cuotas sociales, como retribución al capital aportado (art. 2°, inc. 4). b) Fijar derecho de ingreso, y concretamente en forma imperativa, pero dentro de su regulación con la permisividad que otorga la ley, sobre organización de administración, fiscalización y asambleas,

SOCIEDADES COOPERATIVAS

679

distribución de excedentes y soportación de pérdidas, retiro, ingreso y exclusión de asociados, sus derechos y obligaciones, y normas sobre disolución y liquidación (art. 8o). c) Fijar una época extraordinaria para el retiro de asociados, operando supletoriamente el término del ejercicio social al que se deberá anticipar en treinta días con el aviso (art. 22). d) Fijar normas (en cuanto al capital) tendientes a la formación e incremento del capital social, en proporción con el uso real o potencial de los servicios sociales (art. 27), y también normas sobre caducidad de los derechos de los asociados por mora (art. 29), restringiéndose además el derecho de reembolso de cuotas sociales por retiro, fijándose un mínimo de afectación (art. 31). e) Prever respecto de asambleas que autoricen la convocatoria de la extraordinaria por un porcentaje de asociados menor al 10% del total (art. 47), y la división de distritos en secciones cuando el número de asociados pase de cinco mil (art. 50) o e n caso de asociados domiciliados o residentes a distancia del lugar de la asamblea (art. 50), pudiéndose prohibir la votación por poder (art. 51) o fijar una mayoría más rigurosa que la simple (art. 53). modificándose la competencia del órgano de administración o atribuyendo a la asamblea asuntos o resoluciones determinadas (art. 58, párr. último). Sólo agotados los trámites internos previstos en los estatutos, nace la facultad de acudir a la justicia para solucionar los conflictos, tratándose de un requisito de fondo para que surja la acción judicial8. f) Impedir en cuanto al órgano de administración, la reelegibilidad (art. 63, párr. último), y prever la elección de suplentes (art. 65), y consecuentemente con lo dispuesto en el párr. último del art. 58 puede modificarse su competencia natural (art. 68), pudiendo instituir un comité ejecutivo o mesa directiva integrada por consejeros (art. 71). g) Permitir la reelegibilidad de la sindicatura (art. 76, párr. 3o) y en caso de fijar una sindicatura plural, debe ser impar (art. 76, párr. 4o). 8 CNCiv, Sala C, 14/5/85, "Stolartz, Mario c/Cooperativa de Vivienda Floresta". LL. 1985-E-lll.

680

TIPOLOGÍA

h) Prever otro órgano para la liquidación, pues, a falta de disposición en contrario en la disolución y liquidación está ella a cargo del órgano de administración (art. 88). b) REQUISITOS DE FORMA. Las cooperativas se constituyen exclusivamente por acto único, a diferencia de las sociedades por acciones, que también pueden hacerlo por suscripción pública, y autorizándose la instrumentación en documento público y privado (art. 7", ley 20.337), apartándose así también de lo dispuesto por el art. 165 de la LSC, que exige el instrumento público fundacional para las sociedades por acciones. Este medio instrumental de la constitución de las cooperativas debe ser suscripto por todos los fundadores y, por tanto, debe identificarlos totalmente por nombre y apellido, domicilio, estado civil y número de documento de identidad. El art. 7o de la ley 20.337 excluye los requisitos de nacionalidad y profesión que exige el art. 11, inc. 1, de la LSC. datos que en alguna clase de cooperativa serán indispensables en función del objeto o actividad de la sociedad. El elemento instrumenta] o acta fundacional debe contener todos los elementos sustanciales necesarios para la constitución de la sociedad y a los que nos referimos en el punto anterior. c) PUBLICIDAD. El art. 10 in fine de la ley 20.337 no requiere la publicación del acta fundacional ni de los estatutos. La publicidad se logra mediante la inscripción ante la autoridad de aplicación, o sea, el Instituto Nacional de Acción Cooperativa y Mutualidades. El trámite está regulado en el art. 9o de la ley 20.337, y puede promovérselo ante esa autoridad de aplicación o ante el órgano local provincial competente que remitirá al primero los elementos fundacionales. Como requisito formal de esa publicidad se deberán presentar tres copias del acta de constitución que, repetimos, contiene todos los requisitos sustanciales y formales, copias que deberán estar firmadas por todos los consejeros e ir acompañados de la constancia de depósito en un banco oficial o cooperativo -se excluye la banca privada no cooperativa- de la vigésima parte del capital suscripto. Se advierte una incongruencia en que las copias sean suscriptas solamente por los consejeros en relación a la responsabilidad de fundadores y consejeros que establecen los arts. 11 y 28, párr. 2o, de la ley 20.337. De ahí que debamos interpretar que el primer párrafo

SOCIEDADES COOPERATIVAS

681

in fine del art. 9o, que dispone "las firmas serán ratificadas ante ésta o debidamente autenticadas", se refiere a las firmas del acta del art. 7o, firmada por todos los fundadores, y no solamente a las firmas de los consejeros que registran las copias. La segunda parte del art. 9o fija los plazos dentro de los cuales la autoridad de aplicación deberá expedirse y determina que en ella inscribirá a la cooperativa, produciendo su regularización y el cese de la responsabilidad, según disponen los arts. 10 y 11 de la ley 20.337. d) MODIFICACIONES. REGLAMENTOS Y SUCURSALES. Los arts. 12 a 15 de la ley 20.337 establecen las disposiciones para considerar reguladas las modificaciones, para lo cual se seguirá el mismo trámite constitutivo, al igual que para ios reglamentos. En cuanto a las sucursales intervendrá el órgano provincial competente (art. 14), sin perjuicio de la aplicación de la norma del art. 120, inc. l,,para las sociedades constituidas con anterioridad a la vigencia de la ley. La ley de sociedades es aplicable, según el art. 15 de la ley 20.337 a las cooperativas constituidas en el extranjero. e) RECURSOS CONTRA DECISIONES ADMINISTRATIVAS VINCULADAS A LA REGULARIZACIÓN DE LAS SOCIEDADES. El art. 16 regula el tema del epígra-

fe en forma similar a la prevista en la LSC, agregando un innecesario inc. 2 al art. 120, con la única diferencia de obligar a concurrir a litigar ante la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal de la Capital Federal. El sistema es congruente con las previsiones del art. 103 de la ley 20.337, respecto de la recurribilidad de determinadas sanciones que aplique la autoridad de control. § 428. Los SOCIOS. - Estudiaremos sucesivamente la admisión, rechazo, retiro, exclusión y derechos y obligaciones de los socios. § 429. ADMISIÓN. - Pueden ser socios tanto las personas físicas como las jurídicas (art. 17, ley 20.337). El principio del art. 2o, inc. 2, que autoriza a no poner límite estatutario al número de asociados, permite, en principio, que lo sea todo aquel que solicite su ingreso en las condiciones previstas en el estatuto, que no puede tener limitaciones de carácter político, religioso, de nacionalidad, de región o raza.

682

TIPOLOGÍA

Implícitamente puede tener condiciones de carácter profesional, lo cual subraya el art. 17, que determina como libre ingreso "siempre que reúnan los requisitos establecidos por el estatuto". Dentro de estas limitaciones profesionales, es de fundamental importancia las que fije el estatuto en relación al cumplimiento del objeto social. En efecto, un ingreso irrestricto podría perjudicar el cumplimiento de ese objeto, como finalidad en la constitución de la estructura societaria, como podría ocurrir en una cooperativa de servicios o de trabajo (art. 17, párr. 2o). La facultad legal de asociarse con personas de otro carácter que establece para las cooperativas el art. 5o de la ley 20.337, no debe entenderse limitada sólo a las ya existentes, sino que además es comprensiva de la de crear otras9. Otra de las condiciones consiste en el pago de "derecho" de ingreso, que debe estar expresamente fijado en el estatuto (art. 8o, inc. 3), derecho que está regulado en el art. 18, determinando que no puede exceder del valor de una cuota social y que no puede elevárselo como compensación de reservas realizadas en la sociedad (sobre reservas legales y especiales, ver art. 42). En el Brasil se ha determinado que la cuota de ingreso no puede exceder el valor de un salario vital, lo cual parece razonable, pues en la Argentina no se fija valor máximo a la cuota. La admisibilidad de una persona Jurídica, dentro de las que se incluyen las sociedades por acciones, ampliando así las limitaciones legales que les impone el art. 30 de la LSC, y atendiendo a que a la postre la cooperativa es una sociedad por acciones (art. 24) y de carácter fungible para los socios, estará condicionada por los requisitos establecidos en los estatutos de ambas, atendiendo especialmente a la congruencia con el cumplimiento del objeto social. El art. 19 incorpora una específica referencia al Estado en todas sus formas, los entes descentralizados y las empresas del Estado, autorizando su asociación a las cooperativas y las propias normas que las regulen. Por tanto, en cuanto remite a los términos de la ley de cooperativas, les serán aplicables las restricciones de admisión fundadas en las condiciones derivadas del objeto social o re' CCivCom Santa Fe, Sala I, 1/11/79, "El Hornero Soc. Col.", RepLL, 19813049, n° 15.

SOCIEDADES COOPERATIVAS

683

quisitos establecidos en el estatuto. La especial norma de la última parte del artículo autoriza al Estado o a dichas empresas a pactar con las cooperativas determinadas formas de participación, sin incidir sobre la autonomía de las segundas, lo que permitiría resolver adecuadamente problemas de explotación de servicios públicos (energía, salubridad). La última parte del párr. Io del art. 19 faculta al Estado y sus empresas a usar los servicios de las cooperativas sin asociarse, en las condiciones que se pacte con ellas, de conformidad con la facultad general otorgada por el art. 2o, inc. 10, de prestar servicios a no asociados -que ya hemos comentado- y lo previsto en la última parte del art. 42, en relación al destino de los ingresos que resulte por esos servicios. E¡ art. 20 enfatiza la facultad de otorgar servicios a no asociados, tornándolos obligatorios cuando los que se prestan son públicos como únicas concesionarias, obligación que se impone en beneficio de reparticiones públicas de cualquier jurisdicción, según las condiciones fijadas para los asociados, es decir, sin tarifas adicionales ni diferenciales. La ley 20.337, en sus arts. 17 y 23, establece las condiciones que deben revestir los asociados, siempre dentro del principio cooperativo de la adhesión libre y voluntaria -principio de puertas abiertas-; el art. 17 precisa quiénes pueden ser asociados y establece que el estatuto puede imponer condiciones especiales para el ingreso, derivadas del objeto social. § 430. RECHAZO. - Congruentemente con lo expresado para la admisión, el rechazo del socio sólo puede fundarse en el incumplimiento de los requisitos establecidos por el estatuto, debidamente aprobado por la autoridad de control, o en las limitaciones al ingreso fijadas para el mejor cumplimiento del objeto social. La negativa de ingreso podrá ser recurrida ante la autoridad judicial con jurisdicción en el domicilio social. No se regula expresamente un recurso ante la autoridad de aplicación, pero parece aplicable el art. 100, inc. 9, que faculta para declarar irregulares e ineficaces a los efectos administrativos los actos contrarios al estatuto, y por el inc. 10 solicitar al juez la suspensión de las resoluciones contrarias al reglamento. De todas formas consideramos que tal actividad sería insuficiente para lograr la revocación del acto de

684

TIPOLOGÍA

rechazo y asegurar el ingreso del socio, quien necesariamente deberá accionar contra la cooperativa. Conforme el art. 17 de la ley 20.337, el consejo tiene la obligación de resolver si acepta o no al aspirante a socio. En el primer caso, basta la mera resolución aceptando al aspirante como socio, consagrando fudamentalmente la fecha de esa aceptación. En el supuesto contrario, o sea, tratándose del rechazo de la solicitud como socio, la norma del citado artículo crea la obligación de fundar la decisión denegatoria del ingreso10. § 431. RETIRO. - E l art. 22 de la ley 20.337 autoriza el retiro voluntario de los socios, sea al finalizar el ejercicio social o en la época establecida en el estatuto. De no estar establecido otro plazo, el socio deberá dar conocimiento de su decisión de retirarse con treinta días de anticipación, ampliando así los ocho días que fijaba la ley anterior. El libre ingreso y egreso de los socios convierte a estas sociedades en sociedades de capital variable. No obstante lo antedicho y como forma de asegurar el funcionamiento del ente social, configurándose como un derecho contractual a la prosecución del giro o cumplimiento del objeto social, el art. 31 permite establecer limitaciones al reembolso de las cuotas sociales por retiro de los socios. Así, el estatuto puede disponer una cuota de reembolso anual, que no será inferior al 5% del capital integrado según el último balance aprobado. Si con ese monto no pudieran atenderse los pagos de reembolso de cuotas de socios que se retiran, se aplicarán los fondos de conformidad con el "orden de antigüedad" en ejercicios subsiguientes. Ese orden de antigüedad no debe entenderse de la antigüedad del socio, sino de la antigüedad con que se ha ejercitado el derecho de retiro, computado por años. § 432. EXCLUSIÓN. - La exclusión del socio, sobre cuyas causales no esclarece el art. 23, y sobre cuyo tema no contienen disposición alguna las normas a que remite el art. 118 (o sea, el cap. II, secc. V, LSC), puede generar el riesgo de la discrecionalidad. 10 CPCivCom BBlanca, Sala II, 19/4/83, "Cooperativa de Servicios y Obras Públicas Ltda. de Puán c/Hernandorena, Rafael", ED, 104-483.

SOCIEDADES COOPERATIVAS

685

Entendemos que la exclusión debe fundarse en motivos explicitados en el estatuto o en el incumplimiento de los deberes y obligaciones como socio o en actividades que obstaculicen el cumplimiento del objeto social, de deslealtad, de competencia, amén de los incumplimientos particulares de quienes cumplan funciones en los órganos del ente social. Así, por imperio del art. 8o, inc. 6, deben establecerse "las condiciones de ingreso, retiro y exclusión de los asociados". Tal decisión puede ser recurrida ante la asamblea "en todos los casos" (art. 23, párr. Io in fine), como forma de paliar esa posible discrecionalidad. Por imperio legal, el estatuto debe establecer "los efectos del recurso", o sea, si éste es al solo efecto devolutivo, produciendo efectos inmediatos la resolución del consejo de administración, o si el efecto es suspensivo, manteniéndose la relación asociativa en forma plena hasta la resolución de la asamblea. Contra la decisión de ésta, cabe la acción prevista en el art. 62, dentro de cuya concepción ingresa la de ilegitimidad incoada por el asociado excluido que considera la resolución violatoria de las disposiciones estatutarias que regulan su situación. § 433. DERECHOS Y OBLIGACIONES. - Ya nos hemos referido al derecho de retiro voluntario de los socios (§ 431). En breve reseña de derechos y obligaciones que asumen los asociados según su participación societaria, señalamos cuanto sigue. a) Derecho de información de conocimiento de quiénes son los asociados a la cooperativa, con directo acceso al libro de asociados (art. 21). b) Requerir información sobre la actividad económica de la cooperativa o constancias de otros libros a través del síndico (art. 21 in fine). c) Ejercer el derecho de voto, de carácter igualitario por la tipología social, el que puede ejecutar a través de representante (art. 51). d) Obtener la entrega de los títulos accionarios representativos de las llamadas cuotas sociales que deben ser nominativas, de valor igual, que determinará el estatuto (art. 24). e) Transferir las cuotas a asociados, cumpliendo las condiciones que fije el estatuto y con aprobación del consejo de administración, aprobación que no podría ser discrecional (art. 24 infine).

686

TIPOLOGÍA

f) Constituir prenda sobre sus acciones, lo que al igual que el embargo no afecta al ejercicio de los derechos administrativos o parapolíticos del asociado (art. 34). g) Participar en los excedentes repartibles (art. 42). h) Ejercer el derecho de receso por el cambio sustancial del objeto social (art. 60). i) Impugnar las resoluciones de la asamblea por ilegalidad (art. 62). j) Ser elegibles para integrar los órganos de administración y representación (cap. VII). Como obligaciones, reiteramos las indicadas de cumplir con las disposiciones de los estatutos, especialmente las referentes a normas de exclusión, cumplimiento del aporte y demás deberes de lealtad, según el contrato constitutivo y el contrato de suscripción. Jurisprudencialmente se ha reafirmado que el asociado está sometido al derecho cooperativo, al estatuto y a las decisiones de los órganos de gobierno y de administración en la medida de sus competencias, sin perjuicio de su derecho a recurrir ante la justicia, agotando los recursos previstos en el estatuto". § 434.

ÓRGANOS DE LA COOPERATIVA. - Los órganos que gobier-

nan la sociedad cooperativa no son significativamente distintos de los de la sociedad anónima: el órgano de administración denomínase consejo de administración, en vez de directorio; el órgano de gobierno, asamblea, y el de fiscalización, comisión fiscalizadora. a) CONSEJO DE ADMINISTRACIÓN. Sus funciones están indicadas en el art. 68, y pueden sintetizarse en la administración de la cooperativa para el fiel cumplimiento del objeto social, lo cual implica la representación de la sociedad (art. 73). La dirección de los negocios sociales debe hacerse dentro de los límites que fije el estatuto (art. 68) que, por tanto, podrá restringir las facultades genéricas. Incurriendo en el viejo error de equiparar la representación de las personas jurídicas con el mandato, la parte final del primer apartado del art. 68 dispone la aplicación 11

CNCiv, Sala C. 14/5/85, "Stolartz, Mario c/Cooperativa de Vivienda Floresta", LL, 1985-E-l 11.

SOCIEDADES COOPERATIVAS

687

supletoria de las normas del mandato, lo cual incluso está en contradicción con el art. 66, que impide el efecto inmediato a la renuncia. Resulta concorde la opinión de la jurisprudencia al afirmar12 que el acto de admistración indebido -pero no inválido- obliga a la sociedad siempre que no sea notoriamente extraño al objeto social (art. 58, LSC), por lo que debe concluirse que el pago tiene plena validez como acto en sí mismo, mas es repetible del patrimonio personal del gerente, en concepto de daños y perjuicios en tanto ha excedido con notoriedad las facultades legales que tiene el órgano de administración y su delegado (arts. 58, 59, 270, 274 y cones., LSC; arts. 909, 944, 1197, 519 y ss., 622, 1083 y cones., Cód. Civil). Por más buena intención que tuviera en su obrar el gerente -de una sociedad cooperativa en el caso-, no puede disponer de fondos patrimoniales, no sólo mediante un acto fuera del objeto social, sino que tampoco notoriamente extraño; sin perjuicio de que el pago no importa contraer una obligación, el sentido de la norma que emerge del art. 58 de la LSC es el mismo: el objeto y su entorno no notoriamente extraño será el marco de referencia para el actuar del órgano de administrador (o sus delegados). El art. 63 establece que la elección de los consejeros corresponde a la asamblea, en el número y por el término que fije el estatuto, que no puede exceder de tres ejercicios y en número no menor de tres -no fijándose el máximo- debiendo revestir la calidad de asociados. Los consejeros son reelegibles salvo prohibición expresa del estatuto, con una solución inversa a la prevista para los síndicos en el art. 76, que dispone que "son reelegibles si no lo dispone el estatuto". La renuncia de los consejeros está regulada en el art. 66, que determina su presentación ante el consejo y la facultad de éste de no aceptarla si con ella se perturba su normal funcionamiento, por ejemplo, por pérdida del quorum para deliberar y adoptar resoluciones. Previendo los casos de renuncia u otros de vacancia, hasta que la asamblea resuelva eligiendo a quien continuara (art. 66 in fine), puede el estatuto disponer sobre la elección de suplentes y, a falta 12 CNCom, Sala A, 16/5/80, "Cosecha Coop. de Seguros Ltda. c/Cis, Leandro M. y otro", LL, 1981-C-375.

688

TIPOLOGÍA

de previsión estatutaria, los designará el síndico -como delegado de los asociados- hasta la primera reunión de asamblea ordinaria. O sea que esa elección no es para completar período, si fuera más extenso, sino hasta que la reunión ordinaria de asociados disponga a quién se designará para completar el período (art. 65). El consejo deberá reunirse por lo menos una vez al mes (art. 70), debiendo el estatuto fijar las reglas de su funcionamiento (art. 69), que opera con un quorum de simple mayoría, por lo menos, labrándose actas en el libro respectivo suscriptas por el presidente y un consejero, registro de actuaciones que tiende a determinar la formación del acta colegial propia de la actuación de todo órgano societario plural. En las deliberaciones, todo consejero debe abstenerse de intervenir cuando tenga un interés individual contrario a las actividades normales de la sociedad conducentes al cumplimiento del objeto social (art. 75), haciendo conocer ese interés contrario al síndico y al consejo. La representación de la cooperativa la ejerce el presidente del consejo, aunque el estatuto puede disponer la actuación de uno o más consejeros que también ejercerán esa representación. En este caso se aplica una solución integralmente idéntica a la prevista en el art. 58 de la LSC, por imperio de norma similar contenida en el art. 73 de la ley 20.337. La jurisprudencia13, ha expuesto que si bien conforme al texto del art. 275 de la LSC, aplicable a las sociedades cooperativas por imperio de lo dispuesto por el art. 118 de la ley 20.337, se permite que la responsabilidad de los directores y gerentes sea resuelta en la asamblea mediante transacción, dado que la LSC excluye de la extinción de la responsabilidad por acuerdo de la asamblea los actos de los directores que entrañan una violación de la ley, estatuto o reglamento, va de suyo que la transacción sólo cabe en aquellos casos de gestión cuyo incumplimiento puede resolverse a través de una acción resarcitoria por los perjuicios causados. La extinción de responsabilidad es procedente fundamentalmente cuando se trata de actos no violatorios de la ley, estatuto o 13 SCBA, 20/9/94. "Cooperativa Agropecuaria Alberdi Ltda. c/Maraviglia, Luis S. s/rendición de cuentas", "Doctrina Societaria y Concursal Errepar", t. VIII, p. 518.

SOCIEDADES COOPERATIVAS

689

reglamento, lo cual se explica porque la asamblea misma no puede aprobar retroactivamente tales actos, que escapan a sus atribuciones. b) COMITÉ EJECUTIVO Y GERENTES. El estatuto o el reglamento puede disponer la formación de un comité ejecutivo o directivo integrado por consejeros, forma más ágil de asegurar la actividad diaria ordinaria. Es ésta una forma de asegurar unidad de criterio en un pequeño comité integrado dentro del consejo de administración. Este último está obligado a vigilar la actuación del comité ejecutivo, pues su existencia no desliga de responsabilidad a los consejeros (art. 71). Otra forma de delegación ejecutiva es la designación de gerentes, resolución que puede adoptar el consejo, aunque nada disponga el estatuto o el reglamento, con responsabilidad amplia de los gerentes, que no excluye la de los consejeros. Los gerentes pueden o no ser consejeros. c) ASAMBLEAS: CLASES Y REQUISITOS. Las asambleas pueden ser ordinarias o extraordinarias (art. 47), siguiendo el criterio del antiguo sistema argentino (Código de Comercio) en sus elementos determinantes y apartándose del criterio de la especialidad que siguen los arts. 234 y 235 de la LSC. La ley también regula la asamblea de distrito o electorales al solo fin de designar delegados cuando el número de asociados pase de cinco mil. La asamblea general ordinaria, por tanto, es la que se reúne dentro de un determinado plazo (cuatro meses), a partir del final del ejercicio para tratar cualquier tema. Es una asamblea anual de ejercicio. Las que se reúnan en cualquier otra época del año, o aun dentro de ese plazo que no considere el balance de ejercicio, cuando lo disponga el consejo de administración, el síndico o por lo menos el 10% de los asociados, se considerarán extraordinarias. O sea que cualquier tema puede tratarse en asamblea ordinaria, con tal que se la realice dentro de los cuatro meses de cerrado el ejercicio y en ella se estudie su documentación contable. El art. 48 remite la forma de la convocatoria a lo que dispongan los estatutos, imponiendo la comunicación a la autoridad de aplicación y órgano local competente. 44.

Richard - Muiño. Derecho societario.

690

TIPOLOGÍA

El quorum es de la mitad más uno de los asociados, pero a la hora de iniciada la reunión podrán sesionar y decidir válidamente cualquiera que fuere el número de los presentes (art. 49). Los temas que puede tratar válidamente la asamblea y que son de competencia exclusiva de ella están fijados en los arts. 58 y 59, pudiendo señalarse, además, los casos de aceptación de renuncia de consejeros (art. 66), fijación de su retribución (arts. 67 y 68), y exclusión de socios (art. 23). El derecho de receso sólo se otorga en el caso de cambio sustancial del objeto social, debiendo ejercérselo dentro de los cinco días por quienes concurrieron a la asamblea votando negativamente (por tanto, no se lo otorga al que se haya abstenido) o a los treinta días de la clausura de la asamblea por quienes no concurrieron a ella (art. 60). El receso pasa a ser casi simbólico, pudiendo recordarse el derecho de retiro del socio otorgado por el art. 22, si bien el receso permite una más inmediata liquidación de ¡a participación societaria (art. 60, párr. 2o, ley 20.337). El voto por poder está autorizado en el art. 51, no pudiendo ser representantes los consejeros, síndicos, gerentes y auditores, quienes tampoco podrán votar los estados contables (art. 54). Mayorías especiales sólo se requieren para el cambio fundamental de objeto, congruente con el otorgamiento del derecho de receso y para la incorporación, fusión o disolución. En todos los casos se exigen los dos tercios de los asociados presentes. El estatuto podrá establecer otros casos para los que se requieran mayorías especiales (art. 53). En los demás casos se resolverá por simple mayoría de los asociados presentes. La instrumentación de la resolución asamblearia, como acto colegial, debe inscribirse en el libro de actas suscriptos por las autoridades indicadas por el estatuto y por dos asociados designados por la asamblea, de la que deberá remitirse copia a la autoridad de aplicación y órgano local competente, al mismo tiempo que expedir copia a cualquier asociado que la solicitare, a su costo (arts. 55 y 56). La asamblea debe deliberar y levantar acta en cada caso, pero pudiendo pasar a cuarto intermedio por una o más veces, si bien completando la deliberación dentro de los treinta días, salvo que la autoridad de aplicación autorice a ampliar dicho plazo (art. 57).

SOCIEDADES COOPERATIVAS

691

Como acto colegial, la resolución de asamblea que se adopte fuera del orden del día es nula (art. 52), considerando que el punto es soslayable en él caso de asamblea unánime. Las resoluciones del cuerpo colegial adoptadas formalmente son impugnables en el caso de contrariar la ley, el estatuto o el reelamento, según resulta del doble juego de los arts. 61 y 62. Por tanto, podrán cuestionarse todas las resoluciones que sean notoriamente extrañas al objeto social por violar una cláusula estatutaria, como lo es el objeto, y por lo dispuesto en el art. 73. El art. 62, que autoriza los sujetos que pueden promover esta acción, incluyendo a los consejeros, síndicos, autoridad de aplicación, órgano local competente, asociados ausentes o que no votaron favorablemente, por lo cual incluye a los que se hubieran abstenido, sigue una factura similar a la del art. 251 de la LSC. En esa tesitura autoriza la impugnación de quienes votaron favorablemente en caso de existir vicios de la voluntad o ser de orden público la norma violada. Se llega a esta misma conclusión sosteniendo que la ley de cooperativas, como la de sociedades, no impide el ejercicio de las acciones por nulidad absoluta, por vicios imprescriptibles e inconfirmables. La ley de cooperativas es menos prolija que la ley de sociedades comerciales, en cuanto a la forma de promoción, pues si bien señala que se promoverá contra la cooperativa y ante el juez competente, autoriza a hacerlo dentro de los noventa días, sin fijar la acumulación de acciones, como lo hace el art. 253 del Cód. de Comercio, e imponer indirectamente ese plazo como plazo de caducidad y no de prescripción. Esta forma de regulación permitirá sostener que se trata de un plazo de prescripción, inadecuado para esta clase de acciones, y que en algunos casos las acciones no se acumularán, dando lugar a inseguridad jurídica y a la posibilidad de fallos contradictorios. Se ha determinado14 que no corresponde la acción de amparo prevista por la Constitución nacional para obtener la declaración de nulidad de una asamblea de una sociedad cooperativa, así como la cesación de la usurpación de los cargos en el consejo de adminis14 CNCom, Sala B, 12/5/78, "Márquez Pereyra, José c/Cooperativa de Provisión para Industriales de Lavandina de la Capital Federal", ED, 81-382.

692

TIPOLOGÍA

tración y sindicatura, el reintegro a la sede social de las anteriores autoridades y la fijación de una fecha para la celebración de una nueva asamblea ordinaria, pues aquella acción sólo será admisible en la medida en que no exista medio judicial más idóneo, y para lograr tal objeto existen acciones suficientes, aptas, expresa y adecuadamente dispuestas, que están previstas por el art. 62 de la ley 20.337. No cabe pensar apriorísticamente que el trámite de la acción de nulidad de asambleas prevista por el art. 62 de la ley 20.337 no sea expedita y rápida, como es la de amparo prevista por la Constitución nacional. La finalidad de esta última no es sustituir las vías procesales expresamente previstas por la legislación15. El hecho de -que el asociado (actor en el juicio) no ha hecho uso del derecho que le confiere la norma del art. 62 de la ley 20.337 en el lapso por ella estipulado -noventa días- determina la caducidad del derecho a impugnar la resolución de la asamblea que le afectaría, sin que sea obstáculo para ello el hecho de haber entablado en tiempo oportuno la acción, perimida posteriormente, ya que de ese modo, se estaría contrariando el fin de la ley al permitir la interrupción de la caducidad cada vez que se entablara una nueva acción, en desmedro de la seguridad jurídica que protege la norma. d) FISCALIZACIÓN INTERNA.- La fiscalización privada interna está estructurada sobre la base de uno o más síndicos e igual número de suplentes elegibles hasta por tres años y sólo reelegibles si lo autoriza el estatuto, como síndico o comisión fiscalizadora, con deber de documentar sus observaciones (art. 80) y sobre un servicio de auditoría (art. 81). Esta auditoría puede realizarla el mismo síndico cuando fuere contador, o bien de carácter externo por contador, o por cooperativa de grado superior o entidad especialmente constituida a este fin -debe entenderse sociedad de auditorías- o bien prestarla el órgano local competente cuando su condición económica justifique que se la otorgue gratuitamente. Las atribuciones están fijadas en el art. 79 de la ley 20.337. 15 SCBA, 20/9/94, "Cooperativa Agropecuaria Alberdi Ltda. c/Maraviglia, Luis S. s/rendición de cuentas", "Doctrina Societaria y Concursa] Errepar", t. VIII, p. 517.

SOCIEDADES COOPERATIVAS

DAS.

693

§ 435. BALANCES Y EXCEDENTES. RETIRO DEL CAPITAL. PÉRDIFONDO DE RESERVA. - Las cooperativas deberán llevar los libros

previstos por el art. 44 del Cód. de Comercio (diario y balance e inventario), siendo aplicables los sistemas mecanizados previstos por el art. 61 de la LSC, dada la remisión del art. 118 y por expresa disposición del art. 38, párr. 2°, de la ley 20.337. Además deberán llevar, por imposición del art. 38, el libro registro de asociados y los libros de actas de asambleas, de reuniones del consejo de administración y del órgano de fiscalización, denominado de "informes de auditoría". Estos libros, como la autorización para llevar libros de hojas móviles, deberán ser rubricados por el órgano local, informando a la autoridad de aplicación, a fin de poder determinar la cantidad de libros registrados. § 436. BALANCE Y MEMORIA. - E l art. 39 de la ley 20.337, según la estructura asociativa, impone que anualmente se confeccione el inventario, balance general, estado de resultados y cuadros anexos que imponga la reglamentación, necesarios para establecer la situación económica de la cooperativa y que serán sometidos a la asamblea, sin perjuicio de otras obligaciones de contabilidad de acuerdo con la actividad que despliegue (bancos, seguros, etcétera). El art. 40 de la ley 20.337 establece la información mínima que debe brindar la memoria que debe acompañar a los estados contables, que conjuntamente deben poner a disposición de los asociados en la sede principal, las sucursales u otros asientos de presentación permanente, remitiéndose a la autoridad de aplicación y órgano local competente quince días antes, por lo menos, de su tratamiento en asamblea (art. 41). De acuerdo con resoluciones judiciales16, y lo dispuesto por el art. 72 de la LSC, se excluye que la aprobación de los estados contables por parte de la asamblea constituya para los administradores motivo de exoneración de responsabilidad. Ello por cuanto la aprobación de los balances es un acto interno con función cognoscitiva, 16 SCBA, 20/9/94, "Cooperativa Agropecuaria Alberdi Ltda. c/Maraviglia, Luis S. s/rendición de cuentas", "Doctrina Societaria y Concursal Errepar", t. VIH, p. 518.

694

TIPOLOGÍA

sobre la situación expuesta por los administradores, lo que no implica una asunción propiamente ni una ratificación por parte de la asamblea de su resultado, y no vincula ni impide el ejercicio eventual de la acción de responsabilidad contra los administradores. De la resolución asamblearia que aprueba dos partidas del balance no puede deducirse la voluntad de la asamblea de convalidar la gestión de los administradores, pues al balance no se lo puede equiparar a una rendición de cuentas, la que, aceptada, importa su liberación. § 437. EXCEDENTE. - Dada la naturaleza de las cooperativas, en ellas la llamada "utilidad" en sociedades comerciales, se denominan "excedentes repartibles", que define la primera parte del art. 42, como los que provengan de la diferencia entre el costo y el precio del servicio prestado a los asociados. Por perseguir el sistema cooperativo, como fin esencial, obtener una economía para sus asociados, suprimiendo los intermediarios, los beneficios que en forma provisional recibe la sociedad no constituyen utilidades de ésta en el sentido que se les asigna comercialmente, sino una parte del producto de la gestión común de los socios que vuelve a ellos, circunstancia de la que deriva el nombre de "retorno"17. La segunda parte de dicho artículo «stablece el destino de esos excedentes repartibles: un 5%, sin tope de acumulación, a reserva legal; otro 5% al fondo de acción asistencial y laboral o para estímulo al personal; más otro 5% para el fondo de educación y capacitación cooperativa que impone el art. 2o, inc. 8, debe informarse en la memoria (art. 40, inc. 3), y cuya inversión obliga en el ejercicio anual el art. 45. En beneficio directo para los socios se autorizan los siguientes pagos. a) De estar establecido en el estatuto un interés a la participación en el capital de cada asociado, el cual no puede exceder en más de un punto al que cobra el Banco de la Nación Argentina en sus operaciones de descuento, no aclarándose si se refiere a tasa efectiva o nominal, por lo que podrá llegarse a pagar tasas equivalentes. 17 CNFedContAdm. Sala III, 19/11/81, "Cooperativa de Provisión de Médicos Radiólogos", BCNFed, III. nov. 1981, n° 277.

SOCIEDADES COOPERATIVAS

695

Uj i-i saiUU a ^ ^..^^ w-^i^itLCS i'Cp JÍ'LJ i3xCS :?e a O G n u r ü a I O J li^CCU'.

dos en forma de retorno, o sea, en relación a los servicios utilizados o prestados de acuerdo con la actividad que despliegue la cooperativa (art. 42, inc. 5). En este inc. 5 aparecen indicadas algunas de las clases de cooperativas. Al mismo tiempo, al referirse a secciones de las cooperativas, se autoriza implícitamente la cooperativa de objeto plural. t n las cooperativas o secciones cíe eousamo de bienes o servicios (transporte, electricidad, etc.), en proporción al consumo que hubiera hecho cada asociado en el ejercicio. A su vez, en las de producción o trabajo (transporte, servicios generales, etc.) en proporción al trabajo efectivamente prestado por cada uno. El término "efectivamente" podría llegar a señalar que un trabajador siniestrado no puede participar de este reparto. Por otra parte, en las de adquisición de elementos de trabajo, de transformación o comercialización de productos en estado natural o elaborado (que pueden ser cooperativas de productores, de trabajadores, de trabajo, etc.) en proporción a las operaciones realizadas por cada asociado. El estatuto deberá definir o caracterizar el contenido de cada operación. En las de crédito, el retorno puede formalizarse en relación al capital o a las operaciones o servicios realizados, lo cual deberá definirse en el estatuto. Destacamos que no son repartibles los excedentes provenientes de servicios u operaciones autorizadas de no asociados, que deben constituir una reserva especial, según lo establecido por el art. 42 in fine, lo cual resulta coherente con lo autorizado en el art. 2o, inc. 10, de la ley 20.337. El principio de intangibilidad del capital está reconocido en el art. 43, al impedir que se repartan excedentes derivados de una sección si no se recomponen las pérdidas de otras secciones o la utilización en años anteriores de reservas, que deben compensarse al igual que las pérdidas de años anteriores. El excedente puede repartirse en cuotas sociales, si así lo resuelve la asamblea, al igual que los intereses (art. 44, ley 20.337). § 438. FISCALIZACIÓN PÚBLICA. - La fiscalización externa está a cargo de la autoridad de aplicación (en el orden nacional el Insti-

696

TIPOLOGÍA

tuto Nacional de Acción Cooperativa y Mutualidades -INACyM-), y del órgano local competente (p.ej., la Dirección de Cooperativas y Mutualidades de la Provincia de Córdoba), según lo dispone el art. 99, y de la autoridad concedente cuando la cooperativa realice alguna actividad sujeta a controles especiales (art. 104; bancos, seguros, transportes, etcétera). Sus facultades están contenidas en el art. 100 de la ley 20.337. La fiscalización pública lo es en relación al tipo específico de actividad cooperativa, la cual puede coexistir según el art. 99 -última parte- con la competencia de fiscalizar, atribuida por razón de la materia a otros órganos del Estado, en relación a la actividad propia dentro del objeto social de la cooperativa, pero el alcance de esta disposición no va más allá del marco de la economía cooperativa; así debe interpretarse, puesto que de lo contrario implicaría desvirtuar la naturaleza del sistema, por lo que mal puede ser invocada esta norma como atributo de órganos del Estado para regir o intervenir en el orden económico cooperativo18. Igualmente son apelables ante el tribunal de apelaciones competente en materia comercial, las resoluciones dictadas por la autoridad de control de las entidades cooperativas, toda vez que en virtud del art. 118 de la ley 20.337 las disposiciones del cap. II, secc. V, de la LSC, rigen supletoriamente en cuanto se concilien con las de la ley de cooperativas y la' naturaleza de éstas19. Si bien la ley 20.337 no subordina expresamente el pedido de intervención judicial de la sociedad cooperativa a que se hayan agotado las demás vías para regularizar el funcionamiento de la sociedad o para impedir los conflictos que puedan suscitarse o directamente remediarlos, para lo cual el INACyM cuenta con amplísimas facultades (arts. 100 y 101), de todos modos el infructuoso ejercicio de aquéllas (omitido por el INACyM) constituiría un poderoso elemento de convicción para acceder a la petición. Aun cuando pudiera sostenerse que la remisión que efectúa la ley 20.337 (art. 118) a la LSC, no comprende a las disposiciones de 18

CFed BBlanca, 8/3/85, "Asociación Sureña de Empresas de Pompas Fúnebres de la Provincia de Buenos Aires", LL, 1986-A-629. 19 CNFedContAdm, Sala IV, 5/8/88, "Banco Alas Coop. Ltdo. c/Estado nacional. Ministerio de Economía", LL, 1990-C-575.

SOCIEDADES COOPERATIVAS

697

los arts. 113 y 117, de todos modos el art. 110, inc. 10, b, de la ley 20.337 exige, para la procedencia de la intervención judicial de la sociedad cooperativa, que los órganos de ésta realicen actos o incurran en omisiones que importen riesgos graves para su existencia. La negativa por parte de la sociedad cooperativa a tratar en asamblea la apelación deducida por quienes fueron suspendidos preventivamente en sus derechos societarios, más allá de los reparos que merezca, no puede fundar la solicitud de intervención judicial de la sociedad, solicitada por el INACyM, puesto que las facultades que la ley 20.337 otorga a este organismo no lo autorizan a apartarse de las disposiciones estatutarias y legales que exigen que la asamblea debe tratar sólo los puntos del orden del día20. Las sociedades cooperativas están sujetas a una fiscalización privada y a una pública; la primera establecida en la ley 20.337, y la segunda emerge de la especial naturaleza de las sociedades cooperativas y, además, de la materia o servicio que prestan, a lo que debe sumarse, si se trata de un servicio público originado de una concesión21.

20 CNCom, Sala B, 18/2/80, "Instituto Nacional de Acción Cooperativa c/Cooperativa de Almaceneros Ltda.", LL, 1980-C-94. -1 C2"CivCom La Plata, Sala III, 28/4/81, "Cooperativa de Agua y Luz de Pinamar Ltda.", DJBA, 121-71.

PARTE TERCERA

ORGANIZACIÓN SOCIETARIA. DIVERSAS FORMAS SOCIETARIAS Y CONTRACTUALES

CAPÍTULO XIII CONCENTRACIÓN ECONÓMICA

A)

§ 439.

INTRODUCCIÓN

ORGANIZACIÓN SOCIETARIA Y CONCENTRACIÓN ECONÓMI-

CA. - La búsqueda de una dimensión empresarial adecuada motivó el fenómeno de la concentración societaria, protagonizado principalmente por la sociedad anónima, como un vehículo de la gran empresa1. Los mecanismos de concentración societaria no son más que un aspecto parcial del fenómeno económico más amplio y genérico de la concentración de capitales y de fuerzas económicas característico del capitalismo moderno. Si muchas veces esa concentración se manifiesta a través de simples uniones contractuales o financieras de empresas, cuando se requiere lograr la unidad perfecta y absoluta de empresas antes independientes es necesario utilizar el procedimiento de la fusión, por 1

p. 1.

Otaegui, Concentración.

Reorganización.

Grupos.

Control (dominación),

700

ORGANIZACIÓN SOCIETARIA

virtud del cual se consigue una concentración total de los elementos personales y patrimoniales de aquéllas2. Estos mecanismos hunden profundamente sus raíces en la creciente racionalización de la economía moderna, especialmente de las economías industrial y crediticia, que se condicionan recíprocamente. El presupuesto indispensable de la racionalización es la concentración de fuerzas productoras. La aplicación de criterios racionalizadores a la obtención de productos industriales condujo a la uniformidad de éstos para reducir el coste de producción, y esto impulsó, a su vez, primero a la especialización de las empresas y después a la alianza de las empresas especializadas para paliar los desastrosos efectos de la lucha de precios en un régimen de libre competencia. La doctrina italiana3 expresaba que la forma clásica era la siguiente: a) Las grandes empresas industriales concentraban dentro de la empresa el total del ciclo productivo. b) Un sector de las empresas basaba su producción en un único producto o en varios productos tecnológicamente homogéneos. c) Se reunían en la misma empresa todas las funciones empresarias: desde la función de dirección organizativa y financiera, a la actividad productiva y de distribución. Pero ahora ya se advierten innovaciones. a) La descentralización productiva. De tal forma, el imprevisible costo de producto por hora-mano de obra es determinado antes de la línea de producción por el valor de cada producto que interviene en ésta. b) La conglomeración, o sea, las múltiples actividades de una misma empresa, los paquetes accionarios pasan de mano en mano y concentran diversas actividades en propiedad de grupos empresarios extraños a la actividad. Las grandes empresas se fraccionan en grupos de sociedades, y esto no es sólo un fenómeno jurídico, sino que tiene validez económica al dividirse el riesgo. 2

Champaud, Le pouvoir de concemration de la société por actions, p. 166. Galgano, Come construiré 1'impresa in economía di mercado, "Rivista delle Societá", 1989-721. 3

CONCENTRACIÓN ECONÓMICA

701

Con la denominación uniones de empresas (sociedades) se comprende una gama muy variada de concentración de empresas, desde la concentración vertical, que une empresas (sociedades) de objeto diferente, pero económicamente interesadas de modo sucesivo y complementario en las diferentes fases del proceso de elaboración y complementario en esas diferentes fases de un determinado producto, hasta la concentración horizontal entre empresas de idéntica o análoga naturaleza que actúan en régimen de concurrencia en la misma fase o momento del ciclo productivo; y tanto la concentración de base contractual, establecida por medio de pactos o convenios que actúan de aglutinante entre las distintas empresas, como las concertaciones en que el vínculo de unión sea de orden puramente financiero, producidas mediante la participación de unas sociedades en el capital de las otras, e incluso las uniones de carácter personal conseguida por medio de la elección de administradores comunes para las diferentes sociedades4. En el fenómeno de la concentración societaria cabe distinguir5, en razón de su problemática, por una parte a la unificación de sociedades en una sola persona jurídica, o sea, a la fusión, y por otra parte al agrupamiento de sociedades que mantienen sus personalidades jurídicas diferenciadas. Dentro del agrupamiento societario se dan aquellos en los cuales varias sociedades coordinan parcialmente sus negocios, y los agrupamientos en los que las administraciones de varias sociedades desarrollan una política común por existir vínculos de subordinación. El agrupamiento coordinativo configura una agrupación de sociedades que puede aplicarse a distintas finalidades tales como las siguientes. 1) La corregulación en el mercado cuyo arquetipo es el cartell y conduce a la violación de la reglas antimonopólicas. 2) La cooperación, colaboración para el mejoramiento de las estructuras empresarias, cuyo ejemplo en la ley argentina es la agrupación de colaboración empresaria (art. 367, LSC). 4

Uría, Teoría de la concentración de empresas, p. 315. Otaegui, Concentración. Reorganización. Grupos. Control (dominación), p. 2; a este autor seguimos en esta clasificación (las bastardillas nos pertenecen). 5

702

ORGANIZACIÓN SOCIETARIA

3) La cooperación accidental en un negocio determinado cuyo modelo es la unión transitoria de empresas (art. 377, LSC). 4) La coparticipación permanente en una determinada actividad, a través de la sociedad de sociedades o filial común del derecho continental. El agrupamiento subordinativo se exterioriza en el grupo de sociedades o grupo societario compuesto por varias sociedades con órganos de administración formalmente independientes, aunque con una dirección común. La problemática del grupo societario erigido sobre la base de una dirección común a varias sociedades, engarza con la del control entendido como el poder indirecto de administración de un patrimonio societario, en virtud de una influencia dominante ejercida sobre sus administradores. No puede existir grupo sin control, aunque sí es factible que haya control sin que medie un grupo, supuesto este último que se presenta cuando el controlante no es una sociedad y controla exclusivamente a una sociedad. § 440. FORMAS SOCIETARIAS Y CONTRACTUALES. - Nuestra LSC aborda los problemas de la más simple reorganización societaria: la transformación, la fusión o la escisión. En esos casos, un patrimonio cambia de estructura organizativa, manteniendo su personalidad, o varias personalidades se estructuran en una sola, o patrimonio o patrimonios que se escinden para dar lugar a nuevas reestructuradas personas jurídicas, sea con desprendimientos totales o parciales, respectivamente. Son las formas clásicas de reorganización, que se exteriorizan con publicidad legal, permitiendo su fácil regulación. Pero existen formas de concentración empresaria, generadas por grandes empresas que trascienden una expresión societaria unificada, y frente a la técnica más tradicional de la fusión, que implica la extinción de las sociedades fusionadas, aparece el grupo de sociedades que se caracteriza por lograr la concentración empresarial sin perjuicio del mantenimiento de la autonomía jurídica de las sociedades integradas en él. Se trata de los fenómenos de concentración económica que tienen múltiples expresiones, que nuestra ley ha soslayado regular (a nuestro entender correctamente, pues la realidad superaría cualquier

CONCENTRACIÓN ECONÓMICA

703

construcción formal que la limitaría inconvenientemente), por medio del grupo de derecho, limitándose a apresarlas en virtud de normas generales en torno de las participaciones societarias de segundo grado, del régimen de las sociedades vinculadas y controladas, a la información de esas situaciones y al sistema de abuso de control previsto en el art. 54 infine de la LSC. Fijados los parámetros de legalidad, los desbordes deben tener las sanciones previstas o. en caso de perjuicios, generando responsabilidades más allá de lo previsto en la figura societaria adoptada (tipo). La sociedad socia es la forma societaria. Otras formas contractuales explícitas son los contratos de colaboración empresaria previstas en el art. 361 y ss. de la LSC, iniciada con la llamada sociedad en participación, y específicamente con la agrupación de colaboración y la unión transitoria de empresas. Se trata de medios contractuales típicamente de colaboración con finalidad común. Dentro de la integración o concentración económica hemos referido a la integración vertical y horizontal, correspondiendo la primera a integraciones sucesivas, dentro de un proceso único como podría ser el ensamble de un automóvil, u horizontal cuando todas realizan la misma tarea. Esta última es la más vinculada a los procesos de eliminación de la competencia, aunque la primera también puede encubrirlo. Pero también se habla de otras formas de integración piramidal, circular o radial, que son todas formas más sofisticadas de una organización económica donde coexisten diversas sociedades. Se trata de los agrupamientos, que pueden ser de derecho cuando son reconocidos por la ley con ciertos efectos propios o de simplificación de relaciones, o pueden ser de hecho cuando se corresponden a organizaciones económicas. Nuestro derecho no ha regulado el agrupamiento de .derecho cuando existe control (grupos), pero ha dispuesto una serie de normas de información y responsabilidad para que los agrupamientos de hecho formalicen publicidad y respondan de efectos negativos, sin prohibirlos. Sintetizando, podría intentar mostrarse esas técnicas de la manera siguiente. a) Métodos que importan modificación de las estructuras societarias de agrupamiento de empresas como: 7) la fusión; 2) la escisión, y 3) la transformación.

704

ORGANIZACIÓN SOCIETARIA

b) Medios societarios como: 1) la sociedad unipersonal, la filial; 2) participaciones societarias, y 3) constitución de nuevas sociedades por sociedades. 6') Medios contractuales de colaboración empresaria; dentro del derecho argentino tienen su paralelo -con similitudes y diferencias- con los joint ventare del derecho anglosajón, con las uniones de empresas del derecho español, con los consorcios o asociaciones en participación del derecho italiano, con los grupos de interés económico del derecho francés, con los grupos de cooperación del derecho de la Unión Europea, entre otros, correspondiendo señalar cuanto sigue. 7) Los contratos de colaboración o de propósito común no son necesariamente de control o dominación, o en la faz opuesta de subordinación, puede ser netamente de colaboración (arts. 367 y 377, LSC, introducidos por la ley 22.903). 2) El medio contractual de sindicación de acciones potencia las participaciones societarias, pudiendo generar situaciones de control. La ley no reprime el fenómeno del control en sí mismo ni el fenómeno de la dirección unitaria. Lo que se quiere reprimir es únicamente el abuso de tales instrumentos: sólo la dirección unitaria en cuanto provoque daños a las sociedades, a accionistas o a acreedores, por medio de la legislación general o de la societaria, y a terceros en virtud de la legislación antimonopolio o antitrust. De allí, la regulación que la legislación societaria argentina formaliza en relación a un contrato no societario, sino de colaboración, cual es la llamada agrupación de colaboración, imponiendo su transparencia a través de la notificación a la autoridad que regula la actividad monopólica, situación que se excluye de los contratos de colaboración accidentales o unión transitoria de empresas, por cuanto la unión se supone para un negocio y no general para el mercado. § 441. RELACIONES SOCIETARIAS DE SEGUIDO GRADO. - E l fenómeno de la sociedad socia y la importancia de los grupos de sociedades en la realidad económica no ha ido acompañada -felizmentede un tratamiento jurídico equivalente que la limitaría, no obstante ser, en la actualidad, la forma preferida para lograr la concentración de empresas.

CONCENTRACIÓN ECONÓMICA

705

En el grupo pueden distinguirse dos elementos: el control de una sociedad sobre otra u otras (art. 33, LSC), y la dirección económica unificada de la primera sobre las restantes. Sin esta última, propiamente, no hay grupo. Se habla de grupo para describir el conjunto de sociedades con personalidad jurídica propia que aparecen sometidas a la dirección económica unificada de otra sociedad o empresa'1. Dicho sometimiento se hace posible, por lo general, mediante la obtención del control de una o varias sociedades (dependientes) por otra (dominante) gracias a diversas técnicas jurídicas. Junto a la dominación o control de una sociedad sobre otra u otras, con la que aquélla penetra en la organización de la persona jurídica, hay otro elemento, más bien de carácter empresarial, típico de los grupos de sociedades, diferenciable del tipo tradicional de empresa unitaria por su naturaleza policorporativa. Se trata, como va se ha advertido, de la dirección económica unificada que ejerce la sociedad dominante sobre las restantes sociedades del grupo. Encontramos allí el elemento individualizador de nuestra figura, ya que si la sociedad dominante se limitara a gozar de las prerrogativas derivadas de su participación mayoritaria en el capital, seguiríamos •.•Mando en el marco del derecho común de sociedades, en una mera participación. Aunque no podamos hablar de un nuevo sujeto de derecho, ya que el grupo carece de personalidad jurídica, sí cabe hablar de una entidad económica nueva con su propio interés, no identificable necesariamente con el particular de las sociedades integradas en ella7. Por tanto, el grupo representa una forma de concentración empresarial en la que, a diferencia de la fusión, no hay identidad plena entre sujeto jurídico y entidad económica. La existencia de una empresa unificada se nos muestra escindida, en el plano jurídico, en una serie diversa de sujetos que, formalmente, mantiene incólume su capaci'' Embid ¡rujo. Grupos de sociedades y accionistas minoritarios, p. 42 a 44, y (Concentración de empresas y derecho de cooperativas, p. 51 y ss.; Massaguer, La estructura interna de los grupos de sociedades, RDM, 1989-281 y ss.. y la amplia i'iMiograrí'a citada. ' Anuya. Consistencia del interés social, en "Anomalías societarias"; p. 211 ) w : F.tcheverry. La personalidad societaria y el conflicto de intereses, en "Anomalías societarias", p. 37 y siguientes. '•'•

R i i l u r J - Muiño. Derecl:i>

Hic¡elari,i.

706

ORGANIZACIÓN SOCIETARIA

los grupos en la práctica comercial modifica los presupuestos de aplicación del derecho común de sociedades -de sociedades anónimas, en particular-, en el que se parte, como es sabido, de la correspondencia plena entre empresa y titular jurídico. El objeto de la sociedad de iiivci'siúii yiioidingj se iiiiiiía per z\ Jo la jccicdr.d controlada, pero en otros supuestos es el objeto de la sociedad controlada el que se muestra conforme el objeto de la controlante. La ausencia de normas legales en relación a los nuevos problemas característicos del tema ha determinado la intervención judicial, que pasó a ser pieza decisiva en la configuración moderna del derecho de grupos. § 442. LA SOCIEDAD SOCIA: PROHIBICIÓN PARA LAS SOCIEDADES POR ACCIONES. - Ideas vinculadas a las reflexiones precedentes son

las que habrían llevado al legislador argentino a imponer la norma del art. 30 de la LSC, que impide a las sociedades por acciones participar en sociedades que no sean por acciones. El fundamento concreto es evitar que, a través de esa participación, se pudiera eludir el control sobre las sociedades por acciones o generar una situación de atipicidad8. La norma del art. 30 se fundamenta principalmente en los siguientes condicionamientos. a) La participación en otras sociedades, aun cuando tengan el mismo objeto, sustrae el control de la administración social por los accionistas, aun por la vía indirecta que les reconoce la ley, mediante la sindicatura o consejo de vigilancia, ya que éstos no podrán fiscalizar la administración de la sociedad en la cual se participa9. Este argumento desconoce que los órganos de la sociedad socia pueden, y deben, ejercer sus atribuciones que, como representante de la sociedad, le corresponden a fin de mantener el control de las actividades de la sociedad en que aquélla participa. En muchos actos 8 Palmero, Régimen de participación de las sociedades por acciones, en "Anomalías societarias", p. 131 y siguientes. También puede verse Kaller de Orchansky. Nuevos enfoques, p. 257 y ss., especialmente p. 261, donde trata el art. 30 de la LSC y su ámbito de aplicación. 9 Halperin. Sociedades anónimas, p. 669 y 670, cit. por Cabanellas de las Cuevas, El contrato de sociedad, t. 2, p. 200.

CONCENTRACIÓN ECONÓMICA

707

•'•n'dicos. v no sólo en l:^ n-i.-t:,•;.-,•aviones societarias, tiene l u ^ r H disposición de una parte importante de los activos de una sociedad, poniéndoselos fuera del control directo de ésta, sin que ello sea ilícito o inválido, en tanto se respeten los límites que impone el objeto de la sociedad. Además, de ser este argumento un fundamento válido del art. 30 de la LSC, no se advierte, porque no se lo extiende a la participación en sociedades por acciones, o a la participación de sociedades que no sean por acciones en otras sociedades. Hallaría una aplicabilidad mayor respecto de la participación en sociedades por acciones, dado el menor poder de control que sus socios tienen respecto de la conducta de los órganos. Algunos actos (locaciones, licencias, ventas de fondos de comercio, etc.), por exceder, en su caso, la mera administración de la sociedad, requerirán la aprobación de la asamblea, pero no pueden ser considerados nulos, como resultaría de la violación del art. 30 de la LSC. b) Se subvierte el régimen legal de la fiscalización de la administración, puesto que a la sindicatura o al consejo de vigilancia sólo se participará el resultado de la explotación en la cual se participa. Se aplican a este argumento las mismas críticas indicadas en relación con el expuesto en el punto a. Iguales limitaciones al control de la sindicatura surgen cuando se dispone de cualquier forma de una parte sustancial del activo o cuando se participa de sociedades por acciones. c) No podrán los accionistas ni los órganos de fiscalización conocer la conducta de los administradores respecto de la otra sociedad en la que se participa, para apreciar su conducta y eventualmente hacer valer su responsabilidad. No se advierte, sin embargo, qué impide solicitar información sobre esta conducta, como sobre cualquier otra de los administradores relacionada con el activo social. Además, las dificultades para controlar la conducta de los administradores y el destino de los recursos societarios es mayor cuando se participa de sociedades por acciones, participación que admite la LSC. d) Si la sociedad fuere socia o partícipe con responsabilidad solidaria, la quiebra de la sociedad de la cual es socia provocaría la suya propia. Las posibilidades de quiebra, sin embargo, surgen de toda operación comercial en que compromete una parte sustancial del activo societario o que ocasione un riesgo de penuria financiera.

708

ORGANIZACIÓN SOCIETARIA

Es difícil, en los hechos, recordar casos de sociedades que hayan sido arrastradas a la quiebra por su participación en sociedades sin responsabilidad limitada, salvo que tal participación haya estado fuertemente entrelazada con las actividades de la empresa socia. e) La participación en otras sociedades sería una vía amplia de eludir la fiscalización estatal organizada por el art. 299 y ss. de la LSC, desviando a sociedades no sometidas a la fiscalización estatal la actividad que se desea evadir a la vigilancia. La solución para este problema, si así puede llamárselo, radica, en primer término, en extender las disposiciones del art. 299 de la LSC, no sólo a las sociedades anónimas controlantes o controladas por sociedades sujetas a fiscalización estatal permanente, sino también a sociedades de otros tipos, lo que no sería contrario a los efectos de tal fiscalización, tal como lo prevén, en particular, los arts. 302 y 303 de la LSC. En segundo lugar, las disposiciones de la LSC en modo alguno impiden a la autoridad de control ejercer éste acerca de las conductas que los órganos tengan respecto de las firmas en las que participa su sociedad; tal participación es en gran medida económicamente similar a la que tiene lugar a través de otras figuras contractuales. De mayor importancia es el hecho de que la fiscalización a la que parecen referirse los autores favorables al art. 30 de la LSC, escaso contacto guarda con la que tiene lugar en la práctica. La autoridad de control no lleva a cabo una fiscalización de la gestión económica y administrativa de las sociedades sujetas a control limitado o ilimitado. En consecuencia, la participación en otras sociedades no supone un escape respecto de un control de gestión, por ser éste inexistente, e imposible fuera de un sistema colectivista. Existe, sí, un control sobre ciertos actos societarios (contrato constitutivo y sus reformas, variaciones de capital, según el art. 300, LSC), que rige en realidad, bajo distintas formas, para todos los tipos de sociedades (arts. 5o a 7o, LSC), y otro sobre las resoluciones de los órganos societarios, que puede y debe aplicarse por las autoridades judiciales tratándose de sociedades no sujetas a. fiscalización estatal, según resulta de los arts. 113 a 117 de la LSC. Por otra parte, si bien la Exposición de motivos considera el contenido del art. 30 como una limitación a la capacidad de las sociedades anónimas y en comandita por acciones para formar parte de sociedades de otros tipos, con lo que se les veda a aquéllas participar en sociedades de interés y de responsabilidad limitada, uno

CONCENTRACIÓN ECONÓMICA

709

de los autores de la ley de sociedades10, no considera ilegítimo ni correcto que la ley así lo haya tratado desde que, en todo caso, no le corresponde terciar en cuestiones doctrinarias que puedan empañar la claridad de las soluciones. Esta regulación carente de actuales antecedentes en el derecho comparado, se ha erigido, sin lugar a dudas, en uno de los mayores obstáculos prácticos creado dentro de la estructura de la ley societaria, para el normal desenvolvimiento de la vida societaria. Bien que existen fuertes razones de lege ferenda para eliminar o limitar la prohibición del art. 30 de la LSC11, lo cierto es que las interpretaciones efectuadas sobre la norma aludida, no permitieron llegar a dicha conclusión. Hemos mantenido una posición original, inicialmente minoritaria, de que esa incapacidad no alcanzaba a los negocios en participación, mal llamados en nuestro derecho sociedades accidentales o en participación. Sin embargo, se estima que la cuestión debe ser revisada. En efecto, para hablar de capacidad y, especialmente, de capacidad general, con referencia a lo que el derecho común establece como tal, es menester admitir la equivalencia entre las personas jurídicas y las físicas que son, estas últimas, las tenidas en cuenta esencialmente por la ley común y ya hemos señalado que tal equivalencia no aparece como admisible. De este modo, el análisis de si determinada previsión legal configura o no una limitación a la capacidad de las personas jurídicas, o si el silencio de la ley implica la capacidad general plena, no puede ser resuelto por un proceso lógico abstracto, sino, y como bien lo señala Galgano, se convierte en un problema técnico interpretativo. Ello porque se debe asumir la modificación que la normativa implícita en las personas jurídicas genera en las relaciones jurídicas y, de este modo, en relación con cada derecho o deber correspondiente a los sujetos individuales, analizar si una persona jurídica puede asumirlo de acuerdo con su peculiar contenido. Pero, por sobre estas consideraciones, concluye el autor citado, debe tenerse 10

Fargosi, Estudios de derecho societario, p. 80. Ver al respecto el meduloso trabajo de Le Pera, Joint venture y sociedad, p. 203 y siguientes. 11

710

ORGANIZACIÓN SOCIETARIA

presente la indelegabilidad de las funciones de los administradores (art. 266, LSC) que pueden de hecho ser desplazadas a terceros que sí se justifican en las sociedades por acciones por estar sometidas al control estatal, mas no en las sociedades personalistas en donde prevalece el intuitu persones; de aquí que se haya dicho que existe una limitación a la legitimación y no una limitación a la capacidad. Se trataría de una prohibición más que de una incapacidad. Pero mientras el título de ese artículo llama a esa restricción incapacidad, sus efectos no son los propios del sistema general de incapacidad, afectando vincularmente la relación, sino que parecen los propios de una prohibición al aplicarles la sanción de considerarlas sociedades no constituidas regularmente a las participantes (art. 384, inc. h). Por tanto, sería aplicable a las sociedades constituidas en el extranjero12. La sanción prevista por el art. 369, inc. h (en la actual numeración, luego de la reforma por ley 22.903, el 386, inc. h), transformó la prohibición de nulidad absoluta por falta de legitimación a la obligación de enajenar dentro del término de diez años, sometiendo a la sociedad que no lo hiciere al régimen de las irregulares. Ello resulta censurable, toda vez que la sanción de irregularidad cae sobre la sociedad socia (y no sobre la constituida), haciendo responsables a quienes pueden no haber tenido conocimiento de la situación ni posibilidad de evitarla. La sanción establecida por el art. 386, inc. h, para el caso de infracción, parece desajustada y excesiva. La circunstancia de no enajenar sus cuotas o partes de interés en el plazo allí establecido no justifica la aplicación de los arts. 2 1 a 26, sino que debe adoptarse, en todo caso, un criterio similar al establecido por el párr. 2o del art. 31 de la LSC, privando a esas cuotas o partes de interés de los derechos políticos y patrimoniales correspondientes. Si bien esta solución puede merecer algún reparo, tomando en consideración que así podría dejarse sin quorum a la sociedad participada, parece más justa que la aportada por el mencionado artículo13. La realidad negocial vino a demostrar, desde hace ya tiempo, la desafortunada limitación impuesta por el art. 30, reputado escollo 12 13

Kaller de Orchansky, Nuevos enfoques, en "Anomalías societarias", p. 257. Nissen. Ley de sociedades comerciales, p. 24.

CONCENTRACIÓN ECONÓMICA

711

legal, máxime si se tiene en cuenta que en contra de la posición de nuestra cátedra14, la mayoría de la doctrina nacional interpretaba que dicha norma alcanzaba a las mal llamadas sociedades accidentales o en participación, en las que no nace un sujeto de derecho diferenciado (art. 361 y ss., LSC). Dicha interpretación mayoritaria y la obstinada intención en el mantenimiento del art. 30 de la LSC, hizo que al sancionarse la ley 22.778 (sobre contratos de riesgo para la exploración y explotación de hidrocarburos) se dispusiera en su art. 24: "Exceptúanse de lo dispuesto en el art. 30 de la ley 19.550, los contratos de asociación, sociedades accidentales o toda otra forma de vinculación y participación que celebren las sociedades anónimas o en comandita por acciones -sea entre sí o con empresas estatales- con el objeto de desarrollar tareas de exploración y explotación de hidrocarburos" y otro tanto ocurrió con los arts. 2o, 5 o y 9o de la ley 22.460. Finalmente el propio legislador de la reforma (ley 22.903), en la Exposición de motivos al cap. III, "De los contratos de colaboración empresaria", alude a que su incorporación lo fue, entre otras razones, debido a la limitación establecida por el art. 30 en cuestión, ratificando esa inadecuada extensión interpretativa15. Adviértase que si se tratare de una incapacidad generaría una nulidad vincular, y sólo considerándola una prohibición se justifica la sanción prevista por la ley, a la que debe darse interpretación restrictiva. § 443.

PARTICIPACIONES DE SOCIEDADES EN OTRAS SOCIEDADES. -

La ley expresamente autoriza la participación en la constitución o en el capital de otras sociedades, fenómeno llamado como agrupamiento de segundo grado. 14 Puede consultarse al respecto el t. I de las Actas del I Congreso de Derecho Societario, La Cumbre, Córdoba, 1977. 15 El tema también fue motivo de preocupación de la comisión que elaborara el Proyecto de reformas a la ley de sociedades comerciales (comisión designada por res. M¡ 465/91, siendo sus integrantes los doctores Edgardo M. Alberti, Miguel A. Araya, Horacio P. Fargosi, Sergio Le Pera, Héctor Mairal, Ana I. Piaggi y Efraín H. Richard), previéndose en el art. 30: "Las sociedades anónimas y en comandita por acciones no pueden formar parte de sociedades colectivas o de capital e industria, ni ser socios comanditados" (p. 34).

712

ORGANIZACIÓN SOCIETARIA

El art. 31 de la LSC distingue dos supuestos. Uno, el de la sociedad cuyo objeto es exclusivamente financiero, que no tiene limitación alguna en la participación en estas sociedades. Esta sociedad es denominada holding y desconceptualiza la definición del art. Io de la LSC. Consecuencia de esa previsión específica es la exclusión del régimen de limitación que expresamos a continuación de las sociedades que están autorizadas para operar como financieras dentro de la ley 24.144 (modificatoria de la ley 21.526, que sustituyó a la ley 18.061). El otro, el general, correspondiente al resto de las sociedades, donde se limita las participaciones de la sociedad participante, como medio jurídico de asegurar el cumplimiento de su propio objeto, congruente con la noción formal de capital social que mantiene nuestra ley. Esas sociedades sólo pueden tomar o mantener participación (constitutiva o por adquisición, o por suscripción de aumentos de capital) de no más de la mitad de su capital y reservas legales, a lo que puede sumar la totalidad de las reservas libres que pueden haber sido constituidas a tal fin (art. 66, inc. 3, y 70, LSC). El límite se agrava en todos los supuestos, incluso las holding y las financieras en cuanto se trate de participaciones en sociedades controlantes o controladas por éstas, o en las participaciones que las controladas tengan en las controlantes, que se limita al de las reservas libres (art. 32, LSC). No se computan las participaciones involuntarias tales como el pago de dividendo en acciones o la capitalización de reservas. Conforme ese límite, la ley impone la enajenación de las participaciones que lo superen, dentro del plazo de seis meses de la aprobación del balance del que resulte la extralimitación. La constatación impone la obligación de notificar a la sociedad participada dentro de los diez días, imposición que debe vincularse con los efectos que puede generar esa enajenación y para que la participada aplique las sanciones que prevé de seguido la norma: la pérdida del derecho de voto y a las utilidades que correspondan a esas participaciones en exceso hasta que se cumpla con ella. La misma solución se aplica en el caso de participaciones entre sociedades controlante-controladas (art. 32 infine. LSC). Entendemos que, a partir del vencimiento del plazo, la participada puede invocar el incumplimiento como justa causa de exclusión.

CONCENTRACIÓN ECONÓMICA

§ 444.

713

PARTICIPACIONES RECÍPROCAS. - La ley sanciona con la

nulidad a las participaciones recíprocas en la constitución de sociedades en el aumento de su capital, extendiendo la sanción a cuando se efectivizare con una interpósita persona. No hará falta articular la simulación del acto, sino constatar esa posición interpuesta. La infracción importa lo siguiente: a) La obligación dentro de los tres meses de proceder la reducción del capital indebidamente integrado, constituyendo el incumplimiento una causal de disolución de pleno derecho. b) La responsabilidad ilimitada y solidaria de los fundadores, administradores, directores y síndicos. Las sanciones de disolución y responsabilidad son similares a las previstas en el art. 20 de la LSC, sociedad con objeto prohibido para el tipo de organización prevista: los socios no pierden el derecho sobre la cuota de liquidación.

B)

PARTICIPACIÓN, VINCULACIÓN

Y CONTROL ENTRE SOCIEDADES

§ 445. INTRODUCCIÓN. - Hemos referido precedentemente los límites de participación de la participante. Ahora nos referiremos a los efectos que se producen conforme la intensidad de la participación sobre el capital de la participada. El art. 33 de la LSC, reformado por ley 22.903, regula estas situaciones. Las participaciones societarias tienen tres grados que imponen específicos efectos. a) Vinculación cuando una sociedad participe en más del 10% del capital de la otra. b) Vinculación calificada cuando esa participación supere el 25%. c) Control, que puede ser interno o jurídico, o externo o de hecho. Estos supuestos imponen, en todos los casos, la transparencia en la información contable dispuesta por los arts. 63, inc. 1, b y d, y 2, a; 64, I, b, 8; 65, I, q, y 66, inc. 6, de la LSC, y a la controlante por control interno le impone realizar balances consolidados (art. 62, LSC), o sea, donde se tome como conjunto el patrimonio de am-

/ 14

ORGANIZACIÓN SOCIETARIA

bas y específicamente se excluyan las operaciones entre ellas, mientras no se consoliden por vincular a terceros extraños; por ejemplo la venta de bienes entre ellas no se considerará hasta que no se transfieran a terceros, negocio este último que fijará el valor del negocio original. La vinculación calificada impone una notiíicación expresa a la sociedad participada para que ésta tome conocimiento en su última asamblea ordinaria (debería referirse más ampliamente a la próxima reunión de socios o accionistas). No se señala sanción para el caso de incumplimiento por parte del participante de esta carga, lo que impondría acotar el ejercicio de sus derechos sociales cuando, a través de esa falta de información, intente abusar de sus derechos (p.ej., toma de control). La relación de control impone otras reflexiones. Cuando nos referimos a control, lo hacemos en el sentido de posibilidad de imponer ciertas conductas al ente societario, directamente o a través de sus órganos. Por tanto, excluimos de esta manifestación el control externo administrativo y propiamente control administrativo. Forma parte también de esta terminología la llamada teoría del control, que ha suplantado a la de la nacionalidad de las sociedades, que tiende a determinar en qué casos estamos frente a sociedades nacionales o transnacionales, para generar la normativa correspondiente conforme la política legislativa que se fije16. § 44b. CONTROL INTERNO Y CONTROL EXTERNO. - El control societario, como una forma de posición dominante, que campea también en los contratos, está reconocido no sólo en la doctrina y jurisprudencia, sino en forma expresa en las normas legales. Y ello no sólo como manifestación posible de las conductas o relaciones humanas, sino también en relación a sus efectos abusivos. Además, al referirnos precedentemente al grupo societario hemos centrado la nota en la dirección unificada. Esta regulación resulta del art. 33 originario de la LSC, que regulaba el control interno o jurídico, a lo que se ha sumado el control externo o de hecho por el legislador de 1983. 16 Aguinis - Carranza. La teoría del control frente a la legislación argentina, RDCO, 1975-165 y siguientes.

rONCENTRACÍÓX ECOIÓVAC A

715

Podemos conceptualizar el control como la posibilidad de adoptar o hacer adoptar una determinada decisión. Puede hablarse de control por una persona, por dos o más, por una cadena o grupo de sociedades. Las figuras usadas en la práctica escapan a cualquier rasgo de genialidad que intente formular el legislador para recularlas, imponiendo sólo referencips •'-hiérales o ¡"""^vician de responsabilidad para su abuso. Esa situación suele darse con modalidades diversas que escapan de toda posibilidad de enumeración por el legislador, que debe sólo plasmar marcos o estándar de conducta. A fin de determinar la existencia de control de sociedades, es necesario formalizar un análisis de: a) la colisión de intereses en el ámbito del gerenciamiento de la o las sociedades; b) intereses que convergen; c) los problemas guípales; d) dirección unitaria y responsabilidad en la administración extraordinaria17, y e) grado de vinculación de las sociedades y abuso de la misma. Donde varias sociedades se vinculan aparece el llamado grupo y un posible conflicto de intereses, privilegiándose la posición económica de alguno o algunas, normalmente a través de procedimientos contractuales. La legislación argentina fija dos pautas. a) La objetiva o por votos, necesariamente interna o jurídica societaria, que no impone disponer del 51% del capital ni de los votos, sino los necesarios para generar la voluntad social en el seno del órgano correspondiente. b) La de apreciación de influencia dominante por participaciones societarias (interna) o por los especiales vínculos, de carácter jurídico, negocia! o externa. Constituye un lugar común en la literatura jurídica nacional, el sostener que las hipótesis contenidas en los incs. 1 y 2 del art. 33 de la LSC, refieren cada uno de ellos a los denominados control interno y control externo. Conforme la posición aludida, una de las modalidades de control societario (el denominado '"interno"; art. 33, inc. 1), se ejerce por la tenencia de votos suficientes para prevalecer en ¡as reuniones de socios o asambleas de accionistas. Es decir, esta participación tiene que otorgar la cantidad de votos necesarios para imponer de17

Como lo expresa Otaegui, Concentración societaria, p. 427.

716

ORGANIZACIÓN SOCIETARIA

cisiones en las asambleas o reuniones regulares de la sociedad. Dicho en términos concretos18, requiere para su configuración la disposición de la mayoría de acciones con derecho a voto (quorum en primera convocatoria de la asamblea ordinaria; art. 243, párr. Io, LSC) y la mayoría absoluta de los votos o el mayor número exigido por el estatuto (art. 243, párr. último, LSC). La otra modalidad de control societario, denominado externo -correspondiente al inc. 2, art. 33-, deriva de una situación de hegemonía o predominio, es decir, de una posición dominante que coloca a la sociedad en relación de subordinación económica. Ello en virtud de vínculos de naturaleza contractual -v.gr., agencia, suministro, concesión- u otros vínculos especiales que el legislador no ha precisado. En otros términos, la relación de influencia dominante se configurará cuando una sociedad esté predeterminada -es decir, que la sociedad esté compelida a tomar decisiones en el sentido que lo desea la persona controlante- en su actividad principal por otra, esto es, cuando la sociedad controlante puede decidir los destinos de la controlada, por una vinculación jurídica o económica, que no es el ejercicio estable del derecho de voto. Sin embargo, otra interpretación podría formularse19, en la cual la descripción de las modalidades de control societario no se corresponden puntualmente con la clasificación en dos incisos que contiene el art. 33. a) CONTROL DE DERECHO. Es la hipótesis contenida en el art. 33, inc. 1, de la LSC, en tanto expresa: "posea participación, por cualquier título, que otorgue los votos necesarios para formar la voluntad social en las reuniones sociales o asambleas ordinarias". Esta hipótesis refiere exclusivamente al control de derecho que podemos denominar interno, que se ejercita por la titularidad de tenencias accionarias, cuotarias o de partes de interés autosuficientes para la formación de la voluntad social. 18 Borgioli, Dirección unitaria y responsabilidad en la administración extraordinaria, RDCO, 1986-509. 19 Muiño, ponencia presentada al VI Congreso Argentino de Derecho Societario y II Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa, t. II, p. 953.

CONCENTRACIÓN ECONÓMICA

717

Se corresponde a que nuestro derecho - a diferencia de ordenamientos como el alemán o el brasileño- no recepta la posibilidad de control de derecho externo, que deviene resultante de una contratación cuya finalidad manifiesta es la creación de un grupo de sociedades. b) CONTROL DE HECHO. Es el resultante de la influencia dominante a que se refiere el art. 33, inc. 2; empero, en él es necesario diferenciar lo siguiente. 1) INTERNO. Contenido en el inc. 2, parte Ia, cuando expresa: "ejerza una influencia dominante como consecuencia de acciones, cuotas o partes de interés poseídas". En este caso, el control de hecho interno puede ser ejercido por la minoría aprovechando el ausentismo en la asamblea; es la hipótesis del controlante que detenta una cantidad de votos que resultaría insuficiente en el caso de concurrencia de todas las tenencias accionarias (working control). Se ejerce también a través de los proxifight, cuando los administradores adquieren el control empresarial obteniendo la representación de los accionistas dispersos, y se perpetúan en él en la medida que sigan consiguiéndola (management control)20. Sobre este supuesto se pueden observar las subdivisiones siguientes: a) Que de ello resulte una prevalecencia de hecho, generando mayoría en las asambleas ordinarias o reuniones sociales, por ausentismos o representaciones, lo que posibilitaría el ejercicio de influencia dominante, merced a la designación de los administradores. b) Que sin tener esa mayoría, la posición de bloqueo en decisiones u otras formas de realizar acuerdos para obtener decisiones, lleven por ese medio a ejercer influencia dominante. 2) EXTERNO. Contenido en el inc. 2, parte 2a, cuando expresa: "ejerza una influencia dominante por los especiales vínculos existentes". El control de hecho externo resulta emergente de relaciones contractuales y otros vínculos ejercidos por una sociedad directamente sobre otra o a través de otra sociedad interpósita. Aquí es donde la detección del control deviene más difícil. Finalmente, para la procedencia de este supuesto, resulta necesario que se genere preordenamiento de la actividad del órgano de Piaggi, Control societario y supuestos concúrsales, DC, n° 7, p. 172.

718

ORGANIZACIÓN SOCIETARIA

gestión de la sociedad controlada en lo concerniente a la actividad principal de su objeto. Además, esta situación fáctica deberá ser duradera y completa, pudiéndose probar por cualquier medio la influencia dominante sobre la administración de la sociedad controlada. Desde nuestra particular óptica, estimamos que esta última interpretación formulada se corresponde con las diversas hipótesis contenidas en la norma, tratando de ahondar en las expresiones de una parte importante de nuestra doctrina que vincula la situación de influencia dominante exclusivamente a la idea de control externo o económico o contractual, conforme la cual -nos parece- se podría excluir la posibilidad de su configuración en la hipótesis del llamado control interno, al que nosotros preferimos nominar de hecho-interno. § 447. EFECTOS DEL CONTROL. - El control o la dominación es un fenómeno de la concentración empresaria, económica, útil y jurídicamente neutro, aceptado como lícito, con amplitud de formas en nuestro derecho positivo, bajo el principio libertad bajo imputabilidad y responsabilidad por su abuso. La existencia de control genera varias obligaciones internas en torno de la información y particularmente a una información calificada a través del balance, como hemos visto. La desviación del control o su disfunción en virtud de medios societarios o contractuales es lo antijurídico en cuanto de esta desviación se generen perjuicios, no necesariamente patrimoniales (por ejemplo, modificación de derechos de accionistas de clase). La imposición de la voluntad, dominación o subyugación no es antijurídica, en cuanto no se generen daños, por alteración del interés social, de la empresa u objeto social. El primer requisito de la ilicitud del control es subsumir el interés social, o sea, la funcionalidad de la sociedad a intereses ajenos. Por interés de la sociedad entendemos el interés a un beneficio común que se realiza mediante una actividad común predeterminada en virtud del objeto social. En la actividad tendiente al cumplimiento y la materialización del interés social, pero mediatamente a través de actuar como "buen hombre de negocios" se tutela que los beneficios que esa actividad genera no se transfieran indebidamente a la controlante (v.gr., caso Swift a su controlante Deltec, por medio de ventas por debajo del valor de mercado). Mediante su recono-

CONCENTRACIÓN ECONÓMICA

719

cimiento se tutela al sujeto sociedad y a la organización empresa, frente al abuso del órgano de administración, del órgano de gobierno o de ¡a asamblea. Frente a tal abuso podemos identificar a los intereses de los socios: individual, de un grupo de minoría o mayoría, o de todos los socios en conjunto. ¿Puede tutelarse a la sociedad como bien en abstracto? No, sino vinculado aquel interés social al de los socios conforme su declaración negocial constitutiva. En situaciones de control se suelen individualizar intereses de los órganos sociales, como propios o como impuestos desde otra sociedad. También aparecen los intereses de los terceros como acreedores de la sociedad, punto que normalmente es resuelto por medio de acciones de responsabilidad individuales o concúrsales, o a través de la inoponibilidad concursa! y de la llamada inoponibilidad societaria, dentro del derecho argentino. Y el segundo requisito para configurar la ilicitud es el daño a la controlada o a terceros, o la posibilidad concreta de daño. Aparece así, como bien jurídico tutelado, el patrimonio de la controlada, en favor de ella misma, de los socios y terceros, y el patrimonio de los terceros por los perjuicios que le cause por el obrar abusivo. No basta, por tanto, acreditar la existencia de un obrar abusivo supuestamente contrario al interés social, para generar la ilicitud del control, sino acreditar que éste genera daño o potencia un daño o perjuicio, aunque sea el incumplimiento de un negocio o la insolvencia, restando un bien al patrimonio social, o los medios de cumplir un contrato, u oponiéndose al cumplimiento de un contrato o afectando derechos de la sociedad o accionistas que la ley tutele en forma expresa (p.ej., derechos de categoría de acciones). Ante tal presupuesto, se impone una solución amplia cual es el de la imputación directa o aditiva de las relaciones al controlante, dentro de la llamada inoponibilidad de la personalidad jurídica. En ese supuesto, el valor de intercambio deja de corresponder al de mercado y es fijado por la política del grupo. Los dos perjudicados son los accionistas minoritarios y los terceros acreedores de la sociedad que puede haber sido afectada con la fijación de ese valor. Otras formas de desvío del interés social, que generan responsabilidad, son las siguientes: a) el voto en interés contrario; b) la

720

ORGANIZACIÓN SOCIETARIA

sindicación de acciones, vinculada al voto en interés contrario, y c) la contratación en beneficio de los directores o de terceros vinculados a éstos. § 448. MEDIOS DE TUTELA. - La minoría puede ser tutelada preventivamente con el derecho de información, con la posibilidad de ceder su paquete de minoría-1 o con la concesión de acciones de minoría (o de derivative suits en el derecho estadounidense) contra los administradores de la controlada, de los de la controlante o contra la controlada misma. Pero también puede protegerse extendiendo la responsabilidad de la sociedad controlante, y en todos los casos a esta última por haber abusado de su influencia dominante. Un grupo de soluciones actúa en la quiebra, extendiendo la quiebra a la controlante y a sus administradores, o a través de la responsabilidad de terceros (art. 173, LSC), aunque ésta es una solución más bien para acreedores y sólo en muy pocos casos beneficia a los accionistas minoritarios. Y otro grupo de soluciones es el otorgamiento de acciones de responsabilidad, distinta a la acción social de responsabilidad. Recién se empiezan a abrir dos posibilidades ante la segura negativa a la promoción de esta acción contra los administradores sociales que. por otra parte, beneficiarán directamente al mismo grupo mayoritario. al igual que la'acción social ejercida individualmente22. ;; Lutter. Lo sviluppo del diritto dei gruppi in Europa, "Rivista della Societá", 19S1-667 y siguientes. ;: La Suprema Corte de Ohio (Crosby v. Beam, n° 88-1516, Ohio Sup., Ct. 20/12/S9). se pronunció sobre la admisibilidad de una acción directa del socio de minoría contra los accionistas de mayoría en una sociedad cerrada (closed corporatiotü. La minoría reclamaba el pago del daño causado por las graves irregularidades cometidas por los socios de control, administradores y dirigentes de la sociedad, tales como pago a sí mismos de compensaciones excesivas, uso de bienes de la sociedad en provecho propio y actividad personal, pago con bienes de la sociedad de las expensas personales. Los demandados opusieron la falta de acción, sosteniendo que tal acción debía proponerse a través de la sociedad, en asamblea, y eventualmente ejercitar una acción derivada, o sea una acción individual en beneficio social. Esta ultima posición fue recogida por la primera instancia, pero revocada por la segunda instancia, acogimiento que fue confirmado por la Corte en el fallo que referirnos. La Corte argumentó que una sociedad cerrada permite a la mayoría de control oprimir a la minoría, por ejemplo, con la no distribución de las utilidades o pagándose a sí mismo compensaciones exorbitantes, privando a la minoría de opor-

CONCENTRACIÓN ECONÓMICA

721

Esto aparece en la legislación societaria argentina con dos novedades: una original de la ley 19.550 de 1972. El art. 275 que otorga la posibilidad de rechazar la extinción o transacción en torno de la responsabilidad de directores, síndicos y gerentes, o lo que es lo mismo cuestionar la aprobación de su gestión, por accionistas que representen el 5% del capital social (no de los votos). La otra, en [a reforma por ley 22.903. de 1983, a través de la modificación y ampliación del art. 54. Adviértase que no se exige que el 95% del capital apruebe la gestión23, sino que se autoriza una oposición con real interés económico y seriedad, que habilita el ejercicio de la acción social de responsabilidad por la minoría. La cuestión debe ser entendida en su total sentido: la posibilidad de que esa minoría promueva la acción de responsabilidad, pues caso contrario se podría ver diluida con la inteligencia de tener previamente que convocar a asamblea para autorizar la acción, e incluso impugnar la decisión contraria de la misma o aquella que por mayoría aprobó la gestión, para recién considerarse habilitada la acción social de minoría24. La imputación directa es lo prevenido por el art. 54 in fine, incorporado por la ley 22.903, que no tiende al resarcimiento de daños, sino a considerar como directamente formalizado el negocio también con la controlante. La acción de daños, más que en favor de terceros, actuará en favor de la sociedad y los restantes socios. El art. 54 de la LSC, en sus otros supuestos, incorpora formas de indemnizar a la sociedad por el uso abusivo de los bienes o afectar su interés social. Respecto de la responsabilidad de los administradores de la sociedad controlante y la dirección unitaria, al existir un abuso del patrimonio de una sociedad controlada, se extiende a la controlante (unidades iguales. Exigir la promoción de una acción derivativa, o sea, en beneficio de la sociedad, no es un remedio efectivo, porque los autores del ilícito serían los principales beneficiarios de la reparación del daño ("Securities Regulation and Law Report", vol. 22, 19 ene. 1990, p. 109; Minoriíy Shareolders May Sue Directly for Breach of Duty, Ohio Court Decides). 23 Verón, Sociedades comerciales, t. 4, p. 322. 24 Sobre el punto, Zaldívar y otros. Cuadernos de derecho societario, vol. II, p. 532, Sasot Betes - Sasot, El órgano de administración, p. 564; Otaegui, Responsabilidad civil de los directores, RDCO, 1978-1290. 46.

Richard - Muiño. Derecho societario.

722

ORGANIZACIÓN SOCIETARIA

la responsabilidad por gestión infiel e incluso a los administradores de esta última. Alemania impone la responsabilidad directamente a los administradores de la controlante, y no a la misma controlante, privilegiando así el aspecto conminatorio sobre el resarcitorio, pues la controlante puede tener mucho más patrimonio que sus administradores, sin perjuicio de que la doctrina piense que podría llegarse al patrimonio de la controlante por vía indirecta. Los responsables del daño son indudablemente los administradores de la controlante, y bajo ese presupuesto deben responder también los de la controlada. Si existe solidaridad, el acreedor puede demandar a cualquiera, o sea, optando por aquellos que ofrecen mayores garantías de solvencia. Otro sistema liberaba de responsabilidad a la sociedad, y hacía responsable a quienes abusaron. Era el sistema del viejo art. 43 del Cód. Civil, anterior a la reforma de 1968, basado en la teoría de la ficción. Vinculada a esta cuestión, debe distinguirse entre la responsabilidad de la controlante frente a terceros, y la posibilidad que sus administradores repitan la indemnización o lo que ellos debieron pagar a terceros contra ella. Creemos que no podrían repetir contra la sociedad, sino contra los propietarios o controlantes. En el derecho italiano es necesario para generar aquella responsabilidad solidaria que, además del control, exista una dirección unitaria. Como tal debe entenderse la dirección enderezada a coordinar la política económica y las líneas esenciales de la gestión de las sociedades vinculadas, pudiendo referirse a uno o más sectores fundamentales de la gestión, donde tiende a privilegiarse a la política financiera. Siendo lo fundamental no la mera posibilidad de ejercer una dirección unitaria, sino su ejercicio efectivo. Es la identidad o uniformidad de las directivas operativas, por lo que la controlante logra imponer el criterio organizativo en torno del cual la noción de grupo de sociedades se articula en una perspectiva funcional. Pero además de esa situación, es necesario que los administradores de la controlante hayan abusado de su poder de persuasión para inducir a los de la controlada a realizar actos en provecho de la primera o de otra sociedad del grupo, en detrimento de la controlada.

CONCENTRACIÓN ECONÓMICA

723

El art. 54 de la LSC permite responsabilizar a accionistas controlantes, administradores o extraños que abusaron del recurso técnico, en fenómenos grupales o no. No puede pensarse que esa norma regrese al viejo art. 43 del Cód. Civil derogado, con responsabilidad directamente del controlante, sino a una responsabilidad acumulativa, derivada de su gestión, pero permitiendo la acción directa. Es insostenible que no se aplique la personalidad, por su inoponibilidad y, por tanto, no sea responsable la sociedad controlada, que es la solución alemana cuestionada doctrinariamente. El régimen especial no difiere fundamentalmente del régimen general, que impone la obligación de reparar cuando concurren todos los presupuestos de la responsabilidad civil: a) antijuridicidad; b) factor de atribución suficiente: si bien son insuficientes los factores subjetivos de atribución del daño, debiendo buscarse no sólo en el art. 1113, sino en los arts. 1109, 902 y 1071 del Cód. Civil (el art. 902 dice: "Cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor será la obligación que resulte de las consecuencias posibles de los hechos", y el art. 1071: "El ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento de una obligación legal no puede constituir como ilícito ningún acto [pero la actuación desde el control no es un derecho propio cuando afecta a un tercero]. La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considerará tal al que contraríe los fines que aquélla tuvo en mira al reconocerlos o al que exceda los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres"); c) daño causado, y d) relación de causalidad relevante. En torno de los presupuestos de aplicación de la norma, la responsabilidad no recaerá sino sobre los que sea imputable el abuso, no a todos los administradores, sino quienes hayan ejercido la dirección y hayan abusado de suposición. Claro que todos pueden ser responsables por su omisión culpable de impedirlos. No se trata de una responsabilidad objetiva, tanto en Italia como en la Argentina, ni menos de una responsabilidad por riesgo de empresa, pues no se refiere a todas las obligaciones sociales, sino solamente a daños causados. Se trata, por tanto, de una responsabilidad civil por daños y no meramente de una responsabilidad patrimonial. Debe haber daño a la controlada o a terceros. Pero los actos son divisibles, respondiendo de todos los daños, y no pudiendo com-

724

ORGANIZACIÓN SOCIETARIA

pensarlos con los beneficios acercados (art. 54, párr. Io, LSC). Es suficiente la mera comprobación del daño sufrido por la controlante. No es esta la solución de la doctrina italiana que señala que no se podrán aislar únicamente las operaciones desventajosas, sino que se deberá tener en cuenta el cuadro general, a pesar de que, en concreto, esto puede resultar un tanto difícil. La eventualidad de que los daños puedan ser de algún modo resarcidos o compensados, en el curso del mismo ejercicio anual, está previsto por el § 317 de la AktG, que regula la responsabilidad de la dominante frente a las sociedades dominadas. La jurisprudencia internacional reciente también se ha ocupado del tema: La Couri of Appeals for the Fifth Circuit, con fecha 29 de enero de 1990. sostuvo que el recurso de la personalidad jurídica no puede ser superado para afirmar la responsabilidad de la sociedad controlante en relación a los costos relativos a la bonificación de un área en la que actúa una sociedad totalmente controlada. Se sostuvo que la Comprehensive Environmental Response, Compensation and Liability Act (CERCLA), cd. Superfund Law, no impone a la sociedad controlante una responsabilidad directa por la violación de la ley por la sociedad controlada totalmente, conforme pretendía el Departamento de Justicia. Éste había sostenido que en el sentido de la Superfund Law una sociedad controlante es directamente responsable cuando sus dirigentes, administradores o dependientes participan o controlan la actividad inherente a sustancias peligrosas. El Departamento sugería la adopción de un test (standard), a los fines del superamíento del recurso de la personalidad jurídica se debía asegurar "que la forma de la sociedad dotada de personalidad jurídica no se resuelva en una alteración del standard de diligencia previsto por la ley y en la imposición de los costos sobre el público". Como control se toma también la adopción directa de parte de la gestión de la controlada. Se citaban varios precedentes, como New York c/Realty Corp., 759 F2d, 1032 (CA 2, 1985). Pero la Corte entendió que la expresión de la ley owners or operators no permite comprender a la sociedad controlante, pues si el Congreso las hubiera querido incluir lo hubiera hecho expresamente (¿positivismo?), por lo que no es aplicable la regla del derecho societario común. La controlada había respetado las reglas de la disciplina del funcionamiento de la organización societaria, manteniendo una contabilidad pro-

CONCENTRACIÓN ECONÓMICA

725

pia y teniendo frecuentes asambleas de sus accionistas y reuniones del consejo de administración, sin que el cotidiano operar de controlante y controlada haya generado confusión. A criterio de la Corte, el superamiento del recurso de la personalidad jurídica debe ser limitado a la situación en la que la forma de la sociedad personificada es usada como una función preordenada a un fin fraudulen¡o o al efecto de no incurrir en responsabilidad personal25. La Corte de Casación de Francia, en fallo del 8 de noviembre de 1988, sostuvo que es correcta la solución del juez de apelación en un procedimiento de redressement judiciaire, extendiendo el procedimiento a una sociedad civil por considerar esta sociedad como de carácter ficticio y constituida en realidad como una única empresa con otra sociedad. Una sociedad y trece filiales, bajo procedimiento judicial, justificaron la extensión a una sociedad civil francliiseur de la marca (para mantener su propiedad) de la que las otras hacían uso. Sólo con una apariencia distinta, constituían en realidad una empresa unitaria. Esa sociedad civil no tenía empleados ni dependientes, subcontratando con la sociedad franchisées la ejecución de todas las obligaciones. El recurso de apelación se fundó en que la comunidad de intereses entre dos partners económicos, vinculados por un contrato para la utilización de una marca, no era suficiente para dar lugar a una confusión de patrimonio, lo que implica una confusión de los activos y de los pasivos de las dos sociedades, y que esa confusión no se podía justificar simplemente con la existencia de relaciones de cuenta o con facilidades de pago de una a la otra. La Cámara Civil de la Corte de Casación revocó una sentencia del juez de apelación, con fecha 15 de julio de 1989, en la que este juez tenía por ficticia una sociedad al constatar que 989 cuotas sobre 1000 de la sociedad pertenecían a un único socio. La Cámara entendió que este elemento no era suficiente para individualizar una confusión patrimonial, afirmando que el carácter ficticio de una sociedad no depende sólo de la unidad del socio, sino del hecho que el socio único o dominante confunda su patrimonio personal con el de la sociedad26. 25

Corporate veil cannot be pierced to impose superfund liability on parent, en Securities Regulation and Law Reporis, vol. 22, 2 feb. 1990, p. 158. 26 Guyon, Sommaires de jurisprudence. "Rev. Soc", 1990, p. 76; "Bull. Civ.", I. n" 272, p. 180.

726

ORGANIZACIÓN SOCIETARIA

C)

L A DENOMINADA INOPONIBILIDAD DE LA PERSONALIDAD JURÍDICA.

DESESTIMACIÓN DE LA PERSONALIDAD JURÍDICA

§ 449. CARACTERIZACIÓN. - Se ha señalado que "en el estudio de la fenomenología del capitalismo contemporáneo resulta completamente inadecuado el perfil de la simulación y también el del fraude o del abuso, y lo que en cambio procede es someter a revisión la doctrina de la personalidad jurídica"27. Bajo esos criterios, una corriente muy intensa trata de desconocer la personalidad jurídica de la sociedad, desestimándola por razones de fraude y simulación, particularmente en causas vinculadas a legítima hereditaria o sociedad conyugal 28 , con grave perjuicio de los acreedores sociales y el desconocimiento no sólo de la sociedad, sino de la persona jurídica que, como centro de imputación diferenciada, ha sido reconocida en el mundo jurídico, atribuyéndosele activos y asumiendo pasivos respecto de terceros. Los temas no son sencillos, particularmente por cuanto la doctrina y la jurisprudencia los tratan con un amplio espectro de enfoques. Desde la vigencia de la LSC se generó una rica corriente doctrinal y jurisprudencial basada en el texto del art. 2°, en cuanto se reconocía a la sociedad el carácter de sujeto de derecho con alcance a las previsiones legales29. La teoría de la desestimación de la personalidad es normalmente tratada en relación a las causas que generan esa inoponibilidad, 27 Puig Brutau, traductor y comentarista de la obra de Serick, citando a Ascarelli, en Apariencia y realidad en las sociedades mercantiles, p. 265. 28 CNCom, Sala A, 27/2/78, "Astesiano", LL, 1978-B-195; CCivCom CdelUruguay, 9/2/79, "Morrogh", LL, 1979-D-236; CNCiv, Sala C, 13/10/87, "Casaña, Ofelia s/suc. testamentaria", ED, 128-191; en esta causa se dijo: "Corresponde reputar ineficaz la forma societaria que se constituya para satisfacer fines o intereses que excedan el que la disciplina normativa reconoce como legítima. Corresponde dar valor a lo real sobre el velo de la personalidad jurídica, si las circunstancias del caso constituyen vehementes presunciones que permiten concluir que la casaquinta que legara la causante era de su propiedad y no de la sociedad anónima a la que fue simuladamente aportada". 29

Otaegui. Desestimación de personalidad societaria, RDCO, 1971-137.

CONCENTRACIÓN ECONÓMICA

727

o sea, a los requisitos jurídicos que debe probar el pretensor de esa medida, para traspasar el resguardo jurídico de la personalidad. No entraremos en la abundante, aunque errática, jurisprudencia, particularmente laboral, donde se tutelan predeterminados criterios éticos o sustancialistas, mediante una declamación de la teoría de la desestimación de la personalidad jurídica por abuso o fraude, pero no podemos dejar de señalar aquella que ciñe la interpretación extensiva de esta teoría, lo que haremos al final de este trabajo. En la presente labor, limitado en su extensión por su naturaleza, nos constreñimos a plantear algunas cuestiones y centrar la atención en algunos efectos que puede generar la aplicación de esa teoría en los supuestos de la norma del art. 54 in fine de la LSC. La personalidad de las sociedades en el derecho argentino -como en el derecho comparado 30 -, genera interesantes perspectivas Ju Menotti de Francesco, Persona giuridica, "Novissimo Digesto Italiano", t. XII, p. 1035; Fargosi, Derecho y principios societarios, p. 25 y ss.; Dobson, El abuso de la personalidad jurídica, p. 90 y ss., Kelsen, Teoría pura del derecho, p. 127 y ss.; Le Pera, Joint ventare y sociedad, particularmente p. 163 y ss.; Richard, Sociedady contratos asociativos; ver además, del mismo autor, lo siguiente: V Reunión Conjunta de Academias Nacionales de Derecho y Ciencias Sociales, Córdoba, octubre de 1986, sobre el tema Persona y derecho, "Anales de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba", t. XXV, p. 81; En torno a la personalidad jurídica de las sociedades, intervención en la VI Reunión Conjunta de Academias de Derecho, correspondiente a 1987, "Anales de la Academia de Córdoba", t. XXVI, p. 510; ponencia a las XII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Bariloche, abril 1989, y publicación similar en "Revista Notarial del Colegio de Escribanos de la Provincia de Buenos Aires", año 1989 Centenario, p. 207 y ss.; En torno a la llamada inoponibilidad de la personalidad jurídica, "Doctrina Societaria y Concursal Errepar", t. II, p. 541 y ss.; Persona jurídica, sociedad y contratos asociativos en la unificación de derecho privado, ponencia a la I Conferencia Internacional sobre la Unificación, San Miguel de Tucumán, 22 al 24 de octubre 1987; Personalidad y tipicidad, Jornadas Nacionales sobre Unificación de las Obligaciones Civiles y Comerciales, organizadas por el Instituto Argentino de Derecho Comercial y Colegio de Escribanos de la Capital Federal, Buenos Aires, 4/5 de diciembre de 1986; Tipicidad societaria. Tipología societaria y responsabilidad, ponencia en III Congreso de Derecho Societario, Salta, octubre de 1982; disertación sobre aspectos modernos del derecho societario, en reunión de Abogados del Banco de la Nación Argentina, Córdoba 1989; La llamada inoponibilidad de la personalidad jurídica en la ley de sociedades comerciales, en libro en Homenaje a Antonio Buteler Cáceres, junio de 1990; ponencias al I Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa, Córdoba, 1992, t. I, p. 7, 31, 190, 251, 273 y 464; t. II, p. 575 y 619; Negocios de participación, p. 35.

728

ORGANIZACIÓN SOCIETARIA

que permiten, frente al abuso de la posición de control de socios o no, derivar o limitar efectos de la actuación societaria, haciendo innecesario recurrir a ¡as vías de la simulación, la revocación, el fraude, el abuso de derecho, o la desestimación de la personalidad. En 1983 se forjó la norma específica de art. 54, inc. 3, de la LSC, ante situaciones que no deben merecer solución mediante las acciones de simulación o de revocación, que los terceros pueden intentar, en ciertos supuestos, frente a la actuación abusiva de sociedades. Pero ello impone determinar qué se entiende por "desestimación de la personalidad jurídica de las sociedades" o "inoponibilidad de la personalidad societaria". En primer lugar nos referiremos a la terminología. Luego al alcance de la llamada teoría de la desestimación, que muchos intentan aplicar integralmente a través de esta norma, desorbitándola. Para finalizar con un análisis muy parcial de la norma del art. 54 in fine de la LSC, que ha llevado a profundizar su alcance y efectos en diversos congresos y jornadas31, tratando de acordar alguno de éstos: que no implica la desestimación de la personalidad societaria, que los terceros acreedores de la sociedad no pueden resultar perjudicados, que esa norma no trata todos los supuestos de fraude a la ley, que los tratados responden a 31 Art. 54, párr. 3 o [Inoponibilidad de la personalidad jurídica]. - "La actuación de la sociedad que encubra la consecución de fines extrasoeietarios, o constituya un mero recurso para violar la ley. el orden público o la buena fe o para frustrar derechos de terceros, se imputará directamente a los socios o a los controlantes que la hicieron posible, quienes responderán solidaria e ilimitadamente por los perjuicios causados". La redacción de la norma no es del todo feliz. En primer lugar, el sujeto activo de las conductas previstas en ella en realidad no es la sociedad, tal como pareciera surgir de su texto ("La actuación de la sociedad..."), sino que se trata de una actuación de socio o controlante, a través de la exteriorización formal societaria. En segundo lugar surge el interrogante de si las conductas tipificadas (consecución de fines extrasoeietarios. viciación de ia ley, el orden público o la buena fe y la frustación de los derechos de terceros) son las únicas que habilitan a aplicar el instituto de la inoponibilidad societaria o si en otros casos se aplicaría otro instituto. Y. por último, se presenta el problema de saber cuál es el efecto que produce la aplicación de la norma, pues por un lado se habla de imputación directa y, por el otro, de simple cargo de los efectos dañosos o perjuicios causados, lo que implica una simple extensión de responsabilidad, lo que deriva en el cuestionamiento de saber si se trata de un problema de la inoponibilidad de la personalidad jurídica o del tipo societario.

CONCENTRACIÓN ECONÓMICA

729

un problema de responsabilidad o imputabilidad, y que no se limita a la responsabilidad por los daños causados32. No ingresaremos en las situaciones vinculadas a la insolvencia de la sociedad, o sea, de responsabilidad por el pasivo. § 450. TERMINOLOGÍA. - Apuntamos, en primer término, que la terminología de la ley está vinculada, a nuestro entender, al viejo criterio en torno de la personalidad jurídica, que implicaba la generación de una impermeabilidad absoluta, que impedía acceder al patrimonio de los socios de la nueva persona. Las expresiones disregard of the legal entity, desestimación de la personalidad, superación de la personalidad, redhibición de personalidad, inoponibilidad de la personalidad jurídica, descorrimiento del velo, etc., son fórmulas omnicomprensivas del uso abusivo del medio técnico persona jurídica por los controlantes, conforme múltiples manifestaciones, doctrinas de los autores (jurisprudenciales o receptadas normativamente), que tienden a paliar los efectos dañosos producidos por ese obrar antijurídico, con efectos y fundamentos diversos, según el caso. Así se recurre o podría recurrirse a los principios generales del derecho, tales como la simulación, el venire contra el proprio factum, el abuso de derecho, la acción pauliana, el enriquecimiento sin causa, simplemente la responsabilidad por el obrar culposo o doloso (art. 1109, Cód. Civil), o dentro de la normativa societaria por la exorbitancia del objeto social, etcétera33. Cuando hablamos de desestimación en sentido lato, podemos hacerlo tanto de la activa como de la pasiva34. Tales expresiones abarcan no sólo los supuestos estrictos de desestimación de la personalidad jurídica de la sociedad, sino también simples casos de inoponibilidad parcial, cuando no de mera asunción de responsabilidad por esos controlantes que eran terceros o socios que, por el tipo societario, gozaban de impermeabilidad patrimonial absoluta. 32 Richard, ¿Inoponibilidad de la personalidad jurídica?', ponencia al Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa, t. II, p. 619. 33 Trabajos citados en nota 30. 34 Otaegui, Inoponibilidad de la personalidad, en "Anomalías societarias", p. 81 y ss., en una destacada sistematización.

730

ORGANIZACIÓN SOCIETARIA

"To disregard the legal entity, o to pierce the corporate veil, o allanar la personalidad jurídica son aquí términos de arte -y quizás en alguna medida eufemismos- para expresar ía idea sustancial de que en ciertos supuestos se prescinde de la limitación de responsabilidad que tradicionalmente se conceptúa implícita en una sociedad por acciones"35. Ese eufemismo ha generado ciertas aplicaciones literales que, a nuestro entender, serían desvaliosas. § 451. LA DESESTIMACIÓN DE LA PERSONALIDAD. - La desestimación en sentido estricto implica el desconocimiento del principio de división (separación o escisión) patrimonial entre la sociedad y los socios o los terceros controlantes, pero normalmente es usado en sentido lato -como indicamos al final del párrafo anterior-, eliminando las limitaciones de responsabilidad de los socios fijados por el tipo societario o de imputabilidad por las formas societarias. En este sentido se usa en el derecho americano la expresión disregard of the legal entity o piercing of the corporate veiP6. En el estado actual de la doctrina y legislación, este supuesto implica un caso excepcional, tal como lo encuadra nuestra ley concursal respecto de la confusión patrimonial inescindible37. El art. 161, inc. 3, de la

35

Le Pera, Cuestiones, p. 137. La Court of Appeals for the Fifth Circuit, el 29 de enero de 1990, sostuvo que el recurso de la personalidad jurídica puede ser superado para afirmar la responsabilidad de la sociedad controlante en relación a los costos relativos a la bonificación de un área en la que actúa una sociedad totalmente controlada. A criterio de la Corte, el superamiento del recurso de la personalidad jurídica debe ser limitado a la situación en la que la forma de la sociedad personificada es usada como una función preordenada a un fin fraudulento o al efecto de no incurrir en responsbilidad personal (cfr. Corporate veil cannot be pierced to impose superfund liability on parent, en "Securities Regulation and Law Reports", vol. 22, 2 feb. 1990, p. 158 y siguientes). Marzorati (h.), La teoría del disregard of legal entity a través de la jurisprudencia norteamericana, RDCO, 1968-717. 37 CNCom, Sala A, 22/2/91, "Apalategui, Alberto H. c/sucesión D'Ángelo, Roberto", ED, 141-645; aquí se sostuvo que ia ejecución fue mal dirigida contra el ente, y acceder a la tramitación de los presentantes en la forma propuesta por el liquidador judicial importaría un indebido avance sobre una persona jurídica, ajena a estos autos, la que si bien, en principio estaría conformada por personas físicas que han tenido conocimiento y participación en los autos, es un ente diferenciado de quienes la conforman y dotado de su propia personalidad. Ello así, resulta apresurada la aplicación del art. 54 de la LSC, sin que existan pruebas concluyentes res36

CONCENTRACIÓN ECONÓMICA

731

ley 24.522, en otros casos de singular gravedad, se limita a generar un supuesto de responsabilidad general, a través de la quiebra refleja del controlante sin necesidad de estar en cesación de pagos. En todos estos casos juega el principio de subsidiariedad por el estado de cesación de pagos del fallido original. Si bien, en principio, la persona jurídica está configurada por personas físicas, es un ente diferenciado de ellas y dotado de su propia personalidad. Por ende, para que sea aplicable el art. 54 de la LSC deben existir pruebas concluyentes respecto de las situaciones excepcionales que dicho artículo contempla a fin de prescindir de la personalidad jurídica La desestimación, en sentido amplio, usada eufemísticamente, o "inoponibilidad de la personalidad jurídica societaria" -en sentido lato-38, no puede dejar de lado el principio de división o separación de patrimonio, sólo aceptable para la desestimación de la personalidad en sentido estricto, sino que -según nuestro criterio- puede producir efectos diferenciados e independientes entre sí en el campo societario, según los siguientes supuestos. a) Imputación de ciertos actos no realizados directamente. b) La extensión o asunción de responsabilidad39. Ese abuso se genera en múltiples formas que es imposible reunir en normas o soluciones únicas, como las que -con buen criterio- intenta el art. 54, párr. último, de la LSC, o aún mejor -sobre esta base- la reciente ley uruguaya. La doctrina viene ocupándose en forma creciente de esta norma40, particularmente cuando se abandonó el comentario doctrinario

pecto de las situaciones excepcionales que la mencionada legislación contempla a fin de prescindir de la personalidad jurídica. 38 Otaegui, Desestimación de personalidad, RDCO, 1971-137. 39 III Jornadas de Derecho Civil y Comercial de la Provincia de La Pampa, referidas a la Unificación del Derecho Civil y Comercial, Comisión n° 1: Personalidad Jurídica. Efectos de la inoponibilidad de la persona jurídica en materia societaria, por Moeremans y Richard, "Doctrina Societaria y Concursal Errepar", t. IV, p. 268. 40 A los múltiples trabajos que señalamos en el texto y sobre la novedad de la norma, agregamos a Manóvil, ¿ "Imputación" al socio (o controlante), o "responsabilidad " ? (A propósito del art. 54, tercer párrafo, de la ley y como parcial réplica a una erudita ponencia); el autor señala que es sabido que el art. 54, párr. 3°, no

732

ORGANIZACIÓN SOCIETARIA

de la estructura del estándar de la norma y se afrontaron sus efectos particulares. Al mismo tiempo recién empiezan a perfilarse los infinitos casos que pueden resolverse en virtud de esos principios, aun exorbitando al contenido literal de la norma, bajo la condición de que la doctrina coincida en algunos aspectos básicos. La preocupación se amplía cuando a través de esa afectación se intenta devolver a otro patrimonio determinados bienes, incluso regístrales"1. § 452.

PERSONALIDAD JURÍDICA Y SU DESESTIMACIÓN. - La

me-

dida de elaboración e incorporación de reglas de disregard permite, frente a situaciones o instrumentaciones "abusivas" de las formas societarias, prescindir de éstas y de la limitación de responsabilidad de los socios, que son su consecuencia42. Se acepta en general que el art. 54, párr. 3 o , resuelve la totalidad de los problemas que han sido incluidos en la teoría de la desestimación de personalidad societaria, lo que siendo logrado antes del dictado de esa norma en 198343, bien puede ser atribuido a ella, aunque pueda exceder de sus previsiones, sosteniéndose44 que el supuesto de la desestimación activa inversa no está expresamente previsto en el art. 54; se trata de la imputación a una sociedad de tiene antecedentes normativos en ninguna legislación del derecho comparado o, por lo menos, en ninguna conocida en nuestro país. Ello lo convierte en un valioso precederte v modelo para otras regulaciones que se dispongan a dar un paso semejante, ceno ya ocurrió con la legislación del Uruguay, cuya ley de sociedades 16.060. de 1°SQ, art. 189, claramente se inspira en aquélla. Pero esa originalidad naciera: tiene, como contrapartida, el inconveniente de no contarse con experiencia v pautas extranjeras para su cabal interpretación. La elaboración, discusión y aplicación judicial de la doctrina de la desestimación de la personalidad jurídica, tanto en Estados Unidos de América, Alemania y otros países, como también en el nuestro, sin desconocer su relevancia, debe necesariamente ceder ante la actual existencia de ur. texto legal expreso. - : U?,a extensión de esas posiciones llevaría a generar la exigencia a todas las sociedades en búsqueda de crédito de un seguro por desestimación de su personalidad jundica en cuanto puedan desafectársele bienes de su patrimonio. Así lo sostuvimos er. ias XIII Jornadas de Derecho Civil, para adherirnos a una posición semejan-te a :a que exponemos, de Favier Dubois y otros. - : 5'. párrafo, casi textual, corresponde a Le Pera, Cuestiones, p. 101. --: Otaegui. Desestimación de personalidad, RDCO, 1971-137. -- Ctaegui. Anomalías societarias, p. 106.

CONCENTRACIÓN ECONÓMICA

733

obligaciones de su controlante abusivo, socio o no, o en la atribución a éste de bienes o derechos de la sociedad. Se expresa también que "no fue la aceptación de la teoría del disregard of legal entity, ni la pretensión de establecer un sistema de desestimación de la personalidad como estructura legal, lo que llevó a la normativa que integra el art. 54: simplemente atacó del modo más directo y simple posible, el tema que se iniciara con la creación del art. 2° de la ley 19.550"45. Dicha regla se relaciona con el derecho común en las normas contenidas en los arts. 1109 y 902 del Cód. Civil46. La doctrina, al interpretar el alcance del art. 54, en su párr. 3 o , sostiene que, como el título de la norma lo indica, se está frente a la inoponibilidad de la personalidad jurídica, por lo que la imputación directa a las personas que actúan por la sociedad implica la desestimación de la personalidad societaria, agregando que la solución de la norma analizada recoge las soluciones aplicables al vicio en la causa del negocio jurídico propia de los negocios simulados ilícitos (arts. 500, 557, 558 y 959. Cód. Civil), abuso del derecho (art. 1071) y fraude (art. 961), entendiendo que la doctrina de la desestimación tiene su fundamento en un vicio de la causa del negocio jurídico que lo invalida47. Este comentario enfatiza en torno de la interpretación ampliada del art. 54 de la LSC, señalando que ello es posible por cuanto no está completada por norma alguna que restrinja su interpretación48, y ello es correcto en cuanto se aplica armónicamente acotado por la imposibilidad de restar bienes al patrimonio social que perjudiquen a los acreedores sociales, si no se sigue un procedimiento de liquidación o reducción de capital49. 45 46 47 48

Etcheverry, Formas jurídicas de la organización de la empresa, p. 30. Etcheverry, Formas jurídicas de la organización de la empresa, p. 31. Otaegui, Concentración societaria, p. 478. Otaegui, Inoponibilidad de la personalidad, en "Anomalías societarias",

p. 107. 49 Nosotros, en ponencia indicada, y especialmente quienes explicitaron en anteriores jornadas ese criterio: Bargallo - Favier Dubois (h.), Acreedores, imputación e inoponibilidad. Los acreedores frente a la imputación de activos por inoponibilidad de la persona jurídica (lege lata): La imputación directa, total o parcial, del activo de una sociedad al patrimonio de un socio o controlante, por declaración de inoponibilidad en los términos del art. 54, párr. 3 o , de la LSC (modificada por ley 22.903), no puede perjudicar a los acreedores sociales. A tal fin, con ca-

734

ORGANIZACIÓN SOCIETARIA

Pese a ser correctas esas referencias, reproducimos dos párrafos dispersos, que corresponden al respetado jurista ?u , douue señala -coincidente con nuestros pensamientos- que "la imputación directa de la actuación desviada de la sociedad a los socios o controlantes que la hicieron posible, importa que dichos socios o controlantes quedan obligados personalmente por las obligaciones de la sociedad, pero ello no implica que se anule la personalidad societaria o que deba disolverse la sociedad. Es de notar, que la legitimación pasiva de la sociedad (o sea su carácter de obligada frente a terceros) no desaparece en el caso de inoponibilidad de la LSC, art. 54, porque la personalidad societaria no se pierde". La "desestimación" o "inoponibilidad" de la personalidad no podría en forma alguna perjudicar los derechos de los terceros de buena fe acreedores de la sociedad, para atribuir ciertos bienes a otra persona51, sin pasar pre-

rácter previo a la efectivización de la imputación deberá reducirse el capital o, de implicar una causal de disolución, liquidarse la sociedad con cumplimiento de los recaudos legales de publicidad, oposición y depuración del pasivo, según el caso (arts. 204, 107 y 109, LSC), al no ser suficiente reconocer a los acreedores solo una acción de daños contra el socio o controlante. Ello sin perjuicio de los derechos: a) de quien pretenda beneficiarse con la inoponibilidad, para cuestionar la existencia y legitimidad de los créditos sociales, y b) de los acreedores del socio o controlante imputado directamente, de concurrir con los acreedores sociales en situación de igualdad en el supuesto de confusión patrimonial inescindible entre ambos patrimonios, aunque no haya declaración judicial de concurso (doctrina art. 165-6, ley 19.551, modificada por ley 22.917, ponencia en Libro II del Congreso, p. 640). 50 Otaegui, Inoponibilidad de la personalidad jurídica, en "Anomalías societarias", p. 81. 51 En opinión contraria en este aspecto, pero si bien coincidiendo en los demás, Manóvil, ¿ "Imputación" al socio (o controlante), o "responsabilidad"?, libro de Ponencias del Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa, Huerta Grande, octubre 1992, t. II, p. 627; aquí se presentaron diversas ponencias y se esclarecieron cuestiones en debate: "Es decir, hay una nueva imputación de la relación jurídica de que se trate: la deuda, la responsabilidad civil, penal o administrativa, la insolvencia, serán atribuidas al socio o controlante que haya incurrido en la conducta o que haya hecho posible la situación incriminada. Pero no solamente en esos supuestos: también el título a la cosa o al bien, o una relación contractual, podrán ser atribuidas a quien no era el sujeto aparente de la relación jurídica. Pero, ¿será ésta una extensión o un traslado de la imputación? La respuesta no puede ser unívoca. Sin embargo, hay casos claros: si se trata de la atribución de un bien al socio o controlante para que los acreedores o el cónyuge o el heredero no se vean privados de sus derechos, no puede existir sino un traslado de la imputación. El bien o la cosa no pueden ser de propiedad plena de dos sujetos al mismo tiempo.

CONCENTRACIÓN ECONÓMICA

735

viamente sobre un proceso de liquidación o de disminución de Capital süCi^i . Se trata de aplicar el mismo principio que campea en los contratos de cambio, por ejemplo, en casos de nulidad de los actos jurídicos, de la compra nula, que no puede afectar los derechos adquiridos por terceros de buena fe. El mismo principio se traduce a los contratos asociativos, o sea, a los personificantes; la separación patrimonial no se ve afectada si previamente no se cumplen ciertos

La imputación será a la sociedad o al socio o controlante. En el instante en que el tercero interesado ejerce su derecho, y en la extensión en que lo haga, la propiedad del bien se reputará en cabeza del sujeto socio o controlante, con traslación de la imputación. Satisfecha la pretensión del tercero, volverá a tener vigencia el orden jurídico aparente. Si, en cambio, se trata de establecer la atribución de un pasivo, de una deuda o de una responsabilidad patrimonial, estaremos frente a una extensión de la imputación. La ley no ha dado ninguna pauta que permita suponer que "desimputa" a la sociedad que originariamente aparece como titular de relaciones jurídicas de este tipo. Ello sería contrariar el propósito del instituto, que es el de ampliar -no de reducir- el espectro patrimonial del que pueda servirse el tercero perjudicado. Como regla general, la imputación se extiende, sin liberación de la sociedad. Sólo cuando esa extensión es incompatible con el juego de los derechos involucrados, se produce un traslado de esa imputación". 52 Sobre el punto ver las ponencias de Favier Dubois (h.) y otro, en las XIII Jornadas de Derecho Civil y las Jornadas Sub Atlánticas de Derecho Civil y Comercial, año 1991. La CNCom (Sala B, 13/6/91, "Noel, Carlos c/Noel SA"), formuló una advertencia sobre la generalización de la desestimación al sostener: "No existe disposición legal que autorice la atribución automática de la controlante de los actos realizados por la sociedad controlada, por esta sociedad es un sujeto de derecho con entidad jurídica diversa y distinta de los socios que la integran, aunque va de suyo que este principio admite excepciones en los supuestos en que la forma societaria se haya utilizado para violentar los derechos de terceros, o para la consecución de fines extrasocietarios, o cuando constituye un recurso para violar la ley, el orden público o la buena fe. En tales supuestos cabe acudir a la doctrina del disregard of legal entity, que de alguna manera recoge la reforma de la ley de sociedades en el art. 54, párr. 2o. La desestimación de la personalidad societaria debe ser utilizada cuidadosamente, pues su aplicación irrestricta llevaría a consagrar la excepción como regla: circunstancia que no fue la que inspiró el nacimiento de tal remedio jurídico. Si sobre la base de la desestimación de la personalidad jurídica se pretende la nulidad de un acto asambleario, aduciéndose que la sociedad controlante enajenó parte de sus acciones a otras tres sociedades, a fines de frustrar los derechos de la minoría de hacer uso del voto acumulativo, cabe demandar a quienes así obraron, dándoles posibilidad de defensa, pero lo que bajo ningún concepto cabe es sentenciar en su contra sin haberles previamente oído, pues resultaría violentado su derecho de raigambre constitucional".

736

ORGANIZACIÓN SOCIETARIA

ritos que resguardan los derechos de esos terceros. Obviamente, no son terceros de buena fe los coherederos del heredero que acciona por haberse afectado su legítima. A nuestro criterio, la personalidad es un medio técnico que ofrece el legislador como método de simplificación de relaciones jurídicas, generándose un nuevo centro de imputación de éstas, sean activas y pasivas, autogestante. La dilucidación del problema estriba en determinar si es posible la desestimación activa inversa, con atribución total o parcial de bienes del patrimonio social al patrimonio de socios o controlantes. Es la que se llama, en el derecho continental, desestimación contraria^', donde se la cuestiona porque se carece de una base legal e incluso conculcaría la finalidad de la ley que sólo permite que los acreedores privados de los socios ejecuten la cuota social, mas no el patrimonio de la sociedad. Además, la desestimación contraria afectaría el principio de intangibilidad del capital y privaría a los acreedores sociales de la protección que la ley les brinda, por lo menos sin los limitados efectos de convertirse en una causal de disolución o de reducción del capital social, para proteger a los acreedores sociales. Es opinable que esa solución pueda ser alcanzada a través del supuesto del art. 54 de la LSC, y esa posición ha sido reconocida por la reciente ley uruguaya, que ha incorporado la causal, pero con seguridades,para los terceros de buena fe. La posición que citamos es virtualmente mayoritaria en la doctrina54 y en la jurisprudencia55. 53 La posibilidad de acceder a la persona jurídica a través del controlante o socio se denomina en la doctrina alemana "la desestimación contraria" (ungekehrter durchgriffsafiung). La posibilidad de reconocer tal forma de desestimación ha sido discutida en la doctrina, un sector (Drobnig, Haftungsdurchgriff bei kapitalgesellschaften, Frankfurt-Berlín, 1959, p. 70 y siguientes) sostiene que no hay motivos para no acoger la desestimación contraria con los mismos requisitos y consecuencias que la directa; para el sector mayoritario basta ver Grofgrobfld, Büanzrecht, p. 146, y Glaubigerangfechtung und durchjgriff: das problem der lichtensteintschen Anstalt, p. 116 y 117; Móllers, Internationale Zustandisgkeit bei der Durchgriffshaftung, p. 33. 54 Verón - Zunino, Reformas al régimen de sociedades comerciales, p. 51 y ss.; Martorell, Los grupos económicos y de sociedades, p. 275 y ss.; Fargosi, Nota sobre sociedades comerciales y personalidad jurídica, LL, 1988-E-796. 55 "La prescindencia de la persona jurídica sólo puede admitirse de manera excepcional. Solamente cuando ha quedado configurado en abuso de la personali-

CONCENTRACIÓN ECONÓMICA

737

El aspecto institucional cobra especial relieve en todo lo que concierne a la vida externa de la sociedad, es decir, a sus relaciones con terceras personas en el campo de la actividad56, la desestimación de la personalidad no puede implicar la desaparición de la separación patrimonial. La situación es similar a la defunción de una persona física, cuyas relaciones patrimoniales son consideradas unitariamente en su sucesión. La personalidad jurídica entraña un recurso técnico, en particular el societario, que importa ajustar su desestimación o desaparición, o su disolución, a un proceso especial de extinción de las relaciones jurídicas unificadas en su sistema. Esa estabilidad de las relaciones jurídicas en virtud del sistema de la personalidad implica su institucionalización jurídica, su indisponibilidad, salvo los medios previstos por la ley, en este caso la liquidación. Estadios intermedios de despatrimonialización parcial, sin contrapartida, se pueden verificar mediante fusiones, escisiones, reducción de capital o formas de resolución parcial57. Un supuesto totalmente diferente es la sociedad ficticia, que tiene una mera apariencia de independencia patrimonial. No obstante, la solución no puede ser distinta cuando se ha obligado con terceros de buena fe, respecto de los cuales no puede desestimarse la personalidad sin adoptar los recaudos expresados. El trasvasamiento patrimonial es uno de los efectos de la llamada desestimación de la personalidad e incluso de la inoponíbilídad de la personalidad jurídica. Pero ¿es una correcta solución?

dad jurídica puede llegarse al resultado de equiparar a la sociedad con el socio y solo en esta hipótesis será lícito atravesar el velo de la personalidad para captar la auténtica realidad que se oculta detrás de ella con la finalidad de corregir el fraude" (LL, 1988-B-2147). "Los tribunales carecerán de la facultad de prescindir de la forma de la persona jurídica y de sus consecuencias que de ella resultan, excepto cuando han sido empleadas con fines reprochables por lo que la desestimación de la misma debe quedar limitada a casos concretos y verdaderamente excepcionales" (CNCom, Sala B, 15/2/84, LL, 1987-A-659, 37.519-S). "La llamada 'teoría de la penetración' ha sido elaborada a propósito del uso desviado de la personalidad societaria, cuando prevaliéndose de dicha figura, se afectasen los intereses de terceros, de los mismos socios o los de carácter público" (LL, 1989-A-977). 56

Richard, Negocios de participación, asociaciones y sociedades, p. 157. Richard, Negocios de participación, asociaciones y sociedades, p. 157 y siguientes. 57

47.

Richard - Mujño. Derecho societario.

738

ORGANIZACIÓN SOCIETARIA

§ 453. LA INOPONIBILIDAD. - Se integra la locución inoponibilidad de la personalidad con la de inoponibilidad de la autonomía patrimonial absoluta que resulta de la constitución de tipos societarios de los que deviene la personalidad, que es un efecto de ciertos tipos sociales y no de la personalidad jurídica, pues la desestimación de ésta generaría efectos no queridos en perjuicio de legítimos acreedores sociales58, salvo que se cumplieran los recaudos previstos en el parágrafo anterior, que implica reconocer expresamente la no afectación de la personalidad, generando eventualmente una causal de disolución. El centro imputativo, la personalidad, se mantiene en beneficio de los acreedores sociales y de los socios como tales, incluso en casos de quiebra. La invalidez de un negocio jurídico puede consistir en la privación de todos sus efectos o de algunos de ellos, sin perjuicio de que produzca determinadas consecuencias. La privación de todos los efectos de un acto jurídico es conocida como nulidad. En el supuesto de ineficacia, el acto mantiene sus efectos entre las partes, pero no ante terceros, por lo que se dice que es inoponible. Ambos supuestos se caracterizan por presuponer la existencia de un acto perfectamente válido y no afecta su estructura interna59. Dentro de la inoponibilidad debemos distinguir si lo inoponible es la personalidad jurídica, o sea, la-imputación a la sociedad o el principio de división patrimonial, o patrimonialización de la sociedad. O si lo inoponible son los efectos de la figura societaria o tipo societario, y no de su personalidad jurídica. Efectos propios de la figura societaria son la limitación de responsabilidad de los socios o administradores. 58 Richard, Nuevamente en torno de la llamada inoponibilidad de la personalidad jurídica, "Doctrina Societaria y Concursa! Errepar", t. IV, p. 69 y ss., y los otros trabajos allí citados; Fargosi, Notas sobre la inoponibilidad de la personalidad societaria, LL, 1985-E-710. 59 Etcheverry, Análisis del sistema de invalidez e ineficacia en la ley de sociedades comerciales, LL, 150-1101; Mosset Iturraspe, Contratos, p. 327; dice el autor que "un negocio eficaz entre partes puede no serlo respecto de terceros o de algunos terceros. La ineficacia establecida por la ley para proteger a terceros asume el nombre de inoponibilidad", como ejemplo la enajenación de la cosa embargada, arts. 736, 1174 y 1179 del Cód. Civil; Barbero. Sistema del derecho privado, p. 632 y 633.

CONCENTRACIÓN ECONÓMICA

739

Otra opinión sostiene que la norma del art. 54, párr. 3 o , de la LSC, hace referencia a la misma inoponibilidad que plasma el art. 23 de la LSC, cuando al regular el régimen sancionatorio de las sociedades irregulares y de hecho establece que "los socios y quienes contrataron en nombre de la sociedad quedarán solidariamente obligados por las operaciones sociales, sin poder invocar el beneficio del art. 56 ni las limitaciones que se funden en el contrato social*'. Debemos advertir que la expresión inoponibilidad de la personalidad societaria es usada también muy latamente por la doctrina europea para hacer responsables a administradores o socios de los pasivos ante la insolvencia60. La inoponibilidad también se podrá utilizar para ingresar dentro de la relación societaria con motivo de conflictos no sólo externos61, sino internos, frente a situaciones que hacen aparecer el uso abusivo del organicismo societario. En estos supuestos también estaríamos, en principio, en inoponibilidad de la estructura, organización o tipo societario, y no de la personalidad societaria advenida con motivo de su organización. § 454. LA TIPICIDAD. - La conclusión del punto anterior impone distinguir el concepto de personalidad jurídica del de tipicidad del sujeto o contrato62; cuando se hace referencia al tipo social, se 60 Zeñati, Le produit de l'action en courblement du passif et la masse des cráncieres, n° 213. En este sentido, no existe en el derecho argentino el principio de subsidiariedad, es decir, para que la imputación jurídica se realice al socio o controlante no es necesario que la sociedad se encuentre en estado de insolvencia. 61 Masnatta, Teoría de la penetración y doctrina clean hands, JA, 15-365; Otaegui, Inoponibilidad de la personalidad, en "Anomalías societarias", p. 215; Etcheverry, Responsabilidad de la persona controlante, RDCO, 1968-579. Ver CNTrab, Sala I, 21/10/86, "Pérez, Pablo y otro c/Escic SRL y otro"; aquí se estableció: "En caso de comprobarse la existencia de un abuso en la forma societaria, deberá descorrerse el velo de su personalidad para penetrar en la real esencia de su estrato personal o patrimonial y poner de manifiesto los fines de los miembros cobijados tras la máscara". No hay duda que el efecto estará limitado a la inmutabilidad, sin afectar los derechos de los terceros de buena fe acreedores de la sociedad. 62 Una importante crítica sobre el punto, distinguiendo entre formas sociales ) las estructuras, tipos o modelos sociales, puede verse en Rojo, La sociedad anónima como problema, RDM. n° 187-188, p. 7, siguiendo a Spada, La tipicitá delle W>I-;'Í/Í['< y, más particularmente, a Fernández de la Gándara, La atipicidad; creemos

740

ORGANIZACIÓN SOCIETARIA

lo hace al ajuste de la estructura, que, como bien se explica63, ha sido el criterio adoptado luego de un largo esfuerzo, en el que se han sumado experiencias legales y elaboraciones doctrinarias. Existen diversos criterios de clasificación de los tipos societarios, pero opinamos igual que lo han hecho muchos maestros con anterioridad, que es acertado el sistema adoptado por la LSC, de considerar a la responsabilidad como su base. El concepto de personalidad jurídica ha quedado como un género frente al desenvolvimiento de la idea de la tipología de los diversos contratos plurilaterales de organización asociativa, cada uno de los cuales determinan efectos propios -por la ley o el contrato-, según el tipo de asociación, sociedad o relación asociativa que se elija. La división patrimonial es un efecto directo del reconocimiento de la personalidad, pero la limitación de responsabilidad de los socios es un efecto del tipo elegido por éstos al generar el nuevo centro imputativo. Limitación de responsabilidad que se genera cuando se cumplen con todas las cargas previstas por la legislación para originar una sociedad regular y típica. Se señala además que, en una palabra, la inoponibilidad de la personalidad, mencionada en el tercer párrafo del art. 54 de la LSC, hace referencia a la inoponibilidad de la autonomía patrimonial absoluta, y éste es un efecto propio de los tipos sociales y no de la personalidad, pues la desestimación generaría efectos no queridos en perjuicio de legítimos acreedores sociales. Lo dicho surge de un correcto entendimiento del término inoponibilidad, que supone la validez del acto y sólo implica que éste, por factores externos, no alcanza toda su plenitud en el mundo jurídico y puede ser degradado total o parcialmente en sus efectos. Ha sido mérito de algunos autores poner de relieve que la inoponibilidad societaria del mencionado artículo no desestima la personalidad jurídica del ente social, sino que torna ineficaz el tipo social adoptado de manera tal que desaparece la impermeabilidad patrimonial y se puede perseguir directamente a los socios controlantes que actuaron en forma reprochable, pero que también se puede perseguir a la sociedad como modo de evitar una confusión patrimonial que traería graves consecuencias sobre los acreedores sociales. conveniente formalizar un triple reconocimiento en cada situación de hecho para determinar la posibilidad de atribuciones patrimoniales. 63 Colombres, Curso de derecho societario, p. 60 y siguientes.

CONCENTRACIÓN ECONÓMICA

741

Con otro sentido, podríamos sostener que se producen efectos imputativos y de responsabilidad distintos de los previstos para la figura societaria, cuando el socio, el administrador o el controlante ejercitan, abusando de la figura societaria, actos en fraude de la ley. La limitación de responsabilidad otorgada por el orden jurídico no es absoluta, sino que está condicionada al cumplimiento de una actuación determinada64. § 455.

IMPUTACIÓN DIRECTA.

EXTENSIÓN DE LOS SUPUESTOS. -

Podemos referir que los casos anteriores se basan -dentro de nuestro derecho y del derecho comparado- en la teoría del abuso del derecho, como abuso del medio de la personalidad jurídica, o en la simulación ilícita de sociedad. Ello ocurre no sólo en los casos de fraude, donde en realidad no existen personas diferenciadas -siendo la actuación de la sociedad sólo una apariencia-, sino también conforme la teoría de la agencia o agente, o del control externo previsto por el art. 33, inc. 2, de la LSC. Esas causales también pueden fundarse en las diversas formas de control interno (33, inc. 1, LSC), no sólo limitadas a la posibilidad de determinar las resoluciones del órgano de gobierno, sino también el de administración65. Éstas se pueden englobar en las teorías del abuso de control o de la unidad de las empresas, con connotaciones particulares, según el sistema donde se inserte66. 64

Le Pera, Cuestiones, p. 137. Nuestra jurisprudencia ha sostenido en diversos fallos (CNCom, Sala B. 8/3/84, "Papelera Paisandú c/Lanín SA", LL, 1984-C-219; id., id., 6/12/82, "Carabassa. Isidoro c/Canale y otra", LL, 1983-B-363; id., Sala D, 26/1/82, "Atalanta Corporation c/Lanín SA") que la circunstancia de que una sociedad posea todas o casi todas las acciones de otra, que dos sociedades sean dirigidas por los mismos directores o que constituyan un grupo económico o grupo de sociedades, no deben ser consideradas las dos sociedades como una misma persona y, por lo tanto, no responden una de ellas por las obligaciones de la otra. Que la filial sea sólo una descentralización de la administración de la sociedad madre, no significa que la sociedad hija pierda el carácter de persona jurídica y su independencia patrimonial, a no ser que esa dependencia viole el orden público o derechos de terceros, terceros éstos que pueden ser los mismos socios. 65

66 Dobson, Lifting the veil, in four countries: the law of Argentina, England, France and the Unites States, "The International and Comparative Law Quarterly". vol. 35, año 1986.

742

ORGANIZACIÓN SOCIETARIA

Los múltiples casos a los que puede aplicarse, sea el art. 54 como las teorías de la desestimación e inoponibilidad, impiden formalizar una doctrina unitaria, si bien es factible sacar algunas conclusiones, sin agotar la temática por la riqueza de los actos que pueden ser involucrados, según las diversas ópticas advertidas. En primer lugar, la aplicación de los sistemas de imputabilidad extendida, o sea, de responsabilidad, o de imputación a los socios, a los controlantes o a la sociedad, de actos cumplidos por ésta o por aquéllos parece uniforme; la expresión legal imputación directa al controlante no importa la desimputación de la sociedad, que mantiene su legitimación pasiva. En segundo lugar, cuando ello no fuere suficiente, y corresponda que terceros ejerciten derechos sobre bienes dentro de! patrimonio de la sociedad, jugará el principio de la personalidad, como elemento general de protección a los terceros acreedores, como hemos también señalado. Estas conclusiones se vinculan con otras no tan uniformes, cual es que la norma del art. 54 de la LSC, en ningún supuesto puede imponer la "desestimación de la personalidad", implicando, en primer término, la inoponibilidad de los efectos del tipo respecto del socio que abusó del recurso técnico que es un problema de imputabilidad o responsabilidad extensible al controlante. O, eventualmente, constituir una causal de disolución o reducción del capital social. La invalidez del acto no aparece sancionada por la ley argentina, la cual por otra parte no generaría una imputación extendida, sino meramente la responsabilidad del que generó la invalidez del acto y los perjuicios consiguientes. § 456. Los DAÑOS CAUSADOS. - Señalamos que existe dentro de la doctrina, y apartándose de los principios generales, factores de atribución de imputabilidad no subjetivos introducidos en la ley de sociedades, cuales son la sociedad de hecho y el socio oculto67. 67 En cambio es factor objetivo de atribución de responsabilidad la relación de socio de hecho o socio oculto dentro de la hermenéutica de la actual ley de sociedades, rechazado en el proyecto de reformas de la Comisión del Ministerio deJusticia, presentado en marzo de 1993.

CONCENTRACIÓN ECONÓMICA

743

La desviación del control o su disfunción en virtud de medios societarios o de medios contractuales es lo antijurídico en cuanto devengan daños. O sea que la imposición de la voluntad, dominación o subyugación no es antijurídica, en cuanto de ésta no se generen daños, por alteración del interés social, de la empresa u objeto social. La sanción en caso de dolo o culpa está prevista en favor de la sociedad en el art. 54, párr. Io, de la LSC, que, como tal, impide la compensación en favor de los responsables. El primer requisito de la ilicitud del control es subsumir el interés social, o sea, la funcionalidad de la sociedad a intereses ajenos. La imputabilidad al controlante abusivo no es exclusiva de los daños, sino por el negocio cuestionado y los daños. Respecto del negocio no hay duda de que se mantiene la responsabilidad o imputación a la sociedad, sin perjuicio que de los daños deba responder quien abusó del recurso técnico, incluso en favor de la sociedad y de los otros socios o terceros. El controlante también puede ser reclamado para cumplir la prestación a cargo de la sociedad68. La relación cuestionada siempre debe cumplirse y, ante la imposibilidad de cumplimiento, deben sufragarse los daños69. 68 Manóvil, ¿ "Imputación" al socio (o controlante), o "responsabilidad"? (A propósito del art. 54, tercer párrafo, de la ley v como parcial réplica a una erudita ponencia). Pero la norma del tercer párrafo del art. 54 es también operativa para los supuestos en que el acreedor social persigue el cumplimiento de una obligación contractual, que tal vez el socio o controlante hizo que la sociedad no pueda cumplir, pero él sí. Ejemplo podría ser un contrato de suministro incumplido por la sociedad, cuando las mercaderías a suministrar las posee el socio o controlante. O si este último determinó que, aunque la sociedad en apariencia cumpla la obligación, el incumplimiento resulte configurado en cabeza del propio socio o controlante, como puede ocurrir con una obligación de no establecerse o de no competir. 69 Nuestros comentarios en el Congreso Argentino de Derecho Comercial, 1990, y luego en La Pampa en 1991, publicados en "Doctrina Societaria y Concursal F.rrepar", de setiembre de 1991. p. 252 y 268. que se apartaron de los comentarios sobre el standard jurídico introducido en el art. 54 de la LSC para ingresar en el análisis de sus efectos, no siempre fueron debidamente interpretados -sin duda por mi defecto en nuestra comunicación-, como ocurre con Otaegui (en el citado trabajo en Anomalías societarias) al que contestamos en el Congreso Iberoamericano, t. II, p. 619. sin saberlo también a Manóvil. conforme ponencia ya referida que publicado en el t. II, p. 641, sosteniendo nosotros que "la supuesta imputación directa implica

ORGANIZACIÓN SOCIETARIA

En el sistema imputativo natural que atribuye la relación a la >c cicada, se genera la imputación y la consiguiente responsabilidad a! controlante abusivo. Los controlantes, socios o no, deben res::_::_c: vi; todos ios daños causados a terceros, a la sociedad y a otros socios. Esa responsabilidad no cesa aunque la sociedad cumria e! contrato o la sentencia. § 457.

ALGUNOS SUPUESTOS Y EFECTOS DE LA APLICACIÓN DE LA

?F:i:~:s: :s DEL ARTÍCULO 54 "INFINF" DÉLA LEY DE SOCIEDADES COMERCIALES. - No se intenta agotar la totalidad de supuestos que pueden involucrarse dentro de ¡a previsión del art. 54, parte última, de la LSC. sobre todo si esa interpretación es libre. Trataremos de refe'-' algonos efectos70. Xo puede aceptarse que, interpretando literalmente la norma, se apliquen los efectos de un acto exclusivamente a otro patrimonio, sin. distinción de casos. El art. 54, párr. 3 o , de la LSC, engloba un supuesto más amplio, con una fenomenología original única, aunque ruede tener distintos efectos, según el caso concreto. Es menester comparar una interpretación literal del art. 54 de la LSC con el derogado art. 43 del Cód. Civil y su actual factura, pues una interpretación literal desobligando a la sociedad -sin perjuicio de la acción de ésta o de los socios contra el socio o tercero que actuó ~ca>r. amenté-, llevaría a sostener que ella no es imputable; por tanto, puede rechazar la demanda que le interponga el tercero de buena :e. acreditando aquella que su estructura fue usada por terceros, socios o no. En la norma mencionada se encuentran comprendidos dos géneros distintos de problemas: a) uno relacionado con el tema de ia i":p:i:ación diferenciada, que tiene varias especies con distin.- reíccraabilidad solidaria e ilimitada por los perjuicios causados, no solo en be-e::.'"0 _el tercero sino también de la sociedad en resguardo de las minorías afee:-¿.; ; . ;_ede reclamar a la sociedad y al socio o controlante, sea sólo a aquélla, sea -•:!o a e>:os últimos, si la prestación no pudiere ser cumplida por la sociedad (material : :_::i:.\:mente) la totalidad de la obligación, la imputación a los socios o contro.i--:e~ r e : ios perjuicios causados se funda, como dijimos, en el incumplimiento por rar.e ce estos de las cargas de actuación sustancial". Seguimos en este punto la ponencia conjunta con Moeremans, presentada -:-r. Li Pimpa, citada, asumiendo los errores en que podamos incurrir.

CONCENTRACIÓN ECONÓMICA

745

tos efectos, y b) otro con el tema de la extensión de la responsabilidad. La interpretación se basa: a) en los antecedentes de la institución, pues los casos contemplados en el art. 54, párr. 3o, son prácticamente los mismos que Serick sistematizó como casos de disrenard o Durchgriff; b) en las soluciones jurisprudenciales, y c) en la propia ¡eirá del artículo que conuene ias expresiones imputación y responde, con lo que da a entender que la norma mencionada tiene dos efectos: uno referido a la imputación diferenciada y otro a la responsabilidad. Supuestos de aplicación de la norma mencionada serían los siguientes: a) Perseguir fines extrasocietarios, en cuanto implica un abuso institucional de la sociedad, pues se siguen fines que son contrarios al objeto establecido en el contrato social y que tienden a lograr intereses personales. b) Cuando la actuación de la sociedad constituye una frustración de la ley, el orden público o la buena fe. c) La utilización de la sociedad a fin de frustrar los derechos de terceros, en los cuales se encuentra incluido el caso de fraude al contrato o la transferencia de un patrimonio a una persona jurídica, a los efectos de desafectarlo como prenda común de los acreedores individuales. Centraremos la atención en supuestos diversos de imputación y de responsabilidad. a) IMPUTACIÓN DIFERENCIADA. El principio de imputación diferenciada es una problemática general del derecho, vinculada a la actuación formal diferenciada de los sujetos en un negocio jurídico determinado. No se limita al campo del derecho societario; sin embargo, en él adquiere mayor relevancia por los abusos que se formalizan. Por ejemplo: Pedro conoce el know how de un sistema en ocasión de una relación de dependencia. Dicha relación se rescinde, pagándole la empresa una suma importante para indemnizarle expresamente su compromiso de no aplicar los conocimientos adquiridos por el término de dos años. Pedro crea una sociedad cuyo objeto permite la aplicación de esos conocimientos. Aquí se diría que estamos ante un problema que se afronta con la tesis de la desestimación en sentido amplio. ¿Pero qué pasaría si en vez de

746

ORGANIZACIÓN SOCIETARIA

crearse una sociedad, el sistema es utilizado por la esposa de Pedro? Vemos que en ambos casos el problema es similar y puede resolverse - a nuestro entender- así: en el primer caso, mediante el art. 54, párr. 3 o , de la LSC, y en el segundo caso por los principios generales del derecho. En ambos, Pedro sería responsable, por incumplimiento postcontractual, de las consecuencias dañosas del acto del formalmente tercero. El principio de la imputación a personas formalmente terceras requiere como presupuesto un acto, una abstención, conocimientos determinados, la posición en el mercado o en el contrato, o el número de los partícipes de una empresa, y un acto de interpretación, sea por parte del juzgador o de la ley, como en el caso en examen. b) TIPOS DE IMPUTACIÓN. En cuanto a la técnica de imputación puede ser constitutiva, aditiva o negativa, advirtiendo que la ejemplificación como los supuestos son meramente enunciativos de la rica problemática que puede brindar la realidad. 1) CONSTITUTIVA. Se trata de un supuesto donde los actos o características de los controlantes son imputados constitutivamente a la sociedad. No es un supuesto previsto literalmente por el art. 54 in fine de la LSC. La imputación es constitutiva cuando se produce la transferencia de actos, conocimientos y características de una persona natural o jurídica a la sociedad. Ejemplo dé esto sería cuando se niega la buena fe de la sociedad en base a la mala fe de un socio. Es el llamado fraude a la ley. En el caso fallado por la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires71, una persona física, que fuera sancionada y excluida del registro de proveedores, crea una sociedad cuyas acciones en un 75% se encontraban en sus manos, y pretende inscribirla en el Registro de Proveedores. Esto es negado por la Administración, por lo que la sociedad demanda judicialmente la inscripción. La Corte consideró que había un abuso de la personalidad jurídica. No se trata de desestimar la personalidad -en sentido estricto-, sino de una cuestión de imputación constitutiva. La característica del proveedor (persona física sancionada) se aplica, teniendo en consideración la finalidad perseguida por la ley, a la persona 71 SCBA, 25/4/67, "Pechenik, Marcos SACIFI c/Prov. de Buenos Aires", ED, 19-741.

CONCENTRACIÓN ECONÓMICA

747

jurídica dominada por aquél. Esta interpretación se la realizó judicialmente. En 1988 se dictó el decr. 825 que establece que no pueden ser proveedores del Estado las personas físicas o jurídicas sancionadas. Esta prohibición no puede ser dejada de lado mediante la creación de una nueva persona jurídica dominada por la sancionada. De no existir este decreto, en virtud del art. 54 in fine de la LSC se podría llegar a la misma solución, pues la actuación concreta del socio, a través de la vestimenta de la sociedad, tendió a violar la ley, y es por ello que se imputa constitutivamente a aquél. Nótese que, a pesar de la imputación constitutiva, los efectos recaen también sobre la sociedad, pues a ella se le prohibe inscribirse como proveedora. El caso podría ser resuelto como un problema de legitimación: el socio con capacidad, pero sin legitimación para inscribirse como proveedor, no puede por otro acto negocial crear un nuevo sujeto de derecho, que domina. Existe una falta de legitimación constitutiva. La actuación de la sociedad no es en sí misma reprochable, pero ésta fue enderezada a violar la ley que prohibía la actuación directa del socio controlante; es, por tanto, una actuación reprochable de la sociedad, que se remedia con la bidireccionalidad de la imputación del acto, sin ingresar en este supuesto en la atribución de responsabilidad al controlante por daños, sino en su falta de legitimación para operar con el Estado. Otro supuesto típico es el fraude contractual. Se trata de saber quién se encuentra obligado y legitimado mediante la conclusión de un contrato. Ello se logra a través de la hermenéutica. Clásico ejemplo es la prohibición de concurrencia; por ejemplo, una persona vende una zapatería, obligándose a no instalar otro negocio del tipo en el mismo barrio. Esta prohibición de concurrencia carecería de significado si el obligado pudiera eludir su deber con la creación de una sociedad dominada que se dedique a la actividad cuestionada. En estos casos, hay que tener en cuenta la finalidad del contrato. De allí surgen las siguientes consecuencias. a) Demandada la sociedad no puede oponer ésta la excepción sine actio agit. b) Se puede reclamar la reparación del daño y la prohibición de la concurrencia. c) Responsables del incumplimiento son la sociedad como el socio y, por tanto, puede reclamarse a la sociedad.

748

ORGANIZACIÓN SOCIETARIA

Se tratan de supuestos también llamados de imputación extensiva o aditiva en sentido lato, como es la atribución de responsabilidad al controlante, sea para el cumplimiento de la obligación o para el pago de los daños. Una interpretación literal, que algunos esbozaron inicialmente -descartándose después-, llevaría -como absurdo- a que la sociedad, ante el abuso de control y reclamándole el tercero el cumplimiento del negocio y de sus consecuencias dañosas, se excepcionara sosteniendo que, por imperio de la ley, debe atribuirse exclusivamente al controlante (imputación directa) la relación contractual o, por lo menos, a dividir la cuestión excepcionándose de satisfacer los efectos dañosos. Trataremos este tema también al referirnos a la extensión de la responsabilidad. 2) ADITIVA EN SENTIDO ESTRICTO. La imputación es aditiva, en sentido estricto, cuando se suman las características del socio a la sociedad, es decir, el supuesto de hecho de la norma en cuestión se integra con las características del socio y de la sociedad. Aquí se produce una verdadera imputación conjunta. Son los supuestos que hemos venido desarrollando supra en este trabajo. Un caso especial de este tipo sería el de un socio, único o controlante, que se dedica privadamente a la misma actividad que la de la sociedad. En tal caso, a los efectos de comprobar si estamos o no en presencia de un monopolio, debemos considerar las porciones que tienen en el mercado ambos sujetos, como si fueran uno solo. Finalidad de dicho tratamiento es lograr el cumplimiento de la ley por medio de una parcial unificación jurídica y económica de las personas. Este tipo de imputación puede establecerse no sólo en perjuicio de la persona del socio (que puede ser una sociedad), sino a favor suyo. Ejemplo de este tipo de imputación, además de todos los indicados en el texto, lo tenemos en un caso impositivo72, donde la Corte Suprema de Justicia de la Nación sostuvo que la existencia de dos sociedades diferenciadas desde el punto de vista del derecho privado, pero unificadas económicamente lleva por la aplicación de los arts. 11 y 12 de la ley 11.683 a reconocer preeminencia a la situación económica real, con prescindencia de las estructuras jurídicas utilizadas, que pueden ser inadecuadas o no responder a dicha reali?2 CSJN, 31/7/73, "Parke Davis", LL, 151-353.

CONCENTRACIÓN ECONÓMICA

749

dad. También sostuvo que para que haya contrato es necesario la presencia de dos sujetos en el negocio jurídico, en sus roles de acreedor y deudor. Si los intereses que concurren al acto no son opuestos, sino paralelos, no existe contrato, sino un acto complejo. En otro caso, la Corte afirmó que el principio que acabamos de mencionar se aplica tanto a favor del fisco, cuanto a favor del grupo económico73. Estos supuestos pueden considerarse incluidos en el art. 54, párr. 3 o , al tratarse de imputación; no se excluye a la sociedad, sino que se le imputa juntamente con su controlante. En los casos precedentes no hay afectación de la personalidad, ni inoponibilidad de ésta, en sentido estricto, sino que se trata de supuestos de extensión de la imputación. 3) NEGATIVA. La imputación es negativa cuando la norma a aplicar parte del supuesto de dos sujetos independientes entre sí y, por tanto, presentándose una situación de control, la norma se torna inaplicable. Formulado negativamente el principio diría: la sociedad controlada no es persona jurídica a los efectos de esta norma. Ejemplo de este tipo de norma lo podemos encontrar en el derecho de la intermediación inmobiliaria, conforme la jurisprudencia alemana; el intermediario inmobiliario sólo tiene derecho a la prestación prometida si él es un tercero con relación a los contratantes. Así, una sociedad de responsabilidad limitada que se dedique a la construcción y venta de inmuebles, si crea otra sociedad para dedicarse a la intermediación inmobiliaria, esta última no podría reclamar el pago de la comisión si un negocio se celebra con su mediación entre la sociedad de responsabilidad limitada constructora y un tercero. En realidad no se trata de desconocer la personalidad jurídica de la mediadora, ni siquiera en ese supuesto, pues el tercero tendría acción contra ella por incumplimiento en su contrato de intermediación; sino que la posición de controlante y el uso de la controlada para cobrar comisión, conlleva que esta última carece de legitimación activa solamente para el cobro de ésta, pues lo contrario implicaría autorizar el abuso del derecho de la controlante, que usa de su controlada para obtener una utilidad extra. Ello no importa que no 73 CSJN, 26/2/85, "Kellogg's Argentina SA c/Gobierno de la Nación", LL, 1985-B-414.

750

ORGANIZACIÓN SOCIETARIA

pueda cobrar comisiones en otros supuestos en los cuales la sociedad de responsabilidad limitada no sea parte. Importa, en este caso, un verdadero supuesto de aplicación de imputación directa parcial al controlante, conforme la literalidad del art. 54, párr. 3 o , de la LSC. Entendemos que no todo el acto se imputa directamente a la controlante, sino que se le resta acción o legitimación parcial a la controlada, al imputar el acto directamente a la controlante. En este ejemplo no se genera ningún caso de responsabilidad, sino de falta de legitimación, pues ni siquiera se imputa el negocio y el derecho de cobrar comisión en favor de la controlante. En el caso no se legitima a la controlada solamente a cobrar comisión, para evitar un perjuicio al tercero por el abuso de derecho de la controlante. Además, no existe posibilidad de reclamar al controlante los daños del acto. No elimina la actuación y responsabilidad de la controlada por su acto de intermediación. § 458. LA TEORÍA DE LA IMPUTACIÓN. - La teoría de la imputación puede servir tanto para extender o limitar la aplicación de la norma del art. 54, párr. 3°, de la LSC, como venimos sosteniendo atento a'su finalidad, sea para proteger a los acreedores (para hacer efectivo su crédito o proteger la prenda común), a los trabajadores (para asegurar su situación) o al tráfico jurídico. La teoría de la imputación difererrciada, según los casos, exigirá requisitos particulares para su aplicación y generará efectos que pueden ser diferentes. Por esta circunstancia no se puede afirmar con carácter general que, cuando se aplique el instituto, éste producirá una identificación (aunque sea parcial) de la sociedad con el socio único o controlante, a través de imputar directamente al socio o controlante, puesto que con ello se crearían respuestas desvaliosas, que no solucionarían el conflicto planteado. Incluso ciertos supuestos pueden afrontarse como una cuestión de legitimación. Todas las consecuencias de la relación jurídica generada por la actuación de la sociedad son extendidas, pues se le imputa, atribuye, al controlante abusivo, que queda así legitimado pasivamente, responsable de su cumplimiento. Pero de ello no resulta que se desimpute a la sociedad o que se confunda a la sociedad con el abusante imputado.

CONCENTRACIÓN ECONÓMICA

§ 459.

751

LA EXTENSIÓN DE LA RESPONSABILIDAD. - Esa extensión

de responsabilidad importa alterar los efectos societarios o del tipo de sociedad personalizada. Incluso no es necesario imputar un acto a una persona, sino de saber quién es responsable de un determinado acto o abstención. A través de la extensión de responsabilidad, per medio del llamado instituto de la inoponibilidad, en la norma en examen, se produce que personas que jurídicamente aparecen cirr.c terceras -socios o controlantes- sean responsabilizadas de las obligaciones de la sociedad. En este caso, la desestimación no produce que se descarte la personalidad societaria, sino que produce la inaplicabilidad de los efectos del tipo en las sociedades con responsabilidad limitada o la asunción de responsabilidad de los controlantes respecto de los perjuicios causados por éstos a otros. Es, a la postre, una forma de imputación extensiva, pues podrá -según el caso, como decíamos en el parágrafo precedente- requerírsele el cumplimiento de la prestación en especie y también el resarcimiento del daño causado. Un caso práctico de extensión de responsabilidad lo podemos ver en un interesante fallo74, donde el demandado era gerente y socio de una sociedad de responsabilidad limitada. El demandado tenía en el banco tres cuentas: una a nombre de la sociedad, otra a su nombre y la última a nombre de una tercera persona. Él utilizaba dichas cuentas arbitrariamente, sin distinguir las cuentas de la sociedad y la personal. Al quedar con saldo deudor la cuenta de la sociedad, el banco demandó a la sociedad y al socio gerente, quien opuso la excepción de inhabilidad de título. La Cámara hizo lugar a la demanda condenando a pagar también al socio gerente. Es un caso de abuso de la posición del socio, donde éste intenta excepcionarse con la limitación de responsabilidad que resulta del tipo societario. Aquí no se trata de imputar al socio el libramiento de cheques, haciéndole responsable de su impone, sino que se trata de hacerlo responsable de las deudas contraídas por la sociedad, por haber violado el presupuesto de la limitación de su administración, que le amplía su responsabilidad como controlante. Según nuestra opinión, ambos (la sociedad y el socio) son responsables del saldo 74 CApelCivCom BBlanca, Sala I, 29/8/86, "Bizco de Río Negro y Neuquén c/Erlij, Ricardo L. y otro", RDCO, 1987-266.

752

ORGANIZACIÓN SOCIETARIA

deudor, pero sólo a la sociedad se le imputa el libramiento de los cheques. Otro ejemplo es la posibilidad del accionista minoritario de accionar directamente por la responsabilidad social de los administradores, que normalmente importa una acción social. La Suprema Corte de Ohio75 se pronunció sobre la admisibilidad de una acción directa del socio de minoría contra los accionistas de mayoría en una sociedad cerrada {closed corporation). La minoría reclamaba el pago del daño causado por las graves irregularidades cometidas por los socios de control, administradores y dirigentes de la sociedad, tales como pago a sí mismos de compensaciones excesivas, uso de bienes de la sociedad en provecho propio y actividad personal, pago con bienes de la sociedad de las expensas personales. Los demandados opusieron la falta de acción, sosteniendo que tal acción debía proponerse a través de la sociedad, en asamblea, y eventualmente ejercer una acción derivada, o sea, una acción individual en beneficio social. Esta última posición fue recogida por la primera instancia, pero revocada por la segunda, acogimiento que fue confirmado por la Corte en el fallo que comentamos. La Corte argumentó que una sociedad cerrada permite a la mayoría de control oprimir a la minoría, por ejemplo, con la no distribución de las utilidades o pagándose a sí mismos compensaciones exorbitantes, privando a la minoría de oportunidades iguales. Exigir la promoción de una acción derivativa, o sea, en beneficio de la sociedad, no es un remedio efectivo, porque los autores del ilícito serían los principales beneficiarios de la reparación del daño76. Un ejemplo en el derecho argentino es el del art. 275 que otorga un derecho de la minoría que represente el 5% de oponerse a la aprobación de la gestión de los directores, lo que importa una acción social de responsabilidad que puede ser ejercitada por el propio minoritario conforme prevé el art. 276 in fine de la LSC. § 460. PRINCIPIOS INTERPRETATIVOS. - El tema de la inmutabilidad, tal cual como lo hemos abordado, permite determinar que, en 75 "Crosby v. Beam" n° 88-1516, Ohio Sup., Ct. 20/12/89. 76 Securities Regulation and Law Report, vol. 22, 19 ene. 1990, p. 109, Minority shareolders may sue directly forbreach of duty, Ohio Court Decides.

CONCENTRACIÓN ECONÓMICA

753

los supuestos previstos, el acto cumplido por la sociedad puede ser imputado también al socio y viceversa, y no sólo en la primera dirección77. Esa imputación tampoco es directa con exclusión de la imputación a la sociedad, sino que genera normalmente una imputación conjunta. La imputación directa al socio o controlante, con desimputación de la sociedad llevaría a impedir que el tercero pudiera siquiera reclamar el cumplimiento del contrato en cuestión a la sociedad, que en definitiva es la legitimada pasiva natural para su cumplimiento. Extremando la interpretación que dejamos observada, si a través de esa imputación directa pudieran atribuirse bienes de la sociedad al controlante, se perjudicarían legítimos derechos de terceros, y se violentaría el sistema de la personalidad jurídica, cuando en realidad lo que queda afectado es el sistema de la figura societaria personificada. Es indispensable distinguir entre los efectos de la norma, el de imputación, que es extensiva y no sustitutiva, y el de la responsabilidad, que tiene también el mismo efecto: es extensiva, aunque pueda ser ejercida directamente. A su vez, también la imputación deviene en ambas direcciones, de la sociedad al socio, o del socio a la sociedad; en cambio la extensión de responsabilidad es unidireccional de la sociedad al socio. La interpretación y aplicación ha de tener presente no sólo los derechos de los terceros perjudicados, sino también de los acreedores sociales con sus derechos sobre el patrimonio de la persona jurídica utilizada abusivamente. 77 Ponencia de Manóvil, ¿"Imputación" al socio (o controlante), o "responsabilidad"? (A propósito del art. 54, tercer párrafo, de la ley y como parcial réplica a una erudita ponencia). El art. 54, párr. 3 o , de la LSC establece la imputación directa de los actos de la sociedad a quienes generaron la situación objetiva incriminada, como extensión de la imputación a la sociedad. Esta última permanece inalterada, salvado el caso de incompatibilidad lógica de una doble imputación, en que habrá traslado de la misma. Además, la norma estatuye una responsabilidad ilimitada y solidaria por los perjuicios causados. Esta última no está sola, ni fundamentalmente dirigida al caso excepcional que existan perjuicios adicionales a reparar a favor de quien obtiene la extensión o el traslado de la imputación, sino a la protección de quienes, siendo otros terceros, sufran perjuicio por las consecuencias de la aplicación principal de la norma. En otras palabras protege a quienes se perjudican por el traslado de la imputación al socio o controlante.

48.

Richard - Muino, Derecho societario.

ORGANIZACIÓN SOCIETARIA

§ 461. EXTESSIÓN DE SITUACIONES. - Pese a que nos hemos limitado a algunos de los campos abarcables por la norma específica del art. 54 in fine de la LSC, que podrá o no considerarse que resuelve todas las cuestiones de fraude -que ya se solucionaban símilarmente antes de su vigencia, lo que indica que la solución estaba en los principios generales del derecho-, queremos destacar su alcance, y para ello nada mejor que señalar otros supuestos de aplicación. a) La inicialmente comentada imposibilidad de presentar doctrinariamente todas las cuestiones resulta de advertir el supuesto del art. 254 de la LSC, de responsabilidad solidaria de todos los accionistas que votaron favorablemente una resolución que se declarare nula por medio de una impugnación judicial. Es una norma de riesgo, particularmente cuando no se debate el supuesto vicio, permitiendo en la discusión advertir al votante del daño o ilicitud que puede generar. Ese riesgo ha sido señalado por los underwritters en las recientes colocaciones de acciones de empresas privatizadas. No obstante esa responsabilidad solidaria, que pone en igualdad de situación al controlante y al accionista ocasional, no hay duda de que éste podrá accionar contra los de control si se dan los supuestos de abuso, de culpa o los previstos por el art. 54 in fine que acabamos de ver. Obviamente que también corresponderá su acción contra los directores, síndicos e integrantes del consejo de vigilancia, conforme lo previsto en el propio art. 254 de la LSC. De todas formas, el accionista minoritario podrá reclamar el reintegro en proporción a la participación de los otros obligados solidarios, conforme la doctrina que surge de los arts. 689, 716, 717 y concs. del Cód. Civil. b) Otros supuestos de aplicación son las previsiones de los arts. 255 y 266 en el proyecto de reformas a la ley de sociedades, formalizado por ¡a Comisión designada por el Ministerio de Justicia de la Nación, que no innova sustancialmente sobre los principios generales que hemos desarrollado, implicando simplemente regulaciones específicas; se trata de dos supuestos: 1) Los accionistas o miembros del consejo de vigilancia (art. 255, párr. 2°, LSC) son responsables respecto de los demás accionistas de la sociedad y de terceros por haber elegido o contribuido a elegir como director a una persona que sabían, o debían saber, que

CONCENTRACIÓN ECONÓMICA

755

carecía de independencia para el ejercicio de sus funciones, o que no las desempeñaría como lo establece la ley. Si el así designado no tenía las calidades, actitudes o aptitudes, para ser un buen hombre de negocios, conforme el estándar del art. 59 de la LSC78, los accionistas deberán responder de los daños y perjuicios que generen por su imprevisión. 2) El otro supuesto vincula los arts. 266 infine con el 255 in fine. Se trata de la responsabilidad del director de facto, como un supuesto de control abusivo. La primera norma dispone que tendrán las responsabilidades de los directores aquellas personas físicas o jurídicas, accionistas o no, según instrucciones del directorio de la sociedad, haya actuado o tenga que actuar, o quienes ejerzan las facultades de los directores de la sociedad, o tengan control sobre ese ejercicio. No hay duda de que se trata de una responsabilidad similar a la del art. 274 de la LSC, que puede revestir los alcances del art. 54 infine, respecto de los restantes miembros del directorio. Pero esc carácter de director de facto se puede lograr por medio de la lealtad de un director elegido por especiales circunstancias, en cuyo caso la segunda norma (art. 255 in fine) especifica un supuesto incluible dentro de la norma del art. 54 infine, en beneficio del director, al decir: "Quien al tiempo de ser electo como director hubiera estado en relación de empleo o profesional con el accionista que lo eligió, tendrá derecho a exigirle la reparación de los daños patrimoniales y morales sufridos por el ejercicio de su cargo como director que resultaran de su lealtad hacia ese accionista. Este derecho no es renunciable". Adviértase que, en este caso, el elector sería responsable doblemente, como director de facto juntamente con el electo, y frente a éste. § 462. CONSIDERACIONES CONCLUSIVAS. - Ante estas interpretaciones extensivas a la literalidad del art. 54 infine de la LSC, queremos subrayar a la par de nuestras acotaciones, el carácter restrictivo de la teoría que ha fijado la jurisprudencia. No basta la demostración de una ceñida vinculación interempresaria para que se relativice la noción y los alcances de la personalidad jurídica (art. 2o, LSC), mediante la aplicación de la teoría del 78 Richard. El "buen hombre de negocios" y el "plano de empresa", "Doctrina Societaria y Concursal Errepar", t. V, p. 337.

756

ORGANIZACIÓN SOCIETARIA

disregard, puesto que el proceso de concentración empresaria tiene -con excepción de casos patológicos- una vitalidad que es propia de los nuevos fenómenos económicos que intenta regular el derecho. En nuestro derecho, ni el conjunto económico, ni el estado de dominación ni el control ni la estructura en holding, ni el sistema de filial y madre para citar sólo algunas variantes de combinación de empresas económicas, han justificado por sí solos la aplicación de la teoría del disregard of legal entity. Por lo demás, en muchas ocasiones se ha arribado a soluciones en que la desestimación aparece como un exceso que perjudica toda la creación jurídica que implica la estructura llamada persona de existencia ideal, en el derecho79. La jurisprudencia aplica restrictivamente las siguientes teorías: a) "La aplicación de la teoría de la penetración en la persona jurídica no puede llevarse a cabo sin una gran dosis de prudencia, ya que su utilización indiscriminada, ligera y no mesurada, puede llevar a prescindir o desestimar la estructura formal de las sociedades en supuestos en que no procede, con grave daño para el derecho y la certidumbre y seguridad en las relaciones jurídicas"80. b) "Toda vez que es excepcional la aplicación de la doctrina de la penetración de la personalidad, debe producirse prueba acabada de la interdependencia entre el tercero no afectado por la sentencia (la sociedad) y el condenado, y de la identidad entre aquél y las personas físicas que la componen, pues una cuestión de la gravedad de la planteada no puede decidirse sobre la base de meros indicios, debiendo surgir de pruebas directas la acreditación de los presupuestos que tornan procedente la aplicación de dicha doctrina. La excepcionalidad con que debe aplicarse la doctrina de la 'penetración' de la persona jurídica, unida a la diversa personalidad de ella y sus componentes, no puede convertirse en una valla artificial e insalvable que, con apoyo en una deducción meramente maquinal (impropia de la función judicial), impida en la práctica la adecuada aplicación de esa doctrina y prescindiendo de la realidad -que es el campo donde debe indagar el intérprete- conduzca a un fin no querido por el propio ordenamiento jurídico que ha brindado la po79 CNCom, Sala A, 9/8/79, "Zamora Ventas SRL c/Técnica Comercial Hoy SA", LL, 1980-C-27, y ED, 85-488. 80 JComCap, nG 10, firme, 13/9/79, "Ambogena SA -hoy Arroyo del Medios/quiebra", LL, 1980-A-116.

CONCENTRACIÓN ECONÓMICA

757

sibilidad de asumir esa forma de personalidad, puesto que de este modo se consumaría una absurda contradicción. La doctrina nacional ha sostenido que cuando la persona jurídica, apartándose de los fines para los que fue creada, abusa de su forma para obtener un resultado no querido al otorgársele esa prerrogativa, debe 'descorrerse el velo' de su personalidad para 'penetrar' en la real esencia de su sustrato personal o patrimonial y poner de manifiesto los fines de los miembros cobijados tras la máscara, postulando la aplicación de esta doctrina tanto en aspectos de derecho público, como estrictamente privados. En materias en las que corresponde analizar si concurren las condiciones que hacen aplicable la doctrina de la penetración de la personalidad, cabe distinguir entre los hechos objetivos, indudablemente aprehendidos por el principio de que la prueba ha de ser acabada y directa, y los subjetivos que, como la intención de las partes, en tanto permanecen ocultos (que es lo que corrientemente sucede en estos casos, como único medio de obtener el resultado buscado) no pueden ser objeto de una prueba directa, que resultaría decididamente diabólica. Apreciada desde este ángulo, la situación planteada en el caso guarda sustancial analogía con la que se configura en supuestos de simulación, en cuya hipótesis no se discute que los terceros comúnmente deben recurrir a la prueba de presunciones. Los tribunales carecen por lo general de la facultad de prescindir de la forma de la persona ideal y de las consecuencias que de ellas resulten, excepto cuando ha sido empleada para fines reprobables, puesto que cuando la persona jurídica no se identifica con los hombres que se hallan detrás de ella, su patrimonio tampoco puede ser equiparado con los derechos de participación del ente colectivo"81. c) "Sin desconocer el fuerte contenido dogmático que tiene la teoría de la penetración de la personalidad jurídica, su aplicación no puede hacerse sin muñirse previamente de una gran dosis de prudencia, atento a que su aplicación indiscriminada, ligera y no mesurada puede llevar a prescindir o desestimar la estructura formal de las sociedades en supuestos en que no procede, con grave daño para el derecho y la certidumbre y seguridad en las relaciones jurídicas. Ello así, porque cuando el derecho ofrece los cuadros de una insti81 CNFedCivCom, Sala I, 29/4/83. "Llauró Hnos. Propiedades SA c/Llauró, Marcos J. y otro", LL, 1983-D-168.

758

ORGANIZACIÓN SOCIETARIA

tución y les atribuye determinadas consecuencias jurídicas, el daño que resulta de no respetar aquéllas -salvo casos excepcionales- puede ser mayor que el que provenga del mal uso que de las mismas se haga. La prescindencia de la persona jurídica sólo puede admitirse de manera excepcional, cuando se está en presencia de un supuesto en el cual a través de ella se han buscado o se han logrado fines contrarios a la ley. Solamente cuando queda configurado un abuso de la personalidad jurídica puede llegarse al resultado de equiparar a la sociedad con el socio: únicamente en esta hipótesis será lícito atravesar el velo de la personalidad para captar la auténtica realidad que se oculta detrás de ella con la finalidad de corregir el fraude. La jurisprudencia creadora que insufló realismo al análisis de ciertos fenómenos contemporáneos y tendió a la protección de los intereses de los terceros de buena fe, cuando se trató de burlarlos mediante el abuso de la personalidad jurídica de sociedades nacionales y especialmente multinacionales, no puede aplicarse sin tasa ni medida, pues se corre ei riesgo ¿e i::¿;^u:^r el caos interpretativo y conmover los cimientos de una estructura normativa que será buena, regular, mala o peor, pero que debe ser reajustada a los nuevos tiempos y concepciones por los órganos del Estado a quienes les está constitucionalmente atribuida la función de hacerlo"82. d) "La ley admite como uno de los efectos de la personalidad jurídica reconocida a las sociedades (aít. 2o, ley 19.550), la separación patrimonial de estos sujetos de derecho respecto de sus integrantes. Este principio legal debe mantenerse y respetarse en tanto no se violen reglas superiores de ordenamiento jurídico que hagan aplicable el criterio de funcionalidad sustentado en la citada norma legal"83. Nada corresponde acotar a estas manifestaciones de los principales tribunales de nuestro país. Debe distinguirse entre sociedad contrato y sociedad persona. El primer concepto se vincula a los contratos de participación (o sociedad en sentido lato), y el segundo a las sociedades típicas (sociedad en sentido estricto). Ese reconocimiento está vinculado a la tipología de la relación societaria para 82 CNCom. Sa!a B. 6 \Z. >2. "De Caiabassa, Isidoro c/CanaJe SA y otra". LL, 1983-B-362: JA. 9SMI-5- 0 . > ED. 10M65. 83 CNCom. Sa!a A. i í 2 >_\ "Borlo. Pedro y Asociados c/Aguirre Pinasco SA"; id., id., 21/12/S5. "Miana-ie. Jaaoro o Daniel Chait y Ames SA".

CONCENTRACIÓN ECONÓMICA

759

distinguirla de otras relaciones, y la tipicidad societaria, o sea, al tipo social elegido para la relación societaria. También se debe diferenciar entre la naturaleza de sujeto de derecho de las sociedades, en sentido estricto, del negocio constitutivo de la sociedad, cuya naturaleza es contractual si actúan dos o más partes, pero puede derivar su constitución de un negocio unilateral. Al tratar efectos de la naturaleza jurídica se debe discernir entre efectos derivados de la naturaleza del negocio constitutivo de sociedad y de la personalidad jurídica de la sociedad. El punto es importante, pues al separar la relación contrato de sociedad, en el negocio constitutivo y en el ente personificado que de éste resulta, se encontrará allanado el camino a entender la declaración unilateral, colegial o individual, como generadora de un ente personificado; que los efectos de la nulidad no son distintos sobre el negocio constitutivo que los de la teoría general (nulidad absoluta con efectos ex tune), pues sólo en relación al ente personificado obra como causal de disolución. Y también se comprenderá con el criterio unicista en torno de la personalidad y sus diferencias con sistemas continentales, que la desestimación de la personalidad o la inoponibilidad de la personalidad en nuestro derecho sólo se refieren a vicios del negocio constitutivo (afectación a la legítima o a la sociedad conyugal) que, en el mejor de ¡os casos, pueden actuar -cuando existen- para afectar ese negocio, pero sin alterar la relación ente personificado-terceros de buena fe que se regirá por los principios generales y, en el peor de los casos, operando como causal de disolución o de escisión -resolución parcial o disminución voluntaria de capital social-. En otros supuestos, esa inoponibilidad de la personalidad jurídica e imputación directa por el uso abusivo del medio técnico que señala el art. 54, parte última, de la LSC, determina una imputación aditiva al controlante socio o no socio, implicando una extensión de responsabilidad, que no altera la imputabilidad a la sociedad que luego pueda reclamar los daños causados a aquél. Cabe apuntar, en torno de la inoponibilidad, que la noción de desestimación se puede corresponder a una modalidad o factor de atribución de responsabilidad a quien no la tiene por el negocio societario: socio, administrador, controlante socio o no. Pero al mismo tiempo no sólo implica la responsabilidad por los daños causados, sino más importante aun la imputabilidad del acto en forma aditiva,

760

ORGANIZACIÓN SOCIETARIA

o en otras formas de imputación. Ello no implica desimputar a la sociedad, sino adicionar la imputación al controlante, socio o no, o a la sociedad, si se intentara imputar a un tercero. En este sentido debe avisorarse la expresión inoponibilidad de la personalidad jurídica, recordando el prólogo a la obra de Serick que más perjudicial puede ser desconocer la personalidad jurídica societaria.

CAPÍTULO XIV CONTRATOS DE COLABORACIÓN

A)

INTRODUCCIÓN

§ 463. CONSIDERACIONES GENERALES. -Centrada nuestra preocupación en los capítulos anteriores en el negocio constitutivo de sociedad y su efecto de generación de un nuevo sujeto, con derechos y obligaciones propios y diferentes de los derechos y obligaciones de todas y cada una de sus partes denominados socios, debemos en esta oportunidad concentrar nuestra atención en simples contratos, nominados o tipificados en los diferentes derechos unos sólo socialmente y otros legalmente. En nuestro derecho, la sindicación de acciones, consorcios yjoint ventares estarían dentro de los primeros, y los agolpamientos de colaboración empresaria y uniones transitorias de empresas, entre los segundos. Esta cuestión es normalmente abordada al tratar acerca de la sociedad y su diferencia con otras figuras. El punto se evidencia en las apreciaciones contenidas en la actual LSC, cuando en su texto se refiere a contratos de colaboración -término usado en nuestro derecho como género-; confronta con los contratos de cambio, aunque ambos son comprensivos de una variada gama de especies1. 1

Una cuestión a dilucidar es si son sinónimos esos términos o alguno de ellos es englobante del restante. Además, la confrontación puede hacerse entre géneros (contrato de cambio con contrato de colaboración, etc.), o bien entre un género y una especie (contrato de cambio con los plurilaterales, asociativos, etc.); ver Fariña, Tratado, p. 41; el autor define sintéticamente la posición; según la teoría neocontractualista caben los contratos en dos grandes grupos: los contratos de cambio y

762

ORGANIZACIÓN SOCIETARIA

Hemos abordado ya estos temas en el primer capítulo, pero reiteramos algunos aspectos. Donde más se perfila el encuentro de economía y derecho es en la actuación de los agentes económicos. El punto se vincula a la política legislativa de encorsetar las relaciones de colaboración en formas rígidas, o en sostener que el legislador debe respetar la libertad del empresario para adoptar en cada supuesto concreto la forma social o contractual que estime más adecuada por su simplicidad, economía y concordancia con la verdadera esencia de las relaciones subyacentes, o si esa libertad sería excesiva si otorgara una ilimitación de procedimientos para conseguirlos, imponiendo la figura de la sociedad anónima para la sociedad de empresas2. Estamos frente a una disyuntiva, libertad o figuras tasadas. El tema es actual en torno de las actividades de comisiones de asesoramiento de reformas a la legislación civil y comercial, como a la ley de sociedades y contratos asociativos, donde deberá decidirse sobre libertades de formas y de configuración de contratos de colaboración, o a la creación de una nueva figura societaria, al estilo del sistema español3 o al proyectado por la doctrina francesa4. El sistema actual, con la modificación introducida en 1983, reconoce expresamente la existencia de tres contratos de colaboración: la sociedad accidental o en participación, y dos figuras expresamente normadas: la agrupación de colaboración y la unión transitoria

los contratos de organización. El contrato de organización se ubica dentro de los contratos plurilaterales. Esta problemática la hemos abordado ya en diversos trabajos que seguiremos en el texto. 2 Ver Asociaciones y uniones de empresas y prácticas restrictivas de la competencia, creación colectiva del Seminario de Derecho Mercantil de la Sociedad de Estudios y Publicaciones, p. 112, que funciona bajo el patrocinio del Banco Urquijo y de la Fundación Ford, y en cuya elaboración participaron Alberto Bercovitz Rodríguez-Cano, como director del Seminario, José D. Rodríguez Martínez, como ponente, Rafael Jiménez de Parga Cabrera, Luis F. Martínez Pérez, José E. Demeneche Martínez y Manuel Ontañon Carrera. 3 Ley de asociaciones y uniones de empresas: "Tendrán la consideración de sociedades de empresas, a los efectos de esta ley, las compañías anónimas constituidas"; ver mayores referencias en publicación citada en nota anterior. 4 Proyecto de sociedad anónima simplificada, entre sociedades; cfr. comunicación al Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa, Córdoba, 1992, Soledad - Richard, Derecho societario y de la empresa, t. I, p. 464.

CONTRATOS DE COLABORACIÓN

763

de empresas, formas no personalizantes, si bien la segunda genera un centro imputativo en mano común cual es el fondo común operativo. Estas dos formas para el agrupamiento empresario intentaron liberalizar el sistema de la LSC, que enfrentaba en un dilema: a) las figuras contractuales como el negocio en participación, llamado en nuestro derecho sociedad -pero no sujeto de derecho-, con un límite difuso por su misma nomenclatura de sociedad con la sociedad de hecho y la responsabilidad ilimitada, solidaria y no subsidiaria, y b) las figuras asociativas con el impedimento del art. 30 de la LSC. La convergencia de esas construcciones imponía que todo joint venture o negocio contractual de colaboración se afrontara mediante un tipo societario, el de la sociedad por acciones, que -en muchos casos- generaba un exceso de medio formal y un medio técnico operativo sólo externo, pues las relaciones internas no correspondían a las societarias, imponiendo una regulación contractual desestimatoria del marco regulatorio societario. §

464.

CLASIFICACIONES

DE LOS CONTRATOS,

SEGÚN

SUS

FUNCIO-

NES ECONÓMICAS Y SOCIALES (CRITERIO TELEOLÓGICO O FINALISTA).

-

Existen diversas clasificaciones de los contratos. Sin pretender hacer una exposición acabada de todas ellas, elegimos sólo tres para granear al lector la tendencia reinante en la doctrina moderna. a) CLASIFICACIÓN DE SPOTA. Para este autor, la enumeración de tipos contractuales debe ser comprendida sobre la base de su finalidad o función en la vida social y económica. En efecto, para clasificar los contratos puede partirse no sólo de los efectos jurídicos propios a cada tipo de contratos, aprehendidos éstos por categorías con efectos divergentes, una frente a otra, sino también considerando la función económica y social de cada ñgura contractual, agrupando los contratos según las funciones que desempeñan5. A este respecto, Spota recuerda que el contrato es un notable instrumento de desenvolvimiento de la vida económica y social. Por su medio, los bienes son objeto de cambio o circulación; además, el contrato 5 Spota, Instituciones. Contratos, t. I, p. 115. Puede confrontarse también la doctrina extranjera sobre el punto: Messineo, Manual, t. IV, p. 535; y Doctrina general del contrato, p. 33 y siguientes.

764

ORGANIZACIÓN SOCIETARIA

es el instrumento jurídico para que advenga el crédito, se produzca la cooperación, se satisfagan las exigencias atinentes a la garantía, a la gestión y al trabajo. Partiendo de esa función económico-social, y tomando un criterio ideológico, en cuanto el contrato desempeña una función de cooperación (colaboración) en la vida social6, Spota clasifica los contratos de la siguiente manera: 7) La función social de cambio, sea por la circulación de los bienes mediante su enajenación o disposición, sea en virtud de esa circulación, pero recurriendo a la concesión de uso temporario de esos bienes. 2) La función social de crédito, recurriendo al mutuo, a la renta vitalicia, al depósito irregular, a la cuenta corriente, etcétera. 3) La función de garantía, mediante diversos tipos contractuales que brinden una seguridad -con todo lo relativo a ella- en el cumplimiento del contrato (fianza, garantía del hecho del tercero, reconocimiento de la deuda, constitución de derechos reales de garantía, promesas de pago). 4) La función de cooperación (colaboración) en el resultado o en la gestión o intermediación (ya sea mediante la ejecución de una obra o de un transporte, o la constitución de una sociedad -supuestos de cooperación en el res.ultado-; ya en virtud del mandato, de la mediación o intermediación, del depósito, de la agencia -supuestos de cooperación en la gestión-). 5) La función de cooperación (colaboración) sobre la base del trabajo personal (contrato de trabajo). 6) La función de cooperación (colaboración) sobre la base de la prevalecencia del título gratuito (donación). b) CLASIFICACIÓN DE URÍA. Siguiendo un criterio clasificatorio similar al anterior, este autor distingue los siguientes contratos7. 1) De cambio, como contrato que procura la circulación de la riqueza (bienes y servicios), ya sea dando un bien por otro, do ut des (compraventa, permuta, cesión de crédito, contrato estimatorio, 6

Betti, Teoría genérale delle obbligazioni, t. III, p. 81 y ss., cit. por Spota, Instituciones. Contratos, t. I, p. 115. 7 Uría, Derecho mercantil, p. 377.

CONTRATOS DE COLABORACIÓN

765

suministro, operaciones bursátiles), ya sea dando un bien a cambio de un hacer o servicio, do ut facías (el transporte y los contratos de obra por empresa, en general). 2) De colaboración, en los cuales una parte coopera con su actividad al mejor desarrollo de la actividad económica (empresa) de la otra (contratos de comisión, de mediación, de edición, cinematográficos). 3) De conservación de riesgo, en los que una parte cubre a la otra las consecuencias económicas de un determinado riesgo (el seguro en todas sus clases). 4) De conservación o custodia (el depósito). 5) De crédito, en los que al menos una parte concede crédito a la otra (entran en esta categoría el préstamo, la cuenta corriente y los contratos bancarios en general, aunque también hay contratos bancarios de custodia). 6) De garantía, dirigidos a asegurar el cumplimiento de obligaciones (fianza, prenda e hipoteca). c) CLASIFICACIÓN DE BROSETA PONT. Este jurista señala que según su función, causa o finalidad económica, los contratos mercantiles pueden clasificarse en: 1) Contratos de colaboración asociativa (contrato de sociedad) o de colaboración simple (comisión, agencia, corretaje, asistencia técnica, etcétera). 2) Contratos de cambio, por medio de los cuales se verifica la transmisión de bienes o de servicios (compraventa, suministro, operaciones bursátiles, transporte, etcétera). 3) Contratos de garantía (fianza, hipoteca mobiliaria y prenda sin desplazamiento). 4) Contratos de cobertura de riesgos (seguro mercantil). 5) Contratos de concesión de crédito, de relevante interés en la vida económica moderna, la cual es eminentemente crediticia (préstamo y contratos bancarios)8. § 465. NUESTRO CRITERIO CLASIFICATORIO. - En ese sentido podríamos señalar como otro criterio clasificatorio, dentro de una cla8

Broseta Pont, Manual, p. 323.

766

ORGANIZACIÓN SOCIETARIA

sificación general de los contratos, por su finalidad económica. Bajo esas bases reiteramos una clasificación9, útil en cuanto ayuda a esclarecer estas aproximaciones y detectar efectos diferentes en cada figura, vinculándola a la causa fin10, ligada íntimamente a la estruct-nrH rfp rnAíi contrato. Los contratos de colaboración, que algunos autores los denominan asociativos en sentido lato, otros plurilaterales con finalidad común, y otros participativos, podemos diferenciarlos de la siguiente forma: a) Sin finalidad común (mandato, agencia). b) Con finalidad común o autónoma (negocios en participación), también llamados por la doctrina asociativos, participativos, plurilaterales con finalidad común o plurilaterales funcionales". Distinguimos en plurilaterales funcionales, es decir, los que tienen finalidad común, y a los plurilaterales estructurales, teniendo en cuenta sólo las partes -centros de interés-, y a los plurilaterales plurilaterales, esto es, los que tienen más de dos partes y tienen finalidad común o interés común. Dentro de los con finalidad común distinguimos: 1) sin organización (negocios en participación)12, y 2) con organización (agrupación de colaboración empresaria, con nombre y domicilio común, patrimonio en mano común, etcétera). Dentro de los con organización13: a) que no generan personalidad jurídica (agrupación de colaboración empresaria), y b) que generan personalidad jurídica. determinada por la ley (negocio constitutivo de sociedades, asocia9 Conf. Richard, Contratos de colaboración y asociativos: clasificación y efectos, t. I, p. 31, en libro de ponencias del Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa, Huerta Grande, 1992, y los otros trabajos allí citados. 10 Conf. Cazeux - Trigo Represas, Derecho de las obligaciones, p. 53. 11 No entramos aquí en las diferencias entre contratos asociativos; conf. Messineo, Manual, t. IV, p. 535, y Spota, Instituciones. Contratos, t. I, p. 115. 12 Puede no ser idéntica la caracterización de contratos asociativos o de participación, pudiendo distinguirse: a) contratos en participación (Richard, Sociedad y contratos asociativos, p. 135), donde la participación es esencial y donde ¡as partes asumen internamente similar posición, y b) de aquellos con participación, donde ésta no es la esencia, sino que configura una de las prestaciones o la contraprestación. 13 Malagarriga, En torno al concepto de sociedad comercial, RDCO, 1969561.

CONTRATOS DE COLABORACIÓN

767

ciones, cooperativa); a estos reservamos nosotros la denominación de contratos asociativos para evitar confusiones por la vinculación, en nuestro derecho de la personalidad a las relaciones asociativas reconocidas (art. 33, inc. 2o, Cód. Civil)14. En esta clasificación, el señero es el de los contratos de colaboración, contrapuesto a los otros géneros conforme las funciones económicas, entre ellos los de cambio, aunque las diferencias no son - >MH:IS con los de colaboración sin finalidad común, pues responden evidentemente a diversas técnicas clasificatorias: función económica y social, por las prestaciones. Dentro de ese género, las expresiones asociación y sociedad deben atender a una realidad normativa: que dentro de nuestro derecho todas las asociaciones y sociedades son personas jurídicas. Rl contrato constitutivo de sociedad o de asociación será una especie dentro de los contratos de colaboración, en la subespecie de los con finalidad común15, apareciendo - a su vez- dentro de ella una serie de figuras particulares (asociación, cooperativa, sociedad, mutual). La sociedad o asociación requiere una organización y que, a su se/, se genere personalidad jurídica, lo que ocurre en nuestro derecho cuando asumen una relación societaria, sea típica o de hecho; aparece así vinculada al recurso técnico de la personalidad, que junto a otros recursos técnicos como lo son los privilegios, los centros imputativos o los patrimonios de afectación, configuran parte de la hatería de recursos con que cuenta el legislador para asegurar los intereses que intente tutelar. § 466. HUÍS

EFECTOS DE LA CLASIFICACIÓN O DE LA DISTINCIÓN. - Lo

importante que deriva de la clasificación dada en el parágrafo

14 En igual sentido, Fariña, Contratos comerciales modernos, p. 743; el autor lus denomina contratos asociativos en sentido propio. 15 Fargosi, Sobre la naturaleza del acto constitutivo de las sociedades, RDCO, l%X-266; aquí expresa: "Nace así la teoría del contrato de organización, o asocian\o. o plurilateral tal como genéricamente lo denominara Ascarelli y lo hace el Có Civil de 1942. Sin embargo, nosotros creemos que la denominación debe ser m.mtenida. dado que expresa un valor entendido y su reemplazo provoca no pocas hesitaciones; se quiso hablar de contrato con prestaciones plurales convergentes, ¡nnbién de colaboración y de contrato asociativo, pero sin que se lograra cubrir la totalidad de las críticas".

768

ORGANIZACIÓN SOCIETARIA

anterior, además de una sistematización de las ideas y de las normas, son los efectos. Los contratos en análisis no excluyen la aplicación de los principios generales, salvo incompatibilidad funcional, o por la especialidad (p.ej., la nulidad no afecta la personalidad). Pero al avanzar en las subclasificaciones, respecto de los contratos de finalidad común y particularmente de los asociativos, las relaciones específicas rechazan, en algunos aspectos, la aplicación de los principios generales de los contratos. Las prestaciones no se presentan, consideradas aisladamente, en relación de equivalencia. No se aplica la teoría de la lesión de los contratos conmutativos si estamos frente a contratos asociativos -sin perjuicio de considerarlo en torno de la relación vincular socio-sociedad-, siendo aplicable, en cambio, la teoría de la lesión a los contratos de colaboración. Se debe atender así a un régimen especial en cuanto a la afectación de la relación vincular y por el incumplimiento de una parte. Por las mismas razones no cabe aplicar la exceptio non adimpleti contractus16. Es inaplicable el pacto comisorio entre las partes. Tampoco se extingue -necesariamente- por la imposibilidad de cumplimiento de la prestación debida por una de las partes, contrariamente a lo que dispone el art. 888 y ss. del Cód. Civil para los contratos de cambio17. En torno de las relaciones asociativas, concebido el ente personificado, resultan de relativa aplicación las normas sobre afectación vincular a la sociedad de un solo socio. La relación personificada subsiste con un único socio -aún en las legislaciones que no reconocen la sociedad unipersonal18-, puesto que la finalidad era la simplificación de las relaciones jurídicas, mientras durara la nueva persona jurídica. 16 Siempre que se pueda lograr la finalidad común (art. 16, LSC); ver Brunetti, Tratado, t. I, p. 135; Wathelet, Naturaleza del acto constitutivo, en "Estudios de sociedades comerciales en homenaje a Carlos Zavala Rodríguez", t. I, p. 145 y siguientes. 17 Colombres, Curso. Parte general, p. 26. 18 Sobre el punto puede verse otra ponencia al I Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa y V Congreso de Derecho Societario, sobre la sociedad unipersonal.

CONTRATOS DE COLABORACIÓN

769

Contratos de colaboración, de organización o de finalidad común no caerían dentro de la limitación impuesta por el art. 30 de la LSC, que impide la participación de sociedades por acciones en otras sociedades que no sean por acciones, en cuanto no pudieran subclasificarse como relaciones que usen del recurso técnico de la personalidad19. Se trata de una prohibición a ciertas personas jurídicas para crear o participar en otras personas jurídicas. Los contratos de colaboración, con finalidad común y organización, podrían dar lugar a un sistema de recursos incoados por los disconformes con las resoluciones de esa organización. Un esquema único en torno de los contratos de colaboración, puede autorizar la generalización de las prestaciones accesorias u otras prestaciones -incluso personales o empresarias- anexas a la suscripción de acciones o en los llamados contratos de colaboración regulados, no asociativos. Si un contrato de colaboración fuera tipificado como sociedad (irregular o de hecho), se generaría el desastre que justamente el contrato no sería oponible entre las partes ni frente a terceros que lo conocieran, no podrían reclamarse las partes rendición de cuentas, ni intervención en el negocio, ni requerimiento de la prestación, ni de ejecución de la promesa de contrato, permitiéndose sólo reclamar la liquidación (art. 23, LSC, salvo la posibilidad de regularización de la relación como sociedad, si la aceptaran los partícipes). Además de lo antes señalado, debe sumarse la responsabilidad solidaria de los socios, que no corresponde si se los categoriza como partícipes. Un esquema único respecto de ¡os contratos de colaboración, además de generar un marco de referencia subsidiaria, puede autorizar la generalización de las prestaciones accesorias u otras prestaciones -incluso personales o empresarias-, anexas a la suscripción de acciones o en los llamados contratos de colaboración regulados, no asociativos. 19 La ley uruguaya ha superado esta cuestión, no conteniendo norma alguna limitativa en similar sentido. La doctrina que interpretaba al art. 30 de la LSC como alcanzando a la sociedad en participación dentro de la prohibición, mezclaba sistemas: el alemán, donde el concepto amplio de sociedad abarcaba al negocio en participación, introduciéndolo en el sistema argentino que concibe la sociedad con un concepto estricto, siempre personificado.

49.

Richard - Mííiño. Derecho sociemrio.

770

ORGANIZACIÓN SOCIETARIA

§ 467. AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD PARA FORMALIZAR CONTRATOS DE COLABORACIÓN ATÍPICOS. - El marco típico actual de los con-

tratos de colaboración no limita la libertad de creación de nuevos contratos de colaboración, bajo el régimen general del art. 1197 del Cód. Civil. O sea que no se limitan las posibilidades a los contratos de agrupamiento de colaboración, unión transitoria de empresas y sociedad accidental o en participación. Sólo cabe reconocer que los medios técnicos como la personalidad, los centros imputativos y los privilegios sólo se crean por reconocimiento legislativo. Y para que se generen las preferencias de ciertas relaciones de un centro imputativo como es el fondo común operativo, debe configurarse necesariamente un contrato de agrupación de colaboración empresaria. En la sociedad en participación sólo se genera una subordinación interna, o sea, se postergan los derechos de los partícipes en relación al gestor, hasta que sean satisfechos los acreedores de éste (art. 151, ley 24.522). En resumen, el género sería el de los contratos de colaboración (como contrapuestos a los de cambio), pero nos queda por determinar cómo distinguir dentro del género (contratos de colaboración) algunas subespecies. Para ello, debemos recurrir a las nociones expuestas de fin común, actividad en común y organización, desarroliadas en este trabajo (ver § 27). § 468.

OTRO CRITERIO CLASIFICATORIO: PLURILATERALIDAD. -

Sin

perjuicio de diferenciar adecuadamente por un lado el negocio constitutivo, y por otro el del sujeto de derecho que aquel pudiere determinar, lo cierto es que las teorías -digamos clásicas- del contrato resultaron insuficientes para explicar la naturaleza del acto que da nacimiento a una sociedad (sobre todo, habida cuenta que se pretendía identificar la noción de ese negocio -contrato- con la de contrato de cambio, en el cual juegan siempre intereses contradictorios). Las corrientes doctrinarias posteriores -sobre todo a la luz de la italiana- desarrollaron las ideas del contrato plurilateral, entre cuyas características individualizadoras (y a diferencia de los contratos de cambio) cabe mencionarse las siguientes: a) Las partes pueden ser más de dos. b) La relación sinalagmática se establece no sólo entre las partes, sino también respecto de cada parte y el sujeto.

CONTRATOS DE COLABORACIÓN

771

c) El cumplimiento de las prestaciones no importa la caducidad del contrato. d) Las prestaciones son atípicas, y no determinadas como en el contrato de cambio. e) El simple consentimiento de las partes es inhábil para determinar la extinción de todos los efectos del contrato. / ) El contrato tampoco se extingue en caso de nulidad o anulabilidad de la prestación a cargo de una de las partes, diversamente Je lo que ocurre en el contrato de cambio, según lo dispuesto por el art. 1052 y concs. del Cód. Civil. g) La no aplicación de la exceptio non adimpleti contractas, consagrada para los contratos de cambio en el art. 1201 del Cód. Civil. h) La no aplicación del pacto comisorio tácito estatuido en el art. 216 del Cód. de Comercio, respecto de los socios entre ellos. i) El contrato no se extingue por la imposibilidad de cumplimiento de la prestación debida por una de las partes, contrariamente a lo dispuesto para el contrato de cambio en el art. 888 del Cód. Civil y siguientes. A su vez, cuando el legislador italiano de 1942 sancionó el nuevo Código Civil, introdujo en el art. 1420 (capítulo referido a las nulidades) una norma que establece: '"En los contratos con más de dos partes, en los que las prestaciones están dirigidas a la consecución de una finalidad común, la nulidad que afecte el vínculo de una sola de las partes no importa la nulidad del contrato, salvo que la participación de la misma deba, de acuerdo a las circunstancias, considerarse esencial". De suerte que plurilateralidad y finalidad común se constituyen en dos nuevos ejes adoptados por la doctrina italiana para fijar categorías clasificatorias. § 469.

¿NACE LA SOCIEDAD DE UN CONTRATO PLURILATERAL?

-

Los textos legales vigentes demuestran que la sociedad tiene inicio normalmente en un contrato; en rigor, en un negocio (art. 1648, Cód. Civil, y art. Io, LSC). Pero es éste un negocio que da origen a una persona jurídica o, al menos, a una organización, la cual ya no depende del negocio (contrato) originario, sino que tiene su propia vida (su propio esta-

772

ORGANIZACIÓN SOCIETARIA

tuto) que se modifica sin contar con la voluntad de los primitivos contratantes. Entonces, queda claro que las sociedades mercantiles nacen de un negocio jurídico (usualmente contractual) en el que se dan las notas esenciales del contrato. Cosa distinta es que más tarde predomine la organización (aspecto institucional) sobre el contrato. Por ello, puede disentirse con aquellos sostenedores de la teoría del contrato plurilateral de organización20, quienes ven la solución (distinguiendo en la categoría de los contratos una subespecie que denominan contrato plurilateral), teniendo en cuenta sus características formales. Dentro de esta categoría especial de contratos está situado, a su juicio, el contrato de sociedad. Sin perjuicio de lo apuntado en referencia a la distinción formulada entre contratos plurilaterales funcionales, es decir, los que tienen finalidad común, de los plurilaterales estructurales, que tiene en cuenta sólo las partes -centros de interés-, y a los plurilaterales plurilaterales, esto es, los que tienen más de dos partes y finalidad común o interés común, hay contratos plurilaterales estructurales sin finalidad común, y a su vez pueden no generan personalidad jurídica, quedando muchas veces librado a un problema de política jurídica. Pero aun afirmando que todos los contratos plurilaterales son de finalidad común -lo que corresponde sólo a una técnica clasificatoria-, debe aceptarse la clasificación dentro de los contratos plurilaterales de aquellos quC dan nacimiento o no a un sujeto de derecho (asociación o contrato de colaboración), y dentro de los que dan nacimiento a un sujeto de derecho a los meramente asociacionales y a los societarios. A nuestro parecer es cierta la contraposición entre contratos bilaterales y contratos plurilaterales. Pero no lo es que la plurilateralidad sea de esencia de la sociedad mercantil. Que la sociedad mercantil no ha de estar siempre incluida en la categoría de los contratos plurilaterales se demuestra por el hecho de que puede haber sociedades formadas sólo por dos personas y, a la inversa, sociedades que, habiendo sido plurilaterales en su origen, se han convertido más tarde en sociedades unipersonales. En la mayoría de los contratos de sociedad hay más de dos partes. Lo excepcional en 20 Ascarelli, Teoría del contrato plurilaterale, en "Saggi giuridici", p. 259 y sisuientes.

CONTRATOS DE COLABORACIÓN

773

el contrato de sociedad es que haya sólo dos partes y lo excepcional en los demás contratos es que haya más de dos partes. Mas como la plurilateralidad no es de esencia al contrato de sociedad mercantil, quiere decirse que las notas diferenciales que a este contrato se asignan no derivan del hecho de nacer la sociedad de un contrato plurilateral, sino, simplemente, del hecho de ser un contrato de sociedad sin más, esto es, un negocio que ha engendrado una situación de sociedad, una persona jurídica. Tal ocurre con la organización que no es una característica del contrato plurilateral; puede haber negocios (contratos) plurilaterales sin organización como ocurre generalmente en los sindicatos de accionistas, sino que sólo constituye una característica del contrato de sociedad aunque ésta no sea plurilateral, y lo propio cabe decir de la comunidad de fin. También se admite21 que la denominación contrato plurilateral puede sustituirse por la de contrato de organización o contrato de comunidad de fin, para indicar la categoría en cuestión. Pero se olvida que la categoría en cuestión a la que se alude es precisamente la del contrato de sociedad, que puede ser o no plurilateral, pero en el que no pueden faltar las otras notas apuntadas. Luego las esencias en el contrato de sociedad son éstas y no la nota de la plurilateralidad. § 470.

Los APORTES DE LA DOCTRINA. - Citamos por su relevan-

cia a continuación las conclusiones del I Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa y V Congreso de Derecho Societario (comisión I, módulo I, "Contratos de colaboración y asociativos"). a) En nuestro derecho positivo no se ha receptado el concepto amplio de sociedad; por lo contrario, se encuentra normada la sociedad en sentido estricto. b) También en nuestro derecho la sociedad siempre es persona jurídica. c) Conforme a esas verificaciones, relaciones jurídicas que en otras legislaciones configuran sociedad en sentido amplio o lato, cons21

Ascarelli, Teoría del contrato plurilaterale, en "Saggi giuridici", p. 27i.

774

ORGANIZACIÓN SOCIETARIA

tituyen en nuestro país relaciones contractuales que suelen denominarse de colaboración o participativas en el derecho vigente, y plurilaterales, asociativas o de coordinación en la doctrina, sin incluir en este análisis aquellas que no presentan la característica de finalidad común. d) Esa amplitud de relaciones contractuales con finalidad común, con diversa denominación -que no fue posible acordar-, presentan particulares características, por lo que su clasificación es útil y conveniente en cuanto distinga grupos de ellas con efectos diferentes, que posibiliten regulaciones específicas. e) A los fines precedentes, sin consensuar otras especies, se identificó a los que tienen personalidad, o sea, a aquellos cuyo negocio genético incorpora el recurso teórico-jurídico denominado "personalidad", que debe distinguirse de aquellos que no generan personalidad, con evidentes efectos distintivos (p.ej., nulidad de la relación genética). f) No existe duda sobre la posibilidad de configurar relaciones atípicas, en cuanto no afecten a terceros, incluso derivadas de la no inscripción de los contratos tipificados. Es lícito que las partes que celebren contratos de colaboración con finalidad común, elijan para ello la forma societaria, típica, personalizada. g) De lege ferenda y para la unificación de la legislación civil y comercial, se coincidió en la conveniencia de incorporar todas las relaciones no personificantes en el Código Civil y derivar a una ley general de sociedades personificantes. Dentro del Código Civil podrían incorporarse normas generales para estos contratos, basadas en los aportes que formalizó la doctrina y el proyecto de unificación de la legislación civil y comercial, como introducción a los contratos normados: negocio en participación, contrato de agrupamiento de colaboración y unión transitoria de empresas, todos los que se trasladarán al Código Civil, en la ubicación sistemática que actualmente ocupa la sociedad civil (art. 1648 y siguientes). § 471.

LOS CONTRATOS (NEGOCIOS) PARTIC1PATIVOS (PARCIARIOS

o PARTICIPACIONARIOS). - En estos negocios una parte (asociante) comparte con la otra (partícipe) las utilidades provenientes de una determinada actividad económica.

CONTRATOS DE COLABORACIÓN

775 22

En ese sentido se señala que "querer fijar la atención sobre la división de la pérdida y de la ganancia y decir que asociante y partícipe corren conjuntamente el riesgo del negocio, en la misma medida que los socios de una sociedad mercantil, equivale a amputar arbitrariamente el objetivo que caracteriza a la sociedad, lo que llevaría a formar la categoría de sociedad con tal amplitud que comprendería incluso la asociación en participación, pero al propio tiempo, tan indefinido que no tendría significado ni contacto con la estructura de la sociedad. El reparto de las pérdidas y los beneficios no es por. sí solo el rasgo típico del contrato de sociedad, siéndolo, en cambio, la puesta en común de cuanto sea preciso para una gestión común, y por sobre todo una actuación en común, en nombre colectivo, constituyendo ésta la diferencia tajante con los negocios participativos. Si hay, por lo tanto, una división de ganancias y pérdidas, faltando la comunidad de medios y la comunidad de voluntades, y sobre todo la actuación en nombre común, que ponga de relieve la división del riesgo, no podrá decirse, basándose únicamente en la citada división de ganancias y pérdidas, que nos encontramos en presencia de una sociedad. La figura del negocio en participación no aparece definida ni regulada en nuestro ordenamiento jurídico. La Exposición de motivos de la LSC refiriéndose a la sociedad en participación expresa: "No obstante que parte importante de la doctrina contemporánea niega a este vínculo el carácter de sociedad y lo engloba con los demás negocios parciarios, la Comisión resolvió regularlo como una sociedad anómala (pues carece de personalidad jurídica, ya que no contrata como tal con terceros)" . La diferencia más notable que surge entre los negocios parciarios (o en participación) y la sociedad -según ya hemos dicho- radica en que los primeros pertenecen a los contratos de intercambio y la segunda a los contratos de organización (colaboración). El fin que persigue el asociante, por un lado, y el partícipe, por otro, son distintos. El primero procura contar con dinero o bienes para el desarrollo de su propia empresa; el segundo, en cambio, invierte su capital o facilita el uso de sus bienes con sentido de inver22

Brunetti, Tratado, t. I, p. 37; Fariña, Tratado, t. I, p. 94.

776

ORGANIZACIÓN SOCIETARIA

sión para lograr un beneficio mayor que el que obtendría en una inversión común. La prestación del partícipe se concreta así, según los casos, en un mutuo, en un depósito irregular, en un arrendamiento, en todo caso en una relación meramente obligatoria, tal vez incluso real, cuando se promete el uso y goce de un inmueble o de un derecho real. Aquí radica la esencia del convenio de intercambio, esto es, de conceder a alguien, o sea, al empresario, el poder de usufructuar económicamente el capital de otro mediante una compensación, aun cuando ésta sea completamente aleatoria. Y está en la esencia de la relación que el capital aportado sea restituido al terminar la relación, cuando el resultado económico de la empresa del asociante lo consiente. Es que puede ser objeto de la prestación del asociado el empleo de capitales, el asumir compromisos y obligaciones de la empresa del negociante, o la prestación de servicios; dirigiéndose siempre cualquiera que sea el objeto al incremento de la empresa, existirá incumplimiento, siempre que la prestación no haya sido empleada en tal sentido, sino aplicada a otros fines; al asociado le corresponderá entonces la acción para la resolución del contrato. La doctrina nacional ya había señalado oportunamente que el art. 283 del Cód. de Comercio no prohibía los negocios llamados ahora en participación (o parciarios), sino que la ley quería evitar que el prestamista de dinero, encubierto con la veste de socio, pueda aprovechar al mismo tiempo las ventajas del mutuo y de la sociedad, adquiriendo todos los derechos que la calidad de socio le otorga y liberándose de las cargas y obligaciones correspondientes23. El negocio en participación (o de participación) constituye una categoría genérica caracterizada por la participación que tiene un sujeto en los beneficios resultantes de la actividad patrimonial de otra persona, sin asumir necesariamente el riesgo por las pérdidas. Pueden, conforme al criterio enunciado, señalarse los siguientes supuestos de negocios en participación. a) Participación en los beneficios de una empresa o de uno o más negocios pertenecientes a otra persona mediante determinado aporte. b) Participación en los beneficios de una empresa o de uno o más negocios ajenos sin efectuar un determinado aporte. 23 Siburu, Comentario al Código de Comercio argentino, t. IV, n° 1062, p. 227, cit. por Fariña, Tratado, t. I, p. 97.

CONTRATOS DE COLABORACIÓN

777

c) Participación en los beneficios de la empresa a los que aportan su trabajo (habilitación). Por otra parte, se sostiene que el negocio parciario es un negocio oneroso cuyo beneficio está constituido, para una parte, por la participación en la ganancia resultante de la actividad del otro; y da como ejemplos la colonia parciaria, la aparcería de ganado, la retribución del autor en el contrato de edición, etc., a los que se agrega el mutuo con participación en los beneficios, la comisión o mandato con participación en las utilidades, las regalías (royalties) y todos aquellos supuestos en que un trabajo, un servicio, un préstamo o una licencia es retribuido mediante una participación en las ganancias que obtenga aquel a quien se le presta dicho servicio o concede el préstamo, licencia, etcétera24. Pero aun bajo ese género de negocios participativos, cabrían subdivisiones conforme a sus finalidades. Una forma de ellos es el negocio en participación -mal llamado sociedad en participación o accidental, que en cuanto suma ambas características desvaloriza las posibilidades de negocio participativo y conflictúa con la posible existencia de una sociedad de hecho-. El negocio participativo, a veces indicado como negocio parciario (por la aparcería), es el que otorga una participación en el resultado del negocio, normalmente de las utilidades. Dentro de este género el negocio en participación fue regulado en la LSC, como sociedad anómala -según reza la Exposición de motivos-, pues carece de personalidad jurídica al no contratar como tal con los terceros. El negocio parciario (negocio participativo o, mejor aún, con participación) es un negocio de intercambio, donde una de las modalidades de retribución es una participación en el negocio; en cambio, en el negocio o sociedad en participación (negocio "en" participación), implica una modalidad de los negocios de organización. El partícipe intenta un beneficio mayor de su participación por la finalidad con que la empleará el gestor. Si se agota allí casi se mantendrá dentro de los negocios de intercambio, aunque pueda considerarse como un contrato plurilateral. Si además de esa puesta en común existe una gestión común, estaremos frente a un contrato de sociedad y no meramente asociativo. 24

Messineo, Manual, t. VI, p. 10; Fariña, Tratado, t. I, p. 98.

778

ORGANIZACIÓN SOCIETARIA

Como se advierte, dentro de esta complejidad, pueden considerarse relaciones simples, enfrentadas a través de uno o varios gestores, y partícipes que mediante su aporte o contribución, participan de los resultados favorables o no del negocio o negocios emprendidos en común. Estas manifestaciones ojoint ventares (aventura en común) contractuales, pueden generar relaciones más complejas, donde la duración y la multiplicidad de los negocios imponen actuaciones en nombre colectivo, o sea, enfrentando integralmente los riesgos y administración de los negocios comunes, no sólo internamente, sino frente a terceros. Frente a estos requerimientos fueron naciendo diversos tipos de relaciones contractuales o societarias, estas últimas como formas de asegurar mejor a los terceros acreedores del negocio común sus derechos frente a los acreedores individuales, simplificando tanto las relaciones internas como externas. En cambio, en el caso del contrato (negocio) constitutivo de sociedad estamos frente a un negocio jurídico, generalmente contractual, que difiere notablemente de los ordinarios contratos bilaterales de cambio, en los que colocadas las partes frente a frente como titulares de intereses contrapuestos, se hacen contraprestaciones recíprocas y cualitativamente distintas, aunque económicamente equivalentes. Este negocio jurídico -normalmente contrato asociativo y de organización- no coloca a unos partícipes frente a otros, sino que al ser coincidentes y no contrapuestos los intereses de todos, sus respectivas declaraciones de voluntad ofrecen contenido análogo y siguen la misma dirección; al propio tiempo que sus prestaciones, aun pudiendo tener valor económico distinto, son cualitativamente iguales y no van dirigidas a proporcionar a nadie su goce inmediato, sino a fundirse entre sí para proporcionar a todos los socios las ventajas que resulten de la buena utilización del fondo común. En este sentido, bien puede decirse que el negocio constitutivo de sociedad es usualmente un contrato plurilateral de organización asociativo, del cual nace una relación jurídica duradera y estable, dirigida a regular las relaciones de los socios entre sí y las relaciones de cada uno de ellos con la colectividad (sociedad) de que forman parte. Dicho negocio crea efectos para cada partícipe, otorgándole una situación jurídica o estado {status) de miembro de la colectividad, que se despliega en una serie de derechos y obligaciones, del

CONTRATOS DE COLABORACIÓN

779

socio para con la sociedad y de ésta con aquél; status que tiene un valor económico y es como una compensación que recibe el socio a cambio de su aportación a la sociedad25. Cabe señalar que legislaciones y doctrina llaman muchas veces sociedades a los negocios participativos, pues se usa sociedad en sentido lato, frente a nuestro derecho en que por definición del art. 33, inc. 2°, del Cód. Civil, las sociedades son siempre personas jurídicas, coincidiendo su concepto con el de sociedad en sentido estricto, conforme las definiciones del art. 1648 del Cód. Civil y art. Io de la LSC. La denominada sociedad accidental o en participación implica un concepto26 que descarta su personificación. La sociedad en participación puede constituirse con dos o más personas para acometer algún negocio determinado, pero sin trascender en su ejecución la existencia de una firma o razón social particularmente referida a tal sociedad; o por una o varias sociedades o entre éstas y otra u otras personas que actúen con la firma social de alguna de estas sociedades, pero sin firma social que caracterice u ostente la participación aludida. La titularidad de una sociedad accidental o en participación queda en cabeza de una sola persona, individuo o sociedad, gestor que actúa a su propio nombre en la negociación que es el objeto de la participación27. En éi existe fin común, puede exisiir hasta actividad en común, pero no existe actuación a nombre colectivo. B)

AGRUPACIONES DE COLABORACIÓN EMPRESARIA

§ 472. ANTECEDENTES. - L a reforma de 1983 no aportó demasiadas soluciones, salvo las dos figuras concretas para supuestos también bien concretos28. 25

Uría, Derecho mercantil, p. 96. Halperin, Sociedad anónima, sociedad en participación y joint venture, RDCO, 1973-139; Fontanarrosa, La sociedad accidental y en participación, JA, doctrina 1970-653. 27 CNCom, Sala B, 5/8/91, "Rivero, Rubén c/García, José R. s/sumario", "Doctrina Societaria y Concursal Errepar", t. V, p. 95. 28 Stempels, Las agrupaciones de colaboración v las cooperativas, RDCO, 1983-895. 26

780

ORGANIZACIÓN SOCIETARIA

Junto a ello algunos atisbos doctrinarios de interpretar congruentemente las normas: el art. 30 de la LSC sólo alcanzaba las formas societarias, no a la sociedad civil y menos a los contratos de colaboración, y las dos figuras de contratos de colaboración -que podían ser no inscriptos-, eran sólo una muestra de las formas contractuales que podían afrontarse. Pero los agentes económicos no corren riesgos: la seguridad jurídica la brindaba el tipo de la sociedad por acciones. La opción frente a la libertad o a una regulación total, puede ser dar seguridad en virtud de una configuración externa societaria, con relaciones contractuales internas. Y también, relacionado a todo ello las nociones de control, de derecho o de hecho, interno o externo, previstas en el art. 33 de la LSC. Control que, per se, no está prohibido, pues es una realidad, cuyo ejercicio cuando es abusivo es sancionado con formas agravadas de responsabilidad, como las previstas en el art. 54 in fine de la LSC. Los contratos de colaboración o de cooperación, no siempre con comunidad de fin, se caracterizan porque la forma instrumental es más importante que las prestaciones que se intercambian. Configuran contratos que se distinguen del tradicional contrato de cambio, si bien los contratos de colaboración sin finalidad común mantienen contraprestaciones. La terminología colaboración se ha deslizado desde los contratos de colaboración a los agrupamientos de colaboración, identificando a aquellos en que no hay una dirección unificada, sino que el motivo de su formación es la búsqueda de una colaboración empresaria sin que se produzca la pérdida de su individualidad y de su autonomía de decisión, ni la preeminencia de una empresa sobre la otra. La colaboración y cooperación persiguen el mejor desarrollo de las propias actividades de los miembros, sin un beneficio o lucro directo; en cambio, la coordinación se proyecta al exterior en la realización de alguna o algunas operaciones en común que beneficiarán directamente a los participantes individualmente considerados. Claro que muchas veces figuras de cooperación o colaboración son usadas para la subordinación. Siempre se consideró que los contratos en sí mismos no son de dominación, son neutros, pero la modalidad de sus cláusulas o de su desenvolvimiento generan la domi-

CONTRATOS DE COLABORACIÓN

781

nación. Y, obviamente, las eventuales responsabilidades atribuidas por el control abusivo en nuestro derecho. Dentro de ese género, la expresión de contratos asociativos debe atender a una realidad normativa: que dentro de nuestro derecho todas las asociaciones y sociedades son personas jurídicas. El contrato asociativo será una especie dentro de los contratos de colaboración con finalidad común29. En los contratos de colaboración, su función es la de cooperación para alcanzar el fin que ha determinado el advenimiento del contrato; ese fin puede ser una gestión a realizar, un resultado a obtener, una utilidad a conseguir y partir (entre éstos el mandato, franchising). Fin que no necesariamente es común. El género se corresponde a quienes cooperan para alcanzar un fin que ha determinado el advenimiento del contrato. Ese fin aparece como causa objetiva: el contrato en sí mismo, pero por finalidad común no basta la elección de este contrato (la finalidad objetiva, sociedad, responsabilidad limitada, personalidad), sino que, con ese contrato, satisfagan las partes una finalidad funcional común. En nuestro derecho positivo, hasta la sanción de la ley 22.903, estas organizaciones se estructuraban en cualquier forma y funcionaban con frecuencia bajo la voz de consorcios. Pero en realidad no eran más que contratos de colaboración con atipicidad normativa. La figura de la agrupación de colaboración era poco conocida, adjudicándose como antecedente la figura del consorcio italiano, regulado en el art. 2602 y ss. del Cód. Civil italiano30. En cuanto a las uniones transitorias de empresas el antecedente extranjero se indica en el joint venture originario del derecho anglosajón31. 29

Cfr. Messineo, Manual, t. VI, p. 10. El art. 2606 del Cód. Civil italiano establece como característica del consorcio una organización común, y por ello la existencia de comunes mandatarios de los consorciados a los que se conferirán misiones en relación con la disciplina de las actividades económicas consideradas. El contrato se propone, organizando una preexistente comunidad de intereses entre las partes, facilitar el éxito de la actividad individual de cada una, y permitir así a cada una realizar un beneficio mayor o evitar una pérdida; no conseguir, como en la sociedad, a través de una actividad común, beneficios después repartibles entre los socios (Ascarelli, Teoría de la concurrencia y de los bienes inmateriales, p. 104). 30

31 Bell, Principios de derecho escocés, 1839, cit. por Taubman, The joint venture and tax classification; define el autor la joint adventure como una partnership

782

ORGANIZACIÓN SOCIETARIA

La especie contratos asociativos, dentro de los de colaboración, requiere una organización, y que se genere personalidad jurídica, lo que ocurre en nuestro derecho cuando asumen una relación societaria, sea típica o de hecho. La clasificación de contratos asociativos aparece vinculada al recurso técnico de la personalidad, que junto a otros recursos de igual naturaleza, como lo son los privilegios, los centros imputativos o los patrimonios de afectación, configuran parte de la batería de recursos con que cuenta el legislador para asegurar los intereses que intente tutelar. Obviamente que, en los negocios en que se genera la personalidad, se dan efectos independientes del negocio constitutivo, que pasa a tener eventual interés en la desaparición de la personalidad jurídica (liquidación). Esos efectos independientes son los colegiales, donde las partes ya no mantienen relaciones contractuales, sino que colaboran al desenvolvimiento de la sociedad (estructura, figura o tipo) personalizada como medio técnico de simplificación de las relaciones jurídicas asumidas por los constituyentes a través de la nueva persona, conforme la patrimonialización que generaron con las contribuciones formalizadas individualmente. Hemos sostenido que los contratos de colaboración son un género de los contratos, aquellos en que las partes tienen propósito común, y que, por tanto, se diferencian netamente de los contratos de cambio. Obviamente, estos contratos no tipifican una relación societaria, que es una subespecie dentro de aquéllos. La colaboración no es tan intensa para determinar el nacimiento de un patrimonio propio, con capacidad para generar sus imputaciones, generando el efecto del principio de división patrimonial. La ley, en el caso de los tres contratos de colaboración normados, o sea, con tipicidad normativa, expresamente indica que no conslimitada, restringida a una aventura, especulación, uso comercial o viaje específico y en la cual los socios latentes o consocios no usan una razón o denominación social y no incurren en responsabilidad más allá de los límites de la operación. Con posterioridad, por obra de los jueces norteamericanos (Ross y Willet) se estableció claramente esa distinción: una joint adventure es una partnership limitada; no limitada en el sentido legislativo, en cuanto a la responsabilidad, sino en cuanto al alcance y duración. Se afirma que fue en razón de la prohibición de la participación de una Corporation en ún partnership lo que primordialmente llevó a la utilización del instituto del unincorporated joint venture.

CONTRATOS DE COLABORACIÓN

783

tituyen sujetos de derecho32, por lo que no podrán ser, entre otras cosas, sujetos de un proceso concursal. De esta primera definición corresponde afirmar que una relación negocial de colaboración, tipificada contractualmente como tal, excluyendo la existencia de una relación contractual de sociedad (tipicidad contractual o de primer grado;, impide la búsqueda de toda tipificación dentro de las sociedades (tipicidad societaria o de segundo grado). No se afecta en absoluto el principio de tipicidad societaria, pues no estamos frente a una sociedad, debiendo afrontarse dentro del principio de autonomía de la voluntad que rige en el campo de la configuración contractual. Correlativamente podemos apreciar que la prohibición a las sociedades por acciones que introduce el art. 30 de la LSC no alcanza a las relaciones contractuales no societarias, sino solamente a la constitución de otras sociedades por sociedades -fenómeno asociativo de segundo grado-, salvo que fueren también por acciones. Con tal criterio se puede afirmar también que no puede aplicarse a los contratos de colaboración, los típicos o los atípicos, las normas de irregularidad societaria, así sea por falta de su inscripción o por la inexistencia de algunos de los requisitos que fueron impuestos por la ley. La inscripción de estos contratos sólo facilita su prueba. Inscriptos debe presumirse que son lo que expresan, sin perjuicio de prueba en contrario. No inscriptos debe probarse la existencia misma del contrato y su tipicidad contractual como tal. No basta decir que no es sociedad si se configura la existencia de una relación contractual societaria, oculta bajo otra apariencia: un contrato de agrupación de colaboración entre varias sociedades, donde se genere una verdadera confusión patrimonial entre ellas, con pérdida total de individualidad de los entes societarios, que constituirían verdaderas sociedades ficticias o de mera apariencia, aunque lleven libros y cumplan las reuniones de sus órganos. 32

En contra en una posición netamente minoritaria, Fariña, Tratado, t. TV, p. 225, para quien conforme los diversos elementos que presenta una agrupación de colaboración le otorgan el carácter de sujeto de derecho pese a la negación del art. 367 de la LSC.

784

ORGANIZACIÓN SOCIETARIA

Insistimos que al configurarse contratos de colaboración, no sociedades, no es aplicable a aquéllos los conceptos de atipicidad e irregularidad societaria. Estos contratos tienen algo en común, a lo que hemos referido en la clasificación de los contratos asociativos. Se trata de cierta finalidad y organización. En la actividad conjunta se unen elementos estructurales y funcionales. En el caso de los contratos de colaboración de finalidad común no se otorga personalidad por especial decisión del legislador, conforme la previsión de actuación por medio de esos contratos. No altera esta apreciación la existencia de un fondo común operativo, verdadero patrimonio, ni de la denominación y domicilio del contrato de colaboración empresaria, que facilita la individualización y la imputación de los actos de los representantes convencionales, frente a la expresa declaración de la ley: no es sujeto de derecho. No existe una representación orgánica, colegial o social, sino de carácter convencional, aunque la ley exija su otorgamiento. § 473. CARACTERIZACIÓN DE LAS AGRUPACIONES DE COLABORACIÓN. - Comenzaremos por referir las razones apuntadas por la co-

misión reformadora de 1983 de la LSC, mediante ley 22.903, en que se expresa lo siguiente. a) La incorporación-de formas contractuales de colaboración empresaria permitirá dotar a la legislación de la República de estructuras jurídicas aptas para propender a la satisfacción de una amplia gama de finalidades económicas. Por cierto, que más allá de la limitación establecida por el art. 30, análogos fines podrían ser alcanzados a través de vinculaciones societarias. Mas ello supondría un recargo de gastos y un dispendio de los medios y estructuras respecto del propósito buscado, generando además una indeseable proliferación de sociedades tras la consecución de resultados que no le son inherentes. Estas son las razones por las que se propicia el ingreso a la legislación argentina del contrato de agrupación empresaria y de la unión transitoria de empresas, tras las huellas ya trazadas por manifestaciones recientes del derecho comparado (España, Italia, Francia, entre otras). b) Cuadra formular algunas aclaraciones que se relacionan con el aspecto metodológico y con las denominaciones utilizadas. Lo

CONTRATOS DE COLABORACIÓN

785

primero, es decir, la incorporación a la LSC de relaciones que tienen naturaleza contractual, se explica en razón de que las soluciones proyectadas, más allá de su tangencial conexión con el dispositivo del art. 30, están informadas por la interacción entre la noción de sociedad y el concepto de empresa, aunque dogmáticamente ellas sean distintas y posean su propia individualidad; ello resulta claro si se advierte que, a tenor del art. Io de la LSC es la empresa en sentido económico lo que constituye el objeto genérico y abstracto de toda sociedad mercantil, que se presenta entonces como el recurso técnico de toda organización pluripersonal que persiga la producción de bienes o servicios. Incluso, la LSC incorpora a la sociedad accidental o en participación, respecto de cuyo encuadramiento en el fenómeno societario no existe consenso, como fuera reconocido en la propia Exposición de motivos (cap. II, secc. IX, ap. I), correspondiendo destacar que leyes como la de sociedades anónimas del Brasil de 1976, incorporan a su texto la regulación de los consorcios. c) En lo que atañe a la denominación, la Comisión ha estimado oportuno emplear las fórmulas de agrupación y unión temporaria de empresas que en cuanto a nomen iuris facilita la tipificación de las relaciones contractuales de que se trata. No ha escapado que, desde el punto de vista puramente científico y técnico, los contratos de agrupación encuadran en lo que en doctrina y legislación comparada se tipifican como consorcios; sin embargo, la circunstancia de que el uso de este vocablo tenga en nuestro medio ciertas particularidades que podrían llevar a confusión, ha decidido el uso de la denominación indicada en cuanto describe una situación típica y distinta, que se incorpora por vez primera a la legislación argentina. Así, el capítulo es dividido en dos secciones: la primera, referida a las agrupaciones de colaboración, y la segunda, a la unión transitoria de empresas. 7) En lo referido a las agrupaciones de colaboración ha sido preocupación de la Comisión estructurar un régimen que no fuera contradictorio con la legislación antitrust plasmada en la ley 22.262, denominada de defensa de la competencia, enfatizando el carácter mutualista de esta relación contractual, y apartando ciertas controvertidas soluciones establecidas en algún precedente como el del Código Civil italiano. Es decir, que se ha excluido la posibilidad de implementar en estos contratos formas de regulación de la compelo.

Richard - Muirlo. Derecho societario.

786

ORGANIZACIÓN SOCIETARIA

tencia, circunscribiendo la figura a la cooperación empresaria y a la promoción de dirección de su actividad económica. 2) Tal finalidad mutualista se concentra tanto en la explícita referencia contenida en el art. 368, cuanto en la exigencia de que las ventajas económicas que genere la actividad recaigan directamente en el patrimonio de las empresas participantes y en la prohibición de que la organización consorcial ejerza funciones de dirección sobre la actividad de los miembros. 3) Esta exigencia, que atañe a la causa del contrato de agrupación, lo diferencia significativamente de las sociedades en sentido estricto, en las que la producción está dirigida al mercado; y es por ello que a la luz del art. 374 también resulta que los beneficios, o las pérdidas, como los ingresos y gastos provenientes de la actividad consorcial, se insertarán directamente en los estados contables de cada empresa participante. A iguales fines se ordena la referencia al fondo común operativo a que aluden los arts. 369, inc. ó, y 372 ¿e la LSC. 4) El objetivo perseguido por la Comisión y la coherencia con la estructura contractual atribuida a la agrupación, exigieron que para evitar dudas en cuanto al encuadramiento de la relación, se declarara concretamente que no constituyen sociedades ni son sujetos de derecho y que los contratos, derechos y obligaciones se rigen por lo dispuesto en los arts. 371 y 373 de la LSC. Cierto es que existen referencias a datos que podrían, en alguna medida, ser soporte para la configuración de un sujeto de derecho, pero en vista que la personalidad jurídica es un recurso técnico que el legislador adopta o no, según pautas de conveniencia o de política legislativa, se optó en el caso, como en el régimen italiano, por excluir la calidad aludida; debiendo destacarse que la misma LSC ha negado la condición de sujeto de derecho a una forma societaria, que considera a la sociedad accidental o en participación, o la ha atribuido en forma limitada y precaria en el caso de las sociedades irregulares. 5) Conviene señalar que al caracterizar al contrato de agrupación se hace referencia a un concepto no usual en nuestro medio, cual es el de comprender fases de la actividad empresarial. Ello, si bien traduce una concepción de relativa amplitud, guarda relación con la circunstancia de cualquier actividad empresaria, industrial o comercial, es idealmente divisible en operaciones que conserven

CONTRATOS DE COLABORACIÓN

787

en el contexto global de la empresa una cierta individualidad y que técnicamente podrían resolverse en organizaciones autónomas. 6) El proyecto procura, por lo demás, establecer con detalle los requisitos y forma del contrato en aras a la seguridad jurídica, estableciendo también soluciones para la adopción de las resoluciones, en la que no jugará el quantum de la participación dado el carácter del vínculo. 7) Igualmente establece normas vinculadas con la dirección y administración, la responsabilidad hacia terceros, las causas de disolución y de exclusión. 8) La incorporación del instituto permite, entonces, posibilitar la cooperación o colaboración entre empresarios, constituyendo, asimismo, una primera etapa hacia formas más complejas o extensas de complementación, manteniendo intacta la personalidad y la autonomía de los participantes. La propia naturaleza contractual del vínculo y las posibilidades de actuación del principio de la autonomía de la voluntad respecto de las obligaciones asumidas, cuanto la participación que corresponderá en las actividades comunes y sus resultados, y la determinación de los métodos, atribuciones y poderes para dirigir la organización y la actividad común, importan una plástica amplitud en orden a adecuar las características del contrato a cada caso ocurrente, de acuerdo con las necesidades y fines tenidos en mira por las partes. 9) Finalmente, es de señalar que en aras de evitar cualquier tendencia a la regulación de la competencia, se dispone que una copia del contrato inscripto en el Registro Público de Comercio se remita a la Dirección Nacional de Defensa de la Competencia. En lo que se refiere a la inscripción en el registro, ello se vincula con el régimen de publicidad ínsito en toda actividad de tipo empresarial cuando se crean estructuras que limitan, modifican o desplazan las reglas obligacionales genéricas, especialmente en lo concerniente a las responsabilidades que genera. 70) En definitiva, la Comisión ha querido conformar a la agrupación como una estructura a la cual se atribuye la satisfacción de intereses de los participantes individualmente considerados, de lo que se sigue que la función es esencialmente prestar un servicio a los miembros, de modo tal que la actividad se proyecte directamente en la esfera jurídica de los participantes.

788

ORGANIZACIÓN SOCIETARIA

A continuación analizaremos el articulado contenido en los arts. 367 a 376 de la LSC, donde solamente realizaremos la glosa de algunas cuestiones que merezcan un breve comentario, puesto que su análisis detenido escapa a los objetivos de este trabajo. En referencia a los integrantes de la relación, el art. 367 de la LSC determina que las sociedades constituidas en la República (incluso las cooperativas) o en el extranjero33 y los empresarios individuales (comerciantes o civiles) domiciliados en ella pueden, mediante un contrato de agrupación, establecer una organización común con la finalidad de facilitar o desarrollar determinadas fases de la actividad empresarial de sus miembros, o de perfeccionar o incrementar el resultado de tales actividades; entre otras, la posibilidad de organizar, sobre bases comunes, oficinas de ventas, centros de investigación o ensayos, oficinas de promoción, de representación, etcétera34. No constituyen sociedades ni son sujetos de derecho. § 474. FINALIDAD. - Según las prescripciones del art. 368 de la LSC, las agrupaciones en cuanto tal, no pueden perseguir fines de lucro, debiendo recaer las ventajas económicas que genere su actividad directamente en el patrimonio de las empresas agrupadas o consorciadas. Es lo que se conoce como la finalidad mutualística que debe perseguir la agrupación en sí misma. Además, la agrupación no puede ejercer funciones de dirección sobre la actividad de sus miembros. § 475. FORMA Y CONTENIDO DEL CONTRATO. - En lo referente a la forma del contrato constitutivo del agrupamiento (art. 369), se otorgará por instrumento público o privado y se inscribirá aplicándose lo dispuesto por los arts. 4 o y 5 o , con remisión de una copia a la Dirección Nacional de Defensa de la Competencia. En cuanto a su contenido se deberá especificar lo siguiente: 33 O sea, formas empresariales extranjeras; ver Etcheverry, Notas preliminares sobre grupos de empresas y contratos de colaboración, ED, 106-886, previo cumplimiento de lo dispuesto por el art. 118, párr. 3 o , de la LSC. 34 Cfr. Guyénot, La práctica de los grupos de interés económico, RDCO, 1975189; y La práctica de los grupos de interés económico: el objeto del contrato de grupo, los aportes en medios efectuados por los miembros, LL, 1983-C-1083.

CONTRATOS DE COLABORACIÓN

789

a) El objeto de la agrupación. b) La duración que no podrá exceder de diez años, pudiendo ser prorrogada antes de su vencimiento por decisión unánime de los participantes, y en caso de silencio sobre el plazo de duración se entenderá que el contrato es válido por diez años. c) La denominación que se formará con un nombre de fantasía integrado con la palabra agrupación. d) El nombre, razón social o denominación, el domicilio y los datos de la inscripción registral del contrato o estatuto o de la matriculación e individualización en su caso, que corresponda a cada uno de los participantes. En caso de sociedades, la relación de la resolución del órgano social que aprobó la contratación de la agrupación, así como su fecha y número de acta. e) La constitución de un domicilio especial para todos los efectos que deriven del contrato de agrupación, tanto entre las partes como respecto de terceros. f) Las obligaciones asumidas por los participantes, las contribuciones debidas al fondo común operativo y los modos de financiar las actividades comunes. g) La participación que cada contratante tendrá en las actividades comunes y en sus resultados. h) Los medios, atribuciones y poderes que se establecerán para dirigir la organización y actividad común, administrar el fondo operativo, representar individual o colectivamente a los participantes y controlar su actividad al solo efecto de comprobar el cumplimiento de las obligaciones asumidas. i) Los supuestos de separación y exclusión. j) Las condiciones de admisión de nuevos participantes. k) Las sanciones por incumplimiento de obligaciones. 1) Las normas para la confección de estados de situación, a cuyo efecto los administradores llevarán, con las formalidades establecidas por el Código de Comercio, los libros habilitados a nombre de la agrupación que requieran la naturaleza e importancia de la actividad común. Un arduo tema se plantea en torno de las consecuencias de la falta de registración a los efectos de la oponibilidad a terceros del

790

ORGANIZACIÓN SOCIETARIA

contrato de agrupación. Para un sector de la doctrina35, un contrato de agrupación de colaboración no inscripto nos coloca frente a una agrupación irregular que no constituye sociedad y, por tanto, le serían aplicables las normas de los arts. 12, 21 y concs. de la LSC. Para otro36, la falta de inscripción no implica per se la nulidad o anulabilidad de] contrato, puesto que no resulta aplicable subsidiariamente la normativa societaria, de modo que ni rige el art. 17 de la LSC, ni el régimen de las sociedades irregulares (art. 21 y siguientes). § 476.

RESOLUCIONES. - El art. 370 de la LSC expresa que las

resoluciones relativas a la realización del objeto de la agrupación se adoptarán por el voto de la mayoría de los participantes, salvo disposición contraria del contrato. Su impugnación sólo puede fundarse en la violación de disposiciones legales o contractuales y debe demandarse ante el juez del domicilio fijado en el contrato dentro de los treinta días de haberse notificado fehacientemente la decisión de la agrupación, mediante acción dirigida contra cada uno de los integrantes de la agrupación. Las reuniones o consultas a los participantes deberán efectuarse cada vez que lo requiera un administrador o cualquiera de los miembros de la agrupación. No puede introducirse ninguna modificación del contrato sin el consentimiento unánime de los participantes. Como se ve, la ley ha previsto un doble régimen de resoluciones. a) Para las resoluciones relativas a la realización del objeto de la agrupación se requiere el voto de la mayoría de los participantes, salvo pacto en contrario. b) Para las modificaciones contractuales, el consentimiento unánime de los participantes. § 477. DIRECCIÓN Y ADMINISTRACIÓN. - La dirección y administración debe estar a cargo de una o más personas físicas designadas en el contrato o posteriormente por resolución de los partici35

Otaegui, De los contratos de colaboración empresario, RDCO, 1984-173. Anaya, La autonomía privada en los contratos de colaboración empresaria, ED, 123-383. 36

CONTRATOS DE COLABORACIÓN

791

pantes, siendo de aplicación el art. 221 del Cód. de Comercio. En caso de ser varios los administradores y si nada se dijera en el contrato, se entiende que pueden actuar indistintamente. No podemos hablar estrictamente de un órgano de administración, debido a la naturaleza contractual no personificante de esta figura toda, por cuya razón las facultades del administrador de la agrupación quedan comprendidas en la sistemática del art. 221 y ss. del Cód. de Comercio y, por ende, de la aplicación subsidiaria de la normativa del Código Civil; se trata en la especie de un mandato representativo. El art. 371 organiza la administración de la agrupación en personas físicas, a diferencia de las uniones transitorias de empresas, para las que establece la figura del representante como mandatario de designación imprescindible (art. 378, inc. 3 y concs., LSC)37. Esto demuestra claramente, un vez más, que estas últimas están estructuradas para actuar en el mercado y por eso tienen un representante con facultades para obligar a los integrantes de la misma y que ocurre lo contrario en las agrupaciones de colaboración. En éstas, lo importante es el modo en que se han de dirigir o administrar, sin ánimo de lucro, los asuntos comunes (internos) entre los miembros; lo accesorio y ocasional será que los administradores representen a la agrupación para la realización de los actos necesarios para cumplir su objetivo. § 478. FONDO COMÚN OPERATIVO. - Para posibilitar el funcionamiento de la organización común de base contractual que implica la agrupación, las prestaciones de los contratantes se destinan a un fondo común operativo, sin intercambiarse entre ellos (art. 369, inc. 6, LSC). El art. 372 determina que las contribuciones de los participantes y los bienes que con ellas se adquieran, constituyen el fondo común operativo de la agrupación. Durante el término establecido para su duración, se mantendrá indiviso este patrimonio sobre el que no pueden hacer valer su derecho los acreedores particulares de los participantes. 37 En opinión de Zaldívar - Manóvil - Ragazzi, Contratos de colaboración empresario, p. 157.

792

ORGANIZACIÓN SOCIETARIA

Producto de su carencia de personalidad jurídica, estas figuras no pueden contar con un patrimonio propio. Sin embargo, es obvio que las agrupaciones necesitan contar con los medios necesarios que le posibiliten cumplir con su actividad. Es así que el inc. 6 del art. 369 obliga a que el contrato establezca cuáles son las contribuciones a que cada miembro se obliga y el art. 372 establece que el conjunto de esas contribuciones y los bienes que con ellas se adquieran, constituyen el fondo común operativo de la agrupación. Su constitución es obligatoria y se integra con las contribuciones a que se obligan sus miembros y los bienes que se incorporen38. Esta nueva figura del fondo común operativo debe permanecer indivisa, no sólo respecto de sus miembros, sino también en relación a terceros por todo el plazo de duración de la agrupación. Se trata en realidad de lo que en derecho comparado se denomina patrimonio en mano común, donde los bienes se registran en condominio a nombre de los partícipes, indivisible en relación a la funcionalidad contractual conforme impone la norma. § 479. LA RESPONSABILIDAD HACIA TERCEROS. - Por las obligaciones que sus representantes asuman en nombre de la agrupación, los participantes responden ilimitada y solidariamente respecto de terceros. Queda expedita la acción contra éstos, sólo después de haberse interpelado infructuosamente al administrador de la agrupación; aquel contra quien se demanda el cumplimiento de la obligación puede hacer valer sus defensas y excepciones que hubieren correspondido a la agrupación. Por las obligaciones que los representantes hayan asumido por cuenta de un participante haciéndolo saber al tiempo de obligarse, responde éste solidariamente con el fondo común operativo. También aquí a diferencia del régimen previsto para las uniones transitorias de empresa, el tercero acreedor que cuenta con la responsabilidad ilimitada y solidaria (aunque subsidiaria respecto del fondo común operativo) de los participantes, debe previamente interpelar al administrador de la agrupación. 38

Segal - Elkin, Los instrumentos jurídicos de colaboración empresario en el derecho argentino, RDCO. 1984-149.

CONTRATOS DE COLABORACIÓN § 480.

ESTADO DE RESULTADOS.

793 CONTABILIDAD DE LOS RESULTA-

DOS. - Los estados de situación de la agrupación deberán ser sometidos a decisión de los participantes dentro de los noventa días del cierre de cada ejercicio anual. Los beneficios o pérdidas o, en su caso, los ingresos y gastos de los participantes derivados de su actividad, podrán ser imputados al ejercicio en que se produjeron o a aquel en que se hayan aprobado las cuentas de la agrupación. § 481.

CAUSAL DE DISOLUCIÓN (DE EXTINCIÓN DEL CONTRATO). -

El contrato de agrupación se disuelve por las causas siguientes: a) Por la decisión de los participantes. b) Por expiración del término por el cual se constituyó, por la consecución del objeto para el que se formó o por la imposibilidad sobreviniente de lograrlo. c) Por reducción a uno del número de participantes. d) Por la incapacidad, muerte, disolución o quiebra de un participante, a menos que el contrato prevea o que los demás participantes decidan por unanimidad su continuación. e) Por decisión firme de la autoridad competente que considere incursa a la agrupación en prácticas restrictivas de la competencia. f) Por las causas específicamente previstas en el contrato. Como puede apreciarse, en este supuesto, la regulación del contrato de agrupación de colaboración se pone en un plano restrictivo, pues en su art. 375, inc. 4, prescribe que la agrupación se disuelve por la incapacidad, muerte, disolución o quiebra de un participante, a menos que el contrato prevea o que los demás participantes decidan por unanimidad su continuación, solución distinta de la LSC, arts. 90 y 91, y de la del Cód. Civil, art. 175839. § 482. EXCLUSIÓN. - El art. 376 indica que sin perjuicio de lo establecido en el contrato, cualquier participante puede ser excluido por decisión unánime, cuando contravenga habitualmente sus obligaciones o perturbe el funcionamiento de la agrupación. A pesar de no ser sociedades ni sujetos de derecho, la naturaleza de contrato de colaboración con finalidad común, organización, 39

Otaegui, De los contratos de colaboración empresario, RDCO, 19S3-861.

794

ORGANIZACIÓN SOCIETARIA

plurilateral y no personificante que revisten estos contratos, les resultan aplicables algunos de sus principios rectores, tales como que la invalidez del vínculo de un contratante sea por incapacidad, falta de legitimación, vicio del consentimiento, imposibilidad o ilicitud del objeto no causa la invalidez del contrato (arg. art. 16, LSC); la muerte o exclusión de un contratante no importa la disolución, sino la resolución parcial (arg. arts. 90 y 91, LSC); no rigen las soluciones del Código Civil (arts. 1201 y 1204), etcétera40.

C)

U N I O N E S TRANSITORIAS DE EMPRESAS

§ 483. ANTECEDENTES. - La Exposición de motivos de la ley 22.903 se refiere específicamente sobre el particular. a) La Comisión consideró oportuno estructurar un régimen también contractual, que contemplara la reunión de empresas en forma transitoria con la finalidad de reagrupar los recursos propios para el desarrollo o ejecución de una obra, servicio o suministro concreto, sin que dicha relación conllevase la creación de una nueva empresa. b) Como en el caso del contrato de la agrupación también aquí se excluye la condición de sujeto de derecho y se prevén los requisitos y forma del contrato, el régimen de representación, el modo de adoptar acuerdos y las consecuencias de la quiebra e incapacidad. c) Párrafo especial merece el distinto tratamiento en lo referente a la responsabilidad, dado que en el contrato de agrupación se prevé la solidaridad de los miembros (art. 373), en tanto que en este caso la solución es inversa, salvo pacto en contrario. La distinta solución encuentra su obvio fundamento, precisamente, en el carácter transitorio de la relación y en que en estos supuestos de lo que se trata es básicamente de disponer derechos y obligaciones de los sujetos contratantes en relación con la colaboración relativa a la obra o servicio tenido en vista a la cual normalmente dedican sólo una parte, sea en términos de tiempo o de cantidad, de la actividad desarrollada por cada una de las empresas reunidas. d) Por último, cabe reiterar que la unión transitoria de empresas es un recurso técnico de uso divulgado en los países del sistema 40

Otaegui, De los contratos de colaboración empresario, RDCO, 1983-861.

CONTRATOS DE COLABORACIÓN

795

continental, siendo conocida en Bélgica, España, Francia e Italia, no presentando las características residuales de los joint ventares. § 484. CARACTERIZACIÓN. - Idéntica metodología a la que utilizamos al estudiar las agrupaciones de colaboración habremos de seguir aquí, reproduciendo el articulado contenido en la LSC (arts. 377 a 383), y solamente realizando algunas acotaciones puntuales a las mismas. Conforme el art. 377 de la LSC, las sociedades constituidas en la República y los empresarios individuales domiciliados en ella podrán mediante un contrato de unión transitoria, reunirse para el desarrollo o ejecución de una obra, servicio o suministro concreto, dentro o fuera del territorio de la República. Podrán desarrollar o ejecutar las obras y servicios complementarios y accesorios al objeto principal. Las sociedades constituidas en el extranjero podrán participar en tales acuerdos previo cumplimiento del art. 118, párr. 3 o , de la LSC. No constituyen sociedades ni son sujetos de derecho. Los contratos, derechos y obligaciones vinculados con su actividad se rigen por lo dispuesto en el art. 379. El objetivo de estas estructuras radica usualmente en la participación en medianos y grandes emprendimientos que requieren de infraestructura importante y tecnología adecuada, resultando en muchos casos impuestos por las propias condiciones de los pliegos licitatorios41. § 485.

CONTENIDO DEL CONTRATO. - El contrato se otorgará por

instrumento público o privado (art. 378, LSC), conteniendo los siguientes elementos: a) El objeto, con determinación concreta de las actividades y los medios para su realización. b) La duración, que será igual a la de la obra, servicio o suministro que constituya el objeto. c) La denominación, que será la de alguno, algunos o de todos los miembros, seguida de la expresión unión transitoria de empresas. 41 Cassagne, Los consorcios o uniones transitorias de empresas en la contratación administrativa, ED, 106-787.

796

ORGANIZACIÓN SOCIETARIA

d) El nombre, razón social o denominación, el domicilio y los datos de la inscripción registral del contrato o estatuto o de la matriculación o individualización, en su caso, que corresponda a cada uno de los miembros. En caso de sociedades, la relación de la resolución del órgano social que aprobó la celebración de la unión transitoria, así como su fecha y número de acta. é) La constitución de un domicilio especial para todos los efectos que deriven del contrato de unión transitoria, tanto entre las partes como respecto de terceros. / ) Las obligaciones asumidas, las contribuciones debidas al fondo común operativo y los modos de financiar o sufragar las actividades comunes en su caso. g) El nombre y domicilio del representante. h) La proporción o método para determinar la participación de las empresas en la distribución de los resultados o, en su caso, los ingresos y gastos de la unión. i) Los supuestos de separación y exclusión de los miembros y las causales de disolución del contrato. j) Las condiciones de admisión de nuevos miembros. k) Las sanciones por incumplimiento de obligaciones. /) Las normas para la confección de estados de situación, a cuyo efecto los administradores ljevarán, con las formalidades establecidas por el Código de Comercio, los libros habilitados a nombre de la unión que requieran la naturaleza e importancia de la actividad común. § 486. REPRESENTACIÓN. INSCRIPCIÓN. - El representante tendrá los poderes suficientes de todos y cada uno de los miembros para ejercer los derechos y contraer las obligaciones que hicieren al desarrollo o ejecución de la obra, servicio o suministro. Dicha designación no es revocable sin causa, salvo decisión unánime de las empresas participantes; mediante justa causa, la revocación podrá ser decidida por el voto de la mayoría absoluta (art. 379, LSC). El art. 380 determina que el contrato y la designación del representante deberán ser inscriptos en el Registro Público de Comercio, aplicándose los arts. 4 o y 5o de la LSC. La ley habla de representante en singular, pero no se advierte inconveniente en que éste sea más de uno, siempre y cuando tengan

CONTRATOS DE COLABORACIÓN

797

sus áreas de actuación y poderes debidamente delimitados; la sumatoria de estas atribuciones posibilitará al o a los representantes dirigir o llevar a cabo los actos de la unión transitoria de empresas, ejercer los derechos y contraer las obligaciones que hicieren al desarrollo o ejecución de la obra, servicio o suministro. Naturalmente, la designación de representante o representantes debe ser inscripta en el Registro Público de Comercio (art. 380, LSC). Aclaramos que este administrador o representante, aun cuando esté compuesto por una pluralidad, no es estrictamente un órgano. La figura del órgano es privativa de las entidades que configuran sujetos de derecho y que tienen personalidad42. La ley, sin duda teniendo en cuenta el principio de estabilidad administrativa para el buen éxito de la empresa, ha tendido a dársela al representante, pero dentro de un límite de razonabilidad; es decir, siempre que no existan cargos fundados para su remoción y éstos serán los casos en que el representante por acción u omisión ponga en peligro grave a la empresa, no cumpliendo sus obligaciones contractuales o extracontractuales. La representación unificada y el litisconsorcio entre los partícipes, al cual nos referiremos más adelante, es la temática para afrontar las relaciones de organización que genera la unión transitoria de empresas. § 487. RESPONSABILIDAD. - Inversamente a lo apuntado en relación a las agrupaciones de colaboración, salvo disposición en contrario del contrato, no se presume la solidaridad de las empresas por los actos y operaciones que deban desarrollar o ejecutar, ni por las obligaciones contraídas frente a terceros (art. 381, LSC). § 488. ACUERDOS. - Los acuerdos que deban adoptar lo serán siempre por unanimidad, salvo pacto en contrario (art. 382, LSC). § 489. QUIEBRA O INCAPACIDAD. - Según la disposición contenida en el art. 383 de la LSC, la quiebra de cualquiera de las participantes o la incapacidad o muerte de los empresarios individuales 42 Colombres, Curso. Parte general, p. 143 y ss., cit. por Zaldívar, Uniones transitorias de empresas, LL. 1984-B-919.

798

ORGANIZACIÓN SOCIETARIA

no produce la extinción del contrato de unión transitoria que continuará con los restantes, si éstos acordaren la forma de hacerse cargo de las prestaciones ante el comitente. § 490.

SUBJETIVIDAD Y LITISCONSORCIO PASIVO NECESARIO. -

Las

relaciones de organización como venimos expresando son un campo fértil para la investigación jurídica. La realidad negocial supera cualquier previsión legislativa. A su vez, comporta un campo aún no estructuralmente abordado. En torno de la unión transitoria de empresas, las cuestiones son múltiples. Una pregunta que debemos hacernos es si al reclamar una obligación vinculada a una relación contractual enfrentaremos o no un litisconsorcio pasivo necesario43. La cuestión fue resuelta afirmativamente44. La primera reiteración se debe formalizar en orden a que el vínculo contractual, en una unión transitoria de empresas, no compromete la individualidad de los partícipes.' Sólo genera una relación obligacional contractual en orden a un determinado emprendimiento para cuya realización individual, pero en común para su integración se ha comprometido. Existe una relación funcional contractual 'frente a un tercero (Exposición de motivos de la ley 22.903: "reunión de empresas en forma transitoria... para el desarrollo o ejecución de una obra, servicio o suministro concreto, sin que dicha relación conllevase la creación de una nueva empresa"). Obviamente que existe una empresa en común a realizar por múltiples sujetos. Es que uno de ¡os nudos que afronta la doctrina es otorgar a la unidad de imputación empresa capacidad jurídica, condición de parte y de sujeto concursal45.

43 Litisconsorcio necesario llamado también cualificado o especial, puede ser caracterizado normativamente señalando que "cuando la sentencia no pudiere pronunciarse útilmente más que con relación a varias partes, éstas habrán de demandar o ser demandadas en un mismo proceso" (art. 89, párr. Io, Cód. Proc. Civil y Com. de la Nación). Ver González. La pluralidad en el proceso civil y comercial, p. 75. J4 CNCom. Sala C. 22/8/96. "Clínica Bazterrica SA c/Sanatorio Anchorena SA s/ordinario". 45 Kronke. Codificación del derecho especial y codificación general del derecho privado desde el punto de vista del derecho comparado, RDCO 1990-A-146, en particular p. 157.

CONTRATOS DE COLABORACIÓN

799

Las relaciones de organización imponen recurrir a ciertas técnicas. La personificación es un recurso de unificación de las imputaciones. El litisconsorcio necesario, activo o pasivo, asegura la unidad de las declaraciones jurisprudenciales que pudieran vincularse. La oponibilidad de la sentencia contra la sociedad a los socios (art. 56, LSC) previene en la misma cuestión -suplantando y superando la solución consorcial- y es un efecto de la técnica de personificación que el legislador ha considerado conveniente explicitar. En el caso de la unión transitoria de empresas no hay solidaridad, pues "salvo disposición en contrario del contrato, no se presume la solidaridad de las empresas por los actos y operaciones que deban desarrollar o ejecutar, ni por las obligaciones contraídas frente a terceros" (art. 381, LSC), pese a las múltiples modalidades que pueden unir las actividades comunes, que resultan del contenido del contrato, a través de "las obligaciones asumidas, las contribuciones debidas al fondo común operativo y los modos de financiar o sufragar las actividades comunes, en su caso" (art. 378, inc. 6, LSC). La unión transitoria de empresas en sí misma es irresponsable, pues no es sujeto de derecho46. En la relación contractual debe distinguirse entre las diversas actividades que cumple cada, partícipe en la continuidad de sus propias relaciones, de las relaciones derivadas de la funcionalidad de la unión transitoria de empresas: "reunirse para el desarrollo o ejecución de una obra, servicio o suministro concreto" (art. 377, LSC). En relación a estas últimas parece necesario conceder cierta subjetividad, cual es reconocer la condición de parte de los integrantes de la unión transitoria de empresas, pero sin otorgar personalidad a la relación contractual. Y ello es lograble por la aplicación de la técnica jurídica litisconsorcio necesario generada "por la propia naturaleza de la cuestión controvertida"47. De allí que la ley exija "la constitución de un domicilio especial para todos los efectos que deriven del contrato de unión transitoria, tanto entre las partes como respecto de terceros" (art. 378, inc. 5, LSC).

46 Zaldívar - Manóvil - Ragazzi. Contratos de colaboración empresaria, p. 179, en el que no se trata un supuesto como el resuelto jurisprudencialmente. 47 Ravelli, Acerca del litisconsorcio necesario, LL, 135-277.

800

ORGANIZACIÓN SOCIETARIA

El tema también puede ser fundamental por cuanto del incumplimiento frente a terceros pueden resultar "los supuestos de separación y exclusión de los miembros y las causales de disolución del contrato" (art. 378, inc. 9, LSC), o "las sanciones por incumplimiento de obligaciones" (inc. 11 de la misma norma). No existe en el caso una acumulación de acciones, o sea, la suposición, que existan tantas acciones conexas como sujetos partícipes en la unión transitoria de empresas, sino que existe (de no haber solidaridad entre los partícipes) una única acción propuesta, para cuya oposición (en el caso de ser demandados) están legitimadas varias personas. Y en el caso de la unión transitoria de empresas esto aparece como correcto, aunque el incumplidor que debe reparar sea uno sólo de los partícipes, atendiendo a la relación funcional y que la eventual resolución del contrato ante el incumplimiento o daño generado por un partícipe en ocasión de la relación de unión transitoria afectará la funcionalidad total de los vínculos. El litisconsorcio necesario da coherencia a la relación de los coactores, y no afecta los derechos de cada uno, pues la confesión ficta de uno de ellos no afectará a los restantes48, y los reconocimientos o negativas carecen de trascendencia si los restantes litisconsortes discrepan con aquél. La admisión de hechos, por parte de uno o varios litisconsdrtes, no libera de la prueba de los hechos si los demás no los admiten, en virtud de que siendo el proceso único, la sentencia también debe ser única y dictada respecto de todos. Incluso el allanamiento a las pretensiones de los accionantes, ninguna influencia tiene respecto a quien o quienes no lo formularon49. Tal argumentación es sintetizada por la jurisprudencia al destacar que "aun cuando la responsabilidad emergente de la integración de una unión transitoria de empresas no sea solidaria sino simplemente mancomunada y cada uno de los integrantes conserve una personalidad jurídica diferenciada de los demás, lo cierto es que ante el hecho de haber una administración centralizada y mantenerse a través de ésta relaciones jurídicas y comerciales comunes e indivi48 CNPaz, Sala II, 10/5/68, "Rumolino, Sebastián c/Maycen, Berta y otros", LL, 135-277. •>9 CNPaz Sala II, 27/7/65, LL, 120-486.

CONTRATOS DE COLABORACIÓN

801

sibles con los terceros con quienes contrata, no parece posible que cada integrante pueda ser demandado independientemente de los restantes dada la unidad de gestión de los negocios comunes. De ahí que las controversias suscitadas con los terceros con quienes la unión contratare, resulta común a todos ellos, no pudiendo, por tanto y útilmente, dictarse sentencia sin la intervención de la totalidad de sus miembros (art. 89, Cód. Proc. Civil y Com. de la Nación)"50. Hay demandas que no pueden proponerse sino al mismo tiempo por varios o contra varios, de manera que si la demanda es propuesta por uno solo o contra uno solo, la sentencia debe ser declarada imposible5'. El supuesto de la unión transitoria de empresas no se encuentra citado dentro de las obras tradicionales como litisconsorcio, ni tampoco lo hemos localizado en fallos anteriores al referido. El problema, como hemos subrayado, no se genera en la práctica por el grado de subjetivización logrado por medio del representante de los miembros de la unión transitoria de empresas. Quizás en un purismo no se trate de un litisconsorcio necesario típico, sino del llamado anómalo o cuasiobligatorio52. En el litisconsorcio anómalo, los diversos sujetos no están unidos por una sola relación sustancial, pero un acto o hecho los vincula, inescindiblemente, al interés del sujeto contrario. El litisconsorcio nace como consecuencia de la unidad lógica y jurídica del acto en análisis53. Detectada la existencia de una relación justificante de un litisconsorcio necesario, ésta puede ser introducida como defensa exceptio plurium consortium54, ante el reclamo individual o generada la integración de oficio para que la definitiva decisión pueda pronun50 La primera instancia había rechazado la pretensión de la actora de aplicar el párr. 2o del art. 133 de la ley de concursos 24.522, de prosecución de la causa ante el tribunal de la quiebra de uno de los partícipes. 51 González, La pluralidad en el proceso civil y comercial, p. 71. 52 Que en términos generales debe ser regulado como el litisconsorcio necesario y se da en los casos en que la falta de integración puede llevar a la declaración absurda de que un acto es, a la vez, válido y nulo (CNCiv, Sala C, 2/7/81, ED, 96-304; González, La pluralidad en el proceso civil y comercial, p. 76). 53 González, La pluralidad en el proceso civil y comercial, p. 76. 54 González, La pluralidad en el proceso civil y comercial, p. 76.

51.

Richard - Muiño, Derecho societario.

802

ORGANIZACIÓN SOCIETARIA

ciarse útilmente. Su recepción impone la paralización del proceso, mientras se cite al litigante omitido. La cuestión ha sido indirectamente resuelta en la LSC mediante un negocio representativo, pues el contrato constitutivo debe contener "el nombre y domicilio del representante" (art. 378, inc. 7, LSC), que "tendrá los poderes suficientes de todos y cada uno de los miembros para ejercer los derechos y contraer las obligaciones que hicieren al desarrollo o ejecución de la obra, servicio o suministro. Dicha designación no es revocable sin causa, salvo decisión unánime de las empresas participantes; mediando justa causa la revocación podrá ser decidida por el voto de la mayoría absoluta" (art. 379, LSC). O sea que quien demande al miembro de una unión transitoria de empresas no tendrá dificultades en asegurar la presencia de los restantes, en cuanto notifique al representante mismo de la unión (o su reemplazante siempre inscripto en el registro -art. 380, LSC-), y sólo en algunos supuestos de extinción anterior del contrato o sustitución parcial y litigio en torno al reemplazo, podrá haber alguna dificultad menor, al igual que en el caso de quiebra contemplado en el art. 383 de la LSC. Como se advierte, sin otorgar personalidad a la relación contractual, se ha generado un grado de subjetivización práctico al imponer la denominación, el domicilio y la representación unificada para las relaciones funcionalmente vinculadas al cumplimiento del negocio unión transitoria de empresas. Se trata de una decisión de técnica jurídica desplegada por el legislador al pergeñar la norma que satisface su finalidad, pues reafirmando la libertad contractual, aun dentro del ámbito de las relaciones de organización55, otorgan las soluciones normativas en orden a su vinculación con terceros. § 491. EL CARÁCTER CONTRACTUAL Y NO CONFIGURANTE DE UN SUJETO DE DERECHO DE LOS CONTRATOS, PARTICULARMENTE FRENTE AL

RÉGIMEN FISCAL. - Es corriente que los empresarios excedan en su

funcionalidad y organización el marco previsto por esas relaciones contractuales, actuando como sujetos de derecho, por lo que le son 55 Ver nuestros trabajos sobre relaciones de organización, presentadas en los últimos congresos, encuentros o jornadas de derecho societario o de institutos de derecho comercial.

CONTRATOS DE COLABORACIÓN

803

aplicables las normas fiscales como si fueran sujetos imputables de cumpliinis-iiíü de Ciertos tributos. Si bien tendrá prioridad la calificación que los mismos contratantes formalicen de la relación asumida, a su vez registrada, la real relación resultará de su conformación en los hechos, y cuando actúen como en sociedad, esa será la calificación que corresponderá conforme nuestro sistema jurídico56. La actuación a nombre colectivo, o sea, en común y a nombre colectivo, califica una relación como societaria. Ello no puede ocurrir nunca en el agrupamiento de colaboración que se integra hacia el interior, respetando la actividad externa de cada uno de los contratantes, ni en la unión transitoria de empresas, donde la actividad individual aparece identificada dentro de la actividad organizada para el cumplimiento de una comisión única. El pago de tributos subjetivizando un contrato de colaboración podría ser considerada una confesión por parte de los partícipes de haber actuado agrupados bajo una forma personificante, sin duda societaria y no contractual, pues la "personalidad jurídica es un recurso técnico otorgado por el sistema jurídico a ciertas relaciones"57, no disponible por la autonomía de la voluntad. Si coincidimos en que esa calificación impositiva lo es en virtud de haberse exorbitado la relación contractual y haber actuado como sociedad, o sea, voluntariamente con contribuciones, en actividad de finalidad común en comunidad de intereses, organizadamente, con actividad en común a nombre colectivo, podrá generar otros riesgos si esa relación es calificada judicialmente como sociedad de hecho. Quizás en estricta consideración deberíamos señalar que nos encontramos ante una sociedad atípica y no una sociedad de hecho, pero el tema es para nosotros similar, pues entendemos que la sociedad nula se convierte en una sociedad devenida de hecho por los efectos ex tune de la nulidad absoluta en derecho societario (art. 17, LSC). Reiteramos que el tema no es inocente, entraña riesgos para los acreedores individuales de los partícipes -a los pretere- y en rela56 Puede verse la cuestión en mayor extensión, en nuestra Organización asociativa, p. 91 y siguientes. 57 Richard, De la sociedad en general, en "Lecciones preliminares de derecho societario y de seguros", p. 35 y siguientes.

804

ORGANIZACIÓN SOCIETARIA

ción a los socios no se limita a la solidaridad generada por la actuación de otro socio, que puede no haber sido autorizado a ello. Pero la calificación de sociedad de hecho podría autorizar su quiebra, lo que no es posible en supuestos de contratos de colaboración empresaria. Y esa quiebra entrañaría la extensión de la quiebra a esos socios, por aplicación del art. 164 de la LSC. El poder asumir la administración cualquiera de los partícipes conlleva a sostener que cualquiera de ellos ejercita la representación de la sociedad, siendo imputables sus actos así cumplidos, con la consecuente responsabilidad solidaria de todos los partícipes y la subordinación de los acreedores individuales de los socios en relación a los acreedores sociales, respecto de los bienes afectados. El tema es grave e importa señalar que lo mismo podría decirse en torno de la actuación de los representantes de cada uno de los partícipes que, por tal exorbitación, pasarían a ser representantes de facto de la sociedad e imputables los actos a los terceros que no los apoderaron. No planteamos sino superficialmente la cuestión, pues aún en tal grave supuesto de interpretación, debería acreditarse que los actos -para ser imputables a la sociedad de hecho y a sus socios- se originaron en una actuación de esa sociedad, pues la apariencia del acto implica que ella no existe si previamente no se acredita su existencia, quiénes la componan y que el acto le fue atribuible o imputable a su actividad. Por último, una palabra sobre la presunta personalidad fiscal de esta relación contractual unión transitoria de empresas. Nos hemos explayado58 en torno de la configuración de estos contratos de colaboración normados, respecto a los cuales se suele señalar que de nada sirvió aquella decisión de política legislativa del redactor de la ley 22.903, que modificó la LSC en cuanto a negar el recurso técnico de la personalidad a los contratos de agrupación de colaboración (art. 367, LSC) y unión transitoria de empresa (art. 377), ante la decisión de carácter impositivo de considerar a estos contratos como sujeto de derecho59, pues ello ocurre por la exorbitación en la 58

Richard, Representación y relaciones de colaboración exorbitadas, p. 257 y siguientes. 59 Cfr. Marchetti, Las uniones transitorias de empresas y su consideración como sujetos pasivos del impuesto al valor agregado, "Doctrina Tributaria Errepar",

CONTRATOS DE COLABORACIÓN

805

actuación bajo el supuesto contractual, configurando una verdadera relación societaria atípica o de hecho60. La atribución de la existencia de una sociedad de hecho comercial a la unión transitoria de empresas resultaría ser un recurso de desestimación de la personalidad del contratante para atribuirlo a otro ente, la sociedad de hecho, actitud de la que resulta de una impostación de personalidad a un supuesto en que no existe ningún elemento de publicidad formal (registración o escritura), alterando así la posición entre acreedores individuales y la de aquellos que se les califique de acreedores sociales. Se trata del uso de la representación y personalidad jurídica, para atribuir: a) responsabilidad ilimitada y no subsidiaria no sólo al que contrató, sino a socios ocultos o meros partícipes, cuya conducta no genera ningún factor de atribución de responsabilidad subjetiva ni objetiva, contrariando el principio de derecho civil, y b) determinando preferencias sobre un centro imputativo generado sobre los bienes afectados a la actividad. Tal solución merece profundos reparos jurídicos. El legislador impositivo respeta la caracterización que ha formulado la LSC, negando personalidad a esos contratos de colaboración con finalidad común. Pero las normas impositivas prevén frente a la falta de respeto de los partícipes de esos contratos a las normas de fondo. En efecto, las zonas grises generadas en el derecho argentino al asociacionismo de segundo grado, a los riesgos de formalizar negocios de participación atípicos e incluso sociedades accidentales, ha hecho que muchos contratantes exorbiten los límites operativos de los contratos de agrupación o de unión transitoria de empresas, procediendo a actuar como sujeto de derecho, registrando bienes a nombre de la agrupación en vez de a nombre de los partícipes, como propiedad en mano común sometida a la funcionalidad del contrato, o a otorgar factura por la unión transitoria

t. XI, p. 747 y ss.; Scalone, Los agrupamientos no societarios frente al impuesto al valor agregado según la ley 23.765", "Doctrina Tributaria Errepar", t. X, p. 1; Favier Dubois (h.), Los contratos de colaboración empresaria. Definición del sujeto de derecho de las obligaciones tributarias, "Doctrina Tributaria Errepar", t. IX, p. 696. 60 Sociedad eventualmente devenida de hecho a través de la nulidad de la sociedad atípica (Richard, En torno a la nulidad absoluta de sociedades, en "Derecho empresario actual. Homenaje a Raymundo Fernández", p. 901 y siguientes).

806

ORGANIZACIÓN SOCIETARIA

de empresas en vez de en representación de los partícipes. lo hacen serán sujeto de los deberes impositivos.

D)

Si así

AGRUPAMIENTO DE SEGUNDO GRADO. " J O I N T VENTURE". CONSORCIO Y COOPERATIVAS DE EXPORTACIÓN

§ 492. INTRODUCCIÓN. - Una simple observación muestra a los agrupamientos de primer o segundo grado, societarios o contractuales, como una realidad económica a la que no puede permanecer ajeno el derecho. La multiplicidad de manifestaciones del fenómeno impone a una política legislativa de libertad, que ha sido cuestionada por los abusos, o una regulación cuyo intento puede escapar a la capacidad del legislador. Esta disyuntiva nos pone francamente en la línea de la no regulación de las manifestaciones que ahogan la capacidad creativa, pero sin desatender la cuestión de los abusos. No se puede intentar prevenir la regulación, imponiendo formas que aumenten los costos operativos, so pretexto de que algunos delinquen o perjudican a través de los agrupamientos, o del control, o de la creación de sociedades de sociedades (agrupamientos de segundo grado), o de relaciones contractuales complejas y atípicas. A la postre, los únicos que siempre cumplirán todas las formas externas serán los que piensan perjudicar, para encubrirse bajo el palio de la formalidad. La acción vigorosa debe cumplirse en orden a observación de la realidad económica, de no encubrirse en las formas para atenuar la responsabilidad. Distinguir claramente que personalidad no implica limitar responsabilidad, sino dividir patrimonios, particularmente en defensa de los terceros, y que quienes abusan del control o de los recursos técnicos societarios o contractuales deben asumir plena responsabilidad solidaria. En los agrupamientos o grupos, contractuales o societarios, esa responsabilidad tiene particulares manifestaciones en torno de la dirección unificada o de las decisiones en interés contrario a alguno de los agrupados, y en beneficio del funcionamiento del grupo o agrupamiento, generado por imposición de los vínculos o de la presencia de un grupo en su control.

CONTRATOS DE COLABORACIÓN

807

Ese es el desafío que para civilistas, penalistas, tributaristas y comercialistas genera la problemática actual y futura de los contratos de colaboración, la personalidad, el patrimonio y la responsabilidad61, dentro de los fenómenos grupales. § 493. "JOINT VENTURE". - Es una práctica internacional realizar negocios en común, sea en forma societaria o contractual exteriorizada o no. Esas participaciones se denominan joint venture o joint adventure. El presente tema nos permite afrontar nuevamente uno de los problemas más importantes de la organización empresaria: el de los contratos de colaboración y asociativos. Mientras políticos y economistas analizan el tema dentro del Mercosur, no debemos dejar de advertir que los empresarios internacionales, e incluso los nacionales, eligen el lugar de radicación de sus negocios estables conforme el sistema jurídico que les brinde seguridad. Por ello, deberíamos brindar el mejor derecho elegible que no afecte la seguridad jurídica de esos inversores ni de la comunidad, para hacer elegible nuestro país y nuestras normas para la realización de esos negocios. No estimulan una ley de sociedades rígida, o una peligrosa legislación en cuanto al joint venture contractual, con el riesgo de calificación como sociedades de hecho irregulares o atípicas y normas que quitan valor al contrato, lo que afecta la posibilidad de estructurar contratos atípicos. Tal el caso cuando dos o más empresas deciden mantener sus propios negocios, pero quieren desarrollar un negocio en común, nuestra legislación sólo brinda la agrupación de colaboración y la unión transitoria de empresas, desbordadas por las limitaciones que imponen en su uso. La respuesta de la jurisprudencia cautelar es simple: el joint venture contractual es organizado como sociedad típica, con un exceso en el medio, o se forma una relación atípica bajo el nombre o rótulo protector de los dos contratos tipificados, y se inscribe, entendiendo que la norma que regulariza a las sociedades (art. 7, LSC) sería aplicable a los contratos, lo que es opinable y cayendo en las exorbitaciones que acabamos de comentar. 61 Richard, Personalidad de las sociedades civiles y comerciales, RDM, n° 193194, p. 851.

808

ORGANIZACIÓN SOCIETARIA

Paradójicamente duermen varios anteproyectos de reformas a la legislación general, de contratos asociativos y de sociedades, de distinta profundidad, pero de curiosa coincidencia para remover esos obstáculos62. Esos anteproyectos fueron impulsados por el propio gobierno que ahora parece anestesiado en esos aspectos, sin intentar sancionarlos o revisarlos. La regulación de un subtipo de sociedad anónima, para recibir empresas conjuntas, sean que hubieran convenido una relación contractual o una relación personificante, mediante la sociedad anónima simplificada, siguiendo el precedente francés, podría ser un avance. El resultado será la posibilidad de que las sociedades argentinas puedan operar libremente en los mercados internacionales, incluso como receptora de fondos recogidos en aquellos mercados, o que empresas extranjeras puedan instalarse o asociarse con empresas argentinas, organizando contractual o societariamente su emprendimiento, en las formas usuales en los derechos más avanzados, sin alterar las costumbres de quienes quieren seguir operando con formas tradicionales. Es que todo lo concerniente a los contratos de organización genera ciertas perplejidades a un método de trabajo fijado para las relaciones de cambio. La asunción de la relación, la imputabilidad real del acto, la asunción de responsabilidad, son diversas técnicas dentro de un método de cambio o de mercado. Pero cuando existe una sociedad, esa relación aparece dificultada por la interacción no sólo de la sociedad, sino de los administradores, socios y terceros. La cuestión debe ser encarada con método diferente, de empresa o de organización. El tema está íntimamente ligado a como se organiza un sistema jurídico, sea en un sistema de mercado -contratos de cambio^, o en un sistema de empresa, que halla su expresión en las diversas formas asociativas63. Esta es la razón de la tremenda evolución del sistema societario y de los contratos de participación en la última centuria, y la dificultad en la separación de normas contractuales de las de organización. 62 63

Richard, Negocios en participación, p. 15. Gual Dalmau, Las cuentas en participación, p. 5 y siguientes.

CONTRATOS DE COLABORACIÓN

809

El joint ventare no es más que una aventura en común que puede tener manifestación en una forma contractual {unincorporated joint venture o contractual joint venture), o en una formulación societaria (incorporated joint venture o joint venture Corporation)64. La aventura o el riesgo en común que se decida enfrentar en forma contractual no siempre encuentra su desarrollo en el marco concreto de una agrupación de colaboración empresaria o de una unión transitoria de empresas, y se descarta en general la sociedad accidental o en participación por las discrepancias doctrinarias sobre si son alcanzadas por el art. 30 de la LSC y, por tanto, prohibidas a las sociedades por acciones. La problemática se torna compleja y se agrava aún más en cuanto se considere que contratos de colaboración empresaria típicos exceden los marcos regulatorios del derecho argentino -lo que se contempla en la práctica diaria y, por ello, que son aplicables las normas fiscales como si fueran personas jurídicas- lo que implicaría que deberían ser conceptualizados, conforme a las mismas apreciaciones ya formuladas, como sociedad atípica o sociedad de hecho (devenida). Por ello, es necesario asegurar la diferencia entre esos contratos y la sociedad-persona, como entre el concepto amplio y estricto de sociedad (que son equivalentes con aquéllos), para evitar equívocos en la aplicación de la ley actual y preparar el marco de la reforma requerida. § 494. CONSORCIOS Y COOPERATIVAS DE EXPORTACIÓN. EMPRESAS BINACIONALES. - Regulados mediante decr. 174/85, los consorcios

y cooperativas de exportación pueden organizarse bajo la figura de sociedad anónima o sociedad de responsabilidad limitada, con finalidad mutualística de colaboración para la prestación de servicios a sus miembros. Otra de las modalidades que podemos mencionar es la de las empresas binacionales, surgida ante las necesidades de concretar los objetivos de la integración económica. En esta línea y dentro del marco del Mercado Común del Sur (Mercosur), la República Federativa de Brasil y la República Argentina suscribieron, el 20 de julio 64

Cfr. Le Pera, Joint venture y sociedad, p. 81 y siguientes.

810

ORGANIZACIÓN SOCIETARIA

de 1986, la denominada Acta de Integración Argentino-Brasileña, en la que se establece un programa de integración y cooperación entre ambos países. Así, con fecha 6 de julio de 1990, se firmó el Estatuto de Empresas Binacionales Argentino-Brasileñas, ratificado por nuestro país mediante ley 23.935. La empresa binacional es caracterizada como una entidad creada por capitales originarios de ambos países de la región, cuya estructura de propiedad, al igual que el control efectivo, está distribuido de manera equilibrada entre los dos países participantes.

E)

L A DENOMINADA SOCIEDAD ACCIDENTAL O EN PARTICIPACIÓN

§ 495. CONCEPTO. - La sociedad en participación puede constituirse con dos o más personas para acometer algún negocio determinado, pero sin trascender en su ejecución la existencia de una firma o razón social particularmente referida a tal sociedad; o por una o varias sociedades o entre éstas y otra u otras personas que actúen con la firma social de alguna de estas sociedades, pero sin firma social que caracterice u ostente la participación aludida65. La titularidad de una sociedad accidental o en participación queda en cabeza de una sola persona individuo o sociedad, gestor que actúa a su propio nombre en la negociación que es el objeto de la participación66. § 496.

CARACTERIZACIÓN. - E l art. 361 de la LSC da la carac-

terización de la denominada sociedad accidental o en participación al expresar que debe ser prevista en las cláusulas que siguen. a) Su objeto es la realización de una o más operaciones determinadas y transitorias. 65 Halperin, Sociedad anónima, sociedad en participación y joint venture, RDCO, 1973-139; Fontanarrosa, La sociedad accidental y en participación, JA, doctrina 1970-653. 66 CNCom, Sala B. 5/8/91, "Rivero, Rubén c/García, José R. s/sumario", "Doctrina Societaria y Concursal Errepar", t. V, p. 95.

CONTRATOS DE COLABORACIÓN

811

¿>) A cumplirse mediante aportaciones comunes y a nombre personal del socio gestor. c) No es sujeto de derecho y carece de denominación social. á) No está sometida a requisitos de forma ni se inscribe en el Registro Público de Comercio. é) Su prueba se rige por las normas de prueba de los contratos. Se recoge la posición doctrinaria que niega calidad de sociedades a los negocios en participación, conforme el concepto moderno de sociedad y, por tanto, excluido de las prohibiciones impuestas a las sociedades por acciones por el art. 30 de la LSC. En este sentido, se ha dicho que, "suficientemente respaldados por la autoridad de maestros de gran nombradla del derecho comercial y previa madura reflexión, llegaremos a la conclusión negativa: no hay tal sociedad. Al hacer esta afirmación, creemos ser consecuentes con los conceptos que hemos expresado al tratar la cuestión de la personalidad jurídica de la sociedad y de examinar los factores que la integran. Y es después de hecho un examen de esta cuestión previa, que no puede menos que extrañarnos que autores de gran predicamento sostengan que a pesar de carecer -como lo reconocenla entidad que consideramos, de casi todos los atributos que indispensablemente han de acompañar al sujeto jurídico sociedad, deba reputársele tal"67. En efecto, se considera68 que la denominación corriente en las leyes y la doctrina de asociación en participación o sociedad tácita o sociedad accidental, no debe llevarnos a confundir esta figura con la sociedad mercantil en general. De ésta se diferencia porque faltan en ella dos notas fundamentales de aquélla: a) la puesta en común de alguna cosa, en el sentido ya explicado, de constituir un patrimonio separado propio de la sociedad, y b) la creación de una nueva personalidad jurídica, que es característica de la constitución de la sociedad, con arreglo al Código de Comercio. En cambio, el pacto de cuenta en participación da lugar únicamente a una pura 67

Garó, Sociedades comerciales, t. II, p. 352; así se expresa citando, entre los autores del derecho francés, a Troplong, Bedarride y Arthuys y entre los italianos, a Vivante, expresando que este famoso jurisconsulto ha excluido esta entidad del capítulo de la sociedades, insertándola entre los otros contratos. No obstante reconoce que el tema es controvertido. 6 » Garrigues, Tratado, t. III, vol. I, p. 189.

812

ORGANIZACIÓN SOCIETARIA

relación contractual entre los interesados, sin que nazca un nuevo ente jurídico distinto de la persona de los socios. Entendemos por ello que esta ñgura contractual constituye un contrato de colaboración o de cooperación económica entre el gestor y los partícipes, ligados ambos por una comunidad de fin y de intereses, lo que la aproxima a la sociedad sin que pueda identificarse con ella69. Su conceptualización es su accidentalidad, que no implica necesariamente tiempo breve, sino actuación acotada. No impone el ser oculta, ni no conocida, pudiendo publicitarse, pues como se señaló70 extender los negocios parciarios como posibilidad de permanente actividad u objeto social, con la actuación subrepticia, y la limitación de la responsabilidad de los partícipes, es argüir en contra de las bases esenciales de nuestro régimen societario. Tiene expresado la jurisprudencia71 que el art. 361 establece que "su objeto es la realización de una o más operaciones determinadas y transitorias, a cumplirse mediante aportaciones comunes a nombre personal del socio gestor". Conforme a la definición de la norma legal citada, se identifica el carácter de accidentalidad con el de participación, ya que al calificarlas como sociedades accidentales o en participación viene a desechar la diferente interpretación de que había sido objeto el art. 395 del Cód. de Comercio, que permitió a la doctrina señalar que bajo el, régimen derogado se confundía en un solo y único concepto a la sociedad accidental y a la sociedad en participación, de manera tal de precisar que la sociedad accidental, también llamada momentánea y ocasional, es la que tiene por objeto realizar una o varias operaciones de comercio determinadas, sin firma social y a nombre personal de alguno o algunos de los socios, mientras que la sociedad en participación se forma para la explotación de una empresa comercial, bajo el nombre de uno o algunos de los asociados, sin firma social, es decir, que la primera se refiere a un acto aislado de comercio, mientras que la segunda a un ejercicio continuado de comercio. 69

Broseta Pont, Manual, p. 351. Halperin, Análisis crítico de jurisprudencia sobre sociedades, RDCO, 1972109; Bolaffi, La societá semplice, p. 369. 71 CNCom, Sala B. 19/11/76, "Álvarez Thomas SRL c/Morozowsky, Gitla", inédito. 70

CONTRATOS DE COLABORACIÓN

813

De ello resulta que su objeto es la realización de una o más operaciones determinadas y transitorias, o sea que sólo puede realizar uno o varios actos de comercio precisos y puntualizados de tal modo que, cumplidos los negocios o resultando imposible su realización, debe disolverse, y la transitoriedad debe interpretarse como que puedan realizarse en un tiempo breve, de tal manera que se ha señalado que no constituye una operación transitoria la construcción de un edificio para luego venderlo pese a que sea éste el exclusivo objeto de la sociedad. Si bien la norma derogada autorizaba la interpretación doctrinaria de que se ha hecho mérito, y que recepta el concepto doctrinario y legal en el derecho comparado, nuestra norma insiste en el carácter transitorio de la operación prevista con trac tualmente, de manera tal que sólo se la puede considerar regida por las normas legales citadas cuando es una convención esencialmente transitoria y aplicada a operaciones transitorias, de manera tal que si las partes se han asociado en vista de una explotación de un comercio fijo y continuado comprendiendo todas las operaciones que, conforme al objeto social, se produzcan en dicho período, no existe sociedad en participación. § 497. OBLIGACIONES Y DERECHOS DEL GESTOR, DE LOS PARTÍCIPES Y DE TERCEROS. - El socio gestor o asociante es el adminis-

trador y encargado de las gestiones frente a terceros, actuando en nombre propio y respondiendo ilimitadamente. Si actúa más de un gestor, ellos serán solidariamente responsables (art. 362, parte Ia, LSC). Además cuando el socio gestor hace conocer los nombres de los socios con su consentimiento, éstos quedan obligados ilimitada y solidariamente hacia los terceros (art. 363, LSC). La categoría de asociados partícipes, socios ocultos o socios no gestores, como los denomina la LSC, tienen como obligación primordial efectivizar el aporte convenido. Los terceros adquieren derechos y contraen obligaciones sólo respecto del asociante o socio gestor. Los otros asociados carecen de toda legitimación respecto de los terceros (arg. art. 362, LSC). Los partícipes pueden comprometer cualquier tipo de prestación o aporte, pero las operaciones se realizan a nombre personal del gestor, o sea que no existe actuación a nombre colectivo.

814

ORGANIZACIÓN SOCIETARIA

El art. 361 de la LSC dispone que los socios deben efectuar aportaciones comunes. Es decir que si bien para los terceros los aportes son de propiedad del gestor, no se puede negar que internamente la obligación de efectuar aportes tiene por ñnalidad constituir un fondo común destinado al cumplimiento del objetivo encarado. Así se sostiene72 que la sociedad en participación no tiene patrimonio por cuanto carece de personalidad; pero desde el punto de vista interno puede hablarse de un capital social constituido por el conjunto de las aportaciones que los socios se han comprometido a poner en común para cumplir con el objeto social. Es verdad que, desde el punto de vista de los terceros, el capital carece de importancia jurídica, pero sí la tiene desde el punto de vista de las relaciones entre los socios, pues tales entregas no se hacen al gestor en calidad de préstamos individuales para que las utilice como mejor le parezca, sino para que éste destine dicho fondo común en el modo y a los fines previstos por la totalidad de los asociados. § 498. CONTRIBUCIÓN A LAS PÉRDIDAS. - Entre las obligaciones del asociado encontramos la de contribución a las pérdidas que pudieren surgir en la realización de la operatoria. En este sentido, el art. 365 de la LSC determina que las pérdidas que afectaren al socio no gestor no pueden superar el valor de su aporte. La norma al limitar la suportación de las pérdidas del socio no gestor, elimina su responsabilidad solidaria. § 499. ADMINISTRACIÓN. CONTRALOR. - Acerca del funcionamiento de la administración, obligaciones y derechos de los gestores, en mérito de lo dispuesto por el art. 366 de la LSC, se deben aplicar las normas del art. 127 y ss. (sociedad colectiva), en cuanto no contradigan las modalidades propias de la compañía que tratamos73. No obstante, se ha expresado que esta solución legal no parece acertada74; es obvio que no podría haber funcionamiento en infracción a las reglas sobre denominación, ni serían del caso las conse72

Fariña, Tratado, t. I-A, p. 483. ~3 Zaldívar y otros. Cuadernos de derecho societario, vol. II, p. 130. 74 Cfr. Anaya. Las sociedades accidentales, "Estudios de sociedades comerciales en homenaje a Carlos J. Zavala Rodríguez", t. I. p. 26; a este autor seguimos en este apartado.

CONTRATOS DE COLABORACIÓN

815

cuentes responsabilidades del art. 126, porque la sociedad accidental no es sujeto de derecho ni tiene denominación (art. 361). No sería adecuada para las participaciones, la regla de la administración indistinta por cualquier socio en el supuesto de silencio del contrato (art. 127). Aun admitiendo que la remisión se circunscribe a la sola categoría de los socios gestores, el principio de la administración por cualquier socio supone un régimen de publicidad del contrato, como dato relevante para los terceros, así como la exteriorización de un sujeto societario a quien resulte imputable la actuación de sus socios. Con análogo fundamento puede cuestionarse la aplicabilidad del art. 128, tanto en su disciplina en la administración plural indistinta o conjunta, como en su remisión al art. 58. También parece incompatible la gestión de un negocio participacionario por el socio gestor, con la remoción del administrador que se regula en el art. 129 y la intervención judicial. Se proyectan y se justifican éstos en función de una organización común para el cumplimiento de una actividad común, notas que están ausentes en la sociedad accidental. Tampoco resulta admisible que el gestor pueda renunciar, con sujeción a lo dispuesto por el art. 130. En la práctica, ello importaría el incumplimiento del contrato y la imposibilidad de su continuación. La modificación del contrato de sociedad por la voluntad unánime de los socios (art. 131) es norma aplicable incontrovertiblemente a la sociedad accidental; pero a la misma solución se llegaría mediante los principios generales de la contratación. La regla mayoritaria de los arts. 131 y 132, en cambio, sólo se la puede admitir sobre la base de la naturaleza plurilateral del contrato, que es ajena al negocio participacionario. La regulación de los actos en competencia y sus sanciones, según el régimen del art. 133, parece relativamente adecuada sólo respecto del socio gestor; pero sería mucho más cuestionable la extensión de su ámbito al no gestor, quien ordinariamente se encuentra en la situación de un inversor o guarda una posición pasiva en el negocio participacionario. Por ello, podría resultar excesivo extender al no gestor las sanciones establecidas para los socios colectivos, sin perjuicio de lo dispuesto por el art. 1198 del Cód. Civil. En cuanto al control por los socios no gestores (art. 364), si resulta adecuada la remisión al art. 138 por la cual se autoriza al comanditario para realizar actos de examen, inspección, vigilancia,

816

ORGANIZACIÓN SOCIETARIA

verificación, opinión o consejo. Pero tales atribuciones serán objeto de más delicada y difícil aplicación cuando el gestor sea un comerciante, porque su ejercicio por el asociado no debe perturbar la organización del gestor y ha de limitarse al negocio concreto o a las operaciones en que participa. § 500. NORMAS SUPLETORIAS. LIQUIDACIÓN. - El párr. 2o del art. 366 de la LSC, reformado por ley 22.903, determina que la liquidación se hará por el socio gestor, quien debe rendir cuentas de sus resultados a los socios no gestores. La norma, de mejor factura que en su redacción anterior, que remitía a las reglas de la sociedad colectiva, supera la dificultad, puesto que no puede darse el mecanismo de la liquidación, pues de lo contrario no existe sujeto de derecho.

CAPÍTULO XV REORGANIZACIÓN SOCIETARIA

A)

TRANSFORMACIÓN

§ 501. CONCEPTO. - E l fenómeno de la transformación societaria1 es frecuente en nuestros días, puesto que en sustancia obedece principalmente a razones de índole económica. La actividad económica requiere constantemente de nuevas proyecciones y en ese contorno hace necesario reconocer estructuras jurídicas que presenten mejores armas para enfrentar las nuevas contingencias que ofrece el quehacer comercial moderno. Usualmente los cambios de tipología societaria suelen imponerse por la necesidad de amoldar la estructura organizativa a los novedosos requerimientos que motivan el desarrollo del giro social. Otras veces -en cambio-, estas mutaciones tipológicas vienen impuestas, producto de una inadecuada elección del tipo social, lo que, sumado a los compromisos administrativos, contables e impositivos que ello implica, concluyen por generar una tendencia hacia la simplificación en la elección de la figura adoptada. 1 En rigor de verdad, la alocución transformación encierra una contradicción semántica, puesto que transformar significa cambiar de forma, y ésta tomada en sentido legal (esto es, como especie del género forma esencial), es entendida como el cumplimiento de determinadas solemnidades, específicamente indicadas por la ley para algunos actos que ella determina, y cuya omisión trae aparejada su invalidez (Llambías, Código Civil anotado, t. II-B, p. 150). En cambio, en la transformación societaria, no se trata del cambio de forma en el sentido aludido, sino en el cambio del tipo social adoptado, por lo que resultaría más adecuada la utilización de la voz transtipificación. No obstante ello, la generalización de su uso impone la continuidad de su utilización.

52. Richard - Mujño, Derecho iociemrio.

,818

ORO A M7. AHÓN SOCIETARIA

Y otras -seguramente las más- afrontan la modificación de su estructura a fin de contar con un nuevo y adecuado instrumento técnico-normativo que proporcione a los socios la posibilidad de actuar sin comprometer la totalidad de su patrimonio2. Los autores desde antigua data comenzaron a preguntarse si la transformación produce la disolución de una sociedad ya existente y la constitución de otra nueva. Una de las primeras respuestas3, basada en las normas positivas del derecho italiano, es negativa, expresando que la cuestión no puede considerarse resuelta si no se contesta a esta objeción: el cambio de forma, aunque sea poco notable en sus efectos prácticos, tiene, por consecuencia, hacer pasar a la sociedad de una especie, de un tipo jurídico, a otro y, por tanto, da lugar a la constitución de una nueva sociedad. El propio autor entiende superar esta objeción al sostener que la misma parte del concepto de que toda sociedad de especie distinta constituye persona jurídica diferente. Esto es exacto cuando se consideran las sociedades en orden al espacio, porque todas ias que existen simultáneamente no son ni pueden ser más que personas jurídicas distintas, no tanto por la diversidad de forma, cuanto porque tienen un organismo comercial propio y diferente. Pero esto no es exacto si se consideran en orden al tiempo, es decir, sucesivamente, porque la misma sociedad, evolucionando, puede adoptar formas diversas sin mudar su personalidad. Ocurriría inevitablemente esta modificación si el Código hubiera reconocido a esta varias especies de sociedad un distinto carácter de personalidad; pero puesto que a todas las recoge y define con las mismas palabras: "ellas constituyen respecto a terceros, entes colectivos distintos de las personas de los socios", es evidente que desde el punto de vista de la personalidad, la sociedad puede cambiar de forma sin cambiar de personalidad. La opinión contraria4 sostiene que se constituye nueva sociedad cuando se transforma una sociedad en otra, y que a cada tipo de 2 Muiño, Transformación de sociedades, LLC, año XII, ago. 1995, p. 651, n° 8. Al constituir las sociedades por acciones un poderoso instrumento del sistema económico capitalista, resulta aceptable presuponer que el proceso de transformación de sociedades comerciales tome mayoritariamente como norte a la sociedad anónima. 3 Vivante, Tratado, t. II, p. 94. 4 Wahl, Transfonnations des sociétés, "Journal des Sociétés", cit. por Arecha, Transformación de sociedades de responsabilidad limitada, JA, doctrina 1974-83.

REORGANIZACIÓN SOCIKT\R!A

819

sociedad la ley vincula una sociedad distinta, habiendo tantas personas morales distintas cuantos tipos o formas de sociedad existan. Sin embargo, esta tesis aparece desprovista de argumentos que se refieran a la naturaleza y contenido del ser social. La personalidad o personería no se apoya en el tipo elegido, sino en el ente creado por el derecho que es un interés jurídicamente protegido. También se ha aseverado5 que la personalidad de la sociedad no implica otra cosa, desde el punto de vista jurídico, que el reconocimiento de todos los atributos de la persona: nombre, domicilio, patrimonio, etc.; no hay distintos grados de personalidad; cualquiera que sea la forma que la sociedad revista, su personalidad es la misma; el cambio de forma no puede alterarla; no hay razón alguna para considerar lo contrario; en realidad tal cambio, que no atañe a la esencia de la sociedad -como que existen sociedades de hecho- sólo constituye una modificación al contrato social o los estatutos; es fundamentalmente equivocada, en nuestro concepto, la idea de que el cambio de forma no es posible y que necesariamente debe disolverse la sociedad para constituir una nueva. La personalidad de las sociedades es una situación jurídica cuya existencia aparece incuestionablemente reconocida en nuestro derecho. La personalidad es de la sociedad e independiente de la forma que convencionalmente se haya adoptado6. Como se advierte, el problema central de la transformación común a todos los supuestos, es el de si la transformación implica o no la creación de una sociedad nueva. Si se estima lo primero, habrá disolución de la antigua sociedad y transmisión a la nueva del activo que aportarán los socios a la nueva sociedad en proporción a sus participaciones en la antigua. Si se estima lo segundo, la transformación se operará por el cauce de una simple modificación estatutaria, previo el cumplimiento de los requisitos necesarios para adoptar el acuerdo, y dando a la escritura de transformación el contenido propio de la escritura de constitución de la sociedad cuya forma se adopte7. 5 6 7

Fernández, Código de Comercio comentado, t. I, vol. I, p. 446. Satanowsky, Estudios de derecho comercial, p. 251. Garrigues, Tratado, t. I, vol. III, p. 1322.

820

ORGANIZACIÓN SOCIETARIA

Transformar, en derecho societario, implica el cambio por una sociedad de su tipo social, o sea, su regulación constitutiva sin alterar su personalidad, normalmente exigido por razones técnico-económicas para un mejor cumplimiento del objeto social. Es decir que lo único que cambia es la forma societaria (su tipo), sin que cese una sociedad y comience otra. Es lo que gráñcamente se ha explicado con el ejemplo del hombre que al cambiar su vestimenta no por eso deja de ser la misma persona8. Esta premisa de la continuidad resulta fundamental por sus consecuencias: toda empresa en funcionamiento tiene créditos acordados, contratos vigentes de plazo no vencido, deudas a pagar y cuentas a cobrar; puede tener cuestiones litigiosas en trámite; los bienes de su activo se amortizan paulatinamente; sus empleados y obreros son acreedores a indemnizaciones en caso de cesar su contrato de trabajo, etcétera. Si se admite que en la transformación la nueva sociedad continúa las operaciones que precedentemente desarrollaba la empresa, todos esos derechos y acciones potenciales, litigiosos, condicionales o a plazos seguirán a cargo de la misma sociedad bajo su nueva forma; de lo contrario, forzoso es admitir que deberán saldarse las cuentas con la enorme complicación que ello significará9. La LSC regula el instituto a partir del art. 74, señalando que es el cambio de un tipo social' por otro. Es un régimen distinto al de regularización previsto en el art. 22 de la LSC para las sociedades no regularmente constituidas (de hecho e irregulares propiamente dicha) y su modificación introducida por ley 22.903. Por tanto, la sociedad a transformarse debe ser típica regular. No hay transformación cuando una sociedad irregular posea (o adquiera) una de las formas (o tipos) previstas en la ley; en tal caso, ésta simplemente se regulariza y da lugar al nacimiento (adopción), según la ley, de uno de los tipos, mientras que la sociedad que se transforma mantiene su propia identidad, no se extingue, puesto que el cambio gravita solamente sobre su estructura o en su organización10. 8 Ripert, Droit commercial, n° 593, cit. por Fortín - Zaldívar, Transformación de sociedades y transferencia de fondos de comercio, LL, 97-941. 9 Fortín - Zaldívar, Transformación de sociedades y transferencia de fondos de comercio, LL, 97-941. 10 Messineo, Manual, t. V, p. 556 y siguientes.

REORGANIZACIÓN SOCIETARIA

821

También resulta un régimen diferenciado al de la constitución. La distinción entre transformación y constitución de la sociedad es importante no solamente para fines de precisión dogmática, sino también para los de aplicación práctica; así el nuevo socio de una sociedad transformada responde (dentro de los límites propios al nuevo tipo social) de las deudas de la sociedad aun a su ingreso, mientras que si se trata de una nueva sociedad, ese socio no puede ser responsabilizado por las obligaciones de la antigua sociedad, salvo que hubiera mediado traspaso de esas obligaciones de una a otra sociedad". Sobre el particular, ha resuelto la jurisprudencia que el art. 74 de la LSC se limita a enunciar el concepto de transformación social, y dice, muy claramente, que tal acontecer sucede "cuando una sociedad adopta otro de los tipos previstos", sin indicar, decir o señalar que solamente entiende por tales a los que enumera la misma ley. Es que, en verdad, nunca hubiera podido establecerlo, ya que en nuestro derecho positivo, signado por el régimen de libertad de las convenciones, no existe obstáculo alguno impidiente del cambio de forma mercantil por la civil, siempre que se cumplan los recaudos de orden que tienden a proteger a socios y terceros12. La transformación no altera la personalidad ni los derechos y obligaciones de los socios o de los terceros, lo que importa el trasvasamiento de los principios generales sobre la oponibilidad de los acuerdos entre partes; en el caso, un acto colegial colectivo. Todas las sociedades constituyen respecto de los terceros entes colectivos distintos de las personas de los socios; pero lo que es evidente es que, desde el punto de vista de la personalidad, la sociedad puede cambiar su forma sin cambiar de personalidad; queda como antes: un ente colectivo distinto de la persona de los socios13. El instituto permite justamente el cambio estructural del negocio constitutivo, del tipo social, sin alterar la personalidad, lo que, en caso contrario, debería alcanzarse a través de la liquidación, asumiendo como conclusión de ésta la atribución de los bienes que componen la cuota de liquidación de los socios, en un nuevo pacto constitutivo; la simplificación es evidente. 11 12 13

Bolaffi, La societá semplice, p. 143. C2aCivCom La Plata, Sala III, 3/3/76, "Otondo Hnos. SCA", inédito. Garó, Sociedades de responsabilidad limitada, p. 382.

822

ORGANIZACIÓN SOCIETARIA

En su origen fue considerada como una especie de modificación de contrato (estatuto), comprendiendo hipótesis como el simple cambio de objeto, de fin o de nacionalidad. En la actualidad no caben dudas que la transformación, entendida como el paso de un tipo social a otro, ha adquirido contornos definitivos con autonomía delimitada que la diferencian netamente de la operación de modificación de contrato (estatuto). En efecto, la transformación de la sociedad de un tipo en otro no hace desaparecer su identidadu, así como no la hace desaparecer la modificación de otros elementos de su contrato social. En sustancia, la sociedad permanece formalmente idéntica, no obstante la importancia de las modificaciones que se aportan a su estatuto. Una conocida definición15 expresa que la transformación es el fenómeno jurídico que consiste en el sucesivo cambio jurídico que se realiza en la esfera de las relaciones que han sido objeto de un determinado tipo negocial por el que, por voluntad del sujeto, vienen a establecer un conjunto de relaciones de naturaleza distinta oue rueden ser modificación, extinción y constitución, manteniéndose, no obstante, la situación final de la misma especie que la inicial. La transformación de la sociedad no requiere la extinción de la sociedad a transformarse. Además, si la sociedad anterior se disuelve, y como se sostiene se constituye una nueva, quienes constituyen la nueva son los socios de la sociedad anterior y no esta sociedad que se transforma. Es decir, que se aniquila el concepto de la transformación que es dar forma nueva a algo cuya sustancia se conserva. En cambio, con la disolución la sociedad anterior es destruida16. La continuidad del sujeto de derecho descarta la posibilidad de subsistencia de dos sujetos, pues se trata simplemente de un cambio de su estructura, o sea, del negocio constitutivo. No hay sucesión; por tanto, los bienes del sujeto de derecho no se trasladan, se mantienen en el mismo patrimonio. 14 Ascarelli, Sociedades y asociaciones comerciales, con cita de Scialoja, Saggi, t. II, p. 45. '5 Berto, Studi preliminari sulla trasformazione delle societá, en "Memorie dell'Instituto Giuridico de la Universitá di Torino", p. 53. 16 Halperin, Sociedades de responsabilidad limitada, p. 232.

REORGANIZACIÓN SOCIETARIA

823

De esta manera podemos también diferenciarla de la disolución, puesto que debemos descartar toda idea de que la transformación implica la disolución de la sociedad que intenta mudar su tipología. La disolución y con ella la liquidación como etapa necesaria para la extinción de la sociedad, no significa otra cosa que la sucesión de los derechos activos y pasivos. La transformación no disuelve o extingue la sociedad primitiva, sino que es un nexo indispensable, sin el cual no puede hablarse de transformación que, como dijimos, continúa con otro ropaje. El fenómeno de la transformación presupone la existencia de una sociedad regularmente constituida, según un determinado tipo legal, dato de singularidad que basta para caracterizarlo respecto del fenómeno diverso de la fusión, la cual, al contrario, sea en la forma de incorporación o en la de creación, presupone incialmente siempre una pluralidad de sociedades. Además, en la fusión es necesario el concurso de dos o más sociedades, cosa que no ocurre en la transformación donde es la misma sociedad la que cambia su estructura jurídica. La transformación, conforme expusimos, no equivale ni implica la disolución de la sociedad primitiva. En la fusión, en cambio, existe disolución sin liquidación de las que dan origen a la nueva sociedad. También se pueden hallar analogías entre la transformación de sociedades y las transferencias de fondos de comercio. El punto de coincidencia máximo17 está en el interés de los terceros que debe tutelar la norma, a fin de que no se encuentren perjudicados por el desplazamiento del patrimonio, prenda común de los acreedores. a) La transferencia de fondos de comercio sólo se efectúa válidamente, con relación a terceros, previo anuncio por cinco días en el Boletín Oficial y en uno o más diarios o periódicos del lugar (art. 2o, ley 11.867). El documento de transmisión sólo podrá firmarse después de transcurridos diez días y los acreedores podrán oponerse hasta que les pague el crédito (art. 4o) y sólo después podrá otorgarse válidamente el documento de transferencia (art. 7o). b) En la transformación no hay desplazamiento de patrimonio, como transferencia, aunque bien es cierto que el nuevo tipo escogido por la sociedad puede limitar la responsabilidad patrimonial. Por 17

Arata, Transformación de sociedades comerciales, p. 78.

824

ORGANIZACIÓN SOCIETARIA

lo tanto, la transformación no requiere la conformidad de terceros: subsisten los derechos y obligaciones de los terceros, porque se trata del mismo sujeto. c) Ambos institutos exigen la publicidad del acto; pero las consecuencias son distintas: 1) en la transferencia, el acto no es válido; y sus omisiones, además, crean la solidaridad de los intervinientes; 2) en la transformación no obtiene su plenitud, es decir, no podrá actuar con la nueva forma, hasta que sea conocida y aceptada por los terceros. A falta de prohibiciones expresas todos los tipos pueden transformarse, con excepción de la denominada sociedad accidental o en participación (art. 361 y ss., LSC); aun la sociedad en liquidación e incluso la sociedad anónima con participación estatal mayoritaria puede hacerlo, cumpliendo los recaudos conforme se haya establecido su constitución por normas públicas o no. Por ello puede transformarse una sociedad en cooperativa, y puede adoptarse como tipo una sociedad civil o transformarse ésta en otro tipo, al igual de lo que acontece con la asociación (arg. art. 3 o , LSC). § 502. LA SOCIEDAD COOPERATIVA. - La hipótesis de transformación de una sociedad cooperativa en otro tipo social, ha ofrecido particular interés en nuestro derecho, puesto que el art. 2o, inc. 8°, de la ley 11.388 (antecedente, de la ley 20.337) establecía que, en caso de liquidación de la sociedad, los fondos de reserva se entregarán al fisco nacional o provincial, según el domicilio real de la sociedad, para fines de educación económica del pueblo. Entendiéndose por ello que el ordenamiento vigente en ese momento no autorizaba la transformación de la sociedad cooperativa en sociedad anónima, de modo tal que pudiera considerarse inaplicable el inc. 8o del art. 2° de la ley 11.388, correspondiendo, en cambio, disolver la sociedad cooperativa, liquidarla y posibilitar así que los socios cooperativos que tuvieran interés, pasaran a crear una nueva sociedad anónima. Evidentemente, la sociedad cooperativa crea problemas especiales, por su peculiar naturaleza18. Los socios tienen siempre el 18

En relación al problema en la doctrina italiana, ver Ascarelli, Transformazione di societá in cooperativa e viceversa, "II Foro Italiano", parte Ia, t. LXXIX, p. 777, cit. por Cueto Rúa, Transformación, t. I, p. 750. •

REORGANIZACIÓN SOCIETARIA

825

derecho de retirarse en las épocas previstas por la ley o el estatuto y no se pueden crear trabas a la incorporación de nuevos socios que reúnan las condiciones estatutarias de admisibilidad, ni exigir primas para compensar los fondos sociales acumulados. Las facilidades crediticias e impositivas con que se las ha privilegiado, puede conducir a la formación de un fuerte activo y tentar así a alguna mayoría de socios, deseosos de aprovechar en beneficio de los socios de ese entonces, todo el esfuerzo de una o más generaciones de asociados. De ahí el desfavor con que las autoridades administrativas contemplan la mutación de la forma social y su inclinación a denegar la autorización, o a tornar dificultosa la transformación, exigiendo la liquidación de la sociedad cooperativa y limitando el derecho de los socios, a su aporte y a las utilidades no distribuidas. La ley de cooperativas 20.337 prohibe su transformación en sociedades comerciales o asociaciones (art. 6o). La Exposición de motivos de esta ley defiende ardorosamente esta postura con argumentos que no compartimos19 por pretender limitar el instituto de la transformación "a las sociedades de capital que procuran el lucro como razón y fundamento único y exclusivo de su existencia jurídica", como si la transformación no procediera entre las llamadas sociedades de personas o mixtas o fuera prohibida entre las sociedades que no procuran un fin exclusivamente lucrativo (arts. 3 o y 74, LSC). Tampoco creemos que la naturaleza particular de las organizaciones cooperativas impida, sin más ni más, que sean pasibles de transformación. § 503.

EL ASENTIMIENTO CONYUGAL. - De acuerdo al art.

1277

del Cód. Civil es necesario el consentimiento de ambos cónyuges para disponer o gravar los bienes gananciales cuando se trate de inmuebles, derechos o bienes muebles cuyo registro han impuesto las leyes en forma obligatoria, aportes de dominio o uso de dichos bienes a sociedades, y tratándose de sociedades de personas, la transformación y fusión de éstas. Debemos recordar que el principio general que rige la disposición de los bienes del matrimonio, es que cada uno de los cónyuges tiene la libre administración y disposición de los bienes que adquiere (arg. art. 1276, Cód. Civil). En conse19 En este sentido, Blaquier, Dos inquietudes acerca de la transformación de sociedades comerciales, ED, 122-919.

826

ORGANIZACIÓN SOCIETARIA

cuencia, el art. 1277 del mismo plexo configura una excepción a dicho principio general, jugando en cuanto a los bienes gananciales allí enunciados. La finalidad de la norma propende a acentuar la unidad del matrimonio y proteger a uno de los cónyuges contra la falta de aptitud, ia ligereza o la mala fe del cónyuge administrador20. De acuerdo con el art. 1277 del Cód. Civil, el asentimiento conyugal es exigido para la transformación y fusión ''tratándose de sociedades de personas", expresión que ha sido considerada con acierto de ambigua e inexacta21, pues en realidad todas las sociedades agrupan personas -individuales o colectivas-. Además, dicha clasificación afronta el obstáculo de considerar encuadrada o no en ella a !a sociedad de responsabilidad limitada, también conceotuaüznHn como sociedad mixta. No rige, en cambio, esa limitación para el primer supuesto de la norma, pues se refiere a los aportes (de dominio o uso y goce de esos bienes) a sociedades (a secas), quedando comprendidas tanto las comerciales como las civiles. Como se advierte, la prohibición impuesta al cónyuge adminis. . . i - ..

i -

i .

— ^ : , i.,^i

, „ „ ...._.. i

._,.....

i:.._...,..

i :T,.. - , - . , . . . .

~.. , K : , . , - .

gananciales, sólo se justifica en el caso de aporte a sociedades, pues existe una verdadera enajenación de bienes; empero, carece de razonabilidad en los supuestos de transformación y fusión de sociedades de personas, pues en ellas no hay transferencia de bienes de un sujeto a otro. De esta manera corresponde destacar que el art. 1277 del Cód. Civil exige la autorización del cónyuge para efectuar actos de disposición respecto de determinados bienes, pero de ninguna manera pretende requerir tal autorización para los actos de administración 20 Borda, Tratado. 21

Familia,

t. I, p. 285.

Cámara, Derecho societario, p. 484; pero en p. 491 aclara: "lo importante es que la sociedad a transformarse sea de personas, la cual puede asumir cualquiera de los otros tipos sociales -comandita simple o por acciones, capital e industria, de responsabilidad limitada, sociedad por acciones, etc.-: lo último es indiferente. Ello no es razonable, porque la exigencia debió limitarse al acto que agravare la responsabilidad del cónyuge; y no comprender los supuestos en que la responsabilidad disminuye, como en la sociedad colectiva transformada en sociedad de responsabilidad limitada".

REORGANIZACIÓN SOCIETARIA

827

que uno de los cónyuges emprendiese con sus bienes propios o los gananciales confiados a su administración, lo cual, por otra parte, sería contradictorio con el sistema del Código Civil respecto de los bienes de la sociedad conyugal22. Una vez que alguno de los bienes a que se refiere el art. 1277 del Cód. Civil ha sido transferido en propiedad a una sociedad (venta, aporte en propiedad, etc.), el bien ha salido del patrimonio de los cónyuges e ingresado al patrimonio de la sociedad, que constituye un sujeto de derecho distinto e independiente. Por lo tanto, no se comprende cómo a un sujeto de derecho, sociedad, ,se le puede exigir la conformidad de terceros sujetos que ni siquiera son sus socios -cónyuges de los socios-, como requisito previo para la realización de un acto de especialísima gestión societaria (transformación), decidido formal y legítimamente por sus órganos de gobierno, respecto de su propio patrimonio23. Las sociedades mercantiles, si bien fueron constituidas por el hombre a su imagen y semejanza, dotándolas de los elementos necesarios para adquirir derechos y contraer obligaciones, en verdad, no tienen árbol genealógico y carecen de relaciones de familia, aunque se hable de sociedad madre o filial: resulta inconcebible que puedan tener cónyuge. Ame esa imposibilidad, corresponde entender que la persona otorgante de la conformidad es el cónyuge del socio integrante de la empresa social, no obstante constituir sujetos distintos, aunque sea ilógico, es especial, cuando el socio aportó a la sociedad bienes propios, no puede tener otro sentido el dispositivo legal24. Al respecto caben formularse algunas hipótesis25: a) En la sociedad colectiva o comandita simple (p.ej., constituida por ambos esposos) cuando se propone la transformación, conforme al art. 27 de la LSC, y uno de ellos vota en contra y dicho acto es aprobado por mayoría, ¿será menester su conformidad con22 Blaquier, Dos inquietudes acerca de la transformación de sociedades comerciales, ED. 122-919. 23 Blaquier, Dos inquietudes acerca de la transportación de sociedades comerciales, ED, 122-922 24 Cámara, Derecho societario, p. 499. 25 También referidas por Cámara, Derecho societario, p. 500 y siguientes.

828

ORGANIZACIÓN SOCIETARIA

yugal? Contestamos afirmativamente, pues el voto negativo a la transformación de la sociedad lo dio como socia, en tanto la conformidad a ella la presta como cónyuge, y si insiste en la negativa puede repararse por vía judicial. b) ¿Debe requerirse el consentimiento del cónyuge del socio que no asistió a la reunión donde se aprobó la transformación o se abstuvo de votar? No corresponde el asentimiento del cónyuge del socio que de nada dispuso, ni contribuyó a apoyar dicho acto, al cual es completamente ajeno. Aunque la ley no discrimina, ésa es la inteligencia racional del dispositivo legal: es importante destacar que el art. 1277 sólo exige el asentimiento del cónyuge para los actos de disposición que voluntariamente pretenda realizar el cónyuge titular del bien. c) La misma conclusión hay que adoptar cuando el socio votó en contra de la transformación, donde, a pesar de la oposición, el acto fue aprobado por mayoría. En esa hipótesis, el socio tiene derecho de receso (art. 78, LSC), y podrá retirar libremente, sin cortapisa alguna, la parte social -tal vez bien ganancial-. Ninguna intervención del cónyuge está prevista en el caso. d) ¿Es necesario este asentimiento de los cónyuges de los socios cuando una sociedad de personas se transforma en otra sociedad de personas -colectiva en comandita simple-, o se fusionan dos sociedades de personas para constituir otra de esa clase -dos colectivas para constituir una comandita simple-? Atento a la mens legis, dicha exigencia resulta superflua en esa hipótesis, aunque no discrimina la ley. e) Cuando la sociedad personal incorpora una sociedad anónima, ¿cabe requerir el asentimiento en la primera? En tal caso, la sociedad colectiva aumenta su capital (art. 244 in fine, LSC), por lo cual respondemos negativamente. § 504. RESPONSABILIDAD. - En cuanto a la responsabilidad anterior de los socios, la ley 22.903 alteró el régimen original de la ley 19.550, enfatizando que no se modifica la responsabilidad solidaria e ilimitada anterior de los socios, aunque se trate de obligaciones a cumplir con posterioridad a la transformación, salvo consentimiento expreso de los acreedores, o sea que éstos intervengan en una novación subjetiva (art. 75, LSC). Es el supuesto de trans-

REORGANIZACIÓN SOCIETARIA

829

formación de una sociedad personalista a una con responsabilidad limitada de los socios. Correlativamente, se modifica el art. 76 de la LSC, en el sentido de que por las obligaciones anteriores respecto de las cuales no tenían responsabilidad ilimitada y solidaria, los socios no la asumen salvo que lo hagan expresamente, como novación subjetiva pasiva. Se trata del supuesto inverso en que una sociedad capitalista asume una forma parcial o totalmente personalista. § 505. REQUISITOS. - El art. 77 de la LSC también resultó modificado en 1983. Se mantienen, en general, los requisitos previstos por el régimen anterior, pero se introducen esclarecimientos en lo relativo al balance, fecha en que debe cerrarse, puesta a disposición de los socios y mayoría requerida para su aprobación, eliminándose, en cambio, la puesta a disposición de los acreedores por entenderse innecesaria, puesto que el cambio de tipo no podrá alterar el régimen de garantía preexistente (Exposición de motivos, ley 22.903, cap. II, secc. X, ap. 3). Para que una sociedad pueda transformarse se exigen los siguientes requisitos. a) Un acto imputable a los socios unánime, o un acto colegial colectivo de la sociedad en ciertos casos. El acuerdo unánime de los socios en las sociedades personalistas, salvo disposición contraria en el negocio constitutivo. Se trata, en supuestos de unanimidad, de una decisión contractual, aunque asuma la forma de una resolución social. Si hubiere pacto que autorizara una resolución mayoritaria, como en el caso de la sociedad de responsabilidad limitada (art. 160) o de la sociedad anónima (arts. 244 y 245, LSC), estaremos frente a un acto colegial colectivo, que debe cumplir con todas las formas previstas. b) Confección de un balance especial, que implica un documento que determine el estado patrimonial de la sociedad. Este es necesario para el eventual ejercicio del derecho de receso y para que los terceros y los socios puedan adoptar resoluciones en cuanto al ejercicio de derechos y respecto de la asunción o liberación de responsabilidad. Ese estado patrimonial debe tener una fecha de cierre que no exceda los treinta días del acuerdo de transformación, lo que impone

830

ORGANIZACIÓN SOCIETARIA

actividades sociales muy ajustadas en sus tiempos. Cerrado a esa fecha de treinta días anteriores a la reunión, debe ponerse a disposición de los socios con una antelación de quince días (plazo similar al del art. 67, LSC). Para la aprobación de este balance se requieren las mismas mayorías que para la del balance de ejercicio, como acto de administración y declaración de verdad, por lo que puede haber mayorías diferentes para aprobar la transformación a que se destina ese balance. Cabe, por tanto, cuestionamientos al balance que autoricen su impugnación, en forma independiente del acto de transformación. Aunque la ley no lo expresa, esa reunión de socios debería también determinar el estatuto del nuevo tipo social que regulará el funcionamiento futuro de la persona jurídica societaria que continúa. El nuevo estatuto se otorgará así en un acto colegial colectivo, o contractualmente si fuera unánime, aun cuando tenga apariencia de acto colectivo. c) Cumplidos esos recaudos se debe formalizar una declaración que exteriorice esos actos por el órgano competente, presidente de directorio, gerente, administrador, donde se asegure la autenticidad y concurrencia de las declaraciones de voluntades expresadas internamente. En éste se indicarán los socios que se retiren y los que se incorporen en su caso, situaciones que son propias de una reorganización. d) La publicidad por un día en el diario de publicaciones, similar a la de regularización de las sociedades con responsabilidad limitada de los socios (art. 10, LSC), a realizarse en el diario de publicaciones legales de la sede de la sociedad, que no se altera, y a la de las sucursales si las hubiere. La publicidad deberá contener: fecha del acuerdo de transformación, fecha del instrumento de transformación (que podría ser del mismo día o posterior a aquélla), la denominación anterior y la futura, de la que debe resultar indubitablemente la identidad de la persona jurídica, los socios que se retiran o incorporan y el capital que representan respectivamente; cuando se alteren los datos estatutarios indicados en el art. 10 de la LSC, la publicación deberá determinarlo; agregamos que cuando no se hubiera registrado esa publicidad, en virtud de ser personalista la sociedad, deberá por analogía publicitarse íntegramente los datos previstos en esa norma legal para su oponibilidad frente a terceros.

REORGANIZACIÓN SOCIETARIA

831

e) Cumplida esa publicidad que, a nuestro entender, debe ordenarla el juez o autoridad que debe controlar la legalidad del acto conforme el tipo de sociedad, e inscribirlo posteriormente en el registro público, debe ordenar dicha inscripción, inclusive en los registros que corresponda a la naturaleza de los bienes que componen el patrimonio y los eventuales gravámenes que afecten a los bienes, o derechos reales que integren el activo. Esas inscripciones deben consistir simplemente en notas marginales, indicando su nueva identificación de persona jurídica societaria titular de los bienes, acreedora o deudora, pues no existe una transferencia de titularidad de los bienes o de los derechos. Las inscripciones deben ser ordenadas por el juez o autoridad administrativa a cargo del registro público de comercio, surgiendo un problema interesante en las jurisdicciones donde las sociedades por acciones están bajo el control unitario de una autoridad diferente a la judicial, cuando existe una transformación de sociedad personalista o de responsabilidad limitada a sociedad por acciones, o viceversa. Entendemos que no se debe pensar en un conflicto de poderes o doble intervención, debiendo formalizar el control de legalidad la autoridad que corresponda al nuevo tipo adoptado por la persona jurídica societaria. § 506. RECESO. - Está previsto en el art. 78 de la LSC, además de previsiones en el art. 245 para la sociedad por acciones. Al modificarse sustancialmente la estructura de la persona jurídica societaria, se autoriza el receso de los socios que votaron negativamente o los ausentes, en los casos que no es necesaria la unanimidad. El ejercicio de ese derecho no altera su responsabilidad frente a terceros por las obligaciones contraídas hasta la inscripción de la transformación, donde se indicarán los socios que se retiran (art. 77, inc. 4, d). Obviamente su responsabilidad se mantendrá hasta que las obligaciones anteriores sean satisfechas, y los administradores y socios ilimitadamente responsables (sean anteriores o posteriores) garanticen a los recedentes exclusivamente en relación a las obligaciones contraídas en el período que va desde el ejercicio del derecho de receso hasta la inscripción de la transformación. El plazo para ejercer ese derecho se unifica con el fijado por el art. 245 en quince días, salvo que el contrato fijare un plazo distinto que podría ser mayor en todos los casos y menor en sociedades que no fueran por acciones.

832

ORGANIZACIÓN SOCIETARIA

Fl ynlnr nur> cnv'^^^nníj.^

rícrnbolsp.!' í\] r e c á d e n t e ^01' ^V n ' 1 r t i -

cipación societaria se determinará conforme el balance especial de transformación que, como dijimos, puede ser impugnado. § 507. PREFERENCIA DE LOS socios. - El art. 79 de la LSC también fue modificado. Frente a la transformación no se afectan los derechos de preferencia, por lo que los socios podrían ejercerlo frente al ejercicio del derecho de receso, no afectándose así el patrimonio de la sociedad. Un pacto en contrario, expresamente previsto en el cambio de estructura tipológica, podría modificar ese derecho26. § 508. RESCISIÓN. CADUCIDAD. - Al igual que los anteriores, los arts. 80 y 81 de la LSC, que regulan estas cuestiones, sufrieron alteraciones. La primera de las normas citadas establece que el acuerdo de transformación puede ser dejado sin efecto mientras no se lo hubiere inscripto en el registro público de comercio. Si hubiere mediado publicación, se debe proceder conforme lo establecido en el párr. 2° del art. 81, esto es, se deberá efectuar una nueva publicación de la rescisión. En cuanto a las mayorías requeridas por el acto colegial para la toma de la decisión se requiere el acuerdo unánime de los socios, salvo pacto en contrario y lo dispuesto para algunos tipos societarios (art. 80 in fine). Así, en el caso de la sociedad anónima se aplica el art. 244, párr. último; en las sociedades de responsabilidad limitada el art. 160 y para las sociedades por interés la unanimidad, salvo pacto en contrario. En cuanto a la caducidad del acuerdo de transformación, el art. 81 de la LSC determina que éste caduca si a los tres meses de haberse celebrado no se inscribió el respectivo instrumento en el registro público de comercio, salvo que el plazo resultare excedido por el normal cumplimiento de los trámites ante la autoridad que debe intervenir o disponer la inscripción. En caso de haberse publicado, se debe efectuar una nueva publicación al solo efecto de enunciar la caducidad de la transforma26

Favier Dubois (h.), Parte general,

p. 281.

833

REORGANIZACIÓN SOCIETARIA

ción, resultando responsables solidaria e ilimitadamente los administradores por los perjuicios derivados del incumplimiento de la inscripción o de la publicación (art. 81, LSC).

B)

FUSIÓN

§ 509. CONCEPTO. - La fusión importa actos de naturaleza corporativa o social de dos o más sociedades, que tiene como vehículo de ejecución un acuerdo de carácter contractual entre esos entes corporativos, por virtud del cual se opera la transmisión del total del patrimonio de una o varias sociedades en favor de una tercera que, como contrapartida, entrega acciones propias a los accionistas de la sociedad o sociedades transmitentes, que se disuelven sin liquidarse27. Contemplada desde el ángulo del derecho de sociedades28, la fusión aparece como un negocio complejo, integrado efectivamente como un acto de esa clase (corporativo o social), y no como un mero pacto o contrato convenido entre las sociedades que se fusionan que integran aquel acto. Es normal, ciertamente, que las sociedades se pongan de acuerdo previamente sobre las condiciones en que se realizará la operación. Pero eso no quiere decir que la fusión tenga en sí naturaleza contractual. Los posibles pactos preparatorios de la fusión no juegan un papel relevante y su importancia quedará esfumada ante las decisiones internas de las respectivas sociedades, el conjunto de actos sociales, corporativos, peculiares del derecho interno de las sociedades, mediante las cuales se realiza la operación de fusión. Con dicha afirmación se rechaza la postura contractualista receptada en definiciones como la citada al comienzo, puesto que la posición contractual resulta ineficiente para justificar este fenómeno harto complejo -asunción del patrimonio de una o más sociedades por otra, disolución de aquéllas, pérdida de los socios de su calidad de tales en otra, etcétera-. De suerte tal, que de una manera más ajustada se concluye que la fusión es un acto de naturaleza corporativa o social en que de dos 27

Motos Girao, Fusión de sociedades mercantiles, p. 24. Uría, La fusión de las sociedades merantiles en el derecho español, RDM, 2-201, cit. por Cámara, Derecho societario, p. 305. 28

53.

Richard - Muiño. Derecho societario.

834

ORGANIZACIÓN SOCIETARIA

o más empresas sociales, una, alguna o todas ellas se disuelven para unirse en una sola, que en principio, asume los patrimonios y agrupa a sus respectivos socios. La fusión responde a la exigencia económica de realizar una unión de fuerzas productivas, mediante la compenetración de varias sociedades29. Puede realizarse de dos modos: mediante la constitución (o creación) de una nueva sociedad que absorba las sociedades existentes o mediante la incorporación (o absorción) a una sociedad de otra u otras varias (arg. art. 2501, Cód. Civil italiano, y art. 82, LSC). Tanto en uno como en otro caso existen las siguientes características: a) Que la sociedad incorporada a la nueva o a la ya existente se extingue (la extinción es un efecto o consecuencia de la incorporación), disolviéndose sin liquidarse. b) Que la sociedad incorporante o la resultante de la fusión adquiere el patrimonio de la sociedad incorporada: se produce una sucesión in universum ius, a título universal, de modo que todos los bienes, créditos y deudas de la sociedad que se extingue pasan a la sociedad a que se incorpora o a la creada con la fusión. c) Los socios de la sociedad que se extingue se convierten en socios de la nueva sociedad, o de la sociedad a que aquélla se incorpora; sin embargo, esto último puede quedar excluido en la práctica, en todo o en parte, por lo que más que un elemento esencial de la fusión constituye un efecto normal de ella30. La fusión significa, entonces, la reunión de dos o más sociedades en una sola y puede ser llevada a efecto de dos maneras: por creación de una nueva sociedad y por absorción o anexión. En el primer caso, dos o más sociedades se funden en una tercera entidad que se crea al efecto y que subsistirá en reemplazo de aquéllas: es lo que en Estados Unidos de América se conoce por consolidations y en Gran Bretaña por amalgamation; en el segundo, una o más sociedades que se extinguen, son absorbidas por una tercera también preexistente, que continuará actuando (corresponde al merger del derecho estadounidense). 29 Ferri, La fusione delle societá commerciali, cit. por Ferrara (jr.), Empresarios y sociedades, p. 381. 30 Ferrara (jr.), Empresarios y sociedades, p. 382.

REORGANIZACIÓN SOCIETARIA

835

Las situaciones expuestas precedentemente tienden, por lo general, a la concentración económica, ya que importan reunión, amalgama o aleación de intereses societarios31. § 510. SUPUESTOS. - La legislación argentina engloba, en el art. 82, varios impuestos que implican la transferencia patrimonial total de una o varias sociedades a otra preexistente (incorporante -fusión por absorción o incorporación, o impropia-) o de dos o más sociedades a una nueva (fusión por constitución, creación, o propiamente dicha). Se genera la disolución de las sociedades absorbidas, sin liquidarse, pues su patrimonio -activo y pasivo- es asumido por otra existente (absorbente o incorporante) o una nueva. La transferencia de esa universitas inris se produce al inscribirse en el Registro Público de Comercio el acuerdo definitivo de fusión y el nuevo estatuto o el aumento de capital que hubiere tenido que formular la incorporante, conforme corresponda (arg. art. 82 infine, LSC). Los bienes que antes integraban el patrimonio de las sociedades disueltas, pasan a la nueva sociedad sin necesidad de que los administradores de la sociedad que se crea o incorporante contraten la cesión de cada uno de los créditos, ni se endosen los títulos de créditos o se notifique a los deudores cedidos32. No es factible aglutinar por medio de una fusión a establecimientos o haciendas comerciales, pues la LSC sólo prevé la fusión de sociedades. Es una cuestión si la sociedad de hecho se puede fusionar sin regularizarse previamente. No existen precedentes en tal sentido en la autoridad administrativa de control. Estimamos que es posible, cumpliendo con las previsiones del art. 22 y al mismo tiempo del art. 83 de la LSC. § 511. EFECTOS. - Al transferirse el patrimonio, se generan efectos y problemas respecto de los acreedores de cada uno de los patrimonios que se, fusionan, y problemas entre los socios que tienen un derecho sobre cada uno de esos patrimonios. Los efectos respecto de los terceros son afrontados por la ley. 31

Cfr. Giuliani Fonrouge, La "reorganización" de sociedades desde el punto de vista fiscal, LL, 92-420. 32 Cfr. Otaegui. Fusión de sociedades anónimas. JA, 1990-1-90.

836

ORGANIZACIÓN SOCIETARIA

a) PISUCIDAD PREVIA. El art. 83, inc. 3, de la LSC, impone una publicidad -en resguardo de terceros y socios- de mayor intensidad que en la constitución o en la transformación, al exigirse durante tres días la publicación de un aviso en el diario de publicaciones legales de la jurisdicción de cada sociedad y en uno de los diarios de mayor circulación general en la República, con información patrimonial, aue ae:e:a contener lo siguiente. 1) "La razón social o denominación, la sede social y los datos de la inscripción en el Registro Público de Comercio de cada una de las sociedades". 2) "El capital de la nueva sociedad o el importe del aumento del capital social de la sociedad incorporante". 3) "La valuación del activo y del pasivo de las sociedades fusionantes, con indicación de la fecha a que se refiere". 4) "La razón social o denominación, el tipo y el domicilio acordado para la sociedad a constituirse". 5) "Las fechas del compromiso previo de fusión y de las resoluciones sociales que lo aprobaron". b) OPOSICIÓS DE ACREEDORES. El párrafo final del inc. 3 del art. 83 de la LSC establece que dentro de los quince días, a contar desde la última publicación del aviso, los acreedores de fecha anterior pueden oponerse a la fusión. „ c) OBTESCIÓS DE MEDIDAS CAUTELARES. Sin embargo, debemos aclarar que las oposiciones referidas no impiden la prosecución de las operaciones de fusión, pero el acuerdo definitivo no podrá otorgarse hasta veinte días a contar desde ese último plazo para negociar, ser desinteresados, o garantizados, o trabar embargo (art. 83, inc. 3, parte final. LSC). d) DE COBRAR A n SOCIEDAD INCORPORANTE O ABSORBENTE. Conforme resulta de la interpretación del art. 82, párr. 2o, si las acreencias fueran de obligaciones negociables, se exige una asamblea (art. 27, ley 23.576). sin perjuicio de la posibilidad de ausentes y disidentes de oponerse a la decisión. Los efectos respecto de los socios convergen en todo el trámite de aprobación, pero pueden subrayarse los puntos siguientes. 1) RELACIÓN DE CAMBIO. Según el art. 83, inc. 1, de la LSC, se incorpora la obligación de que la relación de cambio de las parti-

REORGANIZACIÓN SOCIETARIA

837

cipaciones sociales, cuotas, o acciones, u obligaciones negociables convertibles (art. 27, ley 23.576), integre el proyecto de los representantes (compromiso previo). Así, por ejemplo, si a la absorbida se le reconoce un patrimonio de $ 1.000.000 y a la absorbente de $ 1.500.000, la primera tendrá un relación de canje del 40% y la segunda del 60%; esto es, que de admitirse nuevas acciones, cuotas o partes de interés, los socios de cada sociedad recibirán por cada acción, cuota o parte, el 40% o el 60% -según se trate de socios de sociedad absorbida o absorbente, respectivamente- de su tenencia anterior. Si la absorbente debe entregar acciones, cuotas o partes propias a los socios de la absorbida, cada acción, cuota o parte de la absorbida será canjeada por una acción, cuota o parte de la absorbente equivalente al 40% del valor de la participación de la absorbida33. No necesariamente debe haber relación de cambio, pues puede adjudicarse sólo a algún o algunos socios, que a su vez no tendrán participaciones en otras sociedades. La misma situación puede darse en la escisión. 2) RECESO. De acuerdo con los arts. 85 y 245 de la LSC pueden ejercer el derecho de receso los socios de las sociedades absorbidas que hubieran votado en contra o estado ausentes al decidirse la fusión. § 512. REQUISITOS. - La Exposición de motivos de la LSC afirmaba (cap. Primero, secc. XI), en orden a la fusión y escisión de sociedades ("fenómeno contemporáneo de indudable trascendencia, por el que se opera la reorganización de empresas"), que éste no podía omitirse en una regulación de las sociedades comerciales, aclarando que luego de darse un concepto amplio de la fusión (art. 82) en las dos formas en que este fenómeno se presenta (fusión propiamente dicha y absorción), se regulan los requisitos para que pueda efectuarse y, al igual que en la transformación, se organiza la tutela de los derechos de los acreedores y de los socios, así como la posibilidad y recaudos para su revocación y rescisión. Sin embargo, abundantes han sido las razones expuestas por la Comisión Reformadora de 1983 impuestas al régimen de la fusión y de las cuales también transcribiremos sus principales líneas, pues33

Verón - Zunino, Reformas al régimen de sociedades comerciales, p. 144.

838

ORGANIZACIÓN SOCIETARIA

to que como se expresa (cap. Primero, secc. XI) en la temática de la fusión, la experiencia recogida ha puesto de manifiesto que algunos de los trámites exigidos por la ley y que no aparecen como imprescindibles a la seguridad jurídica y a los intereses que pueden ser afectados por aquel acto, son excesivos y aparte de entorpecer la aplicación del instituto han suscitado algunas dificultades interpretativas. La reforma ha tendido a simplificar y aclarar la normativa al respecto. a) El momento inicial de la fusión queda claramente deslindado en el inc. 1 del art. 83. Éste ya no involucra un pacto o acuerdo aprobado por sendas resoluciones sociales, sino que se sitúa en el marco de la actuación de los representantes con el alcance de un compromiso previo de fusión al que se le asigna un sentido equivalente a un proyecto, como resulta en el derecho francés. Por ser así, y para seguridad de las ulteriores tratativas, debe contener todos los datos necesarios a fin de que los socios puedan pronunciarse con debido conocimiento e información. De ahí que, en primer lugar, deban exponerse los fundamentos que llevan a la propuesta de fusión, informándose sus motivos y finalidades. b) En cuanto a la preparación de los balances especiales, sobre cuya base podrá negociarse la fusión, se ha considerado necesario innovar respecto de la fecha de su cierre, que en la redacción anterior era de oscura interpretación por su referencia a la del acuerdo de fusión que con ciertos fundamentos se ha entendido que debe vincularse con el compromiso, pero lo cierto es que tanto en uno como en otro supuesto la fecha estaría mal emplazada. En busca de una mayor precisión, que luego incidirá en la justicia de la paridad de cambio, se establece que los balances deben cerrar en una misma fecha, confeccionarse sobre bases homogéneas, adoptar idénticos criterios de evaluación y no retrotraerse a más de tres meses de la fecha de compromiso previo. Este lapso se estima adecuado para culminar las tratativas que pueden haberse iniciado o preparado con antelación, pero que sólo podrán cerrarse con un previo conocimiento del estado de los respectivos patrimonios. Resulta evidente que con la diferente concepción de estos balances -aun no considerados por los socios- carece de sentido su puesta a disposición de éstos y de los acreedores, como establecía

REORGANIZACIÓN SOCIETARIA

839

la LSC. El nuevo texto incorpora el concepto técnico de la relación de cambio que pasa por alto la ley, y que es sin duda una pieza fundamental para llegar a la fusión y satisfacer equitativamente a los socios o accionistas afectados por ella. c) El segundo requisito previsto es el proyecto concreto de contrato para la nueva sociedad o de modificaciones que se introducirán al de la sociedad incorporante. Se sustituye así, con ventaja, la sola y ambigua referencia a las "bases de ejecución" del anterior art. 83, inc. 3. Finalmente, se facultan acuerdos tendientes a circunscribir los negocios de las sociedades, pendiente el procedimiento de fusión, para evitar que se produzcan alteraciones sustanciales en la composición de sus patrimonios. d) Se tiende a consolidar la realización de los compromisos previos de fusión al establecer en el art. 86 que en el término de tres meses deberán celebrarse los acuerdos sociales para deliberar sobre su aprobación y la de los respectivos balances. Fácilmente se comprende que por las implicancias que ésos tienen en la fusión, se ha establecido una mayor exigencia para su aprobación que la requerida para los balances de transformación. Bajo la regla del art. 67 se ha previsto la puesta a disposición de los documentos pertinentes. e) Se ha recogido la generalizada crítica que, en lo concerniente a la publicidad, se hizo respecto de la remisión al régimen de transferencias de fondos de comercio. En sustitución se proponen las reglas específicas del inc. 3. Concordantemente con lo recién señalado se prescinde de la aludida remisión para regular el derecho de los acreedores a oponerse. Siempre en busca de facilitar la fusión, se propone que tal oposición no sea impeditiva, pero en garantía de sus derechos los acreedores tienen un plazo para obtener embargo judicial si no han sido desinteresados o garantizados. / ) El acuerdo definitivo de fusión se produce cumplidos todos los anteriores requisitos. A su respecto, las innovaciones consisten en que: 1) se establece quiénes lo otorgarían; 2) se incluye la agregación de un balance consolidado, y 3) se prescinde de fijar la base de ejecución atento que ello resulta innecesario frente a la nueva disciplina del compromiso previo y su posterior aprobación por los acuerdos sociales.

840

ORGANIZACIÓN SOCIETARIA

La inscripción registral está preceptuada en el inc. 5, cuyo dispositivo se complementa con la reforma incorporada en el art. 84. g) La administración de la sociedad, una vez alcanzado el acuerdo definitivo, era tratada en forma por demás esquemática, lo que dio lugar a algunos conflictos en la práctica. El texto que se propuso en sustitución del último párrafo del art. 84 se inicia dejanJo la cuestión a ios pactos entre las sociedades y sentando una regla supletoria que gana en claridad por la expresa previsión sobre el momento en que se produce el desplazamiento en la administración. Las demás reglas introducidas mediante los arts. 86 y 87 de la LSC tienden a clarificar situaciones que no se encontraban cabalmente contempladas en la antigua legislación. Como puede observarse, la efectivización de la fusión de sociedades requiere un compromiso previo de fusión, suscripto por el órgano de representación de cada sociedad interviniente y que contenga lo siguiente. 7) Plan de fusión, con exposición de los motivos y finalidades de la operación (art. 83, inc. 1, a). 2) Balances especiales de cada sociedad preparados por el órgano de administración, con informes de! órgano de control, en su caso, cerrados a la misma fecha, para hacerlos comparables y preparados bajo bases homogéneas y criterios de valuación idénticos, no anteriores a tres meses á la firma del compromiso previo de fusión (art. 83, inc. 1, b). 3) Describir la relación de cambio de las participaciones sociales o de las obligaciones convertibles, si correspondiere (art. 83, inc. 1, c). 4) El proyecto de estatuto de la nueva sociedad o las modificaciones de la absorbente (art. 83, inc. 1, d). 5) Regulación del período de transición hasta que la fusión se inscriba (art. 83, inc. 1, e). 6) La aprobación del compromiso previo de fusión y de los balances especiales por los órganos de gobierno de las sociedades participantes, con los requisitos necesarios para la modificación del estatuto social, debiendo quedar copias de esa documentación en las sedes sociales a disposición de los socios o accionistas con no menos de quince días de anticipación (art. 83, inc. 2). 7) La publicidad indicada (art. 83, inc. 3).

REORGANIZACIÓN SOCIETARIA

841

8) Realizar un balance consolidado de las sociedades que se fusionan (art. 83, inc. 4, d). 9) El acuerdo definitivo de fusión otorgado por los órganos de representación, con indicación de todo lo actuado, las resoluciones sociales aprobatorias de la fusión, la determinación de la cantidad de socios y su representación económica, que hayan ejercido el derecho de receso: la nómina de los acreedores que se hayan opuesto, embargado, garantizados o desinteresado (art. 83, inc. 4). Si este acuerdo no se logra dentro de los tres meses del acuerdo previo (en la transformación el acuerdo caduca si no se inscribió en el Registro Público de Comercio; art. 81), que a su vez puede rescindirse o dejado sin efecto hasta la inscripción, previa publicación si ésta ya se hubiere efectuado (art. 80), cualquiera de las partes puede revocar éste, que también pueden ser revocadas de común acuerdo, sin perjuicio de terceros. 10) La constitución de la nueva sociedad o la modificación de la incorporante. 11) Inscripciones regístrales: a) de la constitución de la sociedad o de la modificación del estatuto; b) de la disolución de las sociedades (art. 98, LSC), y c) inscripción de la fusión (arts. 82 y 83. inc. 5, LSC), momento hasta el que puede demandarse la rescisión del acuerdo por justos motivos (art. 87, LSC), que se vinculan a la relación sinalagmática de los acuerdos de fusión. El art. 84 de la LSC, reformado por ley 22.903, regula la constitución de nueva sociedad, las inscripciones en registro y la administración hasta la ejecución del acuerdo definitivo. § 513. REVOCACIÓN Y RESCISIÓN. - El compromiso previo de fusión puede ser dejado sin efecto unilateralmente por cualquiera de las sociedades intervinientes, después de transcurrido un plazo de tres meses de su otorgamiento y si a esa fecha no se han obtenido todas las resoluciones aprobatorias (art. 86, LSC). En ese supuesto no existe posibilidad de daños y perjuicios a reclamar por las otras partes, si son ellas las que no han cumplido con los actos internos, pero sí lo podrán hacer si es la que no ha cumplido con los actos la que invalida el acto. Las partes pueden incluso revocar sus propios actos colegiales colectivos internos, dejando sin efecto el compromiso previo, si el

842

ORGANIZACIÓN SOCIETARIA

acuerdo definitivo no se ha otorgado. La revocación debe adoptarse con los mismos recaudos a los establecidos para adoptar la decisión de fusión e importa una forma de caducidad del ejercicio del derecho de receso que puede alterar los plazos previstos a tal fin en el art. 245 de la LSC34. En estos supuestos, la revocante deberá indemnizar los daños efectivos que se hubieren generado. Con ese alcance interpretamos el aparente condicionamiento de la revocación "y siempre que no causen perjuicios a las sociedades, los socios y los terceros". Una interpretación literal permitiría interpretar que si causa daños no existe derecho de revocación, por lo que puede impugnarse por terceros a la sociedad la decisión de revocar, imponiendo la consolidación patrimonial en forma obligatoria.

C)

ESCISIÓN

§ 514. INTRODUCCIÓN. - A l igual que lo que expresáramos en orden a la figura de la fusión de sociedades, hemos de comenzar por recordar las expresiones formuladas en las Exposiciones de motivos de las leyes 19.550 y su reformadora 22.903. En el primer caso (cap. Primero, se.cc. XI) se ponía de manifiesto que en el art. 88 se regulaba la escisión de sociedades, "previéndose tres supuestos: a) fundación de un nuevo ente con otras sociedades; b) incorporación de una parte del patrimonio a una sociedad existente, y c) creación de una nueva sociedad con parte del patrimonio de la sociedad que se escinde. Los dos primeros supuestos... se sujetan a determinadas normas que regulan la fusión, atento a la analogía con el procedimiento empleado; [también] se incluyen reglas de la transformación y de la fusión. Para todos los supuestos se determina que la escisión produce la reducción proporcional del capital (que aunque obvio se juzgó prudente determinar para una mayor claridad) y, lo que es importante, que las partes sociales y acciones correspondientes por la partiCámara, Derecho societario, p. 446.

REORGANIZACIÓN SOCIETARIA

843

cipación por esa creación o aporte del patrimonio social se atribuye directamente a los socios o accionistas; así queda establecido taxativamente que éstos son los titulares, y no la sociedad que se escinde". A su tiempo, la Exposición de motivos de la ley 22.903 (cap. Primero, secc. XI, ap. 8), respecto al régimen de la escisión (art. 88) "ha tendido a buscar una claridad en este instituto que recepta la LSC y que en su fuente, ia ley francesa ae sociedades de i9óó, se encuentra regulada con excesiva parquedad, lo que ha dado lugar, tanto en Francia como en nuestro país, a diversas interpretaciones sobre aspectos concretos del trámite". Por ello, la reforma del régimen de la escisión ha tendido a dar mayor claridad al instituto, evitando la técnica de las remisiones globales seguida en el derogado art. 88. En este aspecto se ha entendido preferible el enunciado pormenorizado de los requisitos específicos de su procedimiento; así, el proyecto prevé las reglas bajo las cuales se adoptarán resoluciones sociales, que deberán incluir la consideración de balances especiales y las atribuciones de las partes sociales o acciones que correspondan. Se ha seguido un intencional paralelismo con el procedimiento de fusión en lo que respecta a estas soluciones, así como en lo concerniente a la publicidad, oposiciones de acreedores e instrumentación, paralelismo justificado en la afinidad que presentan ambos institutos y en la analogía de los intereses que deben ser amparados. Por último, se ha considerado necesaria la expresa incorporación del supuesto de la escisión-división cuya viabilidad mereció reparos bajo el régimen de la ley 19.550. Pero no estando controvertida la conveniencia de tal figura, ha parecido oportuna su expresa consagración legislativa. § 515. CONCEPTO.-La operación de escisión puede adoptar diversas figuras, pero en general es una forma de organización de la actividad económica de una o varias sociedades, mediante la adopción de una nueva organización jurídica, que supone un desprendimiento patrimonial. Con acierto se ha expuesto35 que puede parecer paradójico el hecho de que esta operación figure entre los procedimientos de con35

Guyénot, Curso de derecho comercial, vol. I, p. 430.

844

ORGANIZACIÓN SOCIETARIA

centración de sociedades. Sin embargo, la paradoja es sólo aparente. La sociedad que se escinde vuelve a encontrarse en una, por lo menos, de las fracciones separadas, de modo que, siendo la más poderosa de las sociedades a las cuales ha hecho dispersarse, conserva la unidad de dirección de los elementos del patrimonio escindido. Este procedimiento evita a la sociedad disgregadora alcanzar un gigantismo que, a veces, puede ser nefasto para la rentabilidad, transfiriendo a las sociedades que permanecen en su órbita, actividades que éstas concentran en unidades económicas bien adaptadas a la situación de mercado. La realidad es que un gran grado de concentración empresaria, al conllevar el inevitable gigantismo de la empresa y de la organización, requiere para el mantenimiento de su eficiencia productiva que se proceda a una descentralización no empresaria, pero sí organizativa36. La división patrimonial de una sociedad puede servir a múltiples efectos, entre otros para dividirse entre los socios el patrimonio social, adjudicando a alguno o algunos de ellos la parte patrimonial escindida, permitiendo superar así desavenencias o distintos enfoques operativos sin liquidar la sociedad. En el seno de la sociedad escindente, el acto constitutivo de una o varias escisionarias se genera por un acto unilateral: la decisión por acto societario colegial colectivo. Se pueden señalar los siguientes supuestos que engloban el concepto de reorganización donde se escinden patrimonios de uno o varios sujetos de derecho. a) Una sociedad sin disolverse (escindente) destina parte de su patrimonio para fusionarse con sociedades existentes (escisionaria), es decir, escisión-fusión por incorporación. b) Una sociedad sin disolverse destina parte de su patrimonio para participar con otras sociedades existentes en la creación de una nueva sociedad (escisión-fusión para constitución). c) Una sociedad sin disolverse destina parte de su patrimonio para participar con otras sociedades existentes en la creación de varias sociedades nuevas (escisión-fusión para constitución). -6 Paillusseau, La société p. 126.

anonyme,

technique

a"'organization

de

l'enlerprise,

REORGANIZACIÓN SOCIETARIA

845

Estas figuras requieren el cumplimiento de los arts. 83 a 88 in fine de la LSC, y para todos el cumplimiento de su art. 88. d) Una sociedad sin disolverse destina parte de su patrimonio para constituir una o varias sociedades nuevas (escisión para constitución). e) Una sociedad disolviéndose destina todo su patrimonio para constituir nuevas sociedades (disolución por escisión-transformación). § 516. RÉGIMEN. - L o s requisitos se determinan en el art. 88 de la LSC, también modificado por la ley 22.903, imponiendo con los recaudos formales de una modificación de estatuto o contrato para fusión, la adopción de los siguientes. a) Resolución social aprobatoria de la escisión del patrimonio (dice la ley del contrato) y del estatuto de la escisionaria si ésta se creare, y de la reforma del contrato o estatuto de la escindente. El acto deberá contener la atribución de la participación social de la sociedad escisionaria, a los socios o accionistas de la sociedad escindente37, las que serán canceladas si correlativamente se genera una reducción del capital social. b) Aprobación del balance especial al efecto, que no debe ser anterior a tres meses de la resolución social respectiva y será confeccionado como un estado de situación patrimonial. c) Publicación por tres días en el diario de publicaciones legales correspondiente a la sede social de la sociedad escindente y en uno de los diarios de mayor circulación en la República, conteniendo: 7) la razón social o la denominación, sede y datos de inscripción de la sociedad que se escinde; 2) la valuación del activo y pasivo de la sociedad y la fecha a que refiere esa determinación; 3) la valuación del activo y pasivo del patrimonio que se destina a la nueva sociedad, y 4) la razón social o la denominación, tipo y domicilio de la escisionaria. 37 A pesar que el artículo refiere a que la atribución a los socios de la sociedad escindente, lo será en proporción a sus participaciones, la Inspección General de Personas Jurídicas de la Nación, atento a la circunstancia de que esa atribución es en interés exclusivo de los socios, dictó la res. 16/74, en la que establece que no se observarán los casos de escición, cuando el reparto haya sido acordado en forma unánime por los socios, aunque no se haya respetado la proporcionalidad establecida por el art. 88 de la LSC.

846

ORGANIZACIÓN SOCIETARIA

§ 517. EFECTOS. - El derecho de receso y de preferencia se rigen por las disposiciones de los arts. 78 y 79 de la LSC, o sea, de los previstos en la transformación. Los acreedores pueden oponerse al acuerdo de escisión (art. 88, inc. 5, LSC). Una vez cumplidos esos requisitos y vencidos los plazos para el ejercicio del derecho de receso por los socios y de oposición por los acreedores, que deberán ser garantizados, aplicándose lo previsto en el art. 83, inc. 4, c, de la LSC, se practicarán las inscripciones en la misma forma que para la fusión. Si además de escisión, el acto se combina con una fusión, se aplicarán las previsiones de los arts. 83 a 87 de la LSC, integrativamente con las de su art. 88, como ya anticipamos.

CAPÍTULO XVI SOCIEDADES CONSTITUIDAS EN EL EXTRANJERO

§ 518. INTRODUCCIÓN. - El cap. Primero, secc. XV de la LSC, de acuerdo a las expresiones de la Exposición de motivos, contempla estas sociedades. "La Comisión, persuadida de la trascendencia del asunto, trató de conjugar los intereses en juego y de poner en un pie de paridad a las sociedades constituidas en el país y a las constituidas en el extranjero, tratando de no caer en un tratamiento peyorativo, ni en un trato preferencial que contradiga, en todo caso, el precepto constitucional de igualdad ante la ley". El art. 118 clarifica la interpretación de los arts. 285 y 287 del Cód. de Comercio. Como no podía ser de otra manera, considera que constituir sociedad en la República no es acto aislado. En este aspecto, y si bien a la luz del art. 8o del Cód. de Comercio se lo podría tipificar así, sería contrario a la realidad, puesto que todo el régimen de responsabilidad del socio, de capacidad y de aplicación de las consecuencias de las previsiones establecidas en punto a sociedades vinculadas o controladas y aun del control oficial, se harían prácticamente imposibles de no exigirse el requisito de la inscripción y el sometimiento a la ley nacional para participar en otra sociedad. Además tendría una vía fácil para ejercer habitualmente el comercio, eludiendo las normas legales. De ahí las distinciones establecidas en el referido art. 118 y en el art. 123: a) ejercicio de actos aislados; b) constitución de sociedad en la República, y c) ejercicio habitual, establecimiento de sucursal u otra representación permanente. En el art. 119 de la LSC se prevé el supuesto de la sociedad extranjera atípica: no se excluye su posible actuación, sino que, reconociéndosele esa capacidad, se regulan los requisitos aplicables.

848

ORGANIZACIÓN SOCIETARIA

El art. 118 determina los extremos para instalar sucursal, y se complementa con el art. 120, en cuanto impone llevar una contabilidad separada y someterse al control que corresponda según el tipo. Los arts. 121 y 122 especifican la responsabilidad, la capacidad de actuar y las facultades de los representantes de las sociedades constituidas en el extranjero, las que se imponen de acuerdo con las exigencias de la práctica, la defensa de los intereses locales y las enseñanzas de la doctrina. Se establece (art. 122) que el emplazamiento a las sociedades constituidas en el extranjero se puede cumplir en el representante general o en el apoderado que intervino en la negociación. La solución coincide con las conclusiones de la Academia Internacional de Derecho Comparado e Internacional, reunida en La Habana en 1948. La norma final, o sea, el art. 124, no necesita de explicaciones que la justifiquen. Esta secc. XV que comprende los arts. 118 a 124 de la LSC, constituye el derecho internacional privado societario interno1. § 519. LEY APLICABLE. - L a sociedad constituida en el extranjero se rige, en cuanto a su existencia y forma, por las leyes del lugar de su constitución, es decir, el país en que la entidad ha cumplimentado las formalidades requeridas para obtener su reconocimiento como sujeto de derecho, según lo establecido por el art. 118 de la LSC, que regula la personalidad jurídica de la sociedad, su tipificación, la designación de sus órganos representativos y el cumplimiento de las solemnidades inherentes a tales actos. La ley argentina confiere a las sociedades extranjeras la facultad de actuar en territorio nacional, con sujeción a variados recaudos, según la clase de actos que pretenda realizar y la habitualidad con que los practique. La habilitación brindada por el art. 118 a la sociedad constituida en el extranjero para realizar en el país actos aislados y estar en juicio, no resulta definida en la normativa. La doctrina y juris1

A ello deben sumarse las normas de derecho internacional privado societario convencional, tales como los tratados de Derecho Comercial Internacional de Montevideo de 1889 y 1940 y la Convención Interamericana sobre Conflictos de Leyes en Materia de Sociedades Mercantiles (CIDIP II), Montevideo, 1979, problemática que escapa al alcance de este trabajo.

SOCIEDADES CONSTITUIDAS EN EL EXTRANJERO

849

prudencia entienden que el concepto referido de "acto aislado" excluye los actos desprovistos de signos de permanencia, caracterizándose por lo esporádico y accidental, esto es, debe tratarse de una actividad permanente y no ocasional, continuada y no interrumpida. En cambio, para el ejercicio de una actividad permanente o como lo denomina el art. 118 de la LSC, para el "ejercicio habitual" de esos actos comprendidos en su objeto social, establecer sucursal, asiento o cualquier otra especie de representación permanente, deberá: a) Acreditar su existencia y regular constitución con arreglo a las leyes de su país. b) Fijar un domicilio en la República, cumpliendo con la publicación e inscripción exigidos por esta ley para las sociedades que se constituyen en la República. c) Justificar la decisión de crear dicha representación, con designación de la persona a cuyo cargo estará la misma y si se tratare de una sucursal, determinar el capital que se asigne cuando corresponda por las leyes especiales. La violación de la requisitoria apuntada provoca la falta de legitimación de la sociedad extranjera para reclamar los derechos y las obligaciones emergentes de los actos llevados a cabo. La jurisprudencia tiene afirmado2 que la sujeción de la sociedad constituida en el extranjero a las disposiciones del régimen de la ley 21.382, a los efectos de reinversión y repatriación de capitales, en modo alguno exonera del cumplimiento de las disposiciones de la LSC, sino que, antes bien, presupone que ha mediado declaración de utilidades por la asamblea y la correspondiente emisión de acciones. § 520. TIPO DESCONOCIDO. - La sociedad constituida en otro Estado, bajo un tipo desconocido por las leyes argentinas, deberá acreditar su existencia y forma, de acuerdo a las previsiones del art. 118 de la LSC, correspondiendo además al juez de la inscripción determinar las formalidades a cumplir en cada caso, con sujeción al criterio del máximo rigor previsto en nuestra legislación (art. 119, LSC). 2

CNCom, Sala C, 21/3/78. "A. G. Me Kee Argentina SA", LL, 1978-B-343.

54. Richard - Muiño. Derecho societario.

850

ORGANIZACIÓN SOCIETARIA

§ 521. CONTABILIDAD. - De acuerdo a la previsión del art. 120 de la LSC, como expresamos, resulta obligatorio para la sociedad comprendida en el caso del art. 118, inc. 3, llevar contabilidad separada y someterse al control que corresponda al tipo de sociedad de que se trate. § 522. REPRESENTANTE. - Resulta improcedente sostener que por aplicación de lo dispuesto en los arts. 118 y 119 de la LSC, la designación del representante de la sociedad extranjera a que alude el art. 118, inc. 3, deba realizarse conforme a la legislación local que regula a las sociedades anónimas, pues tratándose de una sociedad extranjera de tipo desconocido en el país, no puede asimilársele, a los efectos pretendidos, a una sociedad anónima cuando no ocurre la hipótesis prevista en el art. 124 de la LSC. El tema resulta de estricta actualidad desde la firma por nuestro país del Tratado de Asunción que creara el Mercado Común del Sur (Mercosur). En ese sentido, se ha afirmado de lege ferenda? que debe modificarse la redacción del art. 121 de la ley argentina 19.550 y el art. 194 de la ley uruguaya 16.060,. indicando que los representantes de las sociedades constituidas en el extranjero, no solamente contraen las mismas responsabilidades que los administradores de las sociedades locales, sino que también tienen las mismas atribuciones. Además, las restricciones o limitaciones que se impongan al ejercicio de la actuación representativa, para la realización de ciertos actos concretos, resultan en la legislación argentina inoponibles a los terceros contratantes, sin perjuicio de validez interna y de la responsabilidad por su infracción (art. 58, LSC), aunque el tercero tenga conocimiento de su existencia. Por el contrario, en las legislaciones societarias de la República Federativa del Brasil, del Paraguay y de la República Oriental del Uruguay, estas restricciones provocan grados de oponibilidad a los terceros, contrariando las actuales tendencias en materia societaria y perjudicando la contratación en zonas de integración. 3 Benseñor, Facultades de los representantes de las sociedades constituidas en el extranjero, y La representación societaria en el Mercosur, ponencias presentadas al I Encuentro Argentino-Uruguayo de Institutos de Derecho Comercial y al I Encuentro de las Comisiones Técnicas del Mercosur, mayo de 1996.

SOCIEDADES CONSTITUIDAS EN EL EXTRANJERO

851

Es aconsejable la armonización de las legislaciones de los países integrantes del Mercosur en materia de actuación representativa societaria, respetando la plena actuación de la representación orgánica, el mecanismo de imputación de todos los actos que no sean notoriamente extraños al objeto social y la inoponibilidad de las restricciones contractuales a la representación, sin perjuicio de su validez interna. § 523.

EMPLAZAMIENTO EN JUICIO. - E n cuanto al emplaza-

miento en juicio de una sociedad constituida en el extranjero, el art. 122 de la LSC determina que puede cumplirse en la República: a) Originándose en un acto aislado, en la persona del apoderado que intervino en el acto o contrato que motive el litigio. b) Si existiere sucursal, asiento o cualquier otra especie de representación, en la persona del representante. § 524. CONSTITUCIÓN DE SOCIEDADES U OTORGAMIENTO DE CONTRATOS DE COLABORACIÓN. - El tema es regulado por el art. 123 de la

LSC que establece que, cuando una sociedad extranjera quiera constituir una sociedad en la República, debe acreditar previamente ante el juez de registro el cumplimiento de los requisitos exigidos por la legislación de origen, referentes a la constitución de ella. Además, exige la inscripción del contrato social en el Registro Público de Comercio y en su caso en el Registro Nacional de Sociedades por Acciones. Iguales requisitos se establecen para la reforma del estatuto e impone el registro de toda otra documentación que la habilite para actuar en la República. El alcance de constituir sociedad ha intentado ser extendido a la participación en sociedad, o sea, si debe cumplir con la registración impuesta por el art. 123 de la LSC, la sociedad extranjera que, sin haber concurrido a la constitución de la sociedad nacional, resulta luego participando en ella en carácter de socia. La Exposición de motivos de la LSC (cap. Primero, secc. XV, ap. 2), expresa que como no podía ser de otra manera, considera que asociarse o participar en sociedades no es acto aislado4. De ahí 4

Cfr. Richard - Escuti (h.) - Romero, Manual de derecho societario, p. 27.

852

ORGANIZACIÓN SOCIETARIA

las distinciones establecidas en el referido art. 118: a) ejercicio de actos aislados; b) ejercicio habitual, establecimiento de sucursal u otra representación permanente, y c) asociarse y participar en sociedades en la República. El art. 118 recepta el mismo principio del anteproyecto referido, en el sentido de que la existencia y forma de las sociedades constituidas en el extranjero se rigen por las leyes del lugar de constitución (salvo los supuestos del art. 124, LSC) y que para el ejercicio habitual de actos que hagan a su objeto social deben cumplir los recaudos de los arts. 118 y 120 de la LSC. Pero se advierte una notoria diferencia en cuanto a la asociación y participación de sociedades extranjeras en sociedad nacional, ya que el párr. 3 o del art. 118 del anteproyecto de 1967 aparece suprimido del art. 118 de la LSC y receptado -con modificacionesen su art. 123. En efecto, el art. 123 de la LSC legisla la "constitución de sociedad" en la República por parte de sociedad extranjera. Es decir, se ha suprimido el supuesto de participación incluido en el anteproyecto. Además, al modificarse la ubicación de la norma -que se emplaza a posteriori del art. 120, LSC-, la sociedad constituida en el extranjero, que se encuentre en la situación prevista en el art. 123 de la LSC, no resulta comprendida ante las obligadas a llevar contabilidad separada en el país. Correlativamente con las reformas introducidas a la ley de sociedades con relación a su anteproyecto en estos artículos y para que no quede duda acerca de la voluntad del legislador de introducirlas, fue modificada la Exposición de motivos. La parte pertinente de la Exposición de motivos quedó redactada de la siguiente manera en la ley. "Como no podía ser de otra manera considera que constituir sociedad en la República no es acto aislado". De ahí las distinciones establecidas en los arts. 118 y 123, ya referidos: a) ejercicio de actos aislados; b) constitución de sociedad en la República, y c) ejercicio habitual, establecimiento de sucursal u otra representación permanente. La jurisprudencia nacional ha dado varias respuestas en torno del alcance del art. 123 de la LSC; así: a) la primera corriente sostiene que la sociedad extranjera partícipe debe inscribirse en todos

SOCIEDADES CONSTITUIDAS EN EL EXTRANJERO

853

los casos5; b) la registración de la sociedad extranjera no es requerible si se trata de una sociedad anónima que no tiene por objeto el control de la sociedad participada o integra el directorio o consejo de vigilancia6, y c) no es necesaria la inscripción de la sociedad extranjera cuando ésta sólo ha efectuado "adquisiciones circunstanciales de acciones, como pueden ser las inversiones a breve plazo de sobrantes financieros"7. A pesar de ello, la doctrina coincide de forma unánime al señalar que la expresión constituir empleada en el art. 123 de la LSC, es comprensiva de toda participación societaria, ya sea que el carácter de socio se adquiera en el momento de constitución de la sociedad o en instancia posterior. Entre otros elementos de convicción se tiene en cuenta para llegar a tal solución lo expresado en la Exposición de motivos: "Como no podía ser de otra manera, considera que constituir sociedad en la República no es acto aislado". En este aspecto, y si bien a la luz del art. 8o del Cód. de Comercio, podría tipificarse así, sería contrario a la realidad, puesto que todo el régimen de responsabilidad del socio de capacidad y de aplicación de las consecuencias de las previsiones establecidas en punto a sociedades vinculadas o controladas y aun del control oficial, se harían prácticamente imposibles de no exigirse el requisito de la inscripción y el sometimiento a la ley nacional para participar en otra sociedad. Se señala que mediante la participación societaria posterior a la constitución, burla fácilmente la disposición de aquel artículo. Atendiendo al aspecto práctico de la cuestión, presenta una total intrascendencia el archivo de estatutos de sociedades constituidas en el extranjero que, por otra parte, aflorarán como socías de las sociedades nacionales sólo cuando lo deseen, y cuando no arbitrarán los medios para permanecer ocultas. Mientras que sí resulta coherente, en la etapa constitutiva de la sociedad y como elemento previo, exigir que se acredite la capacidad o la legitimación a los efectos de la concurrencia al otorgamiento del acto de que se trata. 5

CNCom, Sala D, 20/7/78. "Saab Scania Argentina SA", ED, 79-387, con la discrepancia del juez Alberti que entendió que de tal forma se perjudicaba a la sociedad nacionai. 6 CNCom, Sala B, 2/6/77, "Parker Hannifin SA", LL, 1977-C-597; id; Sala C, 21/3/78, "A. G. Me Kee Argentina SA", LL, 1978-B-343. 7 CNCom. Sala C, 21/3/78. "Huyck Mati SA", ED, 11 Aid.

854

ORGANIZACIÓN SOCIETARIA

Admitido, pues, al menos como principio general, que la sociedad extranjera que participa en una sociedad local debe inscribirse en el Registro Público de Comercio, la doctrina también ha discrepado sobre los efectos que implica el incumplimiento de esa carga. En ese sentido, están quienes sostienen la aplicación del art. 16 de LSC, con el beneficio que apunta el art. 17 infine9", quienes sostienen la aplicación de las mismas sanciones previstas para las sociedades no regularmente constituidas9; también, quienes niegan toda asimilación con los entes no regularmente constituidos, limitando los efectos a la responsabilidad de los representantes y eventualmente de los socios y controlantes que también obraron con dolo o culpa10; otro sector distingue varios planos: a) en cuanto a la sociedad extranjera en sí se le aplican las reglas de la sociedad irregular en su actuación local; b) en cuanto al vínculo social interno de la sociedad participada, se regirá por las disposiciones del art. 16, con el beneficio del art. 17, parte 2a; c) en cuanto a la decisión en que participó en la sociedad local, se considerará invalidada su participación, dependiendo la validez del acto de la posibilidad de alcanzar sin ella los presupuestos legales, y d) en cuanto a la sociedad participada en sí, sin perjuicio de lo referido en el punto b, sujeta a eventuales sanciones de la autoridad de contralor, en la medida de la gravitación de la extranjera no inscripta sobre la sociedad nacional11; finalmente, están quienes entienden aplicable a las sociedades extranjeras no inscriptas las lógicas consecuencias que acarrea la falta de inscripción de todo acto, documento o actuación en el registro público de comercio, cuando la ley ha impuesto esta carga en forma obligatoria y que en la LSC se encuentran claramente especificadas en la normativa prevista para las sociedades no constituidas regularmente (arts. 21 a 26, LSC). No se trata de considerar a la sociedad extranjera no inscripta como sociedad irregular o de hecho, pues toda asimilación ante una y otra resulta inadmisible, pues el ente foráneo se rige en cuanto a 8

Rovira. Sociedades extranjeras, p. 78. Kaller de Orchansky, Manual de derecho internacional privado, p. 505. 10 Barran, Situación jurídica de las sociedades constituidas en el extranjero que realizan en el país el ejercicio habitual de su objeto social, "Doctrina Societaria y Concursal Errepar", feb. 94, p. 965. 11 Favier Dubois (h.). Derecho societario registra!, p. 209. 9

SOCIEDADES CONSTITUIDAS EN EL EXTRANJERO

855

existencia y forma por la ley del lugar de constitución (arg. art. 118, párr. Io, LSC), ni de sostener que dicha sociedad pueda ser disuelta en cualquier momento, sino de privar del efecto fundamental de la inscripción en el Registro Público de Comercio de un acto sometido por la ley a esa carga, provocando la inoponibilidad a los terceros de ese acto, y que en el caso no es otro que la actuación en nuestro país del ente extranjero que ha incumplido la carga prevista por el art. 123 de la LSC12. El tema se vincula a la aplicación de la restricción del art. 30 de la LSC a las sociedades constituidas en el extranjero. Este generalmente no ha sido aplicado a las sociedades extranjeras. Desde el caso Inval SRL13, juzgado respecto a una participación que el cuotista de Stuttgart cede sus cuotas a una sociedad anónima extranjera, ante lo cual el juez de primera instancia argentino rechaza la inscripción, y el fiscal de cámara se expidió por la confirmación del decisorio recurrido. La cámara revocó, al entender que las sociedades constituidas en el extranjero resultan ajenas al interés nacional y se rigen por el país de su constitución, y no se advierte que la sociedad de responsabilidad limitada se encuentre incapacitada para ser participada por sociedades por acciones, sosteniendo que el art. 30 impone una incapacidad de derecho. Por el orden público internacional, la sociedad extranjera no se encuentra alcanzada por el art. 30, que no constituye una norma de policía de aplicación exclusiva dentro del derecho internacional privado argentino, y no le es aplicable el régimen de control previsto en el art. 120 de la LSC. Empero, si este mismo caso hubiera que resolverlo a la luz de la Convención Interamericana sobre Conflictos de Leyes en Materia de Sociedades Mercantiles (ley 22.921), el resultado podría ser adverso a la inscripción, toda vez que su art. 3o dispone que "en ningún caso las sociedades mercantiles gozarán de mayor capacidad que la que se otorga a las sociedades locales"14. 12 Cfr. Nissen, La situación legal de las sociedades extranjeras integrantes de sociedades argentinas en infracción a lo dispuesto por el art. 123 de la ley 19.550, "Doctrina Societaria y Concursal Errepar", n° 180, p. 438 y ss., de donde extractamos la doctrina citada anteriormente. 13 CNCom, Sala C, 15/9/81, LL, 1982-D-498; "Revista del Notariado", 781-240. 14 Kaller de Orchansky, Nuevos enfoques respecto de la actuación en nuestro país de las sociedades constituidas en el extranjero, en "Anomalías societarias", p. 157 y siguientes.

856

ORGANIZACIÓN SOCIETARIA

§ 525.

SOCIEDAD CON DOMICILIO O PRINCIPAL ACTIVIDAD EN EL

- C o m o hemos visto, el art. 118, párr. 1°, de la LSC, establece que la sociedad constituida en el extranjero se rige, en cuanto a su forma y existencia, por las normas del lugar de constitución. El art. 124 reconoce una importante excepción al precepto antes mencionado, al establecer que la sociedad constituida en el extranjero será considerada sociedad argentina a los efectos del cumplimiento de los requisitos formales y funcionales, siempre y cuando tenga su sede principal en la República o que su principal objeto esté llamado a conseguirse en nuestro país. Se intenta evitar el fraude a la ley argentina respecto de los actos que se cumplen en su territorio. En el caso de que la sociedad se domicilie en el país o esté destinada a cumplir su objeto principal dentro de él se la considera como local para los tres supuestos de: a) constitución; b) reforma, y c) control de funcionamiento. Baste recordar que esta última norma mencionada (art. 124, LSC), al igual que los arts. 120, parte 2a, y 121 son.normas de policía; en cambio, es una norma de conflicto la del art. 118, parte Ia, y son normas materiales las de los arts. 118, párrs. 2° y 3°, 119, 120 y 12315. Por último, comentamos que se ha planteado la cuestión sobre si procede cancelar la registración nacional de una sociedad erigida en país extranjero, por causa -de que un subdito de esta República se diga agraviado del proceder de tal ente colectivo, solicitando se declarase la irregularidad de la inscripción, y que se la dejase sin efecto, en razón de la insuficiencia del capital de la matriculada, que PAÍS.

15 Boggiano, Nuevo panorama del derecho internacional privado argentino, ED, 66-767; aquí manifiesta: "Las normas de conflicto, como toda norma jurídica tienen una estructura bimembre: el tipo legal describe el caso -o un aspecto suyoiusprivatista multinacional reglamentable. La consecuencia jurídica describe el proyecto de solución del caso mediante la elección de un sistema jurídico considerado competente para dar la solución material al caso. En cambio, el tipo legal de la norma material capta lógicamente el caso iusprivatista multinacional y la consecuencia jurídica directamente proyecta la solución material del caso, sin recurrir a la elección de otro sistema jurídico del que por vía indirecta extrae la solución. Finalmente, el tipo legal de la norma de policía capta generalmente un aspecto de casos iusprivatistas multinacionales, en tanto que su consecuencia jurídica describe el proyecto de solución del caso mediante la elección (autoelección) del sistema jurídico nacional propio de la norma de policía como indicado para resolver el caso".

SOCIEDADES CONSTITUIDAS EN EL EXTRANJERO

•

857

le impedía el cumplimiento cabal de su objeto social, resolviéndose en el caso16 por mayoría en forma negativa en virtud de estimarse que la finalidad de la impugnación residiría en impedir a la parte actora la realización de ciertos negocios presuntamente lesivos para los derechos del apelante, pero, en tal caso, la vía de corrección residiría en la persecución judicial de la anulación de tal negocio, y no la virtual decapitación de su concelebrante, merced al artificio jurídico de denegarle matrícula. Bien es cierto que aun hecho esto la sociedad subsistiría, por ser de constitución extranjera; pero supongamos, hipotéticamente, que la cancelación de la matrícula fuera eficaz a los fines perseguidos por el impugnante. ¿Cabría en derecho reprimir de tal modo los procederes de los sujetos colectivos de derecho? Finalmente un breve comentario en cuanto al art. 30 de la LSC, ya que no es de aplicación a las sociedades extranjeras, con lo cual éstas se han visto favorecidas en relación con las nacionales, pudiendo celebrar todo tipo de contratos y constituir todo tipo de sociedad. Ello llevó, en el caso de los hidrocarburos, a que se dictara una ley especial que establece que para contratos referidos a ellos, el citado artículo no es de aplicación. Se ha solucionado el problema de las sociedades por acciones cuyo objeto fueran los hidrocarburos, pero se ha establecido un privilegio de éstas con relación a las otras sociedades. Deberíamos repensar la necesidad de mantener el art. 30 de la LSC.

16 CNCom, Sala D, 19/5/87. "Dauphine Corporation c/Inspección General de Justicia", inédito.

P A R T E CUARTA

INEFICACIA E IRREGULARIDAD

CAPÍTULO RÉGIMEN DE NULIDAD.

A)

XVII

LA INEFICACIA SOCIETARIA

CARACTERIZACIÓN

§ 526. INTRODUCCIÓN. - Lo concerniente a los contratos de organización implica ciertas perplejidades a un método de trabajo fijado por las relaciones de cambio. La asunción de la relación, la imputabilidad real del acto, la atribución de responsabilidad, son técnicas diversas dentro de un método de cambio o de mercado. Pero cuando existe una sociedad, esa relación aparece dificultada por la interacción no sólo de la sociedad, sino de los administradores, socios y terceros. La cuestión debe ser encarada con método diferente, de empresa o de organización1. El tema esta íntimamente ligado a cómo se organiza un sis-

1 Conf. Angelici, La societá nulla, p. 88. Asimismo, cfr. Richard, ponencias a las III Jornadas Nacionales de Profesores de Derecho, Buenos Aires, 30/6 y 1/7/94, Universidad Notarial Argentina, comisión n° 3: "El derecho del consumidor, comunicación denominada las sociedades y la alteración en forma habitual de los derechos del consumidor", y al I Congreso Internacional Interdisciplinario, "La justicia y la abogacía frente al siglo xxi", Buenos Aires, 14 al 16/9/94. Particularmente como relator-coordinador en el IV Congreso Internacional de Daños, Buenos Aires,

860

INEFICACIA E IRREGULARIDAD

tema jurídico, sea en un sistema de mercado -contratos de cambio-, o en un sistema de organización o de empresa, que halla su expresión en las diversas formas asociativas2. Ésta es razón de la evolución del sistema societario y de los contratos de participación en la última centuria, y la dificultad en la separación de normas contractuales de las de organización. Los problemas terminológicos en cuanto al empleo de la palabra "sociedad" en sentido amplio o estricto5 y la preeminencia de normas de control público en torno de las sociedades anónimas -conforme su origen histórico-, dificulta su visualización actual como organización privada4. La organización genera, en el caso de las sociedades, un fenómeno de imputación que corresponde a su personificación, que no puede ser soslayado5 en cuanto altera la estructura del sistema de las relaciones de cambio. La concepción contractualista (método de cambio) fue imponiendo modificaciones normativas paulatinas, no estructurales, que dificultan una visión global del problema. Máxime desde la técnica jurídica empleada en los llamados "sistemas continentales" que priorizan las construcciones principistas desde las cuales se deducen las soluciones particulares, interpretándose ampliamente e incluso analógicamente a situaciones no previstas; frente al common law que califica la resolución judicial de cada caso como una manifestación de los principios fundamentales de la razón y del derecho natural6. En la materia asociativa la cuestión terminológica toma especial imabril de 1995, asumiendo el tema: "El fraccionamiento de la responsabilidad frente al consumidor y terceros a través de los contratos de colaboración". : Gual Dalmau. Las cuentas en participación, p. 20 y siguientes. 3 Sobre el punto puede verse Richard, Organización asociativa, donde esbozamos las corrientes doctrinarias como la de Girón Tena y los sistemas normativos basados en el sistema suizo o en el español. 4 Aunque para entender este fenómeno se hable de un método o teoría de contrato para referirse a la sociedad anónima, o sea el de autonomía de la voluntad escapando al derecho público, como aplicación al caso de un método de mercado, y dentro de ellos el de empresa o de organización (cfr. Richard, Organización asociativa, p. 14 y ss.; Butler, La teoría contractual de la SA, RDCO, 1993-17). 5 Angelici, La societá nulla, p. 88. 6 Rocha Díaz, Estudio comparativo de los pricipios generales del sistema del common law y del sistema latinoamericano, "Revista de la Facultad de México", t. XXVII. n° 107-108. p. 791 y siguientes.

RÉGIMEN DE NULIDAD.

LA INEFICACIA SOCIETARIA

861

portancia, al alejarse el legislador argentino -siguiendo al sistema continental- de definir el sentido de las palabras, que se atrapa en los conceptos que fija la ley e interpreta la doctrina. La LSC creó una verdadera "parte general" en el tema de sociedades, que no posee el sistema civil, ya que Vélez Sársfield en el siglo xix trató a ésta como a un contrato más según las doctrinas prevalecientes en la época7, pues el derecho societario es algo más complejo que el contractual de cambio; hay en él un sistema coordinado y gradual de normas8. Pero al incorporar la ley 22.903 los contratos de colaboración empresaria no se introdujo ninguna otra parte general, generándose dudas sobre la coordinación normativa entre los contratos de colaboración reglados -no sujetos de derechoy las sociedades sujetos de derecho. Una visión inicial se logró cuando se aceptó la resolución parcial, incluso por muerte, no disolviéndose la sociedad. Es el germen del art. 16 que introdujo la noción del contrato plurilateral. Siguió así al Código Civil italiano, que en la teoría de los contratos plurilaterales de finalidad común fijó efectos especiales ante la nulidad vincular (arts. 1420 y 1446, Cód. Civil italiano, y art. 16, LSC), el incumplimiento o la resolución parcial. Nuestra LSC lo incorpora para las relaciones de más de dos socios, pero al mismo tiempo no afecta el vínculo devenido unipersonal, como atisbo de la institucionalización de la personificación jurídica (interacción entre los arts. 16, 93 y 94, inc. 8, LSC), y recepción de un método o sistema de empresa. El problema de la "nulidad de la sociedad" opera una vez que ella está inscripta9, por cuanto los problemas anteriores se refieren a nulidades del acto o contrato constitutivo de sociedad, conforme la distinción con que iniciamos esta temática. En el régimen de nulidades absolutas no se aclara su efecto en cuanto a la retroactividad, limitándose normalmente á señalar que no afecta a los contratos realizados por el sujeto-sociedad. En otras legislaciones se excluye la nulidad cuando la sociedad estuviere ins7 8

Etcheverry, Formas jurídicas de la organización de la empresa, p. 17. Cfr. Bertini, Contributo alio studio delle situazioni giuridica degli acionisti,

n° 10. 9

Fernández Ruiz, La nulidad de la sociedad anónima, p. 20.

862

INEFICACIA E IRREGULARIDAD

cripta, excepto cuando tuviere un fin ilícito (arts. 2o y 3°, ley de sociedades mejicana). La llamada disolución ipso iure, de pleno derecho, u ope legis, son efectos pensados en relación a la invalidez absoluta, que no pueden ser trasladado? directamente al campo societario, configurando simplemente causales de prueba que siempre deben ser invocados por parte interesada o legitimada para promover la disolución. La teoría de la inoponibilidad de los actos jurídicos no puede trasladarse directamente a la desestimación de la personalidad ni a la inoponibilidad de la personalidad. La desestimación, como la nulidad absoluta, impone el procedimiento institucional previsto en la ley de liquidación del centro imputativo. La original inclusión de la sociedad accidental dentro de la ley de sociedades reviste una falta de distinción entre las relaciones participativas personificadas y no personificadas contractuales sin distinguir entre sociedad en sentido estricto y sociedad en sentido amplio, no siempre personificada10. Esa evolución y construcción fragmentaria marca justo el nudo de la inflexión doctrinaria: abarcar todo el esquema con un concepto amplio de sociedad, que comprenda incluso a los contratos de colaboración empresaria, dentro de los que se reconocerían ciertos tipos personificados de sociedad -como los originales sistemas alemán y suizo-, o ajustar el concepto de'lsociedad en forma estricta a las formas personificadas, sin perjuicio de reconocer que el contrato constitutivo de esas personas, cuando fuera tal, estaría dentro de los contratos asociativos que se regularían como un género -como los sistemas español, francés o italiano-. Para entender la situación actual del derecho societario y tomar partido, se hace necesario formular un sistema. Una labor es distinguir entre la sociedad-contrato, que refiere a una concepción de sociedad en sentido lato, propia de los contratos asociativos o de participación, y la de la sociedad-sujeto, que refiere al concepto de sociedad en sentido estricto, conforme el actual art. 1648 del Cód. Civil, y el art. Io de la LSC". Ciertos desarrollos doctrinarios en torno a la nulidad confunden ambos conceptos. 10 11

Sobre el punto ver Richard, Organización asociativa, p. 105 y siguientes. Conf. Richard, Sociedad y contratos asociativos, p. 17 y siguientes.

RÉGIMEN DE NULIDAD.

LA INEFICACIA SOCIETARIA

863

La aparente rígida tipicidad imperante en la LSC -y en otras que siguen similar sistema de tipicidad societaria cerrada-, con la sanción severísima de la nulidad, aparece hoy como excesivamente riguroso y seguramente antifuncional12, recordando que la doctrina moderna ha producido importantes estudios sobre este particular. La dificultad en el tema radica en la adaptación de las normas clásicas sobre nulidades previstas para los actos jurídicos unilaterales o bilaterales13, al negocio constitutivo de sociedad de característica plurilateral y más aún a la sociedad operando, sujeto de derecho14. 12

Conf. Cámara, Derecho societario, p. 79. Cfr. Halperin, El régimen de nulidad de las sociedades, RDCO, 1970-545. 14 El art. 22 de la ley de sociedades peruana (1966) no sólo establece la subsanación del vicio hasta el momento de declaración de la nulidad (siguiendo las tendencias actuales, art. 17) y la no afectación de los actos celebrados, sino que la declaración de la nulidad abre el proceso de liquidación. La subsanación de los vicios es la impronta impuesta en toda la legislación vigente (art. 38, ley de sociedades anónimas alemana de 1965). Dentro de las tendencias que marcamos la ley francesa de 1966 impuso un sistema más completo dentro de la época, que puede resumirse: 1) la nulidad sólo puede resultar de una disposición de la ley o de las que surjan del contrato; 2) la nulidad de la sociedad comercial manifiesta dificultades que no se dan en el caso de los contratos de cambio; 3) se restringen las causas de nulidad absoluta; 4) se admite la subsanación de los vicios y la regularización societaria, salvo cuando el objeto es ilícito; 5) autoriza al tribunal, aun de oficio, para fijar un plazo a fin de cubrir la nulidad, y <5) reduce a tres años el plazo de prescripción de la acción de nulidad (Borgioli, La nullitá della societá per azioni, p. 176, reseñando después otras legislaciones, a las que remitimos brevitatis causa, al mismo tiempo señala que el efecto sería ex nunc, pero también indica que la doctrina es propensa a mantener la interpretación tradicional en torno de los efectos de la nulidad absoluta; también Perrota, Breves estudios sobre la sociedad comercial, LL, 140-1293). El art. 1844-7 del Cod. Civil francés menciona como causal de disolución par la'annulation de contrat de société (ley del 4/1/78, que consagra ocho artículos al problema -arts. 1844-10 a 1844-17-), considerando esta sanción como una arma inconveniente para la seguridad de las transacciones y que corresponde reservar para los supuestos en que no se respeten disposiciones importantes. Esos ajustes del sistema de nulidad en las sociedades se formulan dentro de la década del 60, coincidiendo con la gestación de la Primera Directiva del Consejo de Europa, formalmente publicitada el 9/3/68, que en su sección III aborda la cuestión en tres artículos (10 a 12) a través de los cuales se defiende la personalidad de las sociedades en beneficio de terceros. De allí que la oponibilidad frente a terceros de la sentencia que declare la nulidad está sujeta a la publicidad previa (arts. 3 o y 12, Directiva), y el efecto de la nulidad de generar la liquidación de la sociedad. O 13

864

INEFICACIA E IRREGULARIDAD

El hecho de que la nulidad de la sociedad "no afecte a la validez de las obligaciones o de los créditos de la sociedad frente a terceros ni a la de los contratos de éstos frente a la sociedad, sometiéndose unas y otros al régimen propio de la liquidación", no correspondería a efectos ex nunc y no ex tune de la declaración de nulidad, sino a la distinción de los efectos de la nulidad no sobre actos sino sobre un sujeto15. La nulidad juega como causa de disolución16. La nulidad, o mejor dicho, la anulabilidad, se configura como causal de disolución de la sociedad que constituye un sujeto de derecho: la sentencia, desde que pasa en autoridad de cosa juzgada, opera ex nunc. Esta concepción, además de armonizar nuestras reglas legales, es la que mejor se compadece con la tendencia general en la materia, que mira

sea que el efecto de la nulidad absoluta sobre la persona jurídica sociedad es ex nunc. En cambio, el ap. 4 del art. 12 de la Directiva acepta que "la legislación de cada Estado miembro podrá regular los efectos de la nulidad entre los socios", o sea que los efectos de la nulidad sobre el negocio constitutivo, la relación de base, podrá ser ex tune o ex nunc según dispongan las normas específicas. Italia adaptó en 1969 el art. 2332 de su Cód. Civil conforme tal directiva, disponiendo que "avvenuta l'iscrizione nel registro delle imprese, la nullitá della societá puó essere pronunciata soltanto" en los limitados casos que de seguido se fijan, determinando que "la sentenza que dichiara la nullitá nomina i liquidatori". Se advierte una tendencia a fijar una regulación propia en la materia, inspirada por los principios de protección de los terceros que trataron con la sociedad, no sólo en cuanto a la relación jurídica sino a las relaciones patrimoniales con un nuevo sujeto, que como institución jurídica no puede desaparecer sin ajustarse a ciertas reglas de disolución y liquidación impuestas en protección de los terceros que contrataron con el sujeto creado negocialmente. En tal sentido, la ley uruguaya 16.060, de 1989, que tomó como antecedentes a la argentina con su importante reforma de 1983, introduce una sección completa (la IV) constituida por los arts. 22 a 35, que se inicia con la remisión al régimen general de los contratos en cuanto no se encuentre modificado por esa sección, para determinar luego precisamente que los efectos de la nulidad sobre la sociedad será generar su liquidación (art. 26), o sea un efecto ex nunc, pero con un efecto ex tune en torno de la responsabilidad de los fundadores, socios, administradores y representantes (arts. 28 y 31), además de acentuar la inoponibilidad de la nulidad frente a terceros (art. 29) y facilitar la subsanación (arts. 30 y 31, ley de sociedades uruguaya). 15 Fernández Ruiz, La nulidad de la sociedad anónima, p. 22 y 112; si bien el autor llega a la misma conclusión en cuanto a los efectos no formula la distinción que formalizamos en torno a la "nulidad del sujeto". 16 Cámara, Derecho societario, p. 31.

RÉGIMEN DE NULIDAD.

LA INEFICACIA SOCIETARIA

865

suprimir la nulidad como sanción por juzgarla inconveniente y perjudicial17. No obstante ello, algunos autores no distinguen entre la nulidad del acto jurídico o la del contrato y de la sociedad, sosteniendo que no cabe hablar de disolución de una sociedad radicalmente nula, por aplicación del viejo adagio quod nullum est, nullum producit effectum}*. § 527. NULIDAD. INVALIDEZ. INEFICACIA. - Para avizorar la cuestión recordamos la importancia que en materia societaria tiene su origen en la vinculación de la sociedad al acuerdo o contrato constitutivo de sociedad19, aunque se reconozcan los efectos especiales del nacimiento de un nuevo sujeto de derecho, a través de un patrimonio y no de una mera comunidad en mano común de los bienes, de una cierta impermeabilidad patrimonial de los intervinientes por las obligaciones asumidas por el patrimonio social, de la concepción de órganos, del principio mayoritario para resoluciones colectivas colegiales. Los defectos que pueda presentar la estructura societaria durante su existencia pueden llevar a la resolución parcial o a la disolución de la sociedad, pero no a su irregularidad o nulidad. Corresponde insistir en que el régimen de nulidades previsto por la LSC está dirigido a la nulidad del contrato de sociedad20. Cuando los vicios de un vínculo se producen durante la existencia de la sociedad -o sea, luego de su constitución-, la LSC los enfoca como causales de resolución parcial del contrato (art. 91, párr. Io, LSC) y eventualmente como causales de disolución de la sociedad, si producen alguno de los efectos del art. 94 o, no siendo esa norma sino enunciativa, en otras previsiones legales (arts. 17 a 19, 22, etcétera). Asimismo, una sociedad no puede convertirse en sociedad 17 Cámara, Disolución y liquidación de sociedades mercantiles, p. 269, citando de conformidad a Brunetti y Sotgia. 18 Garrigues, Tratado de derecho mercantil, t. II, p. 697 y 698. 19 Ese problema ya io marcaba Ascarelü, al señalar la complejidad del problema donde se mezclaban aspectos de los contratos en la relación constitutiva con el derecho de las personas en el funcionalismo de la sociedad. 20 Halperin, El régimen de la nulidad de las sociedades, RDCO, 1970-545.

55.

Richard - Muiño, Derecho societario.

866

INEFICACIA E IRREGULARIDAD

de hecho durante su existencia: o tiene la suficiente instrumentación, y nunca llegará a ser sociedad de hecho, o carece de ella ab initio, y será sociedad de hecho hasta que regularice tal defecto. Queda a salvo, claro está, la hipótests de la sociedad "devenida de hecho", resultante de la nulidad absoluta. Similarmente, sociedad irregular es la que así se constituye (art. 21, L3C;, Los vicios posteriores reciben otras sanciones. La excepción está dada por ciertas disposiciones, como el art, 369, inc. h, de la LSC, que da el tratamiento de sociedades irregulares a las que incumplen con el deber de enajenar las participaciones en otra sociedad, incompatibles con la condición de sociedades por acciones de las participantes. Esta solución excepcional ha sido justamente atacada por la doctrina21. Presenta defectos de sistemática jurídica, al atribuir un efecto imputable a vicios formales de la constitución, respecto de una "incapacidad" sobreviniente. Además implica una sanción totalmente desproporcionada con el vicio que ataca, pues implica disolver a la sociedad preexistente incumplidora, cuando una sociedad posterior a la misma ley, que incurra en esa conducta prohibida, sólo sufrirá la anulación de la participación prohibida. Por otra parte, las incapacidades sobre vinientes pueden excepcionalmente producir nulidades vinculares durante la existencia de la sociedad. Pero en estos casos, la disolución de la sociedad, cuando corresponda, se producirá conforme a las reglas generales en materia de disolución22. Debe distinguirse suficientemente entre los conceptos de ineficacia, invalidez y nulidad. De estos conceptos, la ineficacia es el término jurídico más amplio, que comprende en su seno todas aquellas situaciones en las cuales los negocios jurídicos carecen de vigor, fuerza o eficiencia para lograr sus efectos. Dentro de este concepto quedan incluidas no sólo la nulidad y la invalidez, sino que tiene un alcance general que comprende también otros supuestos que afectan la validez del acto, como lo son la caducidad, inoponibilidad, rescisión, resolución o revocación del acto23. 21

Etcheverry, Sociedades irregulares y de hecho, p. 178. Cabanellas, Los vicios en lu constitución de sociedades, RDCO, 1994-131, nota 1 y la bibliografía en él citada. 23 Cifuentes, Negocio jurídico, p. 570. En contra, con otra visión, Lloverás de Resk, La ineficacia de los actos jurídicos, ED, 110-923. 22

RÉGIMEN DE NULIDAD.

LA INEFICACIA SOCIETARIA

867

Es decir que, a diferencia de la invalidez, que constituye una sanción legal que priva al acto de sus efectos propios por causas existentes desde su mismo origen -y que incluye en su seno el concepto de nulidad-, la ineficacia es un concepto amplio, que abarca, además de esa comprensión, aquellos supuestos, presentes generalrr.;r.te en los actos bilaterales, en los cuales e! negocio jurídico deia de producir sus efectos por voluntad o conducta de alguna de las partes (rescisión, resolución o revocación), y también aquellos casos en que el acto puede resultar válido y perfecto para las partes, pero ineficaz para los terceros, o viceversa (supuestos de inoponibilidad). En resumen, la invalidez o nulidad es una especie de ineficacia, pero no la única, pues un negocio válido puede tornarse ineficaz por causas sobrevinientes, extrínsecas a la estructura negocial causal24. También resultan distinguibles la invalidez y la nulidad, existiendo entre ellas una relación de género a especie. La invalidez abarca, pues, como género, toda la problemática de los actos nulos y anulables, de nulidad absoluta y relativa, y de esta manera, suprimiendo el vocablo "nulidad" como genérico para reemplazarlo por "invalidez", podremos caracterizar debidamente la doble pareja: actos nulos y anulables, de nulidad absoluta y relativa, con mejor precisión25. Retomando el desarrollo de este supuesto diremos que cuando hablamos de nulidades societarias enfrentamos un vicio de invalidez de carácter sustancial que afecta total o parcialmente la estructura del acto mismo, en cuanto contiene vicios o deficiencias en su forma estructural, distinguiéndose así, por ejemplo, de la ineficacia que priva de los efectos a un acto jurídicamente válido por un hecho posterior motivado en factores externos, extraños a la voluntad de las partes. Este vicio de invalidez (nulidad) no afecta la relación asociativa en los aspectos personales o de la existencia misma del vínculo, sino en relación a la clase de vínculo (atipicidad). Al referirnos a este tema, hemos distinguido entre los efectos de la personalidad y 24 Zannoni, Ineficacia y nulidad de los actos jurídicos, p. 127, citas estractadas de Nissen, impugnación judicial de actos y decisiones asamblearias, p. 2. 25 Nissen, Impugnación judicial de actos y decisiones asamblearias, p. 3, con cita de Etcheverry.

868

INEFICACIA E IRREGULARIDAD

los del tipo, y en función de ello podemos establecer que la nulidad no afecta la relación asociativa exteriorizada -que si existió no puede ser borrada-, sino que altera los efectos que genera la atribución del tipo, agregando que esos efectos tipológicos son ex tune con motivo de la nulidad absoluta, sin perjuicio de constituirse como causal de disolución {ex mine) de la relación asociativa. El derecho francés en la reforma al Código Civil de 1978 otorgó personalidad moral a la sociedad personalista nula, a los efectos de la liquidación, como necesario resguardo de los derechos de los terceros acreedores sociales26. Por otra parte, es necesario recordar que, en nuestro derecho, y siguiendo el criterio adoptado por la mayoría de los autores27, las nulidades se han clasificado de la siguiente manera: a) según la actuación patente o latente de la causa de invalidez: nulidad manifiesta y no manifiesta o dependiente de juzgamiento; b) según la índole rígida o fluida de la causa de invalidez: actos nulos (nulidades de derecho) y actos anulables (nulidades dependientes de apreciación judicial); c) según el rigor de la sanción de invalidez: nulidad absoluta y nulidad relativa; d) según la extensión de la sanción de invalidez: nulidad total y nulidad parcial, y e) según el carácter expreso o tácito de la sanción de invalidez: nulidad expresa y nulidad virtual. En el derecho societario' se afirma, en cuanto a los vicios del contrato en su conjunto, que se debe recurrir a criterios distintos de los del derecho común28. Se distingue, por ejemplo, entre vicios de constitución, y de formalización y publicidad, y dentro de los primeros, entre aquellos que se refieren a la propia formación del contrato y los que se refieren a los requisitos necesarios para la vida de la organización. Dentro de estos últimos, los que afectan totalmente el contrato, y los que lo afectan sólo parcialmente. En síntesis, establece: a) que los vicios que afectan disposiciones imperativas de la ley son siempre vicios de nulidad, y b) la alternativa de nulidad 26 Guyénot, Los ocho casos comunes de disolución de las sociedades civiles y comerciales, RDCO, 1981-795 y ss., particularmente p. 805, donde trata sobre el reconocimiento de la personalidad jurídica de la sociedad anulada, a los efectos de su liquidación. 27 Como refiere Llambías, Código Civil anotado, t. II-B, p. 212. 28 Zaldívar y otros. Cuadernos de derecho societario, vol. I, p. 113.

RÉGIMEN DE NULIDAD. LA INEFICACIA SOCIETARIA

869

y anulabilidad del derecho común se sustituye por la de subsanación o no subsanación del vicio, otorgándose a la posibilidad de subsanar un negocio viciado de nulidad una máxima extensión (por aplicación del principio de conservación de la empresa), mientras que sólo por excepción los vicios de nulidad son insanables. El Código Civil se refiere a vicios de los actos jurídicos y no a instituciones jurídicas como la personalidad. Con relación a la nulidad societaria, debemos insistir en que ésta no alcanza a la relación societaria ex tune, sino en esa modalidad, como lo es el régimen de la nulidad absoluta, en la atribución del tipo o con la modalidad concebida por las partes. Respecto de la relación asociativa que por haber existido no puede desconocerse, la nulidad absoluta actuará como causal de disolución ex nunc. Lo que no puede borrarse hacia atrás -si existió como tal- es a la sociedad que generó débitos sociales imputativos a la nueva persona jurídica o que generó preferencias respecto al centro imputativo impuestas por la ley (art. 1658, Cód. Civil). Si, en cambio, la sociedad no actuó, debe ser desvalorizada en ambos sentidos29. Los problemas de la invalidez societaria deben ser encarados con un sistema de saneamiento integral, con composición contractual, que disminuya la judicialidad de las cuestiones, sin afectar a terceros. Analizaremos a continuación algunas hipótesis de nulidad. § 528. INVALIDEZ FUNCIONAL. - Este aspecto no afecta a la sociedad misma, sino que la invalidez funcional representa un aspecto de la ineficacia societaria que atañe a su funcionamiento como sociedad. Tal la nulidad de los actos del órgano de representación (art. 58), o de administración (impugnación de decisiones del directorio), o de impugnación de decisiones asamblearias (arts. 248 y 251, LSC), o de la asamblea misma, o de diversos actos (el caso del art. 199), o la actividad ilícita. § 529. NULIDAD EN RAZÓN DEL VÍNCULO. - En este caso debemos remitir a lo expresado en el § 63 sobre el contrato constitutivo, pues estos supuestos no son aplicables si la sociedad actuó como 29 Ver Richard, En torno a la nulidad absoluta de sociedades, en "Derecho empresario actual. Homenaje a Raymundo Fernández".

870

INEFICACIA E IRREGULARIDAD

sujeto de derecho. El art. 16 de la LSC establece como principio general que "la nulidad o anulación que afecte el vínculo no producirá la nulidad, anulación o resolución del contrato". La excepción a este principio la constituyen los tres supuestos siguientes: a) que la participación del socio sea esencial; b) que siendo la sociedad de dos socios, el vicio de la voluntad hace anulable el contrato, y c) si tuviere más de dos socios, el vicio de la voluntad afecte a ios que pertenezca la mayoría del capital. Ti^íQ disposición se r ífiíro °. I'.^s vici'^" A.^\ cüiiscriiiinicnto \\ sn consecuencia, también comprende la capacidad para formar válidamente una sociedad. En cuanto a la capacidad, existen otras normas de aplicación específica. a) En el caso de menores, el art. 28 de la LSC prevé que en el caso de los arts. 51 y 53 de la ley 14.394, sólo autoriza que los herederos menores sean socios de sociedades en los que su responsabilidad resulte limitada. El incumplimiento de esta norma, aunque no produce la nulidad de la sociedad, pero hace incurrir en responsabilidad solidaria e ilimitada al representante del menor y a los consocios mayores de edad por los daños y perjuicios que sufra el menor (art. 29, LSC). b) En el supuesto de los cónyuges, la capacidad para constituir sociedad se restringe a la posibilidad de integrar sociedades por acciones o de responsabilidad limitada (art. 27). La violación a tal regla se ve sancionada con la nulidad de la sociedad (art. 29, LSC). Para el caso en que los cónyuges integren una sociedad en comandita por acciones revistiendo uno de ellos la calidad de socio comanditado y el otro, la de comanditario, entendemos que tal situación no estaría sancionada por el art. 29, dada la fundamentación de estas normas explicitada en la Exposición de motivos. c) Sociedades participantes en otras sociedades; se contemplan los siguientes casos de nulidad: 7) cuando las sociedades anónimas y en comandita por acciones formen parte de sociedades que no sean por acciones (art. 30), y 2) cuando se trate de la constitución de sociedades o del aumento de capital social mediante participaciones recíprocas, aun por interpósita persona (art. 32). En todos los casos deberá tenerse presente lo dispuesto por el art. 16, a fin de determinar si ellos llevan a la nulidad, anulación o resolución del contrato.

RÉGIMEN DE NULIDAD.

LA INEFICACIA SOCIETARIA

871

Además, a diferencia del Código Civil, los vicios de la voluntad que afecten el consentimiento de uno de los otorgantes, tornan anulable el vínculo de ese participante, pero no producen la nulidad o anulación del contrato si no se dan los supuestos de excepción previstos en el art. 16 de la LSC. Destacamos que estas apreciaciones hacen a ¡a relación contractual, pues si la sociedad actuó, aunque quede un único socio se deberá aplicar la disposición del art. 94, inc. 8, de la LSC. § 530.

OMISIÓN DE REQUISITOS ESENCIALES.

TIPICIDAD Y ATIPI-

CÍDAD.-La ley societaria (art. 17) declara nula la constitución de sociedad de tipo no autorizado. Y agrega, en la segunda parte del artículo, que "la omisión de cualquier requisito esencial no tipificante hace anulable el contrato, pero podrá subsanarse hasta su impugnación". Se afirma que el fundamento de la solución está en la conservación de la empresa, fuente de trabajo, y en la protección de quienes contrataron con ella, y que la subsanación del vicio alivia los requisitos del derecho común, que exige la confirmación (art. 1059 y ss.. Cód. Civil), para lo que es menester la previa cesación del vicio (art. 1060, Cód. Civil). Además, la subsanación debe ser expresa y realizarse con todas las formalidades requeridas para la modificación del contrato social (art. 12), sin que tal acto tenga efecto retroactivo30. No subsanado el vicio antes de su impugnación judicial, la anulación significará la liquidación de la sociedad, trayendo aparejada la responsabilidad solidaria e ilimitada de los socios por las obligaciones sociales, excepto para las sociedades anónimas a las cuales se les aplican las disposiciones de los arts. 182 y 183 de la LSC. Finalmente, declarada la quiebra de la sociedad, ésta extenderá sus efectos sobre los socios sin producirse confusión entre las masas de acreedores (arts. 160 y ss., ley 24.522). § 531. CONSERVACIÓN DEL NEGOCIO Y RESPONSABILIDAD POR NULIDAD. - Pese a que el Código Civil argentino -en forma similar al

30 Zaldívar y otros, Cuadernos de derecho societario, vol. I, p. 119, con cita de Halperin, El régimen de nulidad de las sociedades, RDCO, 1970-565.

872

INEFICACIA E IRREGULARIDAD

español- se dedicó a reglar cuidadosamente en torno de los contratos típicos y bilaterales, no previéndose en el siglo pasado norma alguna respecto de los contratos plurilaterales, la norma genérica del art. 1039 del Cód. Civil puede ser útil a tal fin: "La nulidad de un acto jurídico puede ser completa o sólo parcial. La nulidad parcial de una disposición en el acto, no perjudica a las otras disposiciones válidas, siempre que sean separables". El género "acto jurídico" engloba los contratos, y no parece desvalioso extender la interpretación. Si bien se habla de acto jurídico, ésta abarca los contratos, y si la palabra "disposición" es interpretada con sentido amplio31 es aplicable a los actos jurídicos bilaterales o a los unilaterales. En un acto colectivo colegial, como una asamblea, el vicio de un concurrente, en cuanto no afecte el quorum o la mayoría, puede ser atendido por el principio indicado. Pero aun en actos bilaterales, contratos, la afectación de una cláusula no necesariamente afecta la integridad de la relación, cuando funcionalmente puede cumplir el objeto del contrato. Ésta es la moderna tendencia en las políticas legislativas que tienden a invalidar cláusulas (art. 13, LSC, y art. 218. inc. 3, Cód. de Comercio), o la inoponibilidad a terceros de ciertas cláusulas (art. 125, LSC). ¿Cuál es la responsabilidad de los socios en el supuesto de atipicidad? De no existir normas específicas, dentro del sistema del derecho privado general, se señala32 y aplicamos al supuesto que la sanción de nulidad y la de daños y perjuicios son independientes entre sí, y dan lugar a acciones judiciales de diferente régimen. Pueden, sin embargo, ser intentadas en forma conjunta o separada. La sanción de nulidad se rige por sus normas específicas (arts. 1050, 1052 a 1054. 2323 y ss., Cód. Civil, y art. 251, LSC, y la indemnización por daños y perjuicios por los arts. 901 a 906, Cód. Civil, y arts. 248, 275 y concs., LSC). Se trataría, a la postre, de apartar los actos de la persona jurídica, de los efectos generales de la nulidad, en tanto el acto al ser anulado podría afectar a terceros, comportándolo dentro de la teoría del art. 1056 del Cód. Civil. 31

López de Zavaiía. Teoría de los contratos. Parte general, p. 83, nota 38. Lloverás de Resk. Tratado teórico práctico de las nulidades, p. 520; Buteler Cáceres. Manual de derecho civil. Parte general, p. 346. 32

RÉGIMEN DE NULIDAD. LA INEFICACIA SOCIETARIA

873

En ese sentido, la doctrina33 destaca que debe tenerse en cuenta, además, la existencia de normas que limitan los efectos propios de la sentencia de nulidad, tanto entre las partes, como en relación a terceros. Todos estos institutos quedan comprendidos en lo que los autores denominan principio de conservación del negocio jurídico, que tiende a permitir que las partes consigan los fines propuestos en la celebración del acto jurídico, en tanto no afecta la moral, las buenas costumbres o el orden público. Luego de dictada la sentencia de nulidad desaparecen todas las clasificaciones de nulidad de los actos jurídicos, para existir solamente una clase de nulidad: la pronunciada por el juez- Esta es la nulidad que produce los efectos previstos por el ordenamiento civil, que se dan incluso en el art. 1057 del Cód. Civil. La obligación de indemnizar tiene su causa en la sentencia de nulidad. Su ratio propia consiste en la protección de la sociedad, los socios y terceros, no planteando un conflicto entre seguridad jurídica y justicia, puesto que en el siglo xx la seguridad es integrante del valor supremo justicia34. Quedan así enmarcados dos problemas derivados de los principios generales: a) la conservación del negocio, y b) la responsabilidad de los partícipes frente a terceros. § 532. DEFICIENCIAS EN LA FORMA. -Reiteramos en este punto que las deficiencias de forma no provocan la aplicación de sanciones de fondo que tornen nulo o anulable el contrato, sino que -al tratarse de vicios de forma- dan lugar a la aplicación de un régimen particular, totalmente distinto de aquél y propio del ámbito societario previsto en la secc. IV de la LSC, denominada "De la sociedad no constituida regularmente" (art. 21 y ss., LSC). § 533. REGLAS PROCESALES. PRESCRIPCIÓN. - Analizaremos el ejercicio y los sujetos que pueden intentar estas acciones. a) La acción de nulidad puede ejercerse por vía de acción o de excepción (art. 1058 bis, Cód. Civil). b) Son sujetos legitimados para su ejercicio: 1) el socio afectado en caso de un vicio que le atañe; 2) cualquier socio si la so33 34

Lloverás de Resk, Tratado teórico práctico de las nulidades, p. 516. Lloverás de Resk, Tratado teórico práctico de las nulidades, p. 521.

874

INEFICACIA E IRREGULARIDAD

ciedad fuere atípica o tuviere un objeto ilícito o prohibido, o si el contrato careciera de un elemento esencial no tipificante, antes de la subsanacion; 3) el acreedor de la sociedad dado que su interés radica en la responsabilidad personal, solidaria e ilimitada de los socios que de tal nulidad deriva, y 4) el acreedor particular de un socio cuando la nulidad es absoluta, a fin de posibilitar el cobro de su crédito sobre el remanente que le corresponde a su deudor (salvo el caso de la sociedad con objeto ilícito). En cambio, debe negarse ese derecho al deudor de la sociedad, pues aun cuando ésta sea nula, de nuiídad absoluta, deberá pagar su débito, por cuanto la sociedad se rige por las normas de la liquidación35. c) En cuanto a ia legitimación pasiva, o sea, en contra de quién se ejerce la acción, la regla general será que debe ejercerse contra todos los socios y la sociedad36. En materia de prescripción de la acción, e¡ art. 847, inc. 3 o , del Cód. de Comercio, fija en el plazo de cuatro años el ejercicio de la acción para los casos de nulidad o rescisión de un acto jurídico comercial, comenzando a correr el término desde que se conociere el vicio, salvo para el caso de violencia o intimidación, que comenzará a contarse desde que el vicio hubiere cesado37. § 534.

NULIDAD EN RAZÓN DEL OBJETO O DE LA ACTIVIDAD. - Vi-

mos al estudiar los elementos del contrato, que entre otros, el objeto social debe ser lícito (§ 54). La ley prevé la sanción de nulidad no sólo para los casos de ilicitud del objeto social (art. 18), sino también para el caso de actividad ilícita y el de objeto prohibido (arts. 19 y 20), inspirado esencialmente en el interés público afectado. La sanción que la ley establece para el caso de objeto ilícito es la de máximo rigor: designación por el juez del liquidador de la sociedad e ingreso del remanente al patrimonio estatal para la educación común. La responsabilidad ilimitada y solidaria por el pa35

Perrota, Breves estudios sobre la sociedad comercial, LL, 139-875, cit. por Zaldívar y otros, Cuadernos de derecho societario, vol. I, p. 120. 36 Para un mayor detalle, cfr. Halperin, El régimen de la nulidad de las sociedades, RDCO, 1970-567. 37 Zaldívar y otros, Cuadernos de derecho societario, vol. I, p. 121.

RÉGIMEN DE NULIDAD.

LA INEFICACIA SOCIETARIA

875

sivo social y los perjuicios causados se extiende no sólo a los socios y administradores, sino también a "quienes hayan actuado como tales en la gestión social". En el supuesto de objeto lícito y actividad ilícita, la sanción prevista en el art. 19 es similar a la anterior, quedando a salvo los socios que acreditan su buena fe. Y para el supuesto de objeto prohibido, la sanción es la misma que la del art. 18, salvo en lo que respecta a la distribución del remanente, que se ajustará a lo dispuesto en el régimen de liquidación previsto por la ley. Otro de los requisitos inherentes al objeto social es la posibilidad práctica de su cumplimiento. La situación contraria, es decir, la imposibilidad de cumplimiento del objeto social, si es constitutiva, produce la nulidad del contrato; si en cambio es sobreviniente, produce su disolución conforme a lo previsto en el art. 94, inc. 4, de la LSC. Queremos enfatizar en torno de los ilícitos societarios, ejecutados normalmente por el grupo de control, contra los socios (p.ej., endeudamiento de la sociedad en beneficio de ese grupo) o contra terceros (p.ej., subcapitalización)38. En esta misma línea, un tema que despierta muchas dificultades es el análisis de la actividad de intermediación financiera no autorizada, en sus efectos. A nadie escapa la actividad "pública" de mesas de dinero independientes o en paralelo con el sistema financiero institucionalizado. La evidencia de su actuación impondría un análisis sociológico y económico, imposible de abordar en integridad, pero que suscita la pregunta del rol de la interacción de lo económico y lo jurídico. Por cierto que el análisis de las conductas de la aplicación del sistema normológico (derecho) sobre el fenómeno jurídico (económico) o sea del derecho económico, deja un sabor amargo, pues no se advierte en relación a los operadores económicos (economía) que se adopte una firme decisión de hacer actuar las normas vigentes (economía del derecho). Entre las normas vigentes deben recordarse las previsiones de los arts. 18 a 20, 54, 184, 264, 271 a 273 de la LSC, entre otros 38 Pórtale, Capitule sociale e societá per azioni sottocapitalizzata, "Rivista delle Societá", año 36, 1191, fase. Io, p. 3 y siguientes. Nos referimos a la infracapitalización material.

876

INEFICACIA E IRREGULARIDAD

muchos, debiendo replantearse las soluciones del art. 17 de la misma ley. Específicamente en relación a la norma del art. 19 de la LSC, afirmamos que son ilícitos ciertos actos que en sí mismos son lícitos, cuando su repetición implica cumplir una actividad que el sistema normativo sujeta a autorización previa. Si partimos de la aseveración de que la ley de sociedades en sus arts. 18 a 20 regula actos prohibidos e ilícitos, y actividades ilícitas, no diferenciando entre actividad ilícita y actividad prohibida, ambas están comprendidas en el terreno de lo ilícito, aplicándoles el art. 19 de la LSC, no advirtiéndose lagunas jurídicas en LSC. Debemos subrayar la conexión con el resto del sistema jurídico, al que indudablemente vincula el art. 20 de la LSC, pues la ilicitud de esas actividades u objeto derivan de otras normas legales, las cuales determinan la actividad como ilícita, pero quedando involucradas por el art. 19 de la LSC. El acto en sí mismo puede ser lícito, pero nunca la actividad, que requería ser autorizada expresa y previamente. El sistema jurídico ha previsto que ciertas empresas deban obtener su autorización previa para desempeñarse como tales (en el mismo sentido que lo hace el art. 2084, Cód. Civil italiano), además de organizarse jurídicamente a través de un tipo social determinado. Esas actividades bajo fiscalización especial, cumplidas sin previa autorización, son siempre ilícitas. La LSC acentúa con rigor el "principio de la tipicidad". No otorga posibilidad de ejercitar la competencia dispositiva para generar relaciones asociativas -personificantes- fuera del numerus clausus de los tipos societarios, disponiendo la nulidad por atipicidad (arg. art. 17, LSC). En las sociedades con actividad prohibida, la competencia dispositiva se encuentra reducida aún más en su numerus clausus, en cuanto a elección del tipo -sólo sociedad anónima y cooperativa-, y previo a la efectivización de esa relación societaria, siempre se necesita tener una "empresa" que dé sustento al contrato como elemento -organización jurídica-, que marca hoy una diferencia con los contratos con estructura de cambio, pues éstos no necesitan tener una empresa (organización) como base indispensable. La autorización previa como empresa financiera y su organización conforme esa tipología societaria está dada en estos casos en protección de terceros consumidores o usuarios del servicio, dando

RÉGIMEN DE NULIDAD.

LA INEFICACIA SOCIETARIA

877

seguridad jurídica a los negocios, y exigiendo una organización jurídica acorde con el elemento empresa -como unidad económica-. El art. 20, que trata el "objeto prohibido" en razón del tipo, protege una situación estática, no dinámica, porque inmediatamente que una "empresa no autorizada" comienza a actuar viola la normativa de fondo -que es de orden público económico-. Su actividad se convierte en ilícita, quedando atrapada por la norma del art. 19 de la LSC; no siendo posible que se califique dentro del art. 20 como de actividad prohibida, porque en el derecho argentino este tipo de actividad será siempre ilícita. Las conclusiones expresadas anteriormente nos llevan a considerar que se realiza una actividad no autorizada: a) no ajustándose a las tipologías societarias necesarias; b) violando las normas de orden público económico en torno de la autorización; c) no contando con una empresa idónea como elemento necesario, y d) impidiendo por su propia marginación el control por parte del Estado. En esta situación, ¿diríamos que sólo se realiza un negocio ilegal? En cuanto a interpretación se refiere, la analogía que intenta alguna doctrina de englobar la "actividad prohibida" en el supuesto del art. 20 de la LSC, que se refiere al "objeto (lícito) prohibido en razón del tipo", implica una extensión desvaliosa por ser esa norma referida a un supuesto específico; pues se pretende hacer decir a la norma lo que la misma no dice -luego afrontaremos los diversos efectos de los arts. 19 y 20-, y por no tener en cuenta disposiciones del sistema general que imponen la calificación de "ilícita" de tal actividad cuando no medie expresa autorización de la autoridad de aplicación (actividad ilícita si se dan los supuestos del sistema legal general, realizada clandestinamente, o sea sin autorización)39. Toda interpretación debe contemplar la integridad del sistema normativo y advertir la inserción de la conducta en análisis en la realidad, y sin ingenuidad llegar hasta el fondo de la cuestión, ca39 Concordamos en general con el meduloso análisis de Zunino, En torno a las denominadas sociedades de objeto lícito y actividad prohibida y su recepción en un fallo, LL, 1990-C-990, y Disolución y liquidación, t. 2, p. 206 y siguientes. Conf. Freschi, La sanción por actividad ilícita de las sociedades comerciales, RDCO, 1978-1542. Planteamos con anterioridad esta cuestión en conferencias en Córdoba, Río Cuarto y Buenos Aires; también lo hicimos en la VIII Reunión Conjunta de Academias "Realidad y Derecho" (1989). Una más amplia fundamentación y bibliografía puede verse en Cámara y otros, Anomalías societarias.

878

INEFICACIA E IRREGULARIDAD

talogando la actividad como ilícita, para que actúen la totalidad de las sanciones del sistema jurídico argentino. El centro de la cuestión es la sociedad que realiza una actividad que no puede desarrollarse de no mediar una autorización expresa en actividades ---'-^ r--.r>'-~ afusión, seguros, ciborm v ^-áctnrp^. v,.-n_ eos, etc., o sea que nos referimos a la radio pirata, a ia aseguradora clandestina, a la compañía de ahorro y préstamo marginal, a la mesa de dinero o "interempresaria", denominación de las financieras no autorizadas, de un banco de hecho u operaciones clandestinas de banco autorizado. Esta actividad no autorizada ¿es una actividad ilícita o una actividad prohibida, particularmente dentro del alcance de lo dispuesto nor los arts. 19 ó 20 de la LSC1^ Dar res^ves^a a esta r^re^'mta es uno de los nudos temáticos de la cuestión. a) CATALOGACIÓN JURÍDICA DE ILEGALIDADES. La LSC formaliza un catálogo de ilicitudes en relación a la actividad o al objeto, que otras legislaciones no abordan de igual manera. El art. 18 de la LSC se refiere al objeto ilícito, o sea, a la sociedad que ostenta en su contrato constitutivo un objeto como núcleo de las actividades a desarrollar contrario al orden público, la moral o las buenas costumbres, o prohibido por el sistema jurídico. El supuesto es casi de biblioteca, pues no puede presumirse que a sabiendas los socios constituyan sociedad pactando en su instrumento formativo que ésta desarrolle un objeto ilícito. De todas formas, tiene un sentido moralizador y actúa por presencia como disuasivo, a través de una norma pluscuamperfecta: nulidad y sanciones pecuniarias y de responsabilidad. En cambio, es mucho más factible que una sociedad con objeto lícito realice o desarrolle actividad ilícita. En este supuesto, los socios que acrediten buena fe no responden solidariamente ni pierden el derecho sobre su cuota en la liquidación, aplicándose por remisión del art. 19 las disposiciones referidas en el art. 18 de la LSC. La solución es similar a la de los arts. 1659 a 1661 del Cód. Civil. Sería aplicable también la pérdida de la cuota de liquidación por imperio del art. 1777 del Cód. Civil, que impone las normas de las sociedades comerciales. No obstante que la solución del art. 19 aparece similar a la del art. 18, cabe apuntar que la misma no implica en sí misma la nulidad

RÉGIMEN DE NULIDAD

LA INEFICACIA SOCIETARIA

879

del contrato40. Es un caso específico de aplicación de las previsiones del art. 54, párr. 3 o , de la LSC, donde por razones funcionales se afecta parcialmente los efectos del tipo y se genera una causal de disolución autónoma (como prevé la ley uruguaya). Otro supuesto que considera la LSC es la sociedad cuyo contrato reíiera a un objeto social lícito, pero que no le sea autorizado al tipo de sociedad. La doctrina de los autores y judicial ha entrevisto una cuarta categoría. Así como existe objeto ilícito y objeto prohibido, dicen, debe distinguirse entre actividad ilícita y actividad prohibida. Se trataría, según esa posición, de objeto lícito con actividad prohibida por el tipo. Los que la propician sostienen la aplicación por analogía del art. 20 de la LSC41. b) EFECTOS SANCIONATORIOS DISÍMILES O DIFERENTES GRADOS DE PUNIBILIDAD. Distinguimos los siguientes, según el art. 18 de la LSC.

7) La sociedad es nula de nulidad absoluta fouedc ser declarada de oficio) y no es confirmable (art. 1047, Cód. Civil). 2) Los socios no pueden alegar la existencia de la sociedad, ni aun para demandar a terceros (con lo que la ley pone especial énfasis sobre el alcance de la nulidad, por la expresión empleada "ni aun"). 3) Tampoco pueden reclamar la restitución de sus aportes, ni la división de las ganancias, ni de los consocios la contribución a las pérdidas. 4) Mas "los terceros de buena fe pueden alegar contra los socios la existencia de la sociedad, sin que éstos puedan oponer la nulidad". No sólo integra la sanción de la ley, sino que es consecuencia de la existencia misma de la sociedad, que no obstante su objeto ilícito actuó en el comercio (contrajo obligaciones, negoció títulos valores, etcétera). Pero téngase presente que los terceros de mala fe no podrán accionar, conforme al art. 1660 del Cód. Civil, aplicable no sólo por los arts. I, título preliminar, y 207 del Cód. de Comercio, sino porque la limitación está consagrada por el art. 18 de la LSC, sólo para los terceros de buena fe. 40

Zunino, Disolución y liquidación, t. 2, p. 208 y ss., donde indica las diversas posiciones sobre el punto. 41 Fargosi, Sociedades de objeto prohibido y actividad prohibida, RDCO, 1979-9.

880

INEFICACIA E IRREGULARIDAD

5) "Declarada la nulidad, se procederá a la liquidación por quien designe el juez". Es decir, se aparta de la aplicación del art. 102 de ía LSC, puesto que los derechos sociales han quedado aniquilados, por la nulidad absoluta, y para garantía del resultado de la liquidación. 6) "Realizado el activo y cancelado el pasivo social y los perjuicios causados, el remanente ingresará al patrimonio estatal para el fomento de la educación común". Se cambia la solución del art. 1659 del Cód. Civil, que consagra el enriquecimiento del administrador o del consocio que no cumplió con sus obligaciones. 7) La nulidad de la sociedad, cualquiera sea su tipo, y dado que el objeto ilícito no pudo ser ignorado por los socios, es sancionado por el último párrafo de la norma, consagrando su responsabilidad ilimitada y solidaria por el pasivo social y los perjuicios causados. Idéntica responsabilidad se extiende a "los administradores y quienes actúen como tales en la gestión social": la expresión de la ley obedece a que la realización del objeto ilícito se confíe a quien no sea administrador (un apoderado, un factor, un "hombre de confianza", etcétera). La justificación de esta responsabilidad radica en la complicidad de ellos (arg. art. 1661, Cód. Civil). La desaparición del objeto ilícito por modificación del contrato sólo cabe aceptarla en caso de ilicitud sobreviniente, por modificación de la legislación. La jurisprudencia en la materia es nula; el supuesto mismo es difícil que se dé en la realidad, porque quienes persiguen la realización de un objeto ilícito lo enmascaran u ocultan tras una "organización benéfica" o una sociedad de objeto lícito, pero realizando actividad ilícita. Las tres situaciones contempladas por la ley y la eventual cuarta comportan ciertos efectos similares y otros disímiles. Entre los primeros encontramos los que a continuación se tratan. a) La calificación de "nulas de nulidad absoluta" que, a nuestro criterio, tiene efecto ex tune no sobre la persona jurídica sociedad, sino sobre el tipo elegido, o sea, sobre la tipología de segundo grado. b) Consecuente con ello, la nulidad actúa como causal de disolución y liquidación.

RÉGIMEN DE NULIDAD.

LA INEFICACIA SOCIETARIA

881

c) Todos los efectos de las sociedades de hecho, al devenir esta sociedad-persona, por nulidad del tipo, en sociedad de hecho (en paralelo de la sociedad creada de hecho que genera similares efectos). La nulidad absoluta de una sociedad típica, genera ex tune los efectos de la nulidad sobre la relación contractual por la que se adoptó el tipo societario, mas no sobre la existencia misma de la sociedad-persona que subsiste, pues no puede desaparecer sin ser previamente disuelta. Veamos los efectos disímiles: á) En la sociedad de actividad ilícita, los socios que acrediten buena fe no tienen responsabilidad solidaria, como los de objeto ilícito, actividad ilícita y la supuesta actividad prohibida. En el supuesto de objeto prohibido en razón del tipo no podrían excusar su responsabilidad los socios de buena fe que no hubieran tenido conocimiento. b) Los socios que acrediten buena fe en la sociedad de objeto lícito con actividad ilícita y todos los socios en la sociedad de objeto prohibido y también en la sociedad con supuesta actividad prohibida, no perderán la cuota de liquidación, como ocurre para todos los socios de la sociedad de objeto ilícito y los socios de mala fe en la sociedad de objeto lícito con actividad ilícita. c) El art. 19 de la LSC es técnica y doctrinariamente correcto. No procede la nulidad absoluta como sanción, por no ser viciado originariamente el negocio jurídico sociedad. El vicio aparece en la funcionalidad del contrato. Pero su remisión al art. 18 de la LSC y las consecuencias llevan a la misma conclusión: efecto disolutorio -e iniciación del proceso de liquidación-, responsabilidad solidaria de todos los que no demuestren buena fe, alterando parcialmente las relaciones tipológicas, que -al referirse a la actividad- afectan a los que la cumplieron o aceptaron, y el idéntico efecto de pérdida de los derechos sobre el remanente de liquidación. En cuanto a la responsabilidad, identificamos el efecto sobre los socios que no demuestren mala fe con las previsiones del art. 54, párr. 3 o , de la LSC. O sea que el socio de buena fe se vería arrastrado a tener responsabilidad solidaria en el caso que se catalogara la actividad financiera clandestina como prohibida, y el socio que lo arrastró estaría en su misma situación y no perdería derechos a la cuota de liquidación. 56.

Richard - Míiíño, Derecho societario.

882

INEFICACIA E IRREGULARIDAD

c) DETERMINACIÓN DE LA ACTIVIDAD ILÍCITA. Cuándo se genera la actividad ilícita es un problema que debe resolver la doctrina. Esta es terminante en que un acto aislado no es suficiente, salvo que sea de magnitud (o complejo, al implicar una serie de actos). Se requiere habitualidad en la operatoria o una serie repetida de actos, con cierta frecuencia42. Esa habitualidad determina que el criterio funcional se encuentra directamente vinculado al reconocimiento de la "empresa" como categoría jurídica. Para el análisis del disenso entre los que sostienen que la actividad financiera clandestina es una actividad prohibida y los que la titulan como actividad ilícita, es necesario bucear en el alcance del art. 20 de la LSC, que regula las sociedades con objeto prohibido por el tipo, importando un análisis complejo. d) LA ORGANIZACIÓN EMPRESARIA OBLIGATORIA. La LSC -indirecta pero concretamente- incide a través de esa norma en las leyes de organización de la actividad del seguro o de la financiera. Imbrica la organización empresaria sustancial o económica, en la empresa necesaria en ciertas relaciones jurídicas como la bancaria o asegurativa, sin perjuicio de que esa organización empresaria tenga determinada organización jurídica societaria que asegure la estabilidad de la organización sustancial o empresaria. Usamos la expresión "organización jurídica o societaria" como sinónimo de "sociedad" y la expresión "organización sustancial o-empresaria" en un sentido económico, con la idea de empresa, como acto de organización material y humana, para la consecuencia de un fin. La evolución de la noción de la organización de la empresa, al punto de transformarse en protagonista del derecho comercial actual, ha influido en el derecho contemporáneo, imponiéndose la contratación con una empresa como en el seguro, cierto transporte mercantil, en los contratos bancarios, de capitalización y ahorro, de fondos de inversión, etcétera43. e) ORGANIZACIÓN EMPRESARIA Y SOCIETARIA. Analizar la cuestión

exige tener en cuenta el doble recaudo que importa el sistema jurí42 Zunino, Disolución y liquidación, t. 2, p. 208 y ss.; Pardo, Acerca del banquero de hecho, "Doctrina Societaria y Concursal Errepar", t. III, p. 15 y siguientes. 43 Halperin, Efectos de la noción de empresa de seguros sobre el contrato, RDCO, 1972-1.

RÉGIMEN DE NULIDAD.

LA INEFICACIA SOCIETARIA

883

dico para la aplicación de sus normas y eventualmente del art. 20 de la LSC: 1) existencia de un empresario autorizado oficialmente: requisito sustancial, de una organización apta para cumplir el servicio concedido o contratos previstos, y 2) adopción de la organización jurídica como sociedad requerida por la norma de autorización. f)

ANÁLISIS DE LA INVALIDEZ DESDE EL PUNTO DE VISTA DEL ACTO O NE-

La ley 20.091, reguladora de la actividad de los aseguradores, sanciona en su art. 61 a quienes actúen como aseguradores sin hallarse autorizados a funcionar como tales. En un primer párrafo impone una multa, y en el segundo, ya en ocasión de celebración de un contrato -no de la mera publicidad-, señala que "éstos serán nulos, y la multa se elevará al doble, sin perjuicio de la responsabilidad en que incurran respecto de la otra parte en razón de la nulidad". Tiene así una sanción explícita y única dentro del sistema nacional. De esta manera sigue la doctrina comentada precedentemente. Pero la ley 21.526, de entidades financieras, como otras normas que regulan actividades bajo control público, no trae similares soluciones. Por ello debe afrontarse la cuestión desde los principios generales del derecho que regulan el acto jurídico. No cabe el análisis de los actos como violatorios de la organización como empresa, pues esa ilicitud no se verifica en un acto contemplado individualmente. El examen de un acto jurídico aislado no permite la visualización de la empresa en su integridad. En relación a un acto en particular, cumplido por un "banco de hecho", se podría pensar en aplicar el art. 953 del Cód. Civil. Pero no es el objeto del acto en sí mismo lo cuestionable, sino la actividad desplegada por uno de los sujetos de la relación jurídica lo que torna inaplicable esta norma. Estamos frente a la previsión del art. 1066 del Cód. Civil: "Ningún acto voluntario tendrá el carácter de ilícito, si no fuere expresamente prohibido por las leyes ordinarias, municipales o reglamentos de policía; y a ningún acto ilícito se le podrá aplicar pena o sanción de este Código, si no hubiere una disposición de la ley que la hubiese impuesto"; disponiendo el art. 1067: "No habrá acto ilícito punible para los efectos de este Código, si no hubiese daño causado, u otro acto exterior que lo pueda causar, y sin que a sus agentes se les pueda imputar dolo, culpa o negligencia". GOCIO INDIVIDUAL.

884

INEFICACIA E IRREGULARIDAD

g) NEGOCIO ILÍCITO. Al conceptuarse el acto ilícito se expresa que "es todo acto contrario al derecho objetivo, considerado éste en su totalidad, esto es, no en relación a una determinada norma de derecho sino al conjunto de la legislación"44. Esto es aplicable también a la actividad ilícita. Los actos integrantes de la actividad pueden ser lícitos y no serlo la actividad vista en su conjunto45. Los actos tienen autonomía de la actividad como conjunto, y pueden ser en sí mismos ilícitos o no (arts. 502, 953 y concs. del Código Civil). La sucesión de actos coordinados entre sí y orientados en una finalidad o funcionalidad común representan la actividad, que a su vez puede ser lícita o ilícita con independencia relativa de los actos que la componen. Por tal no sería de aplicación la norma del art. 18 del Cód. Civil. Es que la ilicitud de la actividad no deviene de la estructura interna de la relación jurídica, sino de un elemento externo a la capacidad jurídica de uno de los centros de interés intervinientes: su falta de autorización para realizar determinados negocios. En ese sentido se ha señalado46 que "dentro del amplio campo de los actos o negocios ineficaces (nulos o anulables) es posible diferenciar dos situaciones generales: unas veces el acto o negocio está permitido o autorizado por la ley, y la nulidad proviene solamente de circunstancias externas y accidentales; p.ej., la omisión de formas requeridas. En estas hipótesis, sería impropio hablar de actos o negocios ilícitos o prohibidos, pues la nulidad se relaciona únicamente con la formación concreta de ellos, y no con su contenido". Conforman estas transcripciones el criterio que venimos exponiendo que no es el acto en sí mismo el prohibido, sino que es la actividad de uno de los sujetos la prohibida o ilícita. 44 Orgaz, El daño resarcible, p. 9. Del mismo autor y en el mismo sentido, La ilicitud, p. 19. En esta obra, p. 18, nota 2, refiere la existencia de autores que han pretendido establecer una tercera categoría, la del acto ilegal. 45 Otaegui, Invalidez de los actos societarios, p. 365; Escuti, Sociedad e invalidez: algunos aspectos, p. 51. 46 Orgaz, Hechos y actos o negocios jurídicos, p. 62. En el mismo sentido, Los límites de la autonomía de la voluntad, LL, 64-222.

RÉGIMEN DE NULIDAD.

LA INEFICACIA SOCIETARIA

gg5

También se explícita47 que negocio ilegal es el llevado a cabo por el sujeto con desprecio de una norma imperativa (y, de ordinario, prohibitiva), "pero es necesario advertir que el ser contrario a un imperativo no importa automáticamente ilicitud del negocio: debe tratarse de prohibición provista de la sanción civil de nulidad, o sea procedente de norma (coactiva) prohibitiva o más que perfecta (que irroga penalidad y nulidad), o perfecta (que irroga nulidad)". Dentro de éstas las imperfectas, que al no contener sanción mantienen el negocio inatacable, o las minus quam perfecta, que manteniendo al negocio inatacable, imponen una penalidad al transgresor. Sobre estas consideraciones pueden agregarse otras apreciaciones 48 distinguiendo en la amplia gama de actos o negocios ineficaces (nulos o anulables), aquellos en que si bien el acto está autorizado, la nulidad proviene solamente de circunstancias externas o accidentales, en los que no puede hablarse de actos ilícitos o prohibidos, pues esta calificación se relaciona únicamente con el contenido de los actos y no con su formación externa. Por otra parte se sostiene49 que frente a la autonomía de la voluntad, la legislación puede reaccionar de dos maneras: con indiferencia o con una actitud normativa; en este último supuesto, puede ser positiva o negativamente; en el supuesto de atribución de eficacia positiva, se confiere a los particulares una competencia dispositiva que puede estar condicionada por el derecho al cumplimiento de ciertas cargas y a la actuación dentro de ciertos límites, fuera de los cuales se configura el negocio ilegal; si la norma atribuye trascendencia negativa al negocio se genera la ilicitud. También se distingue50 entre actos que no van contra el derecho, sino que no van por el camino por donde obtiene la protección del derecho; se distingue la ilicitud de actuar sin autorización (negocio ilícito), margi-

47

Messineo, Manual, t. II, p. 479. Orgaz, Hechos y actos o negocios jurídicos, p. 62. 49 Betti, Teoría, p. 93. 50 Petrocelli, L'antigiuridicitá, parte Ia, p. 7; entiende el autor que "un acto puede ser ilegal, por no responder en todo o en parte a las condiciones fijadas por la ley para su validez, sin que por ello pueda decirse que es antijurídico". Esto se compadece con el criterio que hemos sostenido en cuanto a la validez de los actos individuales, sin perjuicio de rescatar la sancionabilidad de la actividad. Citado este autor en forma contraria a Orgaz. 48

886

INEFICACIA E IRREGULARIDAD

nando el control, de la prohibición de actuar (negocio prohibido) por una figura organizativa no autorizada por la ley. La ilegalidad de la actuación del intermediador financiero sería independiente de la legalidad o ilegalidad individual de sus actos. El acto en sí mismo sería ajeno a los efectos de esa ilegalidad "funcional". La doctrina hace una distinción entre "acto" y "actividad", haciendo oponible una normativa distinta de la actividad, respecto de aquella otra de los actos51. Sobre este mismo aspecto, la jurisprudencia sostuvo que si se instrumentó una operatoria mercantil de naturaleza financiera al margen del régimen superintendencial bancario, configurando una banca de hecho, que comporta un acto ilícito, ello no deja de configurar actividad mercantil52. La interpretación jurisprudencial sobre la calificación de ilícitas de las actividades de intermediación financiera realizada por sujetos no autorizados ha sido masiva. h)

PERSONA JURÍDICA INTERMEDIARIA. INVALIDEZ DE LA ACTIVIDAD.

Cuando el ejercicio de la actividad sin autorización la realiza una persona jurídica, la situación está regulada por las mismas leyes especiales que referimos para las personas físicas -bancos, seguros, radiodifusión-, y además es alcanzada por las normas de la LSC y la ley de cooperativas. Ingresemos ahora en los efectos respecto de los sujetos transgresores en busca de una norma pluscuamperfecta. La ley de entidades financieras 21.526 no trae una norma semejante a la del sistema del seguro, pese a que el daño social puede ser mucho mayor. Frente a una persona física o jurídica como sujeto de la actividad ilícita, en ambos supuestos será aplicable la normativa de la ley de entidades financieras, pero sólo en el segundo supuesto será aplicable la normativa societaria. 51 Salanitro. Le bancke e i contratti bancari. en Vassali (dir.), "Trattato di diritto civüe italiano" (t. 3. vol. 8); en el § 111 (Incidencia de disposiciones publicísticas sobre la disciplina de la actividad de la empresa) sostiene que las sanciones deben derivar de la legislación bancada, (cfr. Bonfanti, Comentarios de doctrina y jurisprudencia sobre derecho bancario, RDCO, 1985-370, n° 24). J2 CNCom. Sala E. 22/8/86, LL, 1986-E-67.

RÉGIMEN DE NULIDAD. LA INEFICACIA SOCIETARIA

887

La ley 21.526 incorpora previsiones, pero si no hay intermediación financiera comprobada será difícil aplicar esas sanciones, particularmente por la ingenuidad del ente de aplicación, a la que suma la exigencia del sumario, pese a que está únicamente vinculado a la promoción de acciones penales. Un sector de la doctrina sostiene que la nulidad absoluta del art. 18 de la LSC de las sociedades de objeto ilícito, se refiere a la "ilicitud del objeto social estáticamente considerado"; en cambio, el art. 19 trata la actividad ilícita que impone analizar no el objeto declarado en el estatuto, sino la real actividad de la entidad. Asimismo, dicha doctrina acentúa en sus razonamientos la diferencia existente entre el objeto ilícito y el prohibido. En el primer caso, el derecho atribuye a ese objeto, y a las actividades o actos en él contenidos, trascendencia negativa, o, dicho en otros términos, le imputa ilicitud. En cambio, en el caso del prohibido, si bien la materia del objeto merece recepción positiva, debe satisfacer determinados requisitos, cargas y condiciones para merecer la tutela de la ley. Y si esos requisitos (v.gr., la utilización de ciertos tipos sociales) no son satisfechos, el derecho priva al sujeto de su tutela, considerando nula la sociedad por él creada para la consecución de esos fines prohibidos53. Éste no es el criterio que sostenemos54, pues se está partiendo de considerar acto ilícito a aquel que contraría una prohibición legal (acto contrario a derecho) sin ninguna otra consideración (art. 1066, Cód. Civil), negando la diferenciación señalada entre actos ilícitos e ilegales. Además, aquella doctrina distingue entre ilicitud y punibilidad, destacando que la ilicitud no depende de la punibilidad que el sistema imponga al acto, incluso de su falta de punibilidad: la pena o la obligación de resarcir el daño no son elementos de la ilicitud o antijuridicidad, sino eventuales consecuencias del acto ilícito. Se plantea un supuesto interesantísimo a los fines de este tema en el caso de sociedades con objeto lícito que desarrollen actividades prohibidas en razón del tipo adoptado. Se piensa que si esa 53

Fargosi, Sociedades de objeto prohibido y actividad prohibida, RDCO, 19799 y siguientes. 54 Siguiendo a Orgaz, La ilicitud, p. 18 y 25, nota 2.

888

INEFICACIA E IRREGULARIDAD

actividad le está vedada por ley, su realización implicaría una violación de las normas vigentes, por lo que se configuraría un caso típico de ilicitud55. Y aquí la doctrina sostiene que "la realización de actos, negocios o actividades esencialmente lícitas (v.gr., bancos y seguros) jamás puede elevarse a categoría de ilícitos, debido a las características personales del sujeto a quien se imputa tal conducta"56. No puede aceptarse que un acto ilícito para la generalidad de los individuos se convierta en ilícito cuando es llevado a cabo por quien lo tiene prohibido, no ya siquiera por razones de fondo, sino tan sólo por cuestiones de forma. Se postula que "aceptado ello, no se puede en ninguna circunstancia calificar a esa actividad como ilícita", concluyéndose que "la ley admite la disimilitud que media entre lo ilícito y lo prohibido, pero no legisla lo relativo a la actividad prohibida concreta y que no puede llevar a considerar que si potencialmente lo prohibido no es ilícito, en cuanto se lleva a cabo lo sea, por lo que es válido inferir que al objeto prohibido le corresponde paralelamente actividad prohibida", por lo que se sostiene que la "anulabilidad de aquellas sociedades de objeto lícito que desarrollen actividad o actos prohibidos en razón de su tipo, debe fundarse en el art. 20, con las obvias consecuencias en lo que al remanente de liquidación se refiere". No coincidimos con estas, expresiones de Fargosi, ya que sostiene que "quien lo tiene prohibido no ya siquiera por razones de fondo, sino tan sólo por cuestiones de forma". Sí estamos de acuerdo con él en caso de que se tratara de una sociedad autorizada por el BCRA, bajo su control, pero que por un equívoco, o por ser posterior la ley de entidades financieras, se hubiera organizado como sociedad de responsabilidad limitada; cabría la prohibición por el esquema societario. Pero ya hemos visto que son dos los elementos de la prohibición: uno formal de la organización societaria, y otro sustancial de la autorización. Aquella propuesta sólo es válida si se la acepta, para el primer supuesto, pero no para el segundo. Si se concluyera de esa manera se llegaría a aceptar que la actividad

55

Zaldívar y otros. Cuadernos de derecho societario, vol. I, p. 260. Fargosi. Sociedades de objeto prohibido y actividad prohibida, RDCO, 19799 y siguientes. 56

RÉGIMEN DE NULIDAD.

LA INEFICACIA SOCIETARIA

889

financiera de una sociedad anónima no autorizada no quedaría cubierta, al escapar del art. 20 de la LSC57. Por otra parte debe distinguirse entre acto lícito y actividad ilícita, como lo ha hecho la jurisprudencia en los casos de concursos de "bancos de hecho". Se infringe no la LSC, sino al sistema financiero. No se trata de una sociedad que, con un tipo no autorizado por la ley de entidades financieras -p.ej., sociedad de responsabilidad limitada- intenta acceder a la actividad financiera, caso del art. 20, sino una sociedad de cualquier tipo que intenta realizar actividad financiera no autorizada. Ello no configura un acto ilícito -no se involucran los terceros-, sino actividad ilícita. No es el acto en sí mismo58, en que unas veces está permitido por la ley, y la nulidad proviene solamente de circunstancias externas, por ejemplo, la omisión de las formas requeridas. En el caso no es el acto, sino la actividad la descalificada. Debe recordarse, como corroborante, la jurisprudencia de la cual resulta que quien realiza actividad de intermediación financiera no autorizada está realizando actividades ilícitas. Así lo consideró la jurisprudencia donde la primera instancia sostuvo que no corresponde pedir al juez una solución preventiva para mantener una actividad ilegal. La Cámara sostuvo que "los presentantes no solicitaron ni, por ende, obtuvieron la autorización que requiere la ley de entidades financieras para el desarrollo de la actividad elegida, por lo que ahora no pueden pretender el amparo de la ley para continuar con la actividad que venían desarrollando al margen de ella. Al efectuar la presentación, se sabe a ciencia cierta que se está pidiendo al juez una solución preventiva para mantener una actividad ilegal"59. Es innecesario ingresar en el análisis si esa actuación ilícita es dolosa o culposa; baste decir que es ilícita o contraria al sistema civil, conforme autoriza el art. 1066 del Cód. Civil (según su art. 1072), y por tanto desvalorizada el total de la actividad del interme57

Richard, La economía del derecho, la realidad y la empresa bancaria, "Revista de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires", serie II, n° 22, p. 205 y siguientes. 58 Al decir de Orgaz, Hechos y actos o negocios jurídicos, p. 62. 59 CNCom, Sala A, 20/4/88. RDCO.

1987-625.

890

INEFICACIA E IRREGULARIDAD

diario persona jurídica, cuya disolución debe disponerse aún de oficio, practicando la liquidación, con responsabilidad solidaria de todos sus socios y partícipes, con pérdida incluso de las utilidades, salvo acreditación de buena fe. Esa actividad ilícita, conformada por el sujeto que conoce estar realizando un ilícito civil, es tal en cuanto basta que sea reprobada por el ordenamiento jurídico, en el caso por la ley 21.526. aunque no esté prohibida en forma expresa. Esa actividad de intermediación financiera no autorizada es opuesta a la generada e impuesta por el sistema normativo. Representa la omisión del propio deber impuesto por el derecho argentino que impone dos recaudos previos para realizar actividad de intermediación financiera: 1) uno formal, que es organizarse de determinada forma jurídica, y 2) otro sustancial, que es obtener la autorización previa, cumpliendo con todos los recaudos de solvencia e idoneidad. § 535. SOCIEDADES ENTRE ESPOSOS. - E n estos supuestos se puede generar una nulidad constitutiva o funcional, ai devenir la calidad de socio de un socio cónyuge de otro (ver § 68). § 536. PARTICIPACIONES RECÍPROCAS. - E n algún supuesto las participaciones recíprocas generan una nulidad constitutiva, o una funcional, si se trata del supuesto del art. 32 de la LSC. Para una mayor explicitación del punto remitimos a lo desarrollado en el § 529.

B)

E F E C T O S DE LAS NULIDADES SOCIETARIAS

§ 537. SUJETO DE DERECHO Y NULIDAD. - Caracterizamos60 a la sociedad como sujeto de derecho y marcamos la diferencia con los contratos asociativos o de participación, comprendidos por muchos en una concepción de sociedad en sentido lato. 60 Conf. Richard, Ensayo en torno al concepto de sociedad, en "Anomalías societarias", p. 11, y Sociedad y contratos asociativos, donde comentamos el Proyecto de Unificación de la Legislación Civil y Comercial, que luego fuera vetado por el Poder Ejecutivo.

RÉGIMEN DE NULIDAD.

LA INEFICACIA SOCIETARIA

891

Debe recordarse que, en el derecho argentino, personalidad implica imputación diferenciada como sujeto de derecho61, pues la responsabilidad limitada que implica la personalidad en países europeos es considerada, en nuestro país -como en Uruguay- un efecto de la figura personificada elegida para la organización. La sociedad aparece como un recurso técnico de simplificación de las relaciones jurídicas, una institución jurídica en el sentido que así como la autonomía de la voluntad puede gestarla si se actúa como el ordenamiento jurídico lo prevé, no puede hacerla desaparecer sino por el trámite previsto en la ley, de liquidación, no disponible. Es que el medio técnico no se genera en beneficio de quien dispone su gestación, sino de terceros, y no meramente como un recurso de limitar la responsabilidad. La limitación de responsabilidad en el derecho argentino no corresponde al recurso "personalidad jurídica", sino a la figura personificada (p.ej., sociedad de responsabilidad limitada)62. Como respuesta a las necesidades, cada sistema legislativo organiza un centro imputativo autogestante como es la sociedad, sujeto de derecho o persona jurídica, como recurso técnico para que pueda ser elegido genéricamente, configurando un centro de imputación específico para satisfacer el objeto social, fin de la entidad. La atribución de personalidad (imputación diferenciada autogestante) no sólo debe reconocerse como un recurso de la autonomía de la voluntad para la mejor organización económica, sino como política legislativa de resguardo de los terceros, como forma de afectar el patrimonio del nuevo sujeto a las obligaciones que su actuación genere, sin perjuicio de la responsabilidad mayor o menor de los que determinaron el medio. La doctrina clásica sostenía la necesidad de modificar la disciplina de la nulidad en las sociedades, dejando a salvo los derechos de los acreedores sociales de buena fe, aun a costa de romper el rigor de los principios. Considerando que era un poder que se po61 Conf. Richard, Organización asociativa; "personalidad" es sinónimo de sujeto de derecho, persona ideal, persona moral, etc., a partir de la reforma del Código Civil de 1968. 62 Ver Richard, Organización asociativa, capítulo "La personalidad jurídica".

892

INEFICACIA E IRREGULARIDAD

día irrogar el legislador, pero no el intérprete63. Asegurar la relación de los terceros era una impronta de la jurisprudencia y la doctrina64, y por ello se señala que las nulidades absolutas societarias generarían un efecto ex nunc, apartándose del efecto propio de la nulidad de los actos jurídicos. Debe distinguirse entre sociedad-contrato y sociedad-sujeto. El primer concepto s¿ vincuia a ios contratos ue participación i^o sociedad en sentido lato) y el segundo a las sociedades típicas (sociedad en sentido estricto). Ese reconocimiento está vinculado a la tipología de la reiacion societaria para distinguirla de otras relaciones, y la tipicidad societaria, o sea, al tipo social elegido para la relación societaria. Separada en la locución "contrato de sociedad", el negocio constitutivo y el ente subjetivizado que del mismo resulta, se encontrará allanado el camino a entender que los efectos de la nulidad no son distintos sobre el negocio constitutivo que los de la teoría general (nulidad absoluta, efectos ex tune), pues sólo en relación al ente personificado obra como causal de disolución. Ello es advertible hoy a través de la subsistencia de la división patrimonial; aun ante supuestos de atipicidad, nulidad absoluta, irregularidad, la división patrimonial subsiste, cesando únicamente cuando se produce el proceso de liquidación, para asegurar los derechos de los terceros. El aumentp de responsabilidad es otra cosa, simplemente una política legislativa. La nulidad societaria sólo implica una causal de disolución y un agravamiento de responsabilidad de administradores y socios. § 538.

PROBLEMÁTICA DE LA NULIDAD Y ANULABILIDAD SOCIETA-

RIA. - La nulidad debe tenerse en cuenta en relación a la actividad normativa o a la actividad gestora65. En su caso, afectando como en todos los negocios jurídicos a la actividad normativa, o sea, al 63 Guidini, Estinzione e nullitá delle societá commerciali, p. 178, cit. por Cámara, Derecho societario, p. 123, nota 107. 64 Ferrara, Gli impreditori e le societá, p. 347, n° 178; Brunetti, Trattato, t. I, p. 198; Fré, Societá per azioni, en Scialoja - Branca, "Comentario del Códice Civile", comentario al art. 2332, p. 92 y siguientes. 65 Aragón Reyes - García Villaverde - Santamaría Pastor, El régimen jurídico de las cajas de ahorros, p. 155.

RÉGIMEN DE NULIDAD.

LA INEFICACIA SOCIETARIA

893

negocio de base, o actuando como causal disolutoria de la personalidad-institución, o determinando la aplicación del régimen residual (sociedad de hecho en regímenes como el argentino o el uruguayo). El art. 17 de la LSC declara nula la constitución de sociedad de tipo no autorizado, y agrega que "la omisión de cualquier requisito esencial no tipificante hace anulable el contrato, pero podrá subsanarse hasta su impugnación". La LSC acentúa con rigor el "principio de la tipicidad". No otorga posibilidad de ejercitar la competencia dispositiva para generar relaciones asociativas -personificantes- fuera del numerus clausus de los tipos societarios, disponiendo la nulidad por atipicidad (arg. art. 17, LSC). En las sociedades con actividad prohibida la competencia dispositiva se encuentra reducida aún más en su numerus clausus, en cuanto a elección del tipo -sólo sociedad anónima y cooperativa para actividad bancaria o asegurativa-, y previo a la efectivización de esa relación societaria, siempre se necesita tener una "empresa" que dé sustento al contrato como elemento -organización jurídica-, que marca hoy una diferencia con los contratos con estructura de cambio, pues éstos no necesitan tener una empresa (organización) como base indispensable. En este supuesto enfrentamos un vicio de invalidez que afecta la estructura del acto mismo, en cuanto contiene vicios o deficiencias en su forma estructural, y en ello consiste la nulidad. La noción de ineficacia, en cambio, parte de la existencia de factores externos al acto. Clarificando los problemas terminológicos66: la palabra "invalidez" es la que permite aventar confusiones futuras y disipar problemas de interpretación, ya que usar "nulidad" a veces como género y otras como especie (casos del Código Civil, por ejemplo) trae innumerables conflictos. No subsanado el vicio antes de su impugnación judicial, la anulación significará la liquidación de la sociedad, trayendo aparejada la responsabilidad solidaria e ilimitada de los socios por las obligaciones sociales, excepto para las sociedades anónimas a las que se les aplican las disposiciones de los arts. 182 y 183 de la LSC. 66 Etcheverry, Análisis del sistema de invalidez e ineficacia en la ley de sociedades comerciales, LL, 150- i i 01.

894

INEFICACIA E IRREGULARIDAD

Al no indicarse los efectos de la nulidad absoluta en las sociedades, ante la perplejidad que genera la existencia del sujeto de derecho, se pensó en un efecto diferencial que sería para el futuro {ex nunc)61. No se distinguió que es el mismo de la teoría general {ex tune) sobre la relación contractual; pero sobre la persona jurídica -que no es contrato y constituye una institución jurídica- sólo impone disolución, un efecto de futuro {ex nunc). El tema está bien resuelto en las legislaciones uruguaya y francesa. Se debe distinguir entre efectos de la personalidad y efectos del tipo, que resulta también útil en el caso de la sociedad nula, de nulidad absoluta. No existe para las sociedades un régimen de nulidad diferenciado {ex nunc) del que rige para los actos jurídicos en general {ex tune). La nulidad no afecta la relación asociativa exteriorizada, máxime si esa actuación fue personificante -que si existió no puede ser borrada-, sino que altera los efectos que genera la atribución del tipo social, y esos efectos tipológicos son ex tune con motivo de la nulidad absoluta, sin perjuicio de constituirse como causal de disolución {ex nunc) de la relación asociativa. En la relación societaria personificante, que por haber existido no puede desconocerse, la nulidad absoluta actuará como causal de disolución ex nunc si correspondiere, como en los casos de los arts. 18 (objeto ilícito), 19 (actividad ilícita) -en estos supuestos sin posibilidad de regularización por prohibición legal- y 20 de la LSC (actividad prohibida para el tipo social elegido), supuesto en que podría ser posible la transformación si no existe en realidad actividad ilícita. Se trata, en los dos últimos supuestos, de nulidad devenida en la actividad gestoría. Siempre sin perjuicio que los socios puedan subsanar las irregularidades, con efecto hacia el futuro, pues la nulidad habrá generado efectos que no pueden borrarse, sino desde la publicidad de la subsanación. Nunca puede borrarse la sociedad hacia atrás -si existió como tal-; es la sociedad que generó débitos sociales imputativos, importando la nulidad una causal de disolución con proyección hacia el futuro, sin perjuicio de los efectos ex tune sobre el contrato alterando la responsabilidad de administradores y socios. 67

Borgioli, La nullitá della societá per azioni, p. 176.

RÉGIMEN DE NULIDAD.

LA INEFICACIA SOCIETARIA

895

La Unión Europea ha subrayado el reconocimiento únicamente como sociedad de las civiles y comerciales a las que las leyes les reconocen personalidad jurídica, eliminando toda inseguridad, y en ese orden sistemático se organizan los sistemas de cada país. Dice Pie: "La nullité d'una société n'agit que pour ¡'avenir"6*, en el sentido de que la sentencia hasta el momento de su pronunciamiento no borra entre las partes la comunidad de intereses que es necesario liquidar. Esta comunidad es un estado que constituye una realidad tangible que ninguna ficción del derecho puede borrar. Hay negocios concluidos con muchas personas; habrá, pues, materia para reglar las operaciones negociadas y sus resultados. No cabe considerar lisa y llanamente nulo el contrato y reponer las cosas a su estado anterior, como deducción lógica absoluta, porque el derecho no puede dar la espalda al mundo de las realidades; aunque formuláramos tal afirmación, resultaría impotente para aniquilar cuantas operaciones haya realizado, porque la sociedad existió en verdad generando una serie de relaciones jurídicas con terceros, quienes atendieron a la apariencia. Siempre habrá activo que liquidar y pasivo que satisfacer. Los terceros contratantes de buena fe no son alcanzados por la declaración de nulidad: el art. 101 de la LSC dispone que la sociedad conservará su personalidad a ese efecto69. La sociedad nula constituye una sociedad de hecho manifestada al exterior como válida y, según Hémard, "no cabe poner en duda que la sociedad nula ha de desaparecer, pues su vicio de origen la condena a morir. Mas, ¿cómo operará sobre el pasado esa declaración de nulidad? Es un hecho que esa sociedad ha vivido y resulta injusto, a veces imposible, destruir por completo las situaciones y los intereses creados, esto es, negar todos los efectos jurídicos fundándose en que tal sociedad no pudo tener existencia alguna, ya que es nula ab initio. La severidad de este rigor lógico, de esta retroacción, se modera mediante la doctrina de 'la sociedad de hecho', que no representa sino el modo de disolución práctico y equitativo de un episodio comprometido. Sociedad de hecho es, pues, una socie68 Pie, Des sociétés commerciales, t. I, p. 424, cit. por Cámara, Derecho societario, p. 132. 69 En expresiones de Cámara, Derecho societario, p. 134.

896

INEFICACIA E IRREGULARIDAD

dad que adoleciendo de una vicio de nulidad ha funcionado a su pesar durante un tiempo y reclama una especial disciplina. Esta sociedad no es nula más que para el porvenir, porque no ha alcanzado el grado de perfección suficiente para permitirle que continúe su existencia; mas, como ha vivido debe mantenerse su paso. En suma, como no es una sociedad de derecho es una sociedad de hecho"70. Importa siempre la sustitución de una sociedad de derecho inválida por una sociedad de hecho, salvo cuando la causal de nulidad es inconciliable con la razón misma de la nulidad; por ejemplo, incapacidad de todos los contratantes, administradores, socios, etc., supuesto únicamente de biblioteca71. Conformando los criterios legislativos expuestos, esa doctrina distingue entre la sociedad constituida de hecho y la devenida de hecho por nulidad del negocio constitutivo. Ambas tienen la misma solución normativa en el derecho argentino. Para subsanar la actividad normativa, la solución no puede ser diferente que para enfrentar el problema de la sociedad atípica, pero la subsanación debe ser introducida a través del sistema de la regularización, ante la nulidad del contrato que impide la subsanación de sus vicios. Es la relación societaria -no la persona jurídica- la que se subsana a través del particular sistema de la "regularización societaria". La prohibición de constituir sociedades atípicas, para evitar confusiones a terceros, contrariando el principio de libertad contractual para pergeñar contratos atípicos, imponía soluciones especiales. En tal sentido la "conversión" del negocio jurídico prohibido por otro autorizado (sociedad típica), lo que importa un sistema de regularización previsto en el art. 22 de la LSC. ¿Corresponde la regularización de la sociedad nula por atipicidad? ¿Se trata de un tipo social la sociedad de hecho? Se sostiene que "por medio de la transformación y ahora de la regularización -todos los tipos- en sentido propio e impropio [supuesto de la sociedad de hecho, acotamos] son mudables"72. 70

Hémard, Théorie et pratique des nullités des sociétés de fait, cit. por Cámara, Derecho societario, p. 134, nota 125. 71 Sobre la controversia puede verse Borgioli, La nulliiá della societá per azioni. p. 174; Escarra - Rault, Sociétés commerciales, t. II, p. 346, 347 y 349; Calas Aulon. Essai sur la notion d'aparence en droit commercial, p. 127 y siguientes. 72 Etcheverry, Nuestro sistema de derecho societario, LL, 1985-E-706.

RÉGIMEN DE NULIDAD. LA INEFICACIA SOCIETARIA

897

La nulidad no alcanza a la relación societaria personificada ex tune, por cuanto la nulidad no se refiere a la sociedad-persona, sino a su negocio constitutivo o a su actuación. La nulidad absoluta alcanza al negocio constitutivo (art. 16, LSC), o a la sociedad por las fallas funcionales (arts. 19 y 20, LSC), o por la modalidad concebida por las partes (arts. 20 a 29, LSC). La nulidad afectará desde siempre la responsabilidad de los socios, los efectos frente a terceros, pero el sujeto de derecho subsistirá. Este efecto general de responsabilidad por no ajustada a la normativa societaria, es específico en el caso de abuso del medio técnico, indicado como inoponibilidad de la personalidad jurídica (art. 54 infine, LSC)73. La constitución de una sociedad de hecho debe verse reflejada en el mundo exterior, a través de la interacción propia de todo sujeto en el tráfico jurídico, anudando relaciones con otros, adquiriendo bienes, celebrando actos jurídicos, etcétera74. La existencia de la sociedad requiere aportes destinados a desarrollar la gestión económica (art. 1648, Cód. Civil)75. Las reflexiones que esbozamos respetan el principio que los negocios jurídicos no pueden perjudicar a terceros. La sociedad es un medio técnico con efectos preindicados por el sistema legislativo, cual es la división patrimonial que afecta a terceros vinculados al patrimonio de los aportantes. El negocio constitutivo elige el medio técnico previsto por el legislador como técnica jurídica de la organización de derechos y relaciones, internas y externas. En el sistema actual se habla de irregularidad societaria cuando una sociedad típica no se registra, o cuando frente a exteriorizaciones de una relación indubitablemente societaria de una sociedad, ésta no exterioriza su contrato (de hecho)76, o en el caso de una sociedad atípica por nulidad del contrato ("devenida de hecho")77. 73

Richard, La frustración del sistema jurídico por uso abusivo de sociedades, "Revista de Derecho Privado y Comunitario", n° 4, p. 81. 74 CNCom, Sala D, 29/11/91, "Doctrina Societaria y Concursal Errepar", t. IV, p. 918. 75 CNCiv, Sala A, 26/12/78, LL, 1979-B-136; id., id., 12/12/79, ED, 85-245, con nota de Bossert, La prueba de la existencia de la sociedad de hecho; Belluscio, La distribución patrimonial de las sociedades de hecho, LL, 1991-C-958. 76 Romero, Sociedades irregulares y de hecho, p. 179 y siguientes. 77 Sobre el punto puede verse Richard, Negocios de participación. 57.

Richard - Muiño, Derecho societario.

898

INEFICACIA E IRREGULARIDAD

La sociedad "devenida de hecho" permite su regularización; la tipicidad de primer grado78 puede estar vinculada a la personificación, pero no a la nulidad -aunque la nulidad puede vincularse a efectos sobre la tipicidad de segundo grado-. Por otra parte, es una decisión legislativa permitir la libertad de configuración de contratos asociativos o sociedades atípicas o en ambos. Se completaría el sistema argentino con la inclusión, como se hizo en el Anteproyecto de la Comisión del Ministerio de Justicia para la reforma de la !ey de sociedades y contratos participatívos. en el art. 94 de la LSC, de la nulidad como causal de disolución79, congruente con la certidumbre de que se invalida la relación negocial de base, pero no se afecta la personalidad, que subsiste hasta la liquidación de la sociedad (expresa en el art. 2°, anteproyecto, y tácita en la LSC vigente). Sin perjuicio de los supuestos propios del recurso técnico de la personalidad para la simplificación y seguridad de relaciones con terceros, la defensa de la subsistencia de la personalidad como centro de imputación -de base objetiva-, aunque se afecte la responsabilidad de los socios80, puede encontrarse en el principio clásico de la apariencia81, aunque de base subjetiva, con función de recuperar el modelo propuesto para un determinado acto, dándole la eficacia que le falta por defecto de una situación de hecho, restituyéndole legitimación al tercero. Esta apreciación subjetiva resulta absorbida por la objetiva de la personificación como institución jurídica que una vez que se generó debe extinguirse conforme a la rígida norma prevista por la ley en torno de la liquidación. Aceptada en los supuestos de atipicidad la regularización de la sociedad de hecho, en el caso de objeto prohibido por el tipo elegido, esa regularización debería ser asumida autorizando la transformación, facilitando la legalización de la actividad, sin afectar a terceros 78

Fernández de la Gándara, La atipicidad, p. 235. Richard, Disolución y liquidación de sociedades, en "Derechos y principios societarios", p. 215; se sigue así el sistema francés. 80 Otaegui, Invalidez de actos societarios, p. 203. Este autor dice: "La sociedad irregular es un sujeto de derecho (art. 2o, LSC) con personalidad precaria y limitada (Exposición de motivos, cap. 1, secc. IV, ap. 1)... los socios y quienes contrataron en nombre de la sociedad quedarán solidariamente obligados". 8' Guillen, Nulidad y apariencia, LL, 1984-A-772. 79

RÉGIMEN DE NULIDAD.

LA INEFICACIA SOCIETARIA

899

ni a la política del legislador que impuso determinada estructura formal para la realización de cierta actividad. § 539. CONCLUSIÓN. - La sociedad en sentido estricto como medio técnico de organización, subjetivizada siempre, se independiza cada vez más de las vicisitudes de los vínculos personales y de sus avatares funcionales. Esto se advierte en el mantenimiento de una sociedad devenida de un solo socio, en la no disolución por muerte o por resolución o rescisión parcial, y los efectos del abuso del medio técnico o de la nulidad de la sociedad, que afectan el régimen de responsabilidad o al tipo como medio elegido, o extendiendo la responsabilidad por usar el medio técnico (controlante), pero sin afectar la relación societaria como medio jurídico impuesto por el sistema legislativo. En este último supuesto de nulidad absoluta, la sociedad deviene en sociedad de hecho (ex tune), pero no se liquida ipso iure; los vínculos generados por la personalidad no se anulan, sino que deben -eventualmente- disolverse y liquidarse82, lo que podrá formalizarse con la empresa en marcha. La nulidad del negocio constitutivo, o sea del contrato de elección del medio técnico objetivo, afecta el medio específico -tipo-, pero deja subsistente el sustractum genérico sociedad-persona, pues el régimen de las sociedades, incluso de hecho, no es disponible y está conectado con la institución del medio técnico de la persona jurídica. El efecto ex tune se ajusta a la responsabilidad de los socios, problema genérico y resuelto a través del sistema de las sociedades irregularmente constituidas en nuestro derecho, aplicable a la sociedad nula, devenida de hecho. No puede borrarse hacia atrás -si existió como tal- la sociedad que generó débitos sociales imputativos a la nueva persona jurídica o que generó preferencias respecto al centro imputativo impuestas por la ley. Se recepta así el principio de la "conservación del negocio". Durante las Jornadas Nacionales de Derecho Civil de 1989, realizadas en Bariloche, se llegó a la siguiente conclusión de lege lata: 82 Ver Richard, Ensayo en torno al concepto de sociedad, en "Anomalías societarias".

900

INEFICACIA E IRREGULARIDAD

personalidad. Sí en cambio afecta desde su origen la responsabilidad de sus integrantes en cuanto a los beneficios del tipo. La nulidad absoluta constituye causal de disolución". Internacionalmente se advierte esa tendencia, como surge de la Primera Directiva de la Unión Europea. En cambio, si la sociedad no actuó puede ser desvalorizada integralmente. En otros términos puede decirse que, como principio general, debe tenerse presente que cuando la invalidez afecta la sociedad: a) La nulidad opera como causal de liquidación de la sociedad, en consecuencia, es asimilable a un supuesto de disolución (efecto ex nunc). b) La declaración de invalidez no hace desaparecer la actuación del ente y los terceros pueden exigir el cumplimiento de las obligaciones sociales y agredir el patrimonio societario (efecto ex nunc). c) En algunos casos se agregan algunas responsabilidades personales (socios, administradores) que, a tenor de lo dispuesto por el art. 20, en cuanto libera a los socios inocentes, se presentan como excepcionales83.

83

Escuti (h.), Aproximación a la nulidad absoluta en el derecho societario, en "Anomalías societarias", p. ¡51.

CAPÍTULO

XVIII

SOCIEDAD NO CONSTITUIDA REGULARMENTE

§ 540. CARÁCTER. - La sanción de la LSC dejó atrás la vieja discusión acerca del reconocimiento de la personalidad jurídica de las sociedades irregulares o de hecho, originadas en la interpretación del art. 296 del Cód. de Comercio. No obstante quedan abiertos muchos interrogantes (p.ej., ¿es aplicable la solución del art. 56 de la LSC en el caso de sentencias obtenidas contra sociedades de hecho?). En la Exposición de motivos de la LSC (cap. Primero, secc. IV, "De la sociedad no constituida regularmente", ap. 1) se declara expresamente la imposibilidad de dejar de ser contemplado "el arduo problema de las sociedades irregulares y de hecho a fin de darles una regulación, toda vez que lo contrario hubiera significado apartarse de la realidad, ignorando, como ya lo señalara Vivante, toda una tupida red de negocios que cotidianamente se desenvuelven en su torno. Se mejoran sensiblemente las prescripciones del Código de Comercio, eliminando las contradicciones que existen entre sus normas. Para ello se han tenido muy presentes... la doctrina y la jurisprudencia nacionales... Manteniéndose dentro de la tesitura del actual derecho positivo el proyecto las regula como integrando una categoría de sociedades viciadas en su forma y sometidas a un régimen único, cualquiera haya sido el tipo que los constituyentes hayan querido adoptar. Debe hacerse notar que al haberse estructurado un régimen específico para las sociedades queda delineado con mayor claridad el fenómeno de la irregularidad, el que a tenor del art. 21 se presenta cuando existe sociedad de hecho con objeto comercial o sociedad

902

INEFICACIA E IRREGULARIDAD

constituida conforme a alguno de los tipos permitidos pero afectada por vicios en la constitución. De estas normas resulta, con arreglo a la jurisprudencia y doctrina dominantes, que se reconoce personalidad a estas sociedades. Esta personalidad, no obstante, será precaria y limitada: lo primero porque habrán de disolverse cuando cualquiera de los socios lo requiera (art. 22); lo segundo porque ella no producirá la plenitud de sus efectos normales. A este último respecto, cabe señalar lo siguiente: a) Cualquiera de los socios representa a la sociedad (art. 24). b) Los socios y quienes contraten en nombre de la sociedad quedan solidariamente obligados por las operaciones sociales sin poder invocar los beneficios que resultan del art. 56, última parte, ni las limitaciones que se funden en el contrato social (art. 23). Como antes lo señaláramos se trata de un caso en que la personalidad ha sido conferida en forma limitada (art. 2o). La ley, acorde con el principio de la tipicidad explícitamente impuesto por el art. Io, declara que cualquier sociedad constituida con vicios de forma bajo alguno de los tipos autorizados, queda sujeta a las disposiciones de la sección; es decir que establece la importancia de las formas para la determinación del régimen aplicable. Ante la posibilidad de la falta de instrumentación, se dispone que la sociedad de hecho también quedará sometida a las disposiciones de la sección cuando tuviere objeto comercial. Esta previsión se explica porque, de lo contrario, podría acontecer que al no darse alguna de las formas establecidas, quedaran excluidas de las sanciones de la ley sociedades que por su objeto fueran de naturaleza mercantil (art. 21)". Y continúa en el ap. 2 diciendo: "En lo que hace al régimen mismo de la sociedad, y teniéndose presente que no se trata de sociedades nulas sino rescindibles, resulta del proyecto que: a) Los efectos de la decisión de retirarse sólo se producen, con respecto a terceros, desde que se haya inscripto la disolución (art. 98), sin perjuicio de que entre los socios procedan desde que fuera notificada fehacientemente (art. 22). b) Ni la sociedad ni los socios podrán invocar respecto de terceros o entre sí derechos o defensas nacidos del contrato social, mas la sociedad podrá ejercer los que resulten de contratos celebrados

SOCIEDAD NO CONSTITUIDA REGULARMENTE

903

(art. 23), con lo que se acepta la interpretación que la doctrina y jurisprudencia han hecho de disposiciones literalmente contradictorias como son los arts. 41, 294, 297 y 296 del Cód. de Comercio. c) La existencia de la sociedad puede acreditarse por cualquier medio de prueba (art. 25), por supuesto con sujeción al derecho común. d) Las relaciones entre los acreedores sociales y los particulares de los socios, aun en caso de quiebra, se juzgarán como si la sociedad fuere regular, con excepción de los bienes cuyo dominio requiere registración (art. 26)". A su tiempo en la Exposición de motivos de la ley 22.903 (cap. I, secc. IV) se dice que resulta "significativa la solución que se incorpora con el nuevo texto del art. 22, desde que posibilita la regularización de las sociedades irregulares o de hecho, recibiéndose, como se ha dicho, una corriente doctrinaria y jurisprudencial que ha obtenido consenso. La Comisión está persuadida que de esta forma se facilita la conservación de la empresa y la recepción por el orden normativo argentino de la LSC de criterios que no se limitan, exclusivamente, al cumplimiento del objeto social, sino que los trascienden y que de alguna manera aparecen insinuados en la ley vigente, a través de las soluciones sentadas en los incs. 6 y 8 del art. 94. Procede señalar que el proyecto queda delineado a partir del principio básico de la libertad de contratación, desde que no media una imposición a todos los socios sino que la regularización se decide con el debido respeto a su voluntad. Paralelamente, también se reformula el problema de la disolución, ajustándola a la hipótesis de la regularización, como modo de evitar que la sociedad pueda extinguirse por voluntad de uno de los socios". Como puede apreciarse, la LSC trata bajo la secc. IV del cap. Primero un único régimen para todas las situaciones en que, dados los elementos mínimos de sociedad, no llega ella a cumplir las formalidades de constitución, parcial o totalmente'. El legislador ha creado dos vertientes en el género sociedades no constituidas regularmente: por una parte, aquellas cuyo instrumento básico contiene todos los requisitos necesarios para que se 1

El incumplimiento de las formalidades de actos posteriores no origina irregularidad del ente sino ineficacia en sentido estricto de los mismos (art. 12, LSC); cfr. Etcheverry, Sociedades irregulares y de hecho, p. 117.

904

INEFICACIA E IRREGULARIDAD

prefigure un tipo societario regular al inscribirse en el Registro Público de Comercio; por otra, aparecen los acuerdos de hecho societarios, a los cuales se ha puesto una condición referente al objeto: que sea de naturaleza comercial. La rigidez de las normas para estas sociedades impone ditinguir la sociedad no regularmente constituida de la en formación como lo haremos en el § 556. Se produce así un apartamiento de ios límites señalados en el art. 1°, donde caracteriza como "sociedad" a las que se constituyeran "conforme a uno de los tipos previstos", al incluir a la sociedad de hecho dentro del régimen de la irregularidad, pues reconoce un tipo no previsto en forma directa, y en forma indirecta también a la atipicidad, al devenir de hecho esa relación. La definición del art. Io, dejando afuera a los tipos, sólo tiene interés para caracterizar la sociedad de hecho. En este punto debemos referirnos estrictamente a las normas legales que identifican como tal tanto a la sociedad no constituida regularmente, o sea, a la sociedad que adoptando uno de los tipos previstos no cumple los requisitos de publicidad previstos por la ley, cualquiera sea su objeto (irregular propiamente dicha) y la sociedad de hecho que cumpla actividad comercial. No puede calificarse como sociedad comercial de hecho a un consorcio vecinal si no se advierte objeto comercial en su creación ni está presente el concepto o noción de organización, que debe estar inserta en el contrato por su relación con la idea económica de empresa, y que constituye la actividad normal de las sociedades mercantiles (arts. Io, 21, LSC, y art. 8o, Cód. de Comercio)2. Siguiendo el criterio impuesto por la LSC, donde se otorga el carácter de comerciales a las sociedades conforme su estructura, siempre personalizadas, como medio técnico de separar un patrimonio para afrontar una actividad individualizada en el negocio constitutivo, sólo interesa la actividad en el caso de la sociedad de hecho. En este supuesto no puede identificarse ninguna estructura. Por eso corresponde también referirse a la sociedad de hecho civil (art. 1663 y ss., Cód. Civil). Conforme la definición de sociedad irregularmente constituida, que implica un vicio de publicidad constitutivo, debe descartarse la 1

SCBA. 12/4/89. DJBA, 136-3369.

SOCIEDAD NO CONSTITUIDA REGULARMENTE

905

posibilidad de una irregularización sobrevenida, que se encuentra regulada en normas concretas como el art. 99 de la LSC. Se destaca que la irregularidad, que se origina en tipos autorizados que no se constituyan regularmente o en relaciones societarias de hecho debe diferenciarse de la atipicidad, pese a que los efectos que pruduzcan sean similares, pues en la atipicidad la sociedad "deviene de hecho" unle la nulidad absoluta de la actividad normativa constitutiva. La diferencia sustancial se finca en la posibilidad de subsanación de la irregularidad y la insaneabilidad, en el sistema normativo argentino, de la atipicidad. Aunque ello también pueda resultar relativo, pues considerada la sociedad como de hecho sería aplicable el mismo sistema regularizatorio. El régimen previsto por el art. 21 de la LSC se refiere a una situación que puede plantearse en el iter formal constitutivo y no en situaciones posteriores a la adquisición del tipo regular, como las modificaciones del estatuto o contrato social ya regularmente inscripto en el Registro Público de Comercio, los que se someten al régimen previsto por el art. 12 de la LSC, o los que se generen con posterioridad como el vencimiento del plazo, pues una sociedad regular no puede devenir en irregular: tal situación de irregularidad es inicial; una sociedad regularizada no puede devenir en irregular -salvo el supuesto de nulidad comentado-. Aplicar el régimen de las sociedades "irregularmente constituidas" con posterioridad a su actuación regular, podría llegar a implicar que luego del vencimiento del plazo cualquiera de los socios podría administrar la sociedad, o que el contrato no pudiera ser invocado entre los socios y frente a terceros, lo que es inadmisible. La omisión del cambio de domicilio social no es causal de irregularidad de una sociedad inscripta, ni hay transformación entre regular e irregular como consecuencia de aquella omisión3. Distinguible con la atipicidad, el cumplimiento de las formalidades exigidas por la ley no acarrea la nulidad o anulabilidad de la sociedad (arg. art. 17, LSC), sino la inoponibilidad de los efectos del contrato social, tanto entre los socios como en relación a los terceros. Se altera así un principio general del derecho privado: la 3

p. 281.

CCivCom Azul, 6/5/92, "Doctrina Societaria y Concursal Errepar", t. V,

906

INEFICACIA E IRREGULARIDAD

oponibilidad del contrato entre los otorgantes y los terceros que lo conocieren. El tema está conceptualmente mezclado al nacimiento de la personalidad jurídica: la publicidad o registración; al faltar, el legislador adopta un sistema sancionatorio, pero no es consecuente al atribuir una especial personalidad ("precaria y limitada") a esa relación irregular. § 541. LA PERSONALIDAD "PRECARIA Y LIMITADA". - El derecho positivo argentino (art. 30, Cód. Civil) designa con la voz "persona" a todo ente dotado de aptitud (potencialidad) para adquirir derechos y contraer obligaciones, de suerte tal que dicha aptitud constituye una calidad o rasgo esencial de la persona sujeto jurídico4. La persona ideal puede "equipararse" a la persona íís¡cu -en sentido formal-, que alude a la capacidad (utilizada en el sentido de legitimación) jurídica. De esta manera, quien posee capacidad, cualquiera sea la extensión en que la posee, es persona. Por ello, quienes hablan de diversas limitaciones a la personalidad (precaria, limitada, etc.), quizá reciban una influencia, como resabio, del antiguo esquema de la personalidad (anterior a la reforma que por ley 17.711 se introdujera al art. 33, Cód. Civil), épocas en las cuales se sustentaban tres corrientes de opinión sobre el particular: la de la personalidad jurídica plena, la de las personas de existencia ideal y la de la personalidad limitada5. En esa línea parecen situarse los redactores de la LSC, en cuanto en la propia Exposición de motivos -en la parcela dedicada a las sociedades irregulares- afirman: "Se reconoce personalidad a estas sociedades. Esta personalidad, no obstante, será precaria y limitada" (términos éstos últimos pocos felices según nuestro criterio). En efecto, sostenemos la existencia de una única personalidad (por decirlo de alguna manera) para todos los tipos (con exclusión claro está, de la denominada sociedad accidental o en participación: 4 El concepto jurídico de persona, no coincide con el concepto antropológico, lo que equivale a decir que persona, en sentido jurídico no es lo mismo que ser humano en su realidad palmaria. Sólo distinguiendo estos conceptos se comprenderá cómo es posible que un mismo hombre pueda pertenecer a la vez a varias comunidades jurídicas entre sí (cfr. Kelsen, Teoría pura del derecho, § 84). 5 Salvat. Tratado. Fuentes de las obligaciones, t. II, p. 376.

SOCIEDAD NO CONSTITUIDA REGULARMENTE

907

art. 361, LSC). Ninguna discriminación particular merece el tópico en referencia a los efectos que la personalidad jurídica provoca en las sociedades irregularmente constituidas, que constituyen una categoría integrada por aquellas sociedades que -amén del tipo regular que se intentó adquirir- detentan vicios formales o publicitarios (ya edictal para algunos tipos, ya registral). Ponemos de manifiesto una vez más -aun a riesgo de ser reiterativos- que la posibilidad que detentan los socios de estas sociedades irregularmente constituidas (en el sentido amplio de la alocución, o sea, comprendiendo a la sociedad irregularmente constituida stricto sensu, y a la sociedad de hecho) de solicitar en cualquier época la disolución, constituye un problema de inoponibilidad del plazo de dicho sujeto, pero ello no mengua ni un ápice la personalidad jurídica del sujeto; se es o no sujeto de derecho. Para nosotros, la personalidad se reconoce o no. Todos los entes con personalidad tienen capacidad para establecer por sí relaciones jurídicas. Esa capacidad (legitimación) es genérica. Luego, en cada estructura particularizada se establecen los modos o vías por las cuales la responsabilidad será imputada6. § 542. ESTRICTEZ SANCIONATORIA DE LA NORMATIVA EN TORNO DE LAS SOCIEDADES IRREGULARMENTE CONSTITUIDAS. - La libertad nego-

cial, que autoriza no sólo la libre configuración de los contratos, sino también la posibilidad de simplificar relaciones jurídicas creando un ente societario, tiene su límite en el art. 1195 infine del Cód. Civil, en cuanto no puede afectar los derechos de terceros. A la par de señalar el riesgo de no distinguir entre sociedad de hecho y negocios de participación, la doctrina y la jurisprudencia cautelar criticaban la estrictez de la regulación de las sociedades irregularmente constituidas, que, apartándose de principios generales, negaban la oponibilidad entre partes y a terceros que las conocieran las estipulaciones que configuraran tal negocio. Debe volverse a los principios generales, valorizando el contrato entre las partes y los terceros que lo conocieran. No es sólo un problema de zona de riesgo por la responsabilidad, sino por los efec6 Etcheverry, La personalidad societaria y el conflicto de intereses, en "Anomalías societarias", p. 37.

908

INEFICACIA E IRREGULARIDAD

tos de desastre que se generan de entender una relación participativa como societaria: justamente la inoponibilidad del contrato. En todos los proyectos o anteproyectos de reformas al Código Civil o a la LSC, se intenta sustituir el sistema de irregularidad societaria por un sistema residual. Ello parte de una conceptualización de las relaciones societarias que intenta abarcar, que en muchos casos genera la recepción de una franja demasiado amplia, que pueda alcanzar a otras figuras (como las participativas). Como solución conceptualista no pragmática define y no determina estructuras; los mismos conceptualistas dudan en el alcance de los términos y la cuestión aparece como una de las más cuestionadas y trabajadas en el derecho asociativo. La tipicidad de segundo grado en el campo societario, o de las sociedades típicas, es una forma de dar seguridad jurídica -externa e interna- frente al fracaso de las definiciones. A la postre, una definición genera concepciones diferentes donde el supuesto fáctico puede tener distinto tratamiento, y como respuesta de la jurisprudencia cautelar el apartamiento de las figuras contractuales de colaboración atípicas para refugiarse en las figuras contractuales o societarias típicas, a veces con cláusulas desnaturalizantes. Las sociedades típicas, conforme su estructura, son el refugio frente a las dudas que genera la conceptualización de sociedad. Si la estructura aparenta sociedad típica, eso es; no interesa que se haya encubierto un negocio participativo en esa estructura típica. El fracaso del conceptualismo es el éxito de las figuras societarias típicas en el curso de la evolución legislativa. § 543. SOCIEDAD CONSTITUIDA DE HECHO. - La doctrina francesa ha distinguido entre la sociedad constituida de hecho y la devenida de hecho por nulidad del negocio constitutivo. Ambas tienen la misma solución normativa en el derecho argentino y pueden regularizarse. La constitución de una sociedad de hecho debe verse reflejada en el mundo exterior, a través de la interacción propia de todo sujeto en el tráfico jurídico, anudando relaciones con otros, adquiriendo bienes, celebrando actos jurídicos, etcétera7. La existencia de la so7

p. 918.

CNCom, Sala D, 29/11/91. "Doctrina Societaria y Concursal Errepar", t. IV,

SOCIEDAD NO CONSTITUIDA REGULARMENTE

909

ciedad requiere aportes destinados a desarrollar la gestión económica (conf. art. 1648, Cód. Civil)8. Si bajo esas premisas se optara por entender que no pueden existir entes personificados si no existe cierta publicidad formal, para no sorprender a terceros ni hacer dubitar si una relación es personificada o no, o si es sociedad o no, el tema pasa a ser de mera determinación de responsabilidad. Y esa responsabilidad no puede surgir sino de los principios generales de la representación, de la responsabilidad o del daño, incluso por aplicación del último párrafo del art. 54 de la LSC o del abuso de derecho, y de sanciones efectivas al que genere la apariencia de una sociedad, usando de tal denominación, y genere daños al hacer suponer una solvencia inexistente. Existe autonomía de la voluntad para configurar contratos de participación fuera de los mencionados por la ley (sociedad accidental o en participación, contrato de agrupación de colaboración y de unión transitoria de empresas), pero no puede confundirse ese contrato de participación, colaboración o asociativo atípico con una sociedad de hecho. Ello por cuanto los efectos serían nefastos y no sólo por la responsabilidad solidaria, no subsidiaria, que entrañarían, pues impedirían que las partes pudieran alegar entre sí el contrato -lo que es básico-, generar una resolución parcial o exigir el cumplimiento del contrato. Por ello es necesario reconocer expresamente la diferencia entre sociedad en sentido lato y sociedad en sentido estricto o propio9. Las inseguridades que generaría el régimen de la sociedad de hecho e irregularmente constituida, como sistema residual en el derecho argentino, y la indefinición entre los contratos de participación (o asociativos) con una sociedad de hecho, incluso en la recalificación de una unión transitoria de empresa, ha sido agudamente criticado por la doctrina10. 8 CNCiv, Sala A, 26/12/78, LL, 1979-B-136; id., id., 12/12/79, ED, 85-245, con nota de Bossert, La prueba de la existencia de la socidad de hecho; Belluscio, La distribución patrimonial de ¡as sociedades de hecho, LL, 1991-C-958. 9 Conf. Fariña, Contratos comerciales modernos, p. 743 y siguientes. 10 Etcheverry, El veneno para ratas, la petrolera extranjera y el concepto de sociedad en la legislación argentina, "La Información", 67-719.

910

INEFICACIA E rRREGn-APJDAD

§ 544. CARGAS PARA ALCANZAR EL PRIVILEGIO DE LA LIMITACIÓN DE RESPONSABILIDAD. - La responsabilidad limitada es un privilegio

que el ordenamiento jurídico establece a favor de determinadas personas (socios con responsabilidad limitada), a los efectos de que ellas puedan visualizar, calcular y limitar el riesgo de su inversión. No tenemos dudas de que para gozar de ese privilegio el socio (persona física o jurídica) debe cumplir con una serie de cargas. Esas cargas no son sólo las previas de publicidad edictal y registral para regularizar la sociedad, sino funcionales, en orden al uso del recurso técnico de la nueva sociedad. Estamos de acuerdo, en una clarificación de conceptos, que el principio de división patrimonial, fundante de la personalidad, se estructura en resguardo no de los socios, sino del nuevo sujeto de derecho y de sus acreedores, distintos al de los socios. La limitación de responsabilidad es un privilegio de esos socios, que no altera el principio de división patrimonial. § 545. EFECTOS. - El tratamiento de la sociedad de hecho como persona jurídica con todos los efectos propios de una sociedad regularmente constituida, importa la postergación de hecho de los acreedores individuales de los socios sobre los bienes afectados al giro social, privilegiando a los acreedores sociales". § 546. APORTES. - Se ha entendido que desde la inscripción en el Registro Público de Comercio la sociedad queda definitivamente constituida12, tratando de desalentar la constitución de sociedades o ampliación de sus capitales bajo condiciones de integración de los aportes que no estipulan plazos para su cumplimiento, con el consiguiente peligro de transformarse en un ardid violatorio de la veracidad sobre la estructura real del capital, pero en las sociedades regularmente constituidas no es necesario que esté asegurada esa integración. 1 ' Richard, Concurso de la sociedad de hecho y de todos sus socios, "El Foro", n° 4, p. 163. 12 La jurisprudencia ha resuelto que no puede hablarse de mora en la integración de los aportes descriptos en la promesa de contrato, desde el momento en que la sociedad no se encuentra constituida (CNCom, Sala C, 30/5/80, ED, 90-249).

SOCIEDAD NO CONSTITUIDA REGULARMENTE

911

El tema -altamente opinable- genera el espinoso linde entre la sociedad en formación y la sociedad irregular cuando en aquélla se abandona el iter constitutivo o se afrontan los negocios sociales normales, según discrepancias doctrinarias. Máxime frente a previsiones como las del art. 26 que parecen excluir la titularidad de bienes registrables a sociedades irregulares. Sin embargo, un análisis global permite contradecir esta última solución y considerar negativa la regulación de las sociedades irregularmente constituidas en la forma que lo ha hecho el legislador13. A pesar de que parte de la doctrina y la jurisprudencia siguen entendiendo que las sociedades irregulares o de hecho no pueden adquirir bienes registrables, y por ende, las adquisiciones en estos supuestos deben tenerse como de propiedad de quien figure registrado en el dominio14. También se ha resuelto que si bien es cierto que la sociedad irregular no puede inscribir a su nombre los bienes registrables por razones de identificación, así como que respecto de tales bienes los acreedores sociales no tienen preferencia sobre los particulares de los socios, no es menos cierto que entre los socios puede probarse que tales bienes forman parte del patrimonio social y se hallan, en consecuencia, sujetos a las relaciones derivadas de la sociedad15. Creemos que no es ésa la lectura del art. 26 de la LSC. Si el aporte registrable es definitivo (art. 38, LSC), la sociedad aunque no se regularice sería la titular registral del bien. No tenemos duda de ello; el art. 26 de la LSC significa que para determinar si un bien registral es o no de la sociedad habría que estar a lo que esté inscripto. No aceptamos tal supuesto de incapacidad de registrar bienes a su nombre. Negar tal posibilidad ¡levaría a la errónea conclusión de que el aportante no detenta la calidad de socio, dado que el aporte es presupuesto básico para asumirla. Al tratarse de un bien que integra el patrimonio de la sociedad, deberá incluirse en su liquidación16. 13 Sobre el punto puede verse Benseñor, Capacidad de la sociedad no constituida regularmente para adquirir bienes registrables, "Doctrina Societaria y Concursal Errepar", t. II, p. 357, y la completa bibliografía allí citada. u SCBA, 16/11/82, DiB/S. 124-325. 15 CNCom, Sala A, 11/12/80, ED, 100-456 (del fallo en primera instancia). i* CNCom, Sala B, 29/11/88 LL, 1989-B-440, y DJ, 1989-1-1077.

912

INEFICACIA E IRREGULARIDAD

Aun en la posición extrema, aceptando -con reservas- que la sociedad irregular o de hecho no puede inscribir a su nombre los bienes registrables por razones de identificación, no lo es menos que entre los socios pueden probarse que tales bienes forman parte del patrimonio social, hallándose en consecuencia sujetos a las relaciones derivadas del contrato social17. § 547. REPRESENTACIÓN. - La regla básica del régimen de representación de las sociedades no constituidas regularmente está determinado por el art. 24 de la LSC, al prescribir que en las relaciones con los terceros, cualquiera de los socios representa a la sociedad. Sobre esa base podemos establecer las siguientes premisas: a) Todos los socios tienen poder de representación de la sociedad y por ende, todos administran18. b) Cualquiera de los socios puede representar en juicio a la sociedad (arg. art. 24, LSC), debiendo actuar en esa calidad (y no por derecho propio), con detalle de todos los integrantes de la sociedad. Incluso, el socio no puede negarse a actuar en juicio en nombre de la sociedad, ya que representándola por disposición legal (art. 24), la sociedad puede ser emplazada en su persona19. c) Este poder de representar y administrar debe encuadrarse dentro de las pautas que establece'fel art. 58 de la LSC, sin perjuicio de que también resulte aplicable el estándar de conducta que contiene el art. 59. Pero la responsabilidad en que incurra el socio frente a los demás por la extralimitación de sus funciones es materia que sólo a los socios interesa, no pudiendo ser opuesta a terceros en sus relaciones con aquéllos20. d) El régimen de administración contractual que pudiere haberse establecido no obliga a terceros (arts. 23, párr. 2o, y 24, LSC). Veamos lo que han resuelto los tribunales nacionales sobre el particular: tratándose de sociedades de hecho, la administración o 17

CNCom, Sala B, 29/11/88, "Doctrina Societaria y Concursal Errepar", t. II,

p. 381. 18 19

CNCom, Sala B, 28/2/78, LL, 1978-D-255. Halperin, Curso de derecho comercial, vol. I, p. 331.

20 C l a C i v C o m Tucumán, 8/8/67, LL, 129-51.

SOCIEDAD NO CONSTITUIDA REGULARMENTE

913

representación puede ser ejercida por cualquiera de sus integrantes (art. 24, LSC)21. Si bien el art. 24 de la LSC dispone que, en sus relaciones con los terceros, cualquiera de los socios representa a la sociedad, ello no implica que las operaciones realizadas por los componentes de la entidad vinculen necesariamente a ésta; pues importaría sostener que los socius han perdido toda posiúüiúau de realizar transacciones en forma individual o particular. Y tampoco puede postularse que aquella conclusión debe mantenerse hasta tanto se demuestre que el socio actuó por sí, por cuanto, en principio, se alteraría el régimen de la carga de la prueba. En caso de duda sobre si el socio de un ente irregular actuó por sí o en representación de la sociedad, quien afirma la existencia del hecho tiene la carga de la prueba22. No es procedente la acción de remoción de los administradores y menos aún la de intervención judicial donde debe demostrarse que los administradores de la sociedad hayan realizado actos que la coloquen en "peligro grave" (art. 113, LSC) en orden a justificar la intervención judicial pretendida. La acción procedente es la de liquidación de la sociedad, siendo pertinente intentar la intervención únicamente contra los actos del liquidador o mientras éste es designado23. § 548. PRUEBA. - Conforme el art. 25 de la LSC, la existencia de una sociedad irregularmente constituida, particularmente la de hecho, puede probarse por cualquier medio de prueba. Para imputar una relación jurídica a este sujeto de derecho, es necesario acreditar no sólo la existencia de la sociedad y de quienes la integran, sino también que la actuación de uno de sus integrantes corresponde a la sociedad. El derogado art. 298 del Cód. de Comercio da una serie de pautas presuncionales, que doctrinariamente siguen siendo útiles, por lo que procedemos a su reproducción: "Se presume que existe o ha existido sociedad siempre que alguien ejercita actos propios de sociedad, y que regularmente no hay costumbre de practicar, sin que la sociedad exista. 21 CNCom, Sala A, 8/2/73, LL, 151-602. 22 CNCom, Sala C, 21/7/78, inédito. 23

58.

CNCom, Sala E, 22/2/88, inédito.

Richard - Muiño, Derecho societario.

914

INEFICACIA E IRREGULARIDAD

De esta naturaleza son especialmente: 7°) Negociación promiscua y común. 2") Enajenación, adquisiciones o pago hecho en común. 3o) Si uno de los asociados se declara socio y los otros no lo contradicen de un modo público. 4o) Si dos o más personas proponen un administrador o gerente común. 5o) El uso del pronombre nosotros o nuestro en la correspondencia, libros, facturas, cuentas u otros papeles comerciales. 6o) El hecho de recibir o responder a cartas dirigidas a nombre o firma social. 7°) El uso del nombre con el aditamento y compañía. 8°) La disolución de la asociación en forma de sociedad. La responsabilidad de los socios ocultos es personal y solidaria en la forma establecida en el art. 302". También son útiles ios criterios que determinan ios arts. 1665 y 1666 del Cód. Civil. El art. 25 de la LSC es correlativo al derogado art. 296 del Cód. de Comercio, que admitía la prueba testimonial y todos los demás medios de prueba aceptados en materia comercial, por lo que es admisible cualquier medio de prueba, sin ser necesario el principio de prueba por escrito para introducir la testirnonial. Conforme el art. 25 de la LSC, la existencia de la sociedad puede acreditarse por cualquier medio de prueba. En primer término debe probarse la existencia de un contrato24, que configura una relación jurídica de sociedad en sentido estricto y no una mera comunidad de bienes. Ese criterio estricto impone que el catálogo referencial que exhibía el derogado art. 298 del Cód. de Comercio en sus ocho incisos deba ser tomado con reservas, pues en muchos casos podría sólo tratarse de una relación participativa y no de una sociedad como relación personalizante. Constituye prueba de situaciones fácticas que importan gestión de negocios en común ante terceros, facturas y remitos extendidos a nombre de la sociedad o por ésta, publicidad de su operatoria, cuentas corrientes bancarias a la orden recíproca o conjunta de los 24

Etcheverry, Sociedades irregulares y de hecho, p. 215.

SOCIEDAD NO CONSTITUIDA REGULARMENTE

915

socios, recibos de pago, correspondencia, operaciones bancadas para obtener recursos financieros, titularidad conjunta de la habilitación municipal del depósito de mercaderías, etcétera?5. Se ha resuelto que debe tenerse por probada la existencia de una sociedad de hecho, entre el actor y el demandado, cuando las declaraciones juradas de carácter impositivo fueron presentadas por los socios conjuntamente y el contribuyente fue la sociedad de hecho, y, además, cuando el demandado, que ha negado la existencia de esa sociedad, usaba en la documentación comercial su apellido con el aditamento "hermanos"26. El principio de prueba por escrito, alude a un documento que emana de la parte a la cual se pretende oponer; o por lo menos puede serle'atribuido a quien niega la vinculación convencional. Su existencia no puede acreditarse por otro medio que no sea la presentación del documento hábil a tal fin27. Consiste en cualquier medio probatorio que, aun sin demostrar directamente el hecho discutido, lo haga verosímil, y comprende aquellos instrumentos que pueden producir en el magistrado una semipersuasión, semiplena probationem2%. Se acepta, conforme la interpretación al art. 1192 del Cód. Civil, extensiva al art. 209 del Cód. de Comercio, cualquier manifestación del adversario que dé al contrato una seria apariencia de verdad, y no mediando documento firmado por la contraria, basta que sea la expresión consciente de la voluntad de la persona de quien emana29. Ese documento puede emanar del causante (arg. art. 3417, Cód. Civil), o de parte interesada, interpretando la doctrina en tal sentido o como tercero interesado a los codeudores de una obligación o los condóminos30. 25 CNCom, Sala A, 13/10/89, RDCO, 1990-B-771. <> CNCom, Sala D, 9/8/87, LL, 1988-E-453, con nota de Cura, De la sociedad de hecho y la prueba de su existencia. 27 CNCom, Sala C, 31/8/90, in re "El Cantábrico SA c/Kapusta, Manuel", inédito. 28 CNCom, Sala B, 5/8/91, "Doctrina Societaria y Concursal Errepar", t. V, p. 95 y ss., del voto de la doctora Piaggi. 2 « Cfr. CNCom, Sala B, 5/8/91, "Doctrina Societaria y Concursal Errepar", t. V, p. 95; id., id., 14/10/86, "Poulet de Erhard, Dora I. e/Domínguez, Claudio M."; id., id., 18/12/86, "Rodra Lametal SA c/Martínez, Fernando", inédito. 30 Cfr. fallos en notas anteriores, y Lavalle Cobo en Belluscio (dir.) - Zannoni (coord.), Código Civil y leyes complementarias, t. 5, comentario al art. 1192. 2

916

INEFICACIA E IRREGULARIDAD

La parte final del art. 297 del Cód. de Comercio, derogado, expresaba: "La existencia de la sociedad, cuando por parte de los socios no se presenta escritura, puede probarse por todos los géneros de prueba admitidos en el comercio", vinculándose así con la referida norma del art. 209 del mismo Código vigente. La eventual derogación de esta norma no se vería sustancialmente afectada conforme la disposición del art. 25 de la LSC. La jurisprudencia ha considerado reiteradamente para acreditar la existencia de una sociedad de hecho las presunciones contenidas en el derogado art. 298 del Cód. de Comercio. "Se presume que existe o ha existido sociedad siempre que alguien ejercite actos propios de sociedad, y que regularmente no hay costumbre de practicar, sin que la sociedad exista". § 549. EN TORNO DE LOS MEDIOS DE PRUEBA Y LA APRECIACIÓN DE ESA PRUEBA EN CUANTO A LA EXISTENCIA DE UNA SOCIEDAD DE HECHO. -

No debe confundirse la amplitud para aceptar medios de prueba de la existencia de la sociedad de hecho, con la convicción sólida que debe resultar de ellos en cuanto a la existencia de una sociedad, generándose una interpretación estricta y restringida que genere una convicción sólida de la existencia de una nueva persona jurídica. Procedemos a señalar diversa jurisprudencia nacional sobre esos tópicos. Dentro de la polémica suscitada por la letra del art. 25 de la LSC31, debe estarse a que la prueba de la sociedad de hecho debe ser lo más completa posible y concluyente, para evitar confundirla con una relación de participación32. La exigencia de aportar una inequívoca prueba de la existencia de la sociedad irregular o de hecho debe apreciarse con distinto rigor, según quién sea el interesado en acreditarla, puesto que, por 31 Cfr. debate jurisprudencial en Reseña crítica de jurisprudencia. Sociedades. Parte General, RDCO, 1989-143 y siguientes. Entre los que lo exigen entre socios CNCom, Sala C, 22/11/83, "Papelera Juan V. F. Serra SACIF c/Offset Mate Color Soc. de Hecho y otros s/ordinario". En contra y con criterio amplio aún entre socios puede verse Verón, Sociedades comerciales, t. I, p. 198, sin perjuicio de considerar que si no se probó la existencia del aporte no puede admitirse la existencia de una relación societaria, al faltar el elemento esencial. 32 Truffat, Un catálogo de pruebas que indican gestión de negocios en común frente a terceros, RDCO, 1990-B-773.

SOCIEDAD NO CONSTITUIDA REGULARMENTE

917

definición, el tercero que demanda a una sociedad respecto de la cual es extraño, no está en las mismas condiciones de muñirse de los elementos necesarios para acreditar su existencia que quien se mueve en el ámbito interno de las relaciones sociales. Respecto de aquél cobra mayor plenitud el principio de la amplitud probatoria, que sin variantes pasó del régimen del Código de Comercio al art. 25 de la LSC33. Resulta insuficiente la negativa del socio del ente irregular de negar su calidad de tal, pues si se parte de la base de que se presume que existe o ha existido sociedad cuando alguien ejercita actos propios de sociedad y que regularmente no hay costumbre de practicarlos sin que la sociedad exista, el codemandado a quien le invocan el carácter de socio debe aportar, al menos, algún elemento que desvirtúe la presunción que, con su propia actitud frente a terceros, había contribuido a formar34. La mayor amplitud que tienen los terceros contratantes con la sociedad irregular o de hecho para demostrar su existencia no obsta a su limitación en lo que atañe al rigor de la valoración de los hechos y circunstancias probatorias. La prueba del contrato debe ser no sólo convincente e idónea, sino inequívoca y concluyente. La existencia de la sociedad de hecho puede acreditarse por cualquier medio de prueba, aunque teniendo presente que esa prueba debe ser suficientemente convincente e idónea35. Más allá de la polémica suscitada en torno de lo preceptuado por el art. 25 de la LSC, lo que resulta insoslayable es la directiva fundamental sostenida tradicionalmente, en el sentido de que la prueba de la sociedad de hecho debe ser lo más completa posible y resultar concluyente36. Si bien es verdad que para acreditar entre socios la existencia de una sociedad de hecho toda clase de prueba es admisible, incluso la testimonial y la de presunciones, ya que el art. 1663 del Cód. 33 sociedad 3-1 sociedad 35 prueba

CNCom, Sala C, de hecho por un CNCom, Sala C, de hecho por un CNCom, Sala B,

4/5/90, LL, 1992-D-55, con nota de Casal, Prueba de la tercero. 4/5/90, LL, 1992-D-55, con nota de Casal, Prueba de la tercero. 16/9/86. LL, 1987-D-631.

36 CNCom, Sala A, 13/10/89, LL, 1991-A-353, con nota de Chiaromonte, La de la existencia de la sociedad de hecho.

918

INEFICACIA E IRREGULARIDAD

Civil no contiene una enumeración taxativa, no lo es menos que debe siempre tratarse de una prueba convincente, idónea y positiva . Si bien el art. 25 de la LSC dispone que la existencia de la sociedad de hecho puede acreditarse por cualquier medio de prueba, ello debe ser interpretado con particular prudencia y estrictez, correspondiendo recordar que el criterio jurisprudencial a este respecto durante la vigencia del Código de Comercio derogado fue restrictivo y severo en cuanto a que la prueba testimonial no podía ser "única" y con capacidad probatoria "idónea" como pr.''u acreditar la existencia de la sociedad de hecho38. Todo medio de prueba es admisible para acreditar la existencia de una sociedad de hecho, aun cuando su eficacia deber ser apreciada con un criterio estricto y riguroso39. Deben interpretarse con estrictez las pruebas tendientes a acreditar la existencia de la sociedad de hecho y de los hechos sociales; la carga de esto recae sobre el actor accionante40. Si bien todo medio de prueba es admisible para probar la existencia de la sociedad de hecho entre concubinos, ella debe ser apreciada con criterio riguroso, pues la relación concubinana puede crear una falsa apariencia de comunidad de bienes, debiendo evitarse que la posible confusión conduzca a suponer los mismo efectos patrimoniales del matrimonio41. § 550. LAS PRESUNCIONES PARA RECONOCER LA EXISTENCIA DE UNA SOCIEDAD DE HECHO. - La jurisprudencia ha considerado reitera-

damente para acreditar la existencia de una sociedad de hecho las presunciones contenidas en el derogado art. 298 del Cód. de Comercio transcripto en el § 548. Los arts. 208 y 209 del Cód. de Comercio son inaplicables tratándose de probar la existencia de una sociedad de hecho; en cambio 37

CNCiv, Sala F, 15/8/78, JA, 1979-111-349. CNCom, Sala B, 14/4/78, JA, 1978-IV-3. 39 CNCiv, Sala A. 26/12/78. ZX. 1979-B-136; DJ, 1979-1-8: JA, 1979-UI-2S7, y ED, 82-504. 40 CCivCom Mercedes, Sala II. 6/8/81, DJBA, 121-451. 4 ' CNCiv. Sala F, 23/6/82, LL, 1983-A-404. 38

SOCIEDAD NO CONSTITUIDA REGULARMENTE

919

asumen valor las pautas del antiguo art. 298 del mismo Código mercantil, cuya enumeración es sólo enunciativa, y las del art. 1665 del Cód. Civil*2: este artículo incorpora también esos elementos exteriorizantes de una relación societaria. Esas presunciones imponen una clara exteriorización de la relación para que pueda ser reconocida como generadora de una sociedad de hecho, alterando así todas las relaciones frente a terceros, sea que éstos se califiquen como acreedores de la sociedad o acreedores de los socios. 1:1 tratamiento de la i-'ociedad :': h?:ho como persona jurídica, con todos los efectos propios de una sociedad regularmente constituida, importa la postergación de hecho de los acreedores individuales de los socios sobre los bienes afectados al giro social, privilegiando a los acreedores sociales43. 42

CCivCom Mercedes, Sala II, 6/8/81, DJBA, 121-451. Richard, Concurso de la sociedad de hecho y de todos sus socios, "El Foro", n° 4, p. 163. El concurso de la sociedad de hecho fue viabilizado por la reforma introducida en 19S3 a la ley de concursos 19.551 por la ley 22.917, al omitir como requ^no que ÍC traíase de una sociedad regular ^Qjir.i.aia rci'rcyra, ConciaM;.-,. L. i, p. 115). La inscripción como forma de publicidad para autorizar el concurso ha sido sustituido por un elemento sustancial: la existencia de un sujeto de derecho exteriorizado en cesación de pagos. Se enrola la solución en aceptar que el bien jurídico tutelado por la legislación concursal es la eliminación del estado de cesación de pagos (Richard, El bien jurídico tutelado por el derecho concursal, ''Revista de la Universidad Nacional de Córdoba", 1979-1980, p. 263). También es otro principio la personalidad de la sociedad de hecho ("art. 26 y 29, LSC), generando un centro de imputación en beneficio no sólo del cumplimiento del objeto social, sino también de los acreedores sociales. La combinación de ambos principios aconsejaba viabilizar el concurso de la sociedad de hecho, para permitir que en un juicio universal de conocimiento pleno se analizaran todas las relaciones patrimoniales activas y pasivas (Richard. Verificación de créditos y suspensión de las acciones de contenido patrimonial, en "Estudios en homenaje a Rodolfo Fontanarrosa", p. 163 y siguientes). De esta forma se garantizan la totalidad de los intereses concurrentes. Pero el régimen de responsabilidad de los socios de la sociedad de hecho impone la responsabilidad solidaria directa de los mismos con los débitos sociales. La presentación en concurso de la sociedad generaría la inmediata promoción de acciones judiciales contra uno o más socios, determinados erga omnes en la misma presentación en concurso eliminando toda necesidad de prueba o de declaración de la existencia de la sociedad de hecho, de la imputación del débito a la sociedad y de los socios responsables. Por ello el concurso de la sociedad de hecho genera económicamente la cesación de pagos de sus socios. El concurso no puede involucrar sino a un sujeto de derecho o persona en cada caso. 43

920

INEFICACIA E IRREGULARIDAD

Parece necesario recordar como esencial para acreditar la existencia de una sociedad de hecho, como resulta de aquellas presunciones, la exteriorización de comerciar en común, bajo una firma social, pues los socios se unen, poniendo en común sus bienes e industria, o alguna de estas cosas, para practicar actos de comercio, con ánimo de partir el lucro que pueda resultar, generándose un sujeto de derecho creado para desarrollar una actividad común. Resultan así esenciales: un patrimonio o fondo social, la participación en las pérdidas y ganancias, un nombre individualizante del nuevo sujeto, un domicilio, un órgano de representación y no un mero apoderamiento, una pluralidad de personas y el affectio societatis, con el alcance que hemos dado a esta expresión en el §.66. Las inseguridades que genera el régimen de la sociedad de hecho e irregularmente constituida, como sistema residual en el derecho argentino, y la indefinición entre los contratos de participación (o asociativos) con una sociedad de hecho, incluso en la recalificación de una unión transitoria de empresas, ha sido agudamente criticado por Etcheverry44, entre otros. La atribución de la existencia de una sociedad de hecho para vincular a terceros que no participaron del negocio del que resulta la reclamación, o al concurso, resulta ser un recurso de "desestimación de la personalidad" del contratante para atribuirlo a otro ente: la sociedad de hecho, actitud que resulta de una "impostación de personalidad" a un supuesto en que no existe ningún elemento de publicidad formal (registración o escritura), alterando así la posición entre acreedores individuales y la de aquellos que se califique como acreedores sociales. Se trata del uso de la personalidad jurídica, para atribuir responsabilidad ilimitada y no subsidiaria, no sólo al que contrató, sino a socios ocultos o meros partícipes, cuya conducta no genera ningún factor de atribución de responsabilidad, subjetiva ni objetiva. La acción vigorosa debe cumplirse en orden a observación de la realidad económica, de no encubrirse en las formas para atenuar la responsabilidad. Distinguir claramente que "personalidad" no implica limitar responsabilidad sino dividir patrimonios, particularmente en defensa de los terceros, y que quienes abusan del 44

Etcheverry. El veneno para ratas, la petrolera extranjera y el concepto de sociedad en la legislación argentina, "La Información", 67-719.

SOCIEDAD NO CONSTITUIDA REGULARMENTE

921

control o de los recursos técnicos societarios o contractuales deben asumir plena responsabilidad solidaria45. Si se reconstruyera una teoría de la sociedad de hecho en las futuras normativas o por vía jurisprudencial, para atribuir personalidad y responsabilidad solidaria a sus integrantes sin la existencia de otro factor de atribución, se podrá también crear la teoría de la sociedad de hecho frente a la actuación de una soia persona en relación a una empresa, para separar los acreedores de la "empresa" de sus acreedores individuales. § 551. JURISPRUDENCIA. - La jurisprudencia acerca de la sociedad de hecho, marca un límite impreciso en torno del uso de la personalidad como forma de atribuir responsabilidad a los socios, generando algunos pronunciamientos acerca de la legitimación: a) La acción dirigida contra el fenómeno patrimonial llamado sociedad irregular o sociedad de hecho importa, en la realidad material, perseguir a quienes actúan bajo tal estructura. Desde este punto de vista es racional emitir condenación respecto de las personas individuales responsables del accionar de tal sociedad irregular o de hecho, cuando en la litis fue determinado de quiénes se trata46. En efecto, se ha negado la personalidad jurídica de la sociedad de hecho, generando importantes dudas sobre el grado de subjetivización de la relación47, mereciendo un análisis doctrinario y práctico48. b) Aun reconociendo personalidad jurídica a la sociedad irregular, tal personalidad ha sido entendida como precaria y limitada; precaria, por cuanto la "sociedad" puede disolverse en cualquier mo45

Sobre la responsabilidad por control prevista en el art. 54 in fine de la LSC, ver Moeremans - Richard, Inoponibilidad de la personalidad jurídica como forma de extensión de la responsabilidad de socios controlantes, y Efectos de la inoponibilidad de la persona jurídica en materia societaria, "Doctrina Societaria y Concursal Errepar", t. IV, p. 252 y 268. « CNCom, Sala D, 8/11/88, LL, 1989-B- 443; DJ, 1989-2-62;/, 1989-A-1125. 47 CNCom, Sala D, 8/11/88, "Doctrina Societaria y Concursal Errepar, t. II, p. 204, del voto del doctor Alberti. 48 Sobre el punto puede verse Vázquez Ponce, Algunas cuestiones acerca de las sociedades irregulares y de hecho, "Doctrina Societaria y Concursal Errepar", t. II, p. 177.

922

INEFICACIA E IRREGULARIDAD

mentó cuando uno de los socios lo requiera, y limitada, porque ciertos efectos de esa personalidad no se producen49. La imputación a la sociedad de hecho impone que se haya obrado a su nombre. Si bien no se duda de la legitimación para obligar al ente y actuar por él que tienen sus componentes, tal afirmación debe condicionarse al hecho de que éstos obren a nombre de la sociedad en su carácter de representantes y no por derecho propio, de manera tal que siendo la sociedad de hecho la que celebra un contrato, el derecho que nace de él es de la sociedad y los socios, cualquiera de ellos, puede representarla, pero sólo actuando por ella50. Para que una sociedad de hecho tenga real vigencia es necesario acreditar hechos y situaciones por ella realizados que demuestren que tiene vida, que tiene un desarrollo como tal. Y para ello no basta con acompañar facturas con el membrete de la sociedad, sino que habrá que probar además que tiene relaciones comerciales con terceros ajenos a la demandada, que tiene sede propia, que paga los impuestos pertinentes, tales como a las ganancias, actividades lucrativas, que tiene bienes inscriptos a su nombre, etcétera51. c) La finalidad de la constitución de la sociedad, es la afectación del aporte a un fin y actividad común, en una organización personalizada. No debe confundirse una relación participativa o asociativa con una sociedad de hecho. Respecto de los contratos asociativos en sentido propio, autorizada doctrina expresa: "En estos contratos, cuyo mejor exponente (aunque no el único) es el de sociedad, no existe un asociante y uno o más asociados, sino que cada parte participa directamente y a título jurídicamente igualitario en el negocio o en la empresa común (aunque sea por medio del sujeto colectivo sociedad), con intervención directa o indirecta en la gestión de los negocios comunes, con la facultad de concurrir a la formación de la voluntad colectiva y con derecho a participar de los beneficios exigibles directamente al órgano común"52. 49

SCBA, 16/11/82, DJBA, 124-325.

50 C N C o m , Sala B, 30/8/82, ED, 102-791.

51 CTrab Rosario. Sala I, 15/3/86, LL, 1987-B-599. Fariña, Contratos comerciales modernos, p. 743.

52

923

SOCIEDAD NO CONSTITUIDA REGULARMENTE

Lo estructural es la sociedad y lo funcional la actividad que cumple para la consecución del objeto atribuido. Debe agregarse a la caracterización de las relaciones participativas como ajenas a una sociedad de hecho, a la interpretación jurisprudencial sobre la prueba y su análisis para determinar la existencia de una sociedad de hecho, que nos servirá prácticamente para alejar la identificación de esta de un contrato participativo. Para que se reconozca la existencia de una -sociedad de hecho deben reconocerse en la prueba elementos calificadores de una actuación societaria y no meramente participativa. Se ha dicho que la existencia de una sociedad de hecho requiere la prueba no sólo de los aportes, sino que éstos estaban destinados a desarrollar una gestión económica con miras a obtener una utilidad traducible en dinero, 'participando ambos en las ganancias y en las pérdidas que la empresa común pudiera producir53. § 552.

REGULARIZACIÓN.

RESOLUCIÓN.

RECESO. - E l

art.

22

de la LSC admite expresamente, luego de la modificación de la ley 22.903, la posibilidad de su regularización54. Comienza la norma dando el concepto de regularización: "La regularización se produce por la adopción de uno de los tipos previstos en esta ley". Queda claro que son susceptibles de regularización tanto la sociedad irregular stricto sensu como la sociedad de hecho. La regularización no altera la continuidad de la personalidad de la sociedad. Las sociedades irregulares son sujetos de derecho. Por ello, el art. 22 advierte que la sociedad regularizada continúa en los derechos y obligaciones que tenía antes de la regularización, y continúa -naturalmente- la responsabilidad solidaria, ilimitada y directa de los socios por las obligaciones contraídas hasta el momento de inscribirse la regularización en el Registro Público de Comercio. Acorde con los principios que inspiran la figura de la regularización, el primer párrafo del art. 22 aclara que en virtud de la regu53 SC Mendoza, Sala I, 15/12/89, LL, 1991-C-378. 54

Seguimos las expresiones de Fariña. Tratado, t. IV, p. 23.

924

INEFICACIA E IRREGULARIDAD

larización "no se disuelve la sociedad irregular o de hecho". Quizás hubiera sido mejor decir que la regularización no implica la disolución de la sociedad que se regulariza. La ley 22.903, al modificar el art. 22 de la LSC, introdujo un instituto muy positivo, pues abre una puerta cierta con una regulación bastante clara a todos aquellos que deseen encuadrar las sociedades irregulares dentro de la normativa establecida para las regulares, llenando un vacío legislativo para bien del comercio general. Siempre entendimos que la ausencia de una norma expresa no debía entenderse como una prohibición; pero no fue éste el criterio de nuestra jurisprudencia. Ratifica la LSC de este modo que las sociedades irregulares y las de hecho son sujetos de derecho; y reafirma el principio de la continuidad de la personalidad societaria, tal como lo expresa al ocuparse de la transformación (art. 74) y de la sociedad en liquidación (art. 101). Esta innovación permite sostener que hallamos en el texto legal un nuevo argumento para afirmar que la sociedad regular que sigue funcionando después de vencido el plazo de duración, no se convierte en irregular como lo ha sostenido alguna jurisprudencia -equivocada, en nuestra opinión-, pues ello no surge del art. 99 de la LSC. De cualquier modo, la ley 22.903 disipó toda duda a este respecto. En efecto: el nuevo art. 95 instituye para solucionar el problema planteado a la sociedad disuelta por vencimiento del plazo, la figura de la "reconducción" con una normativa y consecuencias diferentes a la "regularización". a) TRÁMITE PARA LA REGULARIZACIÓN. El art. 22 reconoce como una facultad de cada socio de la sociedad irregular el poder exigir a sus consocios la regularización; y es justo que así sea, pues una sociedad regular implica una mejor tutela para los derechos del socio. Dice el párr. 2" del art. 22: "Cualquiera de los socios podrá requerir la regularización comunicándolo a todos los socios en forma fehaciente". La decisión de regularizar debe adoptarse por mayoría de socios. La ley es clara en el sentido de que no es mayoría de capital lo que se requiere sino mayoría de socios por io que deberá contarse un voto por persona. Decidida la regularización por decisión de la mayoría, deberá otorgarse el pertinente instrumento y cumplirse con las formalidades y requisitos del tipo adoptado.

SOCIEDAD NO CONSTITUIDA REGULARMENTE

925

La inscripción registral ha de solicitarse dentro de los sesenta días de recibida la última comunicación. La redacción del texto legal no es muy clara; pero entendemos que al decir "los sesenta días de recibida la última comunicación" se está refiriendo a la fecha del recibo de la comunicación por la cual el socio que toma la iniciativa de regularizar lo hace saber a sus consocios. A partir de esta fecha la ley concede sesenta días corridos para que se cumplan los trámites necesarios y se solicite la inscripción registral. Vencido este plazo de sesenta días sin haberse solicitado la inscripción, cualquier socio puede provocar la disolución "sin que los demás consocios puedan requerir nuevamente la regularización" (art. 22, párr. 2o in

fine). El plazo de sesenta días no es de orden público, sino que está en favor de los socios, de modo que el Registro Público de Comercio no podrá negarse de oficio a inscribir la regularización por hallarse vencido el plazo si no media oposición formal de alguno de los socios. Aun así, puede admitirse la excusa pertinente cuando ha habido fuerza mayor, caso fortuito o la demora sea imputable al propio oponente, todo ello conforme a los principios generales del derecho. b) DERECHO DEL SOCIO DISIDENTE. La ley no ata a los socios contra su voluntad, pues el socio disconforme con la regularización puede optar entre continuar en la sociedad o bien retirarse de ella. En este último caso -dispone el párr. 4o, art. 22- "los socios que votaron en contra la regularización tienen derecho a una suma de dinero equivalente al valor de su parte a la fecha del acuerdo social que la dispone, aplicándose el art. 92 salvo su inc. 4". La parte del socio que se retira deberá liquidarse conforme a las pautas que determina el art. 13, inc. 5, de la LSC. c) DISOLUCIÓN POR HABER FRACASADO EL PEDIDO DE REGULARIZACIÓN.

Si la regularización pedida por uno o más socios fracasa, cualquier socio puede provocar la disolución de la sociedad, desde la fecha de la resolución social denegatoria o desde el vencimiento del plazo para solicitar la inscripción (art. 22, párr. 2o). d) FACULTAD DISOLUTORIA. LIQUIDACIÓN. El párr. 3o del art. 22 comienza con las mismas palabras del texto anterior: "Cualquiera de los socios de la sociedad no constituida regularmente puede exigir la disolución. Ésta se producirá a la fecha en que el socio no-

926

INEFICACIA E IRREGULARIDAD

tifique fehacientemente tal decisión a todos los consocios"; pero la norma atenúa esa precariedad, pues recibida tal notificación de la voluntad expresa por un socio de disolver la sociedad, puede la mayoría -dice el artículo 22- resolver, dentro del décimo día de tal recepción, regularizar la sociedad con cumplimiento de las formalidades correspondientes al tipo. Decidida la regularizacion por la mayoría de los socios deberá solicitarse la inscripción en el Registro Público de Comercio dentro de los sesenta días "computándose ambos plazos desde la última notificación". Con respecto al plazo de diez días, corre a partir de la notificación de la voluntad de disolver recibida en último término por uno de los socios. Pero en cuanto al plazo de sesenta días establecido para solicitar la inscripción, remitimos a lo dicho en el ap. a de este parágrafo. En este caso, como en el anterior, el socio disidente tiene derecho a retirarse de la sociedad con reintegro de su haber. En caso de disolución "la liquidación se rige por las normas del contrato y de esta ley" (art. 22, párr. 5o). § 553.

PROMESA DE CONTRATAR SOCIEDAD. - Se ha entendido

que desde la inscripción en el Registro Público de Comercio, la sociedad queda definitivamente constituida55, tratando de desalentar la constitución de sociedades o ampliación de sus capitales bajo condiciones de integración de los aportes que no estipulan plazos para su cumplimiento con el consiguiente peligro de transformarse en un ardid violatorio de la veracidad sobre la estructura real del capital, pero en las sociedades regularmente constituidas no es menester que esté asegurada esa integración. La culpa in contrahendo consiste en la omisión de las diligencias apropiadas para perfeccionar un contrato en vías de formación, o, en otros términos, incurre en este tipo de culpa quien en el curso de una negociación, que ha avanzado suficientemente como para despertar en el otro sujeto una legítima expectativa de su feliz culminación, se rompe intempestivamente y sin motivo justificado, deí5

La jurisprudencia ha resuelto que no puede hablarse de mora en la integración de los aportes descriptos en la promesa de contrato, desde el momento en que la sociedad no se encuentra constituida (CNCom, Sala C, 30/5/80, ED, 90-249).

SOCIEDAD NO CONSTITUIDA REGULARMENTE

927

biendo responder por los daños consiguientes, consistentes en los daños al interés negativo56. La culpa in contrahendo o precontractual es una hipótesis de responsabilidad extracontractual o aquiliana. No se trata de emplazar al acreedor en igual situación patrimonial a la que hubiera correspondido de haberse cumplido efectivamente la obligación (interés positivo), sino de restituirlo al status vigente en el momento previo a la emisión de la oferta, o sea, anterior al planteo del negocio frustrado, reintegrándosele a aquél los gastos efectuados con motivo y en vista de un contrato que no llegó a perfeccionarse por causa del responsable (daño emergente), y también la pérdida de la probabilidad (chance) de ganancia no realizada (lucro cesante) en alguna otra operación que fuera dejada de lado para encarar el contrato en vías de formación por culpa ajena57. El daño al interés negativo consiste en el resarcimiento de los daños y perjuicios que ocasionaron el emprendimiento de las tratativas avanzadas cuya ruptura aconteció en forma imprevista e infundada: en restablecer el patrimonio del acreedor al estado anterior a la emisión de la oferta. La diferenciación que formalizamos entre sociedad-persona y sociedad-contrato se refleja en esta frustración contractual siempre previa al nacimiento de la sociedad, en el negocio constitutivo. La frustración en la etapa formativa de la sociedad es posterior al negocio constitutivo de ella. Esto es solucionable a través del sistema de regularización societaria (art. 22, LSC). No basta que las partes consientan en obligarse para que quede constituida la sociedad regular, pero sí para constituir una sociedad irregular o de hecho. En este supuesto no es suficiente el consentimiento sino que es necesario un determinado comportamiento de las partes, que son las que generan las relaciones imputables al negocio constitutivo. De no haber actuación no habrá relaciones con terceros que generen los efectos de la personalidad y la relación consensual sólo podrá ser tratada como una promesa de contratar. Por disposiciones legales no se sanciona ni es responsable el socio de una sociedad irregularmente constituida que se niega a re56 CNCom, Sala A, 9/6/92, RDCO, 57

Llambías, Tratado.

1992-416.

Obligaciones, t. I, p. 228.

928

INEFICACIA E IRREGULARIDAD

gularizarla conforme dispone el art. 22. Su promesa y más que promesa de contratar sociedad, no lo compromete con los restantes socios y se lo autoriza a desligarse de la relación. Es por ello que la frustración societaria tiene un régimen muy especial, tanto dentro del Código Civil como en la LSC, que se aparta del sistema general. Sólo podrá hablarse de frustración societaria cuando existiera una promesa de contratar sociedad58, pero no cuando existiera, agregada o no a esa promesa, una actuación societaria que se intentara imputar a esa relación. Esta actuación societaria es desvalorizada por el sistema jurídico, pues éste tutela actuación societaria típica, o sea a través de sociedades reconocidas por el sistema legal, desalentando la actuación de hecho o la irregular, aunque no la desconozca. Por tales razones, debe descartarse la posibilidad de intentar exigir el cumplimiento del aporte ante la mera promesa de constituir sociedad -lo que ni siquiera puede exigirse en caso de existir sociedad irregularmente constituida-. Sólo podría dar lugar al pago de los daños y perjuicios59. La doctrina distingue diversos supuestos que escapan a estas notas elementales60.

58

La promesa de sociedad de hecho puede probarse por todos los medios de prueba (CNCiv, Sala B, 30/10/79, LL, 1980-A-526 y ED, 86-261). 59 Borda, Tratado. Contratos, t. II, p. 229. Favier Dubois (h.), La tipología, "Doctrina Societaria y Concursal Errepar", t. II, p. 476. 60 Salerno, Derecho societario: existencia y frustración de la sociedad, p. 33 y siguientes.

CAPÍTULO XIX SOCIEDAD EN FORMACIÓN

§ 554.

CONSIDERACIONES GENERALES. - La diferenciación que

formalizamos entre sociedad-persona y sociedad-contrato se refleja también en esta frustración en el camino regularizatorio. La frustración en la etapa formativa de la sociedad es posterior a su negocio constitutivo. Con igual sencillez, la tesis que desenvolvemos permite abordar el tema de la sociedad en formación. Situación de grado de la irregularidad societaria, pues debe suponerse en trámite de regularización no abandonado voluntariamente, que impone un tratamiento menos riguroso que la irregularidad, aunque genere las mismas consecuencias en torno de la responsabilidad de los socios al no alcanzarse el tipo previsto. Particularmente queremos, reiterar la posibilidad de adquirir bienes registrables, frente a la supuesta precariedad de la personalidad, que algunos han querido ver como limitación para adquirir bienes registrables (solución receptada inadecuadamente por el Código Civil del Paraguay). Tal posición ha sido abandonada en nuestro país desde la reforma de la ley 22.903 (1983) al art. 183 de la LSC, sin entrar en particularidades de redacción -que todavía genera algunas dudas de aplicación- y en la generalización de la solución que deberá realizar la doctrina. Esa norma tiene un criterio funcional, pese a las críticas sobre la incorporación de confusión entre los criterios para distinguir entre sociedad irregular y en formación. El legislador ha entendido en forma expresa a la sociedad anónima en formación como centro imputativo de derechos (lo que negaba en la originaria ley 19.550, siguiendo criterios continentales), autorizándola como per59.

Richard - Muiño. Derecho societario.

930

INEFICACIA h JKRFGULAkíDAP

sona -sin perjuicio de responsabilidades solidarias impropias del tipo- a iniciar sus actividades por acuerdo contractual. P.í'-.'c:1.,-•:::' ,:v: '.:. . ccied'v."! puede iniciar de inmediato su actividad, aun cuando no estuviere registrada, corrobora que los bienes aportados en especie en propiedad, lo son a título irrevocable, tema ya resucito doctrinaria \ ie^aiiüeiue. cu nuestro derecnu no existe ninguna disposición que permita la devolución de los bienes al socio si la sociedad actuó, pues en ese caso la sociedad debe disolverse, aun la irregular. Correlativamente, el art. 183 de la LSC, basado en el criterio funcional de realidad y en la actividad jurígena de los operadores del mercado, autoriza el pacto que imponga realizar los más diversos actos, incluso con bienes registrables, pues siendo la capacidad uno de los atributos o efectos de la personalidad o del sujeto de derecho, y debiendo surgir las incapacidades de normas expresadas, no puede limitarse a través de normas registrables de tipo reglamentario. El art. 183 otorga una respuesta a un supuesto práctico, como sería la constitución de una sociedad para explotar un sistema de construcción rápida para satisfacer el acuciante problema de la vivienda, en la que se transferirá un predio como aporte, se adquirirá otro vecino, se construirá y quizás en treinta días se escriturará a adquirentes de viviendas, que hipotecarán a un banco en garantía del préstamo para satisfacer el precio, repitiéndose a continuación el ciclo. ¿Puede el tiempo de la inscripción limitar por supuestos dogmas jurídicos -ya superados- el accionar del nuevo sujeto de derecho? Las relaciones entre el socio y la sociedad se regulan de conformidad a lo dispuesto en el contrato social (art. 36, LSC)1. No obstante esta solución, que respeta la decisión de las partes en cuanto a la organización jurídica de la empresa, particularmen1 La Exposición de motivos de la ley señala que se sigue así al art. 403 del Cóó. de Comercio, aunque suprimiéndole su segunda parte, conforme a lo enseñado por la doctrina. La primera parte de ese artículo se refería sólo a las obligaciones, y hacía presumir que lo eran desde la fecha del contrato, de no mediar aclaración en contrario. La segunda parte expresaba: "Estas obligaciones duran hasta que, disuelta la sociedad, se hallen satisfechas y extinguidas todas las responsabilidades sociales", lo que es obvio en cuanto a la extensión, pero no se corresponde a algunos tipos sociales.

SOCIEDAD EN FORMACIÓN

931

te en cuanto a la dotación patrimonial a través de los aportes de los socios, encuentra una limitación en el art. 23, parte 2a, de la LSC, en cuanto la sociedad no inscripta no puede invocar respecto de 'os socios los derechos nacidos del contrato social. Ese criticado principio de inoponibilidad del contrato de constitución de la sociedad _; ¿~\ ^J^.:..:^ o^iai en los supuestos de sociedades irregularmente constituidas es paliado en el art. 22 in fine, por cuanto determina que la liquidación se practicará conforme las disposiciones del contrato social, conforme al cual se podrán requerir las prestaciones a los socios y exigir su contribución para satisfacer las pérdidas, o estar a las reglas previstas para la distribución de las utilidades. Consecuente con ello, las obligaciones asumidas por los socios para dotar patrimonialmente a la sociedad o para asegurar el cumplimiento de sus actividades no podrán exigirse si no se hubieran iniciado los trámites de regularización de la sociedad (dentro de los quince días de otorgado el acto; art. 39, Cód. de Comercio). Es por ello que la ley generó una presunción contraria a la del Código de Comercio, fijando que a falta de previsión contractual el aporte del socio es exigible desde la inscripción de la sociedad (art. 37, parte Ia, LSC). La expresión "aporte" debe ser entendida en sentido amplio, comprendiendo también las prestaciones accesorias. La referencia legal a que los derechos y particularmente las obligaciones comienzan en la fecha fijada en el contrato, o a falta de ella desde la inscripción, impuso al legislador referirse a los "actos anteriores" a esas fechas, cumplidos por los representantes y administradores sociales2. La norma parece superflua frente a la personificación que se formalizó de las sociedades irregulares y de hecho (art. 26, LSC, y Exposición de motivos), y a la responsabilidad que se supone de la actuación de la sociedad, salvo que se interprete que en estos casos no pueden obligarla cualquiera de los socios, importando una alteración a la norma del art. 24 de la LSC. 2 El art. 36, párr. 2°. señala ''de acuerdo con lo que se dispone para cada tipo de sociedad", refiriéndose a nuestro entender a los actos que cumplan los administradores y representantes orgánicos de la sociedad, y no cualquier socio como en la sociedad irregular, más que a la responsabilidad limitada que puedan tener los socios o a las particulares reglas sobre la sociedad en formación, que corresponde solo a la sociedad por acciones (arts. 182 a 184).

932

INEFICACIA E IRREGULARIDAD

§ 555. SOCIEDAD ANÓNIMA EN FORMACIÓN. - El régimen general es excepcionado en torno a la sociedad anónima en formación3, al aceptar la personalización en los supuestos de sociedad anónima, en cuanto régimen del art. 183 y concs., porque existe un instrumento constitutivo en escritura pública o en los supuestos de inscripciones preventivas previstas en el art. 38. En ambos casos existe publicidad que evita afectar indebidamente derechos de terceros. La distinción entre la sociedad en formación y la irregularmente constituida es una cuestión que agobia la doctrina4. No consideramos conveniente formalizar una interpretación restrictiva de la remisión (por el art. 21) al régimen del art. 168 y ss. de la LSC. Una interpretación restricta reservaría la exclusión sólo al caso de la constitución por suscripción pública. Pero la regulación del art. 183 de la LSC podría quedar parcialmente vaciada por esa interpretación. Particularmente cuando existe previsión contractual de iniciar las actividades antes de ser regularizada. Resguardados estos principios para la sociedad anónima, entendemos que no son otros los que corresponde aplicar a otras formas societarias, en cuanto intenta adquirir bienes como tal y constituirse como sujeto de derecho -centro imputativo diferenciado-. La doctrina y jurisprudencia generadas en torno del art. 38 de la LSC; el actual art. 183 y las'normas que imponen que el capital social se integre por los aportes en especie que se le transmiten en propiedad en el mismo acto constitutivo, autorizan la adquisición de bienes registrables por la sociedad que luego podría no regularizarse. Solución contraria contiene el Código Civil del Paraguay (1987), en su art. 967, luego de disponer que las sociedades adquieren la personalidad jurídica desde su inscripción en el registro, pese a las normas sobre integración del capital social, en el último párrafo de ese artículo impone: "La falta de inscripción no anulará el contrato, 3

Al respecto se puede consultar a Alonso García, La sociedad anónima no inscripta. 4 Ver el importante trabajo de García Villaverde, Sociedades irregulares, en "Contratos de colaboración y sociedades", p. 105 y ss., referido al derecho español, que implica una posición doctrinaria para interpretar nuestro sistema, con valiosísimos aportes del distinguido jurista, director del Instituto de Derecho Mercantil de la Universidad Complutense de Madrid.

SOCIEDAD EN FORMACIÓN

933

pero la sociedad no adquirirá el dominio ni derechos reales sobre los bienes registrables aportados por la sociedad"5. § 556. EFECTOS DE LA SOCIEDAD EN FORMACIÓN. - Las diferencias existentes entre las sociedades no constituidas regularmente y las sociedades en formación, impiden la aplicación de las normas sancionaíorias previstas para las primeras a las sociedades en proceso de constitución regular. En este sentido, pueden destacarse algunos efectos diferenciales de ambas. Resulta importante destacar que a la sociedad en formación no pueden aplicársele los efectos de la sociedad irregular. Respecto del régimen de administración y representación, de acuerdo con el art. 24 de la LSC, en las sociedades no regularmente constituidas cualquiera de los socios representa a la sociedad, toda vez que ninguno de los socios puede reclamar para sí el derecho de vincular a la sociedad fundado en una cláusula contractual, en virtud de lo dispuesto por el art. 23, párr. 2°, de la LSC, que torna inoponible el contrato entre partes y terceros que no lo conocen. En cambio, en la sociedad en formación, el régimen de administración y representación sólo corresponde a los representantes estatutarios o los mandatarios especiales designados, quienes pueden realizar los trámites integrantes de la constitución de la sociedad. En las sociedades no regularmente constituidas cualquiera de los socios puede solicitar su disolución en cualquier momento (art. 22, LSC). En cambio, en las sociedades en formación, los socios no cuentan con dicho arbitrio, no pudiendo arrepentirse del registro del contrato, si la solicitud correspondiente se presentó dentro de los términos del art. 39 del Cód. de Comercio. Obviamente que la situación representa una zona gris, perfectamente aceptada a través del art. 183 de la LSC. La solución debería devenir de la inmediata regularización de la sociedad a través de la inscripción publicitaria sin efectos saneatorios. 5 Cfr. Benseñor, Capacidad de la sociedad no constituida regularmente para adquirir bienes registrables, "Doctrina Societaria y Concursal Errepar", t. II, p. 357. Anaya, Las sociedades en formación ante el decreto ley 19.550, RDCO, 1976-257 y ss.; Etcheverry, El régimen actual sobre sociedades irregulares y de hecho y su diferenciación con las sociedades en formación, RDCO, 1985-681 y siguientes.

60.

Richard - Muiño. Derecho societario.

BIBLIOGRAFÍA Abbadessa, Pietro, Potere deliberativo e potere di rappresentanza nella societá per azione, "Rivista di Diritto Commerciale", 1970-11-164. Acosta Romero, Miguel, Derecho bancario, México, 1991. Adrogué, Manuel I. - García Cuerva, Héctor M., La publicidad registral de la constitución y disolución de las sociedades comerciales y de las modificaciones al contrato social, LL, 1978-D-1032. Aguinis, Ana M. - Carranza, Jorge A., La teoría del control frente a la legislación argentina, RDCO, 1975-165. Alborch Bataller, Carmen, El derecho de voto, Madrid, Tecnos, 1977. Alegría, Héctor, Elección de directores por clase o categoría de acciones (el concepto de "clase" o "categoría". El número de directores a elegir por clase), LL, 1980-C-864. — Introducción al estudio del aporte a cuenta de futuras emisiones, ponencia presentada en las II Jornadas Nacionales de Derecho Societario, Bs. As., sept. 1981. Alonso García, Ricardo, La sociedad anónima no inscripta. Régimen jurídico de los actos y contratos celebrados en su nombre, Madrid, Civitas, 1986. Alterini, Jorge H., Capacidad y legitimación, "Revista Jurídica de Buenos Aires", 1966, n° 3. Althaus, Alfredo, Tratado de derecho cooperativo, Rosario, Zeus, 1974. Anaya, Jaime L., Consistencia del interés social, en "Anomalías societarias", Córdoba, Advocatus, 1992. — El caso de la sociedad por acciones sin acciones, RDCO, 1975-18. — La autonomía privada en los contratos de colaboración empresario, ED, 123383. — La sociedades accidentales o en partición en la ley 19.550, en "Estudios de sociedades comerciales, en homenaje a Carlos J. Zavala Rodríguez", Bs. As., Astrea, 1973. — Las sociedades en formación ante el decreto ley 19.550, RDCO, 1976-257. — Sociedades inicialmente unipersonales, ED, 124-724. Anaya, Jaime L. - Podetti, Humberto A., Código de Comercio y leyes complementarias, comentados y concordados, Bs. As., Omeba, 1965. Angelici, Cario, Amministratori di societá, conflitto di interessi e art. 1394 C.C., "Rivista di Diritto Commerciale", 1970-1-104. — La societá nidia, Milano, Giuffré, 1975.

936

BIBLIOGRAFÍA

Anomalías societarias, homenaje al doctor Héctor Cámara, Córdoba, Advocatus, 1992. Aragón Reyes, Manuel - García Villaverde, Rafael - Santamaría Pastor, Juan A., El régimen jurídico de las cajas de ahorros, Madrid, 1991. Arata, Roberto, Transformación de sociedades comerciales, Bs. As., Abeledo-Perrot, 1966. Arecha, Martín - García Cuerva. Héctor M.. Sociedades comerciales, Bs. As., Depalma, 1976. Arecha, Waldemar, Cotización bursátil de acciones. Su naturaleza, LL, 108-1167. — Transformación de sociedades de responsabilidad limitada, JA. doctrina 1974-83. Arias, José, Contratos civiles, teoría y práctica, Bs. As., Cía. Argentina de Editores, 1934. Arthuys, K, Traite de sociétés commerciales, París, 1908. Ascarelli, Tullio, Principios y problemas de la sociedad anónima, México, Imprenta Universitaria, 1951. — Saggi di diritto commerciale. Milano, Giuffré, 1955. — Sociedades y asociaciones comerciales, Bs. As., Ediar, 1947. — Studi in tema di contratti. Milano, Giuffré, 1952. — Teoría de la concurrencia y de los bienes inmateriales, tr. E. Verdera y L. Suárez Llanos, Barcelona, Bosch, 1970. — Teoría del contralto plurilaterale, "Saggi giuridici", p. 259. — Trasformazione di societá in cooperativa e viceversa. Deliberazione a maggioranza e deliberazione all unanimita nel sistema della societá, "II Foro Italiano", parte Ia, t. XXIX, p. 777. Asquini, Alberto, Profili dell' impresa, "Scriti Giuridici", 1961, vol. VIII, p. 160. Auletta, Giuseppe, // contralto di societá commerciale. Milano, Giuffré, 1937. Azpiri, Jorge O., Sociedades de familia, LL, 1979-C-1129. Baistrocchi, Eduardo A. - Rodríguez Galli, Javier, El art. 60 como escudo de protección de los terceros de buena fe, RDCO, 1990-B-777. Barba de la Vega, José, Las prestaciones accesorias en las sociedades de responsabilidad limitada, Madrid, Montecorvo, 1984. Barbero, Doménico, Sistema del derecho privado, Bs. As., Ejea, 1967. Barran, María, Situación jurídica de las sociedades constituidas en el extranjero que realizan en el país el ejercicio habitual de su objeto social, "Doctrina Societaria y Concursal Errepar", feb. 1994, p. 965. Battaglia, Juan M., Los aportes de capital no dinerario en las sociedades anónimas, "La Información", 67-1993-728. Belluscio, Augusto C , La distribución patrimonial de las sociedades de hecho, LL, 1991-C-958. Belluscio, Augusto C. (dir.) - Zannoni, Eduardo A. (coord.), Código Civil y leyes complementarias, Bs. As., Astrea, 1992-1994. Bendersky, Mario J., Invalidez de los actos del directorio de sociedades anónimas, en "Conflictos societarios", Bs. As., Abaco, 1983.

BIBLIOGRAFÍA

937

Benseñor, Norberto R., Capacidad de la sociedad no constituida regularmente para adquirir bienes registrables, "Doctrina Societaria y Concursal Errepar", t. II, p. 357. — Facultades de los representantes de las sociedades constituidas en el extranjero y la representación societaria en el Mercosur, ponencia presentada al I Encuentro Argentino-Uruguayo de Institutos de Derecho Comercial y al I Encuentro de las Comisiones Técnicas del Mercosur, mayo de 1996. Bertini, Alessandro, Contributo alio studio delle situazioni giuridica degli azionisti, Milano. Giuffre. 195!. Berto, Gino, Studi preliminari sulla trasformazione delle societa, "Memorie delle Instituto Giuridico de la Universitá di Tormo", Torino, 1945. Betti, Emilio, Teoría genérale del negozio giuridico, 2;1 ed., Torino, Utet, 1943. — Teoría genérale delle obligazioni, Milano, Giuffre, 1954. Bigiavi, Walter, // trasferimento dei titoli nominativi, "Rivista Trimestralle di Diritto Processuale Civile", 1950-1. Blaquier, Rodolfo, Dos inquietudes acerca de ¡a transformación de sociedades comerciales en particular y de personas jurídicas de carácter privado en general, ED, 122-919. Boggiano, Antonio, Nuevo panorama del derecho internacional privado argentino, ED, 66-767. Bolaffi, Renzo, La societa semplice, Milano, Giuffre, 1975. Bonelli, Gustavo, Del fallimento. Milano, Vallardi, 1938. Bonfanti. Mario A., Comentarios de doctrina v jurisprudencia sobre derecho bancario, RDCO, 1985-349. Bonfanti, Mario A. - Garrone, José A., Concursos y quiebras, Bs. As., Abeledo-Perrot, 1973. Borda, Guillermo A., Manual de derecho civil. Contratos, Bs. As., Perrot, 1968-1976. — Tratado de derecho civil. Familia, Bs. As., Perrot, 1976. — Tratado de derecho civil. Obligaciones, Bs. As., Perrot, 1976. Borgioli, Alessandro, "Dirección unitaria" y responsabilidad en la administración extraordinaria, RDCO, 1986-509. — La nullitá della societa per azioni, Milano, Giuffre, 1977. Bossert, Gustavo A., La prueba de la existencia de la sociedad de hecho, ED, 85-245. Bouzat, Luis F., Régimen de las simples asociaciones, en Morello, Augusto M. y otros, "Examen y crítica de la reforma del Código Civil", La Plata, Platense, 1971. Broseta Pont, Manuel, La empresa, la unificación del derecho de obligaciones y el derecho mercantil, Madrid, Tecnos, 1965. — Manual de derecho mercantil, 9a ed., Madrid, Tecnos, 1991. Brunetti, Antonio, Tratado del derecho de las sociedades, tr. F. de Sola Cañizares, Bs. As., Uthea, 1960. Buey Fernández, Pablo A„ El aporte a cuenta de futuras emisiones frente a la falencia de la sociedad, ponencia a las II Jornadas de Derecho Societario, Bs. As., 1981. Buteler Cáceres, José A., Manual de derecho civil. Parte general, Bs. As., Abaco, 1975.

938

BIBLIOGRAFÍA

Büiler, Hcnry, Le teoría contractual de la sociedad anSni.na, RDCO. 1993-A-Í7. Cabanellas (h.), Guillermo, Contratos relativos a la administración societaria, RDCO, 1990-B-525. — Los órganos de representación societaria, RDCO, 1991-27. — Los vicios en la constitución de sociedades, RDCO, 1994-131. Cabanellas de las Cuevas, Guillermo, Introducción al derecho societario. Parte general, Bs. As., Heliasta, 1993. Cámara, Héctor, Capacidad e incompatibilidad de las personas individuales, RUCO, 1986-182. — Derecho societario, Bs. As., Depalma, 1985. — Disolución y liquidación de sociedades mercantiles, Bs. As., Tea, 1957. Caputo, Francisco A., Nulidad del aporte a cuenta de futura emisión de acciones, RDCO, 1986-110. Cariota Ferrara, Luigi, El negocio jurídico, tr. Albaladejo García, Madrid, Aguilar, 1956. Cario, Antonio, II contrato plurilaterale associativo, Napoli, 1967. Casal, Daniel, Prueba de la sociedad de hecho por un tercero, LL, 1992-D-54. Cassagne, Juan C , Los consorcios o uniones transitorias de empresas en la contratación administrativa, ED, 106-787. Cazeaux, Pedro N. - Trigo Represas, Félix A., Derecho de las obligaciones. La Plata, Platense, 1980. Champaud, Claude, Le parvoir de concentration de la société por actions, Paris, 1992. Chiaromonte, José R, La prueba de la existencia de la sociedad de hecho, LL, 1991A-351. Cifuentes. Santos, Negocio jurídico, Bs. As., Astr&a, 1994. Colombres, Gervasio R., Curso de derecho societario. Parte general, Bs. As., Abeledo-Perrot, 1972. — Disertación en relación al anteproyecto de la ley de sociedades comerciales, RDCO, 1968-611. Conil Paz, Alberto A., Plazo de gracia y caducidad, LL, 1996-A-595. Consistencia del interés social, en "Anomalías societarias", libro homenaje al profesor Héctor Cámara, Córdoba, Advocatus, 1992. Cornejo Costas, Emilio, El nombre social, Bs. As., Depalma, 1989. — Sociedades comerciales según la jurisprudencia y la doctrina, Bs. As., Depalma, 1982. — Tratado del nombre comercial, Bs. As., Abaco, 1989. Corvalán, Alejandro R., Los principios cooperativos en el derecho positivo nacional, JA, 1985-III-833. Costi, Renzo, Societá in genérale. Societá di persone. Associazione in partecipazione, Torino, 1967. Cottino, Gastone, Le convenzioni di voto nelle societá commerciali. Milano, 1958. Cracogna, Dante, Ocho años de vigencia de la ley de sociedades cooperativas 20.337. Balance y perspectivas, RDCO, 1982-55.

BIBLIOGRAFÍA

939

Cristiá (h.\ José M.. Sindicación de acciones. Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Rosario, 1975. Cueto Rúa, Julio, "Transformación" de sociedades de personas en sociedades anónimas, LL, 92-750. Cura, José >.!., De la sociedad de hecho v la prueba de su existencia, LL. 19SS-E453. Cusnir, Ana R., Directores de ]"acto y teoría de la apariencia, RDCO, 1970-239. De Deniíü, José L., Lu ¡^/^onaliuLid jurídica de las compañías v sociCuUdc^ ;:¡crcantiles, Madrid, Revista de Derecho Privado, s/fecha. De Castro y Bravo, Federico, La persona jurídica, 2a ed., Madrid, Civitas, 1991. De Gregorio, Alfredo, Corso di diritto commerciale. ¡mprenditori e societá, Roma, Napoli, 1952. De Sola Cañizares, Felipe, Las formas jurídicas de las empresas, RL, 1947-46-906. — Tratado de sociedades anónimas en el derecho español y en el derecho comparado, Barcelona, Rosas Bayer, 1952. Díaz Moreno, Alberto, Las sociedades mercantiles, en Jiménez Sánchez, Guillermo J. (coord.), "Lecciones de derecho mercantil", Madrid, Tecnos, 1992. Dibar, Javier, Lecciones de derecho mercantil: la empresa, el empresario individual y el empresario social, Bilbao, Universidad de Deusto, 1981. Dobson, Juan M., El abuso de la personalidad jurídica, Bs. As., Depalma, 1985. — Lifting the veil, in four countries: the law of Argentina, England, France and the United States, "The International and Comparative Law Quarterly", vol. 35, 1986. Donati, Antígono, La invalidez de las deliberaciones de las asambleas, México, 1939. Dubois, Fernando, Los contratos de colaboración empresario. Definición del sujeto de derecho de las obligaciones tributarias, "Doctrina Tributaria Errepar", t. IX, p. 696. Eizaguirre, J. M., La sociedad nula, en "Reformas del derecho español de sociedades de capital", Madrid, 1987. Embid Irujo, M., Concentración de empresas y derecho de cooperativas, Murcia, 1981. — Grupos de sociedades y accionistas minoritarios. La tutela de la minoría en situaciones de dependencia societaria y grupos, Madrid, 1987. Escarra, Jean - Escarra, Edouard - Rault, Jean, Traite theorique et practique de droit commercial. Les sociétés commerciales, Paris, Sirey, 1950. Escuti (h.), Ignacio, Aproximación a la nulidad absoluta en el derecho societario, en "Anomalías societarias", Córdoba, Advocatus, 1992. — La nueva ley de cooperativas, RDCO, 1974-17. — Sociedad e invalidez: algunos aspectos, LL, 1976-C-493. Escuti (h.), Ignacio - Richard, Efraín H., La sociedad comercial y las modificaciones no inscriptas, RDCO, 1978-711. Etchebarne (h.), Conrado A., Reflexiones sobre la sociedad anónima en los Estados Unidos, "Revista del Instituto de Derecho Comercial y de la Navegación de La Plata", n° 5, p. 88.

940

BIBLIOGRAFÍA

Etcheverry, Raúl A., Análisis del sistema de invalidez e ineficacia en la ley de sociedades comerciales, LL, 150-1101. — Derecho comercial y económico. Formas jurídicas de la organización de la empresa, Bs. As., Astrea, 1995. — Derechos y principios societarios, Córdoba, Tapas, 1982. — El régimen actual sobre sociedades irregulares y de hecho y su diferenciación con las sociedades en formación, RDCO, 1985-681. — El veneno para ratas, la petrolera extranjera y el concepto de sociedad en la legislación argentina, "La Información", 67-719. — Empresa y objeto social, RDCO, 1993-781. — La personalidad societaria y el conflicto de intereses, en "Anomalías societarias", Córdoba, Advocatus, 1992. — Manual de derecho comercial, Bs. As., Astrea, 1983. — Notas preliminares sobre grupos de empresas y contratos de colaboración, ED, 106-886. — Nuestro sistema de derecho societario, LL, 1985-E-706. — Sociedades comerciales: replanteo doctrinal de los efectos de su acto creativo, RDCO, 1978-719. — Sociedades irregulares y de hecho, Bs. As., Astrea, 1981. Etzione, Amitai, Organizaciones modernas, México, Uteha, 1965. Falzea, Angelo, // soggetto nel sistema dei fenomeni giuridice, Milano, Giuffré, 1939. Fares, Félix S., La sindicación de acciones, Bs. As., Abeledo-Perrot, 1963. Fargosi, Horacio P., Anotaciones sobre la sindicatura en la ley de sociedades comerciales, LL, 147-1141. — Derecho y principios societarios, Curso de Posgrado de Profundización, Córdoba, Universidad Nacional de Córdoba, p. 25. — Estudios de derecho societario, Bs, As., Abaco, 1978. — Notas sobre la inoponibilidad de la personalidad societaria, LL, 1985-E-710. — Nota sobre sociedades comerciales y personalidad jurídica, LL, 1988-E-796. — Sobre la naturaleza del acto constitutivo de las sociedades, RDCO, 1968-266. — Sociedades de objeto prohibido y actividad prohibida, RDCO, 1979-9. Fariña, Juan M., Compendio de sociedades comerciales, Rosario, Zeus, 1989. — Contratos comerciales modernos, Bs. As., Astrea, 1993. — Grupos económicos y teoría de la penetración de la personalidad jurídica. El fallo dictado en autos "Armadores Argentinos SA y otros en el concurso civil de Aurelio Flores", ED, 107-605. — Rescición y resolución de contratos, Rosario, Orbir, 1965. — Tratado de sociedades comerciales, Rosario, Zeus, 1980. Favier Dubois, Eduardo M., Cooperativas: fundamentos y régimen legal, Bs. As., El Coloquio, 1978. Favier Dubois (h.), Eduardo M., Clases de asambleas de sociedades por acciones, "Doctrina Societaria y Concursal Errepar", t. II, p. 12. — Derecho societario registral, Bs. As., Ad-Hoc, 1994. — El liquidador judicial de sociedades comerciales, "Doctrina Societaria y Concursal Errepar", t. II, p. 370 y siguientes. — El nombre de la sociedad comercial: aspectos y cuestiones, ED, 83-746.

BIBLIOGRAFÍA

"

941

— El representante de hecho y la apariencia en la actuación societaria, "Doctrina Societaria y Concursa! Errepar", t. VIII, p. 202. — La tipología, "Doctrina Societaria y Concursal Errepar", t. II, p. 476 y 477. — Los sistemas de responsabilidad societaria y su publicidad registral, "Doctrina Societaria y Concursal Errepar", feb. 93, p. 225. — Régimen de las cooperativas, "Doctrina Societaria y Concursal Errepar", t. V, p. 67. — Sociedades comerciales. Parte general, Bs. As., El Coloquio, 1984. Fenochietto, Carlos E. - Arazi, Roland, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Bs. As., Astrea, 1993. Fernández, Raymundo, Código de Comercio comentado, Bs. As., Amorrortu, 1951. Fernández de la Gándara, Luis, La atipicidad en derecho de sociedades, Zaragoza, Pórtico, s/fecha. Fernández Ruiz, José L., La nulidad de la sociedad anónima en el derecho comunitario y en el derecho español, Madrid, Civitas, 1991. Ferrara, Francesco, Empresarios y sociedades, Madrid, Revista de Derecho Privado, s/fecha. — Gli impreditori e le societá, Padova, Cedam, 1962. — La personalitá delle societá, "Rivista di Diritto Commerciale", 1910, t. I, p. 118. — Le persone giuridiche, 2a ed., Torino, 1956. Ferreira, Waldemar, Sociedades por quotas, 5 a ed., San Pablo, 1925. Ferri, Giuseppe, Causa e tipo nella teoria del negozio guiridico, Milano, Giuffré, 1996. — La fusione delle societá commerciali, Roma, Foro Italiano, 1936. — Le societá, Torino, Utet, 1971. — Manuale di diritto commerciale, Torino, Utet, 1957. Figueroa, Federico, Fisiología de la sociedad anónima, LL, 13-205, secc. doctrina. Fontanarrosa, Rodolfo O., Derecho comercial argentino, Bs. As., Zavalía, 1987. — La sociedad accidental y en participación, JA, doctrina 1970-653. Foschini, Marcelo, // diritto dell'azionista all informazione, Milano, Giuffré, 1959. Fré, Giancarlo, / sindicati azionari e inalienabilita delle azioni sindícate, "Rivista di Diritto Commerciale", Roma, 1931. Freschi, Carlos R., La sanción por actividad ilícita de las sociedades comerciales, RDCO, 1978-1531. Gagliardo, Mariano, Es exacto el quantum del reembolso en el receso del accionista, "Doctrina Societaria y Concursal Errepar", t. IV, p. 1083. Gaibisso, César A. - Nissen, Ricardo, Registración de administradores (análisis del art. 60, LS), ED, 1984-134. Galgano, Francesco, Come construiré ¡'impresa in economía di mercado, "Rivista delle Societá", 1989-721. — El negocio jurídico. Valencia, 1992. — Historia del derecho comercial, Barcelona, Loia, 1980. — Le societá per azione. Le altre societá di capital, Bologna, 1980.

942

BIBLIOGRAFÍA

Gambino, Agostino, La disciplina del conflicto de intereses del socio, "Diritto Commerciale", 1969-1-125. García Caffaro, José L., Oponibilidad de la designación y cese de los administradores de sociedades comerciales, LL, 1979-B-408. García Cuerva, Héctor M., Aportes a cuenta de futuras suscripciones, "Doctrina Societaria y Concursal Errepar", t. II, p. 153. — El llamado "aporte irrevocable a cuenta de futuras emisiones", LL, 1983-A739. García ViUaverde, Rafael, Sociedades irregulares, en "Contratos de colaboración empresaria", Córdoba, Advocatus, 1996. Garó, Francisco J., Sociedades comerciales, Bs. As., La Facultad, 1950. — Sociedades de responsabilidad limitada, Bs. As., La Facultad, 1950. Garrido, Roque F. - Zago, Jorge A., Contratos civiles y comerciales, Bs. As., Universidad, 1991. Garrigues, Joaquín, Curso de derecho mercantil, Madrid, 1976. — Teoría general de las sociedades mercantiles, RDM, 1974, n° 131, 132, 133 y 142. — Tratado de derecho mercantil, Madrid, Revista de Derecho Privado, 1947. Garrigues, Joaquín - Uría, Rodrigo, Comentarios a la ley de sociedades anónimas, Madrid, Aguilar, 1976. Garrone, José A. - Castro Sanmartino, Mario E., Manual de derecho comercial, Bs. As., Abeledo-Perrot, 1996. Gasperoni, Nicola, Las acciones de las sociedades mercantiles, Madrid, Revista de Derecho Privado, 1950. — Las acciones en las sociedades anónimas, Madrid, Revista de Derecho Privado, 1950. Ghidini, M., Estinzioni e nullitá delle societá commerciali, Padova, Cedam, 1937. Girón Tena, José, Derecho de sociedades, Madrid, 1976. Giuliani Fonrouge, Carlos M., La "reorganización" de sociedades desde el punto de vista fiscal, LL, 92-420. González, Atilio C , La pluralidad en el proceso civil y comercial. Sujetos, objetos y procesos, Bs. As., Astrea, 1984. Griffi, Eugenio, Algo más sobre la elección por voto acumulativo, "Doctrina Societaria y Concursal Errepar", t. II, p. 1. Gual Dalmau, María A., Las cuentas en participación, Madrid, Civitas, 1993. Guillen, Horacio P, Nulidad y apariencia, LL, I984-A-772. Gurdulich, Graciela M., El programa de propiedad participada en la ley de reforma del Estado, "Doctrina Societaria y Concursal Errepar", t. II, p. 731 y siguientes. Guyénot, Jean, Curso de derecho comercial, Bs. As., Ejea, 1975. — La práctica de los grupos de interés económico, RDCO, 1975-189. — La práctica de los grupos de interés económico: el objeto del contrato de grupo, los aportes en medios efectuados por los miembros, LL, 1983-C-1083. Halperin, Isaac, Análisis crítico de jurisprudencia sobre sociedad, RDCO, 1972-109. — Curso de derecho comercial, Bs. As., Depalma, 1982.

BIBLIOGRAFÍA

943

— Disertación pronunciada en la Facultad de Derecho de Buenos Aires, RDCO, 1968-593. — Efectos de la noción de empresa de seguros sobre el contrato, RDCO, 1972-1. — El régimen de nulidad de las sociedades, RDCO, 1970-554. — Manual de sociedades anónimas, Bs. As., Depalma, 1965. — Sociedad anónima, sociedad en participación yjoint venture, RDCO, 1973-139. — Sociedades anónimas, Bs. As., Depalma, 1978. — Sociedades comerciales. Parte general, Bs. As., Depalma, 1964. — Sociedades de responsabilidad limitada, 6a ed., Bs. As., Depalma, 1974. Hammel, J. - Lagarde, E., Traite de droit commercial, Paris, 1954. Hémard, J., Théorie et pratique des nullités et de sociétés de fait, Paris, Sirey, 1912. Hendier, Edmundo R., Las cooperativas y la ley de defensa de la competencia, ED, 116-148. Junyent Bas, Francisco - Rodríguez de la Puente, Luis, Responsabilidad de los administradores societarios, en "I Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y la Empresa. V Congreso de Derecho Societario. Derecho societario y de la "empresa", Córdoba, Advocatus, 1992, t. II, p. 709. Kaller de Orchansky, Berta, Manual de derecho internacional privado, Bs. As., Plus Ultra, 1989. — Nuevos enfoques respecto de la actuación en nuestro país de las sociedades constituidas en el extranjero, en "Anomalías societarias", Córdoba, Advocatus, 1992. Kelsen, Hans, Teoría pura del derecho, Bs. As., Eudeba, 1960. Kesselman, Julio, Sociedades cooperativas, Bs. As., Zavalía, 1974. Kronke, Herbert, Codificación del derecho especial y codificación general del derecho privado desde el punto de vista del derecho comparado, RDCO, 1990-A146. Langle, Emilio, Manual de derecho mercantil español, Barcelona, 1950. Larenz, Karl, Derecho de obligaciones, Madrid, Revista de Derecho Privado, 1958. Le Pera, Sergio, Cuestiones de derecho comercial moderno, Bs. As., Astrea, 1979. — Joint venture y sociedad, Bs. As., Astrea, 1992. Lessa, Pedro P , Una modesta proposición: suprimir las sociedades, libro de ponencias del Congreso de Derecho Comercial, Bs. As., 1990. Linares Bretón, Samuel, Operaciones de bolsa, Bs. As., Depalma, 1980. Llambías, Jorge J., Código Civil anotado, Bs. As., Abeledo-Perrot, 1985. — Tratado de derecho civil. Obligaciones, 3 a ed., Bs. As., Abeledo-Perrot, 1978. Lloverás de Resk, María E., La ineficacia de los actos jurídicos, ED, 110-923. — Tratado teórico práctico de las nulidades, Bs. As., Depalma, 1985. López de Zavalía, Fernando, Teoría de los contratos. Parte general, Bs. As., Zavalía, 1984. Maffía, Osvaldo, ¿Socio a palos?, ED, 56-697. Maisano, Aldo, Lo scioglimento delle societá. Milano, Giuffré, 1959. Malagarriga, Carlos C , Tratado elemental de derecho comercial, Bs. As., Tea, 1951.

944

BIBLIOGRAFÍA

Malagarriga, Juan C , En torno al concepto de sociedad comercial, RDCO, 1969-561. Manóvil, Rafael M., ¿"Imputación" al socio (o controlante) o "responsabilidad"? (a propósito del art. 54, tercer párrafo, de la ley y como parcial réplica a una erudita ponencia), Libro de Ponencias del Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa, Huerta Grande, Córdoba, 1992. Manóvil, Rafael M. - Ragazzi, Guillermo E., Nombre social: deberes de la IGJ respecto del control de su inconfundibilidad, RDCO, 1990-756. Martínez, Miguel A., En torno al llamado consejo de vigilancia de las sociedades anónimas, "Derecho Empresario", t. II, p. 990. Martínez, Jaime - Fronti de García, Luisa - Mercurio, Juan C. - Puente, Alberto Gorziglia, Norberto O., Aportes para futuras emisiones de acciones, ponencia al Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa, Huerta Grande, Córdoba, 1992. Martorell, Ernesto E., La reforma de ¡a normativa contable de la ley de sociedades comerciales y su análisis, LL, 1984-C-1208. — Los directores de sociedades anónimas, Bs. As., Depalma, 1990. — Los grupos económicos y de sociedades, Bs. As., Ad-Hoc, 1991. Marzal, Antonio, Empresa y democracia económica, Barcelona, Argot, 1983. Marzorati, Osvaldo, La teoría del disregard of legal entity a través de la jurisprudencia norteamericana, RDCO, 1968-717. Mascheroni, Fernando H., El vínculo accionista-sociedad anónima y el contrato de suscripción, Bs. As., Cangallo, 1970. — La sindicación de acciones, Bs. As., Cangallo, 1968. — Manual de sociedades anónimas, Bs. As., Cangallo, 1975. — Manual de sociedades de responsabilidad limitada, Bs. As., Abeledo-Perrot, 1985. Mascheroni, Fernando H. - Muguillo, 'Roberto A., Régimen jurídico del socio, Bs. As., Astrea, 1996. Masnatta, Héctor, Teoría de la penetración y doctrina "clean hands", JA, 15-365. Massaguer, J., La estructura interna de los grupos de sociedades (aspectos jurídico-societarios), RDM, 1989-281. Messineo, Francesco, Doctrina general del contrato, tr. R. O. Fontanarrosa, S. Sentís Melendo y M. Volterra, Bs. As., Ejea, 1952. — Manual de derecho civil y comercial, tr. S. Sentís Melendo, Bs. As., Ejea, 1954. — Studi di diritto della societá, 2a ed.. Milano, Giuffré, 1958. Michelson Irusta, Guillermo, El sistema de elección por voto acumulativo, RDCO, 1981-423. Migliardi, Francisco, Modificación del contrato social no inscripta. Efectos respecto a los socios, LL, 1979-B-253. Moeremans, Daniel - Richard, Efraín H., Efectos de la inoponibilidad de la persona jurídica en materia societaria, "Doctrina Societaria y Concursal Errepar", t. IV, p. 268. — Inoponibilidad de la personalidad jurídica como forma de extensión de la responsabilidad de socios controlantes, "Doctrina Societaria y Concursal Errepar", t. IV, p. 252 y 268.

BIBLIOGRAFÍA

945

Monsalvo, Ariel, Contratos, Bs. As., Impresora Argentina, 1976. Morello, Augusto - Sosa, Gualberto L. - Berizonce, Roberto, Códigos Procesales en lo Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires y de la Nación. Comentados y anotados, Bs. As.. Abeledo-Perrot, 1985. Mosset Iturraspe, Jorge, Contratos, Bs. As., Ediar, 1988. Motos Girao, Miguel, Fusión de sociedades mercantiles, Madrid, Revista de Derecho Privado, 1953. Muguillo, Roberto A., Acción de impugnación de las decisiones del directorio. Recaudos para su ejercicio, "Estudios de Derecho Comercial", San Isidro, 1992. n° 8, p. 69. Muiño, Orlando M., Existencia de acciones en la sucesión, ponencia presentada a las I Jornadas Sanjuaninas de Derecho Societario, Concursal y Bancario (1991). — La personalidad jurídica de las sociedades irregulares, ponencia presentada al Congreso de La Pampa (ver su extracto en JA, del 10/7/91, p. 7). — Transformación de sociedades, LLC, 1995, p. 651, n° 8. Muiño, Orlando M. - Richard, Efraín H., Desmaterialización de los títulos valores, anotaciones en cuenta, creación de nuevos títulos valores, ponencia presentada en las I Jornadas de Institutos de Derecho Comercial, San Miguel de Tucumán, 2 y 3 de septiembre de 1993. Muñoz, Luis, Naturaleza jurídica del negocio constitutivo de sociedades comerciales y el derecho comparado, en "Estudios en homenaje al profesor Enrique A. Aztiria", Bs. As., 1966, p. 185 y siguientes. Navarrini, U., Trattato teórico pratico di diritto commerciale, Torino, 1920. Neri, A., Sulla natura giuridica della societá di commercio en liquidazione, Torino, 1935. Nissen, Ricardo, Impugnación judicial de actos y decisiones asamblearias, Bs. As., Depalma, 1989. — La situación legal de las sociedades extranjeras integrantes de sociedades argentinas en infracción a lo dispuesto por el artículo 123 de la ley 19.550, "Doctrina Societaria y Concursal Errepar", n° 180, p. 438. — Ley de sociedades comerciales, Bs. As., Abaco, 1985. — Los aportes irrevocables a cuenta de futuras emisiones y la protección del aportante, "Doctrina Societaria y Concursal Errepar", t. V, p. 581 y siguientes. — Renuncia de los directores y calificación de conducta, "Doctrina Societaria y Concursal Errepar", t. VII, p. 107. Odriozola, Carlos G., Acerca de las condiciones para ser síndico de sociedad anónima, JA, 1961-V-25. — Actas de asambleas y de reunión de directores, ponencia al I Congreso de Derecho Societario, Actas, p. 109. — Disertación sobre el anteproyecto de ley de sociedades comerciales, RDCO, 1968-601. — La institución de la sindicatura en la sociedad anónima, Bs. As., Abeledo-Perrot, 1962. Oppo, Giorgio, Contratti parasociali. Milano, Giuffré, 1942. — L'essenza della societá cooperativa e gli studi recenti, "Rivista di Diritto Civile", 1959, p. 385.

946

BIBLIOGRAFÍA

Orgaz, Alfredo, El daño resarcible, Córdoba, Lerner, 1988. — Hechos y actos o negocios jurídicos, Córdoba, Lerner, 1963. — La culpa (actos ilícitos), Córdoba, Lerner. 1970. — La ilicitud, Córdoba, Lerner, 1973. — Los límites de la autonomía de la voluntad, LL, 64-222. — Personas individuales, Córdoba, Assandri, 1961. Ortiz Araya, Jorge, El artículo 15 de la ley 19.550 y el ordenamiento procesal de Córdoba, "Revista del Colegio de Abogados de Córdoba", Córdoba, Comercio y Justicia, 1977, n° 2, p. 35 y siguientes. Otaegui, Julio C , Administración societaria, Bs. As., Abaco, 1979. — Concentración. Reorganización. Grupos. Control (dominación). Relaciones y efectos. Responsabilidad, ponencia al V Congreso de Derecho Societario, Córdoba, 1992. — Concentración societaria, Bs. As., Abaco, 1984. — De los contratos de colaboración empresario, RDCO, 1984-861. — Desestimación de personalidad, RDCO, 1971-137. — Fusión de sociedades anónimas, JA, 1990-1-90. — Fusión y escisión de sociedades comerciales, Bs. As., Abaco, 1981. — Inoponibilidad de la personalidad, en "Anomalías societarias. Libro en homenaje a Héctor Cámara". Córdoba. Advocatus. 1996. — Invalidez de actos societarios, Bs. As., Abaco, 1978. — Persona societaria. Esquema de sus atributos, RDCO, 1974-294. — Responsabilidad civil de los directores, RDCO, 1978-1290. Paillusseau, J., La société anonyme, technique d'organization de l'enterprise, Paris, Biblioteca de Derecho Comercial, 1967. Palacio, Lino E., Manual de derecho procesal civil, Bs. As., Abeledo-Perrot, 1995. Palmero, Juan C , Régimen de participación de las sociedades por acciones, en "Anomalías societarias", Córdoba, Advocatus, 1992. Pardo, Rubén R., Acerca del banquero de hecho, "Doctrina Societaria y Concursal Errepar", t. III, p. 15. Paz Ares, Cándido, Animo de lucro y concepto de sociedad, en "Derecho mercantil de la Comunidad Económica Europea. Estudios en homenaje a José Girón Tena", Madrid, Civitas, 1991. Pedrol, Antonio, La sindicación de acciones, Madrid, Revista de Derecho Privado, 1959. Perciavalle, Mario L., Director-empleado de una SA. Aproximación al tema de la relación de dependencia, "Doctrina Societaria y Concursal Errepar", t. VI, p. 545. — La remuneración de los directores en torno del art. 261, LSC, "Doctrina Societaria y Concursal Errepar", t. VII, p. 824. Peregrino, Giuseppe, 11 fallimento dei gruppi associativvi, Padova, Cedam, 1986. Perrota, Salvador R., Breves estudios sobre la sociedad comercial, LL, 139-880 y 140-1293. Petrocelli, Biagio, L'antigiuridicitá, Padova, Cedam, 1966.

BIBLIOGRAFÍA

947

Piaggi, Ana I., Control societario y supuestos concúrsales, DC, n° 7, p. 172. — La sindicatura como órgano intrasocietario de control. Nuevas técnicas de control LL, 1981-B-1086. Pie, Paul, Des sociétés commerciales, en Thaller, Edmond (dir.), "Traite genérale théorique et pratique de droit commercial", Paris, Rousseau, 1940. Pita, Enrique M., Cesión de cuotas en la SRL (ley 22.903), RDCO, 1987-87. Planiol, Marcel - Ripert, Georges, Traite practique de droit civil franeáis, Paris, Librarle Genérale de Droit et de Jurisprud:nce. 1932. Pont, Paul, Traite des sociétés civiles et commerciales, Paris, Delaraotte, 1872. Pórtale, Giuseppe B., Capitule sociale e societá per azioni sottocapitalizzata, "Rivista delle Societá", año 36, 1191, fase. Io, p. 3. Proyecto de reformas a la ley de sociedades comerciales, Bs. As., Astrea, 1993. Quijano González, Jesús, La responsabilidad de los administradores de la sociedad anónima, en "I Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y la Empresa. V Congreso de Derecho Societario. Derecho Societario y de la Empresa", Córdoba, Advocatus, 1992, t. II, p. 696. Quintana Ferreyra, Francisco - Alberti, Edgardo M., Concursos, Bs. As., Astrea, 1988-1994. Radresa, Emiüo, Sociedades colectivas, Bs. As., Astrea, 1973. — Sociedades de hecho, Bs. As., Depalma, 1977. Ragusa Maggiore, Giuseppe, La scomparse degli idola fori: la causa del contralto, "II diritto fallímentare e delle societá commerciali", año LXX, n° 3, p. 553. Ramacciotti, Hugo, Compendio de derecho procesal civil y comercial de Córdoba, Bs. As., Depalma, 1978. Ravelli, Carlos A., Acerca del litisconsorcio necesario, LL, 135-277. Ray, José D., Persona jurídica y realidad económica, "Anales de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires", año XXXI, 2a época, n° 24, p. 8 de la separata. Real Academia Española, Diccionario de la lengua española, Madrid, Espasa-Calpe, 1992. Richard, Efraín H., Anteproyecto de ley de sociedades comerciales, RDCO, 1968606. — Asociaciones y uniones de empresas y prácticas de la competencia, Seminario de Derecho Mercantil, Madrid, 1979. — Concurso de la sociedad de hecho y de todos sus socios, "El Foro", n° 4, p. 163. — Conservación de la empresa, "Anales de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba", t. 25, may. 1981, p. 107 y siguientes. — Contratos asociativos o de colaboración: clasificaciones, RDCO, 1990-A597. — Derechos patrimoniales de los accionistas, en las sociedades anónimas, Bs. As., Córdoba, Lerner, 1970. — Disolución y liquidación de sociedades, en "Derechos y principios societarios", Córdoba, Tapas, 1980.

948

BIBLIOGRAFÍA

El bien jurídico tutelado por el derecho concursal, "Revista de la Universidad Nacional de Córdoba", 1979-1980, p. 263. El "buen hombre de negocios" y el "plan de empresa", "Doctrina Societaria y Concursal Errepar", t. V, p. 337. El plan de empresa, ética y responsabilidad del empresario, en "Estudios en honor de Pedro J. Frías", Córdoba, 1994. Empresas y sociedades de remate, JA, doctrina 1975-235. En torno a la llamada inoponibilidad de la personalidad jurídica. "Doctrina Societaria y Concursal Errepar", t. II, p. 541. En torno a la nulidad absoluta de sociedades, "Derecho empresario actual. Homenaje a Raymundo Fernández", Bs. As., Depalma, 1996. En torno a la personalidad jurídica de las sociedades, "Anales de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales", Córdoba, t. XXVI, p. 510. En torno a los contratos de colaboración y asociativos, en "I Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y la Empresa. V Congreso de Derecho Societario. Derecho societario y de la empresa", Córdoba, Advocatus, 1992, t. I, p. 31. Ensayo en torno al concepto de sociedad y principios societarios, en "Anomalías societarias", Córdoba, Advocatus, 1992. Ensayo sobre el plan de empresa y las obligaciones del empresario, "Estudios de Derecho Comercial", San Isidro, 1993, n° 9, p. 55 y siguientes. Exclusión de socios. Justa causa, JA, 1983-IV-289. La conservación de la empresa, "Anales de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba", t. XXV, p. 107 y siguientes. La economía del derecho, la realidad y la empresa bancaria, "Revista de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires", serie II, n° 22, p. 205. La frustración del sistema jurídico por uso abusivo de sociedades, "Revista de Derecho Privado y Comunitario", n° 4, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 1993. La nueva sociedad de capital e industria paraguaya (un comentario a la ley 117 del año 1993), "Revista Jurídica", Universidad Católica Nuestra Señora de la Asunción, Facultad de Ciencias Jurídicas y Diplomáticas, Centro de Estudiantes, 1993, p. 87 y siguientes. Las uniones transitorias de empresas y su consideración como sujetos del impuesto al valor agregado, "Doctrina Tributaria Errepar", t. XI, p. 747. Lecciones preliminares de derecho societario y seguros, Córdoba, Advocatus, 1993. Negocios de participación, asociaciones y sociedades, Bs. As., Abeledo-Perrot, 1993. Notas en torno al concepto clásico de domicilio, "Boletín de Seminario", n° 3, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad Nacional del Litoral. Nuevamente en torno de la llamada inoponibilidad de la personalidad jurídica, "Doctrina Societaria y Concursal Errepar", t. IV, p. 69. Obligaciones subordinadas y los aportes para futuros aumentos de capital, "Doctrina Societaria y Concursal Errepar", t. VI, p. 11 y siguientes. Organización asociativa, Bs. As., Zavalía, 1994. Personalidad de las sociedades civiles y comerciales, tipicidad e inoponibilidad de la personalidad jurídica como extensión de la responsabilidad de socios o

BIBLIOGRAFÍA

949

controlantes, "Revista de Derecho Mercantil", Madrid, 1989, n° 193/4, p. 851 y siguientes. — Persona y derecho, "Anales de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales", Córdoba, t. XXV, p. 81. — Representación y relaciones de colaboración exorbitadas, en Richard, Efraín H. (dir.), "Contratos de colaboración y sociedades", Córdoba, Advocatus, 1996. — Sociedad por acciones: efectos de la resolución adoptada merced a voto emitido en interés contrario al social. ED. 153-680. — Sociedad y contratos asociativos, Bs. As., Zavalía, 1987. Richard, Efraín H. - Escuti (h.), Ignacio A., Introducción al estudio del aumento de capital en las sociedades por acciones en la legislación argentina, RDCO, 197S-1403. — La sociedad comercial y las modificaciones no inscriptas, RDCO, 1978-711. Richard, Efraín H. - Escuti (h.), Ignacio A. - Romero, José I., Manual de derecho societario, Bs. As., Astrea, 1983. Ripert, Georges, Aspectos del capitalismo moderno, Bs. As., Ejea, 1950. Risolía, Marco A., Soberanía y crisis del contrato, Bs. As., Abeledo-Perrot, 1958. Rivarola, Mario A., Sociedades anónimas, Bs. As., El Ateneo, 1957. Rivolta. Gian Cario M., Sulla societá a responsabilita limítala: precedenti storici ed orientamenti interpretativa, "Rivista di Diritto Civile", Padua, 1980, p. 477 y siguientes. Rocha Díaz, Salvador, Estudio comparativo de los principios generales del sistema del common law y del sistema latinoamericano, "Revista de la Facultad de México", t. XXVII, n° 107/108, p. 791. Rodríguez Rodríguez, Joaquín, Derecho de las sociedades, México, 1959. — Tratado de sociedades mercantiles, México, Porrúa, 1971. Romero, José I., Sociedades irregulares y de hecho, Bs. As., Depalma, 1982. Rovira, Alfredo, Sociedades extranjeras, Bs. As., Abeledo-Perrot, 1985. Rubio, Jesús, Curso de derecho de sociedades anónimas, Madrid, 1964. Salanitro, Nicoló, Le banche e i contratti bancari, en Vassali (dir.), "Trattato di diritto civile italiano", t. 3, vol. 8. — L'invalidita delle deliperazioni del consiglio de amministrazioni di societá per azioni, Milano, Giuffré, 1965. Salerno, Marcelo V., Derecho societario: existencia y frustración de la sociedad, Universidad del Museo Social Argentino, Facultad de Ciencias Políticas, Jurídicas y Económicas, fase. 1992. Salvat, Raymundo M., Tratado de derecho civil argentino. Fuentes de las obligaciones, 2a ed., actualizado por Arturo Acuña Anzorena, Bs. As., Tea, 1950. — Tratado de derecho civil argentino. Parte general, actualizado por José M. López Olaciregui, Bs. As., Tea, 1964. Sánchez Andrés, A., El derecho de suscripción preferente del accionista, Madrid, Civitas, 1990. Sánchez Calero, Fernando, Instituciones de derecho mercantil, 15a ed., Madrid, 1991.

950

BIBLIOGRAFÍA

Sánchez Miguel, María C , La valoración de las aportaciones no dinerarias o "in natura " en la sociedad anónima, en "Derecho mercantil de ¡a Comunidad Económica Europea. Estudios en homenaje a José Girón Tena", Madrid, Civitas, 1991. Sapena Tomás, Joaquín, El sindicato de accionistas en nuestro derecho vigente, "Revista de Derecho Notarial", año VI, n° XIII-XIV, jul.-dic. 1956. Sasot Betes. Miguel A. - Sasot, Miguel P., Sociedades anónimas. Acciones, bonos, debentures y obligaciones negociables, Bs. As., Abaco, i9o5. — Sociedades anónimas. El órgano de administración, Bs. As., Abaco, 1980. — Sociedades anónimas. Las asambleas. Bs. As., Abaco, 1978. — Sociedades anónimas. Los dividendos, Bs. As., Abaco, 1977. — Sociedades anónimas. Sindicatura y consejo de vigilancia, Bs. As., Abaco, 1986. Satanowsky, Marcos, Estudios de derecho comercial, Bs. As., Tea, 1950. Saux, Edgardo I., La representación en los actos jurídicos, RDCO, 1995-B-189. — Las simples asociaciones y la ley 17.711, Santa Fe, Colegio de Magistraciones, 1986. Scalone, Enrique L., Los agrupamientos no societarios frente al impuesto al valor agregado según ley 23.765, "Doctrina Tributaria Errepar", t. X, p. 1. Schlesinger, P., Osservazioni in tema di pignoramento di azioni, "Foro padovano", 1962-1-126. Scialoja, Antonio, Saggi di vario diritto, Roma, 1928. Segal, Rubén - Elkin, Natán, Los instrumentos jurídicos de colaboración empresario en el derecho argentino. RDCO. 1984-149. Segovia, Lisandro, Explicación y crítica del nuevo Código de Comercio de la República Argentina, Bs. As., Lajouane, 1892.'" Serick, Rolf, Apariencia y realidad en las sociedades mercantiles. El abuso por medio de la persona jurídica, tr. Puig Brutau, Barcelona, Ariel, 1958. Servan Bauzón, Guillermo, Efectos de la muerte o incapacidad de un socio en la sociedad de responsabilidad limitada, RDCO, 1994-343. Siburu, Juan B., Comentario al Código de Comercio argentino, Bs, As., Valerio Abeledo, 1923. Sotgia, S., / contratti nella liquidazioni della societá commerciale, Padua, 1933. — La liquidazíone della societá commerciale. Milano, Vallardi, 1936. Spada, Paolo, La tipicitá delle societá, Padova, Cedam, 1974. Spota, Alberto G., Instituciones de derecho civil. Contratos, Bs. As., Depalma, 1975. — Tratado de derecho civil. Parte general, Bs. As., Depalma, 1966-1988. Stempels, Hugo J., Las agrupaciones de colaboración y las cooperativas, RDCO, 1983-895. Stolfi. M., La liquidazíone della societá commerciale, Milano, 1938. — Sul conflitto tra due acquirenti di azioni nominative, "Banca, Borsa e Titoli di Crédito", 1951-11-23.

BIBLIOGRAFÍA

951

Taubman, Joseph, The joint venture and tax clasification, New York, Federal Legal Publications Inc., 1950. Torres y Torres Lara, Carlos, Derecho cooperativo. La teoría del acto cooperativo, Lima, Inesla. 1990. Truffat, Edgardo D., Acreditación de la legitimación del sedicente accionista cuando las acciones son nominativas no endosables, RDCO, 1989-902. — Consignación de acciones por su depositario, RDCO, 1990-B-787. — El derecho de información del accionista frente a una sindicatura reticente. RDCO, 1989-75 í. — ¿Representación indistinta del director único y del director suplente de la sociedad anónima?. RDCO. 1990-B-795. — Un catálogo de pruebas que indican gestión de negocios en común frente a terceros, RDCO, 1990-B-773. — Un criterio dual sobre las acciones: cuota parte del capital y título de crédito. Aporte de tal criterio a la solución del problema de legitimación cuando no se han emitido acciones, RDCO, 1990-B-792. Uría, Rodrigo, Derecho mercantil, Madrid, 1958. — La fusión de las sociedades mercantiles en el derecho español, RDM, 2-201. — Teoría de la concentración de empresas, Madrid, 1949. Vanasco, Carlos A., Acción de impugnación de las decisiones del directorio. Viabilidad y procedencia. "Estudios de Derecho Comercial", San Isidro, 1992, n° 8, p. 47^ Vásquez del Mercado, Osear, Asamblea de sociedades anónimas, México, 1955. Vassalli, Filippo (din), Trattato di diritto civile italiano, Torino, Utet, 1960. Vázquez Ponce. Héctor O.. Algunas cuestiones acerca de las sociedades irregulares y de hecho, "Doctrina Societaria y Concursal Errepar", t. II, p. 177. — Sociedades en comandita por acciones, adquisición de la calidad de socio comanditario, exclusión del socio comanditario: improcedencia, RDCO, 1988442. Verón, Alberto V, Sociedades anónimas de familia, Bs. As., Abaco, 1979. — Sociedades comerciales, Bs. As., Astrea, 1993-1996. Verón, Alberto V. - Zunino, Jorge O., Reformas al régimen de sociedades comerciales, Bs. As., Astrea, 1984. Verrucoli, Piero, La societá cooperativa. Milano, 1958. Videla Escalada, Federico N.. Las sociedades civiles, Bs. As., Abeledo-Perrot, 1962. Vincent Chuliá, Francisco, Introducción al derecho mercantil, 4a ed., Barcelona, 1991. Virilli, Carlos M., El voto acumulativo en elección de directores, "La Información", 1983-XLVII-156. Vivante, Cesare, Tratado de derecho mercantil, Madrid, 1932. Wathelet, José M., Naturaleza del acto constitutivo, en "Estudios de sociedades comerciales en homenaje a Carlos Zavala Rodríguez", Bs. As., Astrea, 1973. Zaldívar, Enrique. Los sindicatos de acciones, LL, 92-983. — Uniones transitorias de empresas, LL, 1984-B-919.

952

BIBLIOGRAFÍA

Zaldívar, Enrique - Manóvil, Rafael - Ragazzi, Guillermo, Contratos de colaboración empresario, 2 a ed., Bs. As., Abeledo-Perrot, 1986. Zaldívar, Enrique - Manóvil, Rafael M. - Ragazzi, Guillermo E. - Rovira, Alfredo L. - San Míllán, Carlos, Cuadernos de derecho societario, Bs. As., Abeledo-Perrot, 1973. Zamenfeld, Víctor, A propósito del consejo de vigilancia, "La Información", t. 40. Zanelli, Enrico, La nozione di oggetto sociale. Milano, Giuffré. 1962. Zannoni, Eduardo A., Ineficacia y nulidad de los actos jurídicos, Bs. As., Astrea, 1996. — Sociedades entre cónyuges, cónyuge socio y fraude societario, Bs. As., Astrea, 1980. Zavala Rodríguez, Carlos J., Estudios de sociedades comerciales, Bs. As., Astrea, 1973. Zunino, Jorge O., En torno a las denominadas sociedades de objeto lícito y actividad prohibida y su recepción en el fallo, LL, 1990-C-990. — Sociedades comerciales. Disolución y liquidación, Bs. As., Astrea, 1984.

La fotocomposicíón y armado de esta edición se realizó en EDITORIAL ASTREA, Lavalle 1208,

y fue impresa en sus talleres, Berón de Astrada 2433, Ciudad de Buenos Aires, en la segunda quincena de agosto de 2000.

OBRAS DE NUESTRO SELLO EDITORIAL ETCUEVERRY, RAÚL A.: Derecho comerciul y económico. Contratos. Parte especial. 3 tomos. FiKivi, JUAÍÍ M.: Contratos comerciales modernos. Modalidades de contratación empresaria. FASSI,

SANTIAGO

C.

y

GEBÜARDT,

MARCELO:

Con-

cursos y quiebras. Comentario exeeético de la it') ¿4.5:12. j u r i s p r u d e n c i a a p i n a b i e . FENOCHIEITO, CARLOS E.: Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires. C o m e n t a d o , a n o t a d o y concordado. Legislación complementaria. GUTIÉRREZ,

PEDRO K: Factura

de crédito.

Ley

24.760 y su reglamentación. GUTIÉRREZ FALLA, LAUREANO F.: Derecho

mercantil.

2 tomos. MARZORATI,

OSVALDO J.: Alianzas

joint

estratégicas

y

ventures.

MARZORATI,

OSVALDO J.: Derecho

de los

negocios

internacionales. MARZORATI,

OSVAWO

].: Sistemas

de

distribución

comercial. Agencia. Distribución. sión. Franquicia comercial. MASCHERONI,

Régimen

FERXA.VDO H. y MLGUILLO,

jurídico

Conce-

ROBERTO

A.:

del socio.

MVGUILLO, ROBERTO A.: Prenda

con registro.

De-

creto ley 15.348/46 y su reglamentación. Texto ordenado según decreto 897/95. Comentado, anotado y concordado. RICHARD,

EFRAÍN H.; MALDONADO,

CÉSAR y ALVAREZ,

NORMA B.: Suspensión de acciones atracción en los concursos. VERÓX, ALBERTO V.: Sociedades

y fuero

comerciales.

de Ley

19.550 y modificatorias. Comentada, anotada y concordada. 6 volúmenes. ZUMNO, JORGE O.: Fondo de comercio. Régimen legal de su transferencia. Sociedades comerciales.

E

l EDITORIAL ASTREA

L a v a l l e 1208 C 1048 A A F - C i u d a d d e B u e n o s Aires

|