MANUAL DE DERECHO SOCIETARIO 1/1 La sociedad anónima, sus formas especiales y la sociedad comercial de responsabilidad limitadaCaracterísticas comunes y diferenciales 1/1.1 Características comunes Aspectos generales La sociedad anónima (S.A.) (1), sus formas especiales, que son la sociedad anónima cerrada (S.A.C.), y la sociedad anónima abierta (S.A.A.), así como la sociedad comercial de responsabilidad limitada (S.R.L.), presentan semejanzas y diferencias entre sí. Al considerarse el conjunto de las mismas se podrá apreciar mejor lo que significa, desde el punto de vista jurídico, la creación de una sociedad bajo el régimen de alguna de esas formas societarias. Características comunes La constitución de una sociedad importa ante todo la creación de una persona jurídica (art. 6). De este solo hecho se derivan las siguientes consecuencias para la sociedad: Es sujeto de derecho distinto de las personas de sus socios, (2) con capacidad para ser titular de derechos y obligaciones y ejercitarlos o cumplirlos en su propio nombre a través de sus representantes legales. La variación de sus socios no altera la identidad de la sociedad como sujeto de derecho. Su patrimonio (bienes y deudas) es distinto del patrimonio de sus socios y viceversa. (2) En tal sentido, los acreedores de los socios no pueden embargar los bienes de la sociedad, pero sí las partes sociales que les corresponda en el capital social (aunque no pueden solicitar la liquidación de dichas partes sociales). Su voluntad se forma y manifiesta a través de sus órganos sociales - ver sec. 1/8. Su patrimonio debe aplicarse al fin para el que fue creada la sociedad y en caso de extinción de ésta debe ser objeto de liquidación. Su organización, funcionamiento, funcionamiento, extinción y liquidación se rigen por lo dispuesto en la LGS y el pacto social (que incluye el estatuto) - ver sec. 1/15. El hecho de ser sociedad (y no otro tipo de persona jurídica) hace que toda S.A., S.A.C., S.A.A. o S.R.L.: Deba tener permanentemente una pluralidad de socios (ver sec. 1/14.2a). La pérdida de la pluralidad es causal de disolución de la sociedad si no es reconstituida en el plazo de ley (ver Cap.19). Deba desarrollar una actividad de contenido económico - art. 1. Deba contar forzosamente con un determinado monto de patrimonio neto que no resulte de libre disposición de los socios (capital) - véase la sec. 1/6. Pueda establecer sucursales - véase el Cap. 22. Esté sujeta a la obligación de determinar (anualmente) su situación patrimonial y sus resultados mediante la formulación del balance general y del estado de ganancias y pérdidas (véase el Cap. 11); así como a la de decidir (también anualmente) la aplicación de sus utilidades, si las hubiere (véase la sec. 4/2.1). Pueda transformarse en sociedad de otro tipo, fusionarse o escindirse - véase los Capítulos 16, 17 y 18. Pueda emitir obligaciones (arts. 304 a 332). Puesto que son sociedades en las que los socios no responden personalmente por las obligaciones sociales (S.A.: art. 51; S.R.L.: art. 283, segundo párrafo), afirmándose por ello que son sociedades de responsabilidad limitada: Su capital social debe estar integrado por bienes (elementos patrimoniales susceptibles de embargo y remate por los acreedores), no admitiéndose el aporte de servicios personales (industrias) – véase la sec. 1/7.3a. El capital debe estar pagado por lo menos en determinado porcentaje (25%) - véase la sec. 1/6.2b. El acreedor del socio con crédito vencido no puede oponerse a la prórroga de la sociedad respecto de ese socio (lo que sí es posible en las sociedades colectivas y en comandita simple: arts. 274 y 281).
Por ser sociedades de capital (y no de personas), vale decir, sociedades en las que interesa más el aporte del socio al capital social que la persona de aquél (y a diferencia de lo que ocurre en las sociedades de personas): (3) El capital social se divide en partes sociales alícuotas indivisibles que representan puestos de socio(4) (5) siendo ese el mecanismo que permite regular la sociedad en base a la titularidad de dichos puestos y no de las personas de los socios. Así: Los socios pueden pueden ser numerosos numerosos (con un máximo de 20 en la S.R.L. S.R.L. y en la S.A.C.) S.A.C.) dependiendo del número de partes sociales en que esté dividido el capital social, pues basta poseer una parte social para ser socio. Resulta expeditiva la transferencia del interés del socio en la sociedad. La mayor o menor menor participa participación ción de los socios en la formación formación de la voluntad voluntad social, social, en las utilidades y en el patrimonio resultante de la liquidación social, se determina en base al número de puestos de socio de que son titulares. Se reconocen ciertos derechos únicamente a socios que individualmente o en grupo sean titulares de partes sociales cuyo valor alcance determinados porcentajes del capital social véase la sec. 3/3. Es irrelevante que los socios se conozcan o tengan confianza entre sí, permanezcan como tales o participen personalmente en la gestión social. Muestras de ello: Para transferir las partes sociales (los puestos de socio) no se necesita el consentimiento de los demás socios (salvo pacto en contrario) - véanse las sec. 3/7.3 y el Cap. 14. Los órganos de administración pueden estar integrados por personas que no sean socios véase la sec. 1/8.2. No existe un acceso directo del socio a la administración social. Esta es ejercida por el(los) órgano(s) social(es) administrador(es) - véase la sec. 1/8.1. La denominación social no requiere integrarse con el nombre de ningún socio - véase la sec. 1/2.1. _________________ Salvo indicación expresa distinta o en contrario, toda mención de la S.A. hecha en este capítulo, también comprende a sus formas especiales, esto es, la sociedad anónima cerrada (S.A.C.) y la sociedad anónima abierta (S.A.A.). C.C., art. 78. Por ejemplo, la sociedad colectiva y la sociedad en comandita simple. Véase la sec. 1/6.2a. La LGS no usa las expresiones “parte social” ni “puesto de socio”. Las empleamos para graficar el significado de la división del capital en alícuotas indivisibles en las sociedades a las que nos venimos refiriendo. 1/1.2 Caracteísticas Diferenciales Sociedad Anónima La S.A. es la típica típica sociedad sociedad de capitales capitales.. Está concebida concebida como la organizac organización ión jurídica adecuada para empresas cuya actividad exige el concurso de medianos o grandes capitales. Ofrece las siguientes características peculiares: Puede crearse mediante constitución simultánea y mediante oferta a terceros. No existe restricción en el número de sus accionistas. Las partes alícuotas en que se divide el capital social, esto es, las acciones, pueden ser de distinta clase, se representan mediante certificados, anotación en cuenta u otra forma permitida por la ley y se transmiten por endoso o mediante simple documento privado. Pueden crearse acciones sin derecho de voto. Pueden crearse acciones para mantenerse en cartera mientras no sean emitidas. Pueden emitirse obligaciones convertibles en acciones. Ni los demás accionistas ni la sociedad gozan de forzosa preferencia para adquirir las acciones en caso de su transferencia (salvo pacto en contrario). La administración está encargada al directorio y a la gerencia. 1
Se reconoce a los accionistas el derecho de suscripción preferente en el aumento de capital por nuevos aportes. Las causales de exclusión del accionista tienen que ver únicamente con hechos vinculados a su obligación de aportar y no con situaciones relativas a su persona o conducta (salvo pacto en contrario). Para acordar la realización de auditoría externa anual basta una mayoría del diez por ciento de las acciones con derecho de voto. Existe la obligación de formar la reserva legal. Sociedad Anónima Cerrada
Salvo excepciones, el pacto social y no la LGS rige los requisitos y demás formalidades para acordar la modificación del pacto social y del estatuto, la fusión, escisión, etc.; y la reducción o el aumento del capital; el derecho de suscripción preferente que pueda corresponder a los socios; y lo relativo a la formulación y aprobación de los estados financieros. No existe la obligación de formar la reserva legal.
La S.A.C. es una forma especial de sociedad anónima con elementos de las sociedades de personas. Está concebida para empresas medianas o pequeñas. Participa de las características de la S.A. en tanto no se opongan a las que le son peculiares, entre las cuales puede mencionarse a las siguientes:
Como todo sujeto de derecho, cualquier sociedad debe tener un nombre que la identifique. Salvo la restricción que más abajo se señala, existe la más amplia libertad para fijar la denom denomina inació ción n de la socied sociedad ad (en cuant cuanto o no se afecte afecte el orden orden públic público o o las buenas buenas costumbres). (1)
No puede tener más de veinte accionistas. No puede tener acciones inscritas en el Registro Público del Mercado de Valores. Operan restricciones a la libre transmisibilidad de las acciones: unas por mandato de la LGS (derecho de adquisición preferente) otras sólo si el estatuto las contempla (adquisición de acciones del accionista fallecido, etc.). Goza de cierta flexibilidad el régimen de sus órganos sociales: Las juntas generales pueden tener lugar de modo no presencial, con cierta restricción; y puede estipularse que la sociedad no tenga directorio. Opera con mayor amplitud que en la S.A. el derecho de separación del accionista. Pueden estipularse causales de exclusión del accionista. Se requiere mayoría elevada (50% de acciones con derecho de voto) para acordar la realización de auditoría externa anual. Sociedad Anónima Abierta La S.A.A. es la forma societaria prevista para las empresas que requieren de ingentes capitales. Es la sociedad abierta al aporte de cualquier persona o entidad a través del Mercado de Valores. Presenta las siguientes características peculiares: Todas sus acciones se inscriben en el Registro Público del Mercado de Valores. Está sujeta a control de la CONASEV, la que puede ejercer atribuciones diversas sobre la sociedad. No se admite restricciones a la transmisibilidad o negociación de sus acciones. Se reconoce a los accionistas minoritarios el derecho a solicitar la convocatoria a junta (accionistas con no menos del 5% del capital suscrito con derecho de voto) o a pedir información sobre la marcha social (accionistas con no menos del 5% del capital pagado). El quórum y mayoría calificados se determinan en función de porcentajes del accionariado menores que en la S.A. Se admite la realización de la junta general hasta en tercera convocatoria, cuando se trata de juntas que requieren de quórum y mayoría calificados. Los avisos de convocatoria a junta deben publicarse con mayor anticipación que en la S.A. Al acordarse un aumento de capital mediante nuevos aportes puede dejarse sin efecto el derecho de suscripción preferente, bajo ciertas condiciones. Sociedad Comercial de Responsabilidad Responsabilidad Limitada La S.R.L. es la forma societaria alternativa a la S.A.C. para la organización jurídica de empresas medianas y pequeñas. Presentan las peculiaridades siguientes: El número de sus socios está sujeto a un máximo (20). Las participaciones en que se divide el capital no pueden incorporarse en certificados. La transferencia de las participaciones está sujeta a formalidades (escritura pública e inscripción) y a restricciones impuestas por la LGS (derecho de preferencia) o imponibles por el estatuto (adquisición de las participaciones del socio fallecido). La voluntad social (acuerdo de los socios) puede formarse sin que necesariamente deba haber junta general para ello. La convocatoria a los socios no requiere publicación. No existe el directorio como órgano social. Los gerentes no pueden dedicarse a un género de negocios igual al de la sociedad.
1/2.1 Elementos Aspectos generales
Elementos La S.A., S.A.C., S.A.A. y la S.R.L. tienen como nombre una denominación (arts. 50, 235, 250 y 284). Esta podrá consistir en un nombre de fantasía o alusivo al objeto social, o podrá estar integrado por el nombre de uno o más accionistas o socios. Además de la denominación puede utilizarse un nombre abreviado (art. 9, primer párrafo). (2) La denominación denominación debe incluir la indicació indicación n que se señala señala a continuac continuación ión según la forma societaria de que se trate: Sociedad Anónima o las siglas S.A. (art. 50). Sociedad Anónima Cerrada o las siglas S.A.C. (art. 235). Sociedad Anónima Abierta o las siglas S.A.A. (art. 250). Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada o las siglas S.R.L. (art. 284). _________________ Por aplicación del C.C., Título Preliminar, art. V. La nueva LGS distingue claramente entre la "denominación" y "la razón social". Esta es llevada por las sociedades de personas: sociedad colectiva, sociedad en comandita, sociedad civil ordinaria y sociedad civil de responsabilidad limitada. A diferencia de la denominación, la razón social se integra con el nombre de todos o de algunos socios y no puede ser abreviada. 1/2.2 Prohibiciones - Consecuencias de su violación El art. 9 establece que no se puede adoptar una denominación completa o abreviada o una razón social: Igual o semejante a la de otra sociedad preexistente, salvo cuando se demuestre legitimidad para ello - segundo párrafo. Conforme al tercer párrafo de dicho art. 9 y al primer párrafo del art. 16 del R.R.S., esta prohibición no tiene en cuenta la forma social. Vale decir, la prohibición opera aun cuando la igualdad o semejanza de denominación o razón social se dé entre sociedades de distinta forma social. En cambio, no opera si la igualdad o semejanza se da entre una sociedad y una empresa individual de responsabilidad limitada, pues este tipo de empresa no está regulado por la LGS Res. 334-2005-SUNARP-TR-L de 6-6-05. Se entiende que existe igualdad cuando hay "total coincidencia entre una denominación o razón social social con otra preexisten preexistente" te" en el Indice Indice Nacional Nacional del Registro Registro de Personas Personas Jurídicas; Jurídicas; o "variaciones de matices de escasa significación, tales como el uso de las mismas palabras con la adición o supresión de artículos, espacios, preposiciones, conjunciones, acentos, guiones o signos de puntuación", o "el uso de las mismas palabras en diferente orden, así como del singular y plural"- R.R.S., art. 16. Véase en la sec. 1/2.5 la jurisprudencia registral sobre esta materia. 2
Que contenga nombres de organismos o instituciones públicas o signos distintivos protegidos por derechos derechos de propieda propiedad d industria industriall o elemento elementoss protegid protegidos os por derechos derechos de autor, autor, salvo salvo que se demuestre estar legitimado para ello - cuarto párrafo. Mientr Mientras as no se organi organice ce el Indic Indice e Nacion Nacional al de Socied Sociedade ades, s, para para califi calificar car regist registral ralmen mente te la denominación completa completa o abreviada o la razón social debe tenerse en cuenta los índices existentes en el ámbito de las Oficinas Registrales Desconcentradas Desconcentradas - 2da. Di sp. Trans. del R.R.S. Sobre el particular, el XXI Pleno del Tribunal Registral de la SUNARP ha aprobado como precedente de observancia obligatoria el siguiente criterio, contenido en la Res. 666-2006-SUNARP-TR-L de 25-10-06 (pub. 6-12-06): "A efectos de determinar si la denominación completa o abreviada o razón social de una sociedad que se constituye o que modifica su estatuto no puede acceder al registro, debe revisarse sólo el Indice de sociedades existente en la respectiva Zona Registral y no los índices de otras personas jurídicas, en tanto no se implemente de manera oficial el Indice Nacional de Personas Jurídicas, que garantizará el pleno acceso a toda la información existente". Teniendo en cuenta lo reseñado se tiene que, hasta que no se organice el Indice Nacional de Sociedades o el Indice Nacional de Personas Jurídicas, al calificar registralmente la denominación completa o abreviada o la razón social, sólo debe revisarse el índice de sociedades existente en la Zona Registral respectiva y no así los índices de otras personas jurídicas de la misma Zona Registral, ni los índices de sociedades o de otras personas jurídicas de otras Zonas Registrales. Las consecuencias de la violación de estas prohibiciones son distintas según el supuesto de que se trate. El art. 9, quinto párrafo, prevé al respecto que: "El Registro no inscribe a la sociedad que adopta una denominación completa o abreviada o una razón social igual a la de otra sociedad preexistente. En los demás casos previstos en los párrafos anteriores los afectados tienen derecho a demandar la modificación de la denominación o razón social por el proceso sumarísimo ante el juez del domicilio de la sociedad que haya infringido la prohibición". Si el Registro llegara a inscribir una sociedad con denominac denominación ión igual a otra ya i nscrita, esa inscripción sería nula en aplicación del art. 43 de la Ley de Normas Generales de Procedimientos Administrativos (D.L. 26111). Otras prohibiciones No es inscribible la denominación abreviada que no esté compuesta por palabras, primeras letras o sílabas de la denominación completa - R.R.S., art. 15. "Las compañías mercantiles o civiles que no estén constituidas por ingenieros o arquitectos no podrán utilizar como razón social o complemento de la misma la denominación de Ingenieros o Arquitectos"Ley 16053, art. 6. 1/2.3 Reserva de preferencia registral Sobre Sobre la posibilid posibilidad ad de obtener la reserva reserva de preferencia preferencia registral de denominac denominación ión antes de la inscripción de la constitución de la sociedad o de la modificación de su pacto social o estatuto, véase lo dispuesto por el art. 10 de la LGS. Este derecho se encuentra regulado por los arts. 18 a 25 del R.R.S. (1) Mediante Res. 359-2008-SUNARP-SN de 31-12-08 (pub. 22-1-09, vig. 26-1-09) se ha aprobado la Directiva N° 010-2008-SUNARP/SN, que regula la atención en línea de solicitudes de reserva de preferencia registral de nombre, denominación completa y abreviada, y razón social. Tal procedimiento constituye uno alternativo al actualmente vigente; tiene lugar a través de la página web de la SUNARP (www.sunarp.gob.pe) y sólo puede ser utilizado por los usuarios suscritos al Servicio de Publicidad Registral en Línea, ya que los derechos registrales correspondientes se cargan a sus respectivas cuenta prepago. Los resultados de la calificación registral son puestos en conocimiento del solicitante al correo electrónico consignado en su solicitud electrónica. "La circunstancia de que una denominación con las mismas letras esté junta a la otra tenga una conjunción en el medio, o que fonéticamente se pronuncien de manera diferente, no la hace pasible de
reserva registral como señala el apelante, por el contrario, la norma (2) es clara cuando señala que hay igualdad en las "variaciones de matices" con la adición o supresión de conjunciones, como se da en el presente título apelado, que se ha adicionado la conjunción "&" en medio de la palabra MAKE convirtiéndolo en MAK & E." - Res. 298-2008-SUNARP-TR-L de 19-3-08. _________________________ El derecho a la reserva de preferencia registral ya había sido reconocido por la Ley 26364 y regulado por el D.S. 002-96-JUS de 10-6-96, el mismo que creó el Indice Nacional de Reserva de Preferencia Registral de Nombre, Denominación o Razón Social. El R.R.S. hace suyas diversas normas del citado decreto supremo. Sin embargo el decreto supremo tiene normas no recogidas por el R.R.S. que aún son aplicables. Tales normas son las siguientes: La que dispone la caducidad de la reserva de pleno derecho por el vencimiento del plazo de vigencia, y antes de este plazo, a solicitud de quien pidió la r eserva o por haberse extendido la inscripción definitiva materia de la reserva (art. 11). La que dispone que la anotación de la reserva se cancela en el Indice una vez constituida la sociedad, modificado el estatuto o caducada la reserva (art. 7). Se refiere al art. 16 del RRS. 1/2.4 Otros Aspectos La denominación completa o abreviada debe figurar en la correspondencia de la sociedad (art. 42). En el caso de la sociedad anónima (en cualquiera de sus formas) la denominación debe figurar además en los certificados de acciones provisionales o definitivos (art. 100, inc. 1). El nombre (completo) también debe figurar en los títulos de las obligaciones que la sociedad emita (art. 314, inc. 1). Dado que el nombre de la sociedad consta en el estatuto (sociedad anónima, en cualquiera de sus formas) o en el pacto social (S.R.L.), su cambio conlleva una modificación de los mismos. 1/2.5 Jurisprudencia registral Sobre la similaridad de la denominación o razón social Citamos a continuación diversos casos en los que, bajo la vigencia de la anterior LGS, el Tribunal Registral de la Oficina Registral de Lima y Callao, consideró que existía similaridad en la denominación (y, por ende denegó la inscripción de la nueva denominación). (1) Se negó la inscripción de una sociedad anónima (CARSA IMPRESS S.A.), cuya denominación social incluía un vocablo que correspondía a otra sociedad ya inscrita (Compañía Arequipa Importaci Importaciones ones S.A. - CARSA). CARSA). Así lo señalo señalo la Res. 242-96-ORLC 242-96-ORLC/TR /TR de 23-7-96. 23-7-96. Sus fundamentos fueron los siguientes: La palabra CARSA ha sido ideada ideada a partir partir de la denominac denominación ión social de Cía. Arequipa Arequipa Importaci Importaciones ones S.A., no constituy constituyendo endo un vocablo vocablo recogido en el diccionario onario de la lengua lengua española. La denominación CARSA IMPRESS repite un nombre idéntico a otro ya existente y la sigla empleada no ha sido ideada a partir de la denominación social. La sigla de una sociedad constituye parte de su denominación social, a la cual está vinculada desde su origen, al punto que la sigla puede identificar a la sociedad en el mercado más que su denominación completa. La denominac denominación ión social responde responde a la necesida necesidad d de individual individualizar izar a la persona persona jurídica independientemente independientemente de su objeto social. El uso en la denominación social de la sigla de otra sociedad puede inducir al público a identificar una empresa con otra, lo que puede ser aceptado cuando ambas empresas están relacionadas por razón de sus accionistas u otros factores. Existe hoy una clara tendencia legislativa a no admitir la inscripción de denominaciones sociales idénticas o similares a nombres comerciales o notoriamente reconocidos (D.S. 002-96-JUS, art. 9, Reglamento de la Ley 26364). Bajo la vigente LGS este caso estaría incurso en la prohibición de integrar la denominación con un signo distintivo protegido por derecho de propiedad industrial. 3
Por cuanto el elemento diferenciador de la nueva denominación no permitía establecer un criterio que posibilitara individualizar y distinguir plenamente ambas denominaciones, se negó la inscripción de (se indica entre paréntesis la denominación ya inscrita): VOGEN S.A. (VOGEL S.R.Ltda.). Laboratorios Farmacéuticos Delta S.A. (Laboratorios Delta S.A.). Policlínico San Pablo E.I.R.L. (Clínica San Pablo S.A.). BAZ Ingenieros S.R.Ltda. (ABZ Ingenieros S.R.Ltda.). Otras situaciones No corresponde calificar la denominación de una sociedad inscrita que cambia de domicilio a otra localidad comprendida en la circunscripción de una misma oficina registral, en razón de que ya se encuentra incorporada al Indice Registral - Res. 10- 98-ORLC/TR de 9-1-98. No procede que el Registrador exija a la sociedad que acredite estar legitimada para usar, como parte de su denominación social, un signo distintivo protegido por derechos de propiedad industrial, por cuanto quien se considere afectado con la inscripción puede realizar su impugnación en sede judicial Res. 103-98-ORLC/TR de 2-3-98 y 220-98-ORLC/TR de 11-6-98. _________________ La anterior LGS prohibía usar una denominación igual o idéntica a la de otra sociedad preexistente (S.A.: art. 71; S.R.L.: art. 273). En los casos que se cita se estableció la existencia no de igualdad (en sentido estricto) sino de semejanza o similaridad. Basóse esta aplicación extensiva de la indicada prohibición en que según el Diccionario de la Lengua, entre las acepciones de la voz "igual" se enuentra la de "muy parecido o semejante". Consecuentemente se denegó la inscripción de la nueva denominación en cada caso. Bajo la vigente LGS sólo si existe igualdad en sentido estricto cabría que el Registro deniegue la inscripción. De existir mera similaridad procederá la inscripción de la nueva denominación, sin perjuicio del derecho del afectado a demandar su modificación. Véase al respecto la sec. 1/2.2. 1/3 Domicilio social Al igual que cualquier sujeto de derecho la sociedad debe tener un domicilio, o sea, un lugar donde se le pueda encontrar a los fines de sus relaciones con terceros. Las normas legales hacen depender del domicilio diversos efectos. En particular, respecto de las S.A. y S.R.L., la LGS considera el domicilio social como el lugar: en cuyo Registro de Personas Jurídicas deben inscribirse la constitución social, los actos que la modifiquen y el nombramiento de representantes, apoderados, etc.; la creación de sucursales (y, en general, los demás actos inscribibles) - arts. 5, 14 y 398. en que deben efectuarse las publicaciones que la Ley ordena - art. 43. en que se celebra la junta general, salvo que el estatuto prevea la posibilidad de realizarla en lugar distinto - art. 112. en función del cual se fija la competencia territorial del juez en acciones judiciales dirigidas contra la sociedad en diversos supuestos supuestos - arts. 9, 117, 119, 143, 219, 248, 293, 343, 365 y 383. La sociedad constituida en el Perú tiene su domicilio en territorio peruano, salvo cuando su objeto social se desarrolle en el extranjero y fije su domicilio fuera del país - art. 19, tercer párrafo. El domicilio de la sociedad es el lugar (ciudad) donde la sociedad desarrolla alguna de sus actividades principales o donde instala su administración - art. 20, primer párrafo; R.R.S., art. 29. Al señalar en el estatuto la ciudad que constituye el domicilio social, debe indicarse además la provincia y departamento correspondientes correspondientes - R.R.S., art. 29. La sociedad no puede tener más de un domicilio social. Este debe ser único, sin perjuicio de que la sociedad pueda establecer sucursales en otros lugares (ciudades). Otra cosa es la dirección social, que viene a ser el lugar preciso donde tiene fijada su sede la sociedad, incluso cuando aquélla se hubiere consignado en el estatuto - Res. 201-2007-SUNARP-TR-L de 4-407.
El domicilio social debe estar declarado en el estatuto (art. 20, primer párrafo). Al señalar el domicilio debe indicarse la provincia y el departamento a los que corresponde la ciudad R.R.S., art. 29. El cambio de domicilio implica una modificación del estatuto. En caso de discordancia entre el domicilio de la sociedad que aparece en el Registro y el que efectivamente ha fijado, se puede considerar cualquiera de ellos - art. 20, segundo párrafo. Sobre el derecho de separación que asiste al socio cuando se traslada el domicilio al extranjero, véase la sec. 2/6.2. En cuanto a los requisitos para la inscripción del cambio de domicilio social, véase lo indicado en el Cap. 8. Tratándose de la S.A. debe indicarse el domicilio en los certificados de acciones (art. 100, inc. 1) y obligaciones (art. 314, inc. 2), así como en la escritura de emisión de éstas - art. 308, inc. 1. 1/4 Duración Art. 19: "La duración de la sociedad puede ser por plazo determinado o indeterminado. Salvo Salvo que sea prorrogado prorrogado con anteriorid anterioridad, ad, vencido el plazo plazo determina determinado do la sociedad sociedad se disuelve de pleno derecho". En la práctica el plazo de duración de la generalidad de las sociedades es indeterminado. La LGS exige que tratándose de la sociedad anónima y sus formas especiales la duración conste en el estatuto (art. 55, inc. 4). Ha omitido esa exigencia respecto de la S.R.L. No obstante, la sistemática legal hace necesaria esa indicación. indicación. En el caso de la S.A. y sus formas especiales la duración de la sociedad debe ser mencionada además en los certificados de acciones (art. 100,inc. 1). En su caso, la escritura de emisión de obligaciones también debe indicar la duración de la sociedad emisora - art 308. inc. 1. La indicación de la fecha de inicio de las actividades sólo aparece exigida respecto respecto de la S.A. (y sus formas especiales), debiendo figurar ese dato en el estatuto - art. 55. inc 4. Si la fecha de inicio de las actividades señaladas en el estatuto no es aquélla en la que la sociedad realmente inicio sus operaciones puede acordarse la, modificación del estatuto para señalar la fecha correcta- Res. 057- 2000-ORLC/TR de 20-2-00. No es exigible exigible que el estatuto estatuto de una sociedad sociedad civil indique la fecha de inicio inicio de sus operaciones pues tal indicación sólo viene establecida por el Art.55, inc. 4, de la LGS para las sociedades anónimas - Res. 211-2001-ORLC-TR de 21-5-01.
1/5 Objeto social El objeto social es la actividad actividad económica económica para cuyo desarrollo desarrollo se crea y mantiene; mantiene; en existencia existencia la sociedad. sociedad. Conforme Conforme al art. 11. primer primer párrafo, párrafo, la sociedad sociedad "circunscribe "circunscribe sus actividades" a su objeto social. 4
Debe estar indicado en el estatuto, tratándose de la S.A. (art. 55, inc. 2). La LGS omite esa exigencia en el caso de la S.R.L. No obstante, debe considerarse tal indicación como ineludible por ser el objeto social un elemento esencial de la sociedad como persona jurídica. También debe estar indicado en la escritura de emisión de obligaciones (art. 308. inc. 1). El objeto social comprende los negocios y operaciones lícitos detalladamente descritos como tal, así como los actos relacionados con el mismo que coadyuven a la realización de sus fines, aunque no estén expresamente indicados en el pacto social o en el estatuto - art. 11. La exigencia de descripción detallada del objeto social responde a razones de seguridad jurídica. Al respecto considérese lo siguiente: En funció función n del objeto e to social social quedan quedan defini definidas das las facult facultade adess de los órgano órganoss de gobier gobierno no y administración de la sociedad. Así: La junta no puede decidir la realización de operaciones o negocios no comprendidos en el objeto social. Tal acuerdo sería nulo por violar el pacto social o el estatuto – art. 38. Los socios y administradores responden ante la sociedad por los daños y perjuicios que causan a la sociedad en razón de acuerdos adoptados con su voto por los que se autoriza la celebración de actos que extralimitan el objeto social - art. 12, segundo párrafo. El cambio del objeto social (a través de la modificación del pacto social o del estatuto) da al socio el derecho a separarse de la sociedad - arts. 200 (S.A.) y 293 (S.R.L.). El tener interés opuesto al de la sociedad (definido por su objeto social) es causal de impedimento para ser director o gerente en la S.A. - arts. 161 y 189. Los directores de una S.A. no pueden participar por cuenta propia o de terceros en actividades que compitan con la sociedad - art. 180, primer párrafo. El gerente de la S.R.L. no puede dedicarse al mismo género de negocios que constituye el objeto social (art. 287). El socio gerente que incumpla esta prohibición puede ser excluido - art. 293. La sociedad no puede tener por objeto desarrollar actividades que la ley atribuye con carácter exclusivo a otras entidades o personas - art. 11, segundo párrafo. El objeto social no requiere ser único. Según lo expresado en reiterada jurisprudencia, el objeto social no debe debe señalarse señalarse utilizando utilizando expresion expresiones es genéricas genéricas (comercializac (comercialización, ión, industria, industria, etc.) que no lo identifiquen inequívocamente. No obstante, la actividad o actividades en que consista pueden ser descritas genéricamente (industria de calzado, comercio de abarrotes, etc.). La Resolución del Tribunal Registral 199-96-ORLC/TR publicada en El Peruano el 26-10-96, invocando como precedente la Resolución del Tribunal Registral 133-95-ORLC,/TR del 15-12-95, confirmó la observación que denegaba la inscripción de una S.A. cuyo objeto era "dedicarse a los negocios y servicios en general en las diversas formas que la ley permite". La Resolución se fundó en el numeral 4 del art. 5 de la anterior LGS que establecía que el contrato social debía expresar "el fin u objeto social, señalándose clara y precisamente los negocios y operaciones que lo constituyen". El Tribunal Registral interpretó que la finalidad de la referida norma era que las sociedades circunscribieran su ámbito de acción a una determinada actividad perfectamente delimitada. Así lo declara el art. 11 de la vigente LGS. En el caso de la Res. 219-97-ORLC/TR de 13-6-97, el Tribunal Registral revocó la observación formulada al artículo estatutario que señalaba que "la sociedad tendrá por objeto la comercialización en general, general, para lo cual queda facultad facultada a a efectuar efectuar operaciones operaciones de importaci importación, ón, exportaci exportación ón y represent representacion aciones es en forma directa. Adicionalmen Adicionalmente te queda queda facultad facultada a a la prestació prestación n de servicios servicios técnicos, técnicos, en sus diversas diversas modificaci modificaciones ones"" (entiénd (entiéndase ase modalidad modalidades). es). En este caso, el Tribunal Tribunal consideró que no obstante no haberse precisado la clase de bienes que la sociedad iba a comercializar ni los tipos de servicios técnicos que iba a prestar, su objeto se encontraba delimitado, pues su amplitud estaba definida mediante el enunciado de los negocios y operaciones a desarrollar - Res. 21997-ORLC/TR de 13-6-97. El cambio de objeto social r equiere la modificación del estatuto o pacto social.
La conclusión conclusión del objeto social, su prolongad prolongada a falta falta de realización realización o la imposibilid imposibilidad ad de cumplirlo, son causales de disolución de la sociedad - véase el Cap. 19. 1/6.1 El Capital social como patrimonio neto exigible a) El patrimonio neto y el capital social - Concepto (1) El patrimonio se define como el conjunto de bienes y deudas de una persona. En el caso de la sociedad sociedad el patrimoni patrimonio o (social) (social) neto es la diferenci diferencia a entre entre su activo (bienes) y su pasivo (deudas). Cuando el activo es superior al pasivo se afirma que la sociedad tiene un patrimonio neto igual al exceso y cuando es inferior se afirma que el patrimonio neto es negativo. El capital social es el monto mínimo de patrimonio neto que la sociedad declara tener (2) y a cuya no reducción está obligada, salvo por causal de pérdidas, por no existir oposición de los acreedores o por ordenarlo o autorizarlo la ley. Representa la cuantía en que necesariamente el activo social debe superar al pasivo social. Al manifestar su capital social la sociedad está declarando que por lo menos tiene y se obliga a tener activos sociales no inferiores a la suma de sus pasivos y de su capital social. Cabe recalcar que el monto de patrimonio neto correspondiente al capital social no sólo no puede ser objeto de disposición a favor de los socios, sino que, sobre todo, ni siquiera es susceptible de disminución, salvo en los casos indicados. Por ejemplo, no sería posible reducir el capital para crear o incrementar reservas estatutarias o voluntarias, sin atender a la oposición de los acreedores - véase el Cap. 10. El capital social debe ser expresado en moneda nacional (R.R.S., art. 39, primer párrafo). Excepcionalmente, el capital social puede estar expresado en moneda extranjera, cuando se cuente con autorización expedida por la autoridad competente o cuando un régimen legal específico permita llevar la contabilidad en moneda extranjera. La autorización debe insertarse en la escritura pública de constitución o en la que modifique el capital social, si ella fuera emitida con posterioridad - R.R.S., art. 39, segundo párrafo. No existe en nuestra legislación disposición de carácter general que establezca el mínimo de capital social que debe tener toda S.A. o S.R.L. En consecuencia su monto puede ser fijado libremente por los socios al constituir la sociedad, salvo los casos de excepción establecidos por ley. ________________ La LGS hace uso de las expresione expresioness “capital” “capital” y “capital social” social” para referirse al mismo concepto. La segunda modalidad se emplea en el articulado sobre la S.R.L. Utilizamos el término "exigible" en el sentido de forzoso, necesario. Si al realizar un aumento de capital la sociedad coloca acciones (o participaciones) bajo la par, entonces el capital ya no es el monto mínimo de patrimonio neto que la sociedad declara tener, sino el que se obliga a tener. b) El capital social y las variaciones del patrimonio neto Cuando recién se constituye la sociedad el patrimonio neto es necesariamente igual al capital social, pues la sociedad tiene activos y carece de pasivos. Una vez que empiece a operar desaparecerá esa necesaria equivalencia, equivalencia, ya que el monto de los activos sociales irá variando y se generarán pasivos a cargo de la sociedad. Podrá ocurrir así que el patrimonio neto sea mayor, igual o menor que el capital social. 5
Cuando el patrimonio neto es mayor que el capital social, éste no resulta afectado. Tal situación significa simplemente que existe una ganancia, pues la sociedad tiene activos que superan a sus pasivos y al capital social. (1) Cuando el patrimonio neto es menor que el capital social existe una situación de pérdida que afecta a éste, dado que el valor de los activos no alcanza a cubrir la suma del pasivo y del capital social. Se dirá entonces que la sociedad ha perdido parte del capital, si los activos son mayores que el pasivo pero inferiores a la suma de éste y del capital social; o que ha perdido todo su capital, cuando los activos no superan o son inferiores al pasivo (patrimonio neto negativo). En este último caso se dice que la sociedad está en situación de insolvencia (y por ende, de quiebra). (2) ________________ Este concepto de ganancia tiene como premisa que la moneda, como unidad de medición no sufre cambios en su poder adquisitivo, y que, en consecuencia, todo incremento patrimonial en unidades monetarias nominales, no derivado de nuevos aportes, es ganancia de la sociedad. Como tal concepto, hay que entenderlo en sentido amplio, vale decir no limitado a las ganancias realizadas a consecuencia de transacciones. Incluye así las ganancias no realizadas derivadas de simples revaluaciones. En tal sentido, véanse los arts. 176, segundo párrafo, y 417. c) Función de garantía del capital social Se desprende de lo expuesto que el capital social representa una garantía para los acreedores sociales, en cuanto su señalamiento implica que deben existir en la sociedad activos que superan a sus deudas por lo menos en monto igual a aquél. Cuando más elevado sea el capital social mayor será la garantía de cobertura del pasivo que él brinda. Esta función de garantía es la contrapartida a la imposibilidad de los acreedores sociales de hacer efectivos sus créditos sobre el patrimonio de los socios en las sociedades de responsabilidad limitada. (1) Sin embargo, ha de tenerse presente que a la LGS no le preocupa lo que cuantitativamente represente el capital social respecto del pasivo social (aspecto que en la práctica ha de ser considerado por los acreedores sociales). __________________ Es de notar que también en la sociedad colectiva en la cual los socios responden ilimitadamente por las obligaciones sociales, el capital social expresa el patrimonio neto que la sociedad debe tener como mínimo. Pero en esa sociedad no son de aplicación las medidas dictadas, en interés de los acreedores sociales, para salvaguardar la integración del capital social en la S.A. y en la S.R.L. d) Medidas legales en salvaguarda del capital social En salvaguarda de esta función de garantía la LGS adopta diversas medidas en r elación con el capital social. La mayoría de ellas apunta a que la sociedad tenga realmente un patrimonio neto por lo menos igual al capital social declarado (o, lo que es lo mismo, activos no inferiores a la suma del pasivo y del capital social). Velan por la real integración del capital social desde que éste es declarado (al constituirse la sociedad o al aumentar el capital social): La exigencia de suscripción del íntegro de las partes alícuotas del capital - art. 84 (S.A.). La obligación de pagarlo por lo menos en veinticinco por ciento al momento de constituir la sociedad o del aumento de capital - art. 84 (S.A.) y 285 (S.R.L.). El condicionamiento del aumento de capital mediante nuevos aportes o capitalización de créditos al pago previo de las acciones antes suscritas - art. 204. Las medidas en resguardo de la entrega real de los aportes comprometidos - arts. 23, 25 y 26.
La obligación del aportante de responder por la solvencia del deudor en el aporte de derechos art. 28, tercer párrafo. El deber de expresar el criterio de valoración de los aportes no dinerarios (art. 27) y de revisar la valoración de los aportes no dinerarios - art. 76. La previsión de aportes no dinerarios encubiertos - art. 77. La prohibición del aporte de servicios - art. 51. Velan por el mantenimiento de la integración del capital en momento posterior a su determinación: La prohibición de distribuir ganancias inexistentes - art. 40, primer y segundo párrafos. La imputación de responsabilidad solidaria entre el cesionario y los anteriores cedentes de la acción no pagada - art. 81. Las restricciones aplicables a la adquisición de acciones de propia emisión - art. 104. La obligación de reducir el capital o de reintegrarlo en determinados supuestos de pérdidas que lo afectan - arts. 220 y 407, inc. 4. La obligación de declarar la disolución de la sociedad en el supuesto del art. 407, inc. 4. Las prohibiciones indicadas en la sec. 1/6.2d. En su afán de proteger la integración del capital social la ley va más allá. Se preocupa inclusive de que las pérdidas en que incurra la sociedad, en lo posible no lleguen a afectar el capital social. A tal efecto: Permite, con determinadas limitaciones, que la junta acuerde la no distribución de utilidades art. 231, a contrario sensu. Obliga a la formación de la reserva legal, tratándose de la S.A. (y sus formas especiales) - art. 229. Impide la distribución de las primas de capital, mientras no se haya completado la reserva legal - art. 233. Finalmente, otras medidas impiden que la sociedad, sin conocimiento de los acreedores, reduzca la cifra del capital social y, en consecuencia, libere activos para su entrega inmediata o futura a los socios. Tal es la finalidad de lo dispuesto en el art. 218. a) La división del capital social en partes sociales en la S.A. y S.R.L. El capital social en la S.A. y en la S.R.L. se divide en partes sociales alícuotas indivisibles a cada una de las cuales corresponde un puesto de socio. (1) Sobre la función que cumple este mecanismo y sus derivaciones, véase lo expresado en la sec. 1/1.1 a propósito del carácter de sociedades de capital que tienen la S.A. y la S.R.L. En la S.A. las partes sociales se denominan acciones (art. 82) y en la S.R.L. participaciones (art. 283). El valor nominal de la acción o escriturario de la participación es el que resulta de la relación entre el capital social y el número de partes sociales en que está dividido el mismo. Consecuencia de ello es que dicho valor ha de expresarse en moneda nacional. El art. 39 del R.R.S. obliga a expresar el valor nominal de las acciones y participaciones en cifras hasta dos decimales. Según la Res. 160-2008-SUNARP-TR-L, ello no impide que el valor nominal real pueda comprender cifras menores a los centésimos, que es la que debe resultar de la relación entre el capital social y la cantidad de acciones o participaciones. El valor nominal de la acción debe estar expresado en el estatuto (art. 55, inc. 5) y en el certificado de la misma (art. 100, inc. 2); el valor escriturario de la participación en el pacto social. El valor nominal o escriturario puede discrepar (como normalmente ocurre) del valor patrimonial que resulta de dividir el patrimonio neto entre el número de partes sociales. 6
Los aumentos de capital dan origen a nuevas partes sociales o al aumento del valor nominal o escriturario de las anteriores. A su vez la reducción del capital causa la disminución del número de partes sociales o de su valor nominal o escriturario. _________________ La LGS no usa las expresiones "parte social" ni "puesto de socio". Las empleamos para graficar el significado de la división del capital social de la S.A. (y sus formas especiales) y la S.R.L. en alícuotas. b) Suscripción y pago de l as partes sociales Al puesto de socio representado por la parte social se accede mediante la suscripción y pago de ésta. Para que en la escritura de constitución social o en la de aumento de capital pueda declararse el capital social inicial o su incremento, es exigencia legal derivada del principio de integración del capital, que las partes sociales en que se divide estén suscritas totalmente y pagadas por lo menos en la cuarta parte de su valor nominal - arts. 84 y 285. La suscripción es la declaración de voluntad por la que el adquirente de la parte social se obliga a efectuar el aporte equivalente a su valor nominal o escriturario. El plazo y forma de pago de la parte social no desembolsada totalmente deben figurar en la escritura de constitución social o de aumento de capital. Esta exigencia obedece a que si bien el crédito de la sociedad por el saldo del aporte forma parte del activo social, la protección de los acreedores obliga a que se señalen las condiciones en que el mismo se hará efectivo. La LGS no señala un plazo máximo para el pago del saldo de la parte social suscrita. Mientras no se haya desembolsado el saldo del valor de la parte social, suele decirse (particularmente de las acciones) que ésta se encuentra pendiente de "liberación"; y se alude a las partes sociales totalmente canceladas como "liberadas". El saldo pendiente de pago es a menudo referido como un "dividendo pasivo" (también particularmente en el caso de acciones). El pago de la parte social suscrita tiene lugar mediante el aporte. De allí que las partes sociales también sean conceptuadas como cuotas o unidades de aporte y que el capital social sea definido asimismo como la suma de los aportes de los socios. Tanto la suscripción como el pago no pueden estar sujetos a condición alguna (dada la necesidad de integración del capital social). Se entiende, sin embargo, que quedan sin efecto si la sociedad no llega a constituirse o si el aumento de capital no llega a ser suscrito totalmente, salvo que, en este último caso, se haya previsto el reajuste (disminución) del aumento al monto efectivamente suscrito. Sobre los efectos de la falta de pago del saldo de la parte social suscrita, véase la sec. 1/7.5b.
c) La adjudicación de partes sociales a los socios sin suscripción ni pago Cuando el patrimonio neto es superior al capital social éste puede ser aumentado sin necesidad de recibir nuevos aportes de los socios (ni de terceros). A tal fin basta con incorporar al capital social el monto del patrimonio neto que lo excede y que la sociedad desea "capitalizar". Esta operación importa siempre una capitalización de ganancias, pues todo patrimonio neto en la parte que exceda al capital es una ganancia (en cuanto significa que los activos exceden a la suma del pasivo y del capital) (1). La LGS contempla esta posibilidad en su art. 202, inc. 3 - Véase el Cap. 9.
Como es de verse, en esta operación si bien no hay aportes, no se afecta la integración del capital, ya que su aumento encuentra sustento en los activos sociales. Aquí las partes sociales correspondientes al capital aumentado se adjudican o entregan a los socios sin exigirles desembolso alguno. Se dice entonces (sobre todo tratándose de acciones) que los socios reciben partes sociales "liberadas". __________________ Véase la sec. 1/6.1b. d) Prohibiciones aplicables a la sociedad en relación con las partes sociales Entre las tantas medidas que tienden a proteger la integridad del capital social con posterioridad a su determinación (véase la sec. 1/6.1d), la LGS establece restricciones o prohíbe la realización de los siguientes actos, en cuanto pueden involucrar un reembolso velado del aporte del socio: La adquisición de sus propias acciones a título oneroso para mantenerlas en cartera - art. 104 (véase la sec. 3/13). El otorgamiento de préstamos con garantía de sus propias acciones - art. 106 (véase la sec. 3/11.3). Si bien estas reglas están referidas a la S.A., son de aplicación analógica a la S.R.L. 1/7.1 Concepto En sentido lato, el aporte es la contribución a la formación del capital. La obligación del socio de realizar su aporte y el derecho de la sociedad a recibirlo nacen de la suscripción del capital por el socio. Así lo señala la LGS: "Cada socio está obligado frente a la sociedad por lo que se haya comprometido a aportar al capital" - art. 22. En sentido estricto, la expresión "aporte" es utilizada en la LGS con distintas acepciones: Como la prestación debida por el socio y que puede consistir en dar o hacer algo, según el tipo de sociedad - art. 22, primer y tercer párrafos. Como el bien o actividad objeto de la prestación debida - arts. 23, 25, 30, entre otros. Como el acto jurídico por el que se transfiere a la sociedad el derecho sobre el bien aportado art. 22, segundo párrafo. También puede aludirse al aporte como la obligación, surgida de la suscripción del capital social, de entregar bienes para la integración del mismo. 1/7.2 El Aporte como adeudo en Moneda Nacional El aporte, como valor a entregar a la sociedad para integrar el capital social, requiere ser determinado monetariamente. Ahora bien, puesto que el monto del capital social y el valor de las partes sociales deben ser expresados en moneda nacional (1) (R.R.S., art. 39, primer párrafo), se impone que en la minuta de constitución social o en la de aumento de capital la cuantía de los aportes que realizan los socios deba expresarse siempre en dicha moneda. Si en pago del aporte se recibiera moneda extranjera, su conversión a moneda nacional debe hacerse al tipo de cambio publicado en el diario oficial El Peruano el día del pago (Res. 3732007-SUNARP-TR-L de 15-6-07), utilizando el tipo de cambio compra por ser este tipo de cambio al que podrá venderse la moneda extranjera. _________________ Véase la sec. 1/6.1 a) Reglas generales Tratándose de la S.A. únicamente pueden aportarse bienes. No se admite el aporte de servicios (art. 51). Esta restricción es aplicable por analogía a la S.R.L. En estas sociedades los servicios 7
personales (industria) sólo pueden ser materia de las denominadas prestaciones accesorias - véanse los arts. 75 y 294, inc. 2. La exclusividad de los bienes como objeto del aporte en las sociedades de capital se fundamenta en la función de garantía que ante los acreedores cumple el capital social. Además de dinero pueden aportarse bienes no dinerarios en cuanto sean transmisibles, valuables económicamente y susceptibles de ejecución forzosa (embargo y remate) por los acreedores sociales. El hecho que el bien esté gravado no impide su aportación. Pueden aportarse bienes muebles e inmuebles, corporales e incorporales. Por ejemplo: vehículos, maquinaria, mercadería, mobiliario, terrenos, edificaciones, naves, acciones, participaciones, créditos, títulos de crédito, concesiones mineras, licencias, marcas, patentes, planos, proyectos de ingeniería, estudios de mercado o factibilidad; empresas o negocios, por su valor neto; el usufructo de bienes, etc. En el caso de empresas o negocios, mientras no se contemple en nuestra legislación la posibilidad de su enajenación como un todo y en un solo acto, será necesario cumplir todos los actos y trámites necesarios para formalizar la transferencia de los diversos bienes y deudas que los integren. Es de notar que el art. 28, segundo párrafo, regula el saneamiento del conjunto de bienes aportados a la sociedad "como un solo bloque patrimonial, unidad económica o fondo empresarial". Esta norma establece indirectamente la posibilidad del aporte del activo y pasivo de empresas, o de una línea de actividad de las mismas. En tal caso se entiende que los elementos patrimoniales transferidos son interdependientes funcional o económicamente, por lo que integran un todo o unidad patrimonial. Mas ello no implica que puedan transferirse en un solo acto y en bloque, lo cual es propio de la transmisión patrimonial a título universal, no contemplada aún en nuestra legislación para este caso. b) Aporte de derechos de uso, usufructo y superficie La necesidad de que los bienes aportados sean susceptibles de embargo y remate por los acreedores, hace pensar que tratándose de sociedades de capital, no es posible realizar un aporte a tales sociedades consistente en la constitución del derecho de uso sobre un bien. Sin embargo, es de notar que en la legislación comparada y en la doctrina no hay uniformidad de criterio al respecto. En nuestra legislación no existe norma que prohíba constituir un derecho de uso en favor de la S.A. o de la S.R.L. La LGS alude expresamente al aporte de un bien en uso en los arts. 29, segundo párrafo, y 30, inc. 3, si bien pensamos que estas disposiciones son aplicables tratándose sólo de sociedades de personas.
El informe de valorización puede no ser pericial pero sí debe ser fundamentado, dada su finalidad. Más aún, en los casos de sociedades anónimas, dada la obligación del directorio de revisar la valorización de los aportes no dinerarios, es conveniente que el avalúo inicial sea lo más fundado posible. (1) El valor del bien debe establecerse con arreglo al que le corresponda a la fecha de su entrega a la sociedad. En el caso de bienes gravados debe deducirse el monto de la obligación cuyo pago asuma la sociedad. Control de la sobrevaluación de aportes no dinerarios en la S.A. El art. 76 de la LGS obliga al directorio a revisar la valoración de los aportes no dinerarios dentro de los 60 días de la constitución de la sociedad o del pago del aumento de capital y sujeta esa revisión a una comprobación judicial, previo peritaje, a solicitud de cualquier accionista formulada dentro de los 30 días siguientes al vencimiento de ese plazo. Si resultara que la valoración inicial es inferior en 20% o más a la acogida judicialmente, el aportante puede optar entre el pago de la diferencia, la anulación de acciones por ese monto o su separación de la sociedad (sobre la reducción de capital a que estos dos últimos supuestos dan lugar véase la sec. 10/9). De otro lado el art. 77 sujeta a la previa aprobación de la junta, con informe del directorio, toda adquisición de bienes que no comercie la sociedad o fuera de rueda de bolsa, realizada dentro de los primeros seis meses desde su constitución, cuyo importe exceda del 10% del capital pagado. De este modo se procura evitar que bajo la forma de una compra venta se encubra un aporte no dinerario. Esto ocurriría, por ejemplo, si se pretendiera compensar el aporte en efectivo pendiente de pago con el saldo del precio adeudado luego al mismo accionista vendedor del bien. ____________________
Los derechos de usufructo y superficie pueden aportarse en cuanto recaen sobre bien propio del aportante, en cuyo caso el aporte implica la constitución del derecho. Pero también puede aportarse estos derechos en cuanto constituidos sobre un bien ajeno, salvo que medie prohibición expresa -C.C., arts. 1002 y 1031.
Téngase presente además que según el art. 32 de la Ley del Impuesto a la Renta, aprobado por el D.Leg. 774, en los casos de aportes a personas jurídicas que se constituyan o ya constituidas, el valor asignado a los bienes para los efectos del impuesto, será el de mercado, determinado según las normas del art. 31 del mismo cuerpo legal; y si el valor asignado fuera superior al de mercado la SUNAT procederá a ajustarlo.
No existe inconveniente legal para realizar el aporte de dinero a título de cuasiusufructo. En este caso la sociedad sólo tendría derecho a percibir la renta - C.C., art. 1018.
b) Responsabilidad del aportante Obligación de saneamiento
c) Bienes y otros elementos no aportables No son bienes aportables los litigiosos, en cuanto su aportación implicaría una tácita renuncia a exigir el saneamiento por evicción al aportante (C.C., art. 1500, inc. 4), lo que iría contra la norma imperativa del art. 28, primer párrafo, de la LGS - véase la sec. 1/7.4b.
"El aportante asume ante la sociedad la obligación de saneamiento del bien aportado.
Tampoco son aportables el crédito comercial ni la clientela, en cuanto no son bienes (esto es, cosas o derechos susceptibles de integrar el patrimonio del aportante). a) Valuación - Control Es obligatorio insertar en la escritura pública en que conste el aporte de bienes o derechos de crédito un informe de valorización que contenga la descripción de los mismos, el criterio de su valuación y su respectivo valor - art. 27. Sobre el contenido del informe de valorización véase además el art. 36 del R.R.S.
Si el aporte consiste en un conjunto de bienes que se transfiere a la sociedad como un solo bloque patrimonial, unidad económica o fondo empresarial, el aportante está obligado al saneamiento del conjunto y de cada uno de los bienes que lo integran" - art. 28, primer y segundo párrafos. La obligación de saneamiento a que se refiere el primer párrafo determina que el aportante de bienes no dinerarios, excepto derechos, responda por la evicción, vicios ocultos y hecho propio. Salvo la inderogabilidad de dicha obligación en el ámbito de los aportes, los alcances y efectos de la misma se rigen por lo previsto en el Código Civil (arts. 1484 a 1528). De acuerdo al Código Civil el efecto propio del saneamiento es la obligación del transferente de responder por el valor del bien al ocurrir la causal del mismo, o por la disminución de ese valor, 8
además de los intereses, mejoras, daños y perjuicios, etc. Como es de verse ello no implica la anulación de las partes sociales adquiridas por el socio en virtud de su aporte no dinerario, ni la subsistencia de la obligación de aportar. La exigibilidad de la obligación de saneamiento del conjunto y de cada uno de los bienes aportados en bloque, queda a opción de la sociedad en concordancia con lo previsto en el Código Civil. Así, por ejemplo, si la evicción afectara a bienes interdependientes (art. 1502) o a los bienes sin los cuales el aporte sería inútil (art. 1501) la sociedad podrá optar por exigir el saneamiento respecto del conjunto de los bienes.
Si la inscripción de un aumento de capital mediante aporte en efectivo ha sido observada por cuanto el título sólo hace referencia a la entrega de un título-valor a ese fin, la observación puede ser subsanada presentando copia certificada, y no simple, de la constancia bancaria del abono correspondiente en la cuenta bancaria de la Sociedad - Res. 374-97-ORLC/TR de 18-997.
Caso de cesión de derechos
En el aporte del usufructo de bienes el socio está obligado a entregar el bien a la sociedad y a permitir su disfrute. Por ello se afirma que en este caso el aporte del socio es una prestación continua. De modo que si el disfrute del bien por la sociedad llegara a frustrarse por causa que no le fuera imputable, el socio estaría obligado a reponer su aporte. Si no cumpliera con ello sería de aplicación el art. 26°, primer párrafo (S.R.L.) art. 80 (S.A.).
"Si el aporte consiste en la cesión de un derecho, la responsabilidad del aportante se limita al valor atribuido al derecho cedido pero está obligado a garantizar su existencia, exigibilidad y la solvencia del deudor en la oportunidad en que se realizó el aporte" - art. 28, tercer párrafo.
b) Mora El accionista que no paga su aporte en el plazo previsto incurre en mora sin necesidad de intimación (art. 78). Esta regla es aplicable por analogía al socio de la S.R.L.
En materia de cesión de derechos a título de aporte, ha de estarse a lo dispuesto por el Código Civil, arts. 1206 a 1217 en lo tocante a la forma y ámbito de la cesión, a los derechos cedibles y a los efectos frente al deudor. Lo relativo a la responsabilidad del aportante del derecho de crédito queda regulado por el art. 28°-, tercer párrafo. La responsabilidad en él establecida no es derogable por pacto con la sociedad pues protege la integracion del capital social.
Los efectos de la mora en el caso del accionista moroso están señalados por el art. 79 y en el del socio de la S.R.L. por la norma general del art. 22°, primer párrafo.
No está normado que si el socio no hiciera efectiva su responsabilidad renacerá su obligación de aportar, ni que sea procedente en tal caso anular las partes sociales de propiedad del socio equivalentes al aporte del derecho cedido. Sin embargo estas consecuencias bien pueden ser objeto de pacto entre la sociedad y el socio.
Sobre la posibilidad de dirigir la acción de cobro contra los cedentes de las partes sociales transferidas, véase la sec. 3/7.4.
a) Forma, oportunidad y prueba La obligación de aportar surgida de la suscripción del capital social se cumple entregando el bien objeto del aporte. La entrega del bien es esencial a la debida integración del capital social, porque ella coloca a la sociedad en condiciones de usar, disfrutar y disponer del bien recibido, en orden al desarrollo de su objeto social.
Sobre la reducción de capital a que da lugar la anulación de las partes sociales del accionista o socio moroso, véase la sec. 10/9.2. a) Antes de la entrega Sobre el caso de pérdida del bien sin culpa de las partes o por culpa del socio, véase el art. 30° de la LGS.(1)
La entrega debe ser entendida no en sentido material, sino jurídico sobre el particular son pertinentes las reglas de los arts. 901, 902 y 903 del C.C. Por ejemplo, como expresa el art. 903 del C.C. tratándose de bienes sujetos al régimen de almacenes generales la tradición se realiza por la entrega de los documentos destinados a recogerlos.
Si el bien a aportar fuera cierto y la pérdida se produjera por culpa de la sociedad, no sería de aplicación la regla del art. 1138, inc. 3, del C.C. según la cual el deudor queda liberado de su obligación y tiene derecho a la contraprestación. No es posible considerar integrado el capital social con el monto de un aporte que no se va a r ealizar. El socio cuyo aporte ya no es posible por culpa de la sociedad tendrá más bien derecho a la indemnización correspondiente.
En su caso, la entrega ha de estar precedida del acto jurídico mediante el cual se transfiera el título de propiedad sobre el bien o derecho aportado (ej. endoso de los títulos de crédito).
En los casos de deterioro del bien por culpa del deudor o sin culpa de las partes, deben ser aplicables respectivamente las reglas de los incisos 2 y 6 del art. 1138 del C.C. (2)
Sobre la oportunidad de la entrega del aporte dinerario véanse el art. 23 de la LGS y el art. 35, inc. 1, del R.R.S.
En cambio si el bien se deteriora por culpa de la sociedad no sería apropiada la solución que brinda el inc. 4 del antedicho artículo del Código Civil (recepción del aporte por la sociedad sin reducción de su valor). Lo conveniente a la debida integración del capital social es que el bien se reciba por la sociedad por su justo valor, con derecho del socio a la indemnización correspondiente.
Estando a lo dispuesto por los citados artículos, el depósito bancario con el que se acredite el aporte en dinero efectuado con ocasión de la constitución de la sociedad o del aumento de su capital, debe preexistir a la fecha de la escritura pública correspondiente y, por lo tanto, a su presentación al registro - Res. 310-2004-SUNARP-TR-L de 19-5-04. Sobre el momento en que la LGS considera efectuado el aporte no dinerario véanse los arts. 25 (inmuebles y muebles) y 26 (títulos valores o documentos de crédito a cargo del aportante o de terceros). Respecto de una particular situación en que se dan por vencidos los plazos para los aportes veáse el art. 36°-, último párrafo. En cuanto a la prueba de la entrega del aporte, véase el art. 35 del R.R.S.
La sociedad es libre de optar entre el cobro judicial del aporte y la exclusión del socio por la vía legal correspondiente. Véase las seccs. 2 /6.2 y 3/2.4d.
La responsabilidad por los daños y perjuicios se sujeta a lo normado por el C.C. art. 1336.
______________________ El concepto de pérdida del bien está dado por el art. 1137 del Código Civil. Deterioro del bien es toda disminución de su valor por causa que afecte su materialidad o funcionamiento sin convertirlo en inútil para el acreedor. b) Después de la entrega El art. 29 de la LGS establece de cargo de quién es el riesgo del bien aportado en propiedad o en uso o usufructo. (1) 9
Si el bien aportado a título de propiedad se pierde o deteriora, ello no origina consecuencia directa alguna sobre la participación en el capital social del socio que lo aportó, aun cuando tales hechos ocurran por causa imputable a éste. En cambio, si el bien se aportó en usufructo, su pérdida o deterioro afectaría a su propietario como tal y como socio (esto último inclusive si la causa de esos hechos fuera ajena a las partes). La pérdida determinaría la exclusión del socio; el deterioro, la disminución del valor de su participación. No existe para el socio aportante de un bien en uso o usufructo que se pierde o deteriora en manos de la sociedad, la posibilidad legal de sustituirlo por otro que cumpla igual función, sin la aceptación de la sociedad. _____________________ Sobre el aporte de bienes en uso véase lo indicado en la sec. 1/7.3b.
La presencia del directorio como órgano social en la S.A. y en la S.A.A. se explica por el gran número de socios que dicho tipo de sociedad puede albergar y el alto grado de transferibilidad de sus partes sociales (acciones), lo que hace que no todos los socios estén en condiciones o tengan interés en participar en la administración de la sociedad. Ahora bien, su carácter de órgano colectivo hace inapto al directorio para atender el cotidiano que hacer relativo a la gestión y representación de la sociedad. De allí que la LGS haya contemplado al gerente como órgano necesario en la S.A. y que, sin perjuicio de ello, faculte la delegación de funciones del directorio - art. 174°. Sobre las facultades del directorio y del gerente en la S.A. véanse la seccs. 5/13.3a y 6/8; sobre las del gerente en la S.A.C., cuando no hay directorio, véase el sec. 12/6; y sobre las del gerente de la S.R.L. sec. 14/4. Véase asimismo la la sec. 1/12.
1/7.7 Prestaciones que no son Aporte Las siguientes prestaciones, algunas de las cuales guardan vinculación con el capital social o con los aportes, no tienen la naturaleza de estos últimos:
En caso de liquidación de la sociedad, sea S.A. o S.R.L., un nuevo órgano social, el liquidador, asumirá las funciones de gestión y representación en sustitución del directorio y gerente, exclusivamente a los fines de llevar a cabo el indicado proceso (art. 413). La junta general permanecerá como órgano social en lo que sea compatible con la liquidación - art. 413°.
Las prestaciones accesorias a que se refieren los arts. 75 y 294, inc. 2. Véase la sec. 2/5. Las obligaciones adicionales a que se refiere el art. 86. Véase la sec. 2/5. La prima de capital tratada en la sec. 3/2.4b. El reintegro del capital social que los socios realizan a título de liberalidad cuando ha sido afectado por pérdidas, a fin de posibilitar la distribución de utilidades (art. 40) o de evitar la disolución de la sociedad (art. 407 inc. 4) o la reducción del capital (art. 220). Estos reintegros no dan derecho a la titularidad sobre nuevas partes sociales y, por esa razón, no pueden ser acordados por mayoría, requiriendo el consentimiento de cada socio.
Respecto de las facultades del liquidador véase la sec. 20/2.1. 1/8.2 Integración Los socios integran la junta general por el solo hecho de ser tales (arts. 111 (1) y 286) y aunque no puedan ejercitar su derecho de voto (socio moroso o con conflicto de interés). Por excepción, integran la junta los terceros no socios en sustitución del socio, cuando por algún título distinto a la propiedad de la parte social y mediando pacto les corresponde el derecho de voto (usufructuario de acciones: art. 107, aplicable por analogía en la S.R.L.; acreedor prendario de acciones: art. 109).
1/8.1 Concepto - Cuales son No teniendo existencia física, como sujeto de derecho la sociedad desenvuelve su actividad jurídica a través de los denominados "órganos sociales". Estos son las personas naturales a las que individual o colectivamente la LGS atribuye la facultad de formar y manifestar lo que se considera es la voluntad social. La voluntad social se manifiesta fundamentalmente respecto de tres órdenes de asuntos: Los que conciernen a los elementos constitutivos de la sociedad (denominación, domicilio, duración, capital social, órganos sociales), al cambio de su forma societaria y a su subsistencia como persona jurídica. Los pertinentes a su gestión como empresa, esto es, al manejo de sus recursos, a su organización administrativa y al desarrollo de las operaciones tendentes a la consecución de su objeto. Los atinentes al control de esa gestión y a la aplicación de sus utilidades o cobertura de sus pérdidas. Estos distintos órdenes de asuntos y la mayor connotación de la S.A. como sociedad de capitales en comparación con la S.R.L. explican la presencia de distintos órganos sociales en una y otra sociedad. Los indicados en los literales a) y c) son asuntos cuyo conocimiento y decisión corresponden a los socios reunidos en lo que se denomina la junta general - arts. 111, 114 y 115 (S.A.); 286 y 294, último párrafo (S.R.L.). Es de notar que en la S.A.C. y en la S.R.L., por ser más simple su organización, no siempre es necesario que los socios se reúnan en junta general para expresar la voluntad social véanse los Capítulos 12 y 14. Sobre el ámbito de competencia de la junta general en la S.A. véase la sec. 4/2. Los indicados en el literal b) han de ser atendidos por el órgano administrador, el que tiene a su cargo la gestión social (administración interna) y la representación de la sociedad. En la S.A. esa función la cumplen dos órganos: uno colectivo, el directorio (art. 172); otro individual, el gerente (art. 188, inc. 2). En la S.A.C. cuando no hay directorio (art. 247) y en la S.R.L. (art. 287) sólo el gerente.
Cuando la sociedad llega a ser propietaria de sus propias partes sociales, no puede integrar la junta, pues está impedida de ejercer todo derecho inherente a las mismas - art. 104, último párrafo, aplicable por analogía a la S.R.L. La integración de los órganos sociales distintos a la junta general requiere un acto de nombramiento o designación. La facultad para ello reside en la junta general (arts. 153 y 286) excepto tratándose del gerente de la S. A., cuyo nombramiento corresponde al directorio, a menos que el estatuto reserve esa facultad a la junta general - art. 185. Dado el carácter de sociedades de capital que tienen la S.A. y la S.R.L el nombramiento de los directores (art. 160), gerentes y liquidadores puede recaer en personas que no sean socios, salvo que el estatuto o el contrato social expresen lo contrario. El nombramiento de gerente (art. 193) y de liquidador (art. 414) puede recaer en una persona jurídica. ______________________ Tratándose de accionistas, para que integren la junta general se requiere que sus acciones sean con derecho a voto y que figuren inscritas a su nombre en la matrícula de acciones (art. 121). 1/8.3 Organos colegiados La junta general y el directorio son órganos colegiados. Ello significa que su actuación como órganos sociales está supeditada necesariamente al cumplimiento de requisitos de convocatoria (con las excepciones de los arts. 120.167, tercer párrafo, y 169, segundo párrafo) y quórum; y que sus acuerdos, para ser reputados como manifestaciones de la voluntad social, deben ser adoptados previa deliberación y con la mayoría (o, excepcionalmente, unanimidad) señalada por la ley, el estatuto o el contrato social. 10
La actuación colegiada no es inherente a los gerentes ni a los liquidadadores cuando sean varios, salvo lo dispuesto por el estatuto, el contrato o el acto de su nombramiento.
En los casos de la S.A. y de la S.R.L. los acuerdos societarios a que se refiere el art. 38 son los emanados de las juntas de accionistas o socios.
1/9.1 Concepto, adopción, constancia y validez Los acuerdos son la manifestación de la voluntad del órgano social colegiado correspondiente. En cuanto estén dirigidos a producir un efecto jurídico (aprobar los estados financieros, nombrar a los directores, otorgar poderes, distribuir dividendos, modificar el estatuto, etc.) constituyen actos jurídicos. (1)
No se refiere dicho dispositivo a los acuerdos del directorio de la S.A., aun cuando tales acuerdos, en cuanto expresan la voluntad social en el ámbito de competencia de ese órgano, también son, en ese sentido, acuerdos societarios. Así se desprende tanto de la inadecuación de la normativa en mención a dichos acuerdos, como de la total ausencia en la LGS de reglas específicas sobre nulidad e impugnación de los mismos.
Normalmente se adoptan en la junta o sesión que celebran los integrantes del órgano con concurrencia de todos o de algunos de ellos (juntas o sesiones presenciales). En tales casos deben constar en el acta que registra dicha celebración. Excepcionalmente la LGS permite que el acuerdo pueda ser adoptado en conferencia llevada a cabo por vía electrónica (video, teléfono). Trátase de las juntas no presenciales permitidas en la S.A.C. (art. 246) y en la S.R.L. (art. 286) y de las sesiones no presenciales de directorio (art. 169, tercer párrafo). En estos casos el acuerdo debe constar en algún medio (escrito, electrónico u otro) que garantice su autenticidad, según lo prevén las respectivas disposiciones.
Dado que la LGS regula específicamente en su art. 150 la acción de nulidad de l os acuerdos de la junta general de la S.A., r egulación que es de aplicación supletoria a sus formas especiales y analógicas a la S.R.L., las reglas generales del art. 38 y, por remisión, las de los arts. 34, 35 y 36, sólo son de observancia en tanto no se opongan a las de la normativa especial. Además ha de tenerse presente que las reglas de los arts. 34, 35 y 36, al estar referidas a la nulidad del pacto social y del estatuto, requieren adaptación a la materia que regula el art. 38, lo cual sólo es posible tratándose de algunas de ellas. Con sujeción a estos criterios cabe indicar que las reglas generales sobre nulidad de acuerdos societarios que complementan la regla especial del art. 150 son las siguientes:
Inclusive en el caso del directorio se permite adoptar acuerdos fuera de sesión con el requisito de la conformidad unánime de sus miembros y de su confirmación por escrito (art. 169, segundo párrafo). Para ser válido (como acto jurídico) el acuerdo requiere cumplir requisitos de origen y contenido. Los primeros hacen referencia a la convocatoria del órgano (salvo las excepciones establecidas), al quórum de la junta o sesión y a la mayoría (o excepcionalmente, unanimidad) requerida para la adopción del acuerdo. Los segundos se vinculan con el necesario alineamiento que el contenido del acuerdo debe observar con lo prescrito imperativamente en la LGS u otra norma legal, el pacto social y el estatuto; y con la prohibición de lesionar el interés social en beneficio de uno o varios socios (art. 38). En un caso en el que se solicitó inscribir la remoción efectuada por el gerente general interino (designado por mandato judicial) de un representante nombrado por el directorio, la Res. 278-2004SUNARP-TR-L de 7-5-04 señaló que, conforme a la jerarquía de órganos y división de competencias establecidas en la Ley General de Sociedades, los acuerdos adoptados por un órgano superior (el directorio) no pueden ser dejados sin efecto por uno inferior (el gerente general) salvo en aquellos casos en que la ley o el estatuto así lo establezcan expresamente por convenir a los intereses sociales, más aún cuando la medida cautelar genérica que, en el caso, dio mérito a la inscripción del gerente general interino, no había afectado en modo alguno las facultades del directorio. -------------------------------------------------------------------------------Como tales, pueden ser adoptados por el órgano competente sujetos a condición o plazo, que son modalidades del acto jurídico reguladas por los arts. 171 a 184 del Código Civil. Si se adoptasen acuerdos con condición o plazo suspensivos, sus efectos estarán subordinados a la verificación o transcurso de aquéllos. En cambio, si los acuerdos se adoptaran con condición o plazo resolutorios, surtirán efectos hasta la realización de la condición o el vencimiento del plazo. a) Reglas generales En términos generales puede afirmarse que en tanto los acuerdos no satisfagan los requisitos de origen y contenido para su validez resultan nulos, vale decir, no producirán efecto jurídico alguno. La LGS, en vez de un enunciado genérico, ha optado por señalar las causales de nulidad de cualquier acuerdo y, además, sanciona con nulidad determinados acuerdos. El art. 38° trata de la nulidad de los "acuerdos societarios". En su primer párrafo establece las causales de nulidad y en el segundo puntualiza aspectos de la nulidad de los acuerdos que violan el estatuto o el pacto social. Complementa esa normativa mediante la remisión que hace su tercer párrafo a lo previsto en los arts. 34, 35 y 36 que versan sobre la nulidad del pacto social.
art. 38, primer párrafo, el cual contempla las causales de nulidad de los acuerdos societarios, a las que el art. 150 se refiere como "causales de nulidad previstas en esta Ley". Sobre esta materia véase la sec. 4/21. el art. 38, segundo párrafo, según el cual la nulidad del acuerdo contrario al pacto social o al estatuto se produce aunque aquél cuente con la mayoría necesaria, si previamente a su adopción no se ha modificado el pacto social o el estatuto de acuerdo a la ley y al estatuto. Como la modificación del pacto social o del estatuto requiere de escritura pública (ver el Cap. 8), ésta tendría que haberse otorgado con anterioridad al acuerdo para que resulte válido, salvo que la modificación se haya acordado previamente en la misma junta. Pero en este caso no podrá ejecutarse ningún acto derivado del acuerdo adoptado según la modificación previamente acordada, si dicha modificación no se ha elevado a escritura pública. Por cierto frente a terceros no accionistas, ni dicho acuerdo ni los actos ejecutados en concordancia con él podrán surtir efecto alguno si antes no se ha inscrito la modificación. La misma condición deberá darse para la inscripción del acuerdo y de los actos realizados en su ejecución. el art. 34, inc. 1, en virtud del cual la nulidad del acuerdo contrario al pacto social o al estatuto no puede ser declarada si luego de su adopción se ha modificado aquéllos de modo de quedar eliminada la causal de nulidad. Esta regla es similar a la prevista en el art. 139, segundo párrafo. Véase al respecto la sec. 4/21.3. el art. 35, sólo en cuanto dispone que la acción de nulidad se dirige contra la sociedad. En lo demás que contiene prima el art. 150, segundo y tercer párrafos. Véase al respecto la sec. 4/22.2. Además de las reglas generales antes mencionadas debe tenerse presente otras que sancionan con nulidad determinados acuerdos: arts. 83, segundo párrafo; 87; 200, último párrafo. b) Causales Nulos son los acuerdos incursos en las causales de nulidad previstas en la LGS, en el art. 219 del C.C., así como en cualquier otra ley. La LGS establece en su art. 38, primer párrafo, que son nulos "los acuerdos societarios adoptados con omisión de las formalidades de publicidad prescritas, contrarios a las leyes que interesan al orden público o a las buenas costumbres, a las estipulaciones del pacto social o del estatuto, o que lesionen los intereses de la sociedad en beneficio directo o indirecto de uno o varios socios". Además de esta regla general, tratándose de la S.A. se contempla en la LGS la nulidad de específicos acuerdos en los arts. 83, segundo párrafo; 87 y 200, último párrafo. Por analogía, resulta aplicable a la S.R.L. la regla del último dispositivo. 11
Los alcances de las reglas del art. 38 de la LGS y 219 del C.C. se examinan en las seccs. 4/21.1 y 4/21.2 en cuanto las causales de nulidad dan lugar a la impugnación judicial de los acuerdos que las padecen. La anulabilidad de los acuerdos sociales viene regida por el art. 221 del C.C. Véase al r especto la sec. 4/21.2d. 1/9.3 Impugnación Los acuerdos de la junta son impugnables en tanto no observen los requisitos de origen y contenido que les son inherentes. Tratándose de la S.A. la LGS señala las acciones de impugnación procedentes, los titulares de las mismas, la vía procesal y el plazo de caducidad de la acción (véanse las seccs. 4/21 y 4/22). Dichas reglas son aplicables por analogía a la S.R.L. En principio los socios no son responsables personalmente por su actuación en el proceso de deliberación y votación. La excepción viene contemplada por los arts. 12, segundo párrafo; 133, tercer párrafo; y 230, inc. 4. En cambio, tratándose de los acuerdos del directorio, no se ha previsto en la LGS la posibilidad de su impugnación (ver sec. 5/21). Sin embargo, los miembros de ese órgano están sujetos a responsabilidad - véase la sec. 5/22. 1/10.1 Actos y acuerdos de publicación obligatoria Además de la publicación de la convocatoria a junta general (arts. 116 y 294, último párrafo), la LGS ordena publicar los acuerdos siguientes: de modificación del estatuto cuando da lugar al ejercicio del derecho de separación (S.A.: art. 200, tercer párrafo); del que fija la oportunidad, monto, condiciones y procedimiento para el aumento de capital (S.A.: art. 21 I); de reducción del capital (S.A.: art. 217); de transformación (art. 337); de fusión (art. 355); de escisión (art. 380); de disolución (art. 412). Sobre los periódicos en que deben efectuarse las publicaciones y la consecuencia de la falta de publicación, véase el art. 43; y sobre la forma de acreditarlas para fines de la inscripción del acto o acuerdo, véanse el art. 435 de la LGS y el art. 38 del R.R.S. Jurisprudencia La publicación del aviso de convocatoria a junta general, inclusive si la convocatoria ha sido formulada judicialmente, no puede acreditarse con copia autenticada por fedatario, copia legalizada por notario ni copia certificada por auxiliar jurisdiccional, en su caso, de esa publicación, sino con la hoja original pertinente del(de los) periódico(s) respectivo(s), con la inserción del aviso en la escritura pública respectiva, en su caso, o certificación notarial, tal como lo dispone el artículo 38 del R.R.S. - Res. 2972003-SUNARP-TR-L de 16-5-03. En sentido contrario, en un caso en el que se presentó copia legalizada por notario de la autenticación del aviso publicado en El Peruano efectuada por fedatario y copia legalizada por notario del aviso publicado en otro diario, la Res. 78-2005-SUNARP-TR-L de 16-2-05 señaló que "sólo el segundo documento se adecúa a la normativa, ya que el primer documento no es copia legalizada del original sino copia legalizada de copia autenticada". El Tribunal Registral sustentó su fallo en lo dispuesto por el art. 38 del R.R.S. La publicación del aviso de convocatoria a junta general no puede acreditarse con copia simple de una fracción de la hoja en la que se publicó, donde no se advierte a qué diario pertenece ni la fecha en la que se efectuó la publicación. Debe presentarse la foja completa y original de los periódicos respectivos. Alternativamente, puede insertarse en la escritura pública o presentarse certificación notarial que contenga el texto del aviso, la fecha de publicación y el diario en el que se ha publicado Res. 188-2006-SUNARP-TR-L de 28-3-06. 1/10.2 Actos y acuerdos de inscripción obligatoria La LGS obliga a inscribir los siguientes actos y acuerdos (se señala sólo aquellos que emanan de la sociedad o en que ella es parte).
La constitución de la sociedad (art. 15). La modificación del pacto social y del estatuto (art. 5). El nombramiento de administradores y liquidadores y el otorgamiento de poderes (art. 14). La revocación, modificación y sustitución del nombramiento de administradores y liquidadores y del otorgamiento de poderes (art. 14). Los convenios entre accionistas que los obliguen entre sí y para con la sociedad (art. 55). La delegación permanente de alguna facultad del directorio y la designación de los directores delegados (art. 174). Las escrituras de transformación (art. 341), fusión (art. 353) y escisión (art. 378). La radicación en el país de sociedades constituidas en el extranjero (art. 394), así como la reorganización como sociedad de la sucursal en el país de una sociedad constituida en el extranjero (art. 395). El establecimiento de sucursales (art. 398) y su cancelación (art. 402). El establecimiento en el país de la sucursal de una sociedad extranjera (art. 403), así como su disolución y liquidación (art. 404). El cambio de la sociedad titular de una sucursal por fusión o escisión (arts. 405 y 406). El acuerdo de disolución (art. 412). La extinción de la sociedad (art. 421). La disolución de la sociedad irregular inscrita ( art. 431). 1/10.3 Reglas sobre la inscripción La LGS y el R.R.S. contienen diversas reglas sobre la inscripción de los actos y acuerdos antes referidos. Se trata a continuación las reglas de la LGS así como las del R.R.S. que son de interés general. La constitución de la sociedad se inscribe en el Registro del domicilio social (art. 5) y el establecimiento de sucursal en el Registro tanto del lugar del domicilio de la principal como del funcionamiento de la sucursal (art. 398). En dichos Registros se inscriben, según el caso, los demás actos y acuerdos inscribibles (R.R.S., art. 2, primer párrafo). Tratándose del nombramiento de administradores o representantes basta la inscripción en el Registro del domicilio social (o del lugar de establecimiento de la sucursal, en el caso del representante permanente de la misma) no requiriéndose inscripción adicional para el ejercicio del cargo o de la representación en cualquier otro lugar (art. 14, tercer párrafo; R.R.S., art. 32). Por Res. del Superintendente Nacional de los Registros Públicos 255-2001 SUNARP/SN de 1010-01 se ha aprobado la Directiva 008-2001-SUNARP/SN que regula la acreditación de la vigencia del poder inscrito, la verificación de l a duplicidad de poderes y el cierre de partidas. La escritura de constitución social debe ser presentada al Registro dentro de los 30 días de otorgada (art. 16, primer párrafo). La inscripción de los demás actos o acuerdos, sea que requieran o no de escritura pública, debe ser solicitada dentro de los treinta días siguientes a la realización del acto o de aprobación del acta en que conste el acuerdo respectivo (art. 16, segundo párrafo). El art. 12 del R.R.S. señala que no se requiere orden judicial para efectuar inscripciones después de vencidos los plazos previstos en la Ley. En general, los dispositivos citados en la sección anterior señalan la formalidad a reunir para la inscripción del acto de que se trate. Sin embargo es de notar que en el caso de la renuncia al cargo de representante o apoderado, el requisito formal para la inscripción está enunciado por el art. 15, segundo párrafo. Tratándose de la disolución de la sociedad irregular el art. 431 expresa que no se requiere de formalidad alguna para su inscripción. Cualquier socio o tercero con legítimo interés puede demandar judicialmente por el proceso sumarísimo, el otorgamiento de la escritura o la inscripción de aquellos acuerdos que requieran estas formalidades y cuya inscripción no hubiese sido solicitada al Registro dentro de los plazos señalados - art. 15°, primer párrafo. Los otorgantes o administradores, según sea el caso, responden solidariamente por los daños y perjuicios que ocasionen como consecuencia de la mora en que incurran en el otorgamiento de 12
las escrituras públicas u otros instrumentos requeridos o en las gestiones necesarias para la inscripción oportuna de los actos y acuerdos inscribibles - art. 18. Las publicaciones y demás documentos exigidos por la ley deben insertarse en las escrituras públicas o adjuntarse a las copias certificadas o solicitudes que se presenten al Registro para la inscripción del respectivo acto - art. 435.Sobre el particular véase lo dispuesto por el art. 38 del R.R.S. El nombramiento de administradores, liquidadores o cualquier representante de la sociedad y el otorgamiento de poderes por ella, así como cualquier revocación, modificación o sustitución de los mismos, deben inscribirse dejando constancia del nombre y documento de identidad del designado o del representante, según el caso - art. 14, segundo párrafo. A su vez, el R. R.S. contiene normas que deben observarse o tenerse en cuenta al solicitar la inscripción de los diversos actos y acuerdos sociales. En general, téngase presente que para la inscripción de los acuerdos en el Registro de Personas Jurídicas es necesario que aquéllos consten en un acta que reúna los requisitos de ley y haya sido válidamente aprobada. A continuación se reseñan las normas del R. R.S. de carácter general y mayor relevancia. Los actos que constan en documentos especiales (1) se inscriben sólo después que han sido adheridos o transcritos al libro u hojas sueltas correspondientes. Excepcionalmente se inscribirán cuando, por razones de imposibilidad manifiesta debidamente acreditada a criterio del registrador, no resulte posible adherirlos o transcribirlos - art. 6, segundo párrafo. Las constancias o certificaciones previstas en el R.R.S. expedida por el gerente general o el representante deben incluir el nombre completo, documento de identidad y domicilio del declarante. Si las constancias o certificaciones no se encuentran insertas en la escritura pública, la firma del declarante debe ser legalizada por notario o fedatario, esto último en los casos que la ley lo permita art. 7, segundo y tercer párrafos. No se requiere mandato judicial para efectuar inscripciones después de vencidos los plazos previstos en la ley - art. 12. El nombramiento, revocación, renuncia, modificación o sustitución, declaración de vacancia o suspensión en el cargo de los administradores y representantes se inscriben en la partida registral de la sociedad. No se inscriben en ninguna otra oficina registral - art. 32. La entrega de aportes se acredita en la forma establecida en el art. 35. Para la inscripción del pacto social y del aumento del capital los cónyuges son considerados como un solo socio, salvo que se acredite que el aporte de cada uno de ellos es de bienes propios o que están sujetos al régimen de separación de patrimonios - art. 37. El registrador no debe inscribir acuerdos sobre asuntos distintos a los señalados en el aviso de convocatoria o que no se deriven directamente de éstos, salvo en los casos expresamente previstos en la ley - art. 44. Las juntas generales universales pueden celebrarse en cualquier lugar, inclusive en uno distinto al del domicilio social - art. 45. El registrador no puede denegar la inscripción de acuerdos de junta universal adoptados con la intervención de representantes de accionistas - art. 46. Los acuerdos adoptados en junta general con participación de acciones representadas en certificados o anotaciones en cuenta provisionales, sólo pueden inscribirse después de haberse inscrito el aumento de capital que originó la emisión de tales acciones - art. 48. No es inscribible la constitución de una sociedad anónima en cuyo pacto social no estén designados los miembros del directorio y el gerente general - art. 53. El art. 61 señala lo que debe contener la escritura pública de modificación de estatuto. Son aplicables a las inscripciones correspondientes a la S.R.L., las disposiciones establecidas para las S.A., en lo que sea pertinente - art. 94. Son aplicables a las inscripciones relacionadas a las sociedades civiles, las disposiciones establecidas para las S.A. y las S.R.L., en lo que sea pertinente - art. 102. En mérito de la escritura pública de fusión, escisión o reorganización simple puede solicitarse la inscripción de la transferencia de los bienes y derechos que integran los patrimonios transferidos, aunque aquéllos no aparezcan en la escritura pública correspondiente - arts. 123, 129 y 134. Cuando se solicite la inscripción de un acto en el que interviene persona jurídica inscrita en una oficina registral distinta, cuyo órgano o representante se basa en un poder inscrito en la partida de l a persona jurídica, el registrador verificará los alcances del poder y su vigencia, para lo cual el usuario debe presentar certificado de vigencia de poder, salvo que el sistema de interconexión informática permita
obtener directamente aquella información - Directiva 008-2001-SUNARP/SN, aprobada por Res. del Superintendente Nacional de los Registros Públicos 255-2001-SUNARP/SN de 10-10-01. Jurisprudencia registral Contenido del Título Para inscribir los acuerdos adoptados en una junta general convocada judicialmente no pueden presentarse copias legalizadas notarialmente de las diversas piezas del proceso. En tanto los actuados judiciales constituyen documentos en que se fundamentan inmediata y directamente los actos inscribibles, deben cumplir las formalidades previstas en el artículo 9 del Reglamento General de los Registros Públicos, esto es, obrar en instrumentos públicos (traslados o copias certificadas por notario o funcionario autorizado) - Res. 297-2003-SUNARP-TR-L de 16-5-03. Véase en la sec. 4/13 el pronunciamiento de la R es. 461-2004-SUNARP-TR-L de 27-7-04 sobre la inscripción de acuerdos adoptados en junta prorrogada conforme al art.131, segundo párrafo, de la LGS. En el caso de la Res. 665-2004-SUNARP-TR-L de 5-11-04 se había acordado modificar el artículo del estatuto en el que constaba la designación del gerente de la sociedad y el señalamiento de sus facultades. El nuevo texto del artículo sólo enumeraba las facultades del gerente, sin indicar el nombre de éste. La junta no adoptó ningún otro acuerdo relativo a la persona o a la situación del gerente. El Tribunal Registral confirmó la denegatoria de inscripción de la referida modificación estatutaria por considerar que la situación reseñada determinaba que no existiese certeza respecto de la persona que ejercía el cargo de gerente. Documento inadecuado para acreditar la convocatoria a junta general: No constituye documento idóneo para acreditar la convocatoria a junta general de una S.A.C., la copia certificada notarialmente del acta en la que el Presidente del Directorio o el Gerente General, según sea el caso, no hubiere dejado constancia de que la convocatoria se ha efectuado cumpliendo los requisitos del art. 245 de la LGS y del estatuto y que el medio utilizado a ese fin ha permitido obtener los cargos de recepción respectivos, tal como lo dispone el art. 76 del R.R.S. En el i ndicado supuesto, debe presentarse al registro la certificación correspondiente en documento aparte - Res. 409-2005-SUNARP-TR-L de 12-7-2005. Forma de acreditar la morosidad del accionista: Cuando se trate de inscribir acuerdos adoptados en junta general en la que no han participado acciones cuyo dividendo pasivo no ha sido cancelado en la forma y plazo previstos para ello, supuesto en el que las acciones no son computables para determinar el quórum de la junta, la condición de mora debe acreditarse mediante la presentación de una declaración jurada otorgada por el gerente general inscrito en la partida registral - Res. 409-2005-SUNARP-TR-L de 12-7-05. Consideramos que la condición de mora también podría acreditarse dejando constancia de tal situación en el acta correspondiente, en aplicación del criterio recogido en el R.R.S. respecto de la presentación al Registro de constancias o certificaciones. Constancia de legalización con error en la indicación del tipo societario: Si la constancia de legalización del libro de actas no hace referencia exacta a la forma societaria de la sociedad a la que corresponde (decía S.A. en lugar de S.A.C.), no existe impedimento para que se inscriba lo solicitado. Este criterio se funda en que no puede existir otra sociedad con la misma denominación social, excluido el tipo societario, en virtud de lo dispuesto por el art. 9 de la LGS - Res. 201-2007-SUNARP-TR-L de 4-4-07. Inscripción de la remoción del directorio y otros representantes: La inscripción de la remoción o sustitución de gerentes, administradores, liquidadores y demás representantes de sociedades y sucursales, requiere la identificación de las personas removidas o sustituidas, a fin de determinar la adecuación del título presentado con el antecedente registral. En el caso de remoción del directorio bastará que se indique que se trata del directorio inscrito o cualquier otra referencia que permita conocer de manera indubitable a quienes se remueve - Res. 107-2008SUNARP-TR-L de 31-1-08. Correspondencia del Título con los antecedentes registrales Falta de correspondencia con el último libro de actas al que se hace referencia en los títulos archivados: No puede solicitarse la inscripción de acuerdos contenidos en un acta extendida 13
recientemente, que aparece inserta en el libro de actas precedente al libro en que corren insertas las actas que contienen los últimos acuerdos inscritos, por discrepar de los antecedentes registrales - Res. 192-98-ORLCITR de 7-3-98; Res. 108-2000-ORLC/TR de 19-4-00 y Res. 223-2000-ORLC/TR de 10-700. Esta última resolución también señala como fundamento el hecho de que la legalización de un nuevo libro de actas implica que el anterior queda sin efecto, por lo que los acuerdos que se adopten con posterioridad a la legalización del nuevo libro, no pueden ser asentados en el anterior, debiendo serlo en el nuevo. Incompatibilidad del nuevo libro de actas con el que obra en los antecedentes registrales: En aplicación del art. 2017 del Código Civil, que consagra la prioridad excluyente no procede inscribir los acuerdos que constan en un libro de actas cuyo número de identificación es el mismo que el del libro de actas que obra en el antecedente registral, pero cuya fecha de legalización es posterior al de éste - Res. 1062008-SUNARP-TR-L de 31-1-08. Efecto de la anotación de medida cautelar relacionada con la impugnación de acuerdo: Si bien el acuerdo que revoca otro cuya impugnación se encuentra en trámite puede ser presentado al Poder Judicial a fin de que se de por concluido el proceso de impugnación, ello no obsta a la presentación del acuerdo revocatorio al registro y su correspondiente calificación, "por cuanto la medida cautelar anotada no tiene como efecto el cierre registral o la imposibilidad del ingreso al registro del nuevo acuerdo" - Res. 242- 2003-SUNARP-TR-L de 15-4-03. Inscripción de designación de representante de sociedad sometida a concurso: Sobre la procedencia de inscripción de acuerdos de designación de representantes adoptados por la junta general de sociedades sometidas a procedimientos concursales, véase la jurisprudencia reseñada en la sec. 25/2.4. Inscripción de acuerdo de designación de administradores y representantes mientras medida cautelar de administración judicial está vigente: Es inscribible el acuerdo de la junta general de nombramiento de nuevo directorio y gerente en el que se ha dejado constancia que los órganos nombrados asumirán sus funciones una vez que se deje sin efecto la mediad cautelar de suspención provisional del directorio y gerencia y designación de un administrador judicial inscrita en el registro - Res. 322-2004SUNARP-TR-L de 27-5-04. El fallo se fundamentó en que no hay inconveniente para inscribir un acuerdo sujeto a modalidad, siempre que ésta quede de manifiesto en el asiento registral a fin de que los terceros tomen conocimiento de ello, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 50 del Reglamento General de los Registros Públicos y el art. 13, lit. c, del R.R.S. No procede inscribir acuerdos adoptados en dos juntas celebradas el mismo día y hora:No es inscribible el acuerdo adoptado por la junta general cuando en los Registros Públicos ya aparece inscrito otro acuerdo distinto adoptado por una junta general celebrada en la misma fecha y hora, pues no es concebible la celebración simultánea de dos juntas generales distintas de la misma sociedad, más aún cuando en ambas se pone en evidencia la concurrencia del 100% de las acciones representativas del capital, aunque con la participación de diferentes socios - Res. 388-2004-SUNARPTR-L de 25-6-04. No procede inscribir acuerdos adoptados en juntas celebradas en primera y segunda convocatorias: No son inscribibles los acuerdos adoptados por la junta general celebrada en primera convocatoria cuando en los Registros Públicos ya aparecen inscritos los adoptados en segunda convocatoria. Dado que la junta se celebra en primera o segunda convocatoria, no pueden coexistir acuerdos emanados de junta celebrada en una y otra convocatoria, por lo que resulta de aplicación lo dispuesto en el artículo 2017 del Código Civil que recoge el principio de prioridad excluyente o impenetrabilidad, según el cual no puede inscribirse un título incompatible con otro ya inscrito, aunque sea de fecha anterior - Res. 4502004-SUNARP-TR-L de 23-7-04. Improcedencia de inscripción de revocación de directorio: No procede inscribir la remoción del directorio en su conjunto si en la partida registral constan inscritos acuerdos adoptados en junta general convocada por el directorio cuya remoción se pretende inscribir y que fue celebrada en fecha posterior al acuerdo de remoción - Res. 83-2005-SUNARP-TR-L de 18-2-05. Ante quién se acredita la pérdida del libro de actas: "La persona jurídica debe acreditar ante el notario y no ante el registro la conclusión o pérdida del libro anterior para que proceda la legalización de un segundo y subsiguientes libros. A efectos de verificar la concordancia entre el libro de la persona jurídica obrante en el título cuya inscripción se solicita y el antecedente registral, se debe tomar en cuenta el libro correspondiente
contenido en el antecedente registral inmediato" - Jur. Obs. Oblig. aprobada en el 10°- Pleno del Tribunal Registral celebrado el 8 y 9-4-05 (pub. 9-6-05). Inscripción de acuerdos de sociedad en la que se ha excluido a un socio: Son inscribibles los acuerdos adoptados por la junta general de una sociedad en cuya partida registral aparece inscrita la exclusión de un socio pero no el acuerdo sobre el destino de sus participaciones, siempre que para la adopción de los acuerdos que se pretenden inscribir se hubiere cumplido con el 1/10.4 Inscripción de actos celebrados mediante representación Conforme al art. 17 "Cuando un acto inscribible se celebra mediante representación basta para su inscripción que se deje constancia o se inserte el poder en virtud del cual se actúa". No será necesaria entonces la inscripción previa del poder con que se actúa. En los indicados casos, el Registrador que califica el acto cuya inscripción se solicita calificará previamente la representación - R.R.S., art. 34°. 1/10.5 Efectos Los efectos de la inscripción de los actos y acuerdos societarios fluyen de la conjunción de las reglas de la LGS y del Código Civil como siguen: Los actos y acuerdos inscritos se presumen conocidos por todos, sin admitirse prueba en contrario (C.C. art. 2012). En consecuencia son oponibles a terceros. De alli que, como regla general, la buena fe del tercero no pueda sustentarse en la ignorancia del acto publicitado mediante su inscripción registral. Por excepción, el art. 12 contempla un supuesto en que no es de aplicación este principio. Corolario de la regla anterior es que los actos y acuerdos no inscritos no se presumen conocidos por todos. En consecuencia no son oponibles al tercero que contrata bajo la fe del registro, salvo, como lo dispone el C.C. art. 2014, segundo párrafo, que se pruebe que conocía de la inexactitud del registro. Esta última puede ser la situación, por ejemplo, del tercero que a sabiendas de la limitación acordada y aún no inscrita, relativa a la transferencia de acciones, adquiere acciones con violación de aquélla. De probarse que conocía de la inexactitud del registro. Tratándose de terceros que devienen en socios luego de adoptado el acuerdo y antes de su inscripción, los efectos del mismo les son oponibles desde que adquieren esa condición. Si no tenían conocimiento de él, pueden hacer uso del derecho de separación cuando corresponda (véase la sec. 2/6.2b) o demandar la anulación de los contratos de transferencia o suscripción de acciones o participaciones y la indemnización por los daños y perjuicios causados. La indicada regla sobre inoponibilidad de los acuerdos no inscritos frente a quienes contratan bajo la fe del registro, no es aplicable a los socios que tenían esa condición a la fecha del acuerdo. Respecto de ellos los acuerdos inscribibles no registrados surten efecto desde su adopción. El tercero puede valerse de los actos y acuerdos no inscritos para todo lo que le favorezca - art. 16, tercer párrafo. Esta regla es aplicable a los efectos favorables que se produzcan desde la fecha del acto o acuerdo, aun cuando el tercero tome conocimiento del mismo o alegue sus efectos con posterioridad. 1/11.1 Deberes fundamentales en el desempeño del cargo De acuerdo a la LGS en el ejercicio de su cargo los integrantes de los órganos sociales cuya función es administrar la sociedad deben actuar con diligencia y lealtad. Este deber fundamental tiene manifestación en los más concretos deberes de guardar la reserva de información y de privilegiar el interés social frente al propio. Este último deber a su vez se traduce en la prohibición de intervenir en la deliberación y votación de asuntos en que exista interés en conflicto con el de la sociedad y de adoptar acuerdos que impliquen anteponer el 14
interés propio o de terceros relacionados, al interés social (deberes pertinentes al directorio); de usar en beneficio propio o de terceros relacionados oportunidades de negocios y de hacer competencia a la sociedad (salvo, en este caso, que la sociedad lo autorice). El enunciado legal de tales deberes está expresamente referido al directorio (arts. 171 y 180; véase las seccs. 5/9.1 y 5/12). No obstante, los mismos informan la actuación del gerente en la S.A. y en la S.R.L., toda vez que no es concebible que pueda ejercer el cargo con violación de ellos y sin incurrir al mismo tiempo en dolo, abuso de facultades o negligencia grave, circunstancias que hacen surgir su responsabilidad (S.A.: 190; S.R.L.: 287). Además, en el caso del gerente de la S. R. L., le está expresamente prohibido dedicarse por cuenta propia o de terceros al m ismo género de negocios que la sociedad (art. 287). Véase además en la sec. 5/13.3b y el Cap. 6 lo expresado sobre las obligaciones del directorio y del gerente, respectivamente. En lo pertinente las reglas expuestas resultan aplicables inclusive al liquidador, el cual según el art. 416, ejerce la administración de la sociedad a los fines de su liquidación. Deber de comunicar la existencia de cobranzas coactivas con ocasión de la distribución de utilidades Conforme a lo dispuesto por el inc. 6 del art. 18 del Código Tributario, agregado por la Ley 27787 y modificado por el D.Leg. 953, en ocasión de la distribución de utilidades, los representantes legales, los representantes designados por las personas jurídicas, los administradores y los gestores de negocio deben informar adecuadamente a la junta de accionistas o a los responsables de la decisión y a la SUNAT, la existencia de cobranzas coactivas contra la sociedad, siempre que no se presente alguna de las causales de suspensión o conclusión de la cobranza conforme a lo establecido en el art. 119 del referido cuerpo legal. En caso de incumplimiento, las antedichas personas serán responsables solidarios con la sociedad. La norma no señala la forma y oportunidad en la que debe procurarse esa información. Sobre esos aspectos y las situaciones particulares que puedan suscitarse, véase la sec. 3/4.3 de nuestra publicación "Manual del Código Tributario". 1/11.2 Contratación entre la sociedad y sus administradores o terceros relacionados - Restricciones aplicables A fin de prevenir un aprovechamiento indebido de los recursos sociales, las normas relativas a la S.A. contemplan determinadas condiciones para la celebración de contratos entre la sociedad y sus directores, directores de empresas vinculadas y terceros (cónyuge y parientes) relacionados con ellos (art. 179). Tales condiciones también son aplicables a los gerentes y apoderados en cuanto corresponda (art. 192). Por analogía resultan asimismo aplicables al gerente y apoderados de la S.R.L. Respecto de los apoderados cabe pensar que las restricciones son aplicables en tanto tengan amplios poderes para administrar y representar a la sociedad. Así se desprende de su mención en la norma al lado de los gerentes y de la finalidad e índole de las restricciones impuestas. Sobre las condiciones establecidas véase la sec. 5/12. 1/11.3 Renuncia al cargo Conforme al art. 15, segundo párrafo "Toda persona cuyo nombramiento ha sido inscrito tiene derecho a que el Registro inscriba su renuncia mediante solicitud con firma notarialmente legalizada, acompañada de copia de la carta de renuncia con constancia notarial de haber sido entregada a la sociedad". 1/12.1 Representación legal (administradores) y voluntaria (apoderados) Aspectos generales
Las normas que regulan la actuación de los distintos órganos que ejercen la representación social se tratan en los Capítulos 5 (directorio), 6 (gerente de la S.A.) y 14 (gerente de la S.R.L.). En esta sección se exponen en conjunto las reglas sobre sus atribuciones, sin perjuicio de lo que se indica en los respectivos capítulos. Representación legal (administradores) y voluntaria (apoderados) Como persona jurídica que es la sociedad entra en relación con terceros a través de representantes. Estos son de dos clases: legales y voluntarios. Los primeros, también llamados orgánicos o necesarios, son los órganos sociales a los que la LGS les atribuye la administración y representación de la sociedad. En la S.A. es el caso del directorio (art. 172) y del gerente (art. 188, incs. 1 y 2) y el de este último en la S.R.L. (art. 287). En la S.A. el directorio representa a la sociedad en todos los asuntos relativos a su objeto. Sin embargo se aplican las restricciones que la propia LGS dispone (ej. art. 115, incs. 5 y 6) o que establezca el estatuto (art. 172). Como el directorio es órgano colectivo (que actúa colegia damente) para ejercer la representación social frente a terceros requerirá delegar su facultad en uno o más de sus miembros (art. 174). El gerente de la S.A. la representa en los actos y contratos ordinarios correspondientes a su objeto social (art. 188, inc. 1), salvo disposición distinta del estatuto o acuerdo expreso de la junta general o del directorio (art. 188, segundo párrafo). En la S.A.C. cuando se ha estipulado que no habrá directorio, el gerente asume sus funciones (art. 247). El gerente de la S.R.L. la representa en todos los asuntos relativos a su objeto (art. 287). No obstante, por analogía con lo dispuesto para el gerente de la S.A. (art. 188, segundo párrafo), cabe pensar que la junta o el estatuto pueden dar otro límite a esa atribución. Durante la liquidación la representación de la sociedad es ejercida por el liquidador con las facultades que a los fines de ese proceso le acuerdan la LGS, el pacto social, el estatuto, los convenios entre accionistas inscritos ante la sociedad y los acuerdos de la junta general (arts. 413, tercer párrafo y 416, primer párrafo). Los representantes voluntarios asumen esa condición mediante un acto de apoderamiento que realiza el órgano social facultado para ello. La extensión de sus facultades de representación viene dada en ese acto. Las restricciones establecidas a las facultades de representación son oponibles a los terceros, en el sentido que causan la ineficacia frente a la misma sociedad de los actos celebrados por el representante en violación de las mismas (C.C. art. 161). De otro lado, el art. 13 dispone que no obligan a la sociedad los actos celebrados en nombre de ella por quienes carecen de su representación. Jurisprudencia Registral Cuando se ha otorgado un poder en el que expresamente se señala que la facultades enumeradas son únicamente enunciativas y no restrictivas, debe entenderse que el apoderado puede ejercer o realizar cualquier otro acto o contrato que no figure entre los poderes enumerados y que tienda a la consecución de los fines sociales. Así se pronunció la Res. N°1128-98-OLRC/TR de 26-3-98 respecto de la facultad de levantar hipotecas (facultad no otorgada de manera expresa) de un representante de la sociedad que sí tenía poder para otorgar préstamos con garantía hipotecaria. En el mismo sentido se pronunció la Res. N° 01099-ORLC/TR de 18-1-99. 15
En el caso de la Res. N° 128-98-ORLC/TR el Tribunal Registral entendió que desde una perspectiva lógica y jurídica la facultad de otorgar préstamos con garantía traía como consecuencia la necesidad de declarar cancelado el préstamo una vez pagado éste y que, estando a lo prescrito por el artículo 1122, inciso a, del Código Civil la extinción de la obligación garantizada extingue la hipoteca debido al carácter accesorio de esta última. El directorio no puede otorgar poderes de carácter extraordinario en condiciones que permitan ejercerlos de manera ordinaria, como si fueran parte del objeto social, dado que ello implicaría una modificación de aquél sin guardar las formalidades legales - Res. 481-98-ORLC/TR de 30-12-98. El directorio no puede otorgar poderes para realizar actos de disposición y gravamen, de bienes, con carácter ordinario o extraordinario, sin especificación alguna de las limitaciones legales y estatutarias Res. 481-98-ORLC/TR. Los órganos de una sociedad en estado de insolvencia en la que la junta de acreedores aún no ha decidido el destino de la empresa, pueden acordar el otorgamiento de facultades, acto que resulta inscribible, si aquéllas no están referidas a los actos y contratos que son nulos conforme a los nums. 1 a 7 del art. 19 de la Ley de Reestructuración Patrimonial - Res. 064-2002-ORLC/TR de 31-1-02 (precedente de observancia obligatoria - pub. 28-2-02). Sobre la procedencia de inscripción de acuerdos de designación de representantes adoptados por la junta general de sociedades sometidas a procedimientos concursales, véase la jurisprudencia reseñada en la sec. 25/2.4. 1/12.2 Representación que excede al objeto social El art. 12 regula el efecto de los actos celebrados por representante en ejercicio de facultades que exceden del objeto social. Dispone en su primer párrafo que en ese supuesto la sociedad queda obligada con quienes ha contratado y frente a terceros de buena fe. El tercer párrafo expresa que "La buena fe del tercero no se perjudica por la inscripción del pacto social". Aunque sólo alude al tercero, debe entenderse que la norma comprende también a quienes contrataron con la sociedad. De acuerdo a ella la inscripción del objeto social no crea la presunción de su conocimiento por todos. La sociedad deberá acreditar que el co-contratante o el tercero conocían la limitación impuesta por el objeto social inscrito, a fin de quedar liberada de su obligación frente al uno o al otro. El segundo párrafo del mismo artículo establece la responsabilidad de los socios o administradores que votaron a favor del otorgamiento de las indicadas facultades, si su ejercicio causa daño o perjuicio a la sociedad.
cuando se desea establecer una administración colegiada en la que puedan participar terceros no socios. Además, frente a la S.R.L., en la S.A. la transferencia de las partes sociales (acciones) requiere menos formalidades y está sujeta a menos restricciones. La S A.C. y la S.R.L. ofrecen características similares (limitación del número de socios; prescindencia del directorio, posible en la primera y necesaria en la segunda; restricción en la transferencia de partes sociales; posibilidad de acuerdos sociales sin necesidad de juntas presenciales). Su diferencia más importante desde un punto de vista práctico es que en la S.A.C. la transferencia de las partes sociales (acciones) no requiere de escritura pública. Dada la igualdad de régimen del impuesto a la renta aplicable a uno y otro tipo de sociedad según el D.Leg. 774, carece de importancia considerar el régimen tributario aplicable a sus utilidades. ______________________ Téngase presente que, con la excepción indicada, las empresas pueden adoptar cualquier forma empresarial contemplada en la legislación nacional.Así lo prevé el D.Leg. 757, art. 5. 1/14.1 Concepto La constitución simultánea de la sociedad tiene lugar cuando en un mismo acto todos los socios fundadores declaran su voluntad de constituir la sociedad y suscriben el capital social (1). Es la modalidad que se emplea cuando no se recurre al público para la suscripción del capital. Supone que previamente se haya sostenido conversaciones entre los futuros socios a los fines de constituir la sociedad, determinar sus elementos constitutivos y establecer su regulación estatutaria. Sobre la modalidad de constitución sucesiva de la sociedad anónima por oferta a terceros, de escasísima aplicación en nuestro medio, véanse los arts. 56 a 69 de la LGS. ____________________ Véase los arts. 3 y 53.
1/12.3 Facultades procesales del gerente o liquidador Conforme al art. 14, último párrafo, modificado por D.Leg. 1071 (pub. 26-6-08, vig. 1-9-08), el gerente goza "de las facultades generales y especiales de representación procesal señaladas en el Código Procesal Civil y de las facultades de representación previstas en la Ley General de Arbitraje, por el solo mérito de su nombramiento, salvo estipulación en contrario del estatuto". El art. 287 reitera que el gerente de la S.R.L. goza de las indicadas facultades. Durante la liquidación la representación procesal recae en el liquidador con las facultades generales y especiales antes mencionadas, salvo limitaciones estatutarias o establecidas por acuerdo de junta general o convenios entre accionistas inscritos ante la sociedad (art. 416, segundo párrafo). Para el ejercicio de la representación procesal basta la presentación de copia certificada del documento en que conste el nombramiento - art. 416, segundo párrafo.
a) Las partes - Socios casados Aspectos generales El punto de partida para la constitución de la sociedad es la celebración del contrato de sociedad. Este contrato se caracteriza por ser uno en el que las declaraciones de voluntad que formulan las partes (socios) concurren todas a un mismo fin (la constitución de la sociedad) y las prestaciones (aportes) a que ellas se obligan son autónomas (la exigibilidad del aporte de un socio no está condicionada al cumplimiento del aporte de los otros). Es de notar que la LGS no utiliza la expresión "contrato social" para aludir al acuerdo de voluntades del que nace la sociedad. Más bien se vale de la expresión "pacto social" para aludir a dicha declaración de voluntad. Las partes - Socios casados En la S.A. las partes del contrato no pueden ser menos de dos (art. 4).
1/13 Elección de la forma societaria Con excepción de las empresas que por ley sólo pueden ser organizadas como sociedad anónima, normalmente se suscita la cuestión relativa al tipo de sociedad que más conviene adoptar para el desarrollo de una determinada actividad empresarial. (1)
En las S.A.C. y S.R.L. deben ser por lo menos dos (art. 4) pero no más de veinte - arts. 234 y 283.
De acuerdo a las características de cada forma societaria señaladas en la sec. 1/1, la S.A. resulta más apropiada que la S.A.C. y S.R.L. cuando los socios han de ser numerosos y el capital social elevado, o
Las personas naturales celebrantes del contrato deben tener capacidad de ejercicio y si no la tuvieran deben actuar por intermedio de sus representantes legales (C.C. arts. 42, 45 y 140, inc.
Los socios pueden ser personas naturales o jurídicas - art. 4.
16
1). Además no deben estar legalmente impedidas de celebrar el contrato (por razón del cargo o función pública que desempeñen u otra razón). Las personas jurídicas deben participar por intermedio de representante con poder acreditado. La intervención de una parte incapaz determina la nulidad del vínculo contractual en lo que a ella respecta (C.C. art. 223). Puede determinar la nulidad del contrato mismo en los casos en que sin la intervención del incapaz no se habría alcanzado la pluralidad de socios requerida o no se habría integrado el capital social de modo de poder llevar adelante el objeto social (C.C. art. 140, inc. 2). Inscrita la sociedad la nulidad sólo podría declararse si la incapacidad del socio determina que no se alcance la pluralidad legal (LGS, art. 33, ínc. 1). Socios casados Sean peruanos o extranjeros, si la ley del primer domicilio conyugal es la peruana (C.C. art. 2078): Cuando el régimen del matrimonio es el de l a sociedad de gananciales, y el aporte de cualquiera de los cónyuges ha de recaer sobre un bien de la sociedad conyugal (y no sobre un bien propio): Los cónyuges no pueden participar en el contrato como partes distintas (C.C. art. 312). Si con violación de esta prohibición se hubiere alcanzado la pluralidad requerida el contrato sería nulo (C.C. art. 140, inc. 2). Salvo que uno de los cónyuges tenga poder especial del otro, se requiere la intervención de ambos cuando se aporta un bien no dinerario. Este es el criterio que sigue el Registro de Personas Jurídicas de Lima en aplicación del art. 315 del Código Civil. Si el aporte recayera sobre sus respectivos bienes propios, ambos cónyuges podrían figurar como parte distinta en el contrato. Si sólo uno de ellos fuera a celebrar el contrato aportando un bien propio, no se requeriría la intervención del otro. La condición de bien propio debe acreditarse plenamente (R.R.S., art. 37). Cuando el régimen del matrimonio es el de la separación de patrimonios, los cónyuges pueden intervenir corno partes distintas en el contrato. En ese caso, en la escritura de constitución social debe indicarse los datos de inscripción de la separación de patrimonios en el Registro Personal (R.R.S., art. 37). Si sólo participara uno de los cónyuges, no se requeriría la intervención del otro. b) Contenido El contrato debe satisfacer los requisitos de contenido (estipulaciones necesarias) que señalan los arts. 5 (S.A. y S.R.L.); 54 y 55 (S.A.); 286, segundo párrafo, y 294 (S.R.L.). Puede además contener los demás pactos lícitos que estipulen las partes (los socios). La omisión de las estipulaciones que ordena la LGS determina que la sociedad no sea inscribible. Al respecto téngase presente que los registradores están facultados para calificar la legalidad del acto en virtud de la cual se solicita la inscripción (C.C. art. 2011). La omisión puede subsanarse otorgando la escritura pública aclaratoria o complementaria correspondiente. Si antes de la inscripción de la sociedad las partes no se pusieran de acuerdo sobre el contenido a dar a la estipulación omitida y ella incidiera en un aspecto esencial para la celebración del contrato, no puede considerarse perfeccionado éste, pues existiría falta de consentimiento (C.C. art. 1352, a contrario sensu). Inscrita la sociedad la nulidad por omisión de estipulaciones debidas se rige por lo dispuesto en los arts. 33, inc. 3, y 34. Dada la mayor prolijidad que la LGS brinda a la regulación de la S.A., lo relativo al funcionamiento de los órganos sociales, aprobación de l os estados financieros, modificación de los estatutos, etc., puede quedar definido en el estatuto mediante simple remisión a los artículos pertinentes de la LGS, si así lo estimaran por conveniente las partes.
En la práctica suelen emplearse cláusulas de estilo para dar contenido al contrato, con las particulares especificaciones concernientes al nombre de la sociedad, domicilio, monto del capital social y el número y valor de las correspondientes partes sociales; el quórum y mayoría exigidos para las juntas generales; el número de miembros, duración y facultades del directorio (en su caso); las facultades del gerente y si fuera más de uno, su número y respectivas facultades; el nombramiento del primer directorio y gerente(s), etc. Sobre los pactos lícitos que libremente pueden incluir las partes en el estatuto, véase la sec. 1/15.2e. Ha de tenerse presente que es nula la cláusula que excluye a determinados socios de las utilidades o los exonera de las pérdidas - art. 39, tercer párrafo. c) Forma El contrato social debe constar en escritura pública - art. 5. Cuando el contrato no se hubiere otorgado por escritura pública (pero satisfaciera los requisitos de contenido) cualquier socio puede demandar el otorgamiento de la escritura, de acuerdo al procedimiento del proceso sumarísimo (art. 5, tercer párrafo). Esta acción debe interponerse ante el juez del domicilio social señalado en el contrato. Nótese que según expresa el art. 5 todo acto que modifique el contrato también debe constar en escritura pública. d) Inscripción El contrato social debidamente inscrito genera una persona jurídica de derecho privado (la sociedad) - art. 6. Si en el plazo de 30 días de otorgada la escritura pública no se ha presentado ésta al Registro para la inscripción del contrato, cualquier socio puede solicitar al juez (del domicilio social) que ordene la inscripción, tramitándose la solicitud como proceso sumarísimo - arts. 15, primer párrafo; y 16, primer párrafo. La escritura de constitución social se inscribe en el Registro del domicilio social - art. 5, segundo párrafo. Las sociedades mineras contractuales deben inscribirse obligatoriamente en el Registro Público de Minería, pudiendo hacerlo también en el Registro de Personas Jurídicas. Es obligatoria su inscripción en este último si tienen por objeto principal otras actividades distintas a la minería TUO de la Ley General de Minería, aprobado por D.S. 14-92-EM, art. 184. Sobre la imputación a la sociedad de los efectos de los actos jurídicos celebrados en nombre de ella antes de su inscripción, véase el art. 7. La ley califica de irregular a la sociedad no inscrita. Sobre el régimen de esta sociedad véanse los arts. 423 y ss.
e) Nulidad del contrato La LGS regula la nulidad del pacto (contrato) social una vez que ha quedado constituida la sociedad (al haberse inscrito la escritura de constitución social). La nulidad del contrato antes del indicado momento queda regida por las normas pertinentes del Código Civil.
17
Se ocupa la LGS de las causales de nulidad del pacto social (art. 33), de las situaciones en que la nulidad no puede ser declarada por eliminación de la causal o por suplencia de las estipulaciones omitidas mediante la aplicación de normas legales (art. 34), de la interposición y tramitación de la demanda de nulidad (art. 35) y de los efectos de la declaración de nulidad (arts. 36 y 37). Es de notar que algunas causales de nulidad previstas en el art. 33 pueden sobrevenir luego de constituida la sociedad. Es el caso del objeto social contrario a las leyes que interesan al orden público o a las buenas costumbres, así como la inclusión en el estatuto de estipulaciones contrarias a normas legales imperativas o la supresión de aquellas que la ley exige (art. 33, incs. 2 y 3). Una modificación del estatuto puede dar lugar a la aparición de estas causales. En estas situaciones sólo será procedente impugnar el acuerdo respectivo mediante la acción de impugnación o la acción de nulidad (ver seccs. 4/21 y 4/22). 1/15.1 El Estatuto - Concepto El contrato social, además de la declaración de los socios de constituir la sociedad, debe contener las reglas de organización y funcionamiento de la misma. El conjunto de tales reglas es el estatuto de la sociedad. Así conceptuado puede decirse que toda sociedad tiene un estatuto. De allí que según el art. 5 de la LGS el pacto social incluye el estatuto. Sin embargo, el distingo entre pacto social y estatuto aparece más acentuado en la LGS al regular la S.A. que al normar la S.R.L. En la S.A. el estatuto debe aparecer diferenciado de las demás cláusulas del contrato (pacto) social (art. 54, inc. 6) y debe contener las estipulaciones que prevé el art. 55.En la regulación de la S.R.L., si bien se hace referencia al estatuto en los arts. 286, 291 y 293, no hay una regla que señale el contenido necesario del mismo, lo que sí acontece tratándose de la S.A. (art. 55). Antes bien, el art. 294 al señalar las estipulaciones que debe contener el "pacto social" que da lugar a la S.R.L., alude a reglas que son propias del estatuto (ver incisos 3, 4, 5 y 6). En todo caso es conveniente (y usual) que las estipulaciones sobre la organización y funcionamiento de la S.R.L., esto es, su estatuto, se diferencien de las demás del pacto social. a) Aspectos en los que se aplica la norma legal imperativamente Aspectos generales Al dar configuración al estatuto la voluntad de los socios está sujeta o no a restricciones legales, con distinta amplitud y según las materias o aspectos de que se trate. Aspectos en los que se aplica la norma legal imperativamente Las normas legales imperativas de la LGS son numerosísimas. Sólo algunas declaran su carácter de tales al sancionar con nulidad el pacto contrario (ej. art. 83, segundo párrafo, 200, último párrafo) o al prohibir determinada estipulación (ej. arts. 101, primer y cuarto párrafo; 106; 127, tercer párrafo; 291, tercer párrafo) o acto (ej. art. 118). En las demás dicho carácter es reconocible al no señalar la norma la admisión de un pacto diverso o contrario a su mandato o prohibición. "Las normas imperativas son definidas como las que se imponen de modo absoluto a la voluntad de los particulares, pues éstos no pueden sustituirlas ni alterarlas ni admiten pacto en contrario; asimismo, cuando expresamente una norma sanciona con nulidad su inobservación, se tiene la certeza que se trata de una norma imperativa. Sin embargo, existen normas que -a pesar de no consignar expresamente que no admiten pacto en contrario o no sancionar expresamente con nulidad su inobservancia- recogen aspectos sustanciales de la sociedad que necesariamente deben ser cumplidos." - Exp. 1365-2005, 1a. S.C.S.C. Lima, Sent. 15-5-06. En general las normas imperativas se vinculan con el interés social y los derechos de los socios y terceros. Cabe indicar entre ellas las relativas a:
la forma, contenido e inscripción del contrato social las características fundamentales de cada forma societaria la integración del capital social y su división en partes sociales préstamos con garantía de las propias acciones la responsabilidad y los derechos de los socios el carácter colegiado de la junta general y del directorio la responsabilidad de los órganos administradores y de sus integrantes los derechos de terceros los requisitos, procedimiento, formalidad, publicidad y efectos de la modificación del estatuto, la transformación y la fusión las causales, declaración, efectos y publicidad de la disolución las funciones y responsabilidad del liquidador y el control de la liquidación la inscripción de representantes Por aplicación de los arts. 38 y 150 de la LGS y del art. 224 del Código Civil la violación de la norma imperativa determina la nulidad de la correspondiente cláusula estatutaria. Si la norma violada incidiera en un aspecto esencial del contrato éste sería nulo (ej. art. 39, tercer párrafo) por aplicación del art. 33, inc. 3. En algunos aspectos el mandato de la LGS tiene carácter de exigencia mínima, pudiendo ser mayor la impuesta por el estatuto (ej. anticipación y publicidad de la convocatoria a junta general, quórum y mayoría de la junta general (art. 127) y del directorio (arts. 168 y 169), firmas que deben ir en el acta aprobada en la misma junta (art. 170), representación de la minoría en el directorio (art. 164), derecho de información del socio, frecuencia de información del directorio a la junta). b) Aspectos cuya regulación la ley remite al estatuto o a la junta La LGS remite la regulación de determinados asuntos al pronunciamiento del estatuto o de la junta, no contemplando norma supletoria alguna. En tales supuestos, dicho pronunciamiento es absolutamente necesario. Es el caso, entre otros, de la fijación del número de directores (art. 155), del monto de la remuneración del directorio (art. 166) y del procedimiento para ejercitar el derecho de preferencia en segunda rueda en la suscripción del aumento del capital (art. 208); formación de la voluntad social fuera de la junta general en la S.R.L. (art. 286, segundo párrafo). c) Aspectos en los cuales se aplica la norma legal supletoriamente Las normas supletorias inciden en aspectos cuya regulación, si bien resulta necesaria para definir el régimen de administración de la sociedad y de sus relaciones con los socios, no concierne al interés público. Por ello en estos aspectos se acepta la primacía de la disposición estatutaria sobre la de la LGS, la que actúa sólo en ausencia de aquélla. En la generalidad de los casos el carácter supletorio de la norma fluye de su propio texto, al expresar que opera salvo disposición estatutaria diversa o en contrario. d) Aspectos para los que existe regulación sólo si se contemplan en el estatuto Existen asuntos cuya previsión estatutaria puede no existir (sin que ello afecte la validez, eficacia o inscripción del contrato), pero que tienen regulación legal en algún aspecto en caso de estar contemplados en el estatuto. En algunos casos dicha regulación es imperativa. Son, entre otros, los supuestos de los artículos 8 (convenios entre socios o entre éstos y terceros), 72 (beneficios de los fundadores), 86 (obligaciones adicionales al pago de la acción), 88 (existencia de más de una clase de acciones), 101 y 291 (limitaciones a la transmisibilidad de las acciones y participaciones) y 290 (adquisición por socios sobrevivientes de las participaciones del socio fallecido); 291, tercer párrafo (pactos sobre transmisión de participaciones sociales). En algunos otros la regulación legal de tales asuntos es en parte imperativa y en parte supletoria. Ej.: arts. 103 (opción para suscribir acciones) y 104, tercer párrafo (títulos de 18
participación para los titulares de acciones amortizadas y no reembolsadas, adquiridas por la sociedad). e) Aspectos de libre previsión y regulación por el estatuto Además de contemplar aquellos aspectos para los cuales existe norma legal imperativa o supletoria (ya indicados), el estatuto puede recoger otros pactos que los socios (o la junta general más tarde) juzguen necesarios o convenientes para la mejor organización y funcionamiento de la sociedad y la satisfacción de sus propios intereses. Estos pactos deben ser lícitos (arts. 55 y 294). Ello implica que no sólo no deben violar normas imperativas, sino además que no han de ser contrarios al sistema de regulación social impuesto por la LGS. Por violentar la sistemática legal serían ilícitos, por ejemplo, la estipulación que admita la convocatoria a junta por el gerente en una S.A., sin perjuicio de los supuestos previstos por la LGS, (ver sec. 4/5.4), la exigencia de quórum más elevado para la segunda convocatoria (sec. 4/10.3) o de unanimidad para los acuerdos de la junta, con las excepciones de ley (sec. 4/17) y el reconocimiento de capacidad de veto para alguna clase de acciones (sec. 4/16.3). En diversas secciones que se indican a continuación se alude a determinados pactos lícitos: Socios Derecho de separación: 2/6.1. Causales de exclusión: 2/7. Aportes Resolución del contrato respecto del socio que hizo aportes no dinerarios, en determinados supuestos: 1/7.6b. Acciones Firma de los títulos: 3/6.2. Forma de comunicar su transferencia a la sociedad: 3/7.2. Limitaciones a su libre transmisibilidad: 3/7.3. Indicación de la persona (gerente, etc.) autorizada para inscribir la emisión de las acciones en la Matrícula de Acciones: 3/5.2a. Opción para suscribir acciones: 3/2.5. Junta General Posibilidad de solicitar al directorio la convocatoria a junta extraordinaria sin necesidad de representar al menos un quinto del capital pagado: 4/5.1. Supuestos en que la junta debe convocarse necesariamente, además de los legalmente previstos: 4/5.1. Ampliación del derecho de información de los accionistas: 4/6.2. Exigencia de que el representante sea accionista, director o gerente:4/8.1. Asuntos que, además de los previstos legalmente, requieren quórum y mayoría especiales: 4/10.3 y 4/16.3. Máximo de intervenciones en el proceso de deliberación: 4/14. Sometimiento a arbitraje o conciliación extrajudicial de las impugnaciones de los acuerdos: 4/23. Directorio Requisitos especiales para ser director: 5/2. Condiciones para la delegación del cargo: 5/3. En caso de vacancia del cargo, que la designación del sustituto corresponda a los titulares de las acciones que votaron a favor del director cesante: 5/8.2. Indemnización a favor de los directores removidos anticipadamente sin justificación: 5/8.3 Sistema de retribución de los directores: 5/11.
Causales especiales de la remoción singular del director: 5/8.1c. Facultades adicionales del directorio: 5/13.3a. Plazo para convocar al directorio cuando lo solicite un director o el gerente: 5/19.2a. Previsión de segunda convocatoria para las reuniones del directorio: 5/19.2e. Gerente Existencia de varios gerentes, atribuciones y forma de actuación: Cap. 6. Requisitos e impedimentos adicionales a las legales: Cap. 6. Ejercicio por persona jurídica: Cap. 6. Quórum y mayoría superiores a los ordinarios para su elección: Cap. 6. Reelegibilidad en caso de duración del cargo por tiempo determinado:Cap. 6. Aumento de capital Obligación de publicar o de comunicar a los socios no asistentes el acuerdo de aumento de capital indicando las condiciones de suscripción del aumento: Cap. 9. Restricción a las nuevas acciones para participar en reservas anteriores cuando las nuevas acciones se emitan sin prima: Cap. 9. Reducción de capital Posibilidad de realizar en especie el reembolso de la acción: Cap. 10. Fusión Posibilidad de exigir que los socios vendan las partes sociales sobrantes o adquieran las faltantes, cuando tengan remanentes de partes sociales que no alcancen la unidad de canje: Cap. 17. Liquidación Señalamiento de bienes adjudicables a los socios: Cap. 20. Normas para el nombramiento de liquidadores: Cap. 20. División del remanente en función del capital pagado: Cap. 20.
1/15.3 Aplicación a la S.R.L. de Normas previstas para la S.A. En comparación con la regulación legal de la S.A. la de la S.R.L. resulta fragmentaria e incompleta. Su normatividad presenta vacíos sobre aspectos fundamentales vinculados a la organización y funcionamiento de la misma y en cuanto a los derechos de los socios. Por ello, habida cuenta de los rasgos comunes que presentan estas formas societarias, aparte de las remisiones legales a lo dispuesto para la S.A. (arts. 292, primer párrafo; 293, último párrafo; y 294, último párrafo), cabe acudir a las normas de esta última para integrar por previsión estatutaria o, en su caso, por analogía, la regulación de la S.R.L. Esta integración normativa tiene un doble límite. De un lado, los rasgos diferenciales de la S.R.L. tales cuales resultan de su normatividad prevista. La recurrencia a las normas de la S.A. no puede desvirtuar las diferencias esenciales que con ella guarda la S.R.L. De otro, tratándose de la aplicación analógica, ha de acudirse a las normas de la S.A. sólo para integrar el régimen de la S.R.L. en aspectos fundamentales de su organización y funcionamiento y de los derechos de los socios. Conforme a estos criterios se señalan a continuación las normas de la S.A. que consideramos pueden ser de aplicación para integrar el régimen de la S.R.L. En la sec. 2/4.2 se indican las normas de la S.A. aplicables por analogía en cuanto a los derechos de los socios.
19
Conforme a lo dispuesto por el art. 94 del R.R.S. son aplicables a las inscripciones correspondientes a las S.R.L., las disposiciones del Reglamento del Registro de Sociedades establecidas para las sociedades anónimas, en lo que sea pertinente. Contenido del contrato Señalamiento de la duración de la sociedad y de la fecha de inicio de operaciones: arts. 5, inc;. 5, y 78, incs. 2 y 3. Integración del capital social La prohibición de aumentar el capital por nuevos aportes o por capitalización de créditos mientras no se haya pagado el anterior: art. 204. La posibilidad de colocar participaciones por debajo de su valor nominal: art. 85. La obligación de reducir el capital o de reintegrarlo cuando ha sido disminuido en más de 50 % por pérdidas y hubiese transcurrido un ejercicio sin recuperarlo: art. 220. La imputación de responsabilidad solidaria entre el adquirente y los anteriores transferentes de la participación no pagada: art. 81. La prohibición, salvo excepciones, de adquirir sus propias participaciones sin amortizarlas: art 104, La prohibición de realizar préstamos o anticipos con garantía de sus propias participaciones: art. 106. Participaciones sociales Derechos que confieren: arts. 82 y 95. Necesidad de que los copropietarios de la participación designen un apoderado común: art. 89. Efectos del embargo de la participación: art. 110 (excepto el cuarto párrafo). La adquisición de las participaciones por la propia sociedad: art. 104, Consentimiento de la transferencia por la sociedad: art. 238. Prestaciones accesorias Creación y modificaciones: art. 75. Junta general Junta obligatoria anual: arts. 114 y 115. Atribuciones: 114 y 115. Impugnación de acuerdos: arts. 139 a 151. Gerente Designación de una persona jurídica: art. 193. Impedimentos y obligación de renuncia: art. 189. Duración: art. 186. Atribuciones: art 188, incs. 4, 5 y 6. Responsabilidad: arts. 189, 190: 194 a 197. Contratos, créditos, préstamos: art. 192. Obligación del gerente de convocar a la junta cuando se aprecie la pérdida de la mitad o más del capital: art. 176. Obligación del gerente de abstenerse de votar (si son varios) en caso de existir conflicto de intereses: art. 180. Pretensión social e individual de responsabilidad: arts. 181 y 182 Vacancia: art-157 (de aplicacón analógica al gerente de la S.A.) Modificación del estatuto Organo competente y requisitos: art. 198. Extensión de la modificación: art. 199. Aumento del capital Modalidades: art. 202. Efectos: art. 203. Requisito previo; art. 204. Modificación automática del capital y del valor de las participaciones: art. 205.
Derecho de suscripción preferente: arts. 207 y 208. Constancia de suscripción: art. 210. Publicidad: art. 211. Aumento de capital con aportes no dinerarios: art. 213. Aumento de capital por capitalización de créditos: art. 214. Reducción del capital Modalidades: art. 216. Formalidades: art. 217. Plazo para la ejecución: art. 218. Derecho de oposición: art. 219. Reducción obligatoria por pérdidas: art. 220. Balance y distribución de utilidades Memoria del gerente y formulación de estados financieros: art. 221, 222 Y 223. Derecho de información de los socios: art. 224. Efectos de aprobación de los estados financieros por la junta general: art. 225 Auditoria externa anual: art. 242. Auditorias especiales: art. 227. Amortización y revalorización del activo: art. 228. Dividendos: art. 230. Dividendo obligatorio: art. 231. Caducidad del cobro de dividendos: art. 232. Primas de capital: art. 233 (sin considerar referencia a reserva legal). 1/16.1 Introducción Al crear la sociedad los socios eligen entre las formas societarias que la ley ofrece la que mejor conviene a sus intereses y le asignan a través del pacto social y el estatuto las reglas que han de regir su organización y funcionamiento como persona jurídica. (1) Esas reglas tienen vocación de permanencia (sin perjuicio de la posibilidad de su modificación) y publicidad (a través del Registro). Ahora bien, puede suceder que todos o algunos de los socios establezcan entre ellos o con terceros vínculos contractuales que inciden en el ámbito de las relaciones jurídicas establecidas por la constitución de la sociedad. Estos convenios no integran el contrato social. (2) A través de ellos se busca alcanzar un mejor desenvolvimiento o una mayor protección de los intereses de las partes intervinientes. En muchos casos los convenios celebrados entre los socios lucen corno un intento de ajustar a los intereses de la minoría el principio del gobierno de la sociedad por la mayoría. En otros se busca atenuar el principio de la libre trasferibilidad de las acciones. Finalmente otros responden a intereses circunstanciales de los socios y terceros. La vigente LGS se ocupa de estos convenios. Su eficacia frente a la sociedad es objeto del art. 8, regla común a todas las formas societarias. La validez de los convenios que constituyan contratos preparatorios cualquiera sea su plazo es materia del art. 41. Reglas dictadas a propósito de la sociedad anónima atienden a la posibilidad de integrar los convenios al estatuto (art. 55), y a los requisitos que deben cumplir los convenios relativos a las acciones y al ejercicio de los derechos que les son "inherentes, para que resulten oponibles a los demás accionistas y terceros (arts. 92, segundo párrafo, y 101, este último sobre los convenios que restringen la libre transferibilídad de las acciones). Las secciones siguientes tratan de estas reglas y aspectos complementarios. ________________________ La LGS admite que el pacto social o el estatuto pueda contener además de las estipulaciones necesarias o exigibles que prevé para cada forma societaria, los "pactos lícitos" (art. 55, segundo párrafo,. a) o las "reglas y procedimientos" (arts. 277, 280, 294 y 303) que los socios consideren conveniente para la mejor organización y funcionamiento de la sociedad, siempre y cuando no desnaturalicen su régimen. Estos pactos vienen a ser parte integrante del contrato social. 20
En diversos artículos la LGS alude a la posibilidad de que el estatuto (art. 55, segundo párrafo inc. b) o el pacto social (arts. 277, 280, 294 y 303) pueda contener o incluir los "convenios" o "pactos licitos" que los socios deseen establecer, además de los relativos a la organización y funcionamiento de la sociedad. Estas disposiciones deben ser entendidas en el sentido de que la escritura pública que contiene el pacto social y el estatuto también puede contener los convenios y no en el sentido de que éstos integran aquellos. El contrato (pacto) social contiene la declaración plurilateral de los socios dirigida a la constitución de la sociedad y a la formulación del estatuto que ha de regir su organización y funcionamiento. Constituida la sociedad, la modificación del estatuto sólo puede tener lugar por voluntad de la propia sociedad a través del acuerdo de la junta general adoptado con arreglo a la voluntad de la mayoría. El convenio puede incidir o no en la organización y funcionamiento de la sociedad; genera prestaciones a las que de modo unilateral, bilateral o plurilateral se obligan las partes del mismo; y sólo puede ser modificado por voluntad de las partes. En suma, es un contrato distinto al de constitución de la sociedad. Por ese motivo la doctrina alude a ellos como convenios, contratos, acuerdos o pactos "parasociales" o "parasocietarios". Es de notar sin embargo que la LGS se refiere a ellos en el art. 55, segundo párrafo, inc. a), como "convenios societarios".
Compromiso temporal de no adquirir partes sociales por encima de determinado porcentaje del capital social (convenio de limitación de participación). Compromiso de ofertar la venta de las partes sociales primero a la sociedad o demás socios firmantes del convenio en las mismas condiciones en que se venderá a un tercero si aquéllos no aceptan. Compromiso de ofertar la venta de las partes sociales primero a la sociedad y a los demás socios firmantes del convenio, fijándose el precio según reglas convenidas en caso de aceptación de la oferta. Obligación de obtener autorización del directorio o de los demás socios firmantes del convenio para realizar la venta a un tercero. Prohibición de vender las partes sociales a determinados terceros (ej.: empresas de la competencia o personas vinculadas a ellas). Convenio de inalienabilidad temporal de las acciones. (4) Convenios sobre el retiro o salida del socio de la sociedad
1/16.2 Materia La LGS no indica qué órdenes de asuntos pueden ser materia de los convenios entre socios o entre éstos y terceros, a que se refiere el art. 8. Pero el haberlos hecho objeto de regulación está dando a entender que han de ser convenios sobre asuntos que guardan vinculación con la materia regulada en la propia LGS (asuntos societarios). En ese ámbito los convenios pueden tener una gran variedad, dependiendo de la finalidad perseguida por las partes. No obstante, posible agruparlos en convenios relativos a la gestión Social, a la tranferencia de partes sociales (acciones o participaciones), al pago de dividendos, al retiro del socio y a otros aspectos.
Compromiso de la sociedad o de los otros socios de adquirir las partes sociales ante la oferta del socio al darse determinados supuestos. Compromiso recíproco del socio de vender sus partes sociales, y de la sociedad o demás socios de adquirirlas, al ocurrir determinados eventos (ej.: al fallecimiento del socio o a su retiro como funcionario de la sociedad). Derecho de cada parte, si una de ella vende sus acciones o participaciones a otra parte, de vender igualmente las suyas al mismo adquirente y en las mismas condiciones. Obligación de cada parte de vender sus acciones o participaciones al tercero que haya adquirido las de otra parte, si el tercero así lo exige. Convenios sobre el pago de dividendos
Convenios sobre la gestión social
Apuntan estos convenios a posibilitar que el socio deje de ser tal en su propio interés, de los demás socios o terceros. Mencionamos algunos:
Estos convenios buscan asegurar la estabilidad de la administración social o defenderse de ella; posibilitar o facilitar la participación de una o más partes de los mismos en la administración de la sociedad o en la toma de decisiones sobre determinadas materias consideradas importantes; la obtención de información sobre aspectos de la gestión social considerados de interés para una o más partes, o su regulación, etc. Los más característicos de este grupo son los convenios sobre el ejercicio del derecho de voto. Por ejemplo:
La finalidad de estos convenios es asegurar un dividendo a la minoría. Son ejemplos de ellos:
Exigencia de mayorías supercalificadas para decidir sobre materias taxativamente enumeradas. Compromisos vinculados a la formación de un sindicato de accionistas: (1) de votar en determinado sentido o como lo determine la mayoría en el sindicato; otorgamiento de poder irrevocable a favor de la persona designada por el sindicato para que ejerza el derecho de voz y voto, etc. Renuncia al ejercicio del derecho de voto durante un determinado plazo. Compromiso de elegir un número determinado de directores entre los tenedores de una clase de acciones o entre los ex - socios de la sociedad fusionada. Puede incluirse en este grupo a los convenios sobre la contratación de funcionarios, los convenios entre accionistas respecto de su desempeño como directores (ej.: elección para el cargo, nivel de remuneración, etc.).
Los convenios pueden perseguir otras finalidades corno l as siguientes:
Convenios sobre la transferencia de las partes sociales Estos convenios se orientan fundamentalmente a preservar la participación en el capital social y controlar el ingreso de terceros. (2) Con frecuencia se celebran al formarse un sindicato de bloqueo. (3) Pueden perseguir otros fines (ej.: defender el valor de las acciones, contribuir al cumplimiento del convenio de voto, etc.). He aquí algunos de ellos: Compromiso de vender las partes sociales a la sociedad y no a los otros socios. Compromiso del socio de vender sus partes sociales a la sociedad al ocurrir determinado evento (ej.: si deja de ser director o funcionario).
El compromiso de distribuir, si las utilidades lo permiten, un dividendo básico que asegure un rendimiento semejante al de una colocación financiera. Autorizar a la minoría a retirar beneficios por un monto dado en determinados supuestos. Otros convenios
Convenios sobre introducción de las acciones en bolsa. Reconocimiento del derecho de una parte de ofertar al precio que ella determine, la compra de las acciones de otra, con obligación de ésta, en caso se niegue a vender, de adquirir al mismo precio las acciones del ofertante, quien queda obligado a vender. Convenios que restringen la constitución de gravámenes y derechos sobre las acciones, Convenio sobre prestaciones accesorias. Compromiso asumido ante acreedores de aumentar el capital de la sociedad como parte de un plan de reestructuración financiera de fa misma, o de restringir la distribución de dividendos. Convenios entre socios sobre la disolución de la sociedad en determinados supuestos. (5) Convenios sobre las facultades de los liquidadores. (6) Convenios sobre la distribución del haber social al liquidarse la sociedad. (7) ________________________ Véase la sec. 4/15.6 El art. 101 contempla la posibilidad de celebrar convenios de observancia obligatoria para la sociedad sobre limitación a la libre transmisibilidad de las acciones. Véase la sec. 3/7.3e. El art. 101, último párrafo, se refiero al plazo máximo de estos convenios. El art. 407, inc. 9, contempla entre las causales de disolución las que se estabezcan en convenios entre socios. 21
El art. 416, primer párrafo, alude a estos convenios. El art. 420, segundo párrafo, hace referencia a estos convenios.
El art. 8 de la LGS establece la regla general sobre la exigibilidad de los convenios entre socios y entre éstos y terceros ante la sociedad, en los términos siguientes:
1/16.3 Forma La LGS no exige de m odo expreso forma especial alguna para los convenios societarios. De lo que se desprende que no requieren, en principio, ser celebrados por escritura pública para ser válidos o exigibles entre las partes o frente a la sociedad. No obstante, según se verá luego, siendo exigible la inscripción registral de los convenios que r esultan eficaces frente a la sociedad, viene de suyo que los mismos deban celebrarse por escritura pública, pues esa es la forma requerida por el art. 122, inc. a), del Reglamento General de los Registros Públicos para la inscripción de actos y contratos a falta de previsión contraria en otra norma legal.
"Son válidos ante la sociedad y le son exigibles en todo cuanto le sea concerniente, los convenios entre socios o entre éstos y terceros, a partir del momento en que le sean debidamente comunicados.
Conforme al art. 55, segundo párrafo, inc. b) los convenios entre accionistas que los obliguen entre sí y para con la sociedad pueden estar contenidos en el estatuto (1) y su modificación o extinción no requiere de la modificación de éste. Cuando los convenios envuelven a todos los socios y pretenden incidir de modo permanente en la relación entre ellos, bien pueden integrarse en la escritura pública que contiene el pacto social y el estatuto. No dándose esas condiciones, o si involucraran a terceros o contuvieran estipulaciones complejas, deberán constar por separado de la escritura social. _______________________ Téngase presente lo expresado en la nota 2 . 1/16.4 Validez En general, la validez de los convenios societarios se rige por lo dispuesto en los arts. 140, 219, 221 y demás pertinentes del Código Civil. Interesa aquí examinar lo concerniente a la nulidad del convenio por contrariar normas que interesan al orden público (normas imperativas) (art. 219, inc. 8). En el derecho societario esa noción hace referencia a las normas imperativas de la LGS ( o de cualquier otra ley sobre la materia) y a los principios que las informan. Los convenios que pretendan desconocer esa regulación imperativa tal cual fluye de la letra de los respectivos dispositivos, o que atenten contra los principios subyacentes de la misma, serán nulos. Por ejemplo, sería el caso de: Los convenios en que se exija unanimidad para determinados acuerdos de la junta general o del directorio. Tal exigencia violaría el principio de decisión por mayoría que informa el sistema de adopción de acuerdos en ambos órganos. La renuncia por plazo indeterminado al ejercicio del derecho de voto de titulares de acciones que gozan de ese derecho. Ello afectaría el goce de un derecho fundamental y determinaría la existencia de un doble status entre accionistas titulares de una misma clase de acciones o entre los socios de una S.R.L. La renuncia por plazo determinado al ejercicio del derecho de voto contra el pago de una prestación. No es propio del régimen de los derechos inherentes a la condición de socio que el derecho de voto pueda ser objeto de una transacción económica en cuanto a su goce como a su ejercicio. El compromiso de votar en determinado sentido en toda circunstancia (ej.: elegir siempre a los mismos directores). Este compromiso implica renunciar de antemano a efectuar una deliberación sobre el asunto objeto del convenio considerando lo que convenga al interés social según las circunstancias. El compromiso de ejercer el derecho de voto en toda circunstancia por intermedio de otra persona indicada por el sindicato de voto. Ello implica una renuncia indirecta al ejercicio del derecho de voto inherente a la condición de socio. Los convenios en que se establezca directa o indirectamente la prohibición absoluta de enajenar, gravar o afectar las acciones. El art. 101, primer párrafo prohíbe esa estipulación (regla aplicable por analogía a las participaciones en la S.R.L.).
a) Regla - Razón de ser y alcances
Si hubiera contradicción entre alguna estipulación de dichos convenios y el pacto social o el estatuto, prevalecerán estos últimos, sin perjuicio de la relación que pudiera establecer el convenio entre quienes lo celebraron". Por excepción, tratándose de las sociedades anónimas abiertas no le son exigibles los pactos que contengan restricciones o preferencias aplicables en la transferencia de acciones, aun cuando se notifiquen e inscriban en la sociedad - art. 254, segundo párrafo. La regla del art. 8 busca asegurar la eficacia del convenio, esto es, que se logren plenamente sus efectos jurídicos y, por ende, su finalidad práctica. Es clara expresión del afán del legislador de dar mayor flexibilidad a la regulación de la sociedad. Ya no serán sólo la ley y el estatuto los que normen la organización y funcionamiento de la sociedad y su relación con los socios. También podrá incidir en esos aspectos la voluntad de los socios, al margen del contrato social y del estatuto, si bien con la limitación de no violar éstos. La eficacia de los convenios frente a la sociedad no se da de un modo único. Varía según el sentido de la declaración de voluntad contenida en ellos. Así: En los convenios entre todos los socios sobre algún aspecto de la organización de la sociedad (ej.: quórum y mayoría supercalificada para determinado asunto; integración del directorio con determinado número de miembros para dar cabida a los que elija la minoría, disolución de la sociedad al ocurrir determinado evento, etc.), la voluntad se dirige a complementar la regulación estatutaria. Aquí la sociedad misma, considerada en su aspecto organizativo u orgánico, resulta ser el objeto del convenio. La eficacia de estos convenios reside en que, sin ser expresión de l a voluntad de la junta general, afectan la esfera jurídica de la sociedad. En los convenios entre todos los socios sobre un hecho o acto a ser cumplido por la sociedad (ej.: distribución de dividendo básico; adquisición por la sociedad de las partes sociales de un socio al ocurrir determinado evento; contratación de funcionarios, distribución del haber social al liquidarse la sociedad, etc.) la voluntad de las partes se dirige unidireccionalmente a regular el funcionamiento (actuación) de la sociedad en determinadas circunstancias. Aquí también la sociedad es el objeto de la declaración de voluntad. Entre los socios no se están prometiendo un hecho de la sociedad como tercero. Más bien están conviniendo en lo que hará la sociedad al darse los supuestos previstos en el convenio. Como en el caso anterior, surte efectos la declaración de voluntad de los socios aunque no se haya manifestado en el seno de la junta general. En los convenios entre todos o algunos socios sobre el ejercicio del derecho de voto o sobre restricciones, etc. a la transferencia, gravamen o afectación de las partes sociales, los celebrantes se obligan recíproca o unilateralmente a cumplir determinada prestación. Estos convenios no versan sobre la organización y funcionamiento de la sociedad, ni crean por sí mismos una obligación a cargo de ella. Son tan sólo el presupuesto que hace surgir la obligación legal a cargo de la sociedad, de actuar en concordancia con los efectos que el convenio produce entre las partes celebrantes. Aquí la sociedad viene a ser un tercero llamado por la ley a colaborar en la realización de los efectos del convenio, dado que la finalidad práctica de éste sólo puede alcanzarse con su intervención. (1) Si los convenios sobre la organización y funcionamiento de la sociedad fueran celebrados sólo por algunos socios, aunque en conjunto representen a la mayoría, no afectarán ni podrán afectar la esfera jurídica de la sociedad. La voluntad de la mayoría sólo puede actuar al interior de la sociedad en el seno de la junta general. El modo de incidencia del convenio en la esfera jurídica de la sociedad no se altera por la participación de terceros en él, ni por estar sujeto a condición o plazo. Si contuviera cláusulas 22
sobre la organización y funcionamiento de la sociedad y sobre las partes sociales o el ejercicio del derecho de voto, cada cláusula será eficaz en cuanto a la sociedad según el modo que corresponda a su contenido. Los convenios en virtud de los cuales se prometa un hecho o acto de la sociedad como tercero no la obligan, en virtud del principio según el cual los contratos sólo surten efecto entre las partes celebrantes (y sus herederos en su caso) que consagra el art. 1363 del Código Civil. Por ejemplo, es el caso del compromiso asumido por todos los socios ante los acreedores sociales de aumentar el capital social como parte de un plan de reestructuración financiera de la sociedad; de la promesa hecha por la mayoría a algunos socios minoritarios de que se distribuirá un dividendo básico, etc. Estos convenios surtirán efectos sólo entre quienes los suscriban con arreglo a las normas del Código Civil sobre la promesa del hecho de un tercero (arts. 1470 a 1472). _________________________ Podría pensarse que sólo son eficaces frente a la sociedad los convenios comprendidos en el literal c), toda vez que si la LGS hubiera querido reconocer efectos a los convenios sobre la organización y funcionamiento de la sociedad (indicados en los literales a) y b), habría tenido que establecerlo expresamente ya que ello implica que puedan establecerse reglas al respecto fuera de la voluntad de la junta general; y además habría tenido que normar la relación entre ellas y las estatutarias. Sobre el particular téngase presente que el art. 8 no distingue entre los convenios y señala que son eficaces frente a la sociedad en todo cuanto le concierna. Inclusive la propia LGS hace referencia a convenios distintos a los de voto y sobre restricción a la transferencia, etc. de las acciones (véase las notas 7, 8 y 9). Además suele suceder que los convenios son mixtos, en el sentido que contienen cláusulas relativas unas a la organización o funcionamiento y otras sobre las partes sociales o el ejercicio de derecho de voto, las cuales se vinculan entre sí (ej.: estipulación de mayorías supercalificadas, en interés de la minoría, vinculada a restricción en la transferencia de las acciones, en interés de la mayoría; estipulación de amortización de las acciones por la sociedad al ocurrir determinado evento, en interés de la minoría, ligada a compromiso de voto, en interés de la mayoría). ¿Cómo reconocer la eficacia frente a la sociedad de unas cláusulas y no de otras, si existe interdependencia entre ellas? Tal limitación desvirtuaría el propósito manifiesto de la norma del art. 8. b) Requisitos Para que los convenios celebrados entre socios o entre éstos y terceros sean eficaces frente a la sociedad en cuanto le concierna, se requiere según el art. 8 de la LGS: Que le sean "debidamente comunicados" (primer párrafo). La ley no señala la forma o modalidad en que debe tener lugar la comunicación. Por lo que ha de considerarse aceptable cualquier forma que asegure la toma de conocimiento del convenio por la sociedad y procure certeza sobre su realización (ej.: carta notarial acompañando la escritura pública del convenio). Un convenio no se comunica "debidamente" cuando en una junta general se hace referencia a su existencia y la mención no ha sido dirigida a los órganos administrativos de la sociedad, los cuales son los únicos facultados para representarla. En tal caso, el convenio no resulta exigible a la sociedad Exp. 1302-2005, 1a. S.C.S.C. Lima, Sent. 27-11-06. Que el convenio o algunas de sus estipulaciones no contradigan el pacto social ni el estatuto (segundo párrafo). Dado que hay materias en las cuales suele incidir el estatuto (ej.: quórums y mayorías; forma de elección del directorio; forma de distribución de los dividendos, etc.), los convenios sobre dichas materias no podrán regir en tanto el propio estatuto no contemple la posibilidad de pactar de modo distinto, o no se efectúe su modificación para omitir la correspondiente estipulación. Tratándose de convenios que restringen la libre transferibilidad de las acciones, existirá contradicción con el estatuto si éste prevé esa libre transferibilidad, o si regulan de modo diferente el mismo tipo de restricción recogida en el estatuto (ej.: autorización por el directorio vs. autorización por la junta), mas no si establecen otro tipo o modalidad de restricción.
debe entenderse que se ha querido dejar sin efecto el convenio en cuanto resulte contrario a la modificación estatutaria. Igual debe suceder si habiéndose adoptado el acuerdo por mayoría, ésta se integró con el voto conforme de los socios que resultaban favorecidos por la estipulación que resulta luego contraria al estatuto. Si en cambio, el acuerdo se hubiere adoptado con el voto en contra de dichos socios, se estaría frente a un claro abuso de derecho de la mayoría si se llegara a determinar que el cambio estatutario no obedece al interés social sino al propósito de eludir el cumplimiento del convenio. c) Efectos Dado que en los convenios suscritos por todos los socios sobre la organización o el funcionamiento de la sociedad, ésta como tal es el objeto de los mismos, la eficacia que les asigna el art. 8 determina que la sociedad debe regirse por lo establecido en ellos (como ocurre con las disposiciones estatutarias o sus modificaciones). Tratándose de los convenios sobre las partes sociales o el ejercicio del derecho de voto, su exigibilidad ante la sociedad implica, de un lado, que ella deberá admitir o aceptar los efectos de los actos que se realicen en cumplimiento del convenio, y de otro, que deberá rechazar los efectos de los actos que representen un incumplimiento del mismo. Así, la sociedad deberá negarse a anotar o reconocer la transferencia, gravamen o afectación realizados o constituidos con violación del convenio sobre la materia y en el cómputo de las votaciones no deberá considerar el voto del socio si se ha emitido en discordancia con el convenio de voto. En tanto la sociedad no actúe en concordancia con los efectos que para ella se desprenden del convenio, la parte o partes del mismo que resulten perjudicadas podrán accionar judicialmente para lograr que se cumplan los efectos del convenio, o para dejar sin efecto los actos realizados en transgresión del mismo. Todo ello sin perjuicio de la acción indemnizatoria que pueda corresponder. A su vez la sociedad puede accionar o reconvenir para que se declare la nulidad del convenio en su caso. Cabe destacar que conforme a lo dispuesto por el art. 254, en las S.A.A. los pactos que contienen las limitaciones, restricciones o preferencias previstas en el citado artículo, relativas a la transferencia de acciones, no serán reconocidos por la sociedad aun cuando se notifiquen e inscriban en ella. 1/16.6 Publicidad La LGS contiene las siguientes reglas sobre la publicidad de los convenios: Los convenios societarios entre accionistas que los obliguen entre sí y para con la sociedad se inscriben en el Registro. Esta regla está implícita en la disposición del art. 55, último párrafo, según la cual cuando los indicados convenios "se celebren, modifiquen o terminen (1) luego de haberse otorgado la escritura pública en que conste el estatuto, se inscriben en el Registro sin necesidad de modificar el estatuto". Cuando el convenio no consta en el estatuto la exigencia de su inscripción registral responde a la necesidad de prevenir a los futuros accionistas y a otros terceros sobre los derechos y obligaciones que surgen del mismo, en cuanto son exigibles a la sociedad. Aunque referida a los accionistas la exigencia de la inscripción registral también es aplicable, por analogía, a los convenios entre socios de una S.R.L. dada su finalidad. Por la misma razón es aplicable, en ambos casos, a los convenios celebrados con terceros. La LGS no ha señalado sobre quién pesa la obligación de solicitar la inscripción del convenio. Como quiera que en ese acto tienen interés legítimo directo tanto las partes como la sociedad, cualquiera de ellos (incluyendo cada socio o tercero que haya actuado como parte) puede solicitar la inscripción.
Puede suceder que siendo el convenio conforme con el estatuto al momento de su celebración y comunicación a la sociedad, devenga en contrario a él en virtud de una modificación posterior del estatuto. Si el acuerdo modificatorio hubiere sido adoptado con el voto conforme de todos los socios, 23
Los convenios entre accionistas o entre éstos y terceros sobre las acciones o que tengan por objeto el ejercicio de los derechos inherentes a ellas deben anotarse en la matrícula de acciones – art. 92, segundo párrafo. Cuando el convenio establezca "limitaciones a la libre transferibilidad de las acciones", o la prohibición de "gravar o de otra manera afectar acciones", las limitaciones y prohibiciones deben ser anotadas en los certificados, anotaciones en cuenta o documento que acredite la titularidad de la acción - art. 101. En síntesis, todos los convenios que resulten eficaces frente a la sociedad se inscriben en el Registro y en la matrícula de acciones. Los que establezcan restricciones o condicionamientos para transferir, gravar o afectar las acciones se anotan además en los certificados, etc. que acreditan la titularidad de la acción. No es inscribible la constitución de un sindicato de accionistas ni la aprobación de su estatuto y la elección de su directorio, pues los convenios de sindicación de acciones no pueden constituir otra persona jurídica independiente de la sociedad de la cual son accionistas los celebrantes, dado que se trata de estipulaciones que, como lo señala el art. 55 de la LGS, forman parte del estatuto de la sociedad que integran los celebrantes y que pueden ser inscritas simultáneamente con él o posteriormente, debiendo entenderse que tal inscripción debe efectuarse en la misma partida registral Res. 055-2002-SUNARP-TR-L de 11-10-02. En el caso de esta resolución el sindicato de accionistas tenía como fines la defensa de los intereses de los accionistas minoritarios, hacer prevalecer su posición en la administración de la empresa, posibilitar la actuación en bloque de los referidos accionistas en las juntas y no permitir la dilusión del porcentaje accionariado que poseían, entre otros. El Tribunal Registral señaló que dados esos fines el convenio de accionistas mediante el cual se creaba el sindicato sí era inscribible y que a ese propósito, en el caso, podía modificarse la rogatoria (de modo que lo solicitado fuera la inscripción de un convenio societario) si se acreditaba, con copia certificada de la Matrícula de Acciones de la sociedad, que los asistentes a la reunión en la que se acordó constituir el sindicato de accionistas, lo eran de la sociedad en el momento del acuerdo y se presentaba escritura pública, otorgada por todos los accionistas participantes en el convenio, ratificándolo. ____________________ No resulta claro qué debe entenderse por terminación del convenio. Cabría pensar que se ha querido aludir a la extinción de sus efectos (relaciones jurídicas creadas por el convenio) por rescisión o resolución. 1/16.7 Plazo Los convenios pueden celebrarse por plazo determinado o indeterminado, o respecto de una determinada operación u ocasión, según convenga al interés de las partes. En función de su propósito puede ligarse su duración a la de la sociedad. Los convenios que constituyan contratos preparatorios (compromiso de contratar o contrato de opción a que se refieren los arts. 1414 y 1419 del C.C.), y versen sobre acciones, participaciones o cualquier otro título emitidos por ellas, son válidos cualquiera sea su plazo (art. 41). Vale decir que no rigen los plazos máximos señalados para dichos contratos en los arts. 1416 y 1423 del C.C., respectivamente. 1/17 Conciliación extrajudicial y solución de conflictos societarios por la vía arbitral Conciliación extrajudicial El pacto social o el estatuto pueden contemplar un procedimiento de conciliación para resolver las controversias societarias con arreglo a la ley de la materia - art. 48, cuarto párrafo, modificado por D.Leg. 1071 (pub. 26-6-08, vig. 1-9-08).
En principio, los conflictos de carácter societario son resueltos por la vía judicial. Sin embargo, para agilizar la solución de aquéllos de manera que no se afecte la buena marcha de la sociedad, la LGS prevé la posibilidad de que el pacto social o el estatuto adopten un convenio arbitral para resolver las controversias: (i) entre la sociedad con sus socios o accionistas, directivos, administradores y representantes, (ii) las que surjan entre las indicadas personas respecto de sus derechos u obligaciones y (iii) las relativas al cumplimiento de los estatutos, la validez de los acuerdos y cualquier otra situación prevista en la LGS, con excepción de las que tenga por objeto la convocatoria a junta general - art. 48 modificado por el D.Leg. 1071, primer y tercer párrafos. Una vez incorporado el convenio arbitral en el pacto social o en el estatuto, todos los sujetos a los que le sea aplicable deberán acudir al arbitraje para solucionar los conflictos previstos en aquél. Si el convenio arbitral reprodujera lo indicado por la LGS, corresponderá arbitrar, por ejemplo, la impugnación o nulidad de los acuerdos de la junta general, las acciones de responsabilidad contra los directores o el gerente, la exclusión de socios y el cumplimiento de las obligaciones derivadas del convenio de accionistas oponible a la sociedad. El convenio arbitral alcanza a los socios o accionistas, directivos, administradores y representantes que se incorporen a la sociedad y a los que al momento de suscitarse la controversia hubiesen dejado de serlo - art. 48 modificado por el D.Leg. 1071, segundo párrafo.
1/18 Otros aspectos Téngase presente además las disposiciones sobre los siguientes aspectos: Posibilidad de utilizar antes de la inscripción de la sociedad el aporte en dinero para cubrir gastos necesarios: art. 24. En la práctica las empresas bancarias y financieras del sistema financiero nacional en las que se depositan los aportes en dinero efectuados por los accionistas con ocasión de la constitución de la sociedad, hacen caso omiso a lo dispuesto por el indicado artículo al no permitir disponer de los fondos depositados en la cuenta de la sociedad hasta que se acredite su inscripción en los Registros Públicos. Contratos preparatorios: regla sobre su plazo: art. 41. Datos de la sociedad a indicarse en la correspondencia social: art. 42. Cómputo de los plazos: art. 45. Expedición de copias certificadas exigidas por la LGS: art. 46. Medios de emisión de títulos y documentos: art. 47. Plazo supletorio de caducidad de acciones contra actos u omisiones vinculados a derechos otorgados por la LGS: art. 49. En un caso en el que una sociedad demandó a otra para que cambie su denominación social en razón de que contenía el nombre comercial protegido a favor de la demandante, la Primera Sala Civil con Subespecialidad Comercial de Lima (Exp. 954-2006, Sent. 15-9-06) señaló: a) que el derecho a demandar la referida pretensión sólo puede ser ejercido durante el plazo de dos años previsto por el art. 49 de la LGS, dado que el art. 9 de la LGS en la que se sustentó la demanda no establece de manera expresa un plazo de caducidad para accionar contra la empresa infractora y b) que tal plazo se computa desde la inscripción de la sociedad infractora en los Registros Públicos.
La norma no señala de manera expresa qué asuntos pueden o no someterse a la conciliación, por lo que podrían someterse a aquélla todos los conflictos respecto de los cuales quepa interponer alguna acción conciliable. Solución de conflictos por la vía arbitral
1/19 Conservación de la Documentación Social 24
El art. 5 del D.L. 25988, modificado por Ley 27029, ha establecido que las empresas que no forman parte del Sector Público Nacional están obligadas a conservar sus libros, correspondencia y demás documentos relacionados con el desarrollo de su actividad, por un período de cinco años contados a partir de la ocurrencia del hecho, la emisión del documento o el cierre de las planillas de pago, según sea el caso. (1) Transcurrido el antedicho periodo puede disponerse de los documentos para su reciclaje o destrucción, a excepción de las planillas de pago que deben ser remitidas a la Oficina de Normalización Previsional. Además de esta norma debe tenerse presente la del art. 87, inc. 7, del Código Tributario, el cual señala como deber formal de los contribuyentes conservar los libros, registros, documentos y antecedentes de las operaciones o situaciones que constituyan hechos generadores de obligaciones tributarias mientras el tributo no esté prescrito. _______________________ De esta manera se deja sin efecto respecto de las empresas indicadas, las normas del Código de Comercio que obligan a conservar, los libros y la correspendencia social, hasta cinco años después de la liquidación de la sociedad y, los demás documentos sociales, durante el plazo de prescripción de las acciones que de ellos se deriven. 2/1 El puesto de socio - Concepto En la S.A. (1) y en la S.R.L. el capital social está dividido en partes sociales iguales e indivisibles, cada una de las cuales r epresenta un puesto de socio. Ser socio de esas sociedades significa así ser titular de por lo menos un puesto de socio, sin perjuicio de poder serlo de más de uno. Se deviene en titular (originario) de un puesto de socio cubriendo el valor de la parte social que lo representa, lo cual tiene lugar mediante el aporte. Esa adquisición onerosa de la titularidad del puesto de socio explica que se reconozca y proteja el interés fundamental del socio por participar en las ganancias de la sociedad. El ser socio de una S.A. o de una S.R.L. no es una calidad inherente a la persona del socio. Dicha condición es transmisible por acto inter vivos (venta, aporte, donación, etc.) o por causa de muerte (herencia, legado). El mecamismo jurídico utilizado a ese fin es la transmisión de la parte social representativa del puesto de socio. Salvo que el pacto social o el estatuto expresamente lo contemplen, o que por convenio entre los socios se haya pactado (véase la sec. 1/15), no cabe renunciar a la titularidad del puesto de socio y exigir la liquidación de las partes sociales de que se es propietario. Ello se explica en razón de la finalidad del vínculo social, que es la de realizar aportes para el desarrollo de una actividad en común, precisamente a través del ente social. Unicamente cuando esa finalidad cesa por haber incurrido la sociedad en causal de disolución, surge el derecho del socio a pedir la liquidación de sus partes sociales previo pago de los acreedores de la sociedad (véase el Cap. 20). Por excepción, aunque la sociedad no haya quedado disuelta, procede que el socio se aparte del puesto de socio y pida la devolución de lo aportado o la liquidación de sus partes sociales, cuando en determinados supuestos se produce una variación de las bases sobre las que se estableció el vínculo del socio con la sociedad véase la sec. 2/5. De otro lado, tampoco cabe que la sociedad libremente prive al socio de la titularidad de los puestos de socio que le corresponde, mediante la anulación y reembolso de las partes sociales de su propiedad. Este derecho del socio a permanecer como tal, si bien carece de enunciado legal, tiene fundamento en el carácter oneroso de la adquisición de la parte social y en la finalidad del vínculo social, cual es obtener ganancias a través de la actividad del ente social con el objeto de distribuirlas entre todos los socios. Las excepciones de esta regla se presentan en los supuestos en que procede la exclusión del socio (véase la sec. 2/6) y en aquéllos contemplados en el pacto social, el estatuto, o por convenio entre los socios (véase la sec. 1/15) como situaciones en que procede la salida forzosa del socio.
La titularidad del puesto de socio conlleva la de diversos derechos que son expresión o instrumento del interés fundamental del socio de participar en las ganancias de la sociedad. Básicamente son los mismos en la S.A. y en la S.R.L., si bien su manifestación puede ser más variada en la primera, por la mayor complejidad de su organización - véase la sec. 2/4. De otro lado el puesto de socio también involucra determinadas obligaciones para su titular, las que se tratan en la sec. 2/5. _____________________ Salvo indicación expresa distinta o en contrario, toda mención de la S.A. hecha en este capítulo, también comprende a sus formas especiales, esto es, la sociedad anónima cerrada (S.A.C.) y la sociedad anónima abierta (S.A.A.). 2/2 Número de socios - Quiénes pueden ser socios La sociedad se constituye cuando menos por dos socios (art. 4). Si pierde esa pluralidad mínima de socios y ella no se reconstituye en un plazo de seis meses, la sociedad se disuelve de pleno derecho al término de ese plazo (arts. 4 y 407, inc. b). No es exigible la pluralidad de socios cuando el único socio es el Estado o en otros casos señalados expresamente en la ley - art. 4, segundo Párr. La sociedad anónima cerrada (S.A.C.) y la sociedad comercial de responsabilidad limitada (S.R.L.) no pueden tener más de 20 accionistas o socios, respectivamente (arts. 234 y 283). En el caso de la S.R.L., en tanto no se disponga la partición de las participaciones entre los beneficiarios de la sucesión, el conjunto de ellos se considerará como un socio para los efectos del cómputo del máximo de socios establecido - R.R.S., art. 95, primer párrafo. Si habiéndose constituido una S.A.C. con ese máximo, éste tuviera que ser rebasado (ej.: si un socio fallece y deja varios herederos), la sociedad debe adecuarse al régimen de la S.A. (art. 264). No se ha previsto que la S.R.L. deba transformarse en otra forma societaria en ese supuesto, por lo que es conveniente que el pacto social o el estatuto contemplen la transformación de la sociedad en ese caso, o procuren otra solución (como la contemplada en el art. 290 para el caso de fallecimiento del socio, por ejemplo). La solución también puede ser prevista mediante convenio entre los socios (véase la sec. 1/16). Si nada se hubiere previsto o convenido, la junta general tendría que acordar la transformación de la sociedad a fin de poder continuar el desarrollo de su objeto social. Cuando una sociedad anónima se constituye con más de setecientos cincuenta accionistas o llega a exceder esa cantidad, debe organizarse como sociedad anónima abierta (S.A.A.) (art. 249, inc. 2). Y si estando así organizada el número de sus accionistas disminuye a setecientos cincuenta o menos, deberá adecuarse al régimen de la S.A. (art. 264) - véase el Cap. 13. A fin de determinar la pluralidad, los cónyuges no pueden ser considerados como socios distintos cuando su régimen patrimonial sea el de la sociedad de gananciales y el aporte recaiga sobre un bien común - véase la sec. 1/12.2. Quiénes pueden ser socios En general pueden ser socios de una S.A. o S.R.L. constituida en el país las personas naturales o jurídicas (art. 4) cualquiera sea su nacionalidad o domicilio. Por excepción, existen prohibiciones al respecto. Unas prohibiciones vienen establecidas como extensión de la relativa al ejercicio del comercio en todo o parte del territorio nacional. Otras emanan del ejercicio de una función pública y tienden a preservar los deberes del cargo. Un tercer grupo fluye de la 25
legislación referente a determinados tipos de empresas. Aquí el motivo de la prohibición puede ser diferente según los casos (ej. evitar el conflicto de intereses, razones de seguridad nacional, cautelar el interés del público, etc.). Conforme al art. 13 del C. de C. No pueden ejercer el comercio ni tener intervención directa económica en compañías mercantiles o industriales: Los sentenciados a pena de interdicción civil, mientras no hayan cumplido sus condenas o sido amnistiados o indultados - inc. 1. Los declarados en quiebra, mientras no hayan obtenido rehabilitación o estén autorizados (inc. 2). Así lo dispone también la Ley 27809 (Ley del Sistema Concursal), art. 100.1, inc. a. Los que por leyes o resoluciones especiales no puedan comerciar (esto es, actuar como comerciantes) - inc. 3. Es el caso de: (1) el Presidente de la República - L. 23835, arts. 1 y 5. los Ministros - Const., art. 126, tercer párrafo. (2) los miembros del Tribunal Fiscal y el Secretario Relator de ese organismo (C.T., art. 98), así como el personal del mismo - Rgto. de organización y funciones, aprobado por R.V.M. 131-95-EF/43 de 2-6-95, art. 10. los magistrados - L.O.P.J., art. 199, inc. 3. los miembros del Ministerio Público - L.O.M.P., art. 20. los directores superiores y directores generales de los Ministerios y los que ocupan cargos equivalentes en empresas públicas o de economía mixta - L. 23835, art. 1. Según el art. 14 del C. de C. idéntica prohibición a la de su art. 13 pero limitada a "los departamentos, provincias o pueblos en que desempeñen sus funciones", rigen para las siguientes personas: (3) los jefes políticos o militares de departamentos, provincias o plazas - inc. 2. los empleados de la recaudación y administración de fondos del Estado, nombrados por el gobierno (con excepción de los que administren y recauden por contrato y sus representantes) - inc. 3. los corredores de comercio - inc. 4 (4) ___________________ No se recogen los casos en que el ser socio de una sociedad mercantil resulta meramente incompatible con el ejercicio de un cargo público (ej. Constitución, art. 92: legisladores, respecto de algunas empresas y en determinada proporción). La citada norma señala expresamente que "los Ministros no pueden ser gestores de intereses propios o de terceros ni ejercer actividad lucrativa…". No se cita el caso de los magistrados, jueces y funcionarios del Ministerio Público (inc. 1) a quienes por aplicación de sus leyes orgánicas, les alcanza la prohibición del art. 14, inc. 3. Este inciso también menciona a los agentes de cambio (y bolsa), que actualmente se rigen por su legislación especial.
2/3 Responsabilidad limitada por las deudas sociales En la S.A. y en la S.R.L. los socios no responden personalmente por las obligaciones sociales (arts. 51 y 283). Por ello se afirma que esas sociedades son de responsabilidad limitada. En rigor esta aseveración no es exacta pues la limitación de esta responsabilidad está referida más bien a los socios de tales sociedades. El limite de esa responsabilidad varia según se trate: 1) de una sociedad en curso de sus actividades o que no han concluido su proceso de liquidación, ó 2) de una que ha concluido en ese proceso. En la primera situación los socios responden hasta por el monto que hubieren suscrito (arts. 22 y 416, inc. 7). En la segunda los socios responden por las deudas sociales impagas hasta por el valor de los bienes recibidos al distribuirse el remanente social. De modo que si se recibieron bienes en exceso del valor nominal de sus acciones y participaciones responderán por las deudas sociales y hasta dicho valor (S.A. art. 422; aplicable a la S.R.L. por analogía).
Con esos limites la indicada responsabilidad alcanza inclusive a los adquirentes de acciones y participaciones de sociales existentes, respecto de las obligaciones sociales contraídas con anterioridad (art. 32). 2/4.1 Fuentes La LGS reconoce derechos a los socios de la S.A. y de la S.R.L. en las Reglas Aplicables a todas las Sociedades y en el articulado propio de esas formas societarias. En el caso de la S.R.L. ha de tenerse presente que corresponden a sus socios numerosos derechos específicamente señalados para los accionistas. Esa aplicación tiene lugar sea por remisión hecha en su articulado al de la S.A. (caso del art. 294, último párrafo), sea por analogía. De los derechos que la ley consagra unos se atribuyen a los socios aunque sean titulares de una sola parte social. Otros les son reconocidos sólo en cuanto individualmente o en conjunto sean propietarios de partes sociales que alcancen un determinado porcentaje del capital social. En la sec. 3/3 aparece una relación de los derechos de los accionistas, distinguiéndose entre los que corresponden a todo accionista y los que requieren ser titular de un porcentaje del capital social. La generalidad de los derechos de los socios que la ley consagra de modo imperativo es inderogable por el estatuto, la junta, o convenio entre los socios. Estos pueden reglamentar su ejercicio sin llegar a imposibilitarlo. También pueden ampliar el derecho o los supuestos de su ejercicio (ej. ampliar el derecho de información de los socios; reconocer el derecho aun a quienes no alcanzan la titularidad de la cantidad de partes sociales que exige la ley, etc.) véase al respecto la sec. 3/3. El pacto social y el estatuto pueden consagrar derechos adicional 2/4.2 Derechos Legales - Cuáles son Además de los derechos de permanecer como socio, separarse de la sociedad y transferir las partes sociales, a los cuales se ha hecho referencia en la sec. 2/1, corresponden a todo socio los derechos que a continuación se enuncian. A los fines de esta enunciación se ha agrupado algunos derechos bajo una común denominación. Téngase presente que es ese derecho aludido de modo genérico el que corresponde a cualquier socio. En algunas de sus específicas manifestaciones el derecho puede corresponder a los socios sólo en cuanto sean, de modo individual o en conjunto, titulares de un determinado porcentaje del capital social. (1) El derecho que en primer lugar se enuncia - el de la paridad de trato - puede ser visto como un principio regulador de los demás. Estos a su vez suelen ser clasificados en derechos económicos (los indicados en los numerales 2, 3, 4 y 5) y derechos políticos (numerales 6, 7, 8 y 9). Derechos económicos 1) Derecho a la paridad de trato Este derecho no está expresamente reconocido en la LGS, pero tiene manifestaciones concretas. Consiste en que todas las acciones de la misma clase (art. 88, primer párr.) y todos los socios de la S.R.L. tienen los mismos derechos y obligaciones (en proporción a su participación en el capital social, en su caso). Son manifestaciones de ese derecho, por ejemplo, la exigencia de que la reducción del capital o la adquisición de acciones de propia emisión a título oneroso afecte proporcionalmente a todas 26
las acciones o socios (véase más abajo) y el derecho de elegibilidad de cualquier socio para ejercer un cargo administrativo (ver más abajo el numeral 7). Este derecho no opera tratándose de los titulares de acciones de distinta clase, en lo que respecta a los derechos diferenciales de esas acciones (art. 88). Además puede resultar atenuado en virtud de convenios entre socios por los que se reconozca derechos especiales a alguna de las partes del convenio - véase la sec. 1/16. Admite asimismo derogación en algunas de sus manifestaciones cuando media asentimiento expreso del socio afectado. 2) Derecho de mantener y acrecer la participación en el capital social El derecho de mantener la participación en el capital social se manifiesta a través de un doble mecanismo. Uno es el derecho de preferencia en el aumento de capital por nuevos aportes y por capitalización de créditos (S.A. arts. 95, inc.4; 96, inc. 5; 207 y 214; S.R.L. art. 294, inc. 5), con los supuestos de excepción que mencionan diversos artículos: S.A.: 79, segundo párrafo y 207, tercer párrafo; S.A.C.: 237, último párrafo; S.A.A.: art. 259; S.R.L.: 79, segundo párrafo y 207, tercer párrafo en lo relativo a la reorganización de sociedades. No obstante el reconocimiento del derecho de suscripción preferente que efectuamos en favor de los socios de la S.R.L., la Res. 327-2000-ORLC/TR de 13-10-00 señala que el i ndicado derecho sólo existe si el estatuto lo reconoce. Véase el contenido de su pronunciamiento en la sec. 14/5. El otro mecanismo consiste en la igualdad de trato (afectación proporcional o por sorteo) en la adquisición de acciones a título oneroso y en la reducción del capital (S.A.: arts. 104 y 217, aplicables por analogía a la S.R.L.). Este mecanismo deja de operar en las situaciones siguientes, tanto en la S.A. como en la S.R.L.: Cuando por acuerdo unánime de la junta general se disponga una afectación distinta a la proporcional arts. 104 y 217. Véase la sec. 3/13.7b. Cuando se deteriora el bien aportado en usufructo - véase la sec. 1/7.6b. Cuando no procede excluir al socio moroso que también es titular de partes sociales íntegramente pagadas, siendo procedente únicamente anular las parcialmente pagadas, con la consiguiente minoración de la participación del socio en el capital - véase el Cap. 10. El derecho de acrecer la participación en el capital está reconocido por el art. 208 en la S.A. (aplicable por analogía a la S.R.L.). Gozan de él los socios que con ocasión de un aumento de capital hubieren ejercido el derecho de preferencia en el primer plazo (primera rueda) señalado a ese fin. Consiste en el derecho preferente a suscribir las acciones que no hubieran sido suscritas en ese primer plazo - véase el Cap. 9. 3) Derecho de participar en la distribución de utilidades Este derecho se sustenta en la prohibición de que el pacto social excluya a determinados socios de participar en las utilidades (art. 39, tercer párr.) y, en el caso de la S.A., en el reconocimiento expreso que hace la ley de que cada acción atribuye el derecho a participar en el reparto de utilidades (arts. 95, inc. 1, y 96, inc. 1). Este derecho deja de operar respecto de la parte no pagada de la acción o participación cuando el socio se encuentra en mora (véase la sec. 3/2.4d). Sobre la cuantía de la participación véase el Cap. 11. 4) Derecho de participar en la distribución del remanente social en caso de liquidación Ningún artículo de la LGS reconoce este derecho de modo expreso como regla general aplicable en cualquier forma societaria. Indirectamente viene reconocido como norma general en el art. 420, el cual dispone la distribución del haber social remanente "entre los socios" una vez aprobados los documentos finales de la liquidación. Con relación a la S.A. sí aparece reconocido en los arts. 95, inc. 1, y 96, inc. 1. Sobre la cuantía de la participación véase el Cap. 11. 5) Derecho a no ser obligado luego de la suscripción de la parte social, a realizar prestaciones adicionales al aporte
Este derecho se funda en la limitación de la responsabilidad de los socios al monto de sus aportes al capital social - véase la sec. 2/3. El art. 199 consagra este derecho en la S.A., siendo de aplicación analógica en la S.R.Ltda. véase la sec. 3/3. Es manifestación de este derecho la inexigibilidad del reintegro del capital social en caso de pérdidas - véase el Cap. 10. Es de notar que en la S.A., el pacto social o el acuerdo de aumento de capital pueden establecer obligaciones adicionales al pago de la acción, según lo prevé el art. 86. Mas de ningún modo podrían imponerse esas obligaciones al accionista luego que ha suscrito la acción. Derechos políticos 6) Derecho de participar en la formación de la voluntad social, asistiendo, interviniendo y votando en las juntas generales (o en las reuniones de los socios, en su caso, tratándose de la S.R.Ltda.). Por excepción, no gozan de este derecho los accionistas titulares de acciones sin derecho de voto – véase la sec. 3/4.4. Son conexos a este derecho, por ejemplo, los de solicitar la convocatoria de la junta general, obtener información sobre los asuntos de la convocatoria, solicitar el aplazamiento de la junta, hacerse representar en ella, dejar constancia en el acta del sentido de las opiniones vertidas en la junta y obtener copia certificada de las actas. Sobre las bases legales y el ejercicio de estos derechos en la S.A., véase el capítulo 4. Respecto de los socios de la S.R.L. la base legal de estos derechos está dada por el art. 286, tercer párr. y 294, último párrafo. 7) Derecho de elegir a los miembros o titulares del directorio, gerencia y a los liquidadores, así como de ser electos para ejercer esos cargos Estos derechos no están expresamente declarados en la ley. Derivan del derecho a la paridad de trato. El derecho del socio a ser elegido para el ejercicio del cargo no impide que los estatutos puedan establecer requisitos a ese fin. Sólo implica que todo socio, cualquiera sea la cantidad de sus partes sociales, ha de poder ser propuesto para ocupar el cargo si cumple los requisitos estatutarios y legales. Por ejemplo, se violaría este derecho si el estatuto exigiera la titularidad del 10% de las acciones a fin de poder ser electo director. No ocurriría tal si se estableciera que para participar en la elección el candidato debe ser propuesto por accionistas que representen al menos ese porcentaje. 8) Derecho de fiscalizar la gestión social El art. 95, inc. 3, reconoce este derecho a los titulares de acciones con derecho de voto. Por analogía, cabe reconocer el mismo derecho a los socios de la S.R.L. Son aplicaciones de este derecho los de solicitar la convocatoria a junta general (S.A.: arts. 117 y 119; S.R.L. idem por analogía); solicitar en determinados supuestos la remoción de los directores (S.A.: arts. 162 y 180),del gerente (S.A.: art. 189; S.R.L. idem por analogía) y del 27
liquidador (art. 414); y entablar demanda de responsabilidad contra los mismos (S.A.: arts. 181, 189 y 414; S.R.L.: arts. 181, por analogía, y 414). 9) Derecho de velar por el funcionamiento regular de la sociedad Son expresiones de este derecho el de demandar la formalización e inscripción de la constitución social y de otros acuerdos que requieren esas formalidades (art. 15) y el de solicitar la regularización de la sociedad cuando ha devenido en irregular (art. 426). _______________________ No se ha comprendido entre los derechos enunciados a aquéllos que la ley atribuye a puestos de socio que en conjunto deben representar un determinado porcentaje del capital social y que no pueden reputarse como manifestación de un derecho genérico atribuible a todo socio. Por ejemplo, es el caso del derecho a solicitar la convocatoria de la junta general distinta a la junta obligatoria anual (art. 117). 2/4.3 Defensa del derecho La acción judicial impugnatoria del acuerdo de la junta adoptado con violación o negativa del derecho del socio, es el típico mecanismo que la ley otorga a éste en defensa de su derecho - véase al respecto la sec. 4/21. Cuando el acuerdo se adopta conforme a ley pero su ejecución conlleva una violación o desconocimiento del derecho del socio, éste puede recurrir al Poder Judicial demandando el restablecimiento de su derecho y la indemnización por parte de los directores o gerentes (sobre esto último véase las sec. 5/23 y Cap. 6). 2/5 Obligaciones Desde la celebración del pacto social y hasta después de extinguida la sociedad, el socio es sujeto pasivo de diversas obligaciones para con la sociedad o con terceros. Unas nacen de la ley y otras pueden surgir del pacto social, del estatuto o de convenios entre los socios y entre éstos y terceros. El principio básico que informa la regulación de las obligaciones de los socios es el de la paridad de trato: todas las acciones de una clase tienen a su cargo las mismas obligaciones (art. 88, primer párrafo), lo que también es predicable respecto de todas las participaciones en la S.R.L., por analogía. En cuanto a obligaciones patrimoniales se refiere la obligación fundamental del socio es l a de pagar el aporte (dividendo pasivo), la cual lo acompaña aun después de haber transferido su acción (art. 81) o participación (art. 81, aplicable por analogía), mientras no caduque su responsabilidad. Su incumplimiento genera las consecuencias que se señalan en las seccs. 1/7.5b y 3/2.4d. Esa obligación le es exigible al socio inclusive tratándose de la sociedad irregular, con los alcances que en ese supuesto señala el art. 425. En determinadas situaciones surgen a cargo del socio otras obligaciones patrimoniales: Se tiene el caso de las prestaciones accesorias a que se refieren los arts. 75 (S.A.) y 294, inc. 2 (S.R.L.). Su establecimiento, modificación o supresión siempre requieren el concurso de la voluntad del socio o socios a cuyo cargo se impone (pacto social; acuerdo de junta por unanimidad (véase la sec. 4/17) o con consentimiento del socio; e inclusive convenios entre socios). Por lo común consisten en obligaciones de hacer o no hacer (ej.: obligación de prestar asistencia técnica en relación con el aporte hecho de un elemento de la propiedad industrial al capital social, etc.). Su valor no integra el capital social. El acto que las establezca debe indicar su contenido, modalidad, duración, retribución (si fuere el caso) y penalidad por incumplimiento. Pueden estipularse a favor de la sociedad, de otros accionistas o de terceros. También se encuentran las denominadas "obligaciones adicionales al pago de la acción", reguladas en el art. 86. Se trata de prestaciones dinerarias o no que van aparejadas a la titularidad de la acción y que deben constar en el medio representativo de ésta (certificado, anotación en cuenta, etc.). La obligación queda incorporada a la acción. Pueden ser creadas en el pacto social (en cuyo caso el accionista
conviene en su creación) o en el acuerdo de aumento de capital (en cuyo caso el accionista al suscribir o adquirir la acción asume la obligación). Pueden afectar a todas las acciones o a las acciones de una determinada clase. Se establecen en favor de la propia sociedad, de otros accionistas o de terceros. Aunque el art. 86 no lo menciona es propio que las acciones afectadas con obligaciones adicionales estén sujetas a restricción de su libre transferibilidad que se establezcan al crearlas. Véase además la sec. 3/7.5. El socio tiene además la obligación de reembolsar a la sociedad las sumas que hubiere recibido en concepto de una distribución de utilidades que resulte ilícita por contravenir lo dispuesto en el art. 40. La obligación de reembolso queda sujeta a lo dispuesto en ese dispositivo. Sin perjuicio de la responsabilidad extracontractual que frente a la sociedad surja a cargo del socio en virtud de las normas del Código Civil, se ha contemplado en la LGS la obligación de aquél de indemnizar a la sociedad por los daños y perjuicios que sufra en los siguientes supuestos: votación a favor de acuerdos por los que se autorizó la celebración de actos y contratos que extralimitan el objeto social ( art. 12, segundo párrafo); pérdida del bien objeto del aporte por culpa del socio antes de su entrega a la sociedad (art. 30); votación a favor del acuerdo no obstante tener interés en conflicto con la sociedad (art. 133, tercer párrafo); y votación a favor del acuerdo de distribución de dividendos a cuenta sin contar con la opinión favorable del directorio (art. 230, inc. 4). De otro lado se ha impuesto la responsabilidad del socio frente a los acreedores sociales o terceros en los casos siguientes: tratándose de actos que hubiere celebrado en nombre de la sociedad antes de su inscripción registral, cuando sobreviene la invalidez de esos actos por no haberse inscrito la sociedad o no haberse ratificado el acto dentro de los tres meses siguientes (art. 7); deudas sociales impagas, hasta por el monto de la suma recibida al liquidarse la sociedad (art. 422); y actos jurídicos realizados por la sociedad irregular, si la irregularidad existe desde la constitución de la sociedad (art. 424). Además de las obligaciones patrimoniales indicadas el socio tiene el deber jurídico de someterse a los acuerdos válidos adoptados por la junta general (o especial en su caso) (art. 11 1), salvo los acuerdos en que surge el derecho de separación del socio (sec. 2/6) y los casos excepcionales en que el acuerdo sólo obliga a quienes votaron a favor del mismo: establecimiento de la prohibición temporal de transferir, gravar o afectar acciones (art. 101, cuarto párrafo); creación de nuevas obligaciones de carácter económico (art. 199, primer párrafo), asunción de pérdidas (art. 220). En la S.R.L. (con debilitamiento de su carácter de sociedad de capital), le vienen impuestos al socio, por el solo hecho de ser tal, determinados deberes de conducta para con la sociedad. Esos deberes no están enunciados como tales entre las normas que regulan la S.R.L. Su existencia se infiere en cuanto su inobservancia está prevista como causal de exclusión del socio según el art. 293. Tales deberes son: no infringir las disposiciones del estatuto. no cometer actos dolosos contra la sociedad. no dedicarse por cuenta propia o ajena al mismo género de negocios que constituye el objeto social. Véase en la sec. 2/7.2 lo expresado a propósito de los dos primeros deberes. Tratándose de los socios fundadores el art. 71 de la ley hace recaer sobre ellos responsabilidades adicionales. 2/6.1 Concepto El derecho de separación consiste en la prerrogativa reconocida al socio de apartarse de la sociedad pidiendo, según los casos, la devolución de lo aportado o la liquidación de las partes sociales de su propiedad. Este derecho no puede ser ejercitado según el libre albedrío del socio (véase la sec. 2/1). Sólo opera al darse determinadas circunstancias (causales) previstas en la ley (las cuales se examinan en la sección siguiente), o que pueden estar contempladas en el propio estatuto, según lo autorizan los arts. 200, inc. 4 (S.A.) y 293, últ. párr. (S.R.L.), e inclusive en convenio celebrado entre todos los socios al amparo del art. 8 (véase la sec. 1/16). 2/6.2 Causales - Titulares del derecho
28
Las causales que a continuación se enuncian son las señaladas en la LGS. (1) Se trata de situaciones en las que se producen alteraciones fundamentales de los supuestos bajo los cuales el socio asintió a incorporarse como tal en la sociedad. En las situaciones siguientes surge el derecho de separación: En la S.A., cuando la revisión de la valoración del aporte no dinerario del accionista arroja un valor inferior en veinte por ciento o más a la cifra asignada originalmente a la aportación y el accionista opta por su separación de la sociedad - art. 76, cuarto párr. Si el accionista además tuviera acciones adquiridas por razón distinta a su aporte no dinerario, sólo tendría derecho a la devolución de este aporte (y no a su separación de la sociedad). En la S.A., cuando la junta acuerda el cambio del objeto social, el traslado del domicilio al extranjero, la creación de limitaciones a la transmisibilidad de las acciones o la modificación de las existentes - art. 200, incs. 1, 2 y 3. En la S.R.L. operan las dos primeras causales - art. 293, último párr. El cambio de objeto puede consistir en la sustitución del mismo. En tal caso ha de afectar a l a actividad principal de la sociedad, apreciada en función de diversos factores según las circunstancias (actividad que caracteriza o identifica a la sociedad en el mercado, que genera los mayores ingresos o la mayor utilidad, que representa la mayor inversión, etc.). Ha de considerarse inclusive como sustitución del objeto toda forma de autorización a un tercero para el desarrollo de la actividad que venía realizando por sí misma la sociedad, con abstención de ésta en el futuro a cambio de una contraprestación. El cambio también puede consistir en una ampliación de la actividad social. En tal supuesto ha de representar una verdadera diversificación del objeto social y no la simple realización de una actividad complementaria y necesaria al mejor desarrollo de la actividad principal. La restricción del objeto social puede implicar un cambio del mismo si incidiera en la actividad principal. Pero si fuera temporal o si la restricción consistiera en el cese de las actividades productivas o comerciales en una determinada zona, aunque la restricción afecte a la actividad principal, no habría cambio de objeto. Cualquier limitación a la libre transmisibilidad de las acciones puede dar pie a la separación del accionista. En todos los supuestos de separación arriba indicados tienen derecho a separarse de la sociedad los socios que en la junta hubiesen hecho constar en acta su oposición al acuerdo, los ausentes, los que hayan sido ilegítimamente privados de emitir su voto y los titulares de acciones sin derecho a voto – art. 200, segundo párr. No es necesario haber pagado el íntegro del valor de la parte social. Dado su fundamento, el derecho de separación alcanza a los terceros no socios que hubieren adquirido acciones o participaciones después del acuerdo y antes de la inscripción de la modificación estatutaria, salvo que se demuestre que ya conocían de ésta al momento de la adquisición - véase la sec. 4/20.1, parte final. En la sociedad anónima cerrada (S.A.C.), tiene derecho a separarse "el socio que no haya votado a favor de la modificación del régimen relativo a las limitaciones a la transmisibilidad de las acciones o al derecho de adquisición preferente" - art. 244. En la sociedad anónima abierta (S.A.A.), cuando la junta general acuerda excluir del Registro Público del Mercado de Valores las acciones u obligaciones que tiene inscritas en dicho registro y ello determina que pierda su calidad de tal y que deba adaptarse a otra forma de sociedad anónima art. 262. En este caso el derecho de separación corresponde a "los accionistas que no votaron a favor del acuerdo", según lo prevé el mismo art. 262. Por tales hay que entender a los que menciona el art. 200, a cuyo régimen de separación remite el propio art. 262.
Tanto en la S.A. como en la S.R.L., cuando se acuerda la transformación (art. 338), la fusión (art. 356) o la escisión (art. 385) de la sociedad. Según lo señalan los respectivos dispositivos los supuestos indicados dan lugar al ejercicio del derecho de separación regulado por el artículo 200". Por lo cual tienen derecho a separarse de la sociedad en estos supuestos los socios que menciona dicho artículo (véase el literal b) de esta sección). Tanto en la S.A. como en la S.R.L., cuando habiendo devenido la sociedad en irregular, la junta (o los socios en el caso del art. 286, segundo párr.) no acceda a la solicitud que formulen los socios, sus acreedores o los de la sociedad, los directores, o los gerentes, para que se acuerde la regularización o disolución de aquélla (art. 427). La ley señala que en esta hipótesis "los socios podrán separarse de la sociedad". Si en los supuestos que prevén los incisos 2, 4, 6 y 9 del art. 407, la junta convocada conforme al art. 409 declara que no es procedente la disolución de la sociedad y ese acuerdo no es impugnado o es confirmado en el procedimiento de impugnación, el socio no podrá plantear luego su separación en base a esos mismos supuestos. ______________________ No consideramos el caso previsto en el art. 63, tercer párr., por corresponder a uno de separación del socio durante el proceso de constitución de la sociedad por oferta a terceros. 2/6.3 Procedimiento En el caso del art. 76 (desacuerdo en el valor definitivo del aporte no dinerario), el ejercicio de las opciones que ese dispositivo acuerda al socio (véase la sec. 1/7.4a) está expedito desde que se le hace saber el valor establecido por el directorio o por el juez. La ley no señala plazo para ejercitar la opción. A ese fin la sociedad puede recurrir al juez siguiendo el procedímiento del proceso sumarísimo en aplicación analógica de lo previsto por el art. 182 del C.C. para el acto jurídico con plazo implícito. Si el socio no efectuara la elección en el plazo señalado, la sociedad podría hacerlo, por aplicación analógica de lo dispuesto en los arts. 1144 y 1162 del C.C. para las obligaciones alternativas cuya elección omita el deudor. En tal caso la sociedad debiera optar entre la reducción del capital por la diferencia del valor y la exigencia de pago de la misma al socio. En los supuestos del art. 200 (cambio de objeto social, traslado del domicilio al extranjero y creación o modificación de restricciones a la libre transferibilidad de las acciones) el derecho de separación se ejerce mediante carta notarial hasta el décimo día siguiente a la fecha de publicación del acuerdo que le da origen - art. 200, cuarto párr. Iguales forma y plazo rigen para la separación del socio por transformación, fusión o escisión de la sociedad, por remisión hecha a la regla del art. 200 en los arts. 338, 356 y 385, respectivamente. El plazo se computa a partir del último (tercer) aviso (publicación) del acuerdo de transformación (art. 337), fusión (art. 355) o escisión (art. 380) de la respectiva sociedad. La hipótesis de separación del art. 244 (modificación de las restricciones para la transferencia de las acciones en la S.A.C.), a falta de regulación expresa, queda sujeta por analogía a la regla del art. 200 en cuanto a la forma y plazo para ejercitar la separación. En el caso del art. 262 (adaptación de la S.A.A. a otra forma de sociedad anónima por exclusión de sus títulos del Registro Público del Mercado de Valores), también rigen la forma y el plazo de separación señalados en el art. 200, por remisión hecha a este dispositivo en el primero. El derecho de separación debe ejercitarse dentro de los diez días siguientes a la fecha de inscripción de la adaptación en el Registro de Personas Jurídicas. (1)Vale decir que en ese plazo debe entregarse la carta notarial a la sociedad. En la hipótesis del art. 427 (no regularización ni disolución de la sociedad), a falta de norma que fije la forma y el plazo para el ejercicio del derecho de separación debe aplicarse la regla del art. 29
200 por analogía: deberá entregarse la carta notarial de separación a la sociedad dentro de los diez días siguientes a la celebración de la junta convocada judicialmente para acordar la disolución o regularización de la sociedad.
Consecuentemente al reembolso de las partes sociales deberá reducirse el capital, salvo que los demás socios o terceros asuman las partes sociales del socio saliente o que el reembolso se haga con cargo a beneficios o reservas - véase el Cap. 10.
________________________
_______________________
Sobre el cómputo del plazo véase el art. 45.
Enrique Elías, Derecho Societario Peruano La Ley de Sociedades del Perú, Editora Normas Legales S.A., 2000, pág 413. Actualmente, Acciones de Inversión. Véase el Anexo del Cap. 3
2/6.4 Efectos En la hipótesis del art. 76 (desacuerdo en el valor definitivo del aporte no dinerario) se devuelve al socio el bien aportado en propiedad o en usufructo. Según el último párrafo de ese artículo el capital se reducirá y se anularán las partes sociales asignadas al socio por su aporte no dinerario, si en el plazo de 30 días de ejercitado el derecho tales partes no son suscritas y pagadas en dinero (por los demás socios o terceros) - véase el Cap. 10. La exigencia de reducción del capital no procede si el reembolso se efectúa con cargo a beneficios o reservas - véase el Cap. 10. Cuando la separación obedece a la modificación del estatuto en los supuestos previstos en el art. 200 (cambio del objeto social, traslado del domicilio al extranjero y creación o modificación de limitaciones a la transmisibilidad de las acciones), a la exclusión de los títulos de la S.A.A. del Registro Público del Mercado de Valores y su consiguiente adaptación a otra forma de S.A. (art. 262), a la transformación (art. 338), a la fusión (art. 356) o a la escisión (art. 385), el reembolso de las partes sociales debe producirse por el monto y en los plazos y forma de pago indicados en el art. 200, párrafos quinto a octavo. Estas reglas son asimismo aplicables por analogía en la separación por modificación de las restricciones para la transferencia de acciones en la S.A.C. (art. 244) y por irregularidad de la sociedad (art. 427). El quinto párrafo del art. 200 dispone que "de no haber acuerdo las acciones que tengan cotización en Bolsa se reembolsaran al valor de su cotización media ponderada del último semestre Si no tuvieran cotización, al valor en libros al último día del mes anterior al de la fecha del ejercicio de separación". Sobre el particular Enrique Elías (1) precisa lo siguiente: "... "cotización media ponderada" es el resultado de multiplicar valores de negociación de cada acción en cada día de bolsa del último semestre (cada uno de los números del conjunto) por el número de acciones de cada negociación (valor particular llamado peso), sumar las cantidades así obtenidas y dividir esa suma por la suma de todas las acciones negociadas (todos los pesos). De esta manera el valor promedio ponderado es inobjetable, pues cada transacción bursátil tiene no solamente el peso de su precio sino también el peso de, mayor o menor número de acciones de cada operación"
2/7.1 Concepto Derecho fundamental del socio es el de permanecer en la sociedad. Hay situaciones excepcionales en que ese derecho deja de operar, pudiendo producirse entonces la salida forzosa o exclusión del socio. Ella tiene lugar por decisión de la sociedad o por decisión judicial y normalmente conlleva la anulación de las partes sociales que pertenecían al socio excluido. 2/7.2 Causales Causales legales La LGS prevé determinadas causales que posibilitan la exclusión del socio. Ellas tienen que ver con el incumplimiento de deberes fundamentales del socio para con la sociedad. Allí la exclusión reviste el carácter de una sanción. Otras aluden a circunstancias que afectan a la persona del socio y que han de impedirle atender su deber de colaboración social o han de repercutir negativamente sobre la sociedad. Acá la exclusión se presenta como una medida de defensa del interés social. En todo caso, cuando la determinación de la existencia de una causal de exclusión implique la apreciación de una situación de hecho, debe cuidarse de ponderar juiciosamente las circunstancias de la misma, por hallarse en conflicto el derecho del socio a permanecer en la sociedad y la cautela del interés social. Las causales legales de exclusión previstas para la S.A. se vinculan exclusivamente con situaciones en que llega a faltar el aporte del accionista. En la S.R.L. además de tales situaciones, están previstas otras. Sobre un supuesto que no constituye causal de exclusión en la S.A., véase en la sec. 8/6 la reseña de la Res. 276-2000-ORLC/TR de 8-9-00. a) Mora en el pago del aporte
“La Ley define como "valor en libros" al que resulta de dividir el patrimonio neto entre el número total de acciones.
La exclusión por esta causal se presenta cuando el socio ha incurrido en mora respecto del pago de todas las partes sociales de su propiedad.
La intención de la Ley es indubitable: se trata de una valorización sencilla, que consiste en dividir el capital las reservas. las utilidades acumuladas, las primas suplementarias, los excedentes de revaluación y, en general, todas las cuentas del patrimonio neto de la sociedad, entre el número total de acciones, tanto las con derecho a voto como las que no lo tienen. Aunque la Ley omite pronunciarse, consideramos que también participan en el cómputo las acciones de trabajo (2), si las hubiere, desde que tienen derecho al patrimonio neto de la sociedad.
Es la alternativa a la exigencia del pago del aporte, que la sociedad tiene frente al socio moroso. Así lo prevén expresamente los arts. 22, primer párrafo y 80, aplicables a la S.R.L. y a la S.A., respectivamente. La decisión de excluir al socio moroso por la vía correspondiente puede ser adoptada tan pronto incurre en mora (véase la sec. 1/7.5b).
En otras palabras, se trata de una valorización sobre valores contables y tangibles, sin revalorizaciones ni cómputo de valores intangibles". Sobre la separación del socio en razón de la fusión de la sociedad, véase además lo expresado en el Cap. 17.
Nótese que la exclusión del socio puede llevarse a cabo cualquiera sea el monto del aporte adeudado. b) Pérdida del bien aportado en usufructo a la sociedad Sobre esta causal véase lo expresado en la sec. 1/7.6b. c) Causales varias que operan en la S.R.L.
30
El art. 293 contempla que puede ser excluido "el socio gerente que ínfringa las disposiciones del estatuto, cometa actos dolosos contra la sociedad o se dedique por cuenta propia o ajena al mismo género de negocios que constituye el objeto social ”. ( 1) Si bien esta disposición se refiere el socio gerente, Eías Laroza (2) entiende que están comprendidos en sus alcances los demás socios de la S.R.L., pero sólo en lo que respecta a la exclusión por violación del estatuto y comisión de actos dolosos contra la sociedad. Funda este parecer en el caráter personalista de este tipo de sociedad, en que la causal relativa a la concurrencia con las actividades propias del objeto social,está vinculada con la prohibición de dicha concurrencia impuesta al socio gerente por el art. 287 (3). Compartimos esta apreciación, sin perjuicio de señalar que el pacto social o estatuto pueden acoger todas las indicadas causales respecto de todos los socios. El incumplimiento de las disposiciones del estatuto resulta ser causal extraña a la relación del socio con la sociedad en la S.R.L., toda vez que en ésta, como en la S.A., la obligación fundamental del socio es la de realizar su aporte patrimonial al capital social, siendo causal distinta de exclusión el faltar a dicha obligación. La comisión de actos dolosos actúa como causal desde que se produce su constatación (por ejemplo, a través de una auditoría), sin que sea necesario esperar a que se dicte condena judicial. Causales voluntarias El pacto social y el estatuto (e inclusive los convenios entre socios) (4) pueden contener estipulaciones sobre la salida forzosa del socio. Esa posibilidad está expresamente contemplada en el art. 248 respecto de la S.A.C., regla aplicable por analogía a la S.R.L. Aunque la LGS no prevé expresamente la posibilidad del pacto de exclusión del accionista en la S.A. (a diferencia de la S.A.C.), ha de considerarse que es legalmente viable ese pacto, si bien restringido a circunstancias en que la subsistencia de la condición de accionista entra en serio conflicto con el interés social. Por ejemplo, así sucedería si la exclusión fuera la sanción prevista para el accionista que incumple las prestaciones accesorias que asumió en vinculación con su aporte, las cuales resultan esenciales al desarrollo del objeto social; o si el accionista deviniera en socio mayoritario de una sociedad competidora, etc. En línea con este criterio la Res. N° 104-2001-ORLC/TR de 8-3-01 señala que no existe impedimento para incorporar causales de exclusión en el estatuto de una S.A., en razón de que a) no existe norma que prohíba la exclusión de accionistas; b) la exclusión de accionistas no es una característica especial de las S.A.C.; y c) no existe inconveniente en incluir disposiciones previstas para las S.A.C. en el estatuto de una S.A. que no contravengan la regulación de ésta. (5) La misma resolución ha precisado que la exclusión de un accionista no es un acto inscribible en los Registros Públicos. _____________________ La concurrencia con las actividades de la sociedad le está prohibida al gerente de la S.R.L. por el art. 287. Elías Laroza, Enrique, “Derecho Societario Peruano”, Editora Normas Legales, Trujillo, pág. 623. Sobre dicha prohibición, véase la sec. 14/4.2 Véase la sec. 1/15 Esta resolución deja sin efecto el criterio contrario establecido por la Res 112-2000-ORLC/TR de 25-400.
2/7.3 Procedimiento
Para excluir al socio moroso la S.R.L. necesita acudir a la vía judicial del proceso sumarísimo (art. 22). En la S.A. deberá acudirse a la venta de las acciones, lo cual puede tener lugar previa decisión de la junta o del directorio (pues la consecución de la integración del aporte al patrimonio social es responsabilidad de la administración); y si aquélla fracasa deberán anularse las acciones (art. 80). En la pérdida o destrucción del bien aportado en usufructo la exclusión tiene lugar por acuerdo de la junta mediante la anulación de las acciones o participaciones del socio. La exclusión del socio en la S.R.L. se lleva a cabo por acuerdo de la junta (o de los demás socios cuando la voluntad social se forma fuera de la junta general) con el voto de la mayoría de las participaciones sociales, sin considerar las del socio cuya exclusión se discute. El socio excluido puede formular oposición mediante demanda en proceso abreviado dentro de los 15 días desde que la exclusión se le comunicó (art. 293). Véase lo indicado en la sec. 2/7.2c. Sobre la ejecutabilidad inmediata del acuerdo de exclusión y el efecto de la oposición del socio excluido véase en la sec. 14/3.2 lo señalado por la Res. 057- 2000-ORLC/TR de 20-2-00. Si la sociedad sólo tiene dos socios la exclusión debe tener lugar por decisión judicial mediante demanda en proceso abreviado (art. 293). En la S.A.C., el pacto social o el estatuto pueden establecer causales de exclusión del accionista. La exclusión operará previo acuerdo de la junta general adoptado con el quórum y mayoría establecidos en el estatuto. A falta de norma estatutaria, el acuerdo debe adoptarse con el quórum y mayoría establecidos en los arts. 126 y 127 de la LGS. El acuerdo de exclusión puede impugnarse conforme a las normas que rigen para la impugnación de acuerdos de j untas generales de accionistas (art. 248). Véase la sec. 4/22. Tratándose de causales voluntarias de exclusión, ésta debe tener lugar por decisión de la junta general, la que dará lugar a la anulación de las partes sociales del socio excluido. En todo caso en que la exclusión sea decidida por la junta, las acciones o participaciones del socio afectado no se computan para establecer la mayoría por tener interés en conflicto con la sociedad (S.A. art. 133; S.R.L. art 293, para el supuesto contemplado en él; art. 133, en los demás supuestos, por remisión genérica del art. 294, último párr.). El socio afectado tiene derecho a impugnar el acuerdo (véase la sec. 4/21), salvo el caso ya señalado del art. 293 el cual prevé otro medio de impugnación. Sobre la incidencia en el capital social de la anulación de las partes sociales del socio excluido, véase la sección siguiente, parte final. 2/7.4 Efectos En caso de exclusión del accionista moroso el efecto varía según que ella tenga lugar por venta o anulación de sus acciones. En el primer supuesto, dado que la venta se hace "por cuenta y riesgo" del accionista, se aplica el producto de la venta a cubrir el saldo del valor nominal de las acciones, hasta donde alcance. Si hubiere un faltante deberá ser considerado como pérdida de colocación, por aplicación extensiva del art. 85, cuarto párr. La sociedad tiene además derecho a cobrar los gastos, intereses moratorios y los daños y perjuicios causados por la mora, según el art. 80, primer párr. Si la venta arrojara un sobrante respecto del valor nominal, la sociedad podrá aplicarlo a cubrir esos conceptos. En el supuesto de anulación de las acciones por no ser posible su venta, quedan en beneficio de la sociedad los aportes recibidos, sin perjuicio de su derecho al resarcimiento por los mayores daños causados (art. 80, tercer párr.). En la S.R.L. la exclusión del socio moroso por la vía del proceso sumarísimo debe originar, por analogía, la misma consecuencia que la LGS prevé para la anulación de las acciones del accionista moroso. Si la exclusión tiene lugar por pérdida del bien entregado en usufructo, no se produce reembolso alguno al socio, pues el riesgo de dicha pérdida es de su cargo según la regla general del art. 29, segundo párr. 31
Las participaciones del socio gerente de la S.R.L. que sea excluido por las causales enunciadas en el art. 293 deben ser reembolsadas al valor en libros al último día del mes anterior al de la fecha del acuerdo de exclusión, por analogía con lo previsto en el art. 200 para el reembolso de las acciones no cotizadas en Bolsa en caso de reparación del accionista. Tratándose de la exclusión por causales voluntarias debe estarse a lo que se hubiere estipulado en cuanto a la valorización de las acciones o participaciones. En su defecto deberá aplicarse por analogía la regla del art. 200. La exclusión del socio mediante la anulación de las partes sociales que fueron de su propiedad origina, en principio, la consiguiente reducción del capital (véase al respecto el Cap. 10). Por excepción no ocurrirá este efecto si los demás socios asumen, mediante la suscripción a prorrata, la totalidad de las partes sociales del socio excluido. En tal supuesto, si el pago se hiciera a plazo o en especie será necesario modificar la cláusula del estatuto relativa a la forma de pago del capital social. 2/7.5 Formalización e inscripción En la S.A. la exclusión del accionista no requiere formalización por escritura pública ni inscripción en el Registro de Personas Jurídicas. Sólo si la exclusión conllevara una reducción de capital, o si habiendo asumido los demás accionistas las acciones del excluido, la forma de pago de las mismas hiciera necesaria la modificación del estatuto, serán necesarias la escrituración e inscripción correspondientes. En la S R.L. la exclusión del socio debe formalizarse por escritura pública e inscribirse en el Registro de Personas Jurídicas (art. 293, primer párr., aplicable en los demás supuestos, por analogía), sea que dé lugar o no a la reducción del capital social. La inscripción de la exclusión del socio de la S.R.L. puede solicitarse inmediatamente después de otorgada la escritura pública -R.R.S., art. 101, segundo párrafo. 2/7.6 Pactos sobre la Exclusión En determinados ámbitos del régimen de la exclusión del socio puede jugar la autonomía de la voluntad. Por ejemplo, el pacto social, el estatuto o los convenios entre socios pueden establecer: que no operen determinadas causales previstas en la ley o que sean de aplicación otras causales (sobre esto último véase la sec. 1/16.2). que no se requiera la venta de las acciones en caso de mora del accionista, quedando facultada la sociedad para acordar la exclusión luego de constituido en mora el accionista. que la sociedad devolverá en parte el aporte parcial del socio moroso. reglas sobre la valorización de las partes sociales. En todo caso ha de tratarse de aspectos del régimen en los cuales las normas legales no revisten el carácter de imperativas. Además las estipulaciones no deben desnaturalizar el régimen legal de la forma societaria de que se trate. 2/8 Socios Fundadores Socios fundadores son los que otorgan la escritura de constitución social y suscriben todas las acciones - art. 70. La ley establece la responsabilidad solidaria de los fundadores en determinados supuestos (art. 71) y fija su plazo de caducidad (art. 73). Asimismo autoriza a que en la escritura fundacional se estipule, como beneficio especial de los fundadores, independientemente de su condición de accionistas derechos especiales de contenido económico. Estos beneficios, cuando consistan en participación en las utilidades o en cualquier otro derecho sobre ellas, "no pueden exceder, en conjunto, de la décima parte de la utilidad distribuible anual que aparezca de los estados financieros de los primeros cinco años, en un período máximo de diez años contados a partir del ejercicio siguiente a la constitución de la sociedad" (art. 72). De modo que los beneficios especiales de los fundadores sobre las utilidades operan como máximo hasta el vencimiento de cualquiera de los dos límites temporales señalados.
Aunque no está previsto en la ley nada impide que los beneficios acordados a los fundadores también consten en títulos de participación nominativos y transferibles (como los contemplados en el art. 104, que se entregan a los titulares de acciones amortizadas). El beneficio que se reconozca a los fundadores no puede ser suprimido por la junta mediante una modificación estatutaria, toda vez que tiene la naturaleza de un derecho de crédito nacido de un pacto distinto al de constitución de la sociedad. 3/1 Concepto La acción es el puesto de socio que corresponde a cada una de las partes sociales o unidades de aporte en que se divide el capital de una sociedad anónima (o sociedad en comandita por acciones), conforme a sus estatutos. (1) Este puesto de socio contiene un conjunto de derechos y obligaciones legales y estatutarios. Salvo los casos de aumento de capital que dan origen a acciones liberadas (2) la titularidad del puesto de socio se adquiere con la suscripción y pago de la unidad de aporte de capital. Desde el momento en que queda suscrito el íntegro del capital con que se constituye la sociedad o el aumento del mismo, y se paga en la parte debida, el socio tiene el derecho de ser inscrito en la matrícula de acciones (véase la sec. 3/5.2a) para así participar en las juntas generales de accionistas, utilidades y demás derechos que confieren tales puestos de socio. Los puestos de socios (acciones) son representados mediante certificados, anotación en cuenta u otra forma que permita l a ley (art. 100). (3) Sin embargo, esa representación no es necesaria para el ejercicio de los derechos que conllevan (art. 84, tercer parágrafo) ni para ser transferidos. Sobre el aumento y la forma en que se puede transferir el puesto de socio, vease las seccs. 3/7.1 y 3/7.2. Los puestos de socio son acumulables. El accionista suma los derechos contenidos en cada una de las acciones que suscribe y adquiere. ______________________ Véase además la sec. 1/6.2 a) y b). Véase la sec. 1/6.2 .c) La Ley de Títulos Valores (N° 27287) art. 257.1 contiene regla similar. 3/2.1 La acción como alícuota del capital El art. 82 declara que las acciones “representan partes alícuotas del capital” (1). Refuerza esa significación al disponer que “todas tiene el mismo valor nominal”. (2) La derogada LGS (art. 105) permitía la fijación de distinto valor nominal a acciones de distinta clase. Esa posibilidad no existe en la nueva ley. El Reglamento del Registro de Sociedades señala que el valor nominal de las acciones debe estar expresado monetariamente (art. 39). Lo cual excluye que puedan emitirse acciones con valor nominal fijado como fracción del capital (acciones “de cuota”). Esta igualdad entre el valor nominal de la acción y el valor de las unidades de aporte en que se ha dividido el capital para su integración, determina que la suma del valor nominal de todas las acciones equivalga al monto del capital (véase !a sección 1/6.2a). Cualquier variación en el capital implica la anulación o la emisión de acciones, o la variación de su valor nominal. Por el contrario, cuando se amortizan las acciones con cargo a utilidades u otras reservas sin afectar el capital, la equivalencia se restituye elevando el valor nominal de las acciones restantes y no reduciendo el capital - véase la sec. 3/13.4a. 32
_______________________ La Ley de Títulos Valores (N° 27287) art. 257.1 contiene regla similar. En la Exposición del Proyecto de las LGS se señala que la igualdad del valor nominal de todas las acciones ha sido establecida para que los reajustes de la cuenta de capital por inflación se prorrateen por igual entre todas las acciones. 3/2.2 Creación y emisión de las acciones La LGS distingue entre la creación y la emisión de la acción. Lo primero tiene lugar desde el momento en que se declara el capital social en la oportunidad de la constitución de la sociedad o del acuerdo de aumento del capital. El art. 82, primer párrafo, expresa así que "Las acciones se crean en el pacto social o posteriormente por acuerdo de junta general": La creación de las acciones se expresa en el acto de declarar la cantidad de ellas en que está dividido el capital social. Al crearse las acciones debe indicarse si son de la misma o diferente clase y, en este último caso, los derechos u obligaciones que les corresponden. La emisión de las acciones es el acto de ponerlas en circulación, lo que sólo puede tener lugar según el art. 84, una vez que han sido suscritas y pagadas en el monto correspondiente (véase la sección 3/2.4a). Con ella despiertan a la vida jurídica las acciones creadas, pudiendo sus titulares ejercer los derechos (y, si fuera el caso, debiendo cumplir las obligaciones) que correspondan a las mismas. La utilidad de la distinción entre la creación y la emisión de !as acciones estriba en que posibilita que la sociedad pueda crear acciones para tenerlas "en cartera" hasta que puedan ser emitidas (véase la sec. 3/2.3). Cuando para pagar la acción el accionista realiza un aporte no dinerario, la emisión de las acciones está condicionada además a la revisión de la valorización original del aporte por el directorio y al vencimiento del plazo para solicitar !a comprobación (art. 76, segundo párrafo). La emisión es realizada directamente por la sociedad. También puede ser efectuada por terceros cuando se trata de acciones en cartera cuya colocación les ha sida encargada por la sociedad (art. 98, segundo párrafo). A partir de la emisión de las acciones sus titulares asumen el puesto de socio y se generan para ellos los derechos y obligaciones atribuibles a cada acción. Sin embargo, cuando se trata de acciones que la sociedad tenía en cartera y que por encargo de ella han sido colocadas por terceros, el goce de los derechos de los accionistas esta condicionado a que el tercero comunique a la sociedad la emisión de las acciones (art. 98, segundo párrafo). No debe confundirse la emisión de la acción, que es el acto de ponerla en circulación, con la emisión (expedición) del certificado que !a representa (véase la sec. 3/6.1). 3/2.3 Creación de acciones con emisión posterior (Acciones en cartera) El art. 98 contempla la posibilidad de crear acciones, con o sin derecho de voto, que se mantienen en cartera hasta su suscripción y pago en el monto correspondiente, momento en que son emitidas. En tanto ello no tenga lugar su valor no integra la cuenta Capital. No pueden representar más del 20% del número total de las acciones emitidas. Cuando se coloquen a través de un tercero, se requiere que éste comunique su emisión a la sociedad para que se generen los derechos que otorgan. A su vez el art. 99 reconoce a los accionistas el derecho preferencial para suscribir las acciones en cartera (con la restricción aplicable a los accionistas en mora en el pago de sus acciones según el art. 207). A este fin, cuando la sociedad acuerde la colocación ("emisión" dice la ley) de tales acciones debe entregar a los accionistas certificados de suscripción preferente. Estos certificados son transferibles en virtud del art. 207. El ejercicio del derecho de suscripción preferente debe tener lugar en un plazo máximo de cinco días útiles a partir de la fecha en que la sociedad anuncie la colocación de las acciones en cartera.
a) Concepto de la suscripción de acciones La suscripción es el acto por el que una persona declara su voluntad de adquirir un determinado número de acciones (puestos de socio) asumiendo, en contrapartida, la obligación de efectuar determinados aportes para integrar el capital de la sociedad por un monto equivalente al valor nominal de dichas acciones, o hasta su valor de colocación, cuando éste resulta inferior al valor nominal (véase el literal b) de esta sección. Para la adquisición de las acciones suscritas debe pagarse, previamente, la totalidad o parte del aporte prometido, según lo establecido por los fundadores o la junta - véase el literal b) de esta misma sección. Salvo los casos de constitución y de aumento de capital por oferta a terceros la suscripción y el pago del aporte no están sujetos a formalidad alguna. En la constitución por oferta a terceros (art. 59) y en el aumento de capital por igual forma (art. 210), la suscripción y pago de las acciones conllevan la extensión de un certificado con la formalidad y contenido que señala el art. 59. Aun cuando la suscripción sea seguida por el pago del aporte correspondiente, sus efectos están sujetos a la condición de que alcancen a ser suscritas todas las acciones representativas del capital propuesto por los fundadores, o la junta, según el caso. Cumplido ello, y sin ser necesaria declaración expresa del directorio o la junta general, el suscriptor adquiere las acciones que corresponden a su aporte. Si no se alcanza la suscripción del capital propuesto en el plazo fijado, debe notificarse al suscriptor para la devolución del dinero o bienes que entregó. (1) Se exceptúan de las reglas expresadas en los dos párrafos anteriores: la constitución por oferta a terceros, que se rige por normas especiales; y el acuerdo de aumento de capital que admita la posibilidad de incrementarlo en un monto inferior al fijado, en principio, por la junta - véase el Cap. 9. ______________________ Por aplicación analógica del art. 69, la notificación debe realizarse dentro de los 15 días de vencido el plazo para la i ntegración del capital.
b) Valor de colocación de la acción - Colocación por encima o por debajo del valor nominal - La prima de capital El valor de colocación (o "tipo de emisión") de la acción es el monto a ser pagado por quien la suscriba. Según el art. 85, primer párrafo, ese valor "se establece en la escritura de constitución o por la junta general que acuerde el aumento de capital". Puede ser igual, superior o inferior al valor nominal de la acción. En el primer caso, al suscribir la acción el socio sólo se obliga a pagar un aporte igual al valor nominal de la acción. En el segundo, además del aporte el socio se obliga a pagar una suma llamada "prima de capital". En el tercer caso el aporte a que se obliga el socio es inferior al valor nominal de la acción, generándose para la sociedad una "pérdida de colocación", en la denominación legal. A continuación se tratan las reglas sobre las dos últimas situaciones. Colocación por encima del valor nominal - La prima de capital La prima de capital es el desembolso suplementario que en algunos casos se exige para participar en la suscripción de cada acción, como un monto adicional al aporte de capital expresado en el valor nominal de la acción. 33
Aunque puede responder también a otros fines (1) el pago de la prima de capital suele ser exigido en los aumentos de capital por nuevos aportes o por capitalización de créditos contra la sociedad, cuando el patrimonio neto es superior al capital social. Persigue esa exigencia evitar que el valor patrimonial de las acciones existentes se vea disminuido al emitirse las nuevas acciones, en razón del derecho de éstas a participar en las utilidades y reservas anteriores (véase el Cap. 11). Tal resultado se alcanza incrementando las reservas, mediante la prima de capital, en la misma proporción en que se aumenta el capital. Según el art. 85, cuarto párrafo, "Los términos y condiciones del pago de la prima y la aplicación de la misma están sujetos a lo que establezca la ley, la escritura pública de constitución o el acuerdo de la junta general". La prima puede estar sujeta a condiciones (además de plazos) por tratarse de una suma adicional al capital. Al igual que los aportes también puede pagarse mediante la transferencia de bienes no dinerarios, muebles o inmuebles. Por ser supuesto distinto no alcanza al cedente de una acción con prima no desembolsada, la responsabilidad solidaria con todos los que lo preceden y con el cesionario, establecida en el art. 81 respecto de las acciones con dividendos pasivos. La obligación de responder solidariamente de dicho pago tendría que estar establecida en el certificado (u otra forma de representación) de la acción para que alcance al cedente. Sobre la distribución o capitalización de la prima, véase el Cap. 11. Colocación de acciones por debajo del valor nominal El art. 85 admite que puedan emitirse acciones para ser colocadas a un valor inferior al nominal. Dispone que en tal supuesto "la diferencia se refleja como pérdida de colocación" (cuarto párrafo) y que las acciones así colocadas "se consideran para todo efecto íntegramente pagadas a su valor nominal cuando se cancela su valor de colocación". (quinto párrafo). La colocación de acciones a un valor por debajo del nominal encuentra plena justificación en situaciones en que las pérdidas han disminuido el patrimonio neto por debajo del capital social y, por ende, el valor patrimonial de la acción es inferior al nominal. La ley, al permitir esa colocación, posibilita el ingreso de nuevos capitales a la sociedad con pérdidas, sin necesidad de que ésta reduzca el capital para absorber las pérdidas e igualar así los valores patrimonial y nominal de la acción. De no darse esa situación patrimonial negativa, la decisión de colocar acciones por debajo de su valor nominal necesariamente lesionará el valor patrimonial de las acciones ya emitidas. Por lo que dicha decisión, sea que se adopte por la mayoría calificada o por el directorio en virtud de delegación hecha por la junta general, hallará legitimidad sólo si razones vinculadas estrictamente al interés social la han hecho necesaria o conveniente. _______________________
El pago inicial correspondiente a la suscripción de l a acción no puede ser inferior al 25% de su valor nominal. Esta norma es aplicable tanto al constituir la sociedad como al aumentar el capital - arts. 52 y 84. Tal exigencia no se cumple si algún socio paga un porcentaje menor por sus acciones, aun cuando se alcance el 25% del capital total por desembolsos mayores de otros socios (1) . El pago puede ser realizado con el aporte de bienes dinerarios o no dinerarios (véase la sec. 1/7.3a) y si se trata de aumento de capital, inclusive mediante capitalización de utilidades, reservas o créditos contra la sociedad - véase el Cap. 9. El saldo correspondiente a la parte no desembolsada de la acción, llamado también dividendo pasivo, debe ser pagado en los plazos y formas establecidos por los fundadores en el contrato social o por la junta en el acuerdo de aumento de capital, siendo de aplicación lo establecido en las seccs. 1/7.5 y 3/7.4. Véase también la sec. el Cap. 9. _________________________ Las exigencias de desembolso se aplican a cada acción conforme al art. 52 de la ley y el art. 43 del RRM.
d) Mora en el pago de la acción Conforme al art. 78 si el accionista no paga su aporte en el plazo estipulado incurre en mora sin necesidad de intimación. La mora en el pago de la acción afecta de diverso modo determinados derechos del accionista moroso y faculta a la sociedad a actuar diversos medios para obtener la integración del valor de la acción, lo que puede conducir eventualmente a la exclusión de aquél. Tratándose de algunos derechos su ejercicio queda en suspenso mientras subsista la situación de mora. Es el caso de los derechos de voto, de suscripción preferente de nuevas acciones y de adquisición preferente de obligaciones convertibles en acciones (art. 79, primer y segundo párrafo). En cuanto al derecho al dividendo se produce un doble efecto: la parte no pagada de la acción no genera derecho al dividendo y el que corresponde a la parte pagada se aplica obligatoriamente a amortizar el saldo pendiente, previo pago de los gastos e intereses moratorios (art. 79, tercer párrafo). Si el dividendo se hubiere pagado en especie o en acciones de propia emisión, la sociedad debe vender los bienes o las acciones por el proceso de remate en ejecución forzada y aplicar el producto de la venta al pago de la acción (art. 79, cuarto párrafo).
Por ejemplo, la prima puede ser estipulada con la finalidad de defender el capital de las pérdidas que pudieren sobrevenir, a efectos de que la sociedad no se vea obligada a reducir su capital (véase el Cap. 10).
Sin perjuicio de esos efectos la sociedad puede demandar judicialmente el cumplimiento de la obligación en el proceso ejecutivo o proceder a la venta de las acciones, por cuenta y riesgo del moroso, por intermedio de sociedad agente de bolsa, con la consiguiente sustitución del certificado original por un duplicado. En ambos casos la sociedad cobra los gastos, intereses moratorios y los daños y perjuicios derivados de la mora (1) - art. 80, primer y segundo párrafos.
c) Pago de la acción suscrita
Si la venta no pudiera realizarse en todo o en parte por falta de comprador, las acciones no vendidas se anulan con la consiguiente reducción del capital, quedando en beneficio de la sociedad los aportes parcialmente efectuados, sin perjuicio de su derecho al resarcimiento por los mayores daños causados a la sociedad - art. 80, tercer párrafo. ________________________ 34
Esta cobranza sólo sería posible si el precio obtenido fuera superior al monto no pagado de la acción. 3/2.5 Opción de suscripción A fin de mantener su participación en el capital social la ley otorga a los accionistas el derecho preferente para la suscripción de acciones cuando se trata del aumento de capital mediante nuevos aportes y capitalización de créditos sobre la sociedad. Asimismo señala los supuestos en que deja de operar ese derecho (ver el Cap. 9). Uno de ellos es el regulado por el art. 103. Expresa su primer párrafo que "Cuando lo establezca la escritura pública de constitución o lo acuerde la junta general con el voto favorable de accionistas que representen la totalidad de las acciones suscritas con derecho de voto, la sociedad puede otorgar a terceros o a ciertos accionistas la opción de suscribir nuevas acciones en determinados plazos, términos y condiciones". Agrega que "El plazo de la opción no excede de dos años". Esta figura, nueva en nuestra legislación, es ampliamente utilizada en otros países, por sociedades cuyas acciones se cotizan en bolsa, como un mecanismo de incentivación de su personal y directivos. Por ella se otorga una opción al beneficiario para suscribir en un plazo determinado una cierta cantidad de acciones de la sociedad a un valor predeterminado. El beneficiario tendrá interés en ejercitar la opción si el valor de cotización de las acciones llega a ser superior al de suscripción. La ganancia que pueda obtener si enajena las acciones suele ser considerada como una ganancia de capital (y no como una remuneración indirecta). Aunque es menos concebible en sociedades que no cotizan sus acciones en la bolsa, la figura puede ser de utilización en ellas si se integra con estipulaciones que den certeza al beneficiario que ejercitó la opción, de que sus acciones serán adquiridas por la sociedad, los demas accionistas o terceros, en caso que decida enajenarlas. Es de destacar que tal como ha sido acogido en el primer párrafo del art. 103, el otorgamiento de la opción puede responder a otras finalidades (ej.: establecer las condiciones para e! ingreso de nuevos accionistas o de nuevos aportes de algunos accionistas, pudiendo ser la opción complemento de un convenio al respecto entre accionistas o entre estos y terceros). La autorización en la escritura de constitución o por acuerdo de la junta para el otorgamiento de la opción implica una renuncia al derecho de preferencia. De allí que la ley exija el voto favorable de la totalidad de las acciones suscritas con derecho de voto para dicha autorización. Aunque no está expresamente contemplado, si se hubieren emitido acciones sin derecho de voto será necesaria la previa aquiescencia de la j unta especial de tales acciones, toda vez que la concesión de la opción afecta su derecho preferente de suscripción reconocido por el art. 96 (ver Cap. 9). La ley ha omitido regular la forma de llevar a cabo el otorgamiento de la opción y determinar el valor de suscripción, así como lo relativo al ejercicio de la opción y al aumento de capital consiguiente, entre otros aspectos. Ante ese silencio cabe indicar lo siguiente: La junta general puede facultar al directorio para que lleve a cabo el otorgamiento de la opción. Al hacerlo debiera fijar, cuando menos, los elementos esenciales de la operación: la cantidad total de acciones que podrán ser objeto de la opción; el plazo de ésta: los beneficiarios, pudiendo individualizarlos oindicarlos por sus cargos o funciones, si se trata de personal, funcionarios o directivos de la sociedad; y la forma de determinación del valor de suscripción de la acción. El señalamiento de estos elementos por la junta general define bien los alcances de su voluntad y da el marco operativo dentro del cual podrá desenvolverse el directorio sin cuestionamiento de sus atribuciones. Dentro del marco operativo fijado por la junta general corresponderá al directorio establecer quiénes serán en concreto los beneficiarios; la cantidad de acciones comprendida en cada opción; el precio al que podrá ejercitarse la opción, o e! modo en que habrá de determinarse; (1) si la opción se ejercitará por el íntegro o si podrá serlo por tramos; la forma de pago; el modo y oportunidad en que se formalizará el aumento de capital. El directorio puede establecer además los supuestos en que la opción otorgada quedaría en suspenso o caducaría y en que el valor de suscripción podrá o deberá ser objeto de ajuste.
La opción debe ser otorgada a través del representante legal o mandatarios, debidamente facultados. Su otorgamiento implica la celebración del contrato de opción y está sujeta a las reglas sobre dicho contrato previstas en el Código Civil, excepto en lo relativo al plazo (arts. 1423 y 1424) y a la forma de celebración del contrato definitivo (art. 1425). La opción no es cedible por el beneficiario (a diferencia del derecho de suscripción preferente). Salvo que se hubiera estipulado !o contrario, la opción podría ser ejercitada aun cuando en ese momento no se tenga la condición de servidor, funcionario o directivo de la sociedad. Las acciones adquiridas gozan plenamente de los derechos que correspondan a su clase y pueden ser transferidas, prendadas, etc.; salvo las restricciones temporales que pudieran haberse establecido. El ejercicio de la opción implica la suscripción y el pago (total o parcial, esto último sólo si estuviese expresamente contemplada) de las acciones correspondientes. Si la sociedad hubiera creado acciones para mantenerlas en cartera (ver sec. 3/2.3), en ellas podría incidir el ejercicio de la opción. A este fin la junta general podría delegar en e! directorio la facultad de realizar uno o más aumentos de capital hasta el monto total de la autorización para el otorgamiento de las opciones, en aplicación del art. 206, numeral 2. El directorio, en su memoria anual (art. 222), debe informar a la junta sobre las opciones otorgadas. En su segundo párrafo el art. 103 prevé que "Salvo que los términos de la opción así lo establezcan, su otorgamiento no impide que durante su vigencia la sociedad acuerde aumentos de capital, la creación de acciones en cartera o la emisión de obligaciones convertibles en acciones". Dependiendo de las condiciones en que el aumento de capital pueda tener lugar a consecuencia de las operaciones previstas en este párrafo (lo que implica, en su caso, que las acciones en cartera lleguen a ser emitidas), la emisión de las nuevas acciones puede dar lugar a una disminución del valor patrimonial de las acciones antiguas. Si este último se tuvo en cuenta para fijar el valor de suscripción al otorgar la opción, dicho valor resultará afectado al emitirse las acciones nuevas. Por ello, al otorgarse la opción es conveniente contemplar el modo de ajuste del valor de suscripción si durante la vigencia de la opción se produjeran aumentos de capital que puedan afectar dicho valor. De otro modo podría desincentivarse el ejercicio de la opción. _______________________ La emisión de nuevas acciones a un valor de colocación inferior al valor patrimonial de las acciones necesariamente disminuye el de las acciones antiguas. Por ello, debe el directorio hacer uso prudencial de la facultad que la junta le pueda haber otorgado para fijar el valor de suscripción por debajo del valor patrimonial.
3/3 Derechos de los accionistas La ley reconoce numerosos derechos a los accionistas. Unos corresponden al accionista por el solo hecho de ser tal o en cuanto ocurran determinadas circunstancias. Otros derechos son reconocidos a los accionistas en cuanto individualmente o en conjunto sean titulares de determinados porcentajes de acciones. Ninguno de tales derechos puede ser desconocido o suprimido por el estatuto o la junta. Puede sin embargo el estatuto establecer restricciones que no afecten su esencia ni impidan su ejercicio. El estatuto también puede ampliar el contenido de estos derechos a favor del accionista, (1) (2) y establecerlos en diversa medida y condiciones de ejercicio para las distintas clases de acciones –véase la sec. 3/4.2.
35
Los derechos adicionales que pudieran establecer los estatutos originales sólo pueden ser suprimidos en una posterior reforma estatutaria, si carecieran de relevancia. Sobre aquellas modificaciones que afecten los derechos de una clase de acciones véase la sec. 4/18. Entre los derechos legales del accionista pueden distinguirse los siguientes: Derechos de cualquier accionista Los arts. 95 y 96 de la LGS enuncian los derechos mínimos o esenciales de que goza cualquier accionista titular de una o más acciones con o sin derecho de voto, respectivamente. Adicionalmente, se encuentran dispersos en la LGS otros derechos del accionista entre los que se encuentran los siguientes: Demandar el otorgamiento de la escritura pública correspondiente a la constitución social (3) y otros acuerdos que requieren de tal formalidad, así como gestionar el perfeccionamiento e inscripción en los Registros Públicos de éstos y otros actos que así lo requieran - art. 15; véase la sec. 1/10.3. No ser obligado a la realización de aportes adicionales sin su previo consentimiento - art. 199; véase la sec. 2/5. Solicitar al juez de primera instancia que compruebe la valorización de los aportes no dinerarios efectuados por otros accionistas - art. 76; véase la sec. 1/7.4a. Quedar liberado de la obligación de aportar en propiedad un bien cierto, sin cargo de indemnización, si ocurriera su pérdida antes de ser entregado a la sociedad por causas ajenas al socio - art. 30, inc. 1; véase la sec. 1/7.6a. Reponer el bien que iba a aportar en usufructo y que se hubiere perdido antes de su entrega por causas ajenas al socio, por otro que preste los mismos servicios - art. 30, inc. 3; véase la sec. 1/7.6a. Transferir la propiedad de sus acciones (art. 101) así como afectarlas a cargas y gravámenes – arts. 107 y 109; véanse las seccs. 3/7.3, 3/10 y 3/11. Solicitar judicialmente la convocatoria de la junta general obligatoria o de cualquier otra ordenada por el estatuto cuando no se convoca dentro del plazo y para sus fines, o en ellas no se tratan los asuntos que corresponde (4) - art. 119; véase la sec. 4/5.5. Solicitar la convocatoria de la junta general cuando la sociedad ha incurrido en causal de disolución; y si no se reúne o no se acuerda la disolución, solicitar la declaración judicial de la disolución (4)- art. 409; véanse el Cap. 19 y la sec. 4/5.5. Solicitar al juez la designación de liquidador cuando la sentencia declara la nulidad del pacto social o si la Corte Suprema ha ordenado la disolución de la sociedad, si la junta general omite esa designación arts. 36 y 410; véase el Cap. 20. Solicitar la regularización o disolución de la sociedad que ha devenido en irregular - art. 426; véase el Cap. 21. Solicitar la convocatoria de la junta general en caso de vacancias en el directorio que impidan su funcionamiento, si ni los directores restantes ni el gerente realizan la convocatoria a ese fin - art. 158; véase la sec. 4/5.4. Obtener información y aclaración sobre todos los documentos, mociones y proyectos vinculados a los asuntos que son objeto de la junta general, desde la publicación de la convocatoria e incluso durante el curso de la junta general - art. 130, véase la sec. 4/6. Obtener copia de la memoria del directorio y de los estados financieros, desde el día siguiente de la convocatoria a la junta general obligatoria - art. 224; véase la sec. 4/6.1. Hacerse representar en la junta general - art. 122; véase la sec. 4/8. Obtener copias certificadas de los acuerdos de la junta general - art. 137, véase la sec. 4/20.7. Solicitar la remoción de los directores gerentes y liquidadores cuando incurran en los impedimentos referidos por el art. 161 - arts. 162, 189 y 414; véanse la sec. 5/2.3 y los Cap. 6 y 20. Solicitar la remoción del director que haya participado en la deliberación y resolución de un asunto en el directorio, respecto al cual tenga algún interés contrario a la sociedad - art. 180; véase la sec. 5/8.1 c. Entablar demanda de responsabilidad contra los directores y gerente(s), cuando hubiesen transcurrido tres meses desde que la junta resolvió la iniciación de la acción, sin que se haya interpuesto la demanda - arts. 181 y 189; véanse la sec. 5/22.4b y el Cap. 6. Solicitar la inscripción de la disolución de la sociedad por vencimiento de su plazo de duración - art. 436.
A poder ser elegidos para el cargo de director o gerente en tanto no estén incursos en algún impedimento; véase la sec. 5/2. Este derecho deriva de la paridad de trato acordada a las acciones de la misma clase por el art. 88, primer párrafo. Implica que el pacto social, el estatuto y la junta general no pueden condicionar el goce de ese derecho a la titularidad de más de una acción. Derechos de cualquier accionista en determinados supuestos Salvo pacto en contrario, derecho a que se requiera su asentimiento en la transferencia de acciones que lleven aparejadas obligaciones pactadas a favor del accionista - art. 102. Véase la sec. 3/7.5. En las juntas generales convocadas para tratar asuntos que requieren quórums distintos, derecho a solicitar que sus acciones no sean computadas para tratar alguno o algunos asuntos que requieran de quórum calificado según el art. 126 - art. 124; véase la sec. 4/10.2a. El accionista concurrente a la junta puede dejar constancia en el acta del sentido de sus intervenciones y de los votos que haya emitido; y puede firmar el acta - art. 135; véanse las seccs. 4/20.2 y 4/20.3. A solicitud de los accionistas que elijan directores titulares por minoría o por clases de acciones, los suplentes o alternos serán elegidos en igual forma que los titulares - art. 156; véase la sec. 5/5. Impugnar los acuerdos de la junta general, en los casos establecidos por el art. 139, si el accionista cumple los requisitos del art. 140. Véase la sec. 4/21.2b. Derecho a que no se modifiquen sin su consentimiento las prestaciones accesorias a que se obligó ni sus correspondientes derechos - art. 75; véase la sec. 2/4. Derechos de los accionistas que representan no menos de un décimo del capital suscrito Tratándose de sociedades que no cuentan con auditoría permanente, solicitar la revisión de los estados financieros por auditores externos - art. 227; véase el Cap. 7. Solicitar revisiones e investigaciones especiales sobre aspectos concretos de la gestión o de las cuentas sociales que señalen - art. 227; véase el Cap. 7. Designar un representante que vigile las operaciones de liquidación - art. 414, véase la sec. 20/4. Solicitar la convocatoria a junta general para que los liquidadores informen sobre la marcha de la liquidación - art. 418; véase la sec. 4/5.4. Derechos de los accionistas que representan no menos de un quinto de las acciones suscritas con derecho de voto Solicitar la convocatoria de la junta general (5) - arts. 113 y 117; véase la sec. 4/5.2. Solicitar que la junta general se lleve a cabo en presencia de notario - art. 138; véase la sec. 4/20.8. Tratándose de titulares de acciones que no están sujetas a régimen especial sobre dividendos, solicitar la distribución (obligatoria) de dividendos hasta por el cincuenta por ciento de la utilidad distribuible del último ejercicio - art. 231; véase la sec. 11/4.3b. Derechos de los accionistas que representan más de un quinto del capital suscrito Pedir la suspensión de los acuerdos impugnados - art. 145; véase la sec. 4/22.1 h. Solicitar la remoción judicial del liquidador de la sociedad, cuando medie justa causa - art. 415 inc. 3; véase el Cap. 20. Derechos de los accionistas que representan no menos de un cuarto de las acciones suscritas con derecho de voto Solicitar que se les proporcione información con ocasión de las juntas generales, sin que el directorio pueda oponer razón alguna - art. 130; véase la sec. 4/6 Solicitar el aplazamiento hasta por no menos de tres ni más de cinco días de la junta general ya reunida - art. 131; véase la sec. 4/12. Derecho de los accionistas que representan no menos de un tercio del capital suscrito
36
Iniciar acciones de responsabilidad contra el directorio, el gerente o el liquidador cuando no hubieren sido acordadas por la junta general - arts. 181, 189 y 414; véanse la seccs. 5/22.4c, 6/10.1 y 20/2.2d. _______________________ No admite ampliación el derecho de voto - véase la sec. 4/15.1. Conviene a la minoría la ampliación de determinados derechos por el estatuto, entre ellos: El derecho de información, permitiendo que sea ejercitado en cualquier momento y sobre cualquier punto, independientemente de la convocatoria a junta. El derecho de fiscalización, estableciendo la obligación de realizar auditorías e investigaciones periódicas, la disminución del porcentaje de acciones requerido para solicitarlas, atribuyendo tal facultad en forma individual a cada socio para que la ejerza a su costo, estableciendo que pueda realizarse en cualquier momento y sobre cualquier materia, dando la posibilidad de que se obtengan copias de los documentos, etc. El derecho de separación, ampliando las situaciones en las que procede. El derecho de suscripción preferente, estableciendo un plazo que permita conseguir los recursos necesarios al socio económicamente más débil. El derecho a los dividendos, imponiendo su pago obligatorio respecto a la parte que exceda un porcentaje del capital. Quedaría sin sustento este derecho si el propio contrato de sociedad condicionara su validez al otorgamiento de la escritura pública, imponiéndola como forma solemne. Tratándose de la S.A.A., en estos supuestos cualquier accionista también puede solicitar a la CONASEV la convocatoria a junta general o a la junta especial. Véase al respecto la sec. 13/4, literal a). Tratándose de la S.A.A., el número de acciones que se requiere para solicitar la convocatoria es de cinco por ciento de las acciones suscritas con derecho de voto. Véase la sec. 13/4, literal a).
La creación de una o más clases de acciones por acuerdo de la junta general en razón de un aumento de capital o por conversión de una clase en otra importa una modificación del estatuto(1), por lo que deberá adoptarse con los requisitos de publicidad, quórum y mayoría establecidos a ese fin (véase el Cap. 8). No se exige en este caso que la creación de una clase de acciones sea aprobada por todos los accionistas o resulte de un procedimiento objetivo (sorteo, número terminal de las acciones) aplicable a todos. Ello, a pesar de que la creación de una clase de acciones con derechos preferenciales afecta el status de los titulares de acciones ordinarias o de acciones con otros privilegios, si no suscriben las nuevas acciones o no resultan involucrados en la conversión. La eliminación de cualquier clase de acciones y la modificación de los derechos u obligaciones de cualquier clase se acuerda con los requisitos exigidos para la modificación del estatuto. Sobre el contenido del acuerdo correspondiente véase el art. 50 del R.R.S. La indicada eliminación requiere además la aprobación en junta especial de los titulares de las acciones de la clase afectada (tercer párrafo). Asimismo la de aquéllos (sociedad, otros accionistas, terceros) respecto de quienes fueron asumidas las obligaciones que se suprimen o modifican – cuarto párrafo. Cabe destacar que esta última aprobación debe darse de modo individual, requiriéndose la de todos los afectados para que la modificación o eliminación puedan surtir efecto.
3/4.1 Concepto Una sociedad anónima puede crear acciones de distinta clase. El concepto de clases de acciones está referido al diverso contenido de derechos y obligaciones con que pueden crearse las acciones. Al interior de cada clase las acciones deben generar los mismos derechos y obligaciones (art. 88, primer párrafo) (1) . Existirán así acciones de una sola clase o de distintas clases si todas generan los mismos derechos y obligaciones o no.
Si el estatuto prevé la conversión de acciones de una clase en otra en determinados supuestos sin que se requiera de acuerdo de la junta general, no será necesaria la aprobación de las juntas especiales ni la modificación del estatuto, salvo si ello determinara la desaparición de una clase de acciones - quinto párrafo. Es de notar que el art. 101, cuarto párrafo, prevé otra hipótesis de creación de una o más clases de acciones no regulada por el art. 88. Señala que cuando por acuerdo de la junta general se establece la prohibición temporal de transferir, gravar o afectar acciones, las acciones de quienes han votado a favor del acuerdo (únicos accionistas a quienes la prohibición alcanza, según ese dispositivo) deben ser separadas en el mismo acuerdo en una o más clases, sin que rijan en ese caso los requisitos de la ley o del estatuto para la modificación del estatuto. Se entiende que vencido el plazo de la restricción bastará el acuerdo de la junta para la conversión de las acciones a la clase a que correspondían.
_________________________
________________________
La Ley de Titulos Valores (No. 27287), art. 257.2, contiene regla similar.
Ese acuerdo afecta la cláusula relativa a las clases de acciones existentes en la sociedad y al numero de titulos que las componen. a) Participación en las utilidades Aspectos generales
3/4.2 Creación, modificación o eliminación El modo de creación, modificación o eliminación de acciones de distinta clase está regulado por el art. 88 como sigue: La creación de clases de acciones puede tener lugar en el pacto social o por acuerdo de la junta general - segundo párrafo. Sobre la indicación que el estatuto debe contener respecto de las clases de acciones, véase el art. 55, inc.6. Cabe hacer notar que cuando todas las acciones confieren los mismos derechos o i mponen las mismas obligaciones, se entiende que la clase de acciones es única, por lo que no existirá la necesidad de indicar en el estatuto este último dato. También suele decirse en ese caso que todas las acciones son ordinarias.
Las acciones de una clase son llamadas preferenciales o privilegiadas cuando otorgan algún o algunos derechos con mayor énfasis que la generalidad de las otras acciones. En muchos casos estas acciones preferenciales respecto a un determinado derecho son postergadas en cuanto a otros. Aquella clase de acciones con un contenido de derechos semejantes al de las demás, y que se distingue básicamente por la forma en que se ejercen, no puede ser considerada como preferente o privilegiada, El diverso contenido de derechos de cada clase de acciones puede estar relacionado con: a) Participación en las utilidades
37
Si bien en principio la participación en las utilidades es proporcional a los aportes al capital según el art. 39, el mismo dispositivo señala que "el pacto social o el estatuto pueden fijar otras proporciones o formas distintas de distribución de los beneficios". Esta facultad está sujeta a las limitaciones de no excluir a determinados socios de las utilidades (art. 39, tercer párrafo) y de no crear acciones "que concedan un rendimiento sin que existan utilidades distribuibles" (art. 83, segundo párrafo). Dentro de ese marco puede concederse a determinada clase de acciones: El derecho a un rendimiento "mínimo o fijo, acumulable o no, siempre sujeto a la existencia de utilidades distribuibles" - art. 83, tercer párrafo. Así pactado este derecho viene a ser preferencial. (1) Cuando ha sido estipulado con carácter de mínimo, si su monto no superara al que corresponde a una acción ordinaria, la acción preferencial deberá percibir además la diferencia. Tendrá además derecho a percibir las reservas que se distribuyan. Si se pacta su acumulación se podrá fijar un plazo de caducidad o no; y si se hubiere estipulado dicho plazo, deberá señalarse si los dividendos acumulados se pagan o no antes que los del ejercicio. Deberá contemplarse asimismo si los dividendos acumulados pendientes de pago al liquidarse la sociedad deberán ser pagados en esa ocasión con el carácter de preferenciales. Véase además la sec. 3/4.4c sobre el dividendo preferencial de las acciones en derecho de voto. El derecho a un rendimiento máximo - art. 83, tercer párrafo. El derecho a una mayor participación en las utilidades que otras. (2) _________________________ Ej.: En una sociedad que arroja S/. 5,000 de utilidades, existen 8,000 acciones clase A y 8,000 acciones clase B, todas de un valor nominal de S/. 1 cada una. El estatuto establece que las acciones clase A tienen derecho a un dividendo preferente de por lo menos el 50% de su valor nominal. En consecuencia, de los S/. 5,000 a que ascienden las utilidades, S/. 4,000 deben repartirse a las acciones clase A, mientras que las otras 8,000 acciones clase B concurrirán únicamente sobre los restantes S/. 1,000. Por ejemplo, que las acciones de la clase A apliquen un coeficiente de 1.5 sobre su valor nominal para el cálculo de la participación en las utilidades, en tanto a las acciones de la clase B le corresponda un coeficiente de 1. b) Participación en las pérdidas El tema de la participación en las pérdidas adquiere relevancia en situaciones en que debe reducirse el capital para absorberlas y en ocasión de la distribución del remanente social al concluir la liquidación de la sociedad, cuando dicho remanente es inferior al capital social. De acuerdo al art. 39 la participación en las pérdidas depende de lo pactado en el estatuto, con la prohibición de exonerar a cualquier socio de toda responsabilidad por ellas. Esa regla da pie a que pueda pactarse que la reducción del capital para absorber pérdidas afecte en primer término todo o parte del valor nominal de una determinada clase de acciones. Así, las acciones restantes recién se verán afectadas cuando las pérdidas hayan agotado las de la clase especial, sin violarse la prohibición del art. 39. De igual manera, el estatuto puede establecer que una clase de acciones soporte las pérdidas en mayor proporción que las otras. c) Participación en la cuota de liquidación Conforme al art. 420 una vez aprobado el balance final de liquidación se procede al reparto entre los socios del haber social remanente de acuerdo a lo que resulta del estatuto o de los convenios entre los accionistas inscritos en la sociedad; ello, siempre con la limitación establecida por el art. 39 de no excluir a algún socio de la responsabilidad por las pérdidas. Dentro de ese marco el estatuto puede establecer, por ejemplo, que luego de liquidar el activo para pagar los pasivos de la sociedad, el remanente se aplique en primer término a devolver el capital que representa el valor nominal de las acciones de una clase especial (cual es el caso de las acciones sin derecho de voto; véase la sec. 3/4.4c); o que al liquidarse la sociedad determinados bienes que formaban parte del activo social sean adjudicados a los tenedores de un tipo de acciones.
Sobre las acciones reembolsables o redimibles durante la vida de la sociedad - véase la sec. 3/13.3. d) Derecho de voto Es posible la creación de acciones que no tengan derecho de voto. Al respecto véase la sec. 3/4.4a. De otro lado, al disponer el art. 82 que las acciones dan derecho a un voto, implícitamente excluye toda posibilidad de crear acciones que confieran más de un voto. e) Otros Derechos diversos en cuanto a la participación en la gestión, tales como la elección de un número de directores por determinada clase de acciones -véase la sec. 5/6.3. Derecho de separación por causales adicionales a las contempladas en la LGS - véase la sec. 2/6.1. Derechos especiales de información - véase la sec. 4/6.2. Derecho de preferencia en la transferencia de acciones, atribuido a una clase especial - véase la sec. 3/7.3g. Limitaciones especiales a la transmisibilidad impuestas sólo a algunas clases de acciones véase la sec. 3/7.3c. a) Creación y emisión La posibilidad de crear acciones sin derecho de voto viene reconocida en el art. 94, primer párrafo, de la ley. Según ese dispositivo "Puede crearse una o más clases de acciones sin derecho de voto". La creación de acciones sin derecho de voto puede responder a diversos fines: permitir el ingreso de nuevos aportes al capital social sin pérdida del control de la sociedad por la mayoría; poner fin a conflictos sobre la gestión social mediante la asignación de esas acciones a la minoría; ceder el control de la sociedad a nuevos accionistas aportantes de capital a cambio de gozar de un derecho preferencial sobre los dividendos, etc. La LGS no señala límite alguno a la proporción del capital que puede estar representada por acciones sin derecho de voto. La creación de acciones sin derecho de voto puede tener lugar en virtud de un aumento de capital o de conversión de acciones ordinarias en acciones de esa clase. Cuando siendo todas las acciones ordinarias se crean acciones sin derecho de voto en razón de un aumento de capital mediante nuevos aportes o capitalización de créditos de terceros, los accionistas gozan del derecho de suscripción preferente que les reconocen los arts. 207, 213 y 214 (véase el Cap. 9). Si ya existieren acciones sin derecho de voto u otras acciones preferenciales, en aplicación del art. 132 será necesaria además la previa aprobación de las juntas especiales respectivas (véase la sec. 4/18). La conversión de acciones ordinarias en acciones sin derecho de voto debe ser acordada en junta general con quórum y mayoría calificados pues importa la modificación del estatuto (véase el la sec. 8/1). En cualquier supuesto deberá respetarse la convertibilidad de las obligaciones de acuerdo a las condiciones de su emisión. La posibilidad de emitir obligaciones convertibles en acciones sin derecho de voto está contemplada en el art. 315, segundo párrafo. Como lo señala el art. 94 puede crearse más de una clase de acciones sin derecho de voto. La diferencia de clases vendrá dada por el diverso contenido de los derechos preferenciales asignados a cada clase. Es de notar que no existe en la LGS restricción alguna para que un director o el gerente de la sociedad pueda suscribir acciones sin derecho de voto. De darse este supuesto, el titular de la 38
acción tendría, como director o gerente, intervención en la gestión social, y como accionista el derecho de preferencia acordado a la acción.
acciones ordinarias, salvo que el estatuto les haya acordado una preferencia adicional. Véase la sec. 3/4.3c.
Salvo el caso de las acciones sin derecho de voto, no está permitida la creación de acciones con algún tipo de restricción del derecho de voto.
Derecho a ser informado cuando menos semestralmente de las actividades y gestión de la sociedad - art. 96, inc. 2. Corresponde al estatuto establecer la periodicidad (no inferior a la semestral), la oportunidad, el modo y los alcances de la información a ser procurada a los titulares de acciones sin derecho de voto.
b) Supresión del derecho de voto Las acciones sin derecho de voto carecen de él de modo absoluto y permanente en el seno de la junta general. De allí que no sean computables para establecer el quórum de esa junta, según lo dispone el art. 94, segundo párrafo aun si la sociedad no obtuviera utilidades en varios ejercicios o no cumpliera con atender las preferencias acordadas a esas acciones, seguirían careciendo del derecho de voto. La falta de goce del derecho de voto determina que los titulares de esas acciones tampoco gocen de otros derechos instrumentales a aquél, como son los de solicitar la convocatoria de la junta general (los arts. 117 y 119 reconocen esa facultad sólo a los accionistas con derecho de voto), de concurrir la junta (facultad circunscrita a los accionistas con derecho de voto según el art. 121) y de obtener información sobre los asuntos a tratar en la junta (aun cuando el art. 130 alude al derecho de información "de los accionistas" al respecto). c) Derechos que confieren El art. 96 enuncia los derechos que como mínimo confieren las acciones sin derecho de voto. Son los siguientes: Derecho a percibir el dividendo preferencial que establezca el estatuto - arts. 96, inc. 1, y 97, primer párrafo. Conforme al art. 97, segundo párrafo, "Existiendo utilidades distribuibles, la sociedad está obligada al reparto del dividendo preferencial” (1). Sobre la noción del dividendo preferencial y el pacto de su acumulación véase la sec. 3/4.3a. El derecho preferencial que la ley acuerda a las acciones sin derecho de voto se antepone al que el estatuto pueda reconocer a determinada clase de acciones con derecho de voto. Siendo obligación de la sociedad el reparto del dividendo preferencial que corresponde a las acciones sin derecho de voto, será nulo el acuerdo que disponga lo contrario (ver sec. 1/9.2a). El titular de cualquier acción sin derecho de voto podrá accionar judicialmente para impugnar ese acuerdo (véase la sec. 4/21.). Asimismo, si la junta general no se reuniera o si reunida no acordara la distribución del dividendo preferencial obligatorio, podrá acudirse a la vía judicial para que se ordene el pago del dividendo (C.C. art. 1219, art. 1). Véase al respecto el pronunciamiento de la CONASEV materia de su Res. 024-2006-EF/94.10 de 22-506, que interpreta el alcance del art. 97 de la LGS para efectos de su aplicación a valores objeto de oferta pública en el mercado de valores .
Derecho a impugnar los acuerdos que lesionen sus derechos - arts. 96, inc. 3; y 140, segundo párrafo. Como acuerdos lesivos a los derechos de las acciones sin derecho de voto debe entenderse aquéllos que pretenden modificar o suprimir tales derechos sin la aprobación previa de la junta especial de los titulares de esas acciones, así como los que desconozcan las preferencias que la ley y el estatuto les acuerden (ej.: acuerdo de capitalizar las utilidades, omitiéndose así la distribución obligatoria del dividendo preferencial). Sobre el ejercicio de la acción de impugnación véase la sec. 4/21. Derechos de separación de la sociedad en los casos previstos en la Ley y el estatuto - art. 96, inc. 4. Véase al respecto la sec. 2/5. Derecho de suscripción preferente en la emisión de acciones con o sin derecho de voto o de obligaciones u otros títulos convertibles en acciones - art. 96, inc. 5. Los literales a), b), c) y d) del indicado inciso establecen la aplicación de la proporcionalidad para el ejercicio de este derecho en diversos supuestos. Complementariamente, el art. 227 confiere a los accionistas titulares de acciones sin derecho de voto y siempre que individualmente o en conjunto representen no menos del 10% del total de las acciones suscritas con derecho a voto, los siguientes derechos: A solicitar que los estados financieros sean revisados por auditores externos, si la sociedad no cuenta con auditoría externa anual. A solicitar revisiones e investigaciones especiales sobre aspectos concretos de la gestión o de las cuentas de la sociedad. Sobre las condiciones y forma de ejercer los indicados derechos véase la sec. 7. Aunque no estén mencionados en los arts. 96 ni 227 cabe reconocer otros derechos a los titulares de acciones sin derecho de voto, sea porque no son incompatibles con la privación de ese derecho, o porque son instrumentales al ejercicio de los derechos reconocidos en dicho artículo. Por ejemplo, es el caso de los siguientes:
Derecho al reembolso preferencial del valor nominal de la acción al liquidarse la sociedad - arts. 96, inc. 1, y 97, tercer párrafo. Según el indicado párrafo esta preferencia consiste en "el derecho a obtener el reembolso del valor nominal de sus acciones, descontando los correspondientes dividendos pasivos, antes de que se pague el valor nominal de las demás acciones".
Derecho de obtener copia certificada del acta de la junta general en la que se hayan tratado asuntos vinculados a los derechos atribuidos por la ley o el estatuto a esas acciones. Véase la sec. 4/20.7. Derecho de ejercer la pretensión social de responsabilidad contra los directores o el gerente con sujeción al art. 181. Véanse las seccs. 5/22.4b) y c) y el Cap. 6. Derecho de representar a accionistas con derecho de voto en las juntas generales, si el estatuto no excluye esa posibilidad. Véase la sec. 4/8.1. Debe indicarse además que si bien puede ser raro, no hay inconveniente legal para que el titular de acciones sin derecho de voto postule al cargo de director.
Esta preferencia implica que el riesgo de la pérdida del capital se desplaza hacia las acciones ordinarias en ocasión de la liquidación de la sociedad.
El estatuto puede ampliar el repertorio de derechos de las acciones sin derecho de voto en tanto no resulten incompatibles con esa condición.
La prelación de que gozan hasta su valor nominal pagado las acciones sin derecho de voto se antepone incluso a la que el estatuto acuerde a otras acciones preferenciales con derecho de voto. Por el exceso del valor nominal las acciones participan en el reparto del haber social de modo igual que las
Por ejemplo el estatuto podría contemplar que la reducción de capital por pérdidas afecte en primer término a las acciones con derecho de voto; o que en caso de adquisición por la sociedad de sus propias acciones, se adquieran primero las acciones sin derecho de voto. En 39
ambas hipótesis se requeriría que esa estipulación estuviese contemplada en el estatuto original o fuera recogida en él en virtud de acuerdo unánime de todas las acciones con derecho de voto (en concordancia con lo previsto en los arts. 104, sétimo párrafo, inciso d); y 217, segundo párrafo, según el caso). También podría contemplarse que en caso de reducción de capital con reembolso se paguen primero los dividendos preferenciales acumulados de las acciones sin derecho de voto. Sobre el derecho de los titulares de acciones sin derecho de voto a concurrir, deliberar y votar en las juntas especiales llamadas a pronunciarse sobre los acuerdos de la junta general que afecten sus derechos. Véase la sec. 4/18. ______________________ Sobre la noción de utilidades distribuibles y las demás reglas que rigen la distribución de dividendos, véase el Cap. 11.
La constancia de legalización del libro debe contener el número de legalización asignado por el notario, la denominación o razón social, el número de RUC de la sociedad, la denominación del libro, el número de folios de que consta el libro, la fecha y lugar de legalización y el sello y firma del notario - num. 2.1. Para solicitar la legalización del segundo y siguientes libros de una misma denominación debe acreditarse el hecho de haberse concluido el anterior o presentar una certificación que demuestre en forma fehaciente su pérdida - D.L. 26002, art. 115. Según dispone la Res. de Superintendencia 234-2006/SUNAT: 1) si el libro de lleva en hojas sueltas, debe presentarse el último folio legalizado del libro anterior; 2) si el libro se lleva en forma manual (libro empastado), debe acreditarse la conclusión del libro anterior presentando el libro anterior concluido o fotocopia legalizada de la hoja de legalización y del último folio del libro concluido; 3) si el libro de hubiera perdido o destruido por siniestro, asalto u otro, debe presentarse la comunicación a la SUNAT presentada dentro de los 15 días hábiles de ocurrido el hecho; 4) si la sociedad hubiere cambiado su denominación o razón social y deseara utilizar nuevos libros, debe acreditar haber cerrado los libros o inutilizado las hojas sueltas no usada legalizados con la denominación o razón social anterior.
3/5.1 La Matrícula de acciones a) Obligatoriedad - Función La ley impone la obligación de llevar una matrícula de acciones en la que deben anotarse la creación, emisión (sea que estén representadas por certificados definitivos o provisionales), transferencias, canjes, y desdoblamientos de acciones; así como la constitución de derechos (usufructo) y gravámenes (garantía mobiliaria y medidas cautelares) sobre las mismas; las limitaciones a su transferencia y los convenios entre accionistas o de accionistas con terceros que versen sobre las acciones o tengan por objeto el ejercicio de los derechos inherentes a ellas - art. 92, primer y segundo párrafo. Las anotaciones relativas a la propiedad de las acciones legitiman a los accionistas frente a la sociedad para el ejercicio de sus derechos de socio, salvo orden judicial en contrario (art. 91), y publicitan la propiedad de sus acciones frente a terceros para disponer de ellas. Los asientos sobre constitución de derechos y gravámenes cumplen la misma función respecto a los derechos que los terceros tienen sobre las acciones. Pueden acceder a la matrícula de acciones los accionistas y los terceros que tuvieran algún interés económico o moral (facilita esta apreciación una carta de presentación del socio con quien fueran a relacionarse), mas no el público en general. b) Forma de llevarla El art. 92, párrafos tercero, modificado por Ley 27287, y cuarto, disponen lo siguiente: "La matrícula de acciones se llevará en un libro especialmente abierto a dicho efecto o en hojas sueltas, debidamente legalizados, o mediante registro electrónico o en cualquier otra forma que permita la ley. Se podrá usar simultáneamente dos o más de los sistemas antes descritos; en caso de discrepancia prevalecerá lo anotado en el libro o en las hojas sueltas, según corresponda. El régimen de la representación de valores mediante anotaciones en cuenta se rige por la legislación del mercado de valores". c) Legalización del libro El libro en que se lleve la matrícula de acciones debe ser legalizado ante un notario. La legalización debe ser solicitada por el representante de la sociedad, quien debe acreditar su personería - D.L. 26002, arts. 112 y 116. Conforme a la Res. de Superintendencia 234-2006/SUNAT de 27-12-06:
d) La matrícula en hojas sueltas Cuando la matrícula se lleva en hojas sueltas éstas deben ser numeradas correlativamente y legalizadas ante un notario (Véase el literal c) precedente). Deberán ser conservadas por la sociedad en legajos cuyo número de fojas es fijado por la junta general, con un máximo de cien. Completados los legajos, deben ser empastados. Las hojas que integran el legajo deben ser empastadas por la sociedad tan pronto se complete el uso de todas. El cumplimiento de esta obligación debe verificarse el 15 de julio posterior al primer semestre del año en que se complete el legajo, o el 15 de enero siguiente si ello ocurriera en el segundo semestre - art. 2 del D.S. 007-80-JUS. Cabe destacar que las normas de la Res. 234-2006/SUNAT de 27-12-06 que establece la obligación de empastar las hojas sueltas por ejercicios gravables, cuando por lo menos se hubiere utilizado 20 hojas, no resultan aplicables a la Matrícula de Acciones cuando ésta se lleva en hojas sueltas porque son de inferior jerarquía a las del D.S. 007-80-JUS y porque tal regla es incompatible con la naturaleza de la Matrícula de Acciones, la cual no se lleva por períodos anuales. Sobre las formalidades y detalles adicionales que deben cumplirse, véase la sec. 3/5.2. a) Oportunidad y formalidades Emisión de los certificados de acciones por constitución social o aumento de capital La anotación de la titularidad sobre el puesto de socio (acción) se realiza en el momento en que queda suscrito el íntegro del capital con que se constituye la sociedad o el monto previsto al acordar su aumento, y resulta pagada la parte debida. Véanse además las seccs. 3/1 y 3/2.4a. Salvo norma diversa del estatuto, tal anotación debe ser materializada por el gerente, o el(los) director(es) en que se delegue tal encargo. Estos deben ceñirse a lo acontecido en el proceso de suscripción de acciones. En base a estos asientos, la sociedad emite los certificados representativos de las acciones. Transferencia de acciones y demás actos anotables
La legalización debe realizarla un notario de la provincia en la que se encuentre ubicado el domicilio fiscal de la sociedad. Si el domicilio fiscal se encuentra en las provincias de Lima o Callao, la legalización puede ser efectuada por los notarios de cualquiera de dichas provincias - art. 2, num. 2.1. 40
Conforme al art. 93, primer párrafo, las transferencias y demás actos anotables en la matrícula de acciones distintos a la creación y emisión de las mismas deben ser comunicados por escrito a la sociedad a los efectos de su anotación.
Quien hubiera resultado beneficiado con la inscripción errada, queda sujeto a las acciones reivindicatorias y restitutorias tendentes a restablecer el patrimonio sustraído al verdadero titular del derecho; de lo contrario estaría amparándose un enriquecimiento indebido.
A este fin, en cuanto a la transferencia de acciones, véase en la sec. 3/7.2 lo dispuesto por el segundo párrafo del mencionado art. 93.
_________________________
Es de notar que el análisis documental de la comunicación que la sociedad pueda realizar será meramente formal y externo, sin que le quepa investigar sobre la realidad, simulación o falsedad de la operación. b) Naturaleza y efectos La anotación de la emisión, transferencia y demás operaciones sobre las acciones, no tiene efecto constitutivo respecto de estos actos y los contratos que los sustentan. La anotación le viene impuesta a la sociedad por la ley. Se trata de un acto debido en el que no interviene su voluntad y al que no puede negarse la sociedad, bajo responsabilidad, si se cumplen los requisitos expuestos en las seccs. 3/5.2a y 3/7.2. (1) Aun cuando la sociedad no anote los actos sobre las acciones que l e fueran debidamente comunicados por escrito, los cesionarios o acreedores están legitimados para el ejercicio de sus derechos. (2) En base a estas anotaciones, la sociedad emite los certificados que representan las acciones. __________________________ La inscripción no es un negocio jurídico sino un acto jurídico o, expresándose en la terminología de nuestro Código Civil, no es un acto jurídico sino un hecho jurídico. Esto lleva a concluir que la legitimación radica en el acto de la comunicación y no en el de la anotación, conforme a lo establecido en el art. 29.2 de la Ley de Títulos Valores (N°- 27287).
En este sentido ver FISCHER Rodolfo. “Las Sociedades Anonimas. Su regimen juridico”pag 209, Editorial Reus S.A., Madrid, 1934. 3/6.1 Generalidades Para facilitar su circulación las acciones emitidas, cualquiera que sea su clase, pueden estar representadas por certificados, por anotaciones en cuenta u otra forma que permita la Ley (art. 100, primer párrafo). (1) La LGS regula la representación mediante certificados en el art. 100, párrafos segundo y tercero. Conforme al art. 92, último párrafo, la representación de las acciones mediante anotaciones en cuenta se rige por la Ley del Mercado de Valores. No debe confundirse la acción, que en rigor es el puesto de socio en la S.A., con el certificado que lo representa. Esto queda claro del propio texto legal. El art. 84, tercer párrafo, expresa que "Los derechos que corresponden a las acciones emitidas son independientes de si ellas se encuentran representadas por certificados provisionales o definitivos, anotaciones en cuenta o en cualquier otra forma permitida por la Ley". Esto significa que para ejercer los derechos que confieren las acciones no es indispensable que se haya procedido por la sociedad a darle la formalidad representativa correspondiente. Basta a ese fin que se haya producido su emisión en virtud de su suscripción y pago en el monto correspondiente. Es derecho de los accionistas el que sus acciones tengan la forma representativa que corresponda. En las secciones siguientes se tratan las normas sobre los certificados de acciones. _________________________ La Ley de Títulos Valores (N° 27287), art. 257.1, contiene regla similar.
c) Controversia y errores Conforme al art. 91, segundo párrafo, "Cuando se litigue la propiedad de acciones se admitirá el ejercicio de los derechos de accionista por quien aparezca registrado en la sociedad como propietario de ellas, salvo mandato judicial en contrario". Por propia iniciativa, o a pedido de parte (judicial o extrajudicial) la sociedad (a través del directorio) puede rectificar los errores materiales o manifiestos, cometidos al efectuar la anotación en la matrícula de acciones; sin perjuicio de la responsabilidad solidaria que afecta a los directores y gerentes que hubieran actuado con dolo o negligencia grave, por los perjuicios causados al titular de los derechos sobre las acciones. Quien aspira a que un asiento que legitima a persona distinta sea rectificado en su favor, por motivos que van más allá de un simple error material o del contenido de los documentos con que contó la sociedad al extenderlo, debe obtener la firma de dicha persona en el asiento rectificatorio o (de no concurrir a pesar de ser citada) acreditar el asentimiento expreso de la misma mediante documento auténtico. (1) En caso contrario deberá emplazarla judicialmente y obtener una sentencia favorable que, consentida o ejecutoriada, sea notificada a la sociedad. Es improcedente la demanda que se dirige contra la sociedad para que se declare la invalidez o ineficacia del acto o contrato que sustentó la inscripción en la matrícula de acciones, por no tener la condición de parte en los mismos.
3/6.2 Forma de Extensión- Contenido - Firma Los certificados de acciones sólo pueden ser extendidos en forma nominativa (1) - Ley 27287, art. 257.1. La LGS (a diferencia de la anterior) no regula la forma en que deben extenderse los certificados de acciones. Existiendo libertad para decidir dicha forma, la que elija la sociedad debe en lo posible ser uniforme respecto de todas las acciones emitidas. Puede optarse por extender los certificados en libros talonados, de los que se desglosen, quedando anotados en el talón los datos del certificado. También pueden extenderse en hojas sueltas o formularios continuos. Según el art. 3 del D.S. 007-80-JUS de 24-12-80 los certificados pueden ser extendidos en este caso con escritura mecánica, computarizada o electrónica y las copias o talones correspondientes a los certificados emitidos en cada semestre deben quedar empastados, a más tardar, los días 15 de julio o 15 de enero de cada año, según sea el caso. Un certificado puede representar una o más acciones de un solo propietario o grupo de condóminos. Contenido 41
En cuanto a la información que como mínimo deben contener los certificados nos remitimos al art. 100 con las siguientes precisiones: En cuanto al domicilio de la sociedad, basta que se consigne la localidad en que se ubica la sede social. No es necesario asignar numeración a las acciones representadas en los certificados. Puede adoptarse el sistema del resellado o consignarse casilleros en el certificado, para anotar los desembolsos de la parte no pagada de la acción y el capital, así como los sucesivos aumentos de éste. Sobre la obligación de consignar las limitaciones a la transmisibilidad de las acciones, véase la sec. 3/8.3.c. También debe anotarse en los certificados la prohibición temporal de transferir, gravar o afectar acciones adoptada mediante acuerdo de junta general, a que se refiere el art. 101, párrafos cuarto y quinto. Los certificados provisionales deben contener adicionalmente la indicación establecida por el art. 87, primer párrafo; véase la sec. 3/6.5. Los accionistas pueden exigir, inclusive judicialmente, que los certificados expedidos sean completados con los datos omitidos.
que se compruebe la valoración del aporte. El art. 98 de la anterior LGS expresaba que hasta que no se diera el supuesto en mención los accionistas no debían recibir los títulos definitivos de sus acciones.
3/6.4 Discrepancia entre el certificado y la acción Las características de la acción descritas en el estatuto priman sobre el tenor literal del certificado. Quien sin saberlo adquiere acciones parcialmente pagadas o sujetas a preferencias estatutarias que limitan su transmisibilidad, no puede evitar estas cargas aun cuando el certificado no las mencione. El adquirente del certificado tiene derecho, en todo caso, a resolver el contrato de transferencia de acciones que celebró y a percibir una indemnización, del cedente o la sociedad, por los daños y perjuicios que le causaron al inducirlo a error. (1)
Firma de los certificados
______________________
El art. 100, último párrafo, establece que los certificados deben ser firmados por dos directores salvo que el estatuto disponga otra cosa.
El certificado representativo de la acción es un título-valor causal que se remite necesariamente al estatuto, atenuado en su literalidad como todo título nominativo.
Pueden intervenir así distintos directores en la misma emisión. El estatuto puede disponer que los títulos sean firmados por dos o más directores, el gerente u otros funcionarios, así como reservar esta función al presidente del directorio. En aplicación del art. 47 es posible reemplazar la firma autografa por medios mecánicos o electrónicos de seguridad. ____________________________ La 1ª Disp. Final del D.Leg. 774 prevé que "está prohibida la emisión de acciones al portador”.
3/6.3 Momento de emisión Los certificados de acciones sólo pueden emitirse luego de la inscripción en los Registros de la constitución o del aumento de capital correspondiente. El art. 87 establece que es nula la emisión de los certificados antes de ese momento. Los certificados de acciones correspondientes a aportes no dinerarios, no pueden ser emitidos hasta que la valorización de dichos bienes sea revisada por el directorio, o transcurran 90 días (calendario) desde la constitución, lo que suceda primero (art. 76, tercer párrafo) (1). Si un accionista aporta dinero y bienes, queda sujeto a esta limitación un número de acciones cuya suma equivalga al valor atribuido a los bienes. Sobre la obligación a cargo de la sociedad de comunicar la emisión a la SUNAT, véase el art. 1 inc. a) de la R.M. 396-83-EFC/-74. _________________________ Este párrafo expresa que "Hasta que la revisión se realice por el directorio y transcurra el plazo para su comprobación no se emitirán las acciones que correspondan a la materia de la revisión". En rigor ha debido aludirse a los certificados de acciones, y no a las acciones mismas pues éstas quedan emitidas al ser suscritas y pagadas con el aporte no dinerario, si bien el pago está sujeto a la condición legal de
3/6.5 Certificados provisionales Mientras no sea legalmente posible emitir los certificados de acciones pueden emitirse los denominados certificados provisionales de acciones (art. 87). Estos certificados deben emitirse cumpliendo con los requisitos de contenido que establece el art. 100, excepto los datos relativos a la inscripción registral de la constitución odel aumento de capital, y, según lo dispone el art. 87, primer párrafo, "con la expresa indicación de que se encuentra pendiente la inscripción de la sociedad y que en caso de transferencia, el cesionario responde solidariamente con todos los cedentes que lo preceden por las obligaciones que pudiera tener, en su calidad de accionista y conforme a Ley, el titular de los certificados frente a la sociedad, otros accionistas o terceros".
3/7.1 Momento desde el que procede El art. 87 dispone que es nula l a enajenación de acciones antes de la inscripción registral de la sociedad o del aumento de capital correspondiente. Esta disposición debe entenderse referida a los certificados definitivos de acciones, los cuales no pueden emitirse antes del indicado momento según el mismo dispositivo. (1) Téngase presente que los derechos atribuibles a la acción son independientes de si está representada mediante un certificado definitivo o provisional según el art. 84, tercer párrafo. Siendo el accionista propietario de la acción desde que la suscribe y paga en el monto que corresponda, puede enajenarla válidamente en cualquier momento y aun antes de la inscripción de la sociedad (2) o del aumento de capital así no se hayan emitido los certificados. El propio artículo 87 contempla, como excepción a la nulidad en él establecida, la posibilidad de emitir y enajenar certificados provisionales de acciones; véase la sec. 3/6.5. __________________________
42
Con ello brinda seguridad al público que interviene en la circulación del título valor. Pero inclusive, podría contratarse una venta sobre títulos futuros según autoriza el art. 1534 del C.C., que produciría sus efectos traslativos de propiedad al emitirse dichos títulos luego de la inscripción. Si la transferencia se realizara antes de la inscripción de la sociedad, se estaría ante una cesión de posición contractual (arts. 1435 y ss. del C.C.) en la que la aceptación de los cedidos se ha otorgado anticipadamente, de acuerdo a las normas organizativas del contrato social y de la LGS a la que éste se remite. Considérese además que según expresa el art. 389 de la LGS "Las relaciones internas en las sociedades irregulares se regirán por lo establecido en el contrato del que hubieren derivado y, en su defecto, por las disposiciones supletorias de esta ley, según la clase de sociedad de que se trate ...".
Si la condición de casado del enajenante no fluyera de la matrícula de acciones ni de los documentos que sustentaron las anotaciones, sería de aplicación analógica el art. 2014 del C.C. que ampara la adquisición hecha de buena fe y a título oneroso, de quien en el registro aparece con facultad para enajenar. Recibida la comunicación escrita, la sociedad debe anotar la transferencia en la matrícula de acciones, siguiendo las pautas expuestas en la sec. 3/5.2a. Sobre la naturaleza y efectos de esa anotación véanse las seccs. 3/5.1a y 3/5.2b. Comunicación a la SUNAT
3/7.2 Procedimiento - Momento desde que surte efectos Comunicación a la sociedad - Prueba de la transferencia El art. 93, primer párrafo, dispone que la transferencia de acciones debe ser comunicada a la sociedad para su anotación en la matrícula de acciones. Como es obvio, en el acto de la comunicación debe acreditarse la transferencia. Al respecto, el segundo párrafo de dicho artículo, modificado por Ley 27287, establece que: "Cuando las acciones estén representadas por certificados, su trasmisión se podrá acreditar con la entrega a la sociedad del certificado con la constancia de la cesión hecha a nombre del adquirente o por cualquier otro medio escrito. La sociedad sólo aceptará la cesión efectuada por quien aparezca en su matrícula como propietaria de la acción o por su representante. Si hubiera dos o más cesiones en el mismo certificado, la sociedad puede exigir que las sucesivas transferencias se le acrediten por otros medios, observando las formalidades establecidas en la Ley de Títulos Valores". La comunicación escrita puede efectuarse mediante carta simple dirigida al gerente o al presidente del directorio (o quien haga sus veces), debiendo obtenerse cargo de su recepción para estar en condiciones de acreditar su entrega. Puede ser firmada: por el enajenante y el adquirente. por el enajenante, acompañando el certificado de acciones endosado u otro documento relativo a la transferencia. por el adquirente, acompañando el certificado de acciones endosado o, no habiéndose emitido éste, otro documento relativo a la transferencia. Si el estatuto señala que "en el caso de transferencia a título hereditario, la inscripción de ella en la matrícula de acciones se hará por el mérito de documento suficiente que lo acredite", basta presentar copia literal de la partida registral en la que conste inscrita la declaratoria de herederos, "porque de acuerdo a los principios de publicidad y legitimación regulados por los arts. 2012 y 2013 del Código Civil, se presume, sin admitirse prueba en contrario, que toda persona tiene conocimiento del contenido de las inscripciones y que el contenido de la inscripción es cierto y produce todos sus efectos mientras no se rectifique o se declare judicialmente su invalidez" - Exp. 1635-2005, 1a. S.C.S.C. Lima, Sent. 3110-06. El criterio reseñado también resulta aplicable a los casos en que los herederos hubieren sido instruidos por testamento. La sociedad tiene la facultad de requerir la entrega del certificado de acciones, en caso de haberse emitido, así como de exigir la certificación de la autenticidad de la firma del enajenante hecha por intermediario autorizado o por fedatario de ley (notario) - art. 30, num. 30.1, de la Ley de Títulos Valores (Ley 27287). Si el enajenante fuera casado debe contarse también con la firma del cónyuge (debe presumirse en tal caso que las acciones son bienes comunes - arts. 315 y 311 del C.C.). Se aplica lo dispuesto en el párrafo anterior.
La sociedad debe comunicar a la SUNAT la transferencia de las acciones dentro de los 10 primeros días hábiles del mes siguiente - Ley del Impuesto a la Renta (D.Leg, 774), primera disposición final. Véase además en el lo dispuesto por el art, 1a de la R.M. 396-83-EFC/74 de 23-9-83. Momento desde que surte efecto la transferencia Cabe precisar que desde el acuerdo de voluntades y, si lo hubiera, la entrega del certificado debidamente endosado, la transferencia de las acciones surte todos sus efectos entre el enajenante y el adquirente. La transferencia, sin embargo, sólo surte efectos frente a terceros y a la sociedad desde que le es comunicada a aquella en la forma establecida en esta sección(Ley 27287, art. 29, inc. 29.2). La comunicación y la anotación en la matrícula de acciones legitiman al adquirente frente a la sociedad para el ejercicio de los derechos de socio. (1) ___________________________ De acuerdo a ello pueden realizarse válidamente una serie de transferencias que no sean comunicadas a la sociedad, las mismas que surtirán plenos efectos entre los sucesivos enajenantes y adquirentes, aun cuando no puedan hacerse valer frente a l a sociedad. Esto sólo será posible cuando el último adquirente curse la correspondiente comunicación escrita, acreditando la serie ininterrumpida de endosos en el título o los documentos que amparen las transferencias. a) Generalidades La libre transmisibilidad de las acciones es la regla en las sociedades anónimas. La ley, el estatuto, los acuerdos entre accionistas y entre éstos y terceros pueden estabtecer limitaciones a su transferencia. b) Limitaciones legales Entre las restricciones legales deben destacarse las siguientes (no se mencionan las normas relativas a las acciones cotizadas en Bolsa de Valores); Prohibición de la transmisión de acciones entre cónyuges, salvo que estén sujetos al régimen de separación de patrimonios o que las acciones sean bienes propios de un cónyuge y fueran adquiridas por el otro con recursos propios - arts. 312 del C.C. y 27 del RRM. Prohibición a los extranjeros de adquirir acciones de sociedades que realicen determinadas actividades dentro de los 50 Kms, contiguos a la frontera, salvo el caso de necesidad pública expresamente declarada por decreto supremo aprobado por el Consejo de Ministros - art. 71 de la Constitución. (1) Prohibición contenida en los arts. 1366 a 1369 del C.C. respecto a los m iembros de los poderes ejecutivo, legislativo y judicial, asi como otros sujetos. Restricciones a la sociedad en cuanto a la adquisición de sus propias acciones - véase la sec. 3/13. __________________________ 43
El art, 13 del D.Leg. 757, vigente desde el 13-12-91. declaró de necesidad nacional la inversión privada, nacional y extranjera, en actividades productivas realizadas o por realizarse en las zonas de frontera del país. Con ello se permite a los extranjeros adquirir acciones de sociedades que realicen determinadas actividades dentro de los 50 Kms. contiguos a la frontera, previa autorización otorgada mediante Resolución Suprema refrendada por el Ministro que ejerce la Presidencia del Consejo de Ministros y por el Ministro del Sector correspondiente.
c) Limitaciones establecidas en el pacto social o el estatuto El pacto social o el estatuto pueden establecer las limitaciones. El efecto de ello es doble: la restricción afectará a todas las acciones si son ordinarias o a la clase o clases de acciones sujetas a ella; y la sociedad quedará obligada a observar la restricción establecida (art. 101, segundo párrafo, en cuanto a lo segundo). La modificación del estatuto para introducir restricciones a la transferencia de acciones o variar las ya establecidas causa el derecho de separación del accionista (véase la sec. 2/6.2). Las limitaciones estatutarias se aplican a las transferencias que tengan lugar a partir de la adopción del acuerdo, si se trata de transferencias entre socios (sec. 4/19.1); o de la inscripción del acuerdo, si se trata de transferencias en favor de terceros, salvo que se demuestre que éstos conocían ya de la transferencia - C. de C., arts. 24 y 26. En la causa No 1709-87, sobre la que recayó la Ejecutoria de la Corte Suprema de 26-7-89, se debatió la eficacia de una transferencia de acciones que, a pesar de ser posterior al acuerdo de la junta general de accionistas que introducía las cláusulas limitativas (a través de la modificación del estatuto), se realizó en momento anterior a la elevación del acuerdo a escritura pública. La sentencia declaró la validez (eficacia) de la transferencia, si bien algunas de las consideraciones en que se fundó son discutibles. La ejecutoria también precisó que si es la sociedad la que se niega a inscribir la transferencia en el Libro de Registro de Acciones (hoy, matrícula de acciones), sin que los vendedores hayan cuestionado la validez del acto, es correcto que sólo la sociedad sea la demandada, sin que proceda integrar el juicio con aquéllos. d) Limitación establecida por acuerdo de junta general No está contemplado en la ley que pueda imponerse restricciones a la libre transferibilidad de las acciones por simple acuerdo de la junta general. Por excepción, el art. 101, cuarto párrafo, prevé que de ese modo puede establecerse la prohibición temporal de transferir las acciones, en cuyo caso el acuerdo sólo rige entre quienes votaron a favor. Sobre la separación de l as acciones afectadas en una o más clases, véase la sec. 3/4.2. En cuanto al plazo de la prohibición y anotación de la misma véase el literal f) de esta sección. e) Limitaciones establecidas por convenios entre accionistas o entre éstos y terceros Por convenios celebrados entre accionistas o entre éstos y terceros puede establecerse limitaciones a la transferencia de acciones. Estos convenios, cuando se celebran entre accionistas para defender sus intereses como grupo accionario, reciben en la doctrina la denominación de "sindicatos de bloqueo". En virtud de ellos se establecen restricciones en interés de todos los componentes del grupo que los suscriben. Esas restricciones pueden consistir en la prohibición temporal de enajenar; el reconocimiento de un derecho de preferencia a los demás miembros del grupo; sujeción de la venta a la aquiescencia de los demás, etc. Normalmente tales convenios son complemento de convenios sobre el ejercicio del derecho de voto (denominados "sindicatos de voto" véase al respecto la sec. 4/15.6). Además de regir entre quienes los celebraron, estos convenios son exigibles a la sociedad cuando le han sido debidamente comunicados y no se oponen al pacto social ni al estatuto (arts. 8, segundo párrafo; y 101, segundo párrafo).
Sobre la materia, validez, eficacia, forma y publicidad de estos convenios, véase la sec. 1/15. f) Aspectos comunes a las limitaciones voluntarias Conforme al art. 101 las l imitaciones a la libre transmisibilidad de las acciones contempladas en el pacto social, el estatuto o en convenios entre accionistas o entre éstos y terceros, comunicados a la sociedad: No pueden significar la prohibición absoluta de transferir las acciones (primer párrafo). Cabe pensar que si el pacto social, el estatuto o el convenio entre accionistas o entre éstos y terceros, supeditara la transferencia de las acciones a la autorización del directorio, de la junta general, o de las demás partes del convenio, según el caso, sin establecer restricciones a ese fin, se estaría ante una prohibición indirecta de enajenar. Mas no podría cuestionarse la validez de esa estipulación si se exigiera que la denegación venga acompañada de la designación de otro adquirente; si se enumerara los casos concretos en que ella procede; o si se obligara a fundamentar la denegación de la autorización (de modo que se pueda apreciar si la prerrogativa otorgada se ha ejercitado con abuso de derecho o no). Pueden establecer la prohibición temporal de transferir las acciones (tercer párrafo). La prohibición debe ser "por plazo determinado o determinable y no puede exceder de diez años prorrogables antes del vencimiento por períodos no mayores" (del indicado término) (quinto párrafo). Se anotan en la matrícula de acciones y en el respectivo certificado (segundo párrafo; quinto párrafo, con referencia a la prohibición temporal). Es de notar que las limitaciones surten efecto frente a los accionistas y terceros aun cuando no hayan sido expresadas en los certificados de acciones (véase la sec. 3/6.4). Cabe plantear la cuestión de si en los casos de adquisición por herencia o legado, o en virtud de una resolución judicial (separación de bienes, divorcio, partición) o de un remate judicial o administrativo y demás situaciones en que no ha mediado una transferencia de las acciones voluntariamente realizada por el accionista, el adquirente debe vender las acciones adquiridas a los demás accionistas a prorrata, a la sociedad o a quien (es) ésta le presente, cuando asi está contemplado en el estatuto. Los arts. 240 y 290 de la LGS contemplan expresamente que en caso de fallecimiento del Accionista de una S.A.C. o del socio de una S.R.L., respectivamente, los demas tienen derecho preferente a adquirir a prorrata las acciones o participaciones.No estando previsto ello tratándose de la S.A., sólo podria considerarse válida una restricción estatutaria semejante si hubiera una razón o motivo claramente identificable que la justifique. Por ejemplo, si una sociedad de auditoría previera en sus estatutos que para ser accionista se requiere ser empleado de la sociedad y reunir una específica calidad profesional, requisitos que no cumple el adquirente de las acciones, sería aplicable a éste la cláusula que le impone su enajenación forzosa a los demás accionistas, a la sociedad o a quien(es) ella le presente. Criterio éste que consideramos aplicable a cualquier supuesto de adquisición en que no ha mediado una transferencia voluntaria de las acciones. El contrato por el que se realiza una transferencia de acciones sin atender a una restricción legal es nulo porque viola una norma de orden público (C.C., art.219, inc. 8). En cambio, el que se celebra con violación de una restricción voluntaria inserta en el pacto social o el estatuto o comunicada a la sociedad, no opera frente a la sociedad ni a los demás accionistas, si bien puede surtir efectos entre las partes. Cualquier accionista puede demandar judicialmente a la sociedad para obtener la anulación de la anotación de la transferencia en la matrícula de acciones, cuando ha sido hecha sin observar la restricción establecida en el pacto social o el estatuto, o comunicada a la sociedad. g) Derecho de adquisición preferente establecido en el pacto social o el estatuto Contenido 44
Al formular el derecho de preferencia el pacto social o el estatuto deben prever cuando menos el ámbito del mismo, el modo y plazo de su ejercicio y la modalidad de fijación del precio de las acciones. Por ejemplo, debería contemplarse: Si afecta a todas las acciones o sólo a una clase especial de acciones. Si se concede a todos los socios o sólo a los titulares de una clase especial de acciones, o a la propia sociedad para que las amortice; y si son varios los interesados, si ha de ejercerse a prorrata de su participación o siguiendo el orden cronológico de sus solicitudes. Si tiene lugar inclusive en las transferencias entre socios. Si se excluye l as donaciones en vida. Téngase en cuenta que la usual redacción del estatuto haciendo alusión únicamente al derecho de preferencia y al precio a pagar, no tiene por objeto excluir las donaciones en vida sino establecer un régimen general de preferencia que las comprende; así, el monto a pagar se determinaría, por analogía, de acuerdo al art. 237 de la LGS. Si abarca el derecho de usufructo que pudiera conferirse sobre l as acciones a un tercero. Las formalidades a cumplir al ofrecer en venta las acciones (publicación en un diario para sociedades grandes, o carta notarial o simple con acuse de recibo). El plazo en que debe ejercerse: 15, 30, 60 días u otro plazo razonable; un plazo excesivo podría considerarse incurso en la prohibición del primer párrafo del art. 101. Si debe ejercerse en las mismas condiciones y precio ofrecidos a terceros (lo que permitiría el enajenante eludir la preferencia simulando un precio elevado), o si se determinará de acuerdo a su valor contable (si resultara en un precio muy inferior puede impugnarse la validez de la cláusula) o en base al valor real actualizado de los activos y pasivos. En estos últimos casos puede fijarse la forma de elección de los peritos y designarse de antemano la institución encargada. Si no se hubiese contemplado el modo de fijación del precio de venta y a falta de acuerdo entre las partes, el mismo sería fijado judicialmente por el proceso sumarísimo, por analogía con lo previsto por el art. 237 para el derecho de adquisición preferente en la S.A.C. Ejercicio del derecho de adquisición preferente El ofrecimiento previo de las acciones tiene el carácter de una oferta, por lo que el contrato de compraventa queda formado con la comunicación del socio que ejerce el derecho de preferencia. (1) Se presenta una situación peculiar cuando un socio oferta un paquete de acciones como un objeto único e indivisible (art. 1175, última parte, del C.C.).En tales casos, no es procedente que los socios pretendan ejercer su preferencia sólo sobre parte de las acciones, salvo que el titular diese su aceptación a esta contraoferta. (2) _________________________ Parte de la doctrina niega el carácter de oferta a la comunicación del accionista, concluyendo que no lo obliga a transferir sus acciones a los socios que quisieran hacer valer su preferencia, y que solo quedaría impedido de practicar la enajenación. Este criterio no parece compatible con los arts. 237 y 291 de nuestra LGS. Por otro lado, tampoco podría considerarse la comunicación como una oferta pública (invitación a ofrecer de acuerdo al art. 1388 del C.C.), desde que es dirigida a un universo predeterminado de socios y no al público en general En caso contrario, si el conjunto de las acciones tuviera una gran significación porcentual respecto al control de la sociedad, bastaría que la preferencia se ejerciera por un número mínimo para restar importancia y valor a dichas acciones.
Carecería de legitimidad la sociedad para ejercer la acción de cobranza contra el transferente de la acción no pagada si hubiese incumplido aplicar los dividendos correspondientes a la parte pagada de la acción, a amortizar la parte no pagada según lo ordena el art. 79, tercer y cuarto párrafo (véase la sec. 3/2.4d). _________________________ El pago de la parte debida de la acción constituye una obligación esencial del adquirente frente al enajenante. Si éste resultara obligado al pago, podrá repetir contra el adquirente o dar por resuelto el contrato de transferencia (art.1428 del C.C.) recuperando la propiedad de las acciones. 3/7.5 Transferencia de acciones afectas a obligaciones adicionales Tratándose de acciones cuya titularidad lleve aparejada el cumplimiento de obligaciones para con la sociedad, otros accionistas o terceros, el art. 102 exige que se cuente con la aceptación de los acreedores de la obligación. Debe entenderse que la sociedad esta impedida de anotar la transferencia que no cumpla ese requisito legal. El mismo dispositivo señala que la aquiescencia del acreedor no será necesaria si el pacto social, el estatuto o el convenio con terceros así lo establecen, o si el obligado garantiza solidariamente el cumplimiento de la obligación, si la naturaleza de ésta lo permite. En relación con esto último, por obligado debe entenderse al transferente de la acción. Sería garantizable la obligación si fuera una obligación de dar, mas no si fuera una obligación personalísima de hacer o no hacer. 3/8.1 Indivisibilidad de la Acción Aspectos generales "Las acciones son indivisibles. (1) Los copropietarios de acciones deben designar a una sola persona para el ejercicio de los derechos de socio y responden solidariamente frente a la sociedad de cuantas obligaciones deriven de la calidad de accionistas. La designación se efectuará mediante carta con firma legalizada notarialmente, suscrita por copropietarios que representen más del cincuenta por ciento de los derechos y acciones sobre las acciones en copropiedad" - art. 89. Indivisibilidad de la acción La indivisibilidad de la acción implica que el haz de derechos y obligaciones que le es atribuible es una unidad inescindible. Tal carácter es esencial a la división del capital en partes alícuotas; permite visualizar la acción como puesto de socio; y posibilita establecer la igualdad de trato entre acciones de la misma clase. En aplicación de esta regla la acción, en cuanto sea objeto de copropiedad, no podrá ser materia de partición. Sin embargo, si la copropiedad incide en una pluralidad de acciones, nada obsta para que se efectué la partición respetándose la indivisibilidad de cada acción. ___________________________ La Ley de Títulos Valores (N° 27287), art. 257.1, establece igual regla.
3/7.4 Responsabilidad del transferente por las acciones parcialmente pagadas Quien transfiere una acción parcialmente pagada responde solidariamente frente a la sociedad con todos los cedentes anteriores y posteriores y con el último o últimos adquirentes, por el pago del saldo adeudado.(1) Su responsabilidad caduca a los tres años computados desde la fecha de la respectiva transferencia (arts. 81 y 89). Ni el estatuto ni el contrato de transferencia de acciones pueden excluir o atenuar esta solidaridad.
3/8.2 Representación de los Accionistas Copropietarios frente a la Sociedad Para facilitar y dar seguridad al desenvolvimiento de las relaciones entre la sociedad y los accionistas copropietarios de una o más acciones, el art. 89 requiere que éstos designen a la persona que los represente ante la sociedad. La idea es que la sociedad trate con los copropietarios al igual que lo hace con el accionista propietario individual, en lo que r especta al ejercicio de sus derechos y cumplimiento de sus obligaciones. 45
Las relaciones entre los accionistas copropietarios y su vocero único se rigen por el mandato, con la salvedad relativa a su forma de designación. Al respecto el art. 89 exige la designación por copropietarios que representen más del cincuenta por ciento de l os derechos sobre las acciones y que la comunicación a la sociedad se realice mediante carta con firma legalizada notarialmente de los copropietarios que han participado en la designación. Si no fuera posible alcanzar la mayoría absoluta por cualquier razón, la designación deberá efectuarse judicialmente en aplicación del art. 972 del C.C. Al respecto, cualquier copropietario puede solicitar el nombramiento judicial de un administrador de las acciones, procediéndose a la designación conforme al art. 772 del CPC. Cabe destacar que la posibilidad de nombrar dos o más administradores judiciales, contenida en el ultimo párrafo de dicho dispositivo, no sería aplicable a las acciones en razón de lo dispuesto por el art. 89 de la LGS. Como la designación tiene lugar para que a través del representante los copropietarios ejerciten los derechos de socio, se entiende que aquél goza de las facultades propias de la administración ordinaria. Podrá entonces realizar, frente a la sociedad, todos los actos que tiendan a preservar la propiedad de las acciones y el goce de sus derechos políticos y económicos. Mas cuando se trate de actos que forzosamente implican la desaparición o cambio en la naturaleza de la acción como bien, se requerirá que el representante cuente con el consentimiento unánime de los copropietarios, por aplicación de art. 971 del C.C. Es el caso del ejercicio del derecho de voto a favor de la transformación, fusión, escisión u otra forma de reorganización de la sociedad; de reducción de capital o disolución de la sociedad sin que medie causa legal o estatutaria; del ejercicio del derecho de separación; y de cualquier modificación estatutaria que varíe el contenido de los derechos y obligaciones atribuibles a las acciones de los copropietarios de que se trate. 3/8.3 Responsabilidad solidaria La Ley establece la responsabilidad solidaria de los copropietarios frente a la sociedad por toda obligación que surja a su cargo como accionistas. Véase en la sec. 2/5 cuáles son las situaciones en que surgen tales obligaciones. Nótese que no se ha dispuesto la responsabilidad solidaria frente a los acreedores sociales ni a terceros, no obstante que en determinados supuestos los accionistas asumen responsabilidad ante ellos según la ley - véase la sec. 2/5. Aunque no está contemplado, la regla debe ser aplicable a los usufructuarios cotitulares del derecho, cuando se ha estipulado que ellos y no el propietario son los obligados al pago del dividendo pasivo según la previsión del art. 108, primer párrafo. 3/8.4 Copropiedad por fallecimiento del accionista En caso de muerte de un accionista, la sociedad registrará la copropiedad de los herederos de aquél cuando: el testamento sea inscrito en los Registros Públicos; se haya otorgado la escritura pública de declaratoria de herederos dentro de un procedimiento notarial; o haya quedado consentida o ejecutoriada la resolución final dictada en un procedimiento judicial de declaratoria de herederos. Mientras tanto, existe una sucesión intestada y la sociedad debe consignar judicialmente las prestaciones económicas que a aquélla correspondan, sin que puedan ejercitarse los derechos políticos (derecho de asistencia a las juntas, de voz y voto, de impugnación, etc.) que correspondan por las acciones del causante. Se exceptúa el caso del administrador judicial nombrado por el juez en las situaciones previstas por los arts. 769 y 771 del CPC. Sea que el testamento fuera posteriormente declarado caduco o nulo, nulidad de cosa juzgada fraudulenta, la sociedad no es responsable de los derechos atribuidos a los aparentes herederos (art. 1225 C.C.); sin perjuicio de la obligatoriedad de acatar las medidas cautelares que pudiera dictar el juez en el curso de dichos procedimientos.
3/8.5 Fin de la copropiedad La sociedad puede considerar que ha cesado la indivisión únicamente cuando uno de los copropietarios o un tercero adquiera todas las alícuotas, o si se verifica la partición y adjudicación por convenio unánime o procedimiento judicial. 3/9 Representación del accionista propietario de varias acciones Cuando el propietario de una pluralidad de acciones decida ejercitar sus derechos por intermedio de representante, todas las acciones de su propiedad deberán ser representadas por una sola persona. Así lo dispone el art. 90, el cual busca coherencia en el ejercicio de los derechos políticos atribuibles a las acciones pertenecientes a un titular. No es sólo respecto del derecho de voto que cobra importancia la regla en mención. También tiene relevancia tratándose de los derechos que sólo pueden ejercitarse si individualmente o en conjunto con otros accionistas se alcanza un determinado porcentaje del capital social. Según el mismo art. 90 la regla en mención deja de operar en los siguientes supuestos: Si el estatuto admite la representación plural (primer párrafo). Así el estatuto podrá indicar en cuáles supuestos y con que alcances podrá operar la representación plural y el número máximo de representantes. Al respecto es importante que el estatuto prevea si el voto de quienes representan las acciones de un mismo titular, incluyendo el de éste, deberá ser uniforme. De no preverse tal regla podrá ser discordante esa votación. Cuando se trata de "acciones que pertenecen individualmente a diversas personas pero aparecen registradas en la sociedad a nombre de un custodio o depositario" (segundo párrafo). Este supuesto es de difícil comprensión. Si fuera el de acciones embargadas, el ejercicio de los derechos sigue correspondiendo al accionista según el art. 110. Igual sucede con las acciones prendadas, si no se ha pactado el desplazamiento de los derechos al acreedor prendario, de acuerdo al art.109, primer párrafo. En otras palabras, respecto de ambos supuestos la previsión del art, 90 luce innecesaria. Cuando sobre las acciones se ha constituido usufructo o prenda y se ha otorgado los derechos que confiere la acción al usufructuario o al acreedor prendario. En tal caso las acciones "podrán ser representadas por quien corresponda de acuerdo al título constitutivo de la prenda o usufructo" (segundo párrafo). Así el accionista (o su representante) representará las acciones sobre las que no haya constituido usufructo ni prenda con desplazamiento de derechos, y las demás serán representadas por el o los usufructuarios o acreedores prendarios. Cada cual ejercitará los derechos que les correspondan en función de sus respectivos intereses. De ser el caso, el usufructuario y el acreedor prendario podrán actuar mediante representante, incidiendo también sobre ellos la exigencia de representación unitaria. A los tres supuestos de excepción señalados cabe agregar otro no mencionado en el art. 90: cuando por convenio entre los accionistas o entre éstos y terceros se haya estipulado que las acciones de quienes suscriben el mismo podrán ser representadas en parte por el accionista y en parte por un tercero. En aplicación del art. 8 tal pacto resulta oponible a la sociedad si el estatuto no lo prohibe. El párrafo tercero del art. 90, asumiendo que pueda existir pluralidad de representación, exige que todos los representantes del accionista cumplan los requisitos legales exigidos en los arts. 140 y 200, cuando se trata de ejercitar la acción de impugnación de acuerdos o el derecho de separación, respectivamente. 3/10.1 Constitución - Derechos del accionista y del usufructuario 46
Las acciones con o sin derecho de voto confieren derecho a participar en el reparto de utilidades (arts. 95, inc. 1; y 96, inc. 1). Con relación a las acciones las utilidades repartidas que les corresponden, esto es, los dividendos, vienen a constituir frutos civiles (C.C. art. 891). Unilateralmente o por contrato el accionista puede conferir temporalmente a un tercero el derecho a percibir los dividendos que correspondan a todas o algunas de sus acciones. La constitución, efectos, modificación y extinción del usufructo de acciones se rige por el Código Civil, excepto en lo expresamente dispuesto por la LGS como sigue: La constitución del usufructo debe anotarse en la matrícula de acciones (art. 92, segundo párrafo) y en el certificado de acciones (art. 100, inc. 5). Si no se ha precisado, corresponde al usufructuario el derecho a los dividendos en dinero o en especie (art. 107, primer párrafo). En cambio los dividendos pagados en acciones de propia emisión corresponden al propietario, salvo pacto en contrario (art. 107, segundo párrafo). Como es obvio, el distinto tratamiento dado a los dividendos en acciones apunta a proteger la participación del accionista en el capital de la sociedad. Por dividendos en acciones ha de entenderse a las emitidas por capitalización de utilidades distribuibles, de reservas y primas de capital. No así a las acciones derivadas de la capitalización de excedentes de revaluaciones voluntarias, ya que no siendo distribuible la ganancia por revaluación por no ser ganancia realizada, no cabe entender que su capitalización dé lugar a un dividendo en acciones. Asimismo, las acciones derivadas de la modificación de la cifra del capital a consecuencia del ajuste integral de los estados financieros por inflación (art. 205), por definición tampoco son dividendos. En ambos casos ha de considerarse que las acciones corresponden al accionista y no al usufructuario, aunque se haya pactado que éste percibirá los dividendos en acciones. Para que el usufructuario llegue a ser titular exclusivo de las acciones derivadas de la capitalización de utilidades, etc., se requiere, como es obvio, que el aumento del capital tenga lugar mediante emisión de nuevas acciones. Si se realizara mediante aumento del valor nominal de las acciones el usufructuario devendría en copropietario con el accionista de todas las acciones de que éste es titular. Corresponden al usufructuario los dividendos en dinero o en especie "acordados por la sociedad durante el plazo del usufructo" (art. 107, primer párrafo) y, en su caso, los dividendos en acciones de propia emisión "que toquen al propietario durante el plazo del usufructo", (art. 107, segundo párrafo). En cuanto a los dividendos en dinero o en especie se tiene entonces que corresponden al usufructuario los dividendos provenientes de un acuerdo adoptado durante el período del usufructo, aun cuando provengan de utilidades generadas en un momento anterior o se repartan en un momento posterior (1); y al propietario los dividendos acordados en un momento anterior o posterior al usufructo, aun cuando se repartan o correspondan a utilidades generadas durante la vigencia de éste. Tratándose de los dividendos en acciones la aplicación literal de la regla del art. 107, segundo párrafo, daría lugar a que, si no se ha precisado en el acto constitutivo del usufructo, sean atribuibles al usufructuario, inclusive las acciones derivadas de capitalizaciones acordadas antes de la constitución del usufructo y formalizadas durante la vigencia del mismo, o acordadas durante dicha vigencia con cargo a utilidades o beneficios de períodos anteriores. En esos supuestos el derecho a las acciones surgió para el accionista con el acuerdo de capitalización. Por lo que, en el primer caso, no debería corresponder al usufructuario el derecho a las acciones pues éstas (como derecho) al constituirse el usufructo, ya pertenecían al accionista. En el segundo caso el derecho sobre las acciones nace durante el usufructo y por consiguiente ellas son atribuibles al titular del mismo. Salvo pacto en contrario corresponden al accionista los demás derechos (voto, suscripción preferente, etc.) - art. 107, primer párrafo. Dado que la percepción de los dividendos y acciones depende del acuerdo de la junta, podría suceder que el propietario ejerciera su derecho de voto para mantener las utilidades en reserva, quitando todo beneficio al usufructuario. En este caso, el propietario incurriría en la obligación de saneamiento por hecho propio (art. 1524 C.C.) (2) si su voto o abstención hubiera sido determinante para adoptar el acuerdo de mantener en reserva las utilidades, salvo que existiera una justificación para no distribuirlas ni capitalizarlas.
Para evitar este riesgo el usufructuario puede pactar que se le atribuya el derecho de voto, al menos en cuanto al destino de las utilidades del ejercicio. Si se cuenta con este derecho de voto y el usufructo comprende un número de acciones que representen un quinto o más del capital pagado, el usufructuario puede exigir válidamente que se distribuya en dinero el 50% de las utilidades distribuibles después de detraer el monto aplicable a la reserva legal, en aplicación del art. 231. ___________________________ Siendo frutos civiles no es de aplicación el art. 1016 del C.C. respecto a los dividendos no cobrados, ya que con el acuerdo de la junta el titular adquiere un derecho de crédito contra la sociedad. Con lo que el usufructuario podría resolver el contrato o ejercer la acción estimatoria - arts. 1511 y 1513 C.C. 3/10.2 Usufructo de acciones parcialmente pagadas El art. 108, primer párrafo, hace recaer la responsabilidad del pago de los dividendos pasivos en el accionista, salvo que por pacto se haya establecido que ha de corresponder al usufructuario. Esta norma regula la responsabilidad entre el accionista y el usufructuario. Frente a la sociedad el responsable es el accionista. (1) El párrafo segundo del art. 108 dispone que si el dividendo pasivo no es pagado por el accionista en el plazo fijado, el usufructuario "podrá hacerlo en los cinco días siguientes sin perjuicio de repetir contra el propietario". Esta regla importa una excepción a la suspensión inmediata del derecho a los dividendos que se produce al quedar constituido en mora el accionista por el solo vencimiento del plazo de pago de su aporte (arts. 78 y 79; véase la sec.3/2.4d). Cuando sobre la acción se ha constituido usufructo el indicado efecto recién se produce vencido el plazo de cinco días. Si las acciones son vendidas por la sociedad conforme al art. 80 el usufructo recaerá sobre el remanente del producto de la venta que la sociedad pueda poner a disposición del ex accionista, en aplicación analógica del art. 1003 del C.C. (2) No cabe pensar que el usufructo subsista sobre las acciones del adquirente. Si asi fuera tendría que deducirse del precio de venta el valor actualizado del usufructo (asumiendo que pudiera calcularse) y con ello podría frustrarse el objetivo de obtener a través de la venta la integración del valor nominal de la acción. Aunque el adquirente deseara asumir el usufructo (hipótesis teórica) ello no sería posible por ser atentatorio contra la integración del capital. Esta consideración hace pensar que la venta de las acciones sujetas a usufructo, cuando persigue la integración del capital, no es asimilable a la de un bien sujeto a gravamen o carga y cuyo valor de venta es afectado por esa circunstancia. Si las acciones fueran anuladas por la sociedad al no ser posible su venta,el usufructo se extinguiría por pérdida del bien (C.C. art. 1021, inc. 5). ______________________________ Si se entendiera que lo regulado es la responsabilidad frente a la sociedad se estaría admitiendo que por pacto el accionista puede liberarse de su obligación la que sería asumida por el usufructuario. Ello no es posible si no media aceptación de la sociedad, en aplicación del art. 1435 del C.C. C.C. art. 1003: "En caso de expropiación del bien objeto del usufructo, éste recaerá sobre el valor de la expropiación".
3/10.3 Reembolso de acciones dadas en usufructo 47
Si las acciones fueran reembolsadas (reducción de capital, reembolso anticipado o liquidación), el usufructo continúa sobre el dinero - arts. 1020 y 1023 del C.C.
referencia hecha a las disposiciones que regulaban la prenda de acciones determina que ha quedado sin efecto lo dispuesto en el art. 109 de la LGS.
El monto del reembolso que exceda el valor nominal de las acciones no constituye una utilidad que corresponda al usufructuario, por no haber sido distribuida como tal por la junta.
La Ley de la Garantía Mobiliaria contiene normas de carácter general. No regula de manera específica las garantías constituidas sobre acciones representativas del capital social. A continuación reseñamos lo que se desprende de la ley en mención respecto de la garantía mobiliaria constituida sobre acciones.
3/10.4 Transferencia de los derechos de usufructo y propiedad El usufructuario puede enajenar o prendar su derecho de usufructo sobre las acciones (C.C. art. 882), salvo que el acto constitutivo del usufructo se lo prohiba - C.C. art. 1002. Conforme al art. 1599, inc. 4 del C.C., el propietario tiene el derecho de retracto respecto a la venta que el usufructuario haga de su derecho de usufructo. A su vez, y en base a la misma norma, el usufructuario también tiene el derecho de retracto respecto a la venta de las acciones por el propietario. 3/10.5 Extinción del usufructo El art. 1021 del C.C. establece diversas causales de extinción del usufructo. Cabe destacar las siguientes: Vencimiento del contrato o del plazo máximo de 30 años. Muerte o renuncia del usufructuario. Destrucción o pérdida del bien. Sería el caso de amortización de las acciones sin reembolso (en caso de reembolso véase la sec. 3/10.3), como consecuencia de una reducción de capital practicada para absorber pérdidas o de una liquidación de la sociedad sin remanente. Véase también lo indicado en la sec. 3/10.2. 3/10.6 Limitaciones a la constitución del usufructo de acciones El pacto social, el estatuto, un acuerdo de la junta general y los convenios que celebre el titular de las acciones pueden establecer limitaciones a la constitución del usufructo de acciones (art. 101, segundo y tercer párrafo). Las limitaciones nacidas de la junta sólo afectan a las acciones de quienes hayan votado a favor del acuerdo, debiendo separarse esas acciones en una o más clases (si las limitaciones varían según las acciones) (art. 101, cuarto párrafo). Las establecidas mediante convenio celebrado por el titular de las acciones son de observancia obligatoria para la sociedad si son comunicadas a la sociedad (art. 101, segundo párrafo; véase la sec. 1/16.5a). Las limitaciones no pueden implicar una prohibición absoluta de la constitución del usufructo (art. 101, primer párrafo). Pero sí puede establecerse la prohibición temporal de ello, no pudiendo exceder el plazo de 10 años, prorrogables por períodos no mayores de ese plazo (art. 101, tercer y quinto párrafos). Las limitaciones deben anotarse en la matrícula de acciones y en el certificado, anotación en cuenta u otra forma representativa de la acción - art. 101, segundo y quinto párrafos. 3/11.1 Concepto - Constitución Aspectos generales La Ley 28677 – Ley de la Garantía Mobiliaria (pub. 1-3-06 y vigente desde el 30-5-06) establece el régimen de la garantía que puede constituirse sobre bienes muebles, entre otros, “(las) acciones o participaciones en sociedades o asociaciones, aunque sean propietarias de bienes inmuebles” y “(los) derechos a dividendos o utilidades de sociedades” – art. 4, incs. 8 y 16, respectivamente. La 6a. Disp. Final de la referida ley ha derogado todas las disposiciones legales y reglamentarias “referentes a la prenda de acciones, así como todas las leyes y demás disposiciones que se opongan” a ella. Entre las disposiciones expresamente derogadas por esa disposición se encuentran los arts. 1055 a 1090 del Código Civil que regulaban la prenda en cuanto derecho real de garantía. La
Concepto - Constitución Por la garantía mobiliaria un accionista afecta sus acciones a favor de un acreedor para garantizar una obligación propia o de un tercero, presente o futura – Ley 28677, arts. 3, nums. 3.1 y 3.3, y 4, segundo párrafo, inc. 11. La garantía mobiliaria puede constituirse con o sin desposesión de las acciones. En caso de desposesión puede pactarse la entrega de las acciones al acreedor garantizado o a un tercero depositario - Ley 28677, art. 3, inc. 3.1. Todos los derechos de la acción afectada en garantía mobiliaria corresponden al accionista, salvo pacto en contrario (Ley 28677, art. 11, inc. 1). Por excepción, salvo pacto en contrario, el derecho a percibir los frutos corresponde al acreedor garantizado cuando la garantía se hubiere constituido con desposesión de las acciones a favor de aquél. En ese caso el acreedor percibirá los frutos por cuenta del deudor y los imputará a los intereses de la deuda garantizada y el exceso que hubiere al capital - Ley 28677, art. 12, cuarto párrafo. La ley en mención no precisa qué se entiende por frutos de las acciones, por lo que, en principio, correspondería considerar como tales a los dividendos y a las acciones liberadas. Sin embargo, dado que no es propósito de la norma del art. 12 cambiar la condición del acreedor garantizado (de acreedor a accionista), sino más bien que se reduzca el monto de su acreencia con el dinero que pudiera generar la acción (como resultado de imputar los frutos a la deuda garantizada), cabría señalar que los frutos que correspondería atribuir a los acreedores garantizados, en su caso, serían únicamente los dividendos que pudieran generar las acciones objeto de garantía mobiliaria. Si el derecho a los dividendos correspondiera al acreedor, éste se encuentra obligado a cobrarlos a efectos de evitar su prescripción – Ley 28677, art. 54. Constitución Conforme lo señala el art. 18 de la Ley 28677, la constitución de garantía mobiliaria sobre títulos valores debe realizarse de acuerdo a la ley de la materia, aplicándose supletoriamente la Ley 28677 en lo que sea pertinente. En aplicación de dicha norma y entendiendo como ley de la materia tanto la LGS como la Ley de Títulos Valores (N° 27287 - LTV) -esta última, aplicable sólo en lo no previsto por la LGS- se tiene lo siguiente: La garantía mobiliaria debe constituirse mediante anotación en el certificado correspondiente o por cualquier medio escrito - LGS, art. 93, segundo párrafo; LTV, art. 30, num. 30.1. El art. 32, num. 32.1, de la LTV señala que para constituir derechos sobre un título valor nominativo deben observarse las reglas establecidas para su transferencia. De acuerdo a lo dispuesto por el segundo párrafo del art. 93 de la LGS, la transferencia de acciones se acredita “con la entrega a la sociedad del certificado con la constancia de la cesión hecha a nombre del adquirente o por cualquier otro medio escrito”. En el mismo sentido se pronuncia la norma del num. 30.1 del art. 30 de la LTV. De lo indicado se deriva que la constitución de garantía mobiliaria sobre acciones puede tener lugar mediante anotación en el certificado correspondiente o por cualquier medio escrito. La constitución de la garantía mobiliaria debe comunicarse por escrito a la sociedad para su anotación en la matrícula de acciones (LGS, art. 93, primer párrafo). Sobre la forma en la que debe tener lugar tal comunicación, véase la sec. 3/7.2. 48
Conforme a lo dispuesto por el primer párrafo del art. 93 de la LGS, la constitución de derechos y gravámenes sobre las acciones deben comunicarse por escrito a la sociedad para su anotación en la matricula de acciones. Teniendo en cuenta la norma del art. 32, num. 32.1, de la LTV, que dispone la aplicación de las reglas establecidas para la transferencia para los casos en los que se constituyan derechos sobre títulos valores nominativos, para acreditar la constitución de garantía mobiliaria debe cumplirse con lo establecido por el num. 31.1 del art. 31 de la LTV, que regula la forma en la que debe acreditarse ante la sociedad la transferencia de acciones y de lo cual se da cuenta en la sec. 3/7.2. La existencia de la garantía mobiliaria debe anotarse en el certificado de la acción - LGS, art. 100, inc. 5. El art. 100, inc. 5, de la LGS establece que los certificados de acciones deben señalar, cuando menos, los gravámenes o cargas que se pueden haber establecido sobre la acción, entre otra información. Ello determina que la sociedad deba efectuar la mencionada anotación en los casos en los que la constitución de la garantía mobiliaria no hubiera tenido lugar mediante la anotación de la misma en el certificado respectivo. La constitución de la garantía mobiliaria surtirá efectos frente a la sociedad desde el momento en que le sea comunicada para su anotación en la matrícula de acciones. Surtirá efectos frente a terceros desde que es anotada en el certificado, en su caso, y en la matrícula de acciones – LTV, arts. 13, 29, num. 29.2, y 33. Si bien el num. 29.2 del art. 29 establece que la constitución de la garantía mobiliaria surte efectos frente a la sociedad y terceros desde el momento en que le es comunicada a la primera para su anotación en la matrícula de acciones, tal norma debe entenderse teniendo en cuenta las de los arts. 13 y 33. De acuerdo al art. 13, la garantía mobiliaria no surte efectos si no se anota en el certificado de la acción o, dada su naturaleza, en la matrícula de acciones. Conforme al art. 33, la sociedad que no haya anotado la constitución de la garantía mobiliaria en la matrícula de acciones será responsable por ello. Lo indicado determina que, respecto de la sociedad, basta que se le comunique la constitución de la garantía mobiliaria para que pueda exigírsele el cumplimiento de las obligaciones que se deriven de tal acto. Por otro lado, para que la constitución de la garantía mobiliaria surta efectos frente a terceros es necesario que aquella conste en el certificado y en la matrícula de acciones. Si ello no fuera así, la sociedad será la responsable por los daños y perjuicios que cause su omisión (anotar la garantía en la matrícula). Estando a lo indicado, no se requiere inscribir la constitución de la garantía mobiliaria en el Registro Mobiliario de Contratos para que sea oponible frente a terceros. Bastará que la constitución del indicado gravamen sea anotada en la matrícula de acciones de la sociedad emisora. Cabe señalar además que desde la constitución de la garantía mobiliaria, ésta surtirá efectos entre el deudor, el acreedor garantizado y, de ser el caso, el depositario, aun cuando, en el caso de este último, no se hubiere cursado la respectiva comunicación a la sociedad. Habida cuenta de que la constitución de la garantía mobiliaria surte efectos frente a terceros desde que es anotada en el certificado, en su caso, y en la matrícula de acciones, la preferencia de los gravámenes y cargas constituidas sobre la acción se establecerá teniendo en cuenta la fecha de la anotación de su constitución o afectación. Así se desprende de la Ley de Títulos Valores, cuyas reglas son aplicables para establecer la prelación de las garantías mobiliarias constituidas sobre la acción, a la cual se remite el art. 29 de la Ley 28677. 3/11.2 Garantía mobiliaria sobre acciones parcialmente pagadas El incumplimiento del propietario-deudor en el pago de la parte no desembolsada de la acción, puede dar lugar a las siguientes situaciones: Que las acciones sean vendidas por la sociedad (art. 80), caso en que la sociedad cobra los dividendos pasivos con preferencia al crédito del acreedor garantizado.
Que el acreedor proceda a la realización de la garantía mobiliaria, teniendo la sociedad preferencia para el cobro del dividendo pasivo. La preferencia de la sociedad para el cobro de dividendos pasivos se origina en la anotación que en tal sentido consta en el certificado de la acción o en la matrícula, en su caso. Que el acreedor pague los dividendos pasivos y repita contra el propietario - Ley 28677, art. 54. 3/11.3 Garantía mobiliaria sobre las acciones en favor de la sociedad emisora El art. 106 de la ley prohibe a la sociedad dar préstamos o prestar garantías (fianza,aval) con la garantía de sus propias acciones bajo responsabilidad del directorio. En resguardo de la integración del capital, esta norma i mpide que los socios puedan separarse libremente de la sociedad, obteniendo en la práctica la devolución de sus aportes mediante el incumplimiento del pago de la deuda garantizada. Se reserva cualquier adquisición de las propias acciones al régimen que se comenta en la sec. 3/13. (1) _________________________ Es válida, sin embargo, la adjudicación de las propias acciones a favor de la sociedad, en pago de una obligación realizada por un deudor insolvente — véase la sec. 3/13.4b. 3/12 Embargo de Acciones El ejercicio de l os derechos de accionista respecto de las acciones embargadas corresponde al propietario (art. 110, primer párrafo). La medida no conlleva retención de los dividendos salvo orden judicial en contrario (art. 110, tercer párrafo). El embargo sobre las acciones debe ser anotado en la matrícula de acciones (art. 92). En su caso, el depositario debe facilitar el ejercicio de los derechos al accionista, de quien son de cargo los gastos correspondientes (art. 110, segundo párrafo). En la ejecución de las acciones sujetas a medida cautelar, la sociedad tiene derecho a subrogarse al adjudicatario de las acciones por el precio pagado por ellas ( arts. 110, cuarto párrafo y 239). 3/13.1 Introducción Admitido por la ley que una sociedad pueda adquirir acciones de propia emisión, la necesidad o conveniencia de realizar la operación puede surgir en diversas circunstancias y perseguir variados fines: existencia de acciones privilegiadas que se desea eliminar; posibilitar el retiro de un socio; evitar la venta de las acciones a un tercero; ser el accionista deudor de la sociedad y no existir otro modo de pago de su deuda; aprovechar una baja en la cotización de las propias acciones en la bolsa para revenderlas luego; etc. La normativa legal se inspira en los siguientes principios: protección de la integración del capital social; paridad de trato entre los accionistas; decisión por la junta general; y suspensión de los derechos atribuidos por las acciones que se mantengan en cartera. Estos principios influyen con algunas excepciones, la regulación de las adquisiciones a título oneroso. Sólo el último rige en las adquisiciones a título gratuito. Las modalidades de adquisición a título oneroso reguladas son las siguientes: Con cargo al capital, para amortizarlas Con cargo a utilidades o reservas, para amortizarlas sin reducir el capital y con o sin entrega de títulos de participación Con cargo a utilidades o reservas, sin necesidad de amortizarlas, con la finalidad de conjurar un daño grave o para mantenerlas en cartera Con entrega a cambio exclusivamente de títulos de participación 49
Cada una de estas modalidades tiene su propia y diversa naturaleza y genera particulares efectos. A continuación se examina el régimen establecido por el art. 104 de la LGS. Se hace referencia además a la adquisición con cargo a la prima de capital.
Para los accionistas los montos reembolsados tienen el carácter de verdaderos valores de capital que se descuentan de la porción que pueda corresponderles al momento de la liquidación. Para la sociedad las sumas desembolsadas representan únicamente una extracción de beneficios.
a) Concepto - Finalidad El art. 104, primer párrafo, contempla esta modalidad de adquisición. Expresa que "La sociedad puede adquirir sus propias acciones con cargo al capital únicamente para amortizarlas, previo acuerdo de reducción del capital adoptado conforme a ley". En esta modalidad la sociedad acuerda la reducción del capital a fin de adquirir con cargo a él acciones para amortizarlas, ejecutando la reducción por el valor nominal total de las acciones amortizadas.
La operación en mención es típica de sociedades concesionarias de servicios públicos, cuyos activos deben revertir al término de la concesión a la entidad otorgante de la misma, así como de urbanizadoras, lotizadoras, mineras, etc. cuyo activo explotable no es objeto de reposición. En tales sociedades al término de sus operaciones no habrá activos de valor susceptibles de ser realizados con miras al reparto del haber social a los accionistas, por lo que se justifica el reembolso anticipado del capital siempre que las utilidades y reservas lo permitan.
Esta operación reviste especial interés en cuanto posibilita una reducción del capital que afecta a un determinado socio o grupo de socios.
b) Aumento del valor nominal de las demás acciones La operación deja intacta la cifra del capital social y, por ende, respecto de su realización los acreedores sociales no gozan del derecho de oposición.
b) El acuerdo de reducción del capital El acuerdo de reducción del capital para adquirir acciones no crea obligación a los accionistas. Estos, individualmente, decidirán si aceptan transferir sus acciones a la sociedad según su conveniencia. El acuerdo debe indicar, cuando menos, el número de acciones a adquirir,el precio, el modo de pago, el plazo de vigencia de la oferta de compra (el cual debe ser razonable), el lugar de presentación de las propuestas de venta y el encargo de su ejecución al directorio, gerencia o tercero. Asimismo, si la adquisición se hará a prorrata o, en su caso, en otra forma,y el procedimiento a seguir en caso el número de acciones propuestas por los accionistas llegue a ser inferior al de las acciones que la sociedad pretende adquirir. Se deben cumplir, previamente a la adquisición de cualquier acción, las formalidades y publicaciones de la reducción del capital con reembolso. c) La adquisición de las acciones La oferta de compra debe ser dirigida a todos los accionistas en proporción al número de acciones que posean. Esa es la forma de cumplir con la exigencia legal (art. 104, penúltimo párrafo) de que la adquisición se haga a prorrata (salvo las excepciones que señala). La adquisición debe ser hecha por monto igual para cada acción, salvo lo que pueda estar contemplado en el estatuto respecto de las acciones preferenciales que puedan haberse emitido. Si el monto pagado por las acciones excede su valor nominal la diferencia debe ser cargada exclusivamente a beneficios y reservas libres (art. 104, segundo párrafo). Esta regla impide que el exceso pueda cargarse a los resultados del ejercicio como pérdida extraordinaria. Si el monto pagado fuera inferior al valor nominal la diferencia tiene el carácter de prima de capital.
Dado que la suma del valor nominal de las acciones debe ser igual al capital, (1) la amortización de las acciones adquiridas sin cargar monto alguno al capital, determina la necesidad de aumentar el valor nominal de las acciones restantes. Ello es así sea que la amortización tenga lugar con entrega, a cambio, de títulos de participación o sin ella - art. 104, cuarto párrafo, incs. 1 y 2. ________________________ Véase la sec. 3/2.1. c) Previsión estatutaria de la operación La amortización anticipada de las acciones puede estar prevista en el estatuto con carácter imperativo o no. Por ejemplo, el estatuto podría contemplar la oportunidad y condiciones en que habrán de amortizarse paulatinamente acciones ordinarias o preferenciales. d) La operación frente a los accionistas Las sumas entregadas a los accionistas lo son a título definitivo, en tanto sean imputables a utilidades o reservas libres. La decisión de la sociedad de amortizar las acciones resulta obligatoria para el accionista cuando tiene lugar a prorrata o por otra modalidad (por ejemplo, sorteo) que coloque en pie de igualdad a las acciones de la misma clase (ver seccs. 2/4.2 y 3/4.1). No así cuando se lleva a cabo por compra de las acciones en rueda de bolsa o mediante oferta de compra formulada a todos los accionistas. Sobre la aplicación forzosa de la prorrata y sus excepciones en la amortización de acciones, véase la sec. 3/13.7b.
d) Ejecución de la reducción del capital Si el número de acciones ofrecidas en venta fuera menor al fijado en el acuerdo, el capital sólo se reduciría en el valor nominal total de las acciones ofrecidas en venta, salvo que el acuerdo contemple otra cosa. De ser el caso,el directorio podría renovar la oferta de compra dentro del plazo señalado en el acuerdo de reducción del capital.
Cuando la adquisición se lleva a cabo por sorteo o por compra previa oferta hecha a todos los accionistas, el monto reembolsado debe ser igual para cada acción, sin perjuicio de lo que pueda haberse estipulado al respecto en el estatuto con relación a las acciones preferenciales. Obviamente este criterio no es de aplicación tratándose de la adquisición en la bolsa.
Una vez adquiridas las acciones deben ser amortizadas a la brevedad.
Las acciones adquiridas deben ser amortizadas a la brevedad.
a) Concepto - Finalidad La posibilidad de que la sociedad adquiera acciones para amortizarlas sin reducir su capital está prevista en el art. 104, cuarto párrafo, incisos 1 y 2. Es la operación conocida como amortización o reembolso de acciones. Por ella la sociedad reintegra a los accionistas las cantidades que aportaron al capital social (esto es, el valor nominal de las acciones) cargando a utilidades o reservas libres los montos desembolsados.
e) Entrega de títulos de participación La amortización puede tener lugar sin entrega de títulos de participación o con ella (art. 104, cuarto párrafo, incs. 1 y 2). Lo primero es propio de la amortización llevada a cabo por compra de las acciones. En esta modalidad el accionista en buena cuenta liquida su inversión en la sociedad en cuanto a las acciones amortizadas. Lo segundo suele darse en las amortizaciones realizadas por mandato estatutario a prorrata o por sorteo y al valor nominal de la acción. El accionista, cuya inversión en el capital social permitió crecer y consolidarse a la empresa, no ve 50
así cortado su vínculo con ella respecto de las acciones amortizadas. Además, cuando la amortización no tiene lugar a prorrata sino por sorteo, resultaría inequitativo que las acciones sean amortizadas al valor nominal sin recibir título de participación, dado el incremento del valor patrimonial de las acciones restantes. Los títulos de participación otorgan el derecho de recibir por tiempo determinado un porcentaje de las utilidades distribuibles de la sociedad (art. 104, cuarto párrafo, inc. 2). Son nominativos y transferibles (art. 104, tercer párrafo).
El daño grave debe amenazar a la sociedad sin que sea suficiente que afecte a un socio o grupo de socios. No constituye daño grave la posibilidad de que alguien adquiera un paquete de acciones en circulación, que pudiera posibilitar un acceso al directorio y eventualmente repercutir en la modificación de los fines previstos por quienes hasta entonces representaban la mayoría y con ello la voluntad de la sociedad.
f) La operación como distribución indirecta de utilidades Cuando la amortización con cargo a utilidades es practicada a prorrata, ni el capital ni la participación de los accionistas se alteran. Por el contrario, la suma del valor nominal de las acciones que poseen los accionistas sigue siendo la misma, ya que el valor nominal de las acciones remanentes se ve incrementado en un monto igual al de las acciones amortizadas (véase la sec. 3/13.3e). De ello se desprende que el único efecto de esta operación es la disminución de las utilidades o reservas libres, constituyendo una pura y simple distribución de éstas.
c) Adquisición para conservar las acciones en cartera La decisión de adquirir acciones para mantenerlas en cartera puede perseguir finalidades diversas: favorecer la regularización de la cotización de las acciones de la sociedad en la bolsa; aprovechar una baja en la cotización de las acciones de la sociedad en la bolsa para revenderlas luego en un momento de alza (1); tener acciones para entregarlas a los accionistas de una sociedad absorbida (sino se deseara aumentar el capital por la fusión) o a quienes ejerzan opciones de compra otorgadas por la sociedad respecto de sus propias acciones.
Si la amortización tiene lugar a título singular los efectos de la operación son la disminución de las utilidades, la elevación del valor nominal de las acciones ajenas a la operación y el efectivo incremento que los titulares de estas acciones experimentan en su participación en la sociedad. Lo que lleva a concluir que se está ante una adquisición de acciones por cuenta de los accionistas permanecientes, con utilidades que de tal forma l es son distribuidas.
Las acciones así adquiridas, si bien se mantienen en cartera, son distintas de las acciones en cartera creadas por la sociedad y aún no emitidas a que se refiere el art. 98. Véase la sec. 3/2.3.
g) Requisitos especiales No pueden aplicarse a esta operación las reservas legales ni las reservas estatutarias creadas para otros fines, salvo que la junta general acuerde exceptuar a estas últimas de su destino, con la mayoría requerida para la modificación del estatuto. Las utilidades aplicables son las arrojadas en un balance aprobado por la junta general - véase el capítulo 12. El aumento del valor nominal de las acciones remanentes implica una modificación del estatuto que debe ser acordada por la junta general con el quorum y mayoría calificados - véanse las seccs. 4/10.3b y 4/16.3b.
____________________________ En el diario El Comercio, edición del 26-6-98, se publicó la siguiente información: "Puede que los inversionistas extranjeros estén abandonando los mercados emergentes, pero las compañías mexicanas se están aprovechando de la corrección a nivel mundial para recomprar acciones a bajos precios. Mientras el precio de las acciones en la bolsa de México se encuentran cerca de su nivel mínimo en 18 meses, la tendencia inteligente aconseja "acumular".Durante este último mes, una docena de compañías mexicanas de primera línea han comprado unos US$200 millones de sus propias acciones, según los informes presentados a la bolsa de México". d) Requisitos especiales La ley señala algunos requisitos para que la sociedad pueda adquirir acciones a título oneroso sin obligación de su inmediata amortización:
a) Concepto La sociedad puede adquirir sus propias acciones a título oneroso sin necesidad de amortizarlas de inmediato. El art. 104, cuarto párrafo, permite que lo haga "para evitar un daño grave" (inc. 3) o para mantener las acciones en cartera (inc. 4). b) Adquisición para evitar un daño grave El daño grave a evitarse o cuyos efectos pretenden aminorarse, debe ser real y existente al momento de acordarse la operación o, por lo menos, representar una amenaza cierta. Debe tener una naturaleza patrimonial o crediticia y obedecer a circunstancias extraordinarias que no correspondan al curso normal de los negocios. Para que la amortización sea dispensada, la adquisición de las propias acciones debe ser el único medio posible, o el más eficaz, en orden a conjurar el daño. La gravedad del daño debe ser apreciada según las circunstancias. Son ejemplos de daño grave: la posibilidad de que las acciones puedan ser adquiridas por un competidor que busca obstaculizar el desarrollo de los negocios sociales, procurar su liquidación o acceder a información reservada; el caso de un deudor cuyo único activo realizable sea acciones de la propia sociedad; la expropiación de una empresa titular de acciones de la sociedad, caso en que ésta puede adquirirlas para evitar el intervencionismo del Estado; etc.
La operación debe efectuarse "con cargo a beneficios y reservas libres" (art. 104, cuarto párrafo). En rigor, al no amortizarse las acciones y operar únicamente una sustitución de activos (las acciones propias adquiridas toman el lugar de los montos desembolsados), no se produce una disminución de las utilidades o reservas libres. De modo que la expresión "con cargo" a utilidades debe entenderse como una exigencia de que las utilidades o reservas de libre disposición sean por lo menos iguales al monto de la adquisición, al momento de realizarse ésta y que con cargo a las mismas se forme una reserva hasta por el monto de la adquisición. Lo que justifica que las acciones puedan ser mantenidas en cartera es la existencia de utilidades y reservas libres con cargo a las cuales pueda producirse su amortización. De llegar a desaparecer esa condición se estaría en la situación de haber reembolsado el valor de la acción sin haber reducido previamente el capital, o sin haber convertido previamente las reservas indisponibles en disponibles, si ello fuera posible. Para evitar esa situación irregular es preciso crear una reserva por el valor nominal total de las acciones adquiridas. Si bien ello no está previsto expresamente en la ley debe entenderse como tácita condición del mantenimiento de las acciones en cartera. La existencia y cuantía de la reserva queda vinculada a la venta o amortización posterior de las acciones. Sobre este aspecto véase más abajo el rubro plazo de tenencia de las acciones. La reserva no puede ser objeto de disposición precisamente en razón de la finalidad de su creación. Por excepción, podría ser objeto de capitalización pues al quedar incrementado de 51
ese modo el capital en el monto que se desembolsó por las acciones, no habrá inconveniente en que la amortización pueda producirse con cargo a él.
reducción del capital con reembolso (publicidad, derecho de oposición de los acreedores; ver el cap. 10). En tal caso, la reserva quedará liberada.
No obstante es de señalar que si se decidiera amortizar las acciones en esa forma los acreedores tendrían derecho de oposición, lo que no sucede cuando las acciones se amortizan con cargo a la reserva.
3/13.5 Canje de acciones por títulos de participación El art. 104, tercer párrafo, prevé que la sociedad "puede adquirir sus propias acciones para amortizarlas sin reducir el capital y sin reembolso del valor nominal al accionista, entregándole a cambio títulos de participación que otorgan derecho a percibir, por el plazo que se establezca, un porcentaje de las utilidades distribuibles de la sociedad". Agrega que los títulos en mención son "nominativos y transferibles".
La adquisición para conservar las acciones en cartera debe realizarse "en un monto no mayor al diez por ciento del capital suscrito" (art. 104, cuarto párrafo, inc. 4). No opera este requisito tratándose de la adquisición para evitar un daño grave (lo que se justifica por la finalidad de la operación). El "capital suscrito" comprende tanto el valor nominal de las acciones con derecho de voto como el de las acciones privadas de ese derecho. El décimo de ese capital opera como tope tanto del monto a adquirir (monto de la operación) como del total de acciones que la sociedad puede tener en cartera. En ese sentido dicho total abarca las acciones que la sociedad haya adquirido por cualquier título (compra, fusión, escisión, donación, etc.). De modo que si ya se alcanzó el límite, podrán adquirirse acciones propias para evitar un daño grave porque en esta operación no funciona el tope.De otro lado, si con esas acciones (o con las adquiridas por otra razón) ya se alcanzó el tope, no podrán adquirirse más acciones para tenerlas en cartera mientras no se eleve el capital suscrito. Si en virtud de la adquisición hecha para evitar un daño grave se llegara a exceder el máximo indicado deberá venderse o amortizarse las acciones correspondientes al exceso a la brevedad. La adquisición para conservar las acciones en cartera requiere acuerdo previo de la junta general (art. 104, cuarto párrafo, inc. 4). Se requieren quórum y mayoría simples si la adquisición fuera a hacerse a prorrata o en rueda de bolsa, toda vez que no media una modificación estatutaria y se respeta la paridad de trato entre los accionistas. Si la adquisición fuera a tener lugar en otra forma se requeriría quorum simple, al no mediar modificación estatutaria, y unanimidad en el acuerdo (por afectarse la paridad de trato), como lo exige el penúltimo párrafo, literal d), del art. 104. El art. 51 del R.R.S. ha precisado que la unanimidad antes referida está constituida por la totalidad de las acciones suscritas con derecho a voto concurrentes a la junta general y que el quórum y mayoría requeridos se computan respecto del capital inscrito en el registro sin incluir las acciones adquiridas por la sociedad, de lo que debe dejarse constancia en el acta respectiva. El acuerdo previo de la junta no ha sido señalado como requisito para el caso de adquisición tendiente a evitar un daño grave. Lo cual puede resultar justificado por la índole del fin de la operación. Corresponderá al directorio tomar el acuerdo respectivo. e) Plazo de tenencia de las acciones - Venta o amortización El plazo máximo de tenencia de las acciones adquiridas para evitar un daño grave o tenerlas en cartera es de dos años (art. 104, cuarto párrafo, incs. 3 y 4).Vencido ese plazo las acciones deben ser vendidas o amortizadas a la brevedad. El inc. 3 señala que al vencimiento del plazo las acciones adquiridas para evitar un daño grave deben ser vendidas. No se ve la razón por la que se haya optado por esa alternativa. En todo caso, si la venta no se pudiera efectuar las acciones deberán ser amortizadas.
Como es de verse esta operación, en la medida del canje, produce un cambio de la condición de socio a la de mero partícipe temporal en las utilidades que se distribuyan, con la posibilidad de transferir ese derecho incorporado al título recibido. Tal cambio implica una renuncia a participar en el reparto del patrimonio social al liquidarse la sociedad en beneficio de los demás accionistas en tanto el canje no tenga lugar a prorrata. Ese beneficio se concreta de inmediato en el incremento en el valor nominal de las acciones remanentes hasta igualar el capital social. Esta operación puede resultar apropiada para poner fin a conflictos entre accionistas. El aumento del valor nominal de las acciones remanentes implica una modificación del estatuto que debe ser acordada por la junta con el quórum y mayoría calificados. Véase las seccs. 4/10.3b y 4/16.3b. 3/13.6 Adquisición de acciones con cargo a la prima de capital Sobre la prima de capital véase la sec. 3/2.4b. Esta modalidad no ha sido prevista por el art. 104, lo que sin embargo no impide su realización. Si las acciones no se amortizan son de aplicación las normas señaladas en la sec. 3/13.4. Si fueran amortizadas, al implicar ello una distribución de las primas a los titulares de las acciones remanentes que verán incrementarse el valor nominal de sus acciones, será de aplicación la limitación relativa a la distribución de las primas de capital establecida por el art. 233.
a) Acuerdo previo de la junta general Cuando la adquisición tenga por objeto acciones que deben ser amortizadas con cargo al capital o utilidades, el acuerdo debe adoptarse con el quórum y mayoría calificados, al implicar una modificación del estatuto - véanse las seccs. 4/10.3b y 4/16.3b. Cuando la adquisición con cargo a utilidades y reservas libres no implique la amortización de las acciones, el acuerdo que autorice la operación puede ser adoptado con el quórum y mayoría simples - véanse las seccs. 4/10.3a y 4/16.3a. En cualquiera de los supuestos indicados se requerirá unanimidad si se acuerda adquirir las acciones en forma distinta a la proporcional (véase el literal siguiente).
La ley no señala el procedimiento de venta, por lo que el directorio deberá fijarlo. Nótese que en este caso, salvo disposición contraria del estatuto, los accionistas no gozan del derecho de preferencia en la adquisición. Sin embargo, si a ellos estuviera dirigida la oferta inicial de venta, deberá cuidarse de dar a todos igual oportunidad, a cuyo efecto el plazo de l a oferta debe ser razonable. La venta de las acciones libera la reserva que se formó al adquirirlas. La amortización de las acciones puede hacerse con cargo a la reserva formada al adquirirla o con cargo al capital. En el primer caso deberá elevarse el valor nominal de las acciones restantes para igualar su total con el capital. En el segundo, la reducción deberá seguir el procedimiento de la
b) Adquisición a prorrata - Excepciones La ley (art. 104, penúltimo párrafo) exige que la adquisición de las propias acciones se efectúe a prorrata entre todos los accionistas. Esta regla busca fundamentalmente preservar la igualdad de trato. Además evita que, eventualmente, una mayoría se valga de esta operación mediante acuerdos de apariencia general para perjudicar a la minoría. (1) 52
Por excepción procede la adquisición singular de acciones, a título oneroso,en los siguientes casos (art. 104, penúltimo párrafo):
La adquisición así realizada genera un incremento patrimonial (ganancia) que se abona en el pasivo a la cuenta Capital Adicional-Donaciones (561 del plan contable general revisado).
Cuando la adquisición tenga como finalidad evitar un daño grave a la sociedad (inc. a). Véase la sec. 3/13.4b. Cuando la adquisición se haga en rueda de bolsa (inc. c). La posibilidad de que cualquier accionista pueda acceder a la bolsa para vender sus acciones permite respetar la igualdad de trato en la adquisición.
Mientras las acciones no sean enajenadas o amortizadas, la sociedad debe mantener en el pasivo la cuenta Donaciones como una reserva especialmente destinada a absorber la diferencia que pudiera resultar entre el valor al que fueron contabilizadas y el de su enajenación. Si las acciones fueran amortizadas, el íntegro de su valor será cargado a esa cuenta.
Cuando se acuerde por unanimidad en junta general otra forma de adquisición (inc. d). Así, la junta general puede acordar en forma unánime otro procedimiento que dé iguales oportunidades a todos los accionistas. (2)
La amortización de las acciones importará en buena cuenta una capitalización de la ganancia derivada de la adquisición gratuita de las acciones, pues necesariamente deberá incrementarse el valor nominal de las acciones emitidas para igualar su total con el capital. Dicho aumento deberá ser acordado por la junta general con quórum y mayoría calificados.
Sobre la unanimidad a que alude la norma véase la sec. 4/17. Cuando se trate de los supuestos de los arts. 238 y 239 (inc. e). Estos artículos regulan la adquisición de sus propias acciones por una sociedad anónima cerrada cuando ha negado su consentimiento a la transferencia; cuando la oferta de venta ha sido desechada por los demás accionistas; y en caso de enajenación forzosa de las acciones. __________________________ Tal sería el caso de una sociedad en que la mayoría es titular de todas las acciones de la clase A, y la minoría está concentrada en las acciones de la clase B, clase en la que también prevalece aquélla mayoría. En tales circunsancias, la junta general podría acordar la adquisición y amortización de todas las acciones de la clase B, con la aceptación de la junta especial de acciones correspondiente a esa clase. Asimismo, si la situación de la sociedad fuera mala, la mayoría podría usar el mismo procedimiento para obtener el reembolso de su aporte y retirarse de la sociedad. Por ejemplo, se daría esta situación si se permite a los interesados solicitar su inclusión en la operación, dentro de un plazo y hasta un tope; o si se realiza la adquisición mediante la elección por sorteo de las acciones que serán objeto de la operación. El azar del sorteo coloca en pie de igualdad a todos los accionistas.
c) Acciones a adquirirse íntegramente pagadas Conforme al art. 104, sexto párrafo, "Las acciones que adquiera la sociedad deben estar totalmente pagadas, salvo que la adquisición sea para evitar un daño grave". Esta exigencia tiene por objeto evitar que se libere a determinados accionistas de los dividendos pasivos que pudieren adeudar a la sociedad, liberación que sólo podría operar a través de la reducción formal del capital y, de ser el caso, respetando la paridad de trato.
3/13.8 Adquisición de acciones a título gratuito La sociedad puede adquirir sus propias acciones a título gratuito (donación,herencia, legado), en cuyo caso no requiere amortizarlas (art. 104, quinto párrafo). No se ha señalado en este caso un plazo máximo para la tenencia de las acciones. La adquisición gratuita de las propias acciones queda perfeccionada con la aceptación del directorio, en tanto se cumplan las formalidades de ley establecidas para los testamentos y la donación. Por excepción, la adquisición de las acciones parcialmente pagadas debe ser necesariamente autorizada por la junta general de accionistas pues implica la liberación de un dividendo pasivo.
Acciones parcialmente pagadas Al disponer el art. 104, sexto párrafo, que las acciones que adquiera la sociedad a título oneroso deben estar totalmente pagadas, da a entender, a contrario sensu, que pueden adquirirse a título gratuito acciones parcialmente pagadas. Ello, sin embargo, parece encerrar un contrasentido, ya que la extinción del crédito contra el accionista constituye el verdadero costo de la operación, lo que la convierte en una adquisición a título oneroso. En este caso la cuenta Capital Adicional - Donaciones se abona sólo por el monto de la parte pagada de las acciones.
3/13.9 Situación de las Acciones Adquiridas y No Amortizadas Conforme al art. 104, último párrafo, "Mientras las acciones a que se refiere este artículo se encuentren en poder de la sociedad, quedan en suspenso los derechos correspondientes a las mismas. Dichas acciones no tendrán efectos para el cómputo de quórums y mayorías y su valor debe ser reflejado en una cuenta especial del balance". Las acciones enajenadas recobran el goce de todos sus derechos. De la comparación de los valores de enajenación y adquisición de las acciones, pueden derivarse ganancias o pérdidas propias de la operación que serán computadas para determinar los resultados del ejercicio.
3/14 Prohibición de préstamos y garantías relativos a acciones de propia emisión El art. 106 prohíbe a la sociedad otorgar préstamos o garantías para la adquisición de sus propias acciones, bajo responsabilidad del directorio. Complementariamente prohibe recibir en garantía acciones de propia emisión por el otorgamiento de préstamos a los accionistas o de garantías a favor de terceros por deudas de aquellos, (ver sec. 3/11.3). La razón de ambas prohibiciones es clara: el incumplimiento del reembolso del préstamo o del pago de la deuda garantizada surte el efecto financiero de un reembolso del capital, lo cual se desea evitar si no se realiza por el cause legal. 53
Dada su finalidad cabe entender que la prohibición de otorgar préstamos alcanza a cualquier forma de financiamiento. La norma busca evitar que se realicen préstamos u otorguen garantías con vista a la garantía en acciones de propia emisión. Si el crédito fuera de previa constitución y sobrevinieran circunstancias que hicieran riesgosa su cobranza, no habría inconveniente para aceptar en garantía de su pago las acciones de propia emisión a falta de mejor garantía, siempre y cuando las circunstancias evidencien que la operación no es fraudulenta. La prohibición alcanza inclusive a los préstamos al personal para la adquisición de acciones de la sociedad.
Anexo - Régimen de las acciones de Inversión (Ley 27028) A continuación se da cuenta del régimen de las acciones de inversión establecido por la Ley 27028 y del régimen de promoción del canje o redención de las indicadas acciones regulado por la Ley 28739. Régimen de las acciones de inversión La Ley 27028 de 11-12-98 ha establecido el régimen de las acciones de inversión en sustitución del establecido para las acciones de trabajo. El nuevo régimen opera desde el 31-12-98. Las acciones de trabajo pasan a denominarse acciones de inversión y la Cuenta Participación Patrimonial del Trabajo pasa a denominarse Cuenta Acciones de Inversión - art. 1. Se reconoce un conjunto de derechos económicos a las acciones de i nversión como sigue: Derecho al dividendo (art. 3): la distribución de los dividendos se efectúa en la misma oportunidad y condiciones que se establezca para las acciones representativas del capital - num. 3.2. la distribución se realiza de acuerdo al valor nominal de las acciones de inversión - num. 3.1. Derecho en aumentos del capital por nuevos aportes o capitalización de créditos (arts. 4 y 5): Se reconoce el derecho a efectuar aportes hasta un monto que permita mantener la proporción existente entre la Cuenta Acciones de Inversión y el capital - num. 4.1. El derecho se ejerce según el porcentaje de participación en la Cuenta Acciones de Inversión - num. 4.1. El acuerdo del aumento del capital debe reconocer el derecho de suscripción de las acciones de inversión - num 4.3. Cuando se acuerde el aumento de capital por nuevos aportes debe emitirse Certificados de Suscripción Preferente a favor de los titulares de acciones de inversión. En este supuesto son de aplicación los arts.101 al 108 de la Ley del Mercado de Valores (D. Leg. 861) si las acciones de inversión estuvieren inscritas en bolsa, o los arts. 208 y 209 de la LGS, con excepción del segundo párrafo de este último, si las mismas no estuvieren inscritas en bolsa - num. 5.1. En caso de acciones inscritas en bolsa el ejercicio del derecho de preferencia, vencido el plazo a que se refiere el art. 106 de la Ley del Mercado de Valores comprende exclusivamente a quienes hubieren participado en la suscripción previa de acuerdo ai art. 208 de la LGS - num. 5.2. Capitalización de cuentas patrimoniales y reducción del capital (art. 7): La capitalización de cuentas patrimoniales y la reducción del capital causan el aumento o disminución proporcional del capital y de la cuenta Acciones de Inversión - num. 7.1. Las acciones que se emitan a consecuencia del aumento se distribuyen respetando esa proporción num. 7.2. Derecho de redención (art. 8): Se reconoce el derecho de los titulares de acciones de inversión de obtener la redención de sus acciones en los mismos supuestos en que los accionistas gozan del derecho de separación (fusión, escisión, otros casos de reorganización, cambio de objeto social y traslado del domicilio de la sociedad al extranjero) - num. 8.1.
El reembolso de la acción de inversión se rige por las normas del art.200 de la LGS relativas al reembolso de acciones representativas del capital cuando se ejerce el derecho de separación num. 8.3. Liquidación de la sociedad (art. 9): Las acciones de inversión tienen iguales derechos que las acciones representativas del capital en la distribucción del haber social. Se entiende que esta disposición no afecta los derechos que puedan haberse otorgado a las acciones preferenciales en el reparto del haber social. Este régimen sugiere las observaciones siguientes: Se reconoce a las acciones de inversión derechos económicos iguales a los de las acciones representativas del capital cuando son ordinarias. Esto conlleva que nada de lo dispuesto respecto de las primeras afecta los derechos de las acciones sin derecho de voto y de las acciones preferenciales, en su caso. Las acciones de inversión no integran una clase de acciones. Por ende no les son aplicables las normas de la LGS sobre juntas especiales de acciones de determinada clase. Sus titulares no pueden manifestar su voluntad colectivamente mediante acuerdos adoptados en asamblea de los mismos. Sólo pueden expresar individualmente su voluntad con efectos jurídicos Consecuentemente, la falta de pronunciamiento de la junta general o del directorio sobre asuntos que conciernen al interés de los titulares de acciones de inversión, o los acuerdos de dichos órganos que desconozcan o violen sus derechos, sólo pueden ser objeto de acciones legales individuales por parte de los titulares de las referidas acciones. Las acciones de inversión son transferibles libremente. Régimen de promoción del canje o redención de las acciones de inversión La Ley 28739 establece el marco jurídico para promover el canje o la redención de las acciones de inversión, sea que se encuentren inscritas o no en el Registro Público del Mercado de Valores. Mediante Res. CONASEV 060-2006-EF/94.10 se ha aprobado el Reglamento de la antedicha ley, cuyas normas regulan el procedimiento de la oferta y la valorizcaión de las acciones de inversión. A continuación damos cuenta de las normas de la indicada ley: Las acciones de inversión pueden: i) canjearse por acciones representativas del capital social, con o sin derecho a voto, o acciones preferentes de la empresa, ii) canjearse por bonos, papeles comerciales u otros valores mobiliarios emitidos por la empresa o iii) redimirse por su valor en dinero. Puede utilizarse una o m ás de las indicadas modalidades (art. 4). Debe otorgarse un trato equitativo a todos los titulares de las acciones de inversión emitidas (art. 3). Para proceder al canje o redención de las acciones de inversión la empresa emisora debe formular, a los titulares de las indicadas acciones, una oferta, adecuadamente difundida (arts. 2, lit. j, y 4). Para formular la oferta de canje o redención debe cumplirse con lo siguiente (art. 5, véase además el Título II del Reglamento y el Anexo II de la Res. Gerencial 059-2006-EF/94.45 de 3110-06): Acordar o decidir la formulación de la oferta. El acuerdo debe ser adoptado por la junta general, el órgano competente en el caso de sucursales o el directorio si tuviera facultades para aquello. En el caso de SACs sin directorio, el gerente general podrá decidir la formulación de la oferta si tuviere facultades suficientes. Comunicar el acuerdo de formulación de la oferta como hecho de importancia, cuando las acciones de inversión estuvieren inscritas en el Registro Público del Mercado de Valores. Publicar la oferta en El Peruano y en un diario de amplia circulación en el domicilio principal de la empresa emisora, por no menos de 3 veces con intervalos de 5 días. El último aviso debe publicarse con una antelación no menor de 15 días a la fecha de inicio del canje o redención de las acciones y debe contener la información señalada en el art. 6. 54
Publicar en la página web de la empresa, si la tuviera, y en la de la CONASEV la relación de titulares de acciones de inversión. Para efectos de la determinación del valor de canje o redención de la oferta debe tenerse en cuenta lo señalado en el art. 7 y en la 2da. Disp. Compl., así como lo señalado en los Títulos III y IV del Reglamento. Los titulares de acciones pueden aceptar, rechazar o guardar silencio respecto de la oferta. Si se aceptara la oferta, se generará un derecho de crédito a favor del titular contra la empresa. El rechazo de la oferta debe formularse mediante carta notarial o carta simple con cargo de recepción; en ese caso, el titular de las acciones de inversión mantendrá tal condición. Si se guardara silencio respecto de la oferta, la empresa debe actuar conforme a lo indicado en el art. 8, num. 3. Es importante destacar que si se guarda silencio respecto de la Oferta en todas las etapas del procedimiento, el silencio será interpretado como aceptación de la Oferta. Véanse las normas para la aplicación de tal silencio en el Apéndice de Disposiciones - Resoluciones CONASEV. Los aumentos de capital o la emisión de títulos que deban acordarse para el canje de las acciones de inversión no generan el derecho de suscripción preferente reconocido a los accionistas por la LGS (art. 9, num. 9.4). Para la inscripción de los aumentos de capital acordados para procurar el canje de la acciones de inversión bastará presentar copia certificada notarial del acta correspondiente (1a. Disp. Compl.). La mencionada ley también regula la adaptación de la sociedad a la forma de S.A.A., la aplicación o no de normas relativas al mercado de valores, la realización de Ofertas Públicas de Adquisición (OPAs) y la facultad reguladora y sancionatoria de la CONASEV. 4/1 Concepto La junta general es la reunión de accionistas titulares de acciones con derecho de voto que, cumpliendo los requisitos legales y estatutarios de convocatoria, lugar y quórum, se celebra para deliberar y votar determinados asuntos de su competencia. Es de notar sin embargo que: Puede darse el caso de junta llevada a cabo con la presencia de un solo accionista - ver sec. 4/10.1 Pueden haber personas que sin ser accionistas tienen derecho de voto en vez del accionista - ver sec. 4/7.3. literal a). La convocatoria no es necesaria cuando están presentes todos los accionistas y se acuerda por unanimidad tratar determinados asuntos - ver sec. 4/5.7 Existen asuntos que pueden ser tratados en la junta sin necesidad de haber sido contemplados en la convocatoria - ver la sección siguiente. Existen asuntos para cuya deliberación y votación no se requieren el quórum ni la mayoría que la ley exige - ver seccs. 4/10.3. literal b) y 4/16.3, literal b). 4/2.1 Alcances del poder de la junta La junta general es competente para pronunciarse sobre la gestión social y los resultados económicos, la aplicación de los resultados, designar o delegar en el directorio la designación de auditores externos, disponer investigaciones y auditorías especiales, elegir a los miembros del directorio y fijar su retribución, remover a los miembros del directorio y nombrar a sus reemplazantes, modificar el estatuto, aumentar o reducir el capital, emitir obligaciones, acordar la enajenación en un solo acto de activos cuyo valor contable exceda el 50% del capital social, acordar la reorganización y disolución de la sociedad, y resolver sobre su liquidación - arts. 114, incs. 1 a 4, y 115, incs. 1 a 7. La junta general también es competente para pronunciarse sobre los demás asuntos en los que la ley (1) o el estatuto disponga su intervención o respecto de cualquier otro que requiera el interés social (2) (arts. 114, inc. 5, y 115, inc.8), estos últimos en tanto no sean materias reservadas exclusiva y excluyentemente por la ley o el estatuto al directorio o la gerencia. En tal sentido y aun cuando no sea el órgano idóneo por su carácter eventual y poca agilidad, la junta puede tomar acuerdos sobre asuntos propios de la administración y gestión de la sociedad que en principio corresponden al directorio según los arts. 152 y 172, y a la gerencia según el art. 188, con la salvedad antes indicada.
En cualquier caso, los acuerdos de la junta no pueden ser contrarios a la ley, al pacto social o al estatuto; ni pueden contrariar el interés de la sociedad en beneficio de determinados accionistas - art. 139. Atribuciones exclusivas de la junta general Ha de entenderse que las normas de la LGS que establecen la atribución de la junta general son de carácter imperativo en tanto no contemplen la posibilidad de pacto diverso o en contrario. (3) Si tal es el caso y la atribución ha sido otorgada para pronunciarse sobre un determinado asunto, será facultad privativa de la junta general dicho pronunciamiento, salvo que la LGS otorgue simultáneamente la facultad de que se trate a otro órgano (por ejemplo, art. 187) o permita que ello ocurra por pacto estatutario o por convenio entre socios o entre éstos y terceros. Véase más abajo el pronunciamiento discrepante de la Res. 067-2001 -ORLC/TRde 13-2-2001. Jurisprudencia registral El estatuto no puede limitar la facultad de enajenar en un solo acto, de activos con valor contable superior al 50% del capital a sólo los activos no negociables, pues el inc. 5 del art. 115 no hace distingo entre activos, negociables y no negociables - Res.067-2001-ORLC/TR de 132-2001. El estatuto puede extender la facultad de enajenar activos con valor contable superior al 50% del capital al directorio y al gerente, pues esa decisión no afecta ningún derecho esencial del accionista y puede suceder además que el capital sea exiguo con relación al patrimonio social, por lo que los actos de disposición que superen la mitad del capital serían de una magnitud que no justifique la celebración de una junta general - Res. 067-2001-ORLC/TR de 13-2-2001. Discrepamos del criterio de esta resolución, pues la facultad prevista en el inc. 5 del art. 115 se orienta a la preservación del patrimonio social. Si esa facultad también atribuible al directorio o al gerente ¿Cuál es el sentido asignable a la indicada regla?. Además, la exigüedad del capital con relación al patrimonio, situación que pone en evidencia la ineficiencia de la norma, no debe impedir que se cumpla su mandato. _______________________________________ Es el caso, por ejemplo, de los supuestos previstos en los arts. 76 (creación de prestaciones accesorias), 77 (adquisiciones a título oneroso de bienes cuyo importe exceda del 10% del capital pagado, realizadas por la sociedad dentro de los primeros seis meses desde su constitución), 101 (establecimiento de la prohibición temporal de transferir, gravar o afectar acciones), 103 (otorgamiento a terceros de la opción para suscribir acciones), 181 (pretensión social de responsabilidad contra los directores), 187 (remoción del gerente),195(pretensión social de responsabilidad contra el gerente). Sin perjuicio de lo indicado, la junta general puede delegar en el directorio y en algunos casos en la gerencia, la facultad de modificar el estatuto con los alcances y en las circunstancias que señale la junta (art. 198), señalar la oportunidad en que se debe aumentar el capital acordado por la junta general, o acordar el aumento del capital (art. 206), acordar el pago de un dividendo a cuenta (art. 230, inc. 5), o tomar decisiones concernientes a la emisión y colocación de obligaciones, una vez que la junta ha acordado la emisión (art. 312.) Véase las seccs. 8/2, 9/8.2 y 11/7. Véase la sec. 1/15.2a 4/2.2 Limitación de su competencia a las materias de la convocatoria Cada junta en particular sólo puede deliberar y decidir sobre las materias enunciadas en su convocatoria e informadas a los accionistas, sea mediante la puesta a disposición de los documentos, mociones y proyectos relacionados con el objeto de la convocatoria o mediante la entrega de los informes o aclaraciones solicitados - arts. 116 último párrafo y 130; véanse las seccs. 4/5.6b. 4/6.1 y 4/6.2. 55
La junta también puede deliberar y decidir sobre materias derivadas de aquéllas que han sido enunciadas en su convocatoria. Así se desprende de lo indicado en el art. 44 (1) del R.R.S, conforme lo ha señalado la Res. 545-2005-SUNARP-TR-L de 23-9-05. De lo expresado se exceptúan: La responsabilidad de los directores y gerentes que puede ser votada en cualquier junta a propuesta de cualquier accionista o representante, aun cuando no figure en la agenda - art. 181, primer párrafo. Las juntas convocadas a las que concurren todos los accionistas y las juntas universales, cuando por unanimidad se acuerde ampliar la agenda a otros puntos no contemplados inicialmente - art. 120°; véase la sec. 4/5.7. Aunque la LGS no lo menciona expresamente como supuesto de excepción, cabe considerar como tal la modificación del capital, del valor nominal de las acciones y del artículo estatutario correspondiente, cuando tiene como causa la aprobación por la junta de los estados financieros por inflación. Esta afirmación se sustenta en el hecho de que esa aprobación conlleva la modificación de la cifra del capital y, consecuentemente, determina la necesidad de adecuar el capital expresado en el estatuto al consignado en los estados financieros. Véase la sec. 9/13. Los defectos de convocatoria o la omisión en proporcionar los documentos e informes relativos a un punto de la agenda, impiden que la junta adquiera competencia para abordarlo en forma válida. Los acuerdos que sobre dicha materia se adopten quedan viciados de nulidad al provenir de una junta incompetente. Jurisprudencia Registral El objeto para el que se convoca la junta (agenda) no necesita prever todas las posibilidades que puedan derivarse de aquél, ni los especiales detalles del tema, sus modalidades y consecuencias. Basta que los acuerdos que se adopten en la junta quepan sustancialmente en los términos de la convocatoria - Res. 158-98-ORLC/TR de 14-4-98. Si se ha convocado a junta general para adecuar el pacto y el estatuto sociales a la nueva LGS, no puede nombrarse directorio y gerente, ni otorgarse poderes, pues tales asuntos no se derivan de aquél para el que fue convocada la junta - Res. 001-2000-ORLC/TR de 12-1-00. La junta general convocada judicialmente puede acordar reservar la decisión sobre uno de los asuntos señalados en la agenda, pues ello se encuentra dentro de las facultades que le corresponde como órgano máximo de la sociedad según lo establecido por el art.111 de la LGS - Res. 297-2003SUNARP-TR-L de 16-5-03. En el caso, la junta general había sido convocada judicialmente para tratar el nombramiento del directorio, entre otros asuntos, y se acordó "reservar para una futura junta la conformación del directorio". Es de notar que lo señalado por el Tribunal Registral es aplicable respecto de la junta general, sin importar la forma en que ha sido convocada. En el caso de la Res. 020-2004-SUNARP-TR-A de 30-1-04 (pub. 10-4-04) se solicitó la inscripción de los acuerdos de disolución y nombramiento de liquidador adoptados en una junta general convocada para tratar la “situación y destino de la empresa”. El registrador formuló observación señalando que la junta no estaba válidamente convocada porque en su convocatoria no se preveía su disolución y liquidación como asunto a tratar. El Tribunal registral confirmó la observación en consideración a que el art. 116 de la LGS dispone que en el aviso de convocatoria deben indicarse los asuntos a tratar (entre otros aspectos) con el fin que los accionistas tengan pleno conocimiento anticipado de los temas puntuales que van a debatir en la reunión y así poder ejercer sus derechos. Señaló que en el caso "no (existía) compatibilidad entre el asunto consignado en el aviso de convocatoria (“situación y destino de la empresa”) y el tema aprobado en la junta (disolución y liquidación de la sociedad) dados que los temas de "situación y destino" de la empresa abarca conceptos genéricos, porque así como el apelante entiende que con tal agenda la junta puede tratar temas relativos a la disolución y liquidación de la sociedad, puede también (con esa misma agenda) entenderse que en la reunión se van a tartar temas relativos, por ejemplo, a la fusión,
escisión, cambio de domcilio social, etc., temas que también están vinculados al "destino" de la sociedad”. En el caso de la Res. 153-2005-SUNARP-TR-L de 23-3-05 se discutió si la convocatoria a junta general en la que señaló como asunto de la agenda "evaluación, decisiones y acuerdos de conformidad con los arts. 32, 44, y 49 de l os estatutos (...) en concordancia con lo normado por los arts. 115, 154 y 187 de la Ley Nº 26887 - Ley General de Sociedades", especificaba los asuntos a tratar en la junta general. El Tribunal Registral señaló que la referencia a los artículos estatuarios y de la LGS mencionados no permitía establecer de manera i ndubitable el asunto de la agenda, evidenciándose por ello la existencia de un defecto insubsanable. Si en la agenda se indica como materia de la junta la “rendición de cuentas del gerente general”, aquélla sólo puede acordar aprobar o desaprobar la rendición de cuentas presentada y no la remoción del gerente y el nombramiento de uno nuevo - Res. 545-2005-SUNARP-TR-L de 23-9-05. En el caso se desaprobaron las cuentas y el Tribunal Registral señaló que tal circunstancia no originaba la remoción del gerente general, pues dicha consecuencia no estaba prevista en la ley ni el estatuto. "Tratándose de acuerdos sobre temas no consignados en la convocatoria a una junta general de accionistas, y no habiéndose reunido los accionistas en junta universal (accionistas que representen el 100% de acciones), los acuerdos adoptados adolecen de invalidez" - Res. 3342006-SUNARP-TR-L de 31-5-06. __________________________ R.R.S., art. 44.- "El Registrador no debe inscribir acuerdos sobre asuntos distintos a los señalados en el aviso de convocatoria o que no se deriven directamente de éstos, salvo en los casos expresamente previstos en la Ley".
4/2.3 Oponibilidad de los acuerdos a los accionistas Lo acordado por la junta general, en tanto el acuerdo sea válido en su formación y contenido, es oponible a todos los accionistas. Así lo establece el art.111° en su párrafo final: "Todos los accionistas, incluso los disidentes y los que no hubieren participado en la reunión, están sometidos a los acuerdos adoptados por la junta general". Esta irradiación de los efectos del acuerdo a la comunidad de los accionistas sufre las siguientes excepciones: Cuando se acuerda la prohibición temporal de transferir, gravar o afectar acciones, en cuyo caso la prohibición alcanza sólo a quienes votaron a favor del acuerdo - art. 101, cuarto párrafo. Las señaladas en la secc. 8/5.
4/3.1 Junta general obligatoria anual Aspectos generales La junta general puede ser de dos clases: la junta general obligatoria anual y la simple junta general. Las indicadas juntas generales se diferencian por la obligatoriedad y oportunidad de su celebración, la forma en la que deben ser convocadas y los asuntos a tratar en ellas. Junta general obligatoria anual La junta general obligatoria anual es aquélla que se celebra obligatoriamente cada cierto tiempo, conforme a disposiciones de la ley o del estatuto, a fin de tratar determinadas materias fundamentales para el desenvolvimiento de la vida societaria. 56
Con este carácter el art. 114 de la ley ordena que la junta se reúna cuando menos una vez al año, dentro de los tres meses siguientes a la terminación del ejercicio anterior, para deliberar y decidir sobre los siguientes asuntos: Pronunciarse sobre, la gestión social y los resultados económicos del ejercicio anterior expresados en los estados financieros del ejercicio anterior (inc. 1). Resolver sobre la aplicación de las utilidades, si las hubiere (inc. 2). Elegir cuando corresponda a los miembros del directorio y fijar su retribución (inc. 3). Designar o delegar en el directorio la designación de los auditores externos, cuando corresponda (inc. 4). A esa agenda mínima legal, el estatuto puede añadir temas de necesaria deliberación o incrementar la frecuencia con que obligatoriamente debe reunirse la junta general. Con ocasión de la junta general obligatoria anual pueden deliberarse y votarse, asuntos adicionales a los que obligatoriamente ésta deba tratar (art. 114. inc.5), siempre que: se hubiesen consignado en la convocatoria, y se contase con el quórum correspondiente, si se tratara de las materias referidas en el art. 126 - véase la sec. 4/10.3b. Lo expresado en el párrafo anterior hace innecesaria la simultánea convocatoria a junta general obligatoria anual y a otra junta general, para que la segunda trate, luego de la primera, otras materias. Conserva el carácter de obligatoria la junta convocada fuera del plazo legal o estatutario, para tratar los asuntos que son materia de ella. En consecuencia, continúan siéndole aplicables los mismos requisitos de convocatoria y quórum.
________________________ Esta conclusión se deriva de la consideración conjunta de los arts. 20 y 200, así como de las importantes consecuencias que la decisión de sesionar en el extranjero tendría para los socios. 4/5.1 Generalidades - Número Conforme se anticipó al definir la junta general (ver sec. 4/1), ésta requiere de una previa convocatoria para constituirse válidamente en un órgano de la sociedad. No es aplicable esta exigencia respecto de las denominadas juntas universales - véase la sec. 4/5.7. En caso que la junta convocada no logre instalarse en la fecha prevista por falta de quórum, puede ser convocada para una segunda fecha. De no lograrse el quórum en esta segunda oportunidad, se tendrá por fracasada la iniciativa y por cumplida, en todo caso, la solicitud de convocatoria planteada por los accionistas (1). Si la realización de la junta obedeciera a un mandato legal, debe insistirse en la convocatoria de una nueva y distinta junta, salvo que para el caso concreto la ley dispusiera otra forma de proceder. El principal órgano encargado de la convocatoria es el directorio (arts. 113° y 117°), y a él deben dirigirse los accionistas cuando estén interesados en la realización de una junta general. En otras circunstancias, que pasaremos a comentar, la convocatoria corresponde a los liquidadores, extendiéndose tal facultad a otras personas en casos muy específicos, como lo es la existencia de un administrador judicial. El estatuto puede facilitar la realización de las juntas generales disminuyendo los porcentajes que requieren los accionistas para solicitar la convocatoria o añadiendo los supuestos en que ésta debe necesariamente ser convocada.
4/3.2 Junta General Son simples juntas generales todas las demás que no tengan el carácter de obligatoria anual, en tanto su realización no obedece a una periodicidad impuesta por la ley o el estatuto.
4/4 Lugar y día de celebración La junta general debe celebrarse en la ciudad o localidad que el estatuto ha fijado como domicilio de la sociedad (art. 112), pudiendo realizarse en su oficina principal o en lugar diferente. En este último caso la dirección debe ser indicada en la convocatoria. Lo indicado respecto del lugar en el que puede celebrarse la junta se encuentra corroborado por el pronunciamiento de la Res. 201-2007-SUNARP-TR-L de 4-4-04, incluso para los casos en que en el estatuto se consigna la dirección social. Sólo puede realizarse fuera de la localidad correspondiente al domicilio social, si el estatuto expresamente lo autoriza (art. 112). La autorización para sesionar en el extranjero debe ser indicada en el estatuto en forma específica. (1) Quedan también a salvo los supuestos de caso fortuito y fuerza mayor. La junta general que tiene la característica de ser universal (véase la sec. 4/5.7) puede realizarse en cualquier lugar, aun cuando el estatuto no contenga la autorización referida en el párrafo anterior R.R.S., art. 45. La junta general puede llevarse a cabo en cualquier día, sea éste domingo o feriado, así como a cualquier hora. El estatuto o una anterior junta pueden impartir directivas generales y restricciones al respecto.
No puede, sin embargo, quebrar la estructura orgánica que contiene la ley, atribuyendo iniciativa y poder de convocatoria al gerente o a cualquier miembro del directorio 256-2004SUNARP-TR-L de 30-4-04), salvo los casos específicos contemplados en la ley (secc. 4/5.4). El gerente no puede pasar sobre el órgano colegiado con el que administra la sociedad. De otro lado el presidente del directorio no puede obviar la decisión colegiada del órgano que preside, salvo que el directorio le haya delegado expresamente la correspondiente facultad. No obstante lo señalado, en el caso de la Res. 011-99-ORLC/TR de 20-1-99 el Tribunal Registral dio por válida la convocatoria efectuada por el presidente del directorio en razón de que el estatuto social preveía que "el presidente del directorio asumirá las facultades que corresponden al directorio, deviniendo en este caso en el cargo de presidente ejecutivo de la sociedad, y además en virtud de tal, goza de las facultades establecidas para el gerente señaladas en el título quinto de los estatutos de la sociedad"; que "bastará su sola firma para todos los actos requeridos en el ejercicio de presidente ejecutivo"; y que "únicamente quedan excluidos de las competencias del directorio, los actos que, de acuerdo con el estatuto y la ley sean de incumbencia exclusiva de la junta general". El Tribunal Registral consideró que tal estipulación permitía al presidente del directorio convocar a junta general al ser un acto de competencia del directorio, y que el mismo no atentaba contra normas de orden público ni desnaturalizaba al directorio. Véase además en la sec. 12/5.a el pronunciamiento de la Res. 256-2004-SUNARP-TR-L de 304-04 sobre el órgano facultado para convocar a la junta general de una S.A.C., el cual también sería aplicable a las S.A. ____________________________ Sólo tratándose de la S.A.A. prevé la LGS la posibilidad de realizar la junta en tercera convocatoria cuando el objeto de aquélla sea pronunciarse sobre los asuntos mencionados en 57
el art. 126 y no se hubiera alcanzado el quórum requerido en segunda convocatoria (art. 257, tercer párrafo). 4/5.2 Convocatoria por el Directorio Procediendo siempre en forma colegiada y mediante acuerdo expreso adoptado en una sesión válidamente instalada, el directorio puede convocar a la junta general cuando lo estime necesario a los intereses de la sociedad - art. 113°. Si se ha incurrido en error al señalar el período para el cual se ha elegido al nuevo directorio y ese hecho ha motivado que no proceda su inscripción, corresponde que la convocatoria a junta general para corregir el error sea efectuada por ese directorio, si sus miembros han aceptado expresa o tácitamente su nombramiento, pues aquél constituye el actual directorio de la sociedad - Res. 0452000-ORLC/TR de 21-2-00. Es obligación del directorio efectuar la convocatoria cuando: Por convenio celebrado entre todos los accionistas o entre éstos y terceros así se contemple - art. 8. Véase la sec. 1/16. Lo soliciten notarialmente uno o más accionistas que representen no menos del 20% de las acciones suscritas con derecho a voto - arts. 113 y 117. El estatuto puede exigir un porcentaje menor al indicado por la LGS, pues la norma del art. 117 es de carácter dispositivo y la disminución del porcentaje exigido por la ley responde al interés del legislador de proteger los derechos esenciales de las minorías- Res. 094-2005-SUNARP-TR-L de 18-2-05. La solicitud de celebración de junta general debe indicar los asuntos que se propone tratar. El directorio debe publicar el aviso de convocatoria dentro de los 15 días siguientes a la recepción de la solicitud. La junta debe ser convocada para celebrarse dentro de un plazo de 15 días de la fecha de publicación de la convocatoria - arts. 113° y 117°. Para el cómputo de esta porción de capital se comprende al accionista afectado por una incompatibilidad que lo prive del derecho de voto, así como al usufructuario o acreedor prendario que goce del derecho de voto, en tanto representan acciones que se computan para el quórum de la junta. Si la solicitud de convocatoria tuviera por objeto obtener informes generales sobre la administración de la sociedad por parte de los directores, no será necesario que los accionistas precisen en forma anticipada sus inquietudes. Se trate de la junta general obligatoria anual que debe realizarse dentro el plazo establecido por la ley o el estatuto - arts. 114 y 119. Lo prevea el estatuto - art. 113. Algún director deba ser removido por la junta por estar incurso en las incompatibilidades para desempeñar el cargo previsto en el art. 161 °, a solicitud de cualquier director o accionista - art. 162. Se constate o pudiera presumirse la pérdida del 50% o más del capital - art. 176; véase la sec. 5/13.3.a y el Cap. 10. Una anterior junta general haya acordado la realización de una nueva junta - art. 177. Algún director deba ser removido por la junta por violar las prohibiciones que le vienen impuestas en situaciones en que tiene interés en conflicto con la sociedad, a solicitud de cualquier accionista o director - art. 180 tercer párrafo; La sociedad incurra en causal de disolución - art. 409° y 410°. La sociedad devenga en irregular, a requerimiento de cualquier accionista, acreedor de éstooria judicias o de la sociedad, director o gerente, para acordar la disolución de la sociedad o adoptar las medidas que correspondan - arts. 409 y 426. Si el directorio omite la convocatoria a la que está obligado, cabe solicitar la convocatl. Véase la sec. 4/5.5.
4/5.3 Convocatoria por los liquidadores Si la sociedad se encuentra en estado de disolución o liquidación, las funciones de convocatoria que corresponden al directorio pasan al liquidador - arts. 413 y 416, inc. 9; véase la sec. 20/2.1 c.
4/5.4 Casos especiales La LGS contempla asimismo otros supuestos en que debe convocarse a junta general. Son los siguientes: Cuando existan vacantes en el directorio en número tal que le impida reunirse válidamente, los directores hábiles (por mayoría simple se entiende) deben convocar dentro de los 10 días siguientes a la junta general para que elija nuevo directorio - art. 158. Producida la vacancia múltiple de miembros del directorio, conforme al art. 158 de la LGS se crea una administración provisional con los directores hábiles, la que como tal puede convocar a junta general para el nombramiento del nuevo directorio, no siendo necesario que la convocatoria aparezca siendo hecha por el presidente del directorio o por los directores hábiles - Res. 453-98-ORLC/TR de 7-12-98. Cuando los directores hábiles a que se refiere el literal anterior no convocan a junta general o cuando haya vacado el cargo de todos los directores, el gerente general debe convocar de inmediato a la junta general para que elija nuevo directorio - art. 158. El representante de los obligacionistas puede también convocar a la junta general de accionistas, cuando la sociedad se haya atrasado más de 8 días en el pago de los intereses vencidos o en la amortización del principal - art. 325, inc. 7. Si los liquidadores designados no asumen el cargo en el plazo de cinco días contados desde la comunicación de la designación y no existen suplentes, cualquier director o gerente debe convocar a la junta general para que designe a los sustitutos - art. 414. Cuando la sociedad deviene en irregular y el directorio no cumple con convocar a junta general para acordar la regularización o disolución de la sociedad, cualquier accionista, acreedor de éstos o de la sociedad, miembro del directorio y el gerente pueden solicitar al juez la convocatoria de la junta general - art. 426. En el caso de los directores y del gerente la convocatoria a junta general en estos distintos supuestos no es sólo una facultad. También es un deber del cargo. También constituye un caso especial el de la situación materia de la Res. 011-99-ORLC/TR de 20-1-99. El Tribunal Registral dio por válida la convocatoria efectuada por el presidente del directorio en razón de que el estatuto social preveía que "el presidente del directorio asumirá las facultades que corresponden al directorio, deviniendo en este caso en el cargo de presidente ejecutivo de la sociedad, y además en virtud, de tal, goza de las facultades establecidas para el gerente señaladas en el título quinto de los estatutos de la sociedad"; que "bastará su sola firma para todos los actos requeridos en el ejercicio de presidente ejecutivo"; y que "únicamente quedan excluidos de las competencias del directorio los actos que, de acuerdo con el estatuto y la ley sean de incumbencia exclusiva de la junta general". El Tribunal Registral consideró que tal estipulación permitía al presidente del directorio convocar a junta general al ser un acto de competencia del directorio, y que el mismo no atentaba contra normas de orden público ni desnaturalizaba al directorio. 4/5.5 Convocatoria judicial Si el directorio o, en su caso, los liquidadores, directores hábiles o gerentes no convocan a junta general en los supuestos y oportunidades en que se encuentran obligados a ello (véase las seccs. 4/5.2, 4/5.3 y 4/5.4), los accionistas pueden solicitar judicialmente la convocatoria a junta general conforme se señala más abajo. 58
Aun cuando la convocatoria judicial sólo está prevista en forma expresa para algunos supuestos, debe extenderse a los demás casos en que la convocatoria es impuesta por la ley, dado que el cumplimiento de las obligaciones sólo puede ser demandado ante el poder judicial. La LGS contempla la convocatoria judicial en los supuestos y conforme a las reglas siguientes: Cualquier accionista titular de una acción con derecho a voto puede solicitar judicialmente la convocatoria por el proceso no contencioso cuando 1) la junta general obligatoria anual o cualquier otra ordenada por el estatuto no se convoca dentro del plazo o para sus fines, o en ellas no se trata los asuntos que corresponde (art. 119); y 2) la sociedad hubiese devenido en irregular y el directorio no hubiese cumplido con efectuar la convocatoria para acordar la regularización de la sociedad (arts. 119 y 426). En este segundo supuesto la convocatoria judicial también puede ser solicitada por los acreedores de los accionistas o de la sociedad, los directores y los gerentes (art. 426). Cualquier accionista titular de una acción con derecho a voto puede solicitar la convocatoria judicial por el proceso sumarísimo cuando 1) la sociedad hubiere incurrido en causal de disolución y el directorio, no obstante el requerimiento formulado, no hubiese efectuado la convocatoria (art. 409, segundo párrafo); 2) la sociedad hubiere devenido en irregular y el directorio no hubiese cumplido con efectuar la convocatoria para acordar la disolución de la sociedad (art. 426); y 3) existan vacantes en el directorio en número tal que le impida reunirse válidamente y los directores hábiles o, en su caso, el gerente general, no hubieren convocado a la junta para que elija nuevo directorio (art. 158). En el supuesto del numeral 1) la convocatoria judicial también puede ser solicitada por cualquier director o gerente (art. 409, segundo párrafo) y en el caso del numeral 2) por los acreedores de los accionistas o de la sociedad, los directores o los gerentes (art. 426). Cuando el directorio no ha cumplido con efectuar la convocatoria solicitada notarialmente por accionistas que representen no menos del 20% de las acciones suscritas con derecho a voto, la convocatoria judicial puede ser solicitada por accionistas que representen por lo menos el indicado porcentaje de acciones (art. 117). Basta la solicitud de un solo accionista si la omisión del directorio consistiera en no realizar la segunda convocatoria, luego de haber practicado la primera. La solicitud se sustancia a través del proceso no contencioso. Si el juez ampara la solicitud ordena la convocatoria, señala lugar, día y hora de la reunión, su objeto, quién la presidirá y el notario que dará fe de los acuerdos (art. 117). Existen otros supuestos de convocatoria obligatoria de la j unta frente a cuyo incumplimiento la LGS no prevé la convocatoria judicial. No obstante, cabe pensar que existe esa posibilidad dado que de otro modo no podría alcanzarse la finalidad de la norma que estableció la convocatoria obligatoria. La facultad de solicitar la convocatoria judicial debe serle reconocida a quien la ley autoriza a solicitar al directorio la convocatoria de la junta, o a convocar a ésta directamente, según el supuesto de que se trate. Se trata de las hipótesis en que: Algún director deba ser removido por estar incurso en las incompatibilidades para desempeñar el cargo (art. 162). Se constate o pudiera presumirse la pérdida del 50% o más del capital (art. 176). Una junta general anterior haya acordado la realización de una nueva junta (supuesto comprendido en el art. 177 segundo párrafo). Algún director deba ser removido por violar las prohibiciones que le vienen impuestas en situaciones en que tiene interés en conflicto con la sociedad (art. 180). Debe designarse a nuevos liquidadores en razón de que los nombrados no han asumido el cargo y no existen suplentes (art. 414). En el caso que la junta deba ser convocada por así establecerlo el convenio celebrado entre todos los accionistas o entre éstos y terceros (art. 8), la convocatoria judicial puede ser solicitada por cualquiera de las personas involucradas en aquél. Por analogía con lo dispuesto para los casos en que la LGS ha previsto la convocatoria judicial, cabe pensar que el procedimiento a seguir es el sumarísimo, salvo que la causal de la solicitud esté
plenamente acreditada con la documentación que se acompañe a la misma y sea verificable del solo examen de esa documentación, en cuyo caso el procedimiento sería el no contencioso. Sin perjuicio de lo señalado, cabe reconocer la facultad de solicitar la convocatoria judicial para los casos en que alguno de los asuntos materia de la convocatoria no hubiere sido objeto de deliberación o acuerdo en la junta realizada. Para ello corresponderá seguir el procedimiento no contencioso, por aplicación analógica de lo dispuesto por el art. 119. Si bien el art. 119 se refiere únicamente a la junta obligatoria anual y a cualquier otra ordenada por el estatuto, extendemos por analogía su mandato al caso de cualquier junta general en la que no se agoten las materias de la convocatoria, ya que en ambos existe el mismo fundamento. Las solicitudes de convocatoria se presentan ante el juez correspondiente a la sede social, así la junta fuera propuesta para ser realizada en l ugar distinto (véase la sec. 4/4). En el fallo el juez debe nombrar a la persona que presidirá la junta y al notario que necesariamente debe estar presente en la misma para dar fe de los acuerdos - art. 117, previsto para el caso de convocatoria a solicitud de accionistas que representen no menos del 20% de las acciones suscritas con derecho a voto, aplicable por analogía a todos los supuestos de convocatoria judicial. Jurisprudencia Plazo en el que puede solicitarse la convocatoria judicial: La solicitud de convocatoria judicial a junta general puede interponerse dentro del plazo de caducidad previsto en el art. 49 de la LGS - Exp. 284-2006, 1a. S.C.S.C. Lima, Sent. 29-5-06. Supuesto en el que no puede ser denegada la solicitud de convocatoria judicial: Dado que la convocatoria judicial está revestida de la "solemnidad/formalidad" establecida en el art. 117 de la LGS (publicar el aviso de convocatoria dentro de los quince días siguientes a la recepción de la solicitud y convocar a la junta general para que sea celebrada dentro del plazo de 15 días de publicada la convocatoria), debe ampararse la solicitud de convocatoria judicial a junta general en los casos en que la convocatoria efectuada por el directorio hubiere sido publicada después de transcurridos quince días de recibida la respectiva solicitud y la junta general se hubiere celebrado sin la participación de un Notario Público o la intervención notarial no hubiere sido conocida anteladamente por el solicitante, pues la participación del Notario otorga seguridad y certeza al acto societario - Exp. 1365-2005, 1a. S.C.S.C. Lima, Sent. 15-5-06. Nota: En el caso el demandante no había asistido a la junta general cuya convocatoria se había efectuado después de transcurridos quince días de entregada la respectiva solicitud y que había sido celebrada sin presencia de Notario. Consideramos que si el demandante hubiere asistido a la junta general convocada extemporáneamente y suscrito la respectiva acta, aun cuando no hubiere asistido un notario, no habría correspondido amparar la solicitud de convocatoria judicial, pues existido certeza de su participación y de lo acordado en aquélla. Designación del presidente de la junta: La sentencia del 30-9-96, expedida por la Sala Civil de la Corte Suprema en el expediente de Casación número 753-96 procedente de Chimbote, recayó en un caso en el que la Junta General de Accionistas había sido convocada judicialmente ante la omisión del Directorio en atender una solicitud dirigida para este fin por un grupo de accionistas. El extremo particular de la convocatoria judicial, cuestionado en el recurso de casación, fue que el juez había designado al Presidente del Directorio como la persona que debía presidir la Junta. La Corte Suprema desestimó el recurso en este extremo expresando que "en cuanto a que el juez ha debido señalar una persona distinta al Presidente del Directorio para que dirija la junta, no existe mandato legal al respecto y queda a criterio del juzgador". En situaciones en que, como sucedía en el caso a que se refiere este fallo, los solicitantes de la convocatoria judicial y el directorio estén en conflicto, el juzgador debe ponderar debidamente 59
esa situación para determinar la conveniencia de designar al Presidente del directorio para que presida la junta. No basta señalar que no existe inconveniente legal al respecto.
4/5.6 Formalidades comunes a toda convocatoria a) Publicación - Medios de convocatoria adicionales Las convocatorias a junta general deben realizarse a través de la publicación de un aviso en el periódico encargado de la inserción de los avisos judiciales en el lugar del domicilio social. Si el domicilio social estuviere ubicado en las provincias de Lima o Callao, el aviso se publicará en "El Peruano" y, además, en uno de los diarios de mayor circulación - art. 43. Es nula la cláusula estatutaria que pretenda derogar la obligatoriedad de las publicaciones, aun cuando pueden imponerse formalidades adicionales. ` Jurisprudencia Diario en el que debe publicarse la convocatoria Las publicaciones que deben efectuarse en el periódico encargado de la inserción de los avisos judiciales se consideran efectuadas si se realizaron en el diario oficial El Peruano, dada la naturaleza legal del mismo y su difusión a nivel nacional - Res. 70-98-ORLC/TR de 16-2-98. Si la resolución administrativa del Poder Judicial que señala un nuevo diario para publicar los avisos judiciales no hubiese sido publicada (lo que determina que la colectividad no ha tenido acceso a aquélla), los avisos de convocatoria a junta general de las sociedades domiciliadas fuera de las provincias de Lima y Callao pueden publicarse en el diario en el que se venían insertando los avisos judiciales o en el señalado por la resolución administrativa no publicada - Res. 349-98-ORLC/TR de 510-98. Formas complementarias de efectuar la convocatoria Distintos medios de convocatoria pueden ser empleados “de manera adicional a la convocatoria mediante publicaciones que prevé la ley, pero no de manera sustitutoria a la misma” - Res. 599-2005SUNARP- TR-L de 25-10-05. No contraviene a la LGS la disposición estatutaria de una S.A. según la cual la convocatoria a junta, adicionalmente a su publicación, debe ser enviada mediante diversos medios que permitan obtener constancia de recepción (recogía la redacción prevista en los arts. 245 y 294, inc. 3. de la LGS), por cuanto las sociedades pueden pactar requisitos o formas adicionales a los establecidos por la Ley para los distintos aspectos de su organización y funcionamiento, conforme al art. 55, segundo párrafo, inc. a), de la LGS - Res.335-98-ORLC/TR de 25-9-99. El art. 76 del Reglamento del Registro de Sociedades (1) es aplicable por analogía a las sociedades anónimas cuando su estatuto prevé un medio de convocatoria adicional a las publicaciones - Res. 0292002-SUNARP-TR-L de 20-9-02. _________________ El art. 76, aplicable a las sociedades anónimas cerradas, dispone que para inscribir los acuerdos adoptados por la junta general, el presidente del directorio, quien haga sus veces o el gerente general, dejará constancia en el acta o en documento aparte que la convocatoria se ha efectuado cumpliendo los requisitos del art. 245 de la ley y del estatuto y que el medio utilizado ha permitido obtener los cargos de recepción respectivos. b) Contenido El aviso de convocatoria debe indicar los asuntos a tratar en la junta (art. 116, segundo párrafo), debiendo hacerlo en forma clara y concisa, conforme a los usos de comercio imperantes en la plaza (art.2 del C. de C.). Para el caso de una modificación del estatuto muy específica, basta indicar el número del artículo a revisar.
El aviso de convocatoria debe indicar además el día, hora y lugar en que se celebrará la junta general - art. 116, segundo párrafo. En el aviso puede hacerse constar el lugar, día y hora en la que, si procediera, se reunirá la junta en segunda convocatoria (art. 116, segundo párrafo). En caso contrario, ésta debe notificarse a través de nuevos avisos con los mismos requisitos de publicidad que la primera y con la indicación de que se trata de segunda convocatoria - art. 118. Jurisprudencia registral (1) Señalamiento del lugar donde se celebrará la junta general: El aviso de convocatoria debe indicar la dirección exacta del lugar en que se celebrará la junta general, no bastando señalar que ésta tendrá lugar en la sede social de la empresa, pues puede entenderse como "sede" distintos lugares (oficina principal, oficina administrativa, planta industrial, etc.) - Res. 257-2001ORLC/TR de 18-6-01. Avisos para segunda convocatoria: Los nuevos avisos deben expresar la agenda de la junta general y no pueden limitarse a indicar que es la misma de la primera convocatoria, pues "los avisos de primera y segunda convocatoria son independientes entre sí", por lo que "no puede asumirse que los avisos de segunda convocatoria reflejen y publiciten los asuntos materia de la junta general (objeto de la primera convocatoria)" - Res. 029-2002-SUNARP-TR-L de 20-9-02. Adecuado contenido de la convocatoria en cuanto a los asuntos a tratar: No existe falta de claridad en la convocatoria que indica como agenda la ratificación de los acuerdos adoptados en juntas anteriores, sin precisar cuáles son éstos, si de los antecedentes acompañados consta que las convocatorias a dichas juntas precisaban su objeto, dándose así cumplimiento a la adecuada publicidad del objeto de la junta, no siendo por consiguiente necesario señalarlo nuevamente – Res. 475-97-ORLC/TR de 20-11-97. Conforme a lo establecido por la Res. 422-98-ORLC/TR de 12-11 -98, no es necesario que en el aviso de convocatoria se señale expresa y detalladamente la agenda de la junta general. Basta que de aquél se desprendan los asuntos por los cuales se convoca a la junta. "Cuando se trate de acuerdos de modificación de estatutos, en la convocatoria deberá constar con claridad y precisión los asuntos cuya modificación se someterá a junta; por lo tanto, si la junta es convocada para la modificación total de estatutos, en estos mismos términos deberá aparecer en la convocatoria; y si se convoca para una modificación parcial de estatutos deberá señalarse en la convocatoria los artículos o temas cuya modificación se pretende acordar" Res. 134-2007-SUNARP-TR-L de 28-2-07. Acreditación de la realización de la convocatoria: A los fines de la inscripción de un acuerdo adoptado en junta general, para acreditar que ésta ha sido debidamente convocada basta presentar el respectivo aviso de convocatoria que cumpla con todos los requisitos establecidos por el art. 116 de la LGS. No se requiere presentar copia certificada del acta de la sesión de directorio en la que consta el acuerdo de convocar a junta general ni las esquelas de convocatoria a dicha sesión - Res. 045-2000-ORLC/TR de 21-2-00 y Res. 411-2004- SUNARPTR-L de 2-7-04. Defecto de convocatoria: Constituye defecto de convocatoria que el aviso correspondiente señale hora anterior (3 p.m., en el caso) a aquélla en que según el acta se inició la junta (5 p.m. en el caso), por lo que no es inscribible el acuerdo adoptado en dicha junta - Res. 333-97ORLC/TR de 26-8-97. __________________ Véase además la jurisprudencia reseñada en la sec. 4/2.2. c) Anticipación El aviso de convocatoria debe aparecer publicado, cuando menos, con la siguiente anticipación: Tres (3) días, como r egla general (art. 116, primer párrafo). Diez (10) días, cuando se trate de convocatoria a: Junta general obligatoria anual o a las demás juntas previstas en el estatuto (art. 116, primer párrafo). 60
Junta general a cuya consideración ha de someterse el proyecto de fusión de la sociedad (art. 349). Junta general a cuya consideración ha de someterse el proyecto de escisión de la sociedad (art. 374). El plazo de anticipación será distinto a los indicados cuando el estatuto así lo establezca - art. 116, primer párrafo. En cualquiera de los casos, dado que el plazo está establecido por días, se computará entendiendo el día de veinticuatro (24) horas, tal como lo dispone el art. 60 del C.de C. Si la primera y segunda convocatoria se realizaran en un mismo aviso, la junta que se celebre en segunda convocatoria deberá reunirse no antes de tres ni después de diez días de la fecha de la primera convocatoria - art. 116, segundo párrafo. Si la segunda convocatoria se realizara por nuevos avisos, éstos deben indicar tal situación y ser publicados con una anticipación de tres días a la fecha fijada y dentro de los diez días siguientes a la fecha que se señaló para la primera junta (art. 118). Si este plazo se incumple se pierde la continuidad, y cualquier junta que en el futuro se celebre debe contar con los r equisitos exigidos para la reunión en primera convocatoria. En cuanto a la máxima anticipación con que puede efectuarse la convocatoria, ha de considerarse el sentido de oportunidad que debe rodear a la realización de la junta (1) y la obligación de poner los documentos pertinentes a disposición de los accionistas desde el día de la publicación del aviso. Jurisprudencia Cómputo del plazo: "Cuando el estatuto o la norma legal han previsto que la convocatoria a sesión se debe realizar con una determinada antelación, el cómputo del plazo de antelación podrá comprender el día de realización de la convocatoria, debiendo el Registrador verificar que antes del día de celebración de la sesión, haya transcurrido el nplazo de antelación previsto" - Precedente de Obs. Oblig. aprobado en el 25° Pleno del Tribunal Registral de la SUNARP (pub. 15-7-07). Validez de la segunda convocatoria: La validez de la segunda convocatoria depende de la validez de la primera y de que haya sido formulada en los plazos y forma establecida por la ley. Sólo existe la segunda convocatoria cuando no se ha reunido el quórum requerido en la primera convocatoria de manera si que existe defecto en ésta, la segunda tampoco es válida- Res. 234-2000-ORLC/TR de 2007-00. Oportunidad de la segunda convocatoria establecida judicialmente: En el caso de la Res. 297-2003SUNARP-TR-L de 16-5-03 se solicitó la inscripción de acuerdos adoptados en una junta general convocada judicialmente. El registrador formuló observación porque la convocatoria judicial había señalado como oportunidad de celebración de la junta general en segunda convocatoria, el mismo día en que se celebraría la junta general en primera convocatoria, lo que no se ajustaba a lo dispuesto por el art. 116 de la LGS. El Tribunal Registral revocó la observación. Consideró que aun cuando el título presentado no contenía un mandato expreso de inscripción de acuerdos con las formalidades legales correspondientes, no podía desconocerse el pronunciamiento emitido por el juez que conoció del proceso y que, bajo su responsabilidad, había determinado el día y hora de la junta general, tanto en primera como en segunda convocatoria, en virtud de la facultad que le confiere el art. 117 de la LGS. __________________________ En atención a ello el art. 117 dispone que la junta general convocada a solicitud de accionistas que representen no menos del 20% de las acciones suscritas con derecho a voto, debe celebrarse dentro de un plazo de 15 días desde la fecha de publicación de la convocatoria.
4/5.7 Juntas que no requieren convocatoria - Juntas universales
El art. 120 de la LGS denomina "junta universal" a aquélla que sin haber sido formalmente convocada se entiende que lo ha sido, por encontrarse presente los accionistas titulares de todas las acciones suscritas con derecho a voto y haber unanimidad en cuanto a la celebración de la junta y los asuntos a tratar. Dicho dispositivo considera a esa junta válidamente constituida. Se infiere de ello que una junta general convocada con defecto puede devenir en universal si asisten todos los accionistas y acuerdan por unanimidad su celebración y los asuntos a tratar en ella. De la concordancia de esta disposición con lo previsto en el último párrafo del art. 125, fluye que la junta universal quedará válidamente instalada inclusive en el caso de que una sola persona sea titular de la totalidad de las acciones representativas del capital social. Es condición de ello que no haya transcurrido el plazo de 6 meses establecido por el art. 407, inc.6. de la LGS para que la sociedad incurra en causal de disolución por falta de pluralidad de socios. Véase la sec. 19/2.2h. La junta universal puede llevarse a cabo en cualquier lugar (véase la sec. 4/4). Se constituye válidamente una junta universal aun cuando no concurran ni sean notificados los no accionistas a los que se hace referencia en la sec. 4/7.3. Jurisprudencia Registral En la Res. 160-2007-SUNARP-TR-T de 27-6-07, atendiendo a la definición del vocablo "universal", el Tribunal Registral señala que "la junta universal es, por definición y en principio, aquella que cuenta con la asistencia de los socios que representan todas las acciones con derecho a voto que conforman el capital, con prescindencia de si existió o no convocatoria para su realización". Asimismo, el propio Tribunal, haciendo referencia a lo dispuesto por el art. 120 de la LGS, señala que "la característica conformadora de la junta universal regulada por el citado artículo 120 no es la presencia de los accionistas representativos de todo el capital votante, pues ello bien puede suceder (y sucede) en juntas convocadas con arreglo a ley y los estatutos: la nota conformadora de esta modalidad de junta universal es que carece de convocatoria, carencia que sin embargo no impide que estén reunidos todos los accionistas que detenten el 100% de las acciones con derecho a voto. Son, entonces, dos tipos de juntas universales las que pueden realizarse, y en ambas participan los accionistas titulares de todas las acciones con derecho a voto i) la convocada observando el estatuto y la ley, y ii) la que no tuvo convocatoria". Nota: Al respecto corresponde señalar que no compartimos el distingo de 2 tipos de junta universal realizado por el Tribunal Registral, pues la noción legal de "junta universal" es aquélla que fluye del artículo 120 de la LGS. Se considera junta universal inclusive a aquélla a la que han concurrido todos los socios con excepción del socio excluido, el cual no está legitimado para asistir ni votar en las juntas generales. Véase al respecto las Res. 057-2000-ORLC/TR y 588-2005-SUNARP-TR-L reseñadas en la sec. 14/3.2. Si bien dicha resolución se pronunció en un caso referido a S.R.L.s, el criterio contenido en ella respecto de los supuestos en los que se verifica la celebración de junta universal es aplicable a los demás tipos de sociedades en las que exista la posibilidad de excluir al socio por causal prevista en el estatuto. En el caso de la Res. 620-2005-SUNARP-TR-L de 28-10-05 se había suspendido el derecho de voto de uno de los accionistas mediante medida cautelar dispuesta por el Poder Judicial. Durante la vigencia de tal medida se celebró una junta general con la asistencia de todos los accionistas, incluso de aquél cuyo derecho de voto se encontraba suspendido. El acta correspondiente fue firmada por los accionistas que ejercieron su derecho de voto. El Tribunal Registral señaló que habida cuenta de que la junta general se había celebrado con la asistencia de la totalidad de accionistas que podían ejercer su derecho a voto - los que firmaron el acta respectiva-, dicha junta debía considerarse como universal, no requiriéndose de convocatoria previa. Formuló esta última precisión en razón de que el registrador había exigido la acreditación del cumplimiento del procedimiento de convocatoria previsto en LGS. 61
4/6.1 Depósito de documentos, proyectos y mociones Quienes promueven la convocatoria, sea el directorio o los accionistas, deben depositar en las oficinas de la sociedad los proyectos y mociones que propondrán en la junta. En todo caso, el directorio debe depositar, además, los documentos complementarios que tengan relación con las materias a tratar. Debe considerarse que la redacción suscinta del aviso de convocatoria, impide tomar un cabal conocimiento de los temas a debatirse en la junta. Los proyectos y mociones depositados constituyen una "interpretación auténtica" de la convocatoria, en caso de suscitarse alguna controversia sobre las materias que son objeto de ella. Tales documentos, mociones y proyectos deben quedar a disposición de todos los accionistas en las oficinas de la sociedad o en el lugar de celebración de la junta desde la publicación del aviso durante el horario de oficina de la sociedad (art. 130, primer párrafo). Puede obtenerse copia de la documentación por ser esa la mejor forma de acceder al contenido de la misma. Véase lo que al respecto dispone el art.224 tratándose de la junta convocada para aprobar los estados financieros. Debe precisarse que el derecho de información no concede a los accionistas la facultad de obtener copias distintas a las de los documentos, etc. que el directorio debe depositar y poner a su disposición. El derecho a acceder a los documentos, etc. depositados debe entenderse extendido a las personas que, aun no siendo accionistas, tengan derecho a concurrir a la junta con voz pero sin voto, pues es la única manera de posibilitar su deliberación. Los accionistas que no promueven la convocatoria, también pueden depositar en las oficinas de la sociedad los proyectos y mociones alternativos, relacionados con las materias de la junta. Los demás socios pueden obtener copias de ellos.
La evaluación del interés social que justifique la negativa a proporcionar cierta información es dejada al solo criterio del directorio, sin que pueda ser contradicha ante el poder judicial.(1) La excepción que contempla el párrafo transcrito opera siempre que no se trate de una información irrelevante o impertinente al tema de la agenda, o del ejercicio abusivo de este derecho por quienes tienen intereses contrarios a los de la empresa. En este caso, la negativa del directorio puede ser sometida a la revisión de la junta general, y la decisión de ésta cuestionada ante el poder judicial - véase la sec. 4/2.2. La negativa del directorio no procederá en caso alguno si es la propia junta la que, por mayoría de las acciones concurrentes, solicita la información. La omisión en proporcionar los informes relativos a un punto de la agenda al accionista que lo solicite, impide que la junta pueda abordar la deliberación y voto de dicho tema. Los acuerdos que sobre esa materia se adopten quedan viciados de nulidad. El derecho de información puede ser ampliado por el estatuto o, en aplicación del art. 8, por convenio entre accionistas, en interés de los socios minoritarios, permitiendo que sea ejercitado en cualquier momento y sobre cualquier punto, independientemente de la convocatoria a j untas y admitiendo que puedan obtener copias de todos los documentos. _______________________ Para el caso de las sociedades anónimas abiertas, el art. 261 establece que el carácter confidencial de la información denegada a accionistas que representen por lo menos el 5% del capital pagado puede ser revisado por la CONASEV.
Sobre los informes y explicaciones adicionales que se pueden solicitar a los directores, los casos en que éstos pueden denegarlos y la imposibilidad de obtener copias de otros documentos, véase la sección siguiente.
4/7.1 Generalidades El art. 121 de la Ley precisa las personas que tienen derecho de asistir a la junta. Es nula la cláusula del estatuto que establezca restricciones y requisitos adicionales.
La omisión en proporcionar los documentos relativos a un punto de la agenda al accionista que lo solicite, impide que la junta pueda abordar la deliberación y voto de dicho tema. Los acuerdos que sobre esa materia se adopten quedan viciados de nulidad, al no estar sustentados en el conocimiento previo que supone la deliberación.
Quienes tienen derecho a asistir y llegan pasada la hora de la convocatoria, pueden incorporarse a la junta que se hubiera iniciado con el quórum requerido, para participar en las deliberaciones en curso y, de ser el caso, en las votaciones no realizadas (art. 124, último párrafo).
4/6.2 Solicitud de informes o aclaraciones El derecho de los accionistas a obtener información sobre la marcha y administración de la sociedad no es absoluto. Únicamente puede ser ejercitado con ocasión de las juntas generales, en los días previos o durante su realización, y sólo en lo relativo a l as materias que son objeto de su convocatoria. Es posible la convocatoria de una junta con el solo objeto de obtener informes generales sobre la administración de la sociedad por parte de los directores, sin precisar en forma anticipada las materias sobre las que aquellos versarán. Sobre el ejercicio del derecho de información el art. 130, segundo párrafo, dispone lo siguiente: “Los accionistas pueden solicitar con anterioridad a la junta general o durante el curso de la misma los informes o aclaraciones que estimen necesarios acerca de los asuntos comprendidos en la convocatoria. El directorio está obligado a proporcionárselos, salvo en los casos en que juzgue que la difusión de los datos solicitados perjudique el interés social. Esta excepción no procede cuando la solicitud sea formulada por accionistas presentes en la junta que representen al menos el veinticinco por ciento de las acciones suscritas con derecho a voto".
Las personas jurídicas concurren a la junta a través de sus órganos (gerente o director delegado, a quienes basta exhibir su nombramiento) o a través de un representante voluntario (caso en que debe acreditar su poder en la forma referida en la sec. 4/8.2a). 4/7.2 Accionistas que pueden asistir El derecho de asistir a la junta de accionistas y deliberar sobre los temas que en ella se traten es un derecho inderogable del accionista titular de acciones con derecho de voto (art. 121). Tal derecho precede al derecho de voto. (1) Este derecho alcanza inclusive a los titulares de acciones correspondientes a aumentos de capital no inscritos en los Registros Públicos (véanse las seccs. 3/1 y 3/5.2), siendo conveniente que en la lista de asistentes se especifique esta circunstancia y las acciones incursas en ella, con la finalidad de guardar coherencia con los antecedentes inscritos en la partida registral de la sociedad. Véase al respecto en la sec. 4/9.1 lo resuelto por la Res. 039-2000-ORLC/TR de 172-00. Como único requisito se exige que su titularidad de las acciones haya sido inscrita en la Matrícula de Acciones hasta los dos días anteriores al de realización de la junta (art. 121, primer párrafo), aun cuando no se hayan emitido los certificados representativos de las acciones 62
(véanse las seccs.3/5.2a y 3/6.1). Cumplida esta inscripción, ningún accionista titular de acciones con derecho de voto puede ser impedido de asistir y deliberar. Más aún, conforme a lo expuesto en la sec. 3/5.2b, debe considerarse que quien hubiera comunicado dentro de dicho plazo una adquisición de acciones, cumpliendo con los requisitos de ley, tiene derecho a asistir a la junta aun cuando la sociedad hubiera omitido anotar la transferencia en la Matrícula de Acciones. El accionista puede concurrir a la junta que se realice en segunda convocatoria si comunica su adquisición con dos días de anticipación a ésta, aun cuando la comunicación se realice después de la fecha fijada en la primera convocatoria. En caso de una transferencia comunicada y registrada con una anticipación menor a dos días, no pueden asistir a la junta ni el adquiriente ni el enajenante. Este último ya no reúne la calidad de titular de acciones que exige la ley y carece de interés social. El accionista que comunica tardíamente la adquisición de nuevas acciones puede asistir a la junta representando los títulos que poseía anteriormente. También pueden asistir a la junta los accionistas que estén impedidos de ejercitar su derecho de voto, sea por estar en condición de morosos respecto de todas sus acciones (art. 79) o por tener intereses opuestos a los de la sociedad en las materias que conforman la agenda de la junta - art. 133. En caso de acciones litigiosas tiene derecho de asistir quien figure como su titular en la Matrícula de Acciones, salvo mandato judicial en contrario - art. 91, véase la sec. 3/5.2c. La sociedad, en cuanto titular de las acciones con derecho de voto que mantenga en cartera, no puede destacar ningún representante para que asista y delibere en las juntas, porque, según el art. 104, último párrafo, todos los derechos que corresponden a esas acciones se suspenden mientras la sociedad las tenga en cartera.
El presidente es quien en primera instancia resuelve las oposiciones de los socios o formula observaciones al derecho de asistencia de los concurrentes. Sus decisiones pueden ser rectificadas por la mayoría de accionistas admitidos a la junta. Los accionistas deben dejar constancia de su oposición a la admisión de quien no está facultado a asistir, para poder así impugnar los acuerdos que se adopten en la junta, conforme se expresa en la sec. 4/22.1b. 4/7.5 Privación ilegítima Quien es privado ilegítimamente de asistir a la junta debe ocuparse de probar tal hecho, obteniendo una constancia escrita del presidente, una certificación policial o una certificación notarial, que en el mismo lugar de la reunión dé fe de su exclusión y los documentos que acreditan su derecho. La marginación de un accionista hace nulos todos los acuerdos que se adopten en la junta, por haberse impedido su derecho a participar en la deliberación, aun cuando sus votos no hubieran podido alterar el sentido de aquéllos. Esta regla también rige para las personas referidas en el literal a) de la sec. 4/7.3. La nulidad puede demandarse ejercitando las acciones señaladas en la sec. 4/22. El impedimento opuesto a las personas referidas en los literales b) y c) de la sec. 4/7.3, no vicia de nulidad los acuerdos adoptados. En estos casos, el presidente de la junta incurre en responsabilidad. 4/7.6 Asistencia indebida Son nulos los acuerdos adoptados en una junta cuyo quórum no se hubiera logrado, si no se hubieran computado las acciones que fueron representadas por persona que no era su titular ni representante de éste.(1)
___________________________
Son también nulos los acuerdos que sólo pudieron lograrse con el voto de las acciones falsamente representadas, a pesar de haberse alcanzado el quórum con otras acciones.
La Ley puede establecer restricciones a este derecho. Así, los directores de la CONASEV no pueden participar en las juntas generales de las sociedades en las que posean acciones y se encuentren sometidas al control y supervisión de dicha entidad. Tal prohibición alcanza a los Y trabajadores de la CONASEV, salvo que reciban autorización previa del directorio de ésta - D.L. 26126, arts. 8 y 24.
Aun cuando la ley no hace ninguna distinción, estimamos que en el caso de un titular verdadero pero no inscrito con la antelación debida, los acuerdos adoptados sólo son impugnables por los accionistas ausentes o por los presentes que se opusieron a su asistencia, por aplicación analógica del art.139.
4/7.3 Otras personas que pueden asistir También pueden asistir a la junta: El usufructuario o acreedor prendario a quien se hubiere atribuido el derecho de voto, sin que paralelamente pueda concurrir el propietario de la acción (arts. 107 y 109, véanse las seccs. 3/10.1 y 3/11.1). En caso de acciones sujetas a medida cautelar, es su propietario quien conserva el derecho de asistencia y voto - art. 110, véase la sec. 3/12. Con voz pero sin voto, los directores, gerentes, liquidadores y representantes de los obligacionistas arts. 121, 413 y 325. inc. 3. Con voz y sin derecho de voto, los funcionarios, profesionales y técnicos al servicio de la sociedad, u otras personas con interés en la buena marcha de los asuntos sociales, a quienes el estatuto, la propia junta general o el propio directorio, facultan a ello - art. 121, último párrafo. 4/7.4 Oposición a la asistencia Antes de entrar en el orden del día y paralelamente a la confección de la lista de asistentes (véase la sec. 4/9), los concurrentes, entre sí, pueden revisar los poderes de los representantes y la titularidad de los socios sobre las acciones. Cada asistente debe admitir los exámenes que, en base a los documentos y a la Matrícula de Acciones, practiquen los socios y el presidente de la junta.
La asistencia de personas que no representen acciones, distintas a las referidas en l os literales b) y c) de la sec. 4/7.3, sólo da lugar a la responsabilidad social del presidente de la junta. __________________________ En rigor, en tal situación se estaría ante un supuesto de inexistencia de la junta y de la voluntad social emanada de sus acuerdos, contemplado por el art. 219, inc. 1, del C.C. Véase además la remisión del art. 133 (aplicable por analogía) al 139 de la Ley. 4/8.1 Alcances El accionista con derecho a concurrir a la junta puede hacerse representar por otra persona (art. 122, primer párrafo). Tal derecho está sujeto a la exigencia de la representación unitaria de todas las acciones del representado, como lo ordena el art. 90 (véase la sec. 3/9). El estatuto puede exigir la calidad de accionista, director o gerente para poder actuar como representante (art. 122, primer párrafo), así como otros requisitos. (1) No puede, sin embargo, prohibir la representación. El derecho a ser representado alcanza al usufructuario y al acreedor prendario a quienes se haya conferido el derecho de voto (véanse las seccs.3/10.1 y 3/11.1). Por el contrario, no 63
corresponde a las personas referidas en los literales b) y c) de la sec. 4/7.3 dado que su participación en la deliberación se admite en atención a los cargos o funciones que desempeñan personalmente. _____________________________ Por ejemplo, poseer un número mínimo de acciones. Esta norma sería válida, sin embargo, en la medida que no sea utilizada por la mayoría para perjudicar a la minoría. 4/8.2 Representación voluntaria a) Forma y duración del poder Salvo que se confiera por escritura pública, el poder debe otorgarse por escrito con carácter especial para cada junta y registrarse con una anticipación no menor de 24 horas a la hora fijada para la realización de aquélla - art. 122, segundo y tercer párrafo. El poder especial que por escrito se confiere para una junta determinada, prima sobre el poder otorgado con carácter general por escritura pública. Esta prelación no puede hacerse valer, si el apoderado con mejor derecho concurre cuando la junta ya se ha iniciado y el anterior poder ha sido ya registrado en la lista de asistentes - arts. 151 y 152 del C.C. El poder conferido para la fecha correspondiente a la primera convocatoria subsiste para la junta que se realice en segunda convocatoria (salvo estipulación expresa en contrario), así como para la junta aplazada o para la sesión prorrogada - véanse las seccs. 4/12 y 4/13. b) Revocación del poder El cuarto párrafo del art. 122 regula la suspensión y la revocación del poder otorgado para representar en la junta al titular de los derechos conferidos por las acciones (accionista; usufructuario o acreedor prendario, en su caso). En principio el indicado poder es revocable por declaración de voluntad del poderdante. Esta declaración de voluntad puede manifestarse a través de una carta a la sociedad en el indicado sentido (C.C. arts. 149 y 152), o mediante el otorgamiento de un poder con fecha posterior para la misma junta a otra persona. La revocabilidad no opera si el poder se otorgó con carácter de irrevocable (en cuyo caso rige lo dispuesto sobre el particular por el Código Civil) ni si se trata de "pactos expresos u otros casos permitidos por la ley". Los pactos expresos a que alude la norma son los que suelen estipularse en los denominados convenios de voto o sindicatos de acciones (véase la sec. 4/15.6) La norma en mención regula además el efecto jurídico que produce, frente al poder otorgado, la asistencia personal del representado a la junta. La regla general es que el poderdante (representado) y el apoderado (representante) no pueden concurrir conjuntamente a la junta en representación de las mismas acciones. En tal caso asume la representación de las acciones el poderdante (accionista; usufructuario o acreedor prendario, en su caso), entendiéndose que queda en suspenso para esa junta el poder otorgado por escritura pública y revocado el poder especial conferido por documento privado. Dicha suspensión y revocación no operan tratándose de poderes irrevocables, de pactos expresos u otros supuestos previstos por la ley. 4/8.3 Representación Legal La representación legal de los tutores o curadores respecto a los menores o incapaces no está sujeta a los requisitos expuestos en esta sección, bastando el testamento, la escritura pública o la resolución judicial que los nombre. Igual criterio es aplicable al albacea testamentario y al administrador judicial de la herencia. En cuanto a la representación orgánica o delegada de las personas jurídicas accionistas, reiteramos lo expuesto en la sec. 4/7.1, respecto a que el gerente, el director delegado o el funcionario delegado encarna a la propia persona jurídica; bastará a éstos acreditar su nombramiento.
4/8.4 Verificación de la representación Corresponde a la sociedad verificar la representación de los accionistas y de los no accionistas asistentes a la junta general. El antedicho criterio fluye de la Res. No 121-99-ORLC/TR de 18-5-99, la que se pronunció en un caso en el que un acreedor de la sociedad asistió, por medio de su representante, a la junta general para manifestar su conformidad con la capitalización de su crédito. El registrador formuló observación exigiendo se indicara la partida en la que corría inscrito el poder del representante. El Tribunal Registral resolviendo la apelación formulada, se pronunció de la siguiente manera: "La Ley General de Sociedades atribuye a la propia sociedad la verificación de la representación de los accionistas y establece una formalidad simplificada con el objeto de facilitar la celebración de la junta general y con ello el desenvolvimiento de la vida societaria; Si bien esta simplificación ha sido expresamente establecida para la representación de los accionistas, debe también extenderse a los asistentes no accionistas a la junta general, dado que resultaría contradictorio que mientras a los asistentes a la junta que tienen la calidad de representantes de accionistas no se les exija que su representación corra inscrita en el registro público, sí se exija esta inscripción a los asistentes no accionistas, cuando la calidad de accionista o no accionista no modifica las reglas generales de representación, según las cuales la representación de una persona debe actuarse dentro de los límites de las facultades conferidas y acreditar sus facultades." 4/9.1 Concepto - Formulación La lista de asistentes es la nómina de los concurrentes a la junta, con derecho de voz y voto o sólo con el primero, que tiene por objeto acreditar el quórum de la junta y la mayoría computable para los acuerdos. En base a la lista también se determina la calidad de ausentes, a efectos del ejercicio del derecho de separación o la impugnación de los acuerdos - véanse las seccs. 2/6.2 y 4/22.1b. La lista de asistentes se formula antes de la instalación de la junta general (art. 123, primer párrafo). La confección de la lista puede comenzarse antes de la hora fijada para la junta y debe concluirse antes de entrar en el orden del día. En ella se anotan (art. 123, primer párrafo): El nombre de los asistentes y el carácter o representación de cada uno. Esto es, respecto de cada uno debe indicarse si concurre como accionista (o, en su caso, usufructuario o acreedor prendario), representante o sólo con derecho de voz en virtud de determinada calidad. De ser un representante, debe anotarse el nombre del socio por el que asiste y el instrumento que le confiere tal apoderamiento; El número de acciones propias o ajenas por las que concurre, agrupándolas por clase si las hubiere. Para efectos regístrales, el número de acciones indicado en la lista de asistentes debe calificarse en función al capital inscrito en la partida registral, sin que sea necesario exigir la presentación del libro de matrícula de acciones (Res. 137-2002-ORLC/TR de 8-3-02, precedente de observancia obligatoria - pub. 13-4-02) o del capital que resulte de las modificaciones acordadas, en tanto consten en el título presentado - Res. 039-2000-ORLC/TR de 17-2-00. Conforme lo dispone el art. 48 del R.R.S., respecto de cada accionista también debe indicarse si el número de acciones que representa consta en certificados o anotaciones definitivos o provisionales. 64
En su caso, también se dejará constancia en la lista de la voluntad del concurrente de que sus acciones no sean computadas para establecer el quórum calificado en el supuesto a que se refiere el art. 124, segundo párrafo (véase la sec. 4/10.2a). Asimismo puede dejarse constancia en la lista de los asuntos a tratar en la junta universal, lo que evitará la necesidad de que todos los asistentes firmen el acta si ya hubieren firmado dicha lista (art. 135, sétimo párrafo). Al final de la lista se determina el número de acciones representadas y su porcentaje respecto del total de las mismas con indicación del porcentaje de cada una de sus clases, si las hubiere (art. 123, segundo párrafo). En base a ello se determina la existencia o no de quórum para instalar válidamente la junta. La lista de asistentes puede transcribirse en la introducción del acta correspondiente a la sesión, o extenderse en documento aparte que forme parte del acta (carácter que debe señalarse en el acta) - art. 135, segundo párrafo El cierre de la lista para dar inicio a la sesión no impide que, avanzada ésta, se hagan presentes accionistas con derecho a participar en las deliberaciones en curso y en las votaciones aún no realizadas (art. 124, último párrafo). De esta circunstancia es necesario dar cuenta en el acta a efectos de hacer constar la nueva concurrencia sobre la cual debe calcularse la mayoría requerida para adoptar los acuerdos posteriores.
4/9.2 Mérito probatorio La lista de asistentes no incorporada al acta debe ser firmada por el presidente, el secretario y un accionista (art. 135, quinto párrafo, por analogía), produciendo fe respecto de los concurrentes a la junta en tanto no se pruebe lo contrario. A los efectos prácticos de evitar que los accionistas nieguen su presencia cuando se hubieren adoptado acuerdos que les desfavorezcan, es conveniente (aun cuando la LGS no lo exige) que todos los asistentes firmen la lista que se mantuviera como documento aparte, o el acta de la junta si la lista se hubiera insertado en ella. La inexistencia de la lista no vicia de nulidad los acuerdos a los que se haya llegado (art. 225 del C.C.), por constituir una formalidad que puede ser suplida por otros medios probatorios que acrediten el quórum de la junta y la mayoría computable para los acuerdos. (1) A pesar de ello, los Registros Públicos exigen para la inscripción de los acuerdos adoptados en la junta, que el acta lleve inserta o agregada la lista de asistentes. Ello se debe a que esta entidad sólo puede inscribir los acuerdos sociales recogidos en un acta que, de acuerdo al art. 135, debe tener transcrita o inserta la lista de asistentes. __________________________ Tal inexistencia, sin embargo, es poco probable dada la facilidad con que la lista puede ser elaborada.
Deben considerarse, para la determinación del quórum, las acciones por las que no puede ejercitarse el derecho de voto conforme a la sec. 4/15.2, salvo aquéllas que se encuentren en las situaciones enunciadas en la sec. 4/10.2a. Son computables inclusive las acciones correspondientes a aumentos de capital no inscritos en los Registros Públicos (véase las seccs. 3/1 y 3/5.1a), siendo conveniente que en la lista de asistentes se especifique esta circunstancia y las acciones incursas en ella, con la finalidad de guardar coherencia con los antecedentes inscritos en la partida registral de la sociedad. Basta la concurrencia de una sola persona que sea titular o representante del porcentaje exigido de acciones suscritas con derecho a voto, para que la junta quede válidamente instalada. Esta es la norma que fluye del art. 125, último párrafo, el cual a la letra expresa que "podrá llevarse a cabo la Junta, aun cuando las acciones representadas en ella pertenezcan a un solo titular". La sociedad anónima es una sociedad de capitales en la que sus mayorías se determinan en base al número de acciones suscritas con derecho a voto y no de personas. El término "junta" alude a la convocatoria general y a la posibilidad de asistir que tienen los accionistas con derecho de voto (con las excepciones de ley), no siendo necesaria una concurrencia plural deliberante para que pueda existir junta. Si no se alcanza el quórum en la fecha señalada por la primera convocatoria, la ley concede otra oportunidad para constituir la junta en una segunda convocatoria (1) con un quórum menor. No procede la instalación de la junta en este segundo momento, si el quórum se alcanzo en la convocatoria anterior. Sí es posible instalar la junta en la primera convocatoria y aplazarla hasta dentro de los tres días siguientes, siempre que se alegue falta de información y en los términos referidos en la sec. 4/12. Sobre la sucesiva falta de quórum en las fechas fijadas en la primera y segunda convocatoria, véase la sec. 4/5.1. Excepcionalmente, tratándose de la S.A.C. y de la S.A.A., se contempla por la ley que pueden adoptarse acuerdos sin el requisito del quórum en los supuestos de los arts. 263 (adaptación obligatoria a S.A.A. si al término de un ejercicio anual la sociedad está incursa en las hipótesis previstas en los incisos 1, 2 ó 3 del art. 249) y 264 (adaptación obligatoria de una S.A.C. o S.A.A. a la forma de sociedad anónima que le corresponda si dejan de reunir las condiciones para ser consideradas tales). Se entiende que en estos casos la junta queda válidamente constituida cualquiera sea el número de acciones representadas en ella. ___________________________ Y hasta en tercera convocatoria tratándose de la S.A.A. 4/10.2 Determinación
4/10 El quórum - Instalación de la junta 4/10.1 Concepto El quórum es la representación mínima de acciones suscritas con derecho a voto que la ley o el estatuto exigen para que los accionistas concurrentes en virtud de una convocatoria realizada con las formalidades de ley, puedan constituirse en el órgano social denominado junta general de accionistas.
a) Acciones no computables Para determinar la existencia de quórum no se toman en cuenta: Las acciones cuyo dividendo pasivo no haya sido cancelado en la forma y plazo previstos en el pacto social o por acuerdo de l a junta general - art. 79. Véase la sec. 3/2.4d. Las acciones sin derecho de voto - art. 94. 65
En rigor la mención de estas acciones como no computables para establecer el quórum, hecha en el art. 94, es innecesaria pues se trata de acciones que no dan derecho a concurrir a las juntas. Véase la sec. 3/4.4b. Las acciones de propia emisión que la sociedad haya adquirido y mantenga en cartera - art. 104. Véase la sec. 3/4.4b. Resulta innecesaria la mención de estas acciones como no computables para establecer el quórum, ya que no dan derecho a concurrir a las juntas en aplicación del art. 104, último párrafo. Véase la sec. 4/8.2, parte final. Según la Res. 374-97-ORLC/TR de 18-9-97 las acciones de propia emisión que la sociedad mantiene en cartera, si bien no se computan para establecer el quórum y mayoría en las juntas, representan puestos de socio no extinguidos, y, por ende, su valor nominal no puede ser excluido del capital en función del cual se determinan el quórum y la mayoría exigidos. Las acciones de propiedad de una sociedad que es controlada por la sociedad emisora de tales acciones. Se entiende por sociedad controlada aquélla en la que, directa o indirectamente, la propiedad de más del cincuenta por ciento de acciones con derecho a voto o el derecho a elegir a la mayoría de los miembros del directorio corresponda a la sociedad emisora de las acciones - art. 105. Esta restricción guarda relación con la suspensión del derecho de voto dispuesta para tales acciones. Véase al respecto la sec. 4/15.2 en la que se ilustra los supuestos de aplicación de la norma. Cuando se celebra una junta para tratar asuntos que requieren quórum calificado unos, y otros no (véase la sec. 4/10.3 y el literal siguiente), los accionistas pueden dejar constancia al ser formulada la lista de asistentes (véase la sec. 4/9) de que sus acciones no se computen para establecer el quórum calificado respecto de todos o algunos asuntos que los requieren - art. 124. segundo párrafo. De modo que respecto a los indicados asuntos no se considera como concurrente a la junta al accionista cuyas acciones fueron excluidas del cómputo del quórum calificado a su solicitud. Los accionistas asistentes pueden constituirse en junta y pronunciarse sólo sobre los asuntos respecto de los cuales se cuente con el quórum exigido. b) Momento El quórum se computa y establece al inicio de la junta (art. 124, primer párrafo). Esto es, la existencia o no de quórum se determina a la hora exacta expresada en el aviso de convocatoria, salvo que el estatuto o la propia convocatoria establezcan un tiempo de tolerancia. Los concurrentes pueden proceder con flexibilidad, salvo la exigencia de algún accionista o r epresentante. a) Regla general Aspectos generales El estatuto puede exigir quórums de asistencia más elevados que los establecidos por la LGS (tratados en los literales a) y b) siguientes), según lo prevé el art. 127, segundo párrafo. Está implícita en la alusión a las "mayorías" la ilicitud de la cláusula estatutaria que exija la concurrencia de todos los accionistas. También contravendría la sistemática de la ley exigir para la segunda convocatoria (1) un quórum más elevado que para la primera. Regla general En toda junta general el quórum para la instalación en primera convocatoria está dado por un número de acciones que representen cuando menos el cincuenta por ciento de las acciones suscritas con derecho a voto - art. 125, primer párrafo.
En la fecha fijada por la segunda convocatoria, (2) basta la concurrencia de cualquier número de acciones suscritas con derecho a voto - art. 125, segundo párrafo. __________________________ En el caso de l a S.A.A., inclusive para la tercera convocatoria. Tratándose de la S.A.A., véase el Cap. 13. b) Quórum calificado La ley exige un quórum especial cuando la junta tenga por objeto tomar acuerdo sobre los siguientes temas (art. 126): Aquéllos que impliquen una modificación del estatuto (tales como el aumento o reducción de capital, la transformación, el cambio de nombre o domicilio, la creación de acciones preferenciales y la conversión de las ordinarias a preferenciales); La emisión de obligaciones; La fusión, escisión, reorganización o disolución de la sociedad, así como resolver sobre su liquidación; La enajenación, en un solo acto, de activos cuyo valor contable exceda el cincuenta por ciento del capital de la sociedad. En estos casos, la instalación de la junta en primera convocatoria requiere de la concurrencia de un número de acciones que representen los dos tercios de las acciones suscritas con derecho a voto - art. 126 En la fecha fijada para la segunda convocatoria, la junta queda válidamente instalada con la concurrencia de un número de acciones que representen los tres quintos de las acciones suscritas con derecho a voto - art. 126. Si la convocatoria está referida a la sola información o deliberación sobre dichas materias. sin pretensión de someterlas a votación, no es de aplicación la exigencia de quórum especial. Esta precisión debe indicarse expresamente en los avisos. Cuando un asunto que requiere quórum calificado deba ser objeto de acuerdo por mandato legal, no se requiere respecto de ese asunto de quórum calificado -art. 128. Es el caso, por ejemplo, del aumento del capital, de la reducción del capital o de la disolución, que por mandato legal resultan forzosos en determinados supuestos. Véase las seccs. 9/13. 10/2.3, y 19/3 respectivamente. 4/10.4 Instalación de la junta El art. 124. primer párrafo, dispone que una vez comprobado el quórum el presidente de la junta la declara instalada. Con ello se da inicio a la reunión de la junta. Si algún accionista (o usufructuario o acreedor prendario, en su caso) se hiciera presente luego, no se variará el quórum ya establecido, pero aquél puede participar en la deliberación y votación. Así lo dispone el art. 124, tercer párrafo. 4/11 El Presidente y el Secretario El presidente de la junta tiene como funciones examinar y resolver sobre el derecho de asistencia de los concurrentes, elaborar la lista de asistentes y determinar la existencia de quórum, declarar la instalación de la junta, dirigir y ordenar el debate, conceder el uso de la palabra, disponer a su criterio el momento en que debe pasarse a votar cada tema y el sistema de votación a emplearse, canalizar los pedidos de los concurrentes y otras tareas análogas o que le sean encomendadas por el estatuto. El estatuto no puede otorgar al presidente un número de votos adicional al que le pudiera corresponder como accionista, ni la facultad de resolver los empates a través del voto dirimente (facultad de la que goza en el directorio). 66
El secretario confecciona la lista de asistentes, distribuye los documentos que deben ser analizados, toma nota del desarrollo de la junta, anota las opiniones y votos de los accionistas, contabiliza los votos, redacta el proyecto de acta y desempeña las demás funciones análogas. Salvo disposición diversa del estatuto, la presidencia de la junta es ejercida por el presidente del directorio y la secretaría por el gerente general (art. 129). No es necesario que sean accionistas. Conforme a lo señalado por la RTF 137-2002-ORLC/TR de 8-3-02. el gerente general puede actuar como secretario aun cuando su nombramiento no haya sido inscrito. Ello en razón de que conforme al art. 14 de la LGS el nombramiento de administradores o representantes de la sociedad surte efecto desde su aceptación, expresa o tácita, sin que se requiera su inscripción. El estatuto puede completar, con cargos adicionales, la estructura de la mesa de la junta. En caso de impedimento, ausencia o declinación voluntaria de los nombrados presidente o secretario, tales cargos son desempeñados por el sustituto previsto en el estatuto o elegido anteriormente. A falta de éste, por el concurrente designado (por mayoría) por la junta (art. 129), debiendo indicarse tal circunstancia en el acta. Así lo ha corroborado la Res. 783-2006-SUNARP-TR-L de 15-12-06. Nada impide que una misma persona ejerza la presidencia y secretaría en virtud de los cargos que reúne, siendo admisible, sin embargo, que para uno de los cargos se llame al sustituto o se designe a un accionista, a efectos de lograr un mejor desempeño. Son nulos los acuerdos adoptados en una junta que haya carecido de presidente, dada la necesaria organización y formalidad con las que la ley caracteriza a la junta. La ausencia de secretario determina también la nulidad de los acuerdos, salvo las siguientes excepciones: Cuando en la junta interviene un notario público que toma nota de su desarrollo y los acuerdos que se adoptan, aun cuando parte de la doctrina opina lo contrario, interpretando que el notario no cumple la función del secretario al no formar parte de la mesa de la junta - véase la sec. 4/20.8. Cuando todos los accionistas han aprobado el acta, dándose por cumplida la principal función que incumbe al secretario.
4/12 Aplazamiento Cuando uno o varios accionistas no se consideren suficientemente informados respecto a uno, varios, o todos los puntos de la agenda, puede aplazarse la junta respecto de dichos puntos sin necesidad de nueva convocatoria. Para ejercer este derecho la ley exige que los solicitantes representen, cuando menos, el veinticinco por ciento de las acciones suscritas con derecho a voto - art. 131, primer párrafo. Conforme a lo señalado por la Res. 094-2005-SUNARP-TR-L de 18-2-05, el estatuto puede exigir un porcentaje menor al indicado por la LGS habida cuenta de que la norma del art. 131 no es imperativa. La junta puede ser aplazada sólo una vez por no menos de tres ni más de cinco días calendario - art. 131, primer párrafo. La reunión de accionistas que se realice fuera de este plazo no tiene el carácter de junta, por haber perdido la continuidad, por la que carecen de efectos societarios las declaraciones de voluntad allí vertidas (salvo que por la concurrencia de todos los socios adquiera el carácter de una junta universal distinta a la aplazada) - véase la sec. 4/5.7. Cuando el aplazamiento esté referido a sólo uno o algunos puntos de la agenda, los restantes son tratados y votados en la fecha inicial. De igual manera, luego de deliberar un punto puede aplazarse únicamente su votación.
El quórum se establece al inicio de la junta (art. 131, tercer párrafo). Esto es, para la reiniciación no es necesario que se reúna nuevamente el quórum exigido para la junta, bastando la concurrencia de cualquier accionista. Salvo mención expresa al aplazar la junta, ésta se reinicia a la misma hora que la señalada en la convocatoria para la fecha inicial. A la junta aplazada pueden concurrir accionistas que no asistieron en la fecha inicial y variarse la representación de las acciones (siempre que se cumpla con la anticipación de ley y salvo poder irrevocable; véase la sec. 4/8.2). Tales circunstancias deben hacerse constar en el acta. Si nadie concurre a la junta aplazada, se tienen por rechazadas las propuestas materia del aplazamiento, sin afectarse la validez de los anteriores acuerdos adoptados. Si no se hubiera redactado el acta correspondiente a la junta inicial que se aplazó, debe procederse conforme a lo dispuesto por el cuarto y sexto párrafo del art. 135. En la junta aplazada la mayoría necesaria para la adopción de los acuerdos se computa sobre la totalidad de votos correspondientes a los accionistas registrados inicialmente y a los que se hubieren incorporado tardíamente. Las reuniones constan en una única acta - art. 131, segundo párrafo. 4/13 Prórroga La prórroga de la junta es un supuesto distinto a su aplazamiento. Es el caso de una junta cuya duración se prolonga más de lo previsto, y que en razón de tal circunstancia se suspende, por mayoría de votos, para ser continuada al día siguiente a la misma hora, salvo especificación diversa. Según el art. 131, segundo párrafo, cualquiera que sea el número de reuniones en que eventualmente se divida una junta, se la considera como una sola, y se levantará un acta única. La posibilidad de prórroga de una junta no requiere previsión expresa en los estatutos. La Res No 461-2004-SUNARP-TR-L de 27-7-04 se ha pronunciado como sigue: Cuando no se trata del supuesto contemplado en el primer párrafo del art. 131 de la LGS, la junta general puede ser prorrogada más de una vez por razones justificadas y previo acuerdo de la junta. En el caso, la prórroga de la junta obedeció, según aparecía del tenor del acta, a l a irrupción de terceros en el recinto donde aquélla tenía lugar, con el propósito de cometer desmanes. Para que las nuevas reuniones de la junta general puedan ser consideradas continuación de la primera, los acuerdos de prórroga deben adoptarse con señalamiento de la fecha, hora y lugar de la próxima reunión y cumpliendo con las mayorías indicadas en la LGS y en los estatutos, circunstancias que a los fines de la inscripción de los acuerdos adoptados en las reuniones siguientes sobre el objeto de la convocatoria inicial, deben constar en la copia certificada del acta de la junta de accionistas. La existencia o inexistencia de quórum para la celebración de la junta se determina en función de los concurrentes a la primera reunión; a su vez, la mayoría necesaria para la adopción de acuerdos válidos en las reuniones siguientes, si fuera el caso, debe computarse en función de las acciones representadas en la primera reunión. Si el acuerdo de prórroga de la junta es adoptado sin los requisitos para su validez, la junta se entiende concluida en la reunión en que se adoptó ese acuerdo. Si hasta la celebración de la reunión en que debe considerarse concluida la junta no se ha adoptado acuerdo alguno sobre el objeto de la agenda, la junta habrá concluido sin emitir pronunciamiento sobre dicho objeto. La reunión que se lleve a cabo con posterioridad a aquélla en que debe considerarse concluida la junta materia de la convocatoria inicial, debe considerarse como una nueva junta cuya convocatoria debe cumplir los r equisitos legales y estatutarios.
67
4/14 La deliberación La deliberación es el proceso por el que los asuntos materia de la convocatoria son examinados a la luz del interés social con miras a la adopción del acuerdo pertinente sobre ellos. Es fase insoslayable en la gestación del acuerdo. La deliberación sólo puede recaer sobre los asuntos objeto de la convocatoria; en las juntas universales sobre los temas acordados tratar por unanimidad; y, en ambos casos, sobre los asuntos que se deriven directamente de aquéllos, salvo los casos exceptuados por ley. La violación de esta regla origina la nulidad del acuerdo (véase la sec. 4/21.2a) y la prohibición de la inscripción del mismo – R.R.S., art. 44. Abierta la sesión, el presidente elige a su criterio el primer punto a deliberarse, y así sucesivamente, aun en orden diverso al de la convocatoria; salvo acuerdo en contrario de la propia junta. En la deliberación pueden participar todos los asistentes, inclusive los que estuvieran impedidos de votar. Tienen derecho a que en el acta se deje constancia "del sentido de sus intervenciones" (art. 135, tercer párrafo). Téngase presente que es necesario hacer constar la oposición a un acuerdo para poder impugnarlo en un futuro (véase la sec. 4/22.1b) o para hacer valer el derecho de separación (véase la sec. 2/6.2). El derecho a participar en la deliberación no se mide en función del número de acciones que pudiera representar cada concurrente, pues según el art. 95, inc.2, es derecho fundamental del titular de cualquier acción con derecho de voto. No puede votarse ningún punto si no ha sido previamente debatido en la junta, bajo sanción de nulidad de los acuerdos correspondientes - véase la sec. 4/21.2. El presidente puede disponer la votación de un punto si estuviera suficientemente debatido, aun cuando algunos asistentes insistieran en hacer uso de la palabra, salvo disposición del estatuto o acuerdo de la junta en contrario. Si la decisión del presidente hace insuficiente la deliberación, el acuerdo de la junta puede ser invalidado por el juez, de acuerdo a su criterio. Reglamentación La ley no establece reglas sobre la forma como debe llevarse a cabo la deliberación, dejando amplia libertad en tanto no se viole el derecho básico de participar en la junta. El estatuto o la misma junta pueden normar en forma anticipada la deliberación, otorgando un máximo de intervenciones y tiempo de acuerdo a la naturaleza del punto a tratar, así como la forma de concederlas. Las restricciones que se establezcan no deben impedir el ejercicio adecuado del derecho a deliberar, y han de ser aplicadas en forma flexible por el presidente. Las solicitudes de información y el hacer constar la oposición a un acuerdo no pueden ser consideradas como uso de turno. 4/15.1 El derecho de voto - Alcances A cada una de las acciones corresponde solamente un voto (art. 82), sin perjuicio del régimen de voto acumulativo para la elección de los miembros del directorio (véase la sec. 5/4.3). Es nula la cláusula del estatuto que establezca la existencia de acciones con voto plural. En tal caso, tanto el contrato de sociedad como el vínculo del socio mantienen su vigencia y validez, pero con un solo voto por acción - art. 224 segundo párrafo del C.C. El derecho de voto debe ser ejercitado en un único sentido respecto de todas las acciones representadas en nombre propio (accionista; usufructuario a acreedor prendario, en su caso). Quien represente al titular de los derechos que confiere la acción debe actuar en igual forma respecto de
todas las acciones atribuibles a ese titular con relación a las cuales se le haya otorgado la representación. La suspensión del ejercicio del derecho de voto soló procede en los supuestos previstos en la ley (ver sección siguiente). No se adecúa a la ley la previsión estatutaria por la que se suspende el derecho de voto al accionista que se encuentre en mora en el pago de "cuotas institucionales" por cuanto dicha suspención sólo opera en los supuestos taxativamente previstos en la ley - Res. 333-97ORLC/TR de 26-8-97. 4/15.2 Limitaciones al derecho de voto Se encuentran suspendidas en su derecho de voto las acciones incursas en los siguientes supuestos: Las acciones parcialmente pagadas y que se encuentren en situación de mora respecto de todo o parte del saldo - art. 79, primer párrafo. Las acciones propias adquiridas y mantenidas en cartera por la sociedad - art. 104, véase las sec. 3/2.3. Esta previsión impide que el directorio pueda influir en la votación de la junta general nombrando un representante para las acciones de propia emisión que la sociedad mantiene en cartera. Las acciones de propiedad de una sociedad que es controlada por la sociedad emisora de tales acciones. Se entiende por sociedad controlada aquélla en la que, directa o indirectamente, la propiedad de más del cincuenta por ciento de las acciones con derecho a voto, o el derecho a elegir a la mayoría de los miembros del directorio, corresponda a la sociedad emisora de las acciones - art. 105. Como en el caso de las acciones de propia emisión mantenidas en cartera, el objetivo de esta norma es evitar que el directorio de la sociedad dominante intervenga en la votación de la junta general de dicha sociedad a través de las acciones de la sociedad controlada. La norma comprende los supuestos de control directo e indirecto los cuales se ilustran a continuación: Control directo: A tiene acciones en B que es dominante de A. En este caso las acciones de A en B no tienen derecho de voto en las juntas de B. Control indirecto: A tiene acciones en C que controla a B la que a su vez controla a A. En este caso las acciones de A en C no tienen derecho de voto en las juntas de C. En cambio, no existiría control directo ni indirecto en el sentido del art. 105 en la situación siguiente: A tiene acciones en C. B es dominante de A y C. En este caso las acciones de A en C tienen derecho de voto en las juntas de C porque C no es propietaria directa ni indirectamente de acciones en A. Las acciones del titular del derecho de voto (propietario, usufructuario, acreedor prendario o su representante en la junta) cuando tenga, por cuenta propia o de terceros, un interés en conflicto con el de la sociedad - art. 133, primer párrafo. (1) En este caso la suspensión del derecho de voto opera exclusivamente respecto de la votación sobre el asunto en que existe el conflicto de intereses. El conflicto de intereses no se limita a una directa oposición. (2) Comprende aquellas votaciones que pudieran derivar en alguna ventaja o perjuicio indirecto para el votante. (3) No debe impedirse el voto aun si la materia tiene relación con el votante, cuando el conflicto de intereses está excluido por el acuerdo de una anterior junta, la ley u otros factores. (4) 68
__________________________ Entran en consideración los propios intereses del representante y representado, y los de las personas respecto a las cuales el titular del derecho de voto sea mandatario, comisionista, gerente, director o socio. Ejemplo: votación sobre la celebración de un contrato entre la sociedad y el socio. Ejemplo: decisión de construir o no un edificio de oficinas sobre un terreno de la sociedad frente al cual un socio tiene un restaurant; decisión de dedicarse o no a una actividad industrial, para la que el socio provee de insumos; decisión de construir o no un camino que beneficiaría a una mina vecina explotada por otra sociedad de la que el socio es director; etc. En cada caso habrá de apreciarse si el interés concurrente es de tal magnitud que influiría en el sentido del voto. Ejemplos: votaciones sobre los detalles accesorios de fusión acordada en anterior junta, sobre la adquisición de bienes cuyo único productor es el votante o cuyo precio se basa en cotización internacional, etc. 4/15.3 Violación de la prohibición a votar Si el derecho de voto es ejercido por quien está afectado de un impedimento, el acuerdo adoptado, por ser contrario a ley, puede ser impugnado a través de las acciones y por los sujetos que se refieren, en las seccs. 4/21.1 y 4/22, siempre que se den los siguientes supuestos: Que la participación del impedido en la votación haya sido determinante para la adopción del acuerdo (art. 133, tercer párrafo). No hay lugar a impugnación si, aun con la abstención, la votación hubiera alcanzado el mismo resultado y la mayoría legal exigida (prueba de la resistencia). Adicionalmente, y sólo para la impugnación del acuerdo adoptado con infracción de lo indicado en el literal d) de la sec. 4/15.2, es necesario que el impedido haya obtenido beneficio y creado un riesgo de daño o de pérdida de ganancias a la sociedad (arts. 133 y 139). Es procedente la impugnación si el impedido ha intervenido con el objeto de inferir un daño a la sociedad, aun cuando no hubiera obtenido ningún beneficio. Aun cuando no se den estos dos supuestos de impugnación, el incurso en los impedimentos referidos en la sec. 4/15.2 puede bien ser privado del voto en la junta. Si bien la ley no prevé el caso del impedido que interviene votando en contra o en blanco para frustrar la adopción de un acuerdo, nada obsta para que se demande judicialmente la rectificación del cómputo de la votación, haciendo uso del procedimiento que se refiere en la sec. 4/22.1. Independientemente de la imputación del acuerdo, quien participó en la votación con infracción de la ley (art. 133, tercer párrafo) y el presidente de la junta que fue negligente en la apreciación del impedimento (art. 177) son pasibles de responsabilidad por los perjuicios que su actitud pudiera causar a la sociedad. 4/15.4 Privación ilegítima del derecho de voto Si un accionista concurrente es privado ilegítimamente del derecho de voto, sea por una errada apreciación de las limitaciones referidas en la sec. 4/15.2 u otros motivos, el acuerdo puede ser impugnado por la causal tratada en la sec. 4/21.2a, si con el voto en contra del impedido el acuerdo no habría podido lograrse. No hay lugar a la impugnación si, aun con su abstención, la votación hubiera alcanzado el mismo resultado y la mayoría legal exigida (prueba de la resistencia). Nótese que en el caso de privación ilegítima del derecho de asistencia (sec. 4/7.5), son impugnables los acuerdos adoptados en la junta sin necesidad de que concurra el requisito referido en los párrafos anteriores. Independientemente de la impugnación del acuerdo, quien participó en l a votación con infracción de la ley y el presidente de la junta que fue negligente en la apreciación del impedimento, son pasibles de responsabilidad por los perjuicios que su actitud pudiera causar a l a sociedad.
4/15.5 Oportunidad y forma de la votación La votación puede realizarse una vez terminada la deliberación de cada punto, o luego de finalizar el debate de todas las materias (cuando por su estrecha vinculación, la resolución de todas ellas deba guardar una necesaria coherencia), especificándose en este caso el sentido del voto por cada punto. En los casos de elección o ratificación del directorio, cuando el acuerdo no sea adoptado por unanimidad, debe dejarse constancia de que el acuerdo ha sido adoptado utilizando el sistema de voto acumulativo establecido por el art. 164 de la LGS. No basta decir que el acuerdo fue adoptado por mayoría - Res. 201-2007-SUNARP-TR-L de 4-4-07. En caso de existir varias propuestas sobre una misma cuestión, y dada la necesidad de alcanzar una mayoría absoluta para lograr un acuerdo, es conveniente que la aprobación o rechazo de cada una se vote por separado. Si todas las propuestas se sometieran a votación en una misma rueda, la dispersión del voto impediría alcanzar la mayoría absoluta. La votación puede ser nominal, por mano alzada, por aclamación u otra forma. Para que la votación secreta sea posible, debe practicarse en base a un método que permmita el connnteeo de los votos que corresponden a ccada socio (cupones por acción, por ejemplo). El secreto debe dejarse de lado cuando, para poder impugnar un acuerdo en un futuro, el socio necesite hacer constar expresamente su oposición y voto en contra. Si el estatuto no expresa nada al respecto, es el presidente de la junta quien decide la oportunidad y forma de la votación. 4/15.6 Sindicación de acciones (Sindicato de voto) En función de sus propios intereses (asegurar el control de la sociedad, si se trata de la mayoría; defenderse de las decisiones de la mayoría, si se trata de la minoría) los accionistas, o grupos de ellos, pueden celebrar convenios por los que se obligan a coordinar el sentido de los votos que emitirán en la junta general. Los celebrantes se constituyen en un sindicato de voto cuya asamblea decide por mayoría el sentido de los votos a emitirse en las próximas juntas. Se asegura el cumplimiento de esa decisión a través de un poder irrevocable conferido a la persona designada por el sindicato para una junta determinada, para aquellas juntas que en su agenda consignen un asunto específico o para ser ejercido por tiempo limitado (C.C. art. 153). En todos los casos la vigencia de este poder irrevocable no puede exceder de un año. En aplicación del art. 8 de la LGS estos convenios son oponibles ante la sociedad si le son comunicados y no violan el pacto social ni el estatuto. Sobre la validez, eficacia, forma y publicidad de estos convenios, véase la sec. 1/15. No es inscribible la constitución de un sindicato de acciones, pero sí el convenio de accionistas que lo crea. Al respecto, véase en la sec. 1/16.6 el pronunciamiento de la Res. 055-2002SUNARP-TR-L de 11 -10-02. 4/16.1 Concepto Por el sistema de la mayoría la junta general adopta sus acuerdos en base a las propuestas respaldadas por más de la mitad de los votos correspondientes a las acciones suscritas con derecho de voto concurrentes (mayoría absoluta), o por el voto de las acciones que r epresenten más de la mitad de las acciones suscritas con derecho de voto (mayoría calificada), según se trate de los asuntos referidos en las seccs. 4/l6.3a o 4/16.3b, respectivamente.
69
Estos acuerdos, en los que se fusionan las diversas voluntades de los accionistas, constituyen la voluntad de la sociedad. Cuando se logre sólo una mayoría relativa o inferior a la exigida, sea por que un grupo de acciones se abstuvo o votó por una tercera opción o porque no se alcanzó el porcentaje de votos favorable requerido, la propuesta debe entenderse rechazada. La propuesta rechazada puede ser materia de una futura junta. El principio de la mayoría es inderogable en la sociedad anónima. Es nula la cláusula del estatuto que exija unanimidad para la generalidad o determinados acuerdos. Por excepción, la propia l ey abandona dicho principio respecto de determinados acuerdos para favorecer el cumplimiento de actos que ella ordena, en cuyo caso no exige mayoría alguna (véanse los arts. 263, segundo párrafo y 264) o para salvaguardar algún derecho fundamental del accionista, en cuyo caso exige la unanimidad (véase la sec. 4/17).
4/16.2 Determinación - Acciones no computables No son computables para establecer la mayoría requerida para la adopción de los acuerdos: Las acciones no computables para establecer el quórum - véase la sec. 4/10.2a. Por excepción, son computables para la determinación de la mayoría, aun cuando no lo hayan sido para la del quórum, las acciones correspondientes a los accionistas que ingresaron a la junta después de instalada - art. 124, último párrafo. Las acciones respecto de las cuales su titular no puede ejercitar el derecho de voto por tener interés en conflicto con el de la sociedad (art. 133, segundo párrafo). Véase al respecto la sec. 4/15.2. En este caso la exclusión del cómputo sólo opera respecto del asunto con relación al cual se plantea el conflicto de intereses.
En el mismo sentido se ha pronunciado la Res. 635-2007-SUNARP-TR-L de 5-9-07. a) Regla general Salvo cuando se trate de las materias que se refieren en el literal b) siguiente o cláusula estatutaria más exigente, los acuerdos de la junta se adoptan por mayoría absoluta de votos (más de la mitad), computada entre el número de acciones suscritas con derecho a voto representadas en la junta - art. 127.
b) Mayoría calificada El art. 127 establece que respecto a las materias referidas en la sec. 4/10.3b "se requiere que el acuerdo se adopte por un número de acciones que representen, cuando menos, la mayoría absoluta de las acciones suscritas con derecho a voto". Obsérvese que en este caso se considera el total de las acciones suscritas con derecho de voto y no sólo las concurrentes a la junta. Esta mayoría absoluta, complementaria del quórum calificado que requiere la instalación de la junta, es exigida para la adopción de los acuerdos tanto en primera como en segunda convocatoria. (1) Cuando un asunto que requiera mayoría calificada deba ser objeto de acuerdo por mandato legal, no se requiere respecto de ese asunto de mayoría reforzada -art. 128. Es el caso, por ejemplo, del aumento del capital, de la reducción del capital o de la disolución, que por mandato legal resultan forzosos en determinados supuestos. Véase las seccs. 9/13, 10/2.3 y 19/3, respectivamente. _______________________________ Inclusive en tercera convocatoria tratándose de la S.A.A.
a) Regla general Aspectos generales El estatuto puede establecer mayorías de votación más elevadas que las establecidas por la LGS (tratadas en los literales a) y b) siguientes) - art. 127, último párrafo. Para establecer mayorías superiores a las señaladas por la LGS debe tenerse en cuenta lo siguiente: Lo dispuesto por el segundo párrafo del art. 187, que califica como "nula la disposición del estatuto o el acuerdo de la junta general o del directorio" que imponga para la remoción del gerente "una mayoría superior a la mayoría absoluta". Está implícita en la alusión a las "mayorías" la ilicitud de las cláusulas estatutarias que exijan la unanimidad para la adopción de los acuerdos (salvo los supuestos que la Ley contempla - sec. 4/17) o establezcan un poder de veto para alguna clase de acciones. Contraviene la sistemática de la Ley exigir una mayoría más elevada en la segunda convocatoria. "(La) mayoría requerida para adoptar acuerdos establecida en el estatuto no puede ser superior al quórum necesario para que la j unta se instale válidamente". Así lo declaró la Res. 292-2006-SUNARPTR-L de 22-5-06, la cual se fundamentó (en síntesis) en que si la junta queda instalada en razón de reunir el quórum requerido, debe estar en aptitud de adoptar acuerdos; por lo tanto, si la mayoría requerida para adoptar un acuerdo fuera superior al quórum requerido para que la junta se instale, se estaría ante una junta debidamente instalada que no puede adoptar ningún acuerdo.
4/17 Acuerdos para los que se requiere unanimidad En protección de derechos fundamentales del accionista o para evitar el abuso del poder decisorio de la mayoría , la ley exige unanimidad para la adopción de los acuerdos siguientes: Acuerdo de modificación de las prestaciones accesorias o de los derechos que otorgan, a que se refiere el art. 75 (véase la sec. 2/4). El tercer párrafo de ese dispositivo señala que tales modificaciones "sólo podrán acordarse por unanimidad o por acuerdo de la junta general cuando el accionista o accionistas que se obligaron a la prestación manifiesten su conformidad en forma expresa". La exigencia de unanimidad opera cuando las prestaciones son de cargo de todos los accionistas. Entonces todos ellos deberán votar a favor de la modificación si ésta ha de tener lugar por acuerdo de junta (la modificación también puede tener lugar por convenio entre los accionistas). Acuerdo de otorgamiento a terceros o a ciertos accionistas de la opción para suscribir nuevas acciones en los plazos y condiciones que se señale - art. 103. Véase la sec. 3/2.5. Acuerdo de adquisición de acciones de propia emisión a título oneroso, cuando la operación no se realiza a prorrata, salvo que tenga lugar para evitar un daño grave a la sociedad o se efectúe 70
en rueda de bolsa, según lo prevé el 104, penúltimo párrafo. Indica este dispositivo que la forma de adquisición debe acordarse en este supuesto "por unanimidad en junta general". La norma busca defender la paridad de trato entre los accionistas. De allí que baste el acuerdo unánime de la junta - y que no se requiera el consentimiento de todas las acciones con derecho de voto - si la adquisición, no realizándose a prorrata, tiene lugar conforme a alguna modalidad que preserve esa paridad. Al respecto véase lo indicado en l a sec. 3/13.7b. Con arreglo a este criterio, si la adquisición fuera a realizarse a uno o algunos accionistas y no a otros, sí sería exigible el acuerdo unánime de todas las acciones con derecho de voto. Acuerdo de fijación de un plazo menor de 10 días para el ejercicio del derecho de preferencia en primera rueda. El art. 208, tercer párrafo, el cual contempla este supuesto, exige "acuerdo unánime adoptado por la totalidad de los accionistas de la sociedad". Debe entenderse que tal exigencia, a la letra, sólo puede cumplirse cuando la sociedad no ha emitido acciones sin derecho de voto. De haberlo hecho sólo se requerirá la unanimidad de los titulares de acciones con derecho de voto. Acuerdo de establecimiento de restricciones a la libre transferencia del certificado de suscripción preferente. El art. 209, segundo párrafo, dispone que el acuerdo debe ser "adoptado por la totalidad de los accionistas de la sociedad". Hacemos extensiva a este supuesto la observación formulada en el supuesto anterior. Acuerdo de reducción del capital, cuando el mismo no se realiza a prorrata. El art. 217, segundo párrafo, contempla que en ese supuesto la afectación "debe ser decidida por unanimidad de las acciones suscritas con derecho de voto". 4/18 Acuerdos que afectan especialmente a determinada clase o serie de acciones - Juntas especiales "Cuando existan diversas clases de acciones, los acuerdos de la junta general que afecten los derechos particulares de cualquiera de ellas deben ser aprobados en sesión separada por la junta especial de accionistas de la clase afectada. La junta especial se regirá por las disposiciones de la junta general, en tanto le sean aplicables, inclusive en cuanto al quórum y la mayoría calificada cuando se trate de los casos previstos en el artículo 126" - art. 132. El primer párrafo de este artículo reitera lo establecido en el art. 88, tercer párrafo, el cual obliga a que las acciones de una clase sean previa y necesariamente consultadas cuando se pretenda eliminarlas o modificar los derechos u obligaciones que les pudiera corresponder. La junta especial conformada por los titulares de la clase de acciones no constituye un órgano de la sociedad. Se trata simplemente de un procedimiento para consultar la necesaria y previa aprobación mayoritaria por aquéllos, del proyecto de acuerdo de junta general que incumbe en forma especial a la clase de acciones de la que son titulares. Criterio semejante es el que informa la Res. 160-2002-SUNARP-TR-L de 16-2-02, según la cual no son inscribibles los acuerdos adoptados por la junta especial de una clase de acciones, pues sólo constituyen el acto previo requerido por el art. 132 de la LGS para que la junta general adopte un acuerdo que afecte los derechos de dicha clase. La junta especial debe tener lugar de manera previa y en sesión separada, convocada de manera expresa conlas formalidades referidas en la sec. 4/5. Con relación a lo indicado, el Tribunal Registral ha reconocido un supuesto en el que no es necesario cumplir con la formalidad señalada. Es el caso de la Res. 745-2007-SUNARP-TR-L de 5-10-07, en el que una sociedad tenía dos clases de acciones. Un accionista era titular de todas las acciones de una clase y el otro lo era de la otra clase. Los accionistas se reunieron en junta general universal y acordaron por unanimidad eliminar las clases de acciones para convertirlas en acciones comunes y modificar el estatuto.
El Registrador, fundamentándose en el tercer párrafo del art. 88 de la LGS, denegó la inscripción por cuanto no se habría acreditado la realización previa de las juntas especiales de las clases de acciones. El Tribunal Registral revocó la observación. Consideró que la regla de ese párrafo "tiene sentido cuando las juntas generales se han celebrado sin contar con la totalidad de los accionistas y a fin de proteger a los titulares de acciones que eventualmente podrían salir perjudicados". Consideramos que el indicado criterio es aplicable no sólo a los casos en los que la junta se celebra con la asistencia de todos los accionistas, sino también a aquéllos en que no asisten a la junta general algunos accionistas, pero sí todos los titulares de la clase de acciones cuyo régimen se pretende modificar, pues serían tales titulares los afectados por la decisión y a quienes la LGS pretende proteger. Para que la decisión de la junta especial sea válida, debe comprobarse que ha sido deliberada por un grupo representativo de dicha clase de acciones y que corresponde a un acuerdo mayoritario. Este "quórum" y mayoría varía según las materias que sean sometidas a su aprobación aplicándose lo establecido en las seccs. 4/10.3 y 4/16.3. Obtenida la aprobación por mayoría de la junta especial, la propuesta de acuerdo es sometida a la deliberación y votación de la junta general, en la que también participan los titulares de la clase o serie de acciones a ser afectada. Sólo si adicionalmente se logra la mayoría exigida en la junta general, queda formado el acuerdo. Con ocasión de un mismo punto pueden darse tantas juntas especiales como clase de acciones fueran a ser afectadas. Si fueran varias, cada una de ellas debe prestar su consentimiento al acuerdo. En la práctica, se realizan también juntas especiales cuando una clase de acciones debe ejercer, en la junta general, un derecho que corresponde al conjunto (ej.: elección de un determinado número de directores por una clase). 4/19.1 Obligatoriedad - Asentamiento del acta en documento especial El art. 134 de la LGS ordena asentar las actas de las reuniones de la junta general "en un libro especialmente abierto a dicho efecto, en hojas sueltas o en cualquier otra forma que permita la ley". A su vez el art. 136 dispone que "Excepcionalmente, cuando por cualquier circunstancia no se pueda asentar el acta en la forma establecida en el Artículo 134°, ella se extenderá y firmará por todos los accionistas concurrentes en un documento especial, el que se adherirá o transcribirá al libro o a las hojas sueltas no bien éstos se encuentren disponibles, o en cualquier otra forma que permita la ley. El documento especial deberá ser entregado al gerente general quien será responsable de cumplir con lo antes prescrito en el más breve plazo". De acuerdo con esta regla el documento especial debe adherirse o transcribirse en la primera oportunidad antes que cualquier otra acta de junta futura. La transcripción puede hacerla el gerente, sin que sea necesaria la firma de los accionistas si se guarda el documento original. Jurisprudencia Quién puede adherir o transcribir el acta: La adhesión de los documentos especiales en el libro de actas puede efectuarla el gerente general inscrito o, en su defecto, el nuevo que se hubiera elegido, pues se trata de un asunto meramente operativo. Así se pronunció la Res. 409-2005 SUNARP-TR-L de 12-7-05 en un caso en el que el acta extendida en documento especial había sido adherida por el gerente general nombrado en la junta a la que correspondía el acta. De qué debe dejarse constancia cuando se adhiere o transcribe el acta: 71
Con ocasión de la adhesión o transcripción del acta debe dejarse constancia de tal circunstancia - Res. 005-2006-SUNARP-TR-L de 6-1-06. Véase el pronunciamiento en el rubro "Inscripción en base a documentos especiales" de la sec. 1/10.3. Cuando el acta extendida en documento especial sea transcrita al libro de actas y tal transcripción no sea firmada por los asistentes, el gerente general debe dejar constancia de que el acta fue suscrita por todos los asistentes - Res. 247-2007-SUNARP-TR-L de 27-4-07.
A efectos de verificar la concordancia entre el libro de la persona jurídica obrante en el título cuya inscripción se solicita y el antecedente registral, debe tomarse en cuenta el libro correspondiente contenido en el antecedente registral inmediato" - Preced. Obs. Oblig. aprobado en el 10° Pleno del Tribunal Registra! de la SUNARP realizado el 8 y 9-4-05 (pub. 96-05). ________________________ Si bien estas normas están referidas a la legalización por los notarios, por analogía resultan aplicables a la legalización por jueces de paz letrados.
4/19.2 Legalización del libro de actas El libro de actas puede ser legalizado ante un notario del lugar del domicilio fiscal de la sociedad o, en su defecto, ante un juez de paz letrado o juez de paz (Ley 26501, art. 1; Res. 234-2006/SUNAT de 2712-06, art.2). La legalización debe ser solicitada por el representante de la sociedad, quien debe acreditar su personería. Para solicitar la legalización de un segundo o siguiente libro debe acreditarse el hecho de haberse concluido el anterior o presentar una certificación que demuestre en forma fehaciente su pérdida (D.L. 26002, arts. 112 a 116) (1) o destrucción. En estos últimos casos deberá presentarse además la comunicación a la SUNAT de la pérdida o destrucción del libro por siniestro, asalto y otros, presentada a la SUNAT dentro de los 15 días hábiles de ocurrido el hecho - Res. 234-2006/SUNAT, art. 4 y 9. El libro de actas debe ser legalizado antes de ser usado - Res. 234-2006/SUNAT, art. 3. La información relativa a la legalización del libro de actas es determinante para el acceso al Registro de los acuerdos a inscribir, pues con ocasión de la calificación registral se verifica que el libro de actas al que se hace referencia en el título sea el mismo que se señala en el último antecedente registral. Sólo cuando se trate de un nuevo libro de actas, no será exigible la existencia de la antedicha concordancia. Véanse más abajo los pronunciamientos jurisprudenciales relativos a la legalización de los libros de actas y su necesaria concordancia con los antecedentes registrales. Si la sociedad cambia su denominación o razón social puede: 1) seguir utilizando sus libros hasta su conclusión, en cuyo caso debe consignarse en el libro la nueva denominación o razón social sin superponerla a la anterior mediante algún medio mecanizado o computarizado o estampando un sello legible, o 2) abrir nuevos libros con la nueva denominación o razón social. Jurisprudencia registral No es exigible que con ocasión de la legalización del nuevo libro de actas se deje constancia de la conclusión o pérdida del libro anterior, en razón de que el notario es el funcionario competente a quien corresponde verificar las antedichas circunstancias - Res. 461-98-ORLC/TR de 11-12-98 (citada por la Res. 396-98-ORLC/TR de 29-10-98). Al momento de legalizar la apertura de un nuevo libro el notario debe indicar el número de libro que le corresponde - Res. 321-98-ORLC/TR. No es necesario exigir que en la constancia de legalización figure el número del libro si de otros documentos otorgados ante funcionarios públicos resulta que dicho libro es uno inmediatamente posterior al referido en los antecedentes registrales - Res. 396-98-ORLC/TR de 29-10-98. En el caso, en el título presentado se había insertado una declaración del notario que legalizó el libro de actas en el sentido que el libro anterior había sido extraviado según constaba en la denuncia que había tenido a la vista, así como una copia certificada de esa denuncia policial en la que se identificaba plenamente el libro de actas extraviado. La legalización de un nuevo libro de actas implica que el anterior queda sin efecto. En consecuencia, los acuerdos que se adopten con fecha posterior a la legalización del nuevo libro no pueden ser asentados en el anterior, debiendo serlo en el nuevo - Res.223-2000-ORLC/TR de 10-7-00. "La persona jurídica debe acreditar ante el notario y no ante el registro la conclusión o pérdida del libro anterior para que proceda la legalización de un segundo y subsiguientes libros" - Preced. Obs. Oblig. aprobado en el 10° Pleno del Tribunal Registral de la SUNARP realizado el 8 y 9-4-05 (pub. 9-6-05).
4/19.3 Reserva del libro de actas La sociedad no está obligada a entregar los libros a los accionistas, sin perjuicio de las copias que éstos pueden obtener de acuerdo a lo normado por los arts. 46 y 137, quedando bajo la custodia del directorio y la gerencia. Tampoco puede ser obligada a una exhibición general de sus libros, salvo los casos de liquidación o quiebra - arts. 45 y 46 del C. de C. A instancia de parte o de oficio, y únicamente en asuntos en los que la sociedad tenga interés, responsabilidad o participación, el juez u otra autoridad competente puede disponer la exhibición de aquellas fojas del libro de actas, que correspondan a sesiones que tengan relación con la cuestión que se ventile - art. 47 del C. de C. Escapa a la reserva de que venimos tratando la exhibición que deba efectuarse ante los revisores de la Administración Tributaria en los procesos de verificación o fiscalización de la sociedad como contribuyente, en virtud de las normas pertinentes del Código Tributario.
4/19.4 Extravío o destrucción del libro de actas En caso de extravío o destrucción del libro de actas, el directorio debe convocar a la junta general para informarla de tal circunstancia, proporcionando todos los documentos y medios tendentes a la reconstrucción de su contenido. Complementariamente a lo indicado, la pérdida o destrucción del libro por siniestro, asalto u otros debe ser comunicada a la SUNAT dentro de los 15 días hábiles siguientes a la ocurrencia del hecho - Res. 234-2006/SUNAT de 27-12-06, art. 9. No expresando la LGS ni el Código de Comercio nada al respecto, debe entenderse como adecuado que la junta designe a las personas encargadas de redactar nuevamente las actas. Los proyectos de las actas reelaboradas son luego sometidos a la aprobación de la junta general y transcritos en un nuevo libro legalizado. En ellas se debe hacer constar la nueva fecha en que se asientan y l a pérdida o destrucción del libro anterior. La firma y rectificación de las actas reelaboradas se rige por lo expuesto en las secciones 4/20.3 y 4/20.4. No son aplicables las normas dictadas por la SUNAT respecto de la reconstrucción del libro de actas - Código Tributario, art. 62, inc. 16. En tanto culmina el proceso de reelaboración, las actas correspondientes a nuevas juntas pueden extenderse y firmarse en los documentos separados a que alude el art. 136 - véase la sec. 4/19.1. 72
El directorio y la gerencia son responsables por el extravío o deterioro del libro, salvo que ello se debiera a caso fortuito o fuerza mayor. 4/19.5 Actas en hojas sueltas El D.S. 007-80-JUS, modificado por el D.S. 006-81-JUS, autorizó a llevar las actas en hojas sueltas, utilizando escritura mecánica. Estas hojas se conservan en legajos cuyo número de páginas debe ser acordado por la junta general (o el directorio en su caso), con un máximo de cien. Cada hoja debe contener la denominación de la sociedad, la especificación de si se utiliza para actas de junta general o directorio. Las hojas deben estar numeradas correlativamente. Deben ser legalizadas ante un notario del lugar del domicilio fiscal de la sociedad o, en su defecto, ante un juez de paz letrado o juez de paz (Res. 234-2006/SUNAT de 27-12-06, art. 2), presentándose en los legajos referidos en el segundo párrafo, junto con el acuerdo de junta o directorio que fija su número. Las hojas que integran el legajo deben ser empastadas por la sociedad tan pronto se complete el uso de todas. El cumplimiento de esta obligación debe verificarse el 15 de julio posterior al primer semestre del año en que se complete el legajo, o el 15 de enero siguiente si ello ocurriera en el segundo semestre. Conforme a lo dispuesto por el art. 62, inc. 16 del Código Tributario, la SUNAT no está facultada para señalar los requisitos, formas, condiciones ni demás aspectos relativos al llenado de los libros de actas.
________________________ Interpretación extensiva de los arts. 24 y 26 del C. de C. dada la obligatoriedad legal del acta establecida por los arts. 134 y 135 de la LGS.
4/20.2 Formalidades y contenido Sobre los requisitos del acta en cuanto a su contenido, véase el primer y segundo párrafos del art. 135. Obsérvese que la falta de correspondencia entre lo consignado en el acta de la junta y el contenido de su aviso de convocatoria, determinará que se considere defectuosa esta última, situación que impedirá la inscripción de los acuerdos adoptados. Véase en la sec. 4/5.6b lo resuelto por la Res. 333-97-ORLC/TR de 26-8-97. La exigencia de indicar el lugar está referida a la dirección en la que sesionó la junta - véase además la sec. 4/4.
4/20.1 Valor probatorio Los acuerdos de la junta existen como manifestación de la voluntad social desde que son válidamente adoptados, independientemente de la existencia del acta o de los vicios que la afecten.
La jurisprudencia registral ha mostrado flexibilidad al respecto. En el caso de la Res.191-2000ORLC/TR de 15-6-00, en el aviso de convocatoria a junta general se consignó como lugar en el que debía celebrarse la junta "las oficinas de la sociedad...", con indicación de la avenida, numeración y distrito en el que se ubicaban. En el acta de la junta general se señaló como lugar de celebración "las oficinas de la sociedad". Se consideró cumplida la exigencia del art. 135 de que en el acta se deje constancia del lugar de celebración de la junta. Se consideró que este dispositivo es más permisivo que el art. 166, pues no requiere que en el acta se consigne el lugar de celebración de la junta con la misma rigurosidad que en el aviso de convocatoria. No obstante, las referencias al lugar consignado en el acta deben permitir la verificación de que coincide con el señalado en la convocatoria.
El acta, que es el resumen de lo acontecido en la reunión (art. 134), constituye formalidad adprobationem que, por su forma escrita y características constituye el medio que mayor certeza y seguridad otorga sobre el contenido de los acuerdos y demás aspectos vinculados al desarrollo de la junta. Así también lo ha puesto de manifiesto la Res. 026-2005-SUNARP-TR-L- de 19-1-05.
En la introducción puede insertarse la lista de asistentes, caso en que deja de ser necesario que ésta se conserve como documento separado anexo (véase la sec. 4/9.1). También deben constar los cuestionamientos a la personería de los concurrentes y las exclusiones que se produzcan.
Por tal motivo, la ley hace obligatoria la extensión (redacción) del acta, concediéndole plena fuerza legal desde su aprobación (art. 135, último párrafo), y el Registro de Personas Jurídicas condiciona a su existencia la inscripción de los acuerdos adoptados en la junta.
En el cuerpo del acta se da cuenta del desarrollo de las deliberaciones, forma y resultado de las votaciones, así como de los acuerdos adoptados. En ella deben constar las opiniones, oposiciones y votos de los concurrentes que así lo exigieran, requisitos estos necesarios para poder ejercitar la acción de impugnación de los acuerdos o, en su caso, ejercer el derecho de separación - art. 135, tercer y cuarto párrafos; véanse además las seccs. 4/14, 4/22.1 b) y 2/6.2.
Las hojas sueltas sin llenar, así como las que contienen actas todavía no encuadernadas y empastadas deben ser conservadas en legajos ordenados, bajo responsabilidad del directorio y el gerente.
El carácter meramente probatorio del acta y la validez de los acuerdos desde que son adoptados, independientemente del acta, permite que: El acta sea desvirtuada por otras pruebas que acrediten fehacientemente su inexactitud, caso en el que perderá su fuerza legal respecto a las partes falsas. Al respecto debe tenerse en cuenta que el art. 51 del C. de C. establece que "la declaración de los testigos no será por sí sola bastante para probar la existencia de un contrato (o acto jurídico, en este caso) cuya cuantía exceda de doscientos soles a no concurrir con alguna otra prueba". Aun cuando el acta no hubiera sido extendida, los socios puedan hacer valer entre sí los acuerdos adoptados en la junta, acreditándolos con otros medios probatorios. (1) Los terceros puedan invocar a su favor los acuerdos adoptados en una junta, aun cuando no hubiera sido extendida y aprobada el acta correspondiente. La sociedad, sin embargo, no puede oponer a los terceros no accionistas los acuerdos de la junta que no consten en un acta debidamente aprobada, y no estén inscritos si así lo exigiere la Ley. (1) Sobre la vigencia de los acuerdos no extendidos en acta, frente a terceros que devienen en accionistas, es de aplicación lo expuesto en las seccs. 1/10.4 y 3/7.3c.
Según la Res. 108-2000-ORLC/TR de 19-4-00, si en el acta se consigna que el acuerdo se adoptó por mayoría absoluta, se cumple con dejar constancia del resultado de la votación como lo ordena el art. 135, pues éste no exige que se consigne el número de acciones que votaron a favor o en contra de la propuesta. Conforme a lo señalado por la Res. 117-2005-SUNARP-TR de 25-2-05, cuando existe un solo socio titular de todas las participaciones (o acciones) y con su sola presencia se celebra la junta general, el Registro Público no puede exigir que se señale si el acuerdo se adoptó por mayoría o unanimidad. En tal caso únicamente se requiere la decisión del socio y no de un acuerdo, el cual sólo puede ser adoptado cuando hay concurrencia de voluntades. 4/20.3 Redacción, aprobación y firma El acta puede ser redactada y aprobada en la misma junta, circunstancia que debe ser indicada en su texto. En tales casos es firmada cuando menos por el presidente, el secretario y un accionista designado al efecto - art. 135, quinto párrafo. 73
También puede ser redactada y aprobada hasta 10 días después de la junta, caso en el que debe ser firmada por el presidente, el secretario y dos accionistas (art. 135, sexto párrafo). La demora no anula el acta ni los acuerdos de los que da cuenta, teniendo por único efecto la eventual responsabilidad que pudiere recaer en las personas mencionadas. En los casos de juntas generales universales es obligatoria la suscripción del acta por todos los accionistas, salvo que hubieren firmado la lista de asistentes en la que se hayan consignado el número de acciones del que son titulares y los asuntos objeto de la convocatoria. En este caso, basta que el acta sea firmada por el presidente, el secretario y un accionista designado al efecto. La lista de asistentes se considerará parte integrante e inseparable del acta - art. 135, sétimo párrafo. Lo dispuesto por la mencionada norma ha sido precisado por el precedente de observancia obligatoria sustentado en la Res. 160-2007-SUNARP-TR-T de 27-6-07 y aprobado en el 27° y 28° Plenos del Tribunal Registral de la SUNARP (pub. 1-3-07), que señala que "la obligatoriedad de suscripción del acta por todos los accionistas concurrentes, contenida en el sétimo párrafo del artículo 135° de la Ley General de Sociedades, sólo es aplicable a aquellas juntas generales universales que se conforman espontáneamente, es decir, sin previa convocatoria". (1) Cualquiera sea la oportunidad en la que se apruebe el acta, la aprobación "puede ser expresa (constancia en el acta) o tácita cuando ésta haya sido suscrita por todos los socios presentes en el caso de una junta universal (2) o por el presidente, secretario y las personas asignadas para tal efecto en los supuestos de junta general convocada conforme al estatuto" - Res. 915-2007-SUNARP-TR-L de 30-11-07.
El libro de actas debe ser llevado con claridad, por orden de fechas, sin espacios ni hojas en blanco, sin interpolaciones, borrones, enmiendas, sustituciones ni folios arrancados, y sin presentar señales de haber sido alterado de cualquier otra manera - art. 43 C. de C. Toda corrección debe estar referida a omisiones, errores materiales de redacción, de escritura o de cálculo sin distorsionar lo que fue el real desarrollo de la junta y el sentido de los acuerdos. La corrección no debe impedir la lectura del texto que es sustituido, y debe ser expresa y claramente indicada al margen o al final del acta, a efectos de posibilitar la explicación de su sentido y alcance (art. 44 C. de C.). En su caso, la corrección también puede tener lugar mediante la extensión de un nuevo documento que formará parte del acta que rectifica, sin que para ello sea necesario celebrar una nueva junta general - Res. 579-2001-ORLC/TR de 10-1201. En el caso de esta resolución el documento rectificatorio había sido firmado por las mismas personas que suscribieron el acta rectificada. El Tribunal Registral señaló tal circunstancia aunque no se pronunció, con carácter general, sobre quiénes deben suscribir el documento rectificatorio. Es nuestro parecer que aquél debe ser suscrito por las mismas personas que firmaron el acta, pues con la extensión del documento rectificatorio se pretende corregir el contenido de un acta ya aprobada, en señal de lo cual quienes la aprobaron estamparon su firma. Puede también anularse toda el acta, indicándose el folio donde ha sido extendida nuevamente. El acta se anulará tachándola o inutilizándola de manera visible - Res. 086-2000/SUNAT de 78-00, art. 2.
Si el acta expresa que fue aprobada en fecha distinta a la real, da lugar a un principio de duda sobre la exactitud de los hechos que narra, pero no queda viciada de nulidad. Nótese que el acta siempre debe ser firmada por quienes actúen como presidente y secretario en la junta, aun cuando no sean accionistas. Además de las personas designadas a tal efecto, cualquier accionista concurrente puede firmar el acta. Véase la sec. 4/9.1 sobre la conveniencia de que todos los accionistas firmen la lista de asistentes o el acta que la incorpora. La sociedad también puede recabar, con fines de probanza, la firma del concurrente no accionista que hubiera contraído alguna obligación en la junta (caso del aumento de capital por conversión de obligaciones, previsto por el art. 202). -------------------------------------------------------------------------------Está implícito en el pronunciamiento de la Res. 160-2007-SUNARP-TR-T que existen juntas universales con convocatoria previa, en las que no sería exigible la suscripción del acta por todos los accionistas concurrentes. Somos del parecer que tal noción de junta universal no se ajusta a lo dispuesto en el art. 120 de la LGS. Véase la sec. 4/5.7. Conforme a lo dispuesto por el sétimo párrafo del art. 135 de la LGS, no será necesaria la firma de todos los concurrentes a la junta general universal si éstos hubieren "firmado la lista de asistentes y en ella estuviesen consignados el número de acciones del que son titulares y los diversos asuntos objeto de la convocatoria. En este caso, basta que sea firmada por el presidente, el secretario y un accionista designado al efecto y la lista de asistentes se considera parte integrante e inseparable del acta". Si bien la norma en mención hace referencia a los "asuntos objeto de la convocatoria", como tales debe entenderse a los temas que los accionistas acordaron por unanimidad tratar en la junta, pues las juntas universales se caracterizan por carecer de convocatoria. 4/20.4 Alteraciones y correcciones
4/20.5 Observaciones Extendida el acta, los accionistas concurrentes o sus representantes en la junta pueden expresar por carta notarial su disconformidad respecto a la fidelidad con que aquélla da cuenta de la sesión, o respecto a la omisión en consignar sus opiniones y votos cuando así lo hubieren exigido - art. 135, sexto párrafo. No son admisibles las observaciones si el accionista o representante hubiera firmado el acta o manifestado su aprobación de otra forma. Si la sociedad no acoge estas observaciones, el concurrente puede demandar la rectificación del acta, siguiendo el procedimiento judicial que se refiere en la sec. 4/22.1. Aun cuando la ley no establece un plazo máximo para la formulación de las observaciones, puede considerarse aplicable por analogía el plazo a que se refiere el art. 142 (ver sec. 4/22.1c). computado desde que el acta quedó a disposición de los accionistas o de la expedición de la copia certificada de la misma, lo que ocurra primero. 4/20.6 Nulidad El acta deviene en nula cuando contraviene las formalidades referidas por el art. 135, situación diversa a la inexactitud de su contenido tratada en las seccs. 4/20.1 y 4/20.5. La nulidad del acta en nada afecta la validez sustantiva de los acuerdos legalmente adoptados en la junta y recogidos en aquélla. Al respecto, el art. 225 del C.C. establece que: "No debe confundirse el acto con el documento que sirve para probarlo. Puede subsistir el acto aunque el documento se declare nulo". Son efectos de la nulidad del acta: 74
que la sociedad deba extender una nueva acta; que, entre tanto, los acuerdos adoptados no puedan ser inscritos en los Registros Públicos ni opuestos válidamente a terceros; que los directores puedan suspender la ejecución de los acuerdos, al sentirse inseguros por no contar con un acta que los resguarde plenamente de responsabilidad. 4/20.7 Copias certificadas Al respecto ver lo dispuesto por los arts. 46 y 137 de la ley. El derecho a la copia certificada del acta se extiende a las actas de todas las sesiones realizadas desde la constitución de la sociedad. El costo de su obtención corre por cuenta del solicitante. 4/20.8 Acta extendida por notario Los notarios pueden intervenir en las juntas generales para dar fe de los actos, hechos y circunstancias que presencien. Dicha intervención tendrá lugar en las juntas convocadas judicialmente, caso en que el juez designa al notario (art. 117) y en aquéllas respecto de las cuales exista un acuerdo de directorio en tal sentido o lo hayan solicitado, con no menos de cuarenta y ocho horas antes de la hora señalada para la celebración de la junta, accionistas que representen cuando menos el 20% de las acciones suscritas con derecho a voto (1), casos en que corresponde al gerente general la designación del notario - art. 138. El notario extiende el acta dando fe de la realización de la junta, de la identidad de los asistentes, de los asuntos tratados (incluyendo los acuerdos adoptados - arts. 117 y 138) y de la suscripción del acta, procediendo luego a autorizar la misma. La autorización notarial confiere al acta fecha cierta - D.L. 26002, art. 97. Antes de la facción del acta el notario debe dar a conocer su condición de tal y que ha sido solicitada su intervención. El acta puede ser suscrita por los interesados y necesariamente por quien formule observación - D.L. 26002, arts. 98 y 99. Es de notar que el acta extendida y autorizada por el notario interviniente no constituye el acta de la junta, salvo que ésta haya sido convocada judicialmente o cuando así lo convenga la totalidad de los accionistas asistentes a la junta. Las actas extendidas y autorizadas por un notario tienen la calidad de instrumento público extraprotocolar - D.L. 26002. art. 26. _________________________ En este último caso por lo común se trata de situaciones en que existen intereses en conflicto y se desea dejar constancia de los dichos o de las circunstancias producidos en la junta.
4/21.1 Reglas generales Cuando un acuerdo padece de una causal de nulidad o anulabilidad puede ser objeto de impugnación por medio de las acciones que la LGS franquea a ese fin. Tales acciones son la de impugnación propiamente dicha y la acción de nulidad. Los acuerdos impugnables a través de una u otra acción están señalados en los artículos 139 y 150, respectivamente. El art. 139, primer párrafo, dispone que pueden ser impugnados judicialmente "los acuerdos de la junta general cuyo contenido sea contrario a esta ley, se oponga al estatuto o al pacto social o lesione, en beneficio directo o indirecto de uno o varios accionistas, los intereses de la sociedad». Y agrega que l os acuerdos «que incurran en causal de anulabilidad prevista en la Ley o en el Código Civil, también serán impugnables en los plazos y formas que señala la ley".
Los acuerdos mencionados en la parte inicial del primer párrafo del art. 139 figuran entre aquéllos cuya nulidad sanciona el art. 38, primer párrafo. Escapan a la previsión del art. 139 los acuerdos contrarios a normas imperativas establecidas en leyes distintas a la LGS. o cuales sí están comprendidos en el art. 38. Por lo que, en síntesis, cabe afirmar que pueden ser objeto de la acción de impugnación propiamente dicha: Los acuerdos nulos que enuncia el art. 139, primer párrafo, de la LGS. Los acuerdos anulables por causal prevista en el Código Civil u otra ley. Según el art. 150 procede la acción de nulidad «para invalidar los acuerdos de la junta contrarios a normas imperativas o que incurran en causales de nulidad previstas en esta ley o en el Código Civil». De acuerdo a esta norma son atacables con la acción de nulidad los acuerdos nulos comprendidos en el art. 139 (sujetos también a la acción específica de impugnación según ese dispositivo) y los acuerdos nulos según el art. 219 del C.C. Aparte de la acción de impugnación propiamente dicha y de la acción de nulidad no cabe interponer otra destinada a discutir la validez de los acuerdos de la junta como acto jurídico. Al respecto el art. 151 prevé que «El Juez no admitirá, bajo responsabilidad, acción destinada a impugnar o en cualquier otra forma discutir la validez de los acuerdos de una junta general o de sus efectos, que no sean las mencionadas en los artículos 139 y 150». En las secciones siguientes se examinan las distintas hipótesis de acuerdos impugnables, las reglas sobre las acciones de impugnación y aspectos complementarios. a) Acuerdos contrarios a las normas imperativas de la Ley General de Sociedades Pueden ser impugnados los acuerdos «cuyo contenido sea contrario a esta ley» (art. 139, primer párrafo). Ha de entenderse que esta norma comprende los acuerdos con vicios de formación. Así se desprende del art. 133, tercer párrafo, que señala como acuerdo impugnable «a tenor del artículo 139» el adoptado con participación de quien estaba prohibido de votar por tener interés en conflicto con la sociedad; así como del art. 143, el cual establece la vía procesal para las impugnaciones sustentadas «en defectos de convocatoria o falta de quórum». En todos esos casos el acuerdo es nulo por ser contrario en su formación a las normas imperativas (o sea, a las que interesan al orden público), según lo prevén los arts. 38 y 150. El primero contempla inclusive la nulidad de los acuerdos adoptados «con omisión de las formalidades de publicidad prescritas». Además de tales acuerdos cuya nulidad genérica declaran los arts. 38 y 150, resultan igualmente impugnables los acuerdos específicamente sancionados con nulidad por la LGS (arts. 83, 87, 194 y 200, último párrafo). Son ejemplos de acuerdos cuyo contenido es contrario a normas imperativas de la LGS: los que violen los derechos individuales de los accionistas referidos en la sec. 3/3. los que contravengan normas sustantivas impuestas por la LGS, tales como emitir acciones no suscritas o pagadas en menos del 25% (art. 84), establecer acciones con voto plural (art. 82), infringir las normas sobre adquisición de acciones propias (art. 104), elegir directores sin respetar las normas contenidas en el art. 164, aumentar el capital mediante nuevos aportes o por capitalización de créditos sin pagar en su integridad las acciones anteriormente suscritas (art. 204), repartir dividendos ficticios (arts. 40 y 230), disponer del monto correspondiente a la reserva legal (art. 229). Son ejemplos de acuerdos con vicios en su formación los adoptados en una junta general convocada sin las formalidades y anticipación debidas o instalada sin el quórum exigido, o en una junta en que se impidió el derecho de asistencia y deliberación a un accionista, o los adoptados sin la mayoría de votos válidos requerida; en tanto constituyen vicios en la formación de la voluntad societaria que hacen inexistentes la junta o los acuerdos, según el caso - art. 219, inc. 1, del C.C., y los arts. 113, 116, 118, 124, 125, 126, 127 y 128 de la LGS. b) Acuerdos contrarios al pacto social o al estatuto 75
Son impugnables los acuerdos que se opongan al pacto social o al estatuto (art. 139, primer párrafo). En el caso del estatuto ello es así sea que la estipulación violada recoja una norma imperativa de la LGS o responda a la autonomía de la voluntad de los accionistas. Tales acuerdos son nulos en aplicación del art. 38, primer párrafo. c) Acuerdos contrarios al interés social A tenor del art. 139, primer párrafo, resultan impugnables los acuerdos de la junta general que «lesionen, en beneficio directo o indirecto de uno o varios accionistas, los intereses de la sociedad». Para que se configure la causal de impugnación no es necesario que el perjuicio se haya producido antes de la interposición de la acción, bastando el surgimiento de un riesgo cierto para la sociedad.
para alcanzar el quórum o la mayoría requeridos (art. 223 del C.C.), haciéndolo anulable si la incapacidad fuera relativa (art. 44 del C.C.) o si el voto hubiera sido obtenido con engaño, violencia o intimidación (art. 221 incs. 1 y 2 del C.C.). El socio puede también anular su voto si hubiera incurrido en un error esencial al apreciar la materia sometida a votación, siempre y cuando el resto de los concurrentes hubieren estado en la posibilidad de advertirlo - art. 201 del C.C. La concurrencia del socio o representante que adoleciera de incapacidad relativa, o lo hiciera forzado por violencia o intimidación, hace anulable la junta cuando su asistencia hubiera sido determinante para la formación del quórum - art. 223 del C.C.
El beneficio de los accionistas a que se refiere el art. 139 es aquél, de naturaleza económica o personal, que excede los derechos de socio comentados en la sec. 3/3. La configuración de este extremo no requiere de un elemento intencional en los beneficiados, y surgirá aun cuando éstos se hubieran abstenido de votar el acuerdo en cumplimiento del art. 133 - véase la sec. 4/15.2.
Cuando el acuerdo de la junta general es simulado, queda viciado de anulabilidad, si se simula con el objeto de encubrir un acuerdo real distinto que viola los derechos de determinados accionistas singulares o terceros. Por el contrario, el acuerdo es válido si el acto encubierto no perjudica los derechos de éstos y no requiere de quórum y mayoría mayores a l os alcanzados arts. 191 y 221, inc. 3, del C.C.
Esta causal es la única que permite al juez decidir, previa constatación de la ventaja particular de uno o varios socios, sobre la conveniencia de un acuerdo social. Su evaluación debe ser conservadora y no debe constituir una intromisión en las decisiones que corresponde adoptar a la junta general en base a criterios de oportunidad y conveniencia.
e) Acuerdos nulos según el art. 219 del Código Civil Por su naturaleza de actos jurídicos y por remisión expresa del art. 150, primer párrafo, de la LGS, son aplicables a los acuerdos de la junta general las causales de nulidad previstas en el art. 219 del C.C.
Gran parte de la doctrina admite la impugnación del acuerdo, aunque ningún accionista derive un beneficio directo de él, si es que ha sido adoptado con el objeto de inferir un daño a la sociedad.
La concurrencia del socio o representante que adoleciera de incapacidad absoluta hace nula la junta cuando su asistencia hubiera sido determinante para la formación del quórum - arts. 219, inc. 2 y 223 del C.C.
Jurisprudencia En el caso del Exp. 776-2006 de la Primera Sala Civil con Subespecialidad Comercial de Lima (Sent. 16-10-06), se había convocado a junta general para pronunciarse sobre la compensación de la remuneración adeudada al gerente con la renta adeudada por éste por el arrendamiento de un inmueble de la sociedad, y sobre la propuesta recibida por la sociedad para el arrendamiento del mismo inmueble que ocupaba el gerente a cambio de una renta superior. Sólo se sometió a debate el primer asunto, señalándose en el acta respectiva lo siguiente: ". . . se ratifica la aprobación que se hizo del punto 5 de la reunión universal del ____ , en que se compensa la Gerencia por el alquiler y neutraliza la deuda pendiente por el mismo motivo con la aprobación por mayoría absoluta". Se impugnó el acuerdo adoptado en la junta general por no haberse puesto en debate de la propuesta de los demandantes de abonar por el mismo inmueble una merced conductiva mayor a la que percibía". La Juez de la causa acogió la pretensión impugnatoria y, en consecuencia, declaró nulos los acuerdos contenidos en el acta de junta general "por no haberse debatido en la junta cuestionada la propuesta efectuada por un accionista de la sociedad que en apariencia mejoraría los ingresos que actualmente percibe (la sociedad) por concepto de alquiler, lo que perjudicaría los intereses de ésta y evidencia una de las causales de impugnación de acuerdos establecidas en el artículo ciento treinta y nueve de la Ley General de Sociedades". Este pronunciamiento fue confirmado por la Sala. Nota: Entendemos que al existir dos asuntos relacionados con el inmueble, correspondía, deliberar sobre ambos para determinar la situación más favorable para la sociedad, y que el haber adoptado acuerdo respecto de un asunto sin haber deliberado sobre el otro evidencia una lesión de los intereses de la sociedad. Dado que el art. 139 de la LGS establece que la lesión a la sociedad debe ser en beneficio directo o indirecto de uno o varios de los accionistas, asumimos que tal situación fue verificada por los juzgadores del caso objeto de comentario. d) Acuerdos con causales de anulabilidad Por su naturaleza de acto jurídico y por remisión expresa del art. 139 de la LGS, son aplicables a los acuerdos de la junta general las causales de anulabilidad previstas en el art. 221 del C.C.
Es nulo el acuerdo relativo a un objeto física o jurídicamente imposible o que sea indeterminable, así como el acuerdo que tenga una finalidad ilícita - art. 219, incs. 3 y 4 del C.C. Cuando el acuerdo de la junta general es simulado, queda viciado de nulidad, si no responde a una real voluntad de celebrarlo y no encubre otro acuerdo - arts. 190 y 219. inc. 5, del C.C. Un caso de nulidad especialmente resaltado por el art. 150, primer párrafo, de la LGS es la contravención de normas imperativas diversas a la LGS, causal ya comprendida en los arts. 219, inc. 8, y V del Título Preliminar del C.C. 4/21.3 Saneamiento del acuerdo i mpugnable El acuerdo impugnable deja de serlo por razón de los siguientes hechos: Si la sociedad acredita que el acuerdo ha sido revocado, o sustituido por otro adoptado conforme a ley, al pacto social o al estatuto. Según el art. 139 en esos supuestos ya no procede la impugnación (segundo párrafo), ó, si se hubiere iniciado, el juez dará por concluido el proceso y ordenará el archivo de los autos (tercer párrafo). Esta regla opera cualquiera sea la causal de impugnación. En estos supuestos de saneamiento del acuerdo «no se perjudica el derecho adquirido por el tercero de buena fe» (art. 139, tercer párrafo). La extinción del proceso sólo procederá si la revocación o la sustitución del acuerdo comprende todos sus efectos; ya que de lo contrario la mayoría podría revocar o sustituir el acuerdo cuando ya causó los efectos que pretendían, con el solo objeto de dar cumplimiento formal a la norma citada e impedir la continuación de la impugnación. La extinción del proceso no perjudica el derecho del impugnante a ser reembolsado en las costas del juicio.
Los vicios que afecten la voluntad o capacidad de quien vota en la junta, sea el socio o su representante, vician el acuerdo que se tome cuando su asistencia o voto hubieren sido determinantes 76
Tratándose de acuerdos anulables, si son confirmados por declaración expresa de la totalidad de los socios a quienes corresponda la acción de impugnación, en aplicación del art. 230 del C.C. La voluntad de confirmar el acto puede ser declarada expresamente en una junta general o en documento aparte. No cabe derivarla de la ejecución del acuerdo por los titulares de la acción, ni interpretar la existencia de una declaración tácita de voluntad. No se trata de la sustitución del acuerdo viciado, sino de su subsanación en otra junta. Por el transcurso de los plazos para ejercer las acciones correspondientes a las causales de impugnación referidas en esta sección 4/22. 4/22.1 Acción de impugnación propiamente dicha a) Ambito - Generalidades La LGS prevé una acción especial con características y procedimiento propios, para la impugnación de los acuerdos incursos en las causales tratadas en los literales a), b), c) y d) de la sec. 4/21.2. Además de las normas y medidas especiales previstas en la LGS, quien impugne los acuerdos por esta vía podrá también valerse de las normas generales establecidas en el CPC. b) Titulares Conforme al art. 140, esta acción especial corresponde únicamente a: Los accionistas concurrentes a la junta que hubieren votado en contra del acuerdo y hecho constar en acta su oposición al acuerdo. Quien emite un voto en contra únicamente participa en el sistema de mayorías para la formación del acuerdo colegiado. En este sentido, la ley exige del accionista una declaración de oposición expresa, por la que se separe del acuerdo ilícito y se coloque en posición de impugnarlo. Debe también aclararse que, si bien el art. 140 no establece expresamente la obligación de votar en contra del acuerdo, el voto en contra constituye el substrato de toda oposición. No puede impugnar el acuerdo el accionista que votando en contra no se hubiere opuesto a él; ni el que votó a favor o en blanco, se abstuvo de hacerlo o emitió un voto nulo, aun cuando paralelamente hubiere declarado su oposición. Debe entenderse como suficiente la sola oposición cuando la modalidad de votación no permite identificar a los accionistas disidentes, o cuando se trata de socios concurrentes legítimamente impedidos de votar (véase la sec.4/15.2). El contenido de la oposición recogida en el acta no limita los fundamentos por los que el accionista puede impugnar el acuerdo en el futuro. Si el voto en contra u oposición no hubiere sido consignado en la redacción del acta el accionista debe proceder en la forma indicada en la sec. 4/20.5. Los accionistas que no hayan concurrido a la junta, sea por causa justificada o injustificada. Nótese que la condición de estos accionistas es distinta a la de los socios concurrentes que se abstuvieron de votar o que emitieron votos en blanco o nulos, quienes carecen del derecho de impugnar el acuerdo. Los accionistas concurrentes que hubieren sido ilegítimamente impedidos de votar, sin necesidad de que hagan constar en el acta su oposición. Estas reglas son pertinentes respecto de los titulares de acciones con derecho de voto. Complementariamente, el art. 90, tercer párrafo, dispone que cuando las acciones pertenecientes a un mismo accionista son representadas por más de una persona porque así lo permite el estatuto, la acción de impugnación sólo se puede ejercer cuando todos los representantes del accionista reúnen las condiciones exigidas para la interposición de la acción.
El art. 140 también otorga la acción de impugnación a los titulares de acciones sin derecho de voto pero sólo respecto de los acuerdos que afecten sus derechos especiales. Aun cuando no existe norma legal expresa, debe entenderse que el derecho de impugnar los acuerdos corresponde también a los usufructuarios o acreedores prendarios que gocen del derecho de voto. siempre que se encuentren en alguna de las situaciones referidas en los numerales anteriores. Al respecto considérese que el derecho de impugnación es complementario al derecho de voto. El usufructuario con derecho de voto goza de la acción de impugnación de un acuerdo adoptado durante el período de usufructo, aun en momento posterior al vencimiento de éste. La LGS no contempla ninguna restricción sobre el particular (salvo la relativa al plazo de interposición de la acción). Cabe precisar que el propietario que no goza del derecho de voto no está legitimado para impugnar los acuerdos adoptados cuando estaba vigente el usufructo o la prenda, ni siquiera al término del derecho de que se trate. El derecho a impugnar el acuerdo es personal e intransferible. La cualidad de accionista debe ostentarse tanto al momento de celebración de la junta como al de interponer la demanda. Conforme al art. 144 el accionista impugnante "debe mantener su condición de tal durante el proceso, a cuyo efecto se hará la anotación respectiva en la matrícula de acciones". Agrega que "La transferencia voluntaria, parcial o total, de las acciones de propiedad del accionista demandante extinguirá, respecto de él, el proceso de impugnación". En este sentido, el accionista que ingrese a la sociedad en momento posterior a la junta, por causa distinta a la sucesoria, no puede impugnar el acuerdo por esta vía (sí por la de nulidad), aun cuando adquiera acciones de quien cumplió las condiciones de legitimación referidas líneas arriba. c) Plazo La acción de impugnación se interpone dentro de los 2 meses de la fecha de adopción del acuerdo si el accionista concurrió a la junta, o dentro de los tres meses si no concurrió - art. 142. El cómputo de este plazo desde la fecha del acuerdo y no desde la extensión del acta fluye de las siguientes consideraciones: Tal es lo dispuesto textualmente por el art. 142. El acuerdo existe independientemente del acta, por lo que aquél es susceptible de ejecución aunque no se haya extendido el acta. El acuerdo puede ser probado por medios diversos del acta. Si se trata de un acuerdo inscribible, la impugnación puede tener lugar hasta un mes después de la inscripción en el Registro de Personas Jurídicas - art. 142; véase la sec. 1/10. Estos plazos son de caducidad o decadencia (art. 142), por lo que son perentorios, se cuentan por días calendarios y no admiten interrupción ni suspensión, salvo lo establecido en el art. 2005 del C.C. (1) Dada la brevedad del plazo y con el objeto de imposibilitar el ejercicio de la acción, la sociedad podría exceder los términos establecidos en los arts. 135 y 137 de la LGS para la redacción y otorgamiento de copias certificadas del acta, con las que el impugnante debe acreditar los requisitos de legitimación referidos en el literal b) de esta acción. En tal caso basta que el accionante curse una carta notarial destacando su oposición al acuerdo, su ausencia o privación ilegítima del voto. En el proceso puede ofrecer como prueba la exhibición del acta. ________________________ 77
Cabe destacar que si bien puede caducar el derecho de impugnación específico que se concede al socio como tal, mantiene la potestad general de deducir la nulidad del acto en tanto sujeto de derecho. d) Procedimiento La impugnación se presenta ante el juez civil de turno del domicilio de la sociedad, aun cuando la junta se hubiera realizado en lugar distinto (art. 143 de la LGS y art. 7 del CPC); salvo sumisión expresa a la jurisdicción de otro lugar contemplada en el estatuto (art. 25 del CPC) o sumisión tácita de la sociedad al contestar la demanda sin entablar contienda de competencia - art. 26 del CPC. La impugnación se tramita por la vía del proceso abreviado (art. 143, primer párrafo, de la LGS), regulado por los arts. 486 y ss. del CPC. La que se sustente en defectos de convocatoria o falta de quórum se tramita por el proceso sumarísimo (art. 143, primer párrafo, de la LGS). En los procesos abreviado y sumarísimo se conceden diez y cinco días, respectivamente, para contestar la demanda, y se realiza una Audiencia de Saneamiento Procesal o Conciliación (o de Fijación de Puntos Controvertidos y Saneamiento Probatorio) y otra Audiencia de Pruebas, antes de expedir Sentencia. La Sentencia puede ser apelada ante la Corte Superior, y si la resolución que ésta dicte incurre en las causales previstas por el art. 386 del CPC, cabe interponer recurso de casación ante la Corte Suprema. e) Acumulación necesaria de procesos Las acciones de impugnación que se interpongan contra un mismo acuerdo social (aun cuando se basen en fundamentos diversos) se sustanciarán y resolverán en un mismo proceso (art. 146, primer párrafo). Esta obligatoria acumulación objetiva sucesiva (art. 88, inc. 3 del CPC) no comprende a las impugnaciones que se deduzcan contra otros acuerdos adoptados en la misma junta. Los procesos deben acumularse ante el juez que primero notificó a la sociedad con la demanda - arts. 90, segundo párrafo, y 431 del CPC. A pesar de que el art. 90 del CPC sólo posibilita la acumulación antes de que se expida sentencia en primera instancia, ésta debería admitirse en las instancias superiores cuando se trate del procedimiento que se comenta, dado el carácter obligatorio que el art. 146 impone a la acumulación. La sociedad está en la obligación de comunicar al primer juez la existencia de nuevas impugnaciones contra el acuerdo, y éste por el solo hecho de conocer tal circunstancia debe de oficio solicitar la remisión del nuevo expediente al juzgado donde se tramita, aunque no medie petición de parte. De otro lado, si en una nueva impugnación la sociedad hace presente la existencia de una demanda anterior, el juez debe inhibirse de seguir actuando. Dado que la Ley no l lega a establecer una acumulación automática, no pueden entenderse como nulas las sentencias que se expidan sin haberse acumulado. Los directores y el gerente, sin embargo, son responsables de los daños y perjuicios que pueden derivar de la expedición de sentencias contradictorias. No puede acumularse a la pretensión de impugnación iniciada por las causales previstas en el art. 139, la de indemnización por daños y perjuicios o cualquier otra que deba tramitarse en el proceso de conocimiento, ni se admitirá la reconvención que por este concepto formule la sociedad, quedando a salvo el derecho de las partes a iniciar procesos separados - art. 146, segundo párrafo. Esta disposición puede ser interpretada en el sentido que no cabe acumular a la pretensión impugnatoria ninguna de otro carácter, aun cuando corresponda tramitarla por el proceso abreviado; y que es inadmisible cualquier reconvención por la sociedad. f) Intervención coadyuvante de los socios
Cualquier accionista que hubiere votado a favor del acuerdo impugnado, tiene derecho a intervenir a su costa en el proceso a efecto de colaborar con la sociedad en defensa de su validez - LGS, art. 141; CPC, art. 97. En tal calidad, puede aportar argumentos y pruebas que no perjudiquen a la sociedad, e interponer los recursos de apelación y casación contra las sentencias que invaliden los acuerdos impugnados. El socio coadyuvante no puede practicar actos que impliquen disposición del derecho discutido, tales como desistimiento, allanamientos, reconocimiento, conciliación o transacción - art. 97 CPC. g) Anotación de la demanda El juez puede dictar medida cautelar disponiendo la anotación preventiva de la demanda en la partida correspondiente del Registro - art. 147, primer párrafo. Nótese que conforme a lo dispuesto por el art 610 del CPC el demandante que solicite la indicada medida cautelar debe prestar contracautela para resarcir los eventuales daños y perjuicios que tal inscripción pudiera causar a la sociedad. En cuanto a los afectos de esta anotación respecto a la buena fe de los terceros, vease la sec. 4/24. A solicitud de la sociedad la anotación se cancelará si la demanda es desestimada por sentencia firme, o cuando el demandante se haya desistido, o haya conciliado o transado, o cuando se haya producido el abandono del proceso - art.147, tercer párrafo.
h) Suspensión del acuerdo impugnado El juez puede dictar medida cautelar de suspensión del acuerdo impugnado y detener su ejecución, siempre que sea solicitada por accionista(s) que represente(n) más del 20% del capital suscrito (art.145). A los fines de determinar esta fracción sólo se consideran las acciones computables para el quórum de la junta - véase la sec. 4/10.2a. Ameritaría la suspensión del acuerdo la existencia de indicios de su invalidez, y el peligro que su ejecución puede entrañar para el interés social o de terceros que contraten de buena fe con la sociedad. La suspensión del acuerdo lleva aparejado el otorgamiento de contracautela por el demandante, la misma que deberá ser exigida por el juez para resarcir los daños y perjuicios que pueda causar la suspensión - art. 145, segundo párrafo. La sociedad puede apelar sin efecto suspensivo de la resolución que suspende el acuerdo impugnado, dentro de los tres dias de notificada y fundamentando su recurso (arts. 376, 494 y 366 del CPC). Si bien el art. 494 del CPC establece que la apelación tendrá en principio carácter diferido, dada la importancia de la resolución, el juez debe hacer uso de la facultad discrecional que el propio artículo le concede, para dar trámite inmediato a la apelación. Contra lo resuelto por la Corte Superior no procede recurso de casación - art. 385 del CPC. Si bien no está previsto en la LGS que pueda anotarse la medida cautelar de suspensión del acuerdo, cabe entender que ello es posible pues está en línea con la anotación preventiva de la demanda y la prevención de terceros. Sobre la cancelación de la anotación a solicitud de la sociedad véase en el literal anterior lo dispuesto por el art. 147, tercer párrafo. La supensión definitiva del acuerdo impugnado se inscribirá cuando quede firme la resolución que así lo disponga - art. 147, segundo párrafo. 78
i) Sanción para el demandante de mala fe El juez, o las instancias superiores, pueden imponer al impugnante que hubiere procedido de mala fe o con una notoria falta de fundamento, en beneficio de la sociedad una penalidad de acuerdo con la gravedad del asunto e indemnización correspondiente a los daños y perjuicios causados (art.149), independientemente del pago de los costos, costas y multas que pudieran establecer en el proceso art. 4 CPC.
Ante esas constataciones, el colegiado señaló que "en la aplicación de las normas legales y estatutarias deben ser preferidas las interpretaciones que privilegien el ejercicio de los socios de los derechos que esos cuerpos normativos les conceden. En efecto, consideramos que, en general, los órganos de la sociedad deben preferir, al interpretar las normas legales y societarias que establezcan requisitos formales, aquellas interpretaciones que favorezcan la participación del mayor número e socios en, por ejemplo, la formación de la voluntad social".
4/22.2 Acción de nulidad Conforme al art. 150 la acción de nulidad procede contra los acuerdos incursos en las causales tratadas en los literales a), b), c) y e) de la sec. 4/21.2.
4/23 Conciliación extrajudicial y arbitraje El pacto social o el estatuto pueden contemplar un procedimiento de conciliación o adoptar un convenio arbitral para resolver las controversias societarias, conforme a las leyes de la materia art. 48 modificado por D.Leg. 1071 (pub. 26-6-08, vig. 1-9-08). Véase al respecto la sec. 1/17.
La acción de nulidad puede ser interpuesta por cualquier persona con legítimo interés (por ejemplo, cualquier accionista, incluso el que votó a favor, directores, gerente, acreedores, Ministerio Público) (art. 150). Tratándose de los accionistas sin derecho de voto opera la r estricción del art. 140, segundo párrafo. La nulidad también puede ser declarada por el Juez cuando resulte manifiesta (C.C. art. 220). La caducidad de la acción se produce al año de la adopción del acuerdo respectivo (art. 150, tercer párrafo). La acción se interpone ante el juez del domicilio de la sociedad - art. 17 del CPC. El procedimiento se sigue por la vía del proceso de conocimiento - art. 150, segundo párrafo. La pretensión de nulidad puede plantearse como demanda o reconvención, y, conjuntamente con ella, puede reclamarse una indemnización por los daños y perjuicios que se hubieren infringido a las expectativas del socio. Puede solicitarse la suspensión del acuerdo y sus efectos (arts. 682 y ss. del CPC), sin que sea exigible que los demandantes representen más de un quinto del capital pagado como sí sucede en la acción de impugnación - véase la sec. 4/22.1h. Los socios pueden también coadyuvar a la defensa del acuerdo, por tener legítimo interés en su mantenimiento - art. 97 del CPC; véase la sec. 4/22.1f. Son de aplicación las reglas generales sobre acumulación contempladas en los arts. 83 y ss. del CPC, pero sin la obligatoriedad establecida en el procedimiento especial. Los procedimientos de nulidad no pueden acumularse a este último. Véase la sec. 4/22.1 e. Jurisprudencia Contra quién se dirige la demanda de nulidad: La ejecutoria de la Corte Suprema de 13-9-88, recaída en la causa 1310-85, declaró la nulidad de lo actuado ratificando que las demandas de nulidad de acuerdos deben ser dirigidas contra la sociedad a la que corresponden. Esta regla es aplicable aun en los casos en los que la sociedad se encuentre en estado de liquidación. Así se pronunció la Corte Suprema en la Ejecutoria de 12-12-89 dictada en la causa No 2100-87. Nulidad por violación de derecho individual del accionista: En el caso materia del Exp. 1552-2005 de la Primera Sala Civil con Subespecialidad Comercial de Lima (Sent. 24-3-06), en el que se había negado al representante de la demandante participar en una junta general alegando que no se trataba de la misma persona designada por el representado, se verificó lo siguiente: a) el representante del accionista demandante había rectificado su apellido (se cambiaron de 2 letras intermedias de su apellido) y tal hecho lo había puesto en conocimiento de la demandada antes de la celebración de la junta general; b) el representante del accionista demandante era conocido personalmente por el gerente de la demandada en razón de que ya había participado como tal en juntas generales celebradas anteriormente.; y c) el gerente de la demandada había reconocido que se había denunciado penalmente al representante de la demandante identificándolo de dos maneras, haciendo referencia a su apellido antes de la rectificación y también a su apellido después de la rectificación, situación que demostraba que se tenía conocimiento de la rectificación del apellido del representante y que ambos apellidos correspondían a la misma persona.
Si el pacto social o el estatuto adoptasen un convenio arbitral y se hubiere previsto entre sus materias la impugnación de acuerdos de la junta general, aquella deberá resolverse mediante arbitraje. El convenio arbitral no es oponible, sin embargo, a los terceros que tengan derecho a interponer la acción de nulidad - véase la sec. 4/22.2. 424 Efecto y ejecución de la setencia o del laudo arbitral invalidatorio La sentencia o el laudo arbitral que declare fundada la impugnación produce efectos frente a la sociedad y todos los accionistas, pero no afecta los derechos adquiridos por terceros de buena fe a consecuencia del acuerdo impugnado (art. 148, primer párrafo). La sentencia firme que declare la nulidad de un acuerdo inscrito debe inscribirse en el Registro (art. 148, segundo párrafo). Consentida o ejecutoriada la sentencia o el laudo arbitral que declara la invalidez del acuerdo, es el directorio el encargado de enmendar todos los actos y situaciones que se hubieren derivado de aquél. Los efectos de la sentencia o del laudo arbitral se extienden a todos los derechos que hubieren obtenido los accionistas en aplicación del acuerdo invalidado, revocándose inclusive los contratos y actos ya ejecutados. Los terceros sólo son alcanzados por tales efectos negativos: si hubieran procedido de mala fe contratando con la sociedad aun cuando conocían la existencia de los vicios que afectaban el acuerdo que la autorizaba - art. 148. si adquirieron a título gratuito sus derechos frente a la sociedad, así hubieran procedido de buena fe; en aplicación de los principios generales del derecho peruano (arts. 2014 y 197 del C.C.) y a pesar de que el art. 148 de la LGS no establece expresamente esta exigencia. Es de cargo de la sociedad probar que al momento de adquirir sus derechos, el tercero procedió de mala fe, a sabiendas del vicio que afectaba el acuerdo. Si el acuerdo fue inscrito en los Registros Públicos o si la operación es de tal naturaleza que el tercero debió examinar el acta correspondiente, las consideraciones para determinar la existencia de buena o mala fe deben abarcar la apariencia jurídica del acuerdo, los datos contenidos en las partidas y legajos del registro, así como las circunstancias que rodearon su ejecución - 2014 del C.C. Debe tenerse en cuenta, sin embargo, que el conocimiento de la impugnación del acuerdo no destruye por sí solo la buena fe. Este dato debe imponer una mayor diligencia en las averiguaciones del tercero, pero si a pesar de ello el acuerdo se muestra como aparentemente válido no cabe aducir en él una mala fe. La invalidez de un acuerdo adoptado en junta legalmente constituida, no afecta la subsistencia de los demás acuerdos lícitos que se hubieren logrado en la misma junta con las mayorías debidas - art. 224 C.C. 4/25 La cosa juzgada en materia de sociedades 79
De acuerdo a los arts. 123 y 452 del CPC, las partes que siguieron un juicio o quienes deriven de ellas su derecho, no pueden interponer una nueva demanda por el mismo petitorio y en base al mismo interés para obrar. La sentencia que desestima una impugnación o nulidad declarando la inadmisibilidad o improcedencia de la demanda por falta de presupuestos procesales, no produce los efectos de cosa juzgada. Como excepción a la inalterabilidad de la cosa juzgada, y conforme al art. 178 del CPC puede demandarse la nulidad de una sentencia que pone fin al proceso si es que éste ha sido seguido con dolo, fraude, colusión o afectando el derecho a un debido proceso, cometido por una o ambas partes, o por el juez, o por éste y aquéllas; siempre que la demanda sea interpuesta dentro de los seis meses de haber sido ejecutada esa sentencia, o de haber adquirido la calidad de cosa juzgada si no fuese ejecutable. El art. 407 del CPC permite también que la sentencia que ha devenido en cosa juzgada sea corregida en sus errores numéricos y ortográficos. Como peculiaridades en materia de sociedades debemos destacar: Respecto a la identidad de partes No debe atenderse a la identidad de la persona de los li tigantes, sino a la idéntica calidad de socio que ellos puedan poseer, al tener todos los accionistas el mismo interés respecto a la sociedad. En consecuencia, la sentencia que desestime la impugnación deducida por un socio, impide que otro intente cualquier acción contra tal acuerdo. Considérese además lo expuesto en las seccs. 4/22.1 e) y 4/22.2 sobre la acumulación de procesos.
Referida esta identidad a la existencia de una misma pretensión en dos procesos, debe precisarse que la sentencia que desestima la impugnación de un determinado acuerdo, no surte efectos frente a las acciones que se intenten contra otros acuerdos adoptados en la misma junta general de accionistas. Improcedencia de la excepción de litispendencia Al obligar el art. 146 de la LGS a la acumulación de las impugnaciones dirigidas contra un mismo acuerdo, admite tácitamente que distintos socios puedan accionar simultáneamente contra un mismo acuerdo y con los mismos fundamentos. La posibilidad de sentencias contradictorias es evitada con la obligación de acumular procesos. Improcedencia de las excepciones de desistimiento de la pretensión y de conclusión del proceso por conciliación o transacción A pesar de que la identidad de partes está referida a la calidad de socio, la conciliación, la transacción o el desistimiento de un socio en el proceso especial o de nulidad iniciado, no surte efectos respecto a los demás accionistas. 5/1 Concepto El directorio es el órgano colegiado encargado de administrar la sociedad, conjuntamente con el (los) gerente (s) (art. 152 y 153), con los alcances que se señalan en las seccs. 5/13.1, 5/14 y 5/15. Está integrado por directores que tiene la función, facultades y obligaciones individuales tratadas en las seccs. 5/1 y 5/9.1.
Cabe reiterar que la sentencia desestimatoria no produce los efectos de cosa juzgada frente a los otros socios, si declara la inadmisibilidad o improcedencia de la demanda considerando la situación particular del socio accionante (el haber votado a favor del acuerdo u omitido hacer su oposición; véase la sec. 4/22.1 b).
Concepto
Los efectos de la sentencia desestimatoria expedida en un proceso impugnatorio iniciado por los socios, no produce los efectos de cosa juzgada frente a la nulidad que pueden deducir los terceros, directores o gerentes; salvo que hubieran sido citados con la demanda (CPC, art. 123), posibilitándose así su intervención como litisconsortes (CPC, art. 98).
Salvo lo establecido en la sec. 5/9.2, carecen de facultades individuales de representación y administración, limitando su actuación a vigilar e informarse de los negocios sociales a efectos de participar, con los otros directores, en las decisiones y actuación del directorio.
Respecto a la identidad de interés para obrar Existe identidad de interés para obrar cuando el derecho que se busca cautelar es el mismo en dos procedimientos. En tanto la acción especial de impugnación y la de nulidad están dirigidas por igual a tutelar la legalidad de los acuerdos sociales, las sentencias pronunciadas en uno u otro procedimiento producen los efectos de cosa juzgada respecto de ambos. La sentencia desestimatoria de una impugnación produce los efectos de cosa juzgada frente a las acciones que, contra el mismo acuerdo, se quisieran intentar en base a causales o la violación de normas legales distintas. Al respecto, debe tenerse presente que el art. 146 de la LGS establece que "todas las acciones que tengan por objeto la impugnación de un mismo acuerdo se sustanciarán y decidirán en un mismo proceso".
Los directores tienen como función participar en la formación de la voluntad colegiada del directorio.
Sus deberes y responsabilidades se orientan a velar, como integrante del directorio, por los intereses y el funcionamiento regular de la sociedad. Aun cuando es un tema harto debatido en la doctrina, la relación particular por la que se vincula con la sociedad para asumir tales funciones puede ser calificada como un contrato innominado de prestación de servicios por el que se compromete a desempeñar el cargo de director (tal como es conceptuado por la ley y el estatuto). Las características de esta relación con la sociedad coinciden en parte con las de la comisión mercantil con representación y la locación de servicios. Las normas de estos contratos (arts. 237 a 274 del C. de C. y 1755 al 1770 del C.C.) deben ser consideradas al momento de interpretar o suplir un vacío de la LGS respecto al régimen jurídico de los directores. 5/2.1 Requisitos El art. 160 de la LGS establece que el cargo de director sólo puede recaer en personas naturales. La LGS no establece requisitos adicionales que deban satisfacer los directores para acceder al cargo o mantenerse en él. Ello no es óbice para que el estatuto establezca condiciones al respecto (ser accionista, tener nacionalidad peruana, residir en el país, etc.)
Respecto a la identidad de petitorio
80
Según el propio art. 160 para ser director no se requiere ser accionista, salvo que el estatuto prevea lo contrario. Al respecto cabe señalar que la previsión estatutaria no puede exigir que para ser elegible al cargo de director se deba poseer un determinado porcentaje de acciones. Véase al respecto la sec. 2/ 4.2, numeral 7. 5/2.2 Impedimentos Los impedimentos son causales de inhabilitación para el ejercicio del cargo. Además de los impedimentos legales el estatuto es libre de establecer otros en tanto resulten lícitos (ver sec. 1/15.2, literal e). Se enuncian a continuación los impedimentos establecidos en la LGS (art. 161) y en otras leyes. Respecto de cualquier sociedad no pueden ser directores: Los incapaces (esto es, las personas que requieren de un representante legal para el ejercicio de sus derechos civiles. Son las señaladas en los arts. 43 y 44 del C.C.) - LGS, art. 161, inc. 1. Los declarados en quiebra - art. 161, inc. 2; Ley 27809 (Ley del Sistema Concursal), art. 100.1, inc. b. Los sentenciados a pena de interdicción civil, mientras no hayan cumplido su condena o no hayan sido amnistiados o indultados - C. de C., art. 13, inc. 1. Los que por razón de su cargo o funciones estén impedidos de ejercer el comercio (art. 161, inc. 3; C. de C., art. 13, inc. 3): el Presidente de la República - L. 23835, arts. 1 y 5. los Ministros - Const. Art. 126, tercer párrafo. el Vocal Presidente, el Vocal Administrativo y los demás vocales del Tribunal Fiscal, el Secretario Relator y los asesores de ese organismo (C.T., art. 98), así como el personal del mismo - Rgto. de Organización y Funciones, aprobado por R.V.M. 131-95-EF/43 de 2-6-95, art. 10. los magistrados - L.O.P.J., art. 196. los miembros del Ministerio Público - L.O.M.P. art. 20. los notarios - D.L. 26002, arts. 3 y 17, inc. c. los directores superiores y directores generales de los Ministerios y los que ocupan cargos equivalentes en empresas públicas o de economía mixta - L. 23835, art. 1. Los que tengan pleito pendiente con la sociedad en calidad de demandantes o estén sujetos a acción social de responsabilidad iniciada por la sociedad y los que estén impedidos por mandato de una medida cautelar dictada por la autoridad judicial o arbitral - LGS, art. 161, inc. 5. Se excluye de este supuesto a los directores que interponen una acción contra la sociedad, en ejercicio, precisamente, de sus funciones.
Otros supuestos: Los congresistas no pueden ser directores de empresas que tienen con el Estado contratos de obras, de suministro o de aprovisionamiento; que administran rentas públicas o prestan servicios públicos; que durante el mandato del congresista obtengan concesiones del Estado; ni de empresas del sistema crediticio financiero supervisadas por la Superintendencia de Banca y Seguros - Const., art. 92; Rgto. del Congreso de la República, art. 19. Los funcionarios y servidores públicos que presten servicios en entidades públicas cuyas funciones estuvieran directamente vinculadas al sector económico en el que la sociedad desarrolla su actividad empresarial, salvo que representen la participación del Estado en dichas sociedades - art. 161, inc. 4, modificado por Ley 26931. No pueden ser directores de Empresas Regionales, los funcionarios y empleados de la Administración Pública y de las entidades para-estatales, cuyas funciones tengan relación con las actividades sociales de cualquier Empresa Regional en la Región José Carlos Mariátegui Decreto Ejecutivo Regional 002-91-GR/RJCM de 21-1-91. La legislación especial referente a sociedades que desarrollan determinados tipos de actividades suele establecer, con diversa amplitud, requisitos e impedimentos para ser directores de las mismas. (1) _________________________ Ej. Agencias de aduana, empresa de vigilancia privada, empresas de transporte turístico, agencias marítimas, fluviales y lacustres, etc. Véase al respecto el Cap. 23.
5/2.3 Efectos de los impedimentos Se desarrolla a continuación los efectos de los impedimentos para el ejercicio del cargo de director según lo normado por el art. 162. Es de notar que si bien este dispositivo alude a quienes están incursos en los impedimentos que señala el art. 161, sus normas también resultan aplicables a los impedimentos previstos en las otras disposiciones arriba indicadas. Quienes fueren elegidos por la junta (asumiéndolos idóneos) para ocupar el puesto de director, estando incursos en los impedimentos referidos, no pueden aceptar el cargo. Si el impedimento sobreviniera luego de la aceptación, el director debe renunciar inmediatamente (art. 162).
Los que sean socios, directores, administradores, representantes legales o apoderados de sociedades de personas que tuviesen en forma permanente intereses opuestos a los de la sociedad o que personalmente tengan con ella oposición permanente - LGS, art. 161, inc. 6. Sociedades de personas son la sociedad colectiva, la sociedad en comandita simple o por acciones y la sociedad civil ordinaria o de responsabilidad limitada.
Si esa renuncia no se produjese, a solicitud de cualquier accionista o director la junta general debe remover ("removerá" dice la ley) de inmediato al director impedido (art. 162). La moción puede presentarse en la misma asamblea, así no haya sido contemplada en la convocatoria, en aplicación del art. 181, primer párrafo, por tratarse de un supuesto de responsabilidad de los directores.
Dada la severidad de los efectos de los impedimentos (5/2.3), cabe pensar que la oposición de intereses debe ser actual y no meramente potencial. Esto es, si el objeto social comprendiera diversas actividades de las cuales la sociedad sólo estuviera desarrollando efectivamente algunas, no operaria el impedimento si la sociedad de personas o el propio director desarrollara alguna de las actividades comprendidas en el objeto social pero no desarrollada por la sociedad. En el momento en que ella amplíe su giro sobrevendrá el impedimento.
Según el pronunciamiento de la Res. 327-2001-ORL/TR de 26-7-01 para inscribir el acuerdo de suspensión del director no es necesario acreditar ante el registro que aquél se encuentra incurso en una causal de impedimento, pues tal verificación es de competencia y responsabilidad del directorio. La inscripción se efectúa en mérito al acuerdo del directorio.
Si la oposición se presentara únicamente con ocasión de algún asunto, el director elegido sólo debe abstenerse de deliberar y votar respecto a tal materia - véase la sec. 5/19.7. No pueden ser directores de las sociedades que realicen actividades en los departamentos, provincias o plazas en los que desempeñen sus funciones: Los jefes políticos o militares - LGS art. 161, inc. 3, y C. de C. art. 14, inc. 2. Los agentes de cambio y corredores de comercio - LGS art. 161, inc. 3, y C. de C. art. 14, inc. 4. Los que por leyes y disposiciones especiales no pueden comerciar en determinado territorio - LGS art. 161, inc. 3, y C. de C. art. 14, inc. 5.
En tanto la junta se reúne, el directorio puede acordar la suspensión del director (art. 162). El director suplente o alterno que corresponda puede concurrir a las sesiones que se realicen en el interín (art. 156). El no rechazar inmediatamente el cargo de director o el no renunciar a él, genera para el nombrado las siguientes consecuencias (arts.162 y 177): la obligación de indemnizar los daños y perjuicios que padezca la sociedad por la postergación de sus intereses o carencia de las calidades requeridas (caso de los literales 1e y 1f). la obligación de indemnizar a la sociedad por las inhabilitaciones que padezca derivadas del incumplimiento de las normas de orden público referidas en los literales 1d, 2a, 2b y 3. 81
el ser pasible de las sanciones administrativas y penales que a título personal se le impongan, por infringir las incompatibilidades referidas en los literales 1d, 2a, 2b y 3. cuando se trate de las personas referidas en los literales 1a y 1b, los tutores o curadores conocedores de dicha situación, deben indemnizar a la sociedad por los perjuicios derivados de la anulación de los acuerdos de directorio, en los que el voto de aquéllos hubiera sido definitorio. Si la junta no acuerda la remoción del director manifiestamente incurso en impedimento, cualquier accionista, director o tercero que tenga interés en la sociedad (1), puede demandar su remoción a la sociedad ante el juez civil (2), de acuerdo al procedimiento del proceso de conocimiento. __________________________ Trabajadores, acreedores, competidores, etc., debiendo apreciarse su interés en cada caso - art. VI Tít. Prel. del C.C. Considérese que el régimen de nulidades e impugnaciones referido en las secciones 4/21 y 4/22.1a tiene por objeto la invalidación de un acuerda Tales acciones no son idóneas en este caso para restituir la legalidad, dado que la ilicitud radica, precisamente, en la inexistencia de un acuerdo exigido por la ley. 5/3 Carácter personal - Representación El director debe ejercer su cargo en forma personal, a no ser que el estatuto autorice expresamente la representación por un tercero - art. 159. (1) El estatuto, en caso de autorizarla, podrá establecer restricciones a la representación, sin perjuicio de la aplicación de los impedimentos señalados en la sec. 5/2.2. A falta de norma en la LGS sobre el particular, cabe pensar que, por analogía con lo previsto para la representación en las juntas generales (art. 122, segundo párrafo), la representación en el directorio debe constar por escrito y con carácter especial para cada reunión, salvo que se otorgue por escritura pública. El poder puede ser presentado hasta el momento de la reunión del directorio, salvo que el estatuto disponga su presentación anticipada. Estimamos que en este caso, si el estatuto no indica anticipación alguna, es inaplicable analógicamente la regla prevista para el registro del poder en la sociedad con veinticuatro horas de anticipación a la hora fijada para la celebración de la junta general (art. 122, tercer párrafo). Esa restricción encaja bien dentro de las formalidades que preceden a la celebración de la junta y se explica por el elevado número de accionistas que pueden concurrir a ella mediante representación. Será necesario que la representación conste en escritura pública y se inscriba en el Registro de Personas Jurídicas en los casos en que la reunión del directorio tuviera por objeto tomar acuerdos que han de producir efectos frente a terceros (la inscripción puede realizarse inclusive después de la reunión del directorio) - C. de C. art. 25. (2) El poder que un director otorga a un tercero para que lo represente, no exime a aquél de las responsabilidades inherentes a tal función. Por el contrario, continúa vinculado a la sociedad respondiendo frente a ella y terceros del incumplimiento de las obligaciones establecidas por la ley y el estatuto. La representación establece una relación interna entre el director y el representante. No existe una relación directa entre éste y la sociedad. El representante responde ante el director y éste ante la sociedad. Obsérvese que el director no es representante de la sociedad (lo es el directorio). Por ello, cuando designa un representante para el ejercicio de su cargo, no efectúa una sustitución de un poder recibido. Simplemente otorga poder. (3) El director queda libre de responsabilidad si nombra representante a la persona que la sociedad le designó, siendo en tal caso este último quien r esponde directamente - art. 256 del C. de C.
El director puede revocar en cualquier momento el poder otorgado al representante por cualquiera de las formalidades referidas más arriba. El nombramiento de otro representante implica la revocación tácita del poder anterior (art. 151 del C.C.), pero para que surta efectos frente a terceros debe cumplir con las formalidades aludidas. La actuación del director sin revocar expresamente el poder otorgado al representante, importa la revocación tácita de aquél si fue otorgado para una determinada sesión del directorio (C.C. art. 151). Si el poder hubiese sido otorgado por escritura pública para ejercer la representación en cualquier sesión de directorio, producida la actuación personal del director en una sesión, el representante mantiene sus poderes para las futuras sesiones. La muerte, renuncia o remoción del director pone término a la representación. __________________________ La relación entre el director y su representante se rige por las normas del mandato. Sus efectos deben distinguirse de la delegación orgánica y los apoderamientos que otorga el directorio, de que se ocupan las seccs. 5/16 y 5/18. La inscripción y control de la legitimación de los directores y mandatarios incumbe al Registro de Personas Jurídicas; a diferencia de lo que sucede con los accionistas, cuya titularidad sobre las acciones es controlada por la propia sociedad. En la sustitución de poderes, tratada por los arts. 157 y 158 del C.C., el representante se retira de la relación que lo vincula con el representado, cediendo su posición a un tercero que asume sus responsabilidades frente a aquél.
5/4.1 Mínimo y máximo permitidos El art. 155 establece expresamente que el número mínimo de miembros que debe tener el directorio es tres. No existe un número máximo de directores. Cada sociedad puede establecerlo de acuerdo a su conveniencia. 5/4.2 Determinación Con relación al número de puestos de director, conforme al art. 155 el estatuto puede: Establecer un número fijo. Señalar el máximo y mínimo de miembros que pueden integrar el directorio. En el caso 2) la junta general debe resolver sobre el número de directores a designar, como supuesto previo a la elección, aunque ello no se hubiera indicado expresamente en la convocatoria. La junta decide por mayoría absoluta de votos de las acciones suscritas con derecho a voto representadas en la junta - arts. 155 y 127. 5/4.3 Participación de la minoría El número de puestos de director es determinante en la participación proporcional que pueden lograr los accionistas en la elección del directorio. El aumento o disminución de este número puede determinar que un socio, con la misma cantidad de acciones, logre elegir diverso número de directores - véase la sec. 5/6.2. En tal sentido, conviene a la minoría que en el estatuto se establezca un número fijo de directores, conforme a los cálculos que convengan a su participación accionaria. Este número sólo podría ser variado a través de una modificación estatutaria, con el quórum y mayoría más exigentes referidos en las seccs. 4/10.3b y 4/16.3b. 82
Si se dejara a la junta la posibilidad de establecer el número de miembros que integra cada directorio, la mayoría podría lograr, con ocasión de cada elección, la cifra que más le favorece. 5/5 Directores suplentes y alternos El estatuto puede establecer que se elijan directores suplentes, fijando el número de éstos, o bien que se elija para cada director titular uno o más alternos - art. 156, primer párrafo.
5/6.2 Sistemas de elección Preocupación de la ley es que la minoría tenga participación en el directorio. A ese fin procura el sistema de elección por voto acumulativo, previsto en el art. 164.
Como es de verse directores suplentes son los nombrados para sustituir a cualquiera de los directores. Alternos son los directores nombrados para sustituir a un determinado director.
Es de notar, sin embargo, que el sistema del art. 164 no garantiza que la minoría alcance a tener representación en el directorio. Ello dependerá de la relación entre la participación de la minoría en el capital social y el número de miembros del directorio.(1)
El director suplente o el alterno, según corresponda, sustituye al director titular de manera definitiva cuando se produce la vacancia del puesto de director (véase las seccs. 5/9 y 5/2), y de forma transitoria en caso de ausencia o impedimento de aquél - art. 156, primer párrafo.
La ley permite que el estatuto establezca una forma de votación diversa en tanto de ella resulte una representación de la minoría en el directorio, no inferior a la que lograría por el sistema legal.
Aunque la ley no lo prevé, el estatuto, la junta o el propio directorio pueden establecer que los directores suplentes o alternos asistan a las sesiones del directorio, más allá de los casos de vacancia, ausencia o impedimento, a fin de que se mantengan enterados sobre la marcha de los asuntos sociales.
Establece también que la aplicación de dicho mecanismo no es necesaria, cuando los directores son elegidos por unanimidad de los votos representados en la junta general - art. 164, último párrafo; Res. No. 90-73 de 13-6-73 expedida por la Com. Fac. de la ONARP.
A solicitud de los accionistas que elijan directores titulares por minoría o por clases de acciones, los suplentes o alternos también serán elegidos en la misma forma en que se eligen a los titulares - art. 156, segundo párrafo.
Si la elección del directorio no se acordara por unanimidad, en el acta respectiva debe dejarse constancia de que el acuerdo ha sido adoptado utilizando el sistema de voto acumulativo. No basta decir que el acuerdo fue adoptado por mayoría - Res. 201-2007-SUNARP-TR-L de 4-407.
5/6.1 Organo competente - Quórum La junta general de accionistas es el órgano encargado de elegir a las personas que considera idóneas para integrar el directorio - art. 154.
Si resultan elegidas todas las personas propuestas para integrar el nuevo directorio, el hecho de no haberse llevado a cabo la elección por el sistema del art. 164 sino por mayoría absoluta, no impide la inscripción del acuerdo, si el mismo resultado se habría alcanzado si se hubiese aplicado el sistema del indicado artículo - Res. 108-2000-ORLC/TR de 19-4-00.
Cuando una o más clases de acciones tengan derecho a elegir un determinado número de directores, la elección de los mismos se hace en junta especial - art. 154. Para que las personas elegidas como directores asuman la condición de tal deben prestar su aceptación - véase la sec. 5/6.4. (1) La elección se realiza regularmente en una junta obligatoria, de acuerdo a la duración establecida para los períodos del directorio (arts. 114, inc. 3, y 163), sin perjuicio de que en cualquier momento una junta general pueda elegir un nuevo directorio, una junta especial pueda elegir a nuevos miembros representantes de la misma o cualquiera de ellas pueda nombrar a quien deba reemplazar a un director removido o respecto del cual se produjo una vacancia - arts. 115, inc. 1, 153, 154 y 162; véanse las seccs. 5/8.1 y 5/8.3. La junta convocada para la elección debe instalarse con el quórum que se refiere en la sec. 4/10.3a. Cuando se producen vacancias en el directorio de uno o más de sus miembros por causa de muerte, renuncia o por incurrir en alguno de los impedimentos señalados por la ley o el estatuto, el propio directorio puede elegir a los reemplazantes - véase la sec. 5/8.2. En los casos especiales de directores representantes del Estado u otros organismos, corresponde a éstos su elección. ____________________________ La declaración de la junta tiene la naturaleza de una propuesta tendente a la formación de un contrato, y no la de un acto jurídico unilateral, al no lograr por sí sola los efectos deseados. Para que las obligaciones y responsabilidad legales, inherentes al cargo de director, surjan en las personas escogidas como idóneas, se requiere de la aceptación expresa de éstas o que empiecen a desempeñar su función (arts. 14 y 162). Véase la sec. 5/1 sobre la naturaleza de la relación que vincula al director con la sociedad.
El sistema legal que se comenta opera de la siguiente manera: A cada acción se le atribuye un número de votos igual al número de directores que debe elegirse. Propuestos los candidatos, se permite al votante acumular la totalidad de sus votos en una o distribuirlos entre las personas de su preferencia. Resultan elegidos directores quienes obtengan el mayor número de votos, siguiendo el orden de éstos. Si dos o más personas obtienen igual número de votos y no pueden todas formar parte del directorio, por no permitirlo el número de directores fijado por el estatuto o la junta, se decide por sorteo cuál o cuáles de ellas alcanzan la nominación. (2) El accionista puede obtener resultados diversos dependiendo de la eficiencia con que distribuya sus votos. Para optimizar este rendimiento el accionista debe determinar el número mínimo de votos con que puede asegurar la elección de un director, a efectos de no desperdiciar votos que puede concentrar o negociar para la elección de otros directores. Para ello puede ser útil la siguiente fórmula, sin descuidar la apreciación de las situaciones concretas y errores de otros votantes, que posibiliten su resultado aún más favorable: (3) Número mínimo de votos Total de votos para asegurar la elección = ___________________ + 1 de un director Total de directores + 1 a elegirse Debe destacarse que es la posibilidad de acumular los votos en un solo candidato lo que beneficia a la minoría en el sistema legal. Por el contrario, la multiplicación de los votos por el número de directores sólo altera los resultados (siempre a favor de la mayoría) cuando los socios cuentan con fracciones de votos que por sí solas no alcanzan a nombrar un director. (4) Este sistema de votación se aplica también para la elección de los directores suplentes o alternos. 83
Se consideró que transgredía el sistema de elección por voto acumulativo la votación llevada a cabo de la siguiente manera: se utilizaron dos ánforas, una para depositar los votos a favor de la lista propuesta y otra para depositar los votos en contra; se entregó a cada accionista una cédula de votación para que la depositara en el ánfora correspondiente; el número de votos atribuido a cada accionista se estableció multiplicando el número de acciones de que cada uno era titular por el número de directores a elegirse. Resultó así que los votos a favor quedaban distribuidos por igual entre los candidatos propuestos - Res. 196-99-0RLC/TR de 19-8-00. ____________________________ Considérese el caso de una sociedad con un capital de S/. 1 000,000, dividido en 1,000 acciones de S/. 1,000 de propiedad de los siguientes socios: 500 accs. del Sr. Cubillas; 300 accs. del Sr. García; 200 accs. del Sr. Delgado. Dependiendo del número de directores a elegir, la votación arrojaría los siguientes resultados: Nº Dirct. Dirct. eleg. Dirct. eleg. Dirct. eleg. a elegir Cubillas Garcia Delgado Tres 2 1 0 Cuatro 2 1 1 Cinco 3 1 1 Seis 3 2 1 Siete 4 2 1 Ocho 4 2 ó 3 (sorteo) 2 ó 1 (sorteo) De ello se desprende que a Cubillas le conviene un directorio de tres miembros, a García uno de seis miembros y a Delgado uno de cuatro u ocho. Ejemplo elección No 1.- Supóngase la elección de 8 directores en una sociedad con un capital de S/. 1 000,000, dividido en 1,000 acciones de S/. 1,000. Al Sr. Cubillas, propietario de 500 acciones, le corresponden 4,000 votos (500 x 8); y los distribuye acumulándolos en 4 candidatos a razón de 1000 votos para cada uno. Al Sr. García, propietario de 300 acciones, le corresponden 2,400 votos; y los distribuye en 3 candidatos a razón de 800 votos para cada uno. Al Sr. Delgado, propietario de 200 acciones, le corresponden 1,600 votos; y los distribuye en 2 candidatos a razón de 800 para cada uno. De la votación resulta que Cubillas logra elegir 4 directores. Los 5 candidatos de García y Delgado resultan empatados con 800 votos cada uno, por lo que se procede por sorteo a determinar cuáles de los 5 cubrirán las 4 plazas restantes. Ejemplo elección No 2.- En el ejemplo N° 1 para la elección de 8 directores, al Sr. Cubillas le correspondían 4,000 votos, al Sr. García 2,400 votos y al Sr. Delgado 1,600. Total de votos = 8,000. Aplicando la fórmula expuesta, el número mínimo de votos para asegurar la elección de un director sería igual a 8,000 ————— + 1 = 888.89 + 1 = 890 votos 8+1 Supóngase que: el Sr. Cubillas distribuye sus 4,000 votos asignando 890 a cada uno de 4 candidatos, asegurando así su elección; y reservando 440 votos para concurrir con otros accionistas a la elección de un quinto director XX. el Sr. García decide distribuir sus 2,400 votos entre 3 candidatos a razón de 800 para cada uno. el Sr. Delgado distribuye sus 1,600 votos entre 2 candidatos, asignando a uno 890 votos y al otro 710. Aprovechando la mala distribución de votos del Sr. García, Cubillas y Delgado destinan en conjunto 1,150 votos (440 + 710) para elegir al director XX que goza de la preferencia común, sumando entre ambos 6 directores y postergando a García que sólo logra elegir 2. La apreciación de las circunstancias concretas puede determinar, sin embargo, un resultado aún mejor. Supóngase que García y Delgado votan primero a favor de candidatos distintos, realizando sus cálculos en base a la fórmula anotada. Así: García distribuye sus 2,400 votos entre 3 candidatos así: 890-890-620.
Delgado distribuye luego sus 1,600 votos en 890-710, creyendo que Cubillas distribuiría sus votos en 890-890-890-890-440, y que sus 710 votos le permitirían nombrar el octavo director superando los 620 votos restantes de García y los 440 de Cubillas. Considerando esta situación, Cubillas estima más conveniente apartarse del número de 890 votos anotado y distribuye sus 4,000 votos entre 5 candidatos a razón de 800 para cada uno, logrando así su elección. Ejemplo elección No. 3.- Si bien la multiplicación de las acciones por el número de directores a elegir mantiene la proporción geométrica entre los votos que corresponden a los socios, la diferencia aritmética se incrementa desde que la mayoría obtiene de la multiplicación una mayor cantidad de votos y posibilidades de distribuirlos. Tómese un ejemplo simple para la elección de 3 directores: Cubillas que tiene 5 acciones, podría distribuir sus votos en 3 y 2. García que posee 5 acciones, dirigiría sus votos a un solo candidato. Delgado que posee 2 acciones, dirigiría también sus votos a un solo candidato. Los resultados de esta elección serían que Cubillas elegiría 1 director y García otro, en tanto el tercero estaría supeditado al sorteo entre los candidatos de Cubillas y Delgado que cuentan con 2 votos cada uno. Si los votos que corresponden a las acciones se multiplican por el número de directores a elegir (3) resultaría que: Cubillas tendría 15 votos que los distribuiría en 8 y 7. García tendría 9 votos y elegiría 1 director. Delgado tendría 6 votos. Así aparece la posibilidad de delgado, socio minoritario, de acceder al directorio, determinando la multiplicación de los votos que el socio mayoritario logre la elección de los directores sin mediar sorteo. 5/6.3 Elección por clases de acciones Cuando existen diversas clases de acciones (véase la sec. 3/4.1), y una o algunas de ellas tienen como característica el derecho de elegir un número o porcentaje determinado de directores, la elección de esos directores debe hacerse en la junta especial correspondiente a la respectiva clase (art. 153), observando en cada caso el sistema expuesto en la sección anterior. (1) ____________________________ Ejemplo elección No. 4.- Supóngase que en una sociedad el directorio está compuesto por 8 miembros, de los cuales, conforme al estatuto, 5 deben ser elegidos por las acciones clase A y 3 por las acciones clase B. Dicha sociedad cuenta con un capital de S/. 2 000,000 representado por 1000 acciones clase A y 1000 acciones clase B, distribuidas de la siguiente forma: El Sr. Delgado es propietario de 400 acciones clase A. El Sr. Lira es propietario de 700 acciones clase B. El Sr. Cubillas es propietario de 300 acciones clase A y 200 acciones clase B. El Sr. García es propietario de 300 acciones clase A y 100 acciones clase B. Conforme al art. 164, se procede a elegir los 5 directores que deben ser designados por las acciones clase A, por lo que respecto a dichas acciones: Al Sr. Delgado le corresponden 2,000 votos (400 x 5); y los distribuye acumulándolos en 835835-330. Al Sr. Cubillas le corresponden 1,500 votos (300 x 5); y los distribuye en 835-665. Al Sr. García le corresponden 1,500 votos (300 x 5); y los distribuye en 835-665. Delgado elige 2 directores, Cubillas 1, García 1 y el restante resulta de la suma de los 665 votos que a cada uno de los Sres. Cubillas y García corresponden. Respecto a los 3 directores que tocan a las acciones de clase B: Al Sr. Lira le corresponden 2,100 votos (700 x 3); y los distribuye acumulándolos en 700-700700. Al Sr. Cubillas le corresponden 600 votos (200 x 3); y los suma a los 300 (100 x 3) votos que corresponden al Sr. García. 84
Los directores de la clase B, 2 son elegidos por Lira y 1 por Cubillas y García. En total, Cubillas y García juntos han elegido 4 directores con el 45% del accionario, Delgado 2 y Lira 2. 5/6.4 Aceptación del director Conforme se ha anticipado en la sec. 5/6.1, el elegido por la junta adquiere la condición de director cuando acepta el cargo - arts. 14 y 162. La aceptación puede darse a través de una declaración de voluntad: expresa, en forma verbal, escrita o por otro medio directo; se admite la aceptación anticipada. tácita, cuando el elegido comienza a desempeñar funciones inherentes al cargo - arts. 141 del C.C. y 242 del C. de C. No cabe presumir la aceptación, así el elegido guarde silencio luego de conocer su designación. No son de aplicación los arts. 1758 del C.C. y 241 del C. de C., en tanto no es posible considerar la existencia de una profesión de director, por el contenido diverso de sus obligaciones en relación al giro y situación concreta de la empresa. Dado que el art. 31 del R.R.S. señala que no se requiere acreditar la aceptación del nombrado para su inscripción como director, es responsabilidad del directorio saliente y del gerente no solicitar la inscripción hasta que se dé la aceptación. En todo caso, la inscripción prematura de los elegidos no hace surgir en ellos, ni aun frente a terceros, las responsabilidades inherentes al cargo de director. 5/6.5 Inscripción Son aplicables a propósito de la inscripción del nombramiento del directorio las reglas indicadas en la sec. 1/10.3. 5/7 Duración El directorio es elegido por el período de un año, salvo que el estatuto le establezca una duración mayor que puede ser de hasta tres años - art. 163, primer párrafo. No puede ser elegido para un tiempo menor a un año, sin perjuicio de los nombramientos individuales realizados para cubrir los puestos que vaquen cuando resta al directorio un período de vigencia más corto. La duración legal o estatutaria de cada período tiene por objeto garantizar a los accionistas que el directorio será necesariamente renovado en un determinado plazo. El período de duración del directorio se computa desde el día siguiente al de su elección.
Mientras no se produzca una nueva elección, los directores continúan ejerciendo válidamente sus funciones, aunque haya vencido el período para el que fueron designados - art. 163, tercer párrafo. A diferencia del art. 160, cuarto párrafo, de la LGS anterior, el art. 163, tercer párrafo, no señala que el directorio anterior continúa en funciones hasta que los nuevos directores acepten el cargo. No obstante pensamos que ello sigue siendo así. Dos consideraciones pesan en nuestro criterio: 1) la nueva elección no surte efecto si no media aceptación de los directores (sec. 5/6.4); y 2) si el anterior directorio cesara antes de producirse la aceptación de los nuevos directores la sociedad carecería de directorio mientras no se produzca aquélla, situación que no cabe pensar ha sido imaginada siquiera por el legislador. El directorio que continúa en sus funciones a pesar de haber concluido su periodo, goza de todas sus facultades mientras no se produzca una nueva elección, pues no existe norma que establezca limitación alguna a las facultades del directorio en ese período - Res. 467-2005SUNARP-TR-L de 19-8-05. En el caso de esta resolución, después de haber vencido su período, el directorio nombró a un nuevo Presidente. El registrador formuló observación señalando que el directorio no se encontraba vigente y que la elección del Presidente debía formularse en la primera sesión del nuevo directorio. El Tribunal Registral revocó la observación por la razón antes expresada y señaló que cuando vaca el cargo de Presidente del Directorio, el directorio puede designar al nuevo presidente por aplicación analógica del art. 157 de la LGS. La omisión en elegir un nuevo directorio cuando el anterior ha completado su período, faculta al tenedor de una sola acción con derecho de voto, a solicitar judicialmente la convocatoria de una junta para este fin, por los trámites del proceso no contencioso - arts. 119 y 114, inc. 3. A pesar que el directorio es elegido por un determinado período, los directores pueden anticipar su cese mediante renuncia al cargo; véase la sec. 5/8.1.
a) Fallecimiento De acuerdo al art. 157 el cargo de director "vaca por fallecimiento, renuncia, remoción o por incurrir el director en alguna de las causales de impedimento señaladas por la ley o el estatuto".
Tal es el criterio que se desprende de la Res. 76-2005-SUNARP-TR-L de 14-2-05 al señalar, haciendo referencia a la Res. 151-2004-SUNARP-TR-L del 19-3-04, que "conforme al artículo 21 del Estatuto el período de duración del Directorio es de 3 años y habiendo sido electo el último Directorio inscrito en la junta general del 25 de marzo de 1992, debería entenderse el acuerdo adoptado por la junta general extraordinaria de accionistas del 4 de junio de 2003 referente a la "regularización del nombramiento de directores, por los períodos 1995/1998, 1998/2001 y 2001/2004" en el sentido que el período del primer directorio a regularizarse se computa cuando menos desde el 26 de marzo de 1995 y así sucesivamente".
Fallecimiento
La junta general puede remover al directorio en cualquier momento, aun antes de que venza el período para el que fue originalmente elegido - art. 154; véase la sec. 5/8.3.
Para inscribir el cese automático del nombramiento de un director en razón de su fallecimiento basta presentar el certificado de defunción expedido por la RENIEC - Res. 098-2004-SUNARPTR-L de 20-2-04.
Si su período termina con la elección de un nuevo directorio en la junta obligatoria del mes de marzo, el directorio saliente es responsable por las operaciones que se hayan realizado entre el 1° de enero de ese año y la fecha de elección del nuevo directorio. Al término de su período el directorio se renueva totalmente, pudiendo sus miembros ser reelegidos indefinidamente salvo disposición estatutaria en contrario - art. 163, segundo párrafo.
Por el prolongado tiempo que suponen, no tienen relevancia práctica en este aspecto las declaraciones de ausencia o muerte presunta (arts. 49 y 63 C.C.), salvo el caso de certeza de la muerte sin que el cadáver sea encontrado o reconocido. La desaparición (art. 47 C.C.) no es causal de vacancia, pero sí de la remoción singular que se refiere el literal c) de esta sección.
Esta resolución señaló además que lo así resuelto también era aplicable al caso del gerente.
b) Renuncia 85
La ley se ha limitado a señalar la renuncia como causal de vacancia del cargo (art. 157), a disponer la obligatoriedad de su presentación inmediata cuando sobreviene un impedimento al director (art. 162; ver sec. 5/2.3) y a regular su inscripción (art. 15, segundo párrafo; ver sec. 1/11.3). Se hace necesario definir mejor el perfil jurídico de esta causal. Al respecto cabe señalar lo siguiente: Debe ser expresa. La falta de ejercicio del cargo no surte el efecto de la renuncia. No requiere justificación. Debe dirigirse a los demás miembros del directorio (para que complete su número o llame al suplente o alterno (art. 156) o para que los directores hábiles convoquen a la junta (art. 158). Si la renuncia la formulasen todos los directores, debe dirigirse al gerente general (para que convoque a la junta - art. 158). Debe ser comunicada a la sociedad mediante carta notarial (no para ser válida sino para poder ser inscrita (art. 15, segundo párrafo) y r esultar así oponible a terceros). No está sujeta a la aceptación de la junta general. Libera del cargo desde la notificación a la sociedad, sin perjuicio de la responsabilidad por los daños y perjuicios causados a aquélla si la presentación intempestiva e injustificada de la renuncia llegara a configurar una situación de negligencia grave. Es de notar que la continuación en el cargo hasta la elección del nuevo directorio sólo está prevista para el caso de vencimiento del plazo del nombramiento (ver sec. 5/7). La inscripción de la renuncia en el Registro de Personas Jurídicas puede ser tramitada por la sociedad (junto con la designación del reemplazante) o por el propio director (a través de escrito con firma legalizada notarialmente, acompañando copia de la carta de renuncia con constancia notarial de haber sido entregada a la sociedad - art. 15). Frente a terceros el renunciante continúa como miembro del directorio mientras su apartamiento no se inscriba en el Registro de Personas Jurídicas (C.C. art. 2013). c) Remoción singular del director Conforme al art. 154 "Los directores pueden ser removidos en cualquier momento, bien sea por la junta general o por la junta especial que los eligió, aun cuando su designación hubiese sido una de las condiciones del pacto social". Esta norma consagra, como principio que informa el régimen de la administración social, la libre revocabilidad de los directores. La junta es soberana para decidir la separación de uno, varios o todos los directores del ejercicio del cargo. La esencia de este principio es que no puede coartarse por vía estatutaria ni contractual la voluntad social de remover uno o más directores, salvo el respeto a la participación de la minoría, con los alcances que más abajo se intenta establecer. La facultad de remover a los directores puede ser ejercitada respecto de la totalidad del directorio, lo que es materia de la sec. 5/8.2, o puede serlo con relación a alguno o algunos de los directores, lo que se trata acá.
4/18), por no tratarse de un acuerdo que afecte el régimen de los derechos de la clase de acciones de que se trate. Fuera de las hipótesis antes contempladas, la junta general o la junta especial también puede ejercitar su facultad de remoción sin que haya exigencia legal de expresión de causa. No obstante, cuando se trate del director o directores elegidos por la minoría, su remoción no podría tener lugar sino ante situaciones de manifiesto incumplimiento de los deberes del cargo u ostensible inidoneidad para el ejercicio del mismo. De otro modo, podría frustrarse, por la vía de la remoción del director, la representación de la minoría en el directorio. Considérese al respecto que la ley no ha previsto que el director reemplazante deba ser designado por la minoría en ese tipo de situaciones (ver sec. 5/8.2), salvo que ésta hubiere elegido a uno o más directores suplentes o alternos (ver sec. 5/5). Estos supuestos subjetivos sólo son exigidos por el art. 177 para el surgimiento del deber, más grave, de indemnizar el daño que pudiera haber causado en la gestión empresarial de la sociedad - véase la sec. 5/22.1c. Si la junta general (o especial, en su caso) que debe conocer de la remoción del directorio por causal legal o estatutaria no es convocada, no obstante la petición formulada a tal fin, o si convocada no llega a pronunciarse, cabe la convocatoria judicial por aplicación analógica del art. 119 - véase la sec. 4/5.5. La remoción debe ser acordada con el quórum y mayoría ordinarios, salvo la previsión estatutaria sobre el particular - véanse las seccs. 4/10.3 y 4/16.3. Cabe destacar que el señalamiento de quórum y mayoría más elevados para la remoción de los directores que el estatuido para otros acuerdos, atenta contra la libre revocabilidad de los directores. El acuerdo de remoción puede ser objeto de i mpugnación - véanse las seccs. 4/21 y 4/22. El directorio no goza de la facultad de remover a sus miembros salvo el caso a que se refiere el art. 180 (infracción de deberes y prohibiciones relativos al conflicto de intereses - sec. 5/12), excepción contemplada en el tercer párrafo de ese dispositivo. Sí está facultado el directorio para suspender al director incurso en un impedimento legal hasta que se reúna la junta general convocada para removerlo — véase la sec. 5/2.3.
Cuando incurre en los impedimentos establecidos en el art. 161 (ver sec. 5/2.2) - art. 162. Se entiende que la remoción también es procedente cuando el director incurre en impedimentos establecidos en otras disposiciones legales.
d) Impedimento legal o estatutario que sobreviene al director Aunque el art. 157 señala que el cargo de director vaca al incurrir el director en un impedimento legal o estatutario, no ocurre así. La vacancia del cargo consiste en que éste queda sin su titular por la sola ocurrencia de la causal. Consecuencia de ello es la puesta en marcha del mecanismo legal o estatutario para nombrar al o a los reemplazantes. Tal es la situación que se configura al ocurrir el deceso, la renuncia o la remoción del director, mas no cuando sobreviene a éste una causal de impedimento. Este cambia la situación jurídica del director, quien no puede seguir ejerciendo el cargo y debe apartarse de él, dentro del régimen tratado en la sec.5/2.3. por lo que nos remitimos a lo indicado en esa sección sobre el particular.
Cuando infringe los deberes y prohibiciones relativos al conflicto de intereses, a que se refiere el art. 180, primer y segundo párrafo (véase la sec. 5/12). Así lo prevé el tercer párrafo de ese dispositivo. Los dispositivos indicados señalan que en esos supuestos la junta general puede remover al director a pedido de cualquier accionista o director. A pesar de esa referencia, cabe pensar que igual atribución corresponde a la junta especial si el director fue elegido por ella.
5/8.2 Nombramiento de reemplazante Las vacantes que se producen en el directorio son cubiertas por los directores suplentes o alternos designados en anterior elección por la junta, en el orden señalado por el estatuto o ésta - arts. 156 y 157; véase la sec. 5/5.
La ley contempla expresamente que el director puede ser removido de su cargo en los siguientes supuestos:
Si la junta general decidiera la remoción del director elegido por la junta especial, no quedaría supeditado el acuerdo de aquélla al pronunciamiento de esta última a que se refiere el art. 132 (sec.
La existencia de directores suplentes o alternos Impide a la junta general elegir en forma individual a otra persona para cubrir la vacante, salvo que se trate de la renovación total del directorio. De lo contrario, se perjudicaría a la minoría que concurrió a la elección de los 86
directores suplentes o alternos mediante la acumulación de votos que permite el art. 164 - véase la sec. 5/6.2.
El acuerdo de la junta se adopta con el quórum y mayoría ordinarios referidos en las seccs. 4/10.3 y 4/16.3, con la salvedad de lo que disponga el estatuto sobre el particular.
Si no existieran directores suplentes o alternos, es la junta general de accionistas, en su conjunto, la que debe cubrir las vacantes (art. 115, inc. 1). Entre tanto, el propio directorio puede designar interinamente los sustitutos que completen su número, salvo disposición diversa del estatuto (art. 157) con los requisitos de quórum y mayoría ordinarios señalados en las seccs. 4/10.3 y 4/16.3, salvo las previsiones estatutarias sobre el particular.
Las cláusulas estatutarias que establecen una indemnización a favor de los directores removidos anticipadamente sin justificación, deben admitirse como un pacto válido que surte efectos a nivel de las relaciones contractuales que vinculan a la sociedad con el director (véase la sec. 5/1), aun cuando no correspondan a la naturaleza orgánica de su cargo, libremente revocable en virtud de la ley.
Conforme al art. 158 si el número de vacantes simultáneas impide lograr el quórum del directorio (la mitad más uno de sus miembros o el estatutario más exigente), los directores hábiles (por mayoría simple se entiende) asumen provisionalmente la administración y deben convocar de inmediato a la junta para que renueve el directorio en su integridad. De no hacerse esta convocatoria o no quedando director en funciones, corresponde al gerente general efectuar de inmediato la misma. Si las citadas convocatorias no se produjesen dentro de los diez días siguientes, cualquier accionista puede solicitar judicialmente la convocatoria por el proceso sumarísimo - véase la sec. 4/5.5.
La remoción del directorio es materia que debe ser expresamente contemplada en el aviso que convoca a la junta general (salvo lo establecido en la sec. 4/5.7).
Conforme a lo señalado en la Res. 440-96-ORLC/TR de 13-12-96 la reducción, por vacancia, del número mínimo de miembros del directorio, hace perder a éste la condición de órgano colegiado, deviniendo en incapaz para tomar acuerdos como directorio de la sociedad. En el caso en mención el directorio estaba compuesto por un mínimo de tres y un máximo de seis miembros. Se designó a tres. Posteriormente uno de ellos, que además era el gerente, renunció. En su primera reunión luego de esa renuncia, los directores restantes, sin designar previamente al que debía completar el número mínimo de directores, acordaron aceptar la renuncia y designar al nuevo gerente a quien otorgaron poderes. El registrador denegó la inscripción y el Tribunal Registral confirmó la denegatoria. Los directores suplentes o alternos, o los elegidos completan el período del directorio en funciones. La duración de su mandato está subordinado al de éste. Casos especiales Las vacantes de los puestos de director que leyes especiales reservan al Estado u otros sujetos de derecho, son cubiertas por ellos mismos, a través de procesos de decisión internos. De igual manera, si la elección de directores se hiciera por clases de acciones (sec. 5/6.3), la cobertura de las vacantes es decidida por los tenedores de dichas acciones - véase la sec. 4/18. Como excepción a las reglas expuestas en la parte general de esta sección, y para el caso en que no existan directores suplentes o alternos, el estatuto puede establecer que la designación de los sustitutos corresponda a los titulares de las acciones por las que se votó a favor del director cesante, siempre que la modalidad de la elección original permita su identificación.
5/8.3 Remoción general del directorio La junta general de accionistas puede remover al directorio en su conjunto, en cualquier momento, aun antes del vencimiento del período para el que fue elegido - art. 154. La libre revocabilidad del directorio obedece a la necesidad de que sus miembros cuenten en todo momento con la confianza de la sociedad, por ser el órgano responsable de la administración y representación. La remoción debe comprender a todos los miembros del directorio, salvo los supuestos tratados en el literal c) de la sec. 5/8.1, en los que es posible la remoción singular de determinado(s) director(es) manteniendo en sus puestos a los restantes.
La elección de un nuevo directorio implica la remoción del anterior, aunque ello no haya sido expresamente declarado en el acuerdo de la junta - art. 151 del C.C. En el caso de la Res. 011-99-ORLC/TR de 20-1-99 el registrador observó la solicitud de inscripción del nombramiento del gerente y del directorio pidiendo se acredite la renuncia o remoción del gerente y de los directores. El Tribunal expresó que el cuestionamiento que efectuaba el registrador era discutible, pues la redacción de la cláusula en cuestión resultaba ser "lo suficientemente clara dado el contexto en el que se ubica, es decir dentro de la escritura pública de adecuación del pacto social y estatuto, por lo que debe entenderse que han sido removidos tácitamente los funcionarios actuales". Sin embargo, la Res. 108-2000-ORLC/TR de 19-4-00 se pronunció en el sentido que, estando a lo dispuesto por el art. 154 de la LGS, que dispone que los directores pueden ser removidos en cualquier momento, procede inscribir el nombramiento de un nuevo directorio antes de haber vencido el período para el que se nombró el último inscrito, siempre que previamente se haya acordado su remoción. No procederá inscribir la remoción del directorio si en la partida registral constan inscritos acuerdos adoptados en junta general que fue convocada por el directorio cuya remoción se pretende inscribir y que fue celebrada con fecha posterior al acuerdo de remoción - Res. 832005-SUNARP-TR-L de 18-2-05. Para que la remoción del conjunto del directorio surta efectos, debe procederse a la elección de los nuevos miembros que lo integrarán. La sociedad no puede existir sin el órgano responsable de administrarla y representarla. 5/8.4 Vacancia múltiple de directores Cuando existan vacantes en el directorio en número tal que le impida reunirse válidamente, los directores hábiles asumen provisionalmente la administración y deben convocar inmediatamente a junta general para que elija nuevo directorio - art. 158. Si los directores hábiles no convocan a junta general o si hubiese vacado el cargo de todos los directores, el gerente general debe convocar de inmediato a la junta general para que elija nuevo directorio - art. 158. Si las antedichas convocatorias no se realizaran dentro de los diez días siguientes de producirse la vacancia múltiple, cualquier accionista puede solicitar al juez la convocatoria a junta general (art. 158). Véase la sec. 4/5.5. Los directores hábiles que provisionalmente administran la sociedad no están facultados legalmente para convocar a junta general cuyo objeto sea distinto al de elegir nuevo directorio Res. 271-99-ORLC/TR de 20-10-99.
87
5/8.5 Cese en el cargo por designación de administrador judicial Si la sociedad sufre un embargo en forma de intervención en recaudación y esa medida cautelar es convertida a intervención en administración, el administrador judicial asume las funciones señaladas en el artículo 671 del Código Procesal Ci vil, que incluyen la de gerenciar la empresa embargada según su objeto social. Conforme al art. 672, in fine, del mismo Código, "(al) asumir el cargo el órgano de auxilio judicial, cesan automáticamente en sus funciones los órganos directivos y ejecutivos de la empresa intervenida". En aplicación de esta norma la Res. 068-2008-SUNARP-TR-L de 21-1-08 declaró que no pueden coexistir el administrador judicial y el órgano de administración elegido por la sociedad, sea que se trate del directorio, gerente o apoderados, dado que aquel asume las funciones de administración y representación de la sociedad.
5/8.6 Suspensión en el cargo La LGS no prevé supuestos de suspensión en el ejercicio del cargo de director. Es decir, casos en que los directores pierden temporalmente sus facultades de administración y representación de la sociedad. Sin embargo, existe otro dispositivo que así lo dispone. Es el caso de la Ley del Sistema Concursal (No 27809), cuando la sociedad se encuentra sometida al régimen de reestructuración patrimonial y la junta de acreedores no acuerda la continuación del mismo régimen de administración (véase la sec. 25/3.5). En ese caso los directores serán sustituidos por los nuevos administradores designados y reasumirán sus funciones cuando se declare la conclusión de la reestructuración de la empresa. Si en la indicada oportunidad hubiere vencido el período para el cual fueron nombrados los directores, éstos continuarán ejerciendo válidamente sus funciones mientras no se produzca una nueva elección, conforme lo señala el art. 163, tercer párrafo de la LGS. Obsérvese además que por la vía de la medida cautelar de suspensión provisional del directorio y gerencia y designación de un administrador judicial, el juez puede otorgar al administrador designado las facultades establecidas por la ley y el estatuto para el directorio y la gerencia. 5/9.1 Deberes El deber primordial de todo director es desempeñar el cargo con sujeción a la ley, el estatuto, los acuerdos válidos de la junta general y, según lo dispone el art. 171, primer párrafo, "con la diligencia de un ordenado comerciante representante leal". Este último imperativo alude a la organización, diligencia, orden, cuidado y esmero que un empresario pone en sus propios negocios; y a la honestidad y fidelidad que un representante debe a su representado. El director, en el ejercicio del cargo no es empresario ni representante, pero ha de actuar siguiendo los principios de conducta que son propios de aquéllos. La conducta de "ordenado comerciante" impone al director, en términos generales, los deberes siguientes: De asistir a todas las sesiones de directorio, salvo justificación relevante, debidamente preparado sobre los temas de la agenda. De ponderar las circunstancias, condiciones o factores que ostensiblemente pueden afectar la rama de actividad que constituye el giro de la sociedad. De mantenerse informado sobre el desarrollo de los negocios sociales, exigiendo los datos y explicaciones que requieren su desempeño diligente, sin limitarse a una actitud pasiva. Este deber tiene como correlato el derecho a obtener información sobre la marcha de la sociedad véase la sec. 5/9.2. De velar con diligencia razonable porque la contabilidad se ajuste a la realidad de las operaciones sociales y a los principios de contabilidad generalmente aceptados; las iniciativas en el seno del directorio para la realización de auditorías, cumplen con tal obligación. De vigilar que la administración de la empresa se ajuste a la ley, el estatuto, los intereses de la sociedad, los acuerdos del directorio y de la junta general, reuniendo los niveles de competencia y eficiencia permitidos por la situación concreta de cada sociedad.
Este deber lleva implícito el de denunciar ante el propio directorio o ante la junta general (y especial, en su caso) las irregularidades que observe en la administración social. Guardan relación con ese deber de diligencia los siguientes deberes específicos: Firmar los certificados de acciones, cuando ha sido designado a ese fin (art. 100, último párrafo). Asistir a la asamblea de obligacionistas cuando es citado - art. 321. Colaborar con el liquidador, a requerimiento de éste, en la formulación del inventario, estados financieros y demás cuentas al día en que se inicie la liquidación - art. 416, cuarto párrafo, inc. 2. Proporcionar al liquidador la información y documentación que se le sean requeridas por ser necesarias para facilitar las operaciones de liquidación - art. 413, primer párrafo. En rigor este deber le es exigible como ex-director pues el liquidador sustituye al directorio en la administración de la sociedad. La actitud de "representante leal" impone al director, en términos generales, las obligaciones o deberes siguientes: Privilegiar el interés social sobre los intereses propios o de terceros relacionados en toda situación en que se plantee un conflicto entre los mismos (art. 180), deber genérico que tiene diversas manifestaciones - véase la sec. 5/12. Rechazar el cargo o renunciar si estuviera incurso en algún impedimento legal o estatutario art. 162 (véase la sec. 5/2.3). Guardar reserva respecto de los negocios de la sociedad y de la información social a que tenga acceso, aun después de cesar en sus funciones art. 171, segundo párrafo. Esta obligación debe ser cumplida frente a terceros, incluyendo trabajadores, y a los accionistas, salvo el deber de brindar a estos últimos la información que requieran con ocasión de una junta general (sec. 4/6.1). Sobre el deber de proporcionar al liquidador la información y documentación que les sea requerida véase mas arriba. Denunciar por escrito ante la junta general a los directores que los hubieren precedido por las irregularidades que hubieren cometido en el ejercicio del cargo (art. 177, tercer párrafo), sin perjuicio de efectuar la denuncia penal por los delitos que llegare a conocer - art. 407 del C.P. No celebrar, sin autorización del directorio, contratos con la sociedad u obtener de ella préstamos, créditos o garantías, ajenos a las operaciones sociales o con ventajas particulares art 179. véase la sec. 5/12. Proporcionar información cierta a la junta general, cuando ello corresponda - art. 198 del C.P. Los deberes indicados son exigibles inclusive a los directores elegidos por un grupo de accionistas o clase de acciones. Así resulta del art. 173, segundo párrafo, según el cual tales directores "tienen los mismos deberes para con la sociedad y los demás accionistas que los directores restantes y su actuación no puede limitarse a defender los intereses de quienes los eligieron". Deber de comunicar la existencia de cobranzas coactivas con ocasión de la distribución de utilidades El Código Tributario ha impuesto a los directores un deber de información a la junta general con ocasión de la distribución de utilidades. El incumplimiento determina el surgimiento de responsabilidad respecto de la Administración Tributaria y no frente a la sociedad. Véase la parte final de la sec. 1/11.1. 5/9.2 Facultades Como antes se indicó, los directores carecen por sí mismos de facultades de administración y representación (sec. 5/1). Su función es dar actuación al órgano social -el director- dotado de esas facultades, a través de su participación en la deliberación y votación del mismo. Para el cabal desempeño de esa función la ley atribuye al director facultades que son connaturales al 88
cargo y a cuyo ejercicio apelará constantemente. Pero asimismo le confiere facultades cuyo ejercicio se configura como necesario o conveniente para la buena marcha de la sociedad en determinadas actuaciones.
Solicitar al directorio y, en su caso, al juez, la convocatoria a junta general por haber incurrido la sociedad en causal de disolución y, si no se reúne la junta o no se pronuncia, solicitar la declaración judicial de la disolución - art. 409, segundo y tercer párrafos. Solicitar alternativamente la disolución o la regularización de la sociedad irregular - art. 427.
Las facultades de todo director son las siguientes: Ser informado por la gerencia de todo lo relacionado con la marcha de la sociedad. Este derecho debe ser ejercido en el seno del directorio y no debe afectar la gestión social - art. 173. El cumplimiento a plenitud de la función de director supone contar con información completa, veraz y oportuna sobre los diversos aspectos de la organización y funcionamiento de la sociedad. Es por ello que no puede serle negada al director la información de orden contable, financiero, legal, administrativo, económico, técnico, etc. que tenga a bien solicitar. Mas ese derecho no puede ser ejercitado con abuso. De allí las condiciones básicas que a tal fin establece la ley: que se ejercite en el seno del directorio y que no perturbe la gestión social. Lo primero implica que la solicitud de información debe ser cursada al presidente del directorio o a quien haga sus veces, siendo éste, previo acuerdo del directorio si este órgano no ha dispuesto otra cosa, el que debe demandarla al gerente, quien a su vez la procurará directamente al solicitante o al directorio, según las instrucciones que reciba. Por ende, el director no tiene acceso directo a la información en modo alguno. No puede entonces por propia iniciativa revisar la documentación social, inspeccionar las instalaciones de la empresa, averiguar sobre los procedimientos operativos en las distintas áreas, etc. Ello no obsta a que el directorio acuerde posibilitarle ese acceso directo. Para apreciar si la solicitud de información perturba la gestión social o no será necesario considerar las circunstancias en que la información es solicitada; la índole, amplitud y detalle de la misma; si la sociedad cuenta con los recursos técnicos y humanos para proporcionarla en un plazo razonable; y demás aspectos pertinentes a cada caso. Corresponde al directorio realizar la indicada apreciación. Es preciso señalar que por l a vía del derecho de información no puede llegar a colocarse a la sociedad en la necesidad de efectuar auditorías o investigaciones especiales. En todo caso debe tenerse presente que el derecho de información es tan sólo un medio para un fin, cual es el recto desempeño del cargo. Si razonablemente la información solicitada no puede ser visualizada así debe rechazarse el pedido del director. Solicitar la convocatoria del directorio o, si la convocatoria no se produce, convocar al directorio - art. 167, primer párrafo. Someter a consideración del directorio cualquier asunto de interés para la sociedad - art. 167, segundo párrafo. Exigir que la sesión del directorio sea presencial - art. 169, tercer párrafo. Firmar el acta de la sesión de directorio; dejar constancias en ella; observar sus inexactitudes u omisiones, solicitar que se adicionen sus observaciones y firmar la adición correspondiente - art. 170. Asistir a la j unta general aunque no sea accionista, caso en que tiene derecho de voz pero no de voto art. 121, segundo párrafo Asumir provisionalmente la administración social y convocar de inmediato a la junta general, si por vacancia de los demás cargos el directorio no puede reunirse válidamente. Si existen otros directores hábiles, esta atribución debe ser ejercida conjuntamente - art. 158. Solicitar a la junta general la remoción del director incurso en un impedimento (art. 162), así como la del director que ha violado las prohibiciones que le vienen impuestas en situaciones en que tiene un conflicto de intereses con la sociedad (art. 180). Solicitar copia certificada de las actas de las juntas generales, o de la parte específica que señale. Este derecho no tiene sanción legal expresa. Sin embargo es el correlato del deber del directorio de dar cumplimiento a los acuerdos de la junta general, establecido en el art. 177. Por esa misma razón el costo de expedición de las copias debe ser de cargo de la sociedad. Asistir a la asamblea de obligacionistas - art. 321.
5/9.3 Responsabilidad individual Sin perjuicio de la responsabilidad solidaria que pueda ser imputada a los miembros del directorio en las situaciones que la ley prevé (sec. 5/22.2b), surge la responsabilidad individual del director en los casos siguientes: Cuando ejercen el cargo no obstante estar incursos en un impedimento legal o estatutario véase la sec. 5/2.3. Cuando contraviene las normas que le imponen deberes de conducta específicos en situaciones en que tiene interés en conflicto con la sociedad - véase la sec. 5/12. Sobre las normas relativas a las acciones de responsabilidad véase la sec. 5/22.4. 5/10 El presidente del directorio El presidente del directorio es un director al que se asignan otras tareas vinculadas al funcionamiento e impulso de los órganos sociales. Puede ser nombrado por la junta general de accionistas o por el propio directorio en su primera sesión, salvo que el estatuto reserve esta facultad a la junta (1) - art. 165. Su designación es obligatoria. Son nulos los acuerdos adoptados por el directorio, si previamente no se ha nombrado a su presidente. Si la junta general eligió al presidente, el directorio no puede removerlo de ese cargo por la obligación que pesa sobre dicho órgano de cumplir los acuerdos de aquélla (art. 177, segundo párrafo). Sí puede ocurrir lo contrario, por la facultad de la junta de pronunciarse sobre cualquier asunto concerniente al interés social (art. 115, inc. 8), salvo que el estatuto reserve al directorio la facultad de elegir a su presidente (lo que es bastante raro). Si vaca el cargo de Presidente del Directorio, el directorio puede designar al nuevo presidente por aplicación analógica del art. 157 de la LGS (Res. 467-2005-SUNARP-TR-L de 19-8-05). Véase la sec. 5/8.2. Las principales funciones del presidente son: Convocar al directorio cumpliendo lo dispuesto por el art. 167 y lo comentado en la sec. 5/19.2a. Presidir la sesión de directorio, ordenando las intervenciones y votaciones. Dirimir los empates que se produjeran en las votaciones del directorio - art. 169; véase la sec. 5/19.8. La referencia del estatuto a "un voto adicional" del presidente del directorio para que resuelva los empates que pudieran producirse, contraviene lo dispuesto por el art. 169 de la LGS en razón de que todos los directores tienen las mismas atribuciones y responsabilidades, situación que determina que el "voto adicional" no sea lo mismo que el voto dirimente que señala la ley Res. 011-99-ORLC/TR de 20-1-99. Recibir la correspondencia e informes dirigidos al directorio. Salvo disposición diversa del estatuto, presidir la junta general de accionistas (art. 129), procediendo de la forma comentada en la sec. 4/11. Firmar el acta de cada junta general y, cuando no es aprobada en la misma junta, revisarla y aprobarla, en la forma prescrita por el art. 135 - véase la sec. 4/20.3. En su ausencia es suplido por un vice-presidente cuyo nombramiento, sin embargo, no es indispensable para el funcionamiento del directorio mientras aquélla no se produzca. De producirse la ausencia del presidente, el directorio debe designar al vice-presidente antes de entrar a lo que es materia de la agenda. 89
_____________________________ _____________________________ No es necesario que la designación del presidente sea mencionada expresamente en l a convocatoria. Cuando se tarte de la junta, basta señalar la elección del directorio como materia de la agenda. Cuando corresponde al directorio, y dado que su designación es condición previa para que éste sesione válidamente, no es necesario hacer precisión alguna en las esquelas de citación. 5/11 Retribución El cargo de director es retribuido (LGS, art. 166, primer párrafo). Esta disposición no admite pacto estatutario en contrario.
Algunos autores consideran que el art. 166 distingue el concepto de retribución del de participación en las utilidades. Señalan al respecto que existe la posibilidad de que la sociedad pague a los directores la retribución establecida y, adicionalmente, les permita participar en las utilidades. No concordamos con dicho criterio, pues toda cantidad que perciban los directores por su condición y labor de tales tendrá caráter retributivo, aun cuando pueda consistir en una participación en las utilidades. Sobre la limitaciones a la deducción de la remuneración del directorio como gasto para fines del impuesto a la renta, véase la sec. 6/4.16 del Manual del Impuesto a la Renta, publicado por esta editorial. Véase el Cap. 12.
Se desprende de esta norma que el desempeño del cargo genera el derecho a la retribución. Por ese solo hecho los directores asumen la condición de acreedores de la sociedad. Para determinar el monto de la retribución debe estarse a lo dispuesto en el estatuto o, en su defecto, a lo que acuerde la junta obligatoria anual - LGS, art. 166, primer párrafo. La ley no establece reglas en cuanto a la modalidad, cuantía, periodicidad, distribución entre los directores y oportunidad del pago, salvo lo normado para la retribución consistente en una participación en las utilidades, que se trata en líneas posteriores. Ello no implica que las estipulaciones sobre esas materias puedan formularse a espaldas del interés social y con abuso de derecho por la mayoría. La retribución de los directores puede consistir en un pago periódico, una dieta por asistencia, una participación sobre las utilidades o un porcentaje sobre los ingresos, siendo posible la adopción de sistemas mixtos . (1) Cualquiera sea la modalidad adoptada ha de tratar de evitarse que la retribución de los directores sea fijada de modo o en cuantía tal que haga ilusoria o minimice la distribución de dividendos. De otro lado, si nada se hubiera estipulado en el estatuto o acordado por la junta general, previamente al ejercicio del cargo, la retribución no puede ser inferior a la que establezcan los usos del comercio de cada plaza. De no existir éstos, el juez puede fijar dicho monto mínimo de acuerdo a su prudente arbitrio considerando la calidad, entidad y demás circunstancias del desempeño del cargo - arts. 271 y 2 del C. de C. y 1767 del C.C. Si el sistema de retribución y la forma de determinar su cuantía se hubieren establecido al inicio del período correspondiente, cualquier variación que se introduzca al respecto en el estatuto o por la junta general en transcurso del mismo, no puede afectar la retribución que ya se hubiere devengado a favor de los directores conforme al sistema que rigió hasta entonces. Si los directores estuvieran disconformes con el cambio no pueden oponerse a él. Sólo les cabe renunciar al cargo. Dado que los deberes y facultades del cargo son iguales para todos los directores, salvo el caso del Presidente o de quien haga sus veces, la retribución por el ejercicio del cargo debe ser igual para todos ellos, con la salvedad indicada. Ese criterio, que en circunstancias normales de pleno ejercicio del cargo por todos los directores resulta ser el más equitativo, podría ser dejado de lado por la junta general en situaciones excepcionales, o si los directores, por unanimidad, acordasen otra forma de distribución.
a) Contratos con la sociedad La LGS no sólo impone al socio el deber de lealtad para con la sociedad. En línea con ese deber establece medidas tendentes a evitar que el director se aproveche del cargo en detrimento de la sociedad. Se trata de las normas que regulan la conducta del director en situaciones en que se suscita un conflicto entre un interés propio o de un tercero relacionado y el interés social. Las situaciones consideradas y las prevenciones establecidas son las siguientes: Contratos con la sociedad Los contratos que la sociedad celebre con sus directores y los préstamos y garantías que les otorgue requieren de un acuerdo autoritativo del directorio adoptado con el voto favorable de los dos tercios de sus miembros - art. 179, segundo párrafo. El director solicitante del préstamo o garantía no puede participar en la deliberación y votación. Su voto no es computable para la determinación de la mayoría, pero su concurrencia sí se toma en cuenta para comprobar el quórum de la sesión - art. 180 y aplicación analógica del art. 133. Estas condiciones son también aplicables para los préstamos o garantías a otorgarse a los parientes del director dentro del tercer grado de consanguinidad (hermanos, tíos) o segundo de afinidad (suegros, cuñados); a los directores de sociedades vinculadas y a los parientes de éstos en los indicados grados - art. 179, tercer párrafo. No señala este dispositivo lo que debe entenderse por sociedad vinculada. Por lo que debe entenderse que la vinculación existe entre la sociedad controlada y la controlante a que se refiere el art. 105 . Así, una sociedad controlada deberá sujetarse a las restricciones que establece el art. 179 en sus vínculos contractuales con los directores de la sociedad controlante y viceversa. No es necesario el cumplimiento de estos requisitos cuando los préstamos o garantías responden a:
La retribución fijada en base a una participación sobre las utilidades, se calcula sobre utilidades líquidas luego de restar la reserva legal - art. 166 (véase el Cap.11). (2)
operaciones que la sociedad celebra normalmente con terceros y siempre que se concerten en las condiciones del mercado - art. 179, primer párrafo. Por ejemplo, es el caso de ventas o servicios a crédito.
Procede el pago, aunque la junta acuerde que las utilidades sean capitalizadas o aplicadas a reservas.
adelantos de las retribuciones que corresponden a los directores - véase l a sec. 5/11.
Por analogía con lo dispuesto respecto de los dividendos (3) cabe hacer pagos a cuenta de la participación en la utilidad que corresponde al directorio en base a balances periódicos, previa autorización de la junta general y sin perjuicio de la responsabilidad del directorio.
b) Adopción de acuerdos Rigen aquí dos prescripciones:
90
Los directores no pueden adoptar acuerdos que no cautelen el interés social sino sus propios intereses o los de terceros relacionados - art. 180, primer párrafo. La ley no ha procurado una noción de los "terceros relacionados" a los fines de esta norma. Por lo que será necesario apreciar en cada caso si el nexo familiar, económico, legal o de otro orden que pueda existir entre el director y el tercero determina que opere la restricción establecida. No obstante es claro que la vinculación existe tratándose del cónyuge y parientes que menciona el art. 179, tercer párrafo (ver literal a); y de personas naturales o jurídicas respecto de las que el director sea socio, mandatario, director o gerente, según el caso. El director que en cualquier asunto tenga interés en contrario al de la sociedad debe manifestarlo y abstenerse de participar en la deliberación y resolución concerniente a dicho asunto - art. 180, segundo párrafo. Al respecto véase la sec. 5/19.7. c) Oportunidades comerciales Los directores no pueden usar en beneficio propio o de terceros relacionados las oportunidades comerciales o de negocios de que tuvieren conocimiento en razón de su cargo - art. 180, primer párrafo. Sobre la noción de terceros relacionados véase el literal b). d) Actividades competitivas Los directores no pueden participar por cuenta propia o de terceros en actividades que compitan con la sociedad, sin el consentimiento expreso de ésta - art. 180, primer párrafo. La participación del director por cuenta de tercero en una actividad competidora de la que desarrolla la sociedad, se manifiesta cuando actúa como director, gerente, apoderado e, inclusive, presta nombre, del tercero. El consentimiento a que alude la norma debe procurarlo la junta general, no pudiendo participar en la votación a ese fin el director accionista respecto de quien se plantea el conflicto de interés (sec. 4/15.2). E! consentimiento podría otorgarlo el directorio si el estatuto o la junta general lo facultaran. 5/12.2 Responsabilidad La violación de las restricciones vinculadas al conflicto de intereses genera responsabilidad en el director frente a la sociedad como sigue: Los directores son solidariamente responsables por los contratos, créditos, préstamos o garantías celebrados u otorgados con infracción de lo normado por el art. 180 - art. 180, cuarto párrafo. El director que contravenga lo dispuesto por el art. 179 responde de los daños y perjuicios que cause a la sociedad - art. 179, tercer párrafo. Esa contravención es además causal específica de remoción cargo - art. 180, tercer párrafo - véase la sec. 5/8.1c. 5/13.1 En general El directorio es el órgano encargado de formar y expresar la voluntad de la sociedad en lo relativo a la formulación de la política general de la empresa, la programación de su gestión en los aspectos más amplios y el control de su ejecución por el gerente - véase la sec. 5/13.2. Corresponde también al directorio la función de administrar e impulsar el funcionamiento interno de la sociedad como persona jurídica y proveer a su representación legal - véase la sec. 5/13.3. Es de notar que las indicadas funciones corresponden al directorio mientras la sociedad no esté sujeta al régimen de liquidación, sea de acuerdo al previsto en la propia LGS (véase las seccs. 20/2.1 y 20/3.2) o en la Ley del Sistema Concursal (véase la sec. 25/ 4.2). Una vez que la sociedad se
encuentra sujeta a dicho régimen el directorio cesa en sus funciones como órgano social y es sustituido por el liquidador. El directorio ejerce sus funciones a través de la participación colegiada de los directores, quienes deben proceder con la "diligencia de un ordenado comerciante y de un representante legal" (art. 171), cumpliendo las obligaciones y ejercitando las facultades individuales que se señalan en las seccs. 5/9.1 y 5/9.2. Salvo disposición estatutaria expresa, las facultades del directorio no excluyen la posibilidad de que la junta general pueda intervenir en decisiones que atañen a la gestión y representación en determinados asuntos concretos, además de los que le sean reservados por la ley o el estatuto (art. 172) aun cuando no sea el órgano idóneo para ello - arts. 114, inc. 5, y 115, inc. 8. 5/13.2 La gestión de la actividad empresarial El art. 172 otorga al directorio todas las facultades de gestión y representación legal necesarias al cumplimiento del objeto para el cual fue creada la sociedad, con la salvedad de los asuntos que la ley o el estatuto atribuyan a la junta general. Tales facultades comprenden la realización de actos de administración ordinaria y extraordinaria. Independientemente de estas amplias facultades, y dado que es el gerente quien decide y ejecuta los actos de administración ordinaria inherentes a la rutina de la empresa (véase el Cap. 6), la función y responsabilidad del directorio, respecto a los negocios de la sociedad se circunscribe básicamente a los siguientes aspectos: Diseñar la política general de la empresa; Programar su gestión en los aspectos más amplios; Decidir sobre los actos de administración extraordinarios que requiera el funcionamiento de la empresa; Están restringidos estos poderes de decisión en los casos del art. 77 (las adquisiciones de bienes a título oneroso por un importe que exceda la décima parte del capital pagado, a realizarse dentro de los primeros seis meses desde su constitución, deben ser aprobadas por la junta general con informe del directorio); y del art. 115, inc. 5 (compete a la junta general acordar la enajenación en un solo acto, de activos cuyo valor contable exceda el 50% del capital de la sociedad). Sin embargo, la Res. 067-2001-ORLC/TR de 13-2-01 se ha pronunciado porque puede extenderse al directorio esta última facultad. Véase al respecto la sec. 4/2.1. Discrepamos del criterio de esta resolución, pues la facultad prevista en el inc. 5 del art. 115 se orienta a la preservación del patrimonio social. Si esa facultad también le es atribuida al directorio o el gerente ¿cuál es el sentido asignable a la indicada regla? La exigüedad del capital con relación al patrimonio - situación que pone en evidencia la ineficacia de la norma no debe impedir que se cumpla su mandato. Vigilar que la administración ordinaria del gerente se ajuste a la ley, al interés social y a los acuerdos de la junta general de accionistas y del directorio reuniendo los niveles de eficiencia y competencia requeridos. Son actos de administración extraordinaria aquéllos que por su naturaleza, cuantía e importancia excedan la rutina de los negocios sociales, considerando el giro, magnitud y situación concreta de cada sociedad - véase el Cap. 6. Constituyen ejemplos de administración extraordinaria la venta o compra de inmuebles o maquinarias de valor significativo respecto al patrimonio social y cuya comercialización no constituya el giro de la sociedad, ya que en tal caso se estaría ante actos ordinarios; la celebración de contratos de préstamos por sumas que revistan importancia con relación al patrimonio social; el otorgamiento de garantías reales o personales, salvo el caso de 91
operaciones de poca monta; la celebración de contratos comerciales que puedan ser determinantes para la sociedad por su cuantía o duración, etc. Jurisprudencia registral La facultad del directorio para administrar la sociedad comprende la de realizar todo tipo de actos de administración y de disposición, con excepción de los asuntos que la ley o el estatuto atribuyan a la junta general u otro órgano o excluyan expresamente de la competencia del directorio - Res. 021 -2002-ORLC/TR de 18-1 -02, (precedente de observancia obligatoria - pub. 4-2-02). Esta resolución recayó en un caso de denegación de la inscripción del poder otorgado por el directorio al gerente para la celebración de contratos de arrendamiento financiero. Según el Registrador de los antecedentes registrales no se desprendía que el directorio tuviera facultades para realizar ese acto. El Tribunal Registral consideró que estando comprendidos en el objeto social, según el art. 11 de la LGS, los actos relacionados con él que coadyuvan a su realización aunque no estén expresamente indicados, no corresponde a los Registradores evaluar si los actos realizados por el directorio cumplen esa finalidad, "puesto que ello implicaría evaluar si las decisiones del directorio son adecuadas para la gestión de la sociedad". 5/13.2 La gestión de la actividad empresarial El art. 172 otorga al directorio todas las facultades de gestión y representación legal necesarias al cumplimiento del objeto para el cual fue creada la sociedad, con la salvedad de los asuntos que la ley o el estatuto atribuyan a la junta general. Tales facultades comprenden la realización de actos de administración ordinaria y extraordinaria. Independientemente de estas amplias facultades, y dado que es el gerente quien decide y ejecuta los actos de administración ordinaria inherentes a la rutina de la empresa (véase el Cap. 6), la función y responsabilidad del directorio, respecto a los negocios de la sociedad se cir cunscribe básicamente a los siguientes aspectos: Diseñar la política general de la empresa; Programar su gestión en los aspectos más amplios; Decidir sobre los actos de administración extraordinarios que requiera el funcionamiento de la empresa; Están restringidos estos poderes de decisión en los casos del art. 77 (las adquisiciones de bienes a título oneroso por un importe que exceda la décima parte del capital pagado, a realizarse dentro de los primeros seis meses desde su constitución, deben ser aprobadas por la junta general con informe del directorio); y del art. 115, inc. 5 (compete a la junta general acordar la enajenación en un solo acto, de activos cuyo valor contable exceda el 50% del capital de la sociedad). Sin embargo, la Res. 067-2001-ORLC/TR de 13-2-01 se ha pronunciado porque puede extenderse al directorio esta última facultad. Véase al respecto la sec. 4/2.1. Discrepamos del criterio de esta resolución, pues la facultad prevista en el inc. 5 del art. 115 se orienta a la preservación del patrimonio social. Si esa facultad también le es atribuida al directorio o el gerente ¿cuál es el sentido asignable a la indicada regla? La exigüedad del capital con relación al patrimonio situación que pone en evidencia la ineficacia de la norma - no debe i mpedir que se cumpla su mandato. Vigilar que la administración ordinaria del gerente se ajuste a la ley, al interés social y a los acuerdos de la junta general de accionistas y del directorio reuniendo los niveles de eficiencia y competencia requeridos. Son actos de administración extraordinaria aquéllos que por su naturaleza, cuantía e importancia excedan la rutina de los negocios sociales, considerando el giro, magnitud y situación concreta de cada sociedad - véase el Cap. 6. Constituyen ejemplos de administración extraordinaria la venta o compra de inmuebles o maquinarias de valor significativo respecto al patrimonio social y cuya comercialización no constituya el giro de la
sociedad, ya que en tal caso se estaría ante actos ordinarios; la celebración de contratos de préstamos por sumas que revistan importancia con relación al patrimonio social; el otorgamiento de garantías reales o personales, salvo el caso de operaciones de poca monta; la celebración de contratos comerciales que puedan ser determinantes para la sociedad por su cuantía o duración, etc. Jurisprudencia registral La facultad del directorio para administrar la sociedad comprende la de realizar todo tipo de actos de administración y de disposición, con excepción de los asuntos que la ley o el estatuto atribuyan a la junta general u otro órgano o excluyan expresamente de la competencia del directorio - Res. 021 -2002-ORLC/TR de 18-1 -02, (precedente de observancia obligatoria - pub. 4-2-02). Esta resolución recayó en un caso de denegación de la inscripción del poder otorgado por el directorio al gerente para la celebración de contratos de arrendamiento financiero. Según el Registrador de los antecedentes registrales no se desprendía que el directorio tuviera facultades para realizar ese acto. El Tribunal Registral consideró que estando comprendidos en el objeto social, según el art. 11 de la LGS, los actos relacionados con él que coadyuvan a su realización aunque no estén expresamente indicados, no corresponde a los Registradores evaluar si los actos realizados por el directorio cumplen esa finalidad, "puesto que ello implicaría evaluar si las decisiones del directorio son adecuadas para la gestión de la sociedad". a) Facultades legales Además de las funciones relativas a la gestión de la actividad empresarial y sin perjuicio de las atribuciones que el estatuto y la junta general le otorguen, la ley atribuye al directorio las siguientes facultades relacionadas con el funcionamiento orgánico e interno de la sociedad y su representación legal: En relación con la junta general: Convocarla - art. 113. Disponer que se lleve a cabo en presencia de notario - art. 138. En relación con el propio directorio o sus miembros: Elegir a su presidente, salvo que el estatuto disponga otra cosa - art.165. Elegir al director reemplazante en caso de vacancia del cargo si no hay director suplente ni alterno, salvo disposición diversa del estatuto - art. 157. Delegar algunas de sus facultades en uno o más directores - art. 174. Aprobar los contratos, créditos, préstamos y garantías que la sociedad celebre con, u otorgue a, los directores, gerentes, apoderados y determinados terceros, cuando no sean propias del giro o no se concerten en las condiciones del mercado - art. 179. En relación con el gerente: Designar al gerente general y demás gerentes y establecer sus facultades, salvo que el estatuto reserve esa atribución a la junta general (arts. 185 y 188); así como renovarlos - art. 187. En relación con la distribución de dividendos: Dar su opinión a la junta general antes de que ésta acuerde un dividendo a cuenta; por delegación de la junta, acordar ese dividendo - art. 230, incs. 4 y 5. En relación con la modificación del estatuto o del aumento del capital: Por delegación de la junta general, modificar el estatuto con los alcances y en las circunstancias que se le señalen - art. 198. Por delegación de junta general, señalar la oportunidad en que se debe aumentar el capital acordado por la junta general, o acordar el aumento del capital - art. 206. 92
Establecer el procedimiento a seguir para la suscripción y pago de las acciones en segunda rueda, en casos de aumento del capital - art. 208. En relación con la emisión de obligaciones: Por delegación de la junta general, tomar las decisiones concernientes a la emisión y colocación de obligaciones, una vez que aquélla ha acordado la emisión - art. 312. Autorizar la adquisición de las obligaciones emitidas sin necesidad de amortizarlas - art. 331. Otras atribuciones: Decidir el establecimiento de una o más sucursales de la sociedad o su cancelación, salvo que el estatuto disponga otra cosa - arts. 398 y 402. Administrar la sociedad irregular - art. 429. b) Deberes Además del cumplimiento diligente de las funciones relativas a la gestión de la actividad empresarial, pesan sobre el directorio deberes vinculados a la organización y funcionamiento de la sociedad como persona jurídica. Muchos de ellos está señalados expresamente en la ley y de ellos damos cuenta más abajo. Otros se manifiestan como lógica consecuencia o derivación de reglas de la ley, en las que están invívitos, debiendo ser atendidos por el órgano administrador de la sociedad. (1) En todo caso el directorio está llamado al cabal desempeño de sus funciones, debiendo velar en todo momento por el funcionamiento regular de la sociedad, el cumplimiento de las normas legales, las estipulaciones estatutarias, los acuerdos válidos de la junta y los convenios válidos entre los accionistas y entre éstos y terceros, que obliguen a la sociedad. Son deberes específicamente señalados en la ley: (2) En General Gestionar la elevación a escritura pública e inscripción en el Registro de Personas Jurídicas de los actos sociales, cuando ello corresponda - arts. 16 y 18. Revisar la valoración de los aportes no dinerarios - art. 76. Informar a la junta general, para su aprobación, sobre las adquisiciones onerosas que excedan del 10% del capital pagado, que se realicen dentro de los seis meses siguientes a la constitución de la sociedad - art. 77. Convocar a la junta general en l os supuestos que la ley o el estatuto lo prevén -art. 113. Brindar información suficiente, veraz y oportuna a los accionistas y al público sobre la situación de la sociedad - art. 175. En relación con aumentos de capital: dar publicidad a los aumentos para posibilitar el ejercicio del derecho de preferencia (art, 211); informar a la junta general sobre la conveniencia de capitalizar un crédito sobre la sociedad antes del acuerdo respectivo - art. 214. Formular, poner a disposición de los accionistas y someter a la aprobación de la junta obligatoria anual la memoria anual, los estados financieros y la propuesta de aplicación de las utilidades - arts. 221 y 223. Convocar a la asamblea de obligacionistas una vez suscrito el 50% de la emisión - arts. 320 y 321. Formular el balance de transformación - art. 339. En relación con procesos de fusión o escisión: aprobar el proyecto (arts. 346 y 371); abstenerse de realizar actos que afecten el proyecto (arts. 348 y 373), poner a disposición de los accionistas y acreedores la documentación correspondiente (arts. 350 y 375); informar a la junta sobre las variaciones patrimoniales significativas (arts. 351 y 376); formular el balance correspondiente (arts. 354 y 379). En situaciones patrimoniales graves El art. 113 faculta al directorio a convocar a la junta general de accionistas "por considerarlo necesario al interés social". El art. 176 convierte esta facultad en deber si el directorio constata o puede presumir fundadamente la pérdida de la mitad o más del capital. En estos casos la junta convocada debe orientar sus decisiones en el sentido establecido por el art. 220. Véase sec. 10/2.3.
Si la pérdida superara los dos tercios del capital, la junta general debe acordar el resarcimiento de las pérdidas, el aumento o reducción del capital en cuantía suficiente, o la disolución inmediata de la sociedad (art. 407, inc. 4, véase el Cap. 19). En defecto del acuerdo de la junta general, el directorio debe gestionar la disolución solicitándola ante el juez del domicilio social bajo sanción de responder solidaria e ilimitadamente frente a los acreedores por las futuras deudas - arts. 409 y 424. De igual manera, si el activo social no fuese suficiente para satisfacer los pasivos, o si tal insuficiencia debiera presumirse, el directorio debe convocar a la junta general para informar tal situación y llamar a los acreedores dentro de los 15 días siguientes a la fecha de convocatoria a junta. Si la junta no adopta una decisión que permita superar en forma inmediata tal situación y no se llega a un acuerdo con los acreedores sobre el pago de sus créditos, el directorio debe solicitar el inicio del Procedimiento Concursal Ordinario respecto de la sociedad, (art. 176). (3) El art. 176 de la LGS establece la obligación del directorio de solicitar la declaración de insolvencia de la sociedad. Sin embargo, la Ley 27809 - Ley General del Sistema Concursal (vigente desde el 7-10-02) ya no regula el indicado procedimiento. En sustitución, los deudores pueden solicitar el inicio del Procedimiento Concursal Ordinario. Relativos al cumplimiento de los acuerdos de la junta "El directorio es responsable del cumplimiento de los acuerdos de la junta general, salvo que ésta disponga algo distinto para casos particulares" - art. 177, segundo párrafo. Deben, sin embargo, precisarse las consecuencias del cumplimiento de un acuerdo de la junta que cause daños a terceros, y la forma como debe proceder el directorio en los casos que el acuerdo fuera nulo, anulable o impugnable. 1) Acuerdos válidos El directorio está obligado a ejecutar el acuerdo válido que adopte la junta, salvo que hubieran variado sustancialmente las circunstancias que rodean su realización al extremo de convertirlo en perjudicial para la sociedad. En tal caso, es deber del directorio suspender la ejecución del acuerdo y convocar a una nueva junta para revisar la decisión, atendiendo a la diligencia de ordenado comerciante que la ley (art. 171) le impone. Fuera de la circunstancia referida en el párrafo anterior, el directorio queda relevado de toda responsabilidad por los daños que sean consecuencia de la ejecución de un acuerdo válidamente adoptado por la junta. 2) Acuerdos nulos Los acuerdos nulos de la junta general de accionistas (sec. 1/9.2b) no dan lugar a su ejecución, por lo que los directores no incurren en responsabilidad al incumplirlos. Por el contrario, si el directorio ejecuta el acuerdo nulo y causa un daño, incurre en responsabilidad. Si el acuerdo nulo es reemplazado por otro válido, el directorio debe proceder a su ejecución véase la sec. 4/21.3. 3) Acuerdos anulables Los acuerdos anulables referidos en la sec. 4/21.2d, deben ser ejecutados por el directorio mientras no se dicte sentencia que ampare la demanda de impugnación o no sean suspendidos temporalmente por el juez. En caso contrario, incurre en responsabilidad pues la interposición de la demanda de impugnación (sec. 4/22.1) no importa la suspensión de la ejecución del acuerdo. 93
Si el acuerdo presentara evidencias de ilegitimidad, el directorio puede proceder cautamente hasta que transcurran los plazos o se dicte sentencia, siempre que no requiera de ejecución inmediata. Si la sentencia que ampara la demanda es expedida después de ejecutado el acuerdo, no puede pretenderse una responsabilidad en los directores en forma retroactiva. Por el contrario, si hubo un apresuramiento intencional en los directores por completar la ejecución de un acuerdo antes de que se dicte la sentencia o la resolución de suspensión, el directorio es responsable por haber omitido la diligencia "de un representante leal". ______________________________ Por ejemplo, el deber de no pagar dividendos con cargo a utilidades inexistentes (art. 40); de ejecutar las resoluciones suspensivas y sentencias recaídas en los procedimientos de impugnación de acuerdos sociales (arts. 145 y 148); de sancionar o tomar medidas respecto de las irregularidades que detecte en la administración (art. 171). El Código Tributario también ha impuesto a los directores un deber de información a la junta general con ocasión de la distribución de utilidades. Su incumplimiento determina el surgimiento de responsabilidad respecto de la Administración Tributaria y no frente a la sociedad. Véase la parte final de la sec. 1/11.1. El D.Leg. 757, segunda disposición transitoria, modificada por las Leyes 26245, 26395, 26555 y 26724, así como la octava disposición transitoria de la LGS, modificada por las Leyes 27237, 27388 y 27610 dejaron en suspenso desde el 13-12-91 y hasta el 31-12-2003 la vigencia de la disposición contenida en el segundo párrafo del art. 176 (antes tercer párrafo del art. 169). Posteriormente, la Ley 28233 (pub. 28-5-04) modificó nuevamente la Octava Disposición Transitoria de la LGS disponiendo la suspensión de la antedicha norma hasta el 31-12-04. Entendemos que esta suspensión está referida a la obligación de los directores de llamar a los acreedores y solicitar la declaración de insolvencia cuando los activos sociales sean inferiores a los pasivos, mas no a la obligación de convocar a la junta para informarla de la situación. Interpretar que ha quedado en suspenso inclusive esta obligación, es incongruente con el hecho que no se ha dejado en suspenso la obligación de convocar a la junta cuando se ha perdido más del cincuenta por ciento del capital, a que se refiere el primer párrafo del art. 176. Cabe destacar que respecto del periodo en el que no rigió la antedicha suspensión desde el 1-104 hasta el 28-5-04), la Unica Disposición Transitoria de la Ley 28233 ha dispuesto que los procesos o procedimientos en trámite referidos a la norma suspendida, deben adecuarse a lo señalado por esa ley. Es decir, que puede acordarse la reversión del proceso o procedimiento iniciado en ese lapso. 5/14 La representación de la sociedad El art. 172 establece que el directorio tiene las facultades de representación necesarias para la administración de la sociedad dentro de su objeto. Ahora bien, su carácter de órgano colectivo hace inapto al directorio para atender el quehacer cotidiano relativo a la representación de la sociedad. De allí que la ley haya contemplado al gerente como órgano necesario en la S.A., encargado de su representación legal respecto a los actos de administración ordinaria - véase el Cap. 6. En tal sentido, y en lo que constituyen sus funciones según se indica en las seccs. 5/13.2 y 5/13.3, debe entenderse que la representación del directorio en la ejecución de sus decisiones se da: En lo relativo a los acuerdos sobre actos de administración extraordinaria (sec. 5/13.2) a través del director o directores en quienes delegue la función de ejecutar dichos actos (ver sec. 5/16), salvo que el estatuto asigne esa función al presidente del directorio o a quien haga sus veces. En lo relativo al funcionamiento orgánico e interno de la sociedad (sec. 5/13.3), a través del presidente del directorio. La facultad de representación del directorio cesa al sobrevenir la disolución de la sociedad, siempre y cuando el liquidador acepte el cargo expresamente o desempeñe funciones de administración o representación de la sociedad (arts. 14 y 413). No obstante, subsisten deberes de colaboración de los ex-directores para con el liquidador - véase la sec. 5/9.1, numerales 8 y 9. Empresas sujetas a la Ley del Sistema Concursal
Sobre la representación de la sociedad sometida al proceso de reestructuración patrimonial o al de disolución y liquidación, conforme a la Ley del Sistema Concursal, véase la sec. 25/3.5. 5/15 Limitaciones estatuarias a las facultades del directorio El art. 172 establece que el estatuto puede limitar las facultades del directorio, reservándolas a la junta general. Tal posibilidad debe, sin embargo, ser interpretada restrictivamente de acuerdo a las siguientes precisiones: Las facultades del directorio que corresponden a las funciones referidas en los nums. 1, 2 y 4 de la sec. 5/13.2 no pueden ser limitadas por el estatuto, desde que constituyen el contenido mínimo de cualquier administración y el sustento de la responsabilidad del directorio. Es válida la limitación de facultades relativa a su función de tomar acuerdos sobre los actos de administración extraordinaria mencionados en la sec. 5/13.2, reservándolos a la autorización de la junta general. No producen efecto frente a terceros las limitaciones a sus facultades de administración ordinaria, determinadas en base a lo que constituye el giro concreto de la empresa (que puede ser más restringido que el objeto social), normalmente ejercidas por el gerente. Frente a la sociedad, sin embargo, el directorio incurrirá en responsabilidad si actúa en exceso de sus facultades. Es válida la limitación de facultades relativas a la gestión de la sociedad como persona jurídica (véase la sec. 5/13.3), siempre que la ley no las otorgue al directorio con el carácter de inderogables y de orden público. Las limitaciones (calificadas como válidas) que fueran introducidas a través de una modificación del estatuto o acuerdo complementario de la junta, sólo pueden ser opuestas a terceros si han sido inscritas en el Registro de Personas Jurídicas (art. 2014 C.C.). Los terceros que hubieran contratado con la sociedad desconociendo limitaciones no inscritas pueden, sin embargo, basarse en ellas para todo lo que le favorezca (ej.: exceptuarse de cumplir sus obligaciones) art. 16, tercer párrafo. Salvo lo señalado en el literal c), la sociedad no queda vinculada con terceros respecto a los actos que el directorio haya autorizado, transgrediendo las limitaciones (válidas) inscritas en el registro. En estos casos los terceros pueden iniciar contra los directores las acciones indemnizatorias y penales que correspondan - art. 13, segundo párrafo.
5/16.1 Concepto La diversidad y complejidad de la función administrativa, sobre todo en las grandes empresas, ha llevado a que, para su más cuidadoso y eficiente desempeño, el directorio asigne a uno o más de sus miembros la atención de asuntos propios de su competencia. Es la figura de la delegación que la ley regula en su art. 174. Expresa el primer párrafo de ese dispositivo que el directorio "puede nombrar a uno o más directores para resolver o ejecutar determinados actos". No se requiere autorización estatutaria para ello. Sin embargo, como no es de la esencia del régimen de la S.A. que el directorio cuente con esa facultad el estatuto puede suprimir la delegación. En la medida que el directorio delega facultades, la toma de decisiones sobre los asuntos a los que ellas están referidos escapan al proceso de deliberación y votación que se da en su seno, lo que forzosamente afecta su natural funcionamiento. Situación ésta que debe ser ponderada por los fundadores al constituir la sociedad, o por la junta general, a los fines de su prohibición o adecuada regulación en el estatuto. La delegación de facultades sólo puede tener lugar en directores y requiere aceptación. (1)
94
Al efectuar la delegación el directorio está decidiendo actuar, en el ámbito de la misma, sin sujeción al principio de colegialidad y a través de uno o más de sus miembros.
actuara así, deberá obrar con diligencia para evitar la ejecución del acto delegado, a fin de liberarse de la responsabilidad en el mismo caso - véase la sec. 5/22.3b) y c).
Cuando se nombra dos o más delegados para atender una misma función puede establecerse que actúen individualmente, conjuntamente (lo que implica concurrencia de voluntades; ej.: "doble firma") o, según lo prevé el primer párrafo del art. 174, "en comité". Si nada se ha dicho en el acto de delegación (o en el estatuto), la actuación en comité implicará la toma de decisiones por mayoría.
Si la delegación en sí no fuera cuestionable pero su ejercicio resultara contrario a la ley, al estatuto, a los acuerdos válidos de la junta o a los convenios entre accionistas y entre éstos y terceros que obliguen a la sociedad, o fuera perjudicial a la actividad empresarial de la sociedad, el director no delegado, haya votado o no a favor de la delegación, debe denunciar el hecho en el seno del directorio a fin de que adopte las medidas del caso y, si fuera pertinente, solicitar la convocatoria de la junta general a fin de que se pronuncie al respecto. El deber de diligencia y lealtad inherente al cargo de director (sec. 5/9.1) así lo exige, siendo tal actuación la procedente a los fines de su l iberación de responsabilidad.
En nuestro medio se alude al "comité ejecutivo" o "comisión ejecutiva" cuando la delegación recae en varios directores que deben proceder en forma colegiada. Cuando la delegación se concede a un director individual, otorgándole amplias facultades discrecionales y representativas, es usual nombrarlo como "director ejecutivo". La delegación no resta facultades al directorio. Este puede intervenir en las materias que son objeto de ella, en lo que constituye una suspensión de la delegación que recobra vigencia para los futuros actos. La delegación puede ser permanente (extendiéndose hasta la finalización del período del directorio o hasta su remoción total), temporal o para un acto determinado. Conforme a lo resuelto por la Res. 408-96-ORLC/TR de 25-11-96, el acuerdo del directorio por el que se confiere a los directores mayores poderes que los previstos en el estatuto social constituye una ampliación de poderes, y por ende una modificación del estatuto, la cual sólo puede ser acordada conforme a lo previsto por la LGS. En el caso de la citada resolución, que confirmó la denegatoria de inscripción de un acuerdo en el mencionado sentido, el directorio acordó otorgar facultades al Director-Gerente así como a dos cualesquiera directores actuando conjuntamente, sin indicar el nombre de persona alguna a la que estuvieren referidas las facultades.El Tribunal Registral consideró que el acuerdo constituía una "ampliación de los poderes de la sociedad, pues mediante dicho acuerdo se están determinando poderes específicos del Director Gerente, no establecidos así en el estatuto, arts. 24° y 28°, pues éstos se refieren al gerente, quien puede o no ser director de la sociedad y, asimismo se está otorgando y precisando facultades que pueden ejercer conjuntamente dos cualesquiera de los directores y que difieren en gran parte de las que les reconoce el estatuto de la sociedad, implicando así una modificación del mismo y que exceden de las atribuciones del directorio". Agregó que "en consecuencia, importando los indicados acuerdos del directorio otorgamiento de poderes que exceden de sus facultades al margen del supuesto contenido en el art. 28° del estatuto que establece que el directorio podrá conferir facultades al gerente al nombrarlo o posteriormente, y asimismo, por constituir tales actos una modificación del estatuto de la sociedad, debe formalizarse atendiendo a lo dispuesto por los arts. 123º y 4° de la Ley General de Sociedades" (D.Leg. 311). _______________________ La atribución de facultades adicionales al gerente no tiene el carácter de delegación. Aun si le fuera encomendado el cumplimiento de una obligación propia del directorio, la tajante redacción del art. 174 impide calificar dicha relación como delegación. 5/16.2 Efectos sobre la responsabilidad La delegación de facultades no libera a los directores delegantes de responsabilidad por los daños y perjuicios que los delegados puedan causar a la sociedad, accionistas y terceros, en ejercicio de aquélla. Si bien no hay norma en la LGS que así lo disponga, resulta ese efecto del hecho que en la delegación es el propio directorio el que actúa a través del director o directores delegados. Si el acto mismo de la delegación infringiera la ley (ej.: delegación otorgada para realizar un acto no permitido por la ley) o el estatuto (ej.: si el estatuto no la permitiera en general o respecto del acto materia de la delegación), o versara sobre un acto u operación cuya ejecución puede resultar altamente riesgosa a la actividad empresarial de la sociedad, el director que no votó a favor de la delegación deberá actuar según lo normado en el art. 178 para quedar excluido de toda responsabilidad en caso la ejecución del acto llegue a causar daños o perjuicios a la sociedad (véase la sec. 5/22.3a). Si no
5/16.3 Facultades indelegables El directorio no puede delegar las siguientes facultades (art. 174, último párrafo): la rendición de cuentas y la presentación de estados financieros a la junta general de accionistas; las que la junta le confiera más allá de las que le corresponden de acuerdo a la ley o el estatuto (véanse las seccs. 5/13.2, 5/13.3a, 5/14 y 5/15), salvo que ella misma lo autorice. 5/16.4 Mayoría requerida La delegación temporal de facultades o para un punto concreto, debe ser acordada por la mayoría de los directores concurrentes a una sesión válidamente instalada - véase la sec. 5/19.8. La delegación permanente (véase la sec. 5/16.1) requiere del voto favorable de las dos terceras partes de los miembros del directorio - art. 174, segundo párrafo.
5/16.5 Inscripción El art. 174, segundo párrafo, exige la inscripción registral para la delegación permanente de alguna facultad del directorio. Agrega que a ese fin basta copia certificada de la parte pertinente del acta. Esta exigencia debe cumplirse, aun cuando la delegación sólo esté referida a actos de administración interna. De otro lado, si la delegación comprendiera el ejercicio de la facultad de representación, para resultar oponible a terceros requerirá inscripción registral, aun cuando no sea permanente. Sobre el procedimiento de inscripción véase la sec. 1/10.3. 5/16.6 Cese de la delegación El cese de la delegación, temporal o permanente, puede ser acordada en cualquier momento por mayoría de los directores concurrentes a una sesión válidamente instalada. También puede ser acordado por la junta general de accionistas - arts. 114, inc. 5, y 115, inc. 8. En su caso deberá inscribirse la revocación de la delegación inscrita - véanse las seccs. 1/10.2 y 1/10.3. 5/17 División interna de funciones Diversa a la delegación es la división de funciones que puede darse al interior del directorio, atendiendo a la calificación de sus miembros. No es inscribible en el registro ni oponible a terceros. 95
La responsabilidad de los directores no encargados de la función vinculada al acto dañoso no se limita a vigilar el desempeño de los directores comisionados. 5/18 Nombramiento de mandatarios y apoderados Distinta a la delegación es el nombramiento de mandatarios y apoderados, que puede recaer en funcionarios de la empresa o terceros no directores. El directorio incurre en responsabilidad por los actos de aquéllos, si hubiera procedido con dolo o negligencia grave al elegirlos o vigilar su desempeño. La negligencia se mide en función de la "diligencia de un ordenado comerciante" referida en la sec. 5/9.1. Los mandatarios y apoderados son elegidos y removidos por decisión de la mayoría de los directores concurrentes a una sesión válidamente instalada. Véase en la sec. 5/14, parte final, el pronunciamiento de la Res. 064-2002-ORLC/TR de 31-1-02 (precedente de observancia obligatoria - pub. 28-2-02) sobre el otorgamiento de facultades por órganos de sociedades declaradas en insolvencia. Sobre el procedimiento de inscripción de los poderes, véase los arts. 14 y 46 de la LGS y la sec. 1/10.3. 5/18 Nombramiento de mandatarios y apoderados Distinta a la delegación es el nombramiento de mandatarios y apoderados, que puede recaer en funcionarios de la empresa o terceros no directores. El directorio incurre en responsabilidad por los actos de aquéllos, si hubiera procedido con dolo o negligencia grave al elegirlos o vigilar su desempeño. La negligencia se mide en función de la "diligencia de un ordenado comerciante" referida en la sec. 5/9.1. Los mandatarios y apoderados son elegidos y removidos por decisión de la mayoría de los directores concurrentes a una sesión válidamente instalada. Véase en la sec. 5/14, parte final, el pronunciamiento de la Res. 064-2002-ORLC/TR de 31-1-02 (precedente de observancia obligatoria - pub. 28-2-02) sobre el otorgamiento de facultades por órganos de sociedades declaradas en insolvencia. Sobre el procedimiento de inscripción de los poderes, véase los arts. 14 y 46 de la LGS y la sec. 1/10.3. 5/19.2 Convocatoria a) Oportunidad El presidente, o quien lo reemplace, está obligado a convocar al directorio (art. 167, primer párrafo): En las oportunidades que sean ordenadas por el estatuto. Cuando lo requiere los intereses de la sociedad. Cuando lo solicite cualquier director o el gerente general. Ante tales circunstancias o solicitudes, el presidente debe convocar al directorio dentro del plazo que le señala el estatuto, en la oportunidad prevista en la solicitud o, en su defecto en un plazo que no debe exceder de diez días. De no hacerlo, la convocatoria la realiza cualquier director - art. 167, primer párrafo. Un director no puede convocar extemporáneamente a sesión de directorio si el Presidente del Directorio denegó o no atendió su solicitud de convocatoria, pues tal extemporaneidad determina la falta de legitimación del director para convocar por sí mismo a sesión de directorio - Res. 76-98ORLC/TR de 19-2-98.
En el caso, el 13-1-93 un director había solicitado al Presidente del Directorio convocar a sesión de directorio, lo que no tuvo lugar. El 23-8-97 el mismo director convocó a sesión de directorio.
b) Forma La convocatoria se realiza mediante esquelas, entregadas a cada director bajo cargo de recepción. El estatuto puede establecer una forma diversa o complementaria de notificación a los directores - art. 167. Puede estipularse la convocatoria por avisos en "El Peruano" o en una publicación distinta previamente determinada. Si el estatuto sólo aludiera a la convocatoria por publicaciones sin otra precisión, debe seguirse lo señalado en la sec. 4/5.6a. c) Anticipación La notificación (o publicación) de la convocatoria debe hacerse con una anticipación no menor de 3 días a la fecha señalada para la reunión, salvo disposición diversa del estatuto - art. 167. Debe tenerse presente que si el estatuto acorta exageradamente ese plazo, se impediría la adecuada información del director sobre los temas de la agenda (véase la sec. 5/9.1, numeral 1). Por otro lado, si lo alarga demasiado, atentaría contra la oportuna deliberación de los temas concernientes a la administración de la sociedad. Así, a pesar de la amplia libertad que otorga el art. 167, consideramos cuestionable la norma estatutaria que establezca la sola anticipación de un día (salvo para casos de urgencia) o la que lo alargue a 10 días, dado que atenta contra la estructura misma de la S.A. d) Contenido La convocatoria debe expresar claramente el lugar (véanse las seccs. 5/19.1 y 4/4), fecha y hora de la reunión, consignando los asuntos a tratar e incluyendo los solicitados por los directores o gerente, en su caso. Véase además la sec. 5/19.6. e) Segunda convocatoria La ley no prevé la realización de una segunda convocatoria al directorio, en caso no se haya contado con el quórum mínimo para instalarlo en la fecha fijada en la citación inicial. No obstante, el estatuto puede establecerla. En tal caso, se requerirá la misma anticipación y quórum que la dispuesta para la instalación del directorio en primera convocatoria, salvo disposición diversa del estatuto que respete las exigencias legales mínimas. Su utilidad práctica radica en hacer innecesaria una nueva iniciativa de convocatoria para lograr la segunda citación a directorio. f) Dispensa de convocatoria No son necesarias las formalidades de convocatoria referidas en los anteriores literales, si están presentes la totalidad de los directores y acuerdan por unanimidad la realización de una sesión y los asuntos a tratar - art. 167, tercer párrafo. El acuerdo unánime sobre los asuntos a tratar habilita la celebración de la sesión sin convocatoria previa, pero no excluye que, en ejercicio de la facultad conferida por el art. 167, segundo párrafo, en el curso de aquélla, el director someta a consideración del directorio los asuntos que estime convenientes al interés social. 5/19.3 Derecho de asistencia Es derecho y deber de los directores asistir a las sesiones del directorio (véase la sec. 5/9.1, numeral 1).
96
No pueden asistir los directores que hayan sido suspendidos en sus funciones por el propio directorio al incurrir en las incompatibilidades comentadas en la sec. 5/2.2. En su lugar concurren los directores suplentes o alternos previamente designados. Por el contrario, pueden concurrir los que estén impedidos de votar sobre determinada materia de la agenda (o todas) - véase la sec. 5/19.7. Respecto a la representación individual de un director en los casos que lo permita el estatuto, véase la sec. 5/3. Pueden incorporarse a la sesión ya iniciada los directores que concurren con tardanza a la convocatoria. No es válida la disposición estatutaria en contrario, en tanto imposibilita al director el cumplimiento de sus obligaciones en perjuicio de la propia sociedad. Pueden también asistir las personas invitadas por el directorio, siempre que su presencia cuente con la aceptación de la mayoría de los directores concurrentes. La posible presencia de invitados responde a las decisiones que puede tomar el directorio para la buena administración de la sociedad. Los invitados carecen, inclusive, de un derecho de voz. Su intervención se limita a los requerimientos de los directores. Son responsables de los daños que su infidencia pueda causar a la sociedad.
Para efectos probatorios, sin embargo, es útil confeccionar al inicio una lista de asistentes y recabar la firma de cada director. Con ello se evita que algunos nieguen su presencia con el objeto de aparentar una falta de quórum y frustrar la ejecución de acuerdos que fueran contrarios a su criterio. En cada sesión debe designarse a la persona que la presidirá si estuviese ausente el presidente, salvo que el estatuto disponga otra cosa. Como secretario actuará el gerente, salvo que el estatuto o acuerdo expreso de la junta general o del directorio dispongan otra cosa (art. 188, inc. 6). 5/19.6 Agenda A diferencia de lo que ocurre en la junta general, las materias anunciadas en la convocatoria no limitan la competencia de la sesión del directorio respecto a los asuntos a tratar. Al inicio o en el transcurso de ella, cualquier director puede solicitar que sean tratados determinados asuntos no contemplados en la convocatoria (art. 167, segundo párrafo), los mismos que por lo menos deben ser debatidos aun cuando su resolución se posponga. Esta posibilidad responde a los hechos imprevistos y requerimientos urgentes que plantea la administración de una empresa.
Sobre el derecho de asistencia del director suplente o alterno, véase la sec. 5/5.
Jurisprudencia
El gerente no tiene el derecho de asistir a las reuniones del directorio, salvo disposición contraria del estatuto. (1)
En el caso de la Resolución 008-2002-ORLC/TR de 11 -1 -02 el registrador había denegado la inscripción de la remoción y el nombramiento de gerente general por no estar incluidos en la agenda. Sustentó su posición en lo dispuesto por el art. 44 del R.R.S., según el cual "el registrador no puede inscribir acuerdos sobre asuntos distintos a los señalados en el aviso de convocatoria o que no se deriven directamente de éstos, salvo en los casos expresamente previstos en la ley".
La posibilidad de que el estatuto amplíe el derecho de asistencia al directorio más allá de los casos referidos en los párrafos anteriores, debe admitirse en forma muy restringida por el carácter reservado que revisten las deliberaciones y decisiones sobre la administración social. ________________________ A diferencia de lo que sucede en la junta general de accionistas (véase la sec. 4/7.3). 5/19.4 Quórum Para que el directorio quede instalado válidamente es necesaria la concurrencia de la mitad más uno de sus miembros. Si el número de directores es impar, el quórum es el número entero inmediato superior a la mitad de aquél - art. 168, primer párrafo. El estatuto puede exigir un quórum más elevado para todos o determinados asuntos. No es válida sin embargo, la disposición que exige la concurrencia de todos los directores - art. 168, segundo párrafo. Para el cálculo del quórum se tiene en cuenta el número total de directores fijado por el estatuto o la junta general, aun cuando aquél se encuentre incompleto por cualquier causa de vacancia (R.R.S., art. 56). En su caso, no se computan los directores que hubieran sido suspendidos en sus funciones por el propio directorio (véase la sec. 5/2.3), pudiendo concurrir en su lugar los suplentes o alternos designados previamente. En cambio sí se considera a los impedidos de votar sobre determinada materia - véase la sec. 5/19.7. Si se produce la renuncia de un director, el quórum del directorio se sigue estableciendo en función del número de directores que conforman este órgano según el estatuto inscrito, y no en función de los que permanecen en el cargo - Res. 419-97-ORLC/TR de 10-10-97. 5/19.5 Instalación Por la fácil determinación del quórum, la ley no dispone la formación de una lista de asistentes.
El Tribunal Registral revocó la observación señalando: 1) que dado que el art. 44 del R.R.S. se encuentra ubicado en el Capítulo Segundo del Título II referido a las juntas generales de accionistas, su norma sólo es aplicable a ellas y 2) que el indicado artículo no puede aplicarse a las sesiones de directorio porque la LGS establece reglas distintas sobre los asuntos a tratar en las juntas generales y en las sesiones de directorio, previendo expresamente para las segundas la posibilidad de tratar asuntos no previstos en su convocatoria. 5/19.7 Votación - Caso de conflicto de intereses A cada director corresponde un voto - art. 169. Respecto al necesario voto en contra y expresa oposición (adicional) para liberarse de la responsabilidad derivada de un acuerdo reñido con las funciones y obligaciones del directorio, véase la sec. 5/22.3a. Caso de conflicto de intereses "El director que en cualquier asunto tenga interés en contrario al de la sociedad debe manifestarlo y abstenerse de participar en la deliberación y resolución concerniente a dicho asunto" - art. 180, segundo párrafo. Si bien la ley se refiere al director que tenga un "interés en contrario al de la sociedad", debe entenderse que la prohibición no se limita a una directa oposición de intereses sino que comprende aquellas cuestiones de las que se pudiera derivar indirectamente alguna ventaja para el director. Aunque la ley no lo menciona, cabe entender, dada la finalidad de la norma, que la regla es de aplicación incluso en caso el conflicto de intereses se plantee no con el director sino respecto 97
de terceros relacionados con él. Tal es lo que sucede tratándose de las demás restricciones previstas en el propio art. 180 para otras situaciones en que se plantea el conflicto de intereses. Véase la sec. 5/12. Nótese que el director debe manifestar a los demás, antes de la discusión del asunto, que tiene un interés contrapuesto al de la sociedad, a fin de que la deliberación del mismo pueda tener lugar sin su participación. Corresponde a la finalidad de esa restricción que los demás directores puedan solicitar al director se retire momentáneamente de la sesión para deliberar en reserva sobre el asunto en cuestión. En caso de representación individual de un director (sec. 5/3), el impedimento se determina considerando tanto los intereses del representante como los del r epresentado. El director es responsable de los daños y perjuicios que el acuerdo logrado con su lícita intervención cause a la sociedad y puede ser removido por el directorio o por la junta general a propuesta de cualquier accionista o director - art. 180, tercer párrafo. 5/19.8 Mayoría Los acuerdos se adoptan por mayoría absoluta de votos de los directores participantes (art. 169), a excepción de los casos siguientes: La aprobación de los contratos que se celebren con los directores y de los préstamos, créditos y garantías que se les otorgue, cuando no correspondan a las operaciones que la sociedad celebre normalmente con terceros o no se concerten en las condiciones del mercado, caso en que se requiere el voto favorable de los dos tercios de sus miembros - art. 179, segundo párrafo (sec. 5/12). La delegación permanente de sus facultades, para lo que se requiere el voto favorable de los dos tercios de sus miembros - art. 174, segundo párrafo (sec. 5/16). La aprobación de los proyectos de fusión (art. 346) o de escisión (art. 371), que requiere el voto favorable de la mayoría absoluta de los m iembros del directorio. La adopción de acuerdos fuera de sesión, para los que se exige unanimidad -véase la sec. 5/19.10. El estatuto puede establecer mayorías más altas para todos o determinados puntos (art. 169), pero no exigir el voto favorable de todos los directores o la unanimidad de los concurrentes. Distinto es que para determinados acuerdos el estatuto establezca, por ejemplo, el voto favorable de 5 de los 7 miembros que integran el directorio, y que sólo concurran 5 a la sesión. En estos casos la unanimidad no es impuesta por la norma sino por la ausencia de directores. Empate en las votaciones Si el estatuto no dispone otra cosa, los empates en las votaciones son dirimidos por quien preside la sesión - art. 169, primer párrafo. Recogiendo el criterio de la doctrina, (1) el término empate debe entenderse en sentido amplio, correspondiendo al presidente dirimir cuando aritméticamente haya un empate en la votación y cuando, dándose o no un empate aritmético, no pueda adoptarse un acuerdo con la mayoría necesaria por la existencia de discordia entre los miembros del directorio. La discordia puede haber surgido por el hecho de existir más de dos posiciones sometidas a votación, por la emisión de votos en blanco o por haberse producido abstenciones. Es nulo el pacto que reste esta facultad al presidente del directorio sin dar otra alternativa de solución. La dirimencia de los empates por la suerte no responde a la diligencia de "ordenado comerciante" que el art. 171 exige a la administración del directorio, por lo que debe entenderse como inválida e ineficaz la solución que en tal sentido imponga el estatuto, manteniendo el presidente su "voto dirimente".
Si el estatuto así lo prevé, el directorio puede adoptar acuerdos mediante la realización de sesiones no presenciales las que deben tener lugar a través de los medios electrónicos o de otra naturaleza que permitan la comunicación entre todos los directores y garanticen la autenticidad del acuerdo. Sin embargo, cualquier director puede oponerse a que se utilice este procedimiento y exigir la realización de una sesión presencial - art. 169, tercer párrafo. El Presidente y el secretario de la sesión no presencial serán los responsables de extender el acta correspondiente. Véase la sec. 5/20.2. 5/19.10 Acuerdos sin sesión Distinta de la sesión no presencial es la figura de los acuerdos tomados por el Directorio fuera de sesión. Se trata de mociones que normalmente tienen iniciativa en el presidente (o en quien hace sus veces), quien las difunde por escrito entre los demás directores, y a la cual éstos prestan su adhesión o conformidad también por escrito, lográndose así el acuerdo. El art. 169, segundo párrafo, da validez a dichos acuerdos siempre que sean adoptados por unanimidad de los miembros del directorio y consten por escrito. Se recoge así una práctica de la vida societaria que en la ley anterior no se normaba y que se encubría mediante el acta de una sesión que realmente no se había celebrado. La toma de acuerdos fuera de sesión debe constar en acta - véase la sec. 5/20.2. 5/20 Actas de directorio 5/20.1 El Libro de actas - Hojas sueltas Las sesiones de directorio deben constar en actas extendidas en un libro, en hojas sueltas o en otra forma que permita la ley - art. 170, primer párrafo. Sobre la legalización del libro de actas véase la sección 4/19.2 y sobre las formalidades relativas a las actas en hojas sueltas, véase la sec. 4/19.5. Cuando por cualquier circunstancia no pueda asentarse el acta en el libro u hojas sueltas correspondientes, puede extenderse y firmarse por todos los directores concurrentes en documento especial que debe adherirse o transcribirse en el más breve plazo, bajo responsabilidad del gerente general (arts. 170 y 136). Véase al respecto la sec. 4/19.1. 5/20.2 Contenido, observaciones y firma - Efecto de la suscripción El art. 55 del R.R.S. establece que "salvo que se encuentren todos los directores reunidos, el presidente del directorio, quien haga sus veces o el gerente general, dejará constancia en el acta o mediante certificación en documento aparte que la convocatoria fue cursada en la forma y con la anticipación previstas en la Ley, el estatuto y los convenios de accionistas inscritos en el Registro". Asimismo, el primer párrafo del art. 170, parte final, señala que "las actas deben expresar, si hubiera habido sesión: la fecha, hora y lugar de celebración y el nombre de los concurrentes; de no haber habido sesión: la forma y circunstancias en que se adoptaron el o los acuerdos; y, en todo caso, los asuntos tratados, las resoluciones adoptadas y el número de votos emitidos, así como las constancias que quieran dejar los directores". Véanse además los arts. 57 y 58 del R.R.S.
______________________
Respecto a las constancias que pueden dejar los directores (para los efectos referidos en la sec. 5/22.3a, entre otros) basta que el acta recoja el sentido de sus intervenciones, salvo el caso de precisiones que requieran ser transcritas literalmente.
Enrique Elías, ob. Cit., p. 353. 5/19.9 Sesiones no presenciales
El acta debe ser firmada en un plazo máximo de diez días útiles desde la fecha de realización de la sesión o de la adopción del acuerdo, según corresponda, por quienes actuaron como 98
presidente y secretario de la sesión o por quienes fueron expresamente designados para tal efecto, salvo disposición distinta del estatuto. El acta también puede ser firmada por cualquier director si así lo desea y lo manifiesta en la sesión - art. 170, segundo y tercer párrafos.
1); y en que los directores son r esponsables ante la sociedad, los accionistas y terceros por los daños que causen a consecuencia de acuerdos o actos contrarios a la ley y al estatuto, o por los realizados con dolo, abuso de facultades o negligencia grave (ver sec. 5/22).
El acta tendrá validez legal y los acuerdos a que ella se refiere podrán ejecutarse desde el momento de su suscripción, bajo responsabilidad de quienes la hubiesen firmado - art. 170, cuarto párrafo.
Sin embargo, es de relievar que sólo accionistas que representen no menos del 20% de las acciones con derecho de voto pueden solicitar la convocatoria de una junta general para la revisión de un acuerdo del directorio nulo o anulable, salvo los supuestos de excepción en que procede la convocatoria judicial. De lo que se desprende que el régimen vigente deja bastante desvalidos a los titulares de menos del 20% de las acciones con derecho de voto. Ellos sólo podrán accionar contra los directores si alegan y prueban que su actuación ha lesionado directamente sus intereses.
Dentro de los 20 días útiles siguientes de realizada la sesión, el director que estime que el acta adolece de inexactitudes u omisiones tiene el derecho de exigir que se consignen sus observaciones como parte del acta. Además puede firmar la adición correspondiente - art. 170, cuarto y sexto párrafos. 5/20.3 Copias Los directores tienen derecho a que se les proporcionen copias certificadas del acta, en su integridad o en las partes que señalen.
Si se convocara a la junta general a solicitud de accionistas con más del 20% de las acciones con derecho de voto para la revisión del acuerdo del directorio que resultó nulo y aquélla lo ratificara, podrá impugnarse el acuerdo de la junta conforme a lo expuesto en las seccs. 4/21 y 4/22.
Este derecho es instrumental al derecho de información y al de defensa en caso de imputación de responsabilidad. De alli que deba ser reconocido al director aunque carezca de reconocimiento legal expreso.
5/22.1 Supuestos en que surge la responsabilidad
Este derecho se extiende a las actas de sesiones anteriores a sus períodos o a las que no hubieren asistido, y tiene por límite su ejercicio regular o para fines estrictamente ligados al cumplimiento de sus funciones - art. II del Título Preliminar del C.C.
a) Regla general La responsabilidad del directorio alude a la obligación del conjunto de sus miembros de resarcir a la sociedad (y, eventualmente a los accionistas y terceros) por los daños y perjuicios que le causen al dar actuación a ese órgano social.
Las copias son expedidas por el gerente, sin necesidad de autorización por el directorio (arts. 46 y 188, inc. 5). El gerente general debe expedir las copias en un plazo no mayor de 5 días contados desde la fecha de recepción de la respectiva solicitud, tal como lo dispone el art. 137 para la expedición de copias certificadas de las actas de junta general, aplicable por analogía respecto de las actas de sesiones del directorio. En caso de incumplimiento, el peticionario puede solicitar la exhibición judicial del acta por los trámites de la prueba anticipada. El mandato judicial de exhibición puede ser apelado por la sociedad sin efecto suspensivo - CPC arts. 297 y 755. El costo de las copias es asumido por la sociedad, por corresponder al cumplimiento de funciones por los solicitantes. 5/20.4 Acta extendida por notario Los notarios pueden intervenir en la sesión de directorio para dar fe de los actos, hechos y circunstancias que presencien (D.L. 26002, arts. 94, inc. e, y 97). Dicha intervención tendrá lugar cuando así lo consienten los directores asistentes.
Esa obligación nace cuando la lesión deriva de "acuerdos o actos contrarios a la ley, al estatuto o por los realizados con dolo, abuso de facultades o negligencia grave" - art. 177, primer párrafo. Como es de verse se está ante dos órdenes de actos lesivos: los que infringen el marco legal o estatutario, dentro del cual el directorio debe desenvolver su actividad; y cualesquiera otros en los que en daño de la sociedad se haya actuado con dolo o negligencia grave. Los primeros corresponden en buena cuenta a los actos de administración de la sociedad como persona jurídica (5/13.3), en los cuales la actividad del directorio, se podría decir, es "reglada" (para utilizar un término propio del derecho administrativo). Los segundos se vinculan con la gestión de la actividad empresarial de la sociedad (sec. 5/13.2), en los cuales la discrecionalidad del directorio se ejerce con amplitud. Es de notar que el abuso de facultades, por definición, pertenece al primer orden de hechos dañosos, por lo que, a los fines de los comentarios que siguen se le considera en ese grupo.
Véase en la sección 4/20.8 las normas relativas a la intervención notarial. 5/21 Invalidez de los acuerdos del directorio Los acuerdos del directorio destinados a producir efectos jurídicos están sujetos a las reglas sobre nulidad y anulabilidad de los actos jurídicos contempladas en los arts. 219 y 221 del C.C. No les son aplicables en cambio las normas del art. 38 de la propia LGS sobre nulidad de los acuerdos societarios, las cuales se aplican exclusivamente a los acuerdos de la junta general - véase la sec. 1/9.2a.
b) Hecho del directorio contrario a la ley o al estatuto El hecho del directorio puede consistir en un acuerdo, en una acción que no revista la forma de un acuerdo (ej.: el acto de un director delegado; proporcionar información que viola la reserva del cargo) o en una omisión (ej.: no denunciar por escrito ante la junta general las irregularidades cometidas por directores anteriores, de las que tuviese conocimiento - art. 177, tercer párrafo).
Ahora bien, a diferencia de lo que sucede con los acuerdos de la junta general, la LGS no ha previsto un procedimiento especial de impugnación para los acuerdos del directorio. Este silencio revela, en nuestra opinión, la voluntad de! legislador de hacer inatacables los acuerdos de dicho órgano, inclusive por la vía de las acciones de nulidad y de anulabilidad. Considérese al respecto que los plazos de prescripción de tales acciones no se compatibilizan con la brevedad de los plazos de caducidad establecidos para impugnar o demandar la nulidad de los acuerdos de la junta general.
Por hecho contrario a la ley debe entenderse todo aquél que constituye un incumplimiento (no hacer o hacer lo contrario a lo debido) o un cumplimiento parcial, tardío o defectuoso:
La actitud del legislador parece encontrar fundamento en la necesidad de dar fluidez a los actos de la administración social; en el hecho que la junta está facultada para remover al directorio (art. 115, inc.
de un deber impuesto específica y expresamente a cargo del órgano social administrador; o de un deber u obligación establecido a cargo de la sociedad, cuya atención era claramente inherente al ámbito de las funciones del directorio, a cuyo efecto dicho órgano pudo y debió hacer uso de sus facultades legales y estatutarias. Como "ley" ha de entenderse cualquier ley y no sólo la LGS (1) e, inclusive, cualquier norma de derecho positivo y no exclusivamente la ley en sentido formal. Tratándose del directorio ha de 99
considerarse, ante todo, las normas de la propia LGS en cuanto establecen los deberes del directorio (sec. 5/13.3b) y, por extensión, las que señalan los deberes individuales de los directores si, en la situación de que se trate, se plantea un incumplimiento de tales deberes por el conjunto de los directores (sobre tales deberes ver sec. 5/9.1). La contrariedad de los acuerdos y actos del directorio con las estipulaciones estatutarias puede plantearse respecto de cualquiera de ellas, aun cuando no regulen la actuación de ese órgano. En todo caso han de significar siempre un incumplimiento o el cumplimiento parcial, tardío o defectuoso de un mandato estatutario. Aunque el art. 177 no lo señala, la imputación de responsabilidad al directorio por los acuerdos y actos contrarios a la ley o al estatuto supone la existencia de dolo (conciencia y voluntad de incumplir el mandato legal o estatutario) o culpa. (2) Esta última no requiere ser grave (falta del más elemental cuidado o diligencia).Basta que sea leve, esto es, que el directorio haya contrariado la ley o el estatuto por falta de cuidado suficiente considerando la naturaleza de sus funciones y la situación concreta de la sociedad. (3) Dado que respecto del incumplimiento de obligaciones la culpa leve se presume (C.C. art. 1329), la imputación de responsabilidad al directorio por infracción de la ley o del estatuto sólo entraña la prueba de ese hecho y del daño causado a la sociedad a consecuencia del mismo. En cambio, si se alegara que al infringir la ley o el estatuto el directorio actuó con dolo o culpa grave, deberá probarse ello - C.C. art. 1330. No exime de responsabilidad al directorio el que su hecho se haya realizado en cumplimiento de un acuerdo de la junta, si éste era nulo por violar la ley o el estatuto, o si, siendo anulable era manifiesta su anulabilidad (véase la sec. 5/13.3). ______________________________ A lo largo de su articulado la LGS utiliza la expresión “ la ley“, tanto para referirse a sí misma ( a cuyo efecto también se vale de las expresiones “esta ley” o “la presente ley”), como para aludir otra ley. Ocurre lo primero cuando la materia regulada por “la ley” a que se refiere en determinado artículo, viene normada en ella misma (ej.:arts. 33, incs. 1 y 3; 34, 43, 116 y 172; 200, párrafo primero, inc. 4, y párrafo tercero; 221, 253, 264, 293, 306, 323, 326, 345, 370 y 413). La referencia a otra ley por medio de la expresión “la ley" se realiza con diversa significación. Unas veces se refiere a otra ley que puede estar regulando la misma materia de modo distinto (ej.: 4, 92, tercer párrafo; 100, primer párrafo, 116, 134, 170, 222, 226, 313, 407, inc. 9, 414, primer párrafo,419 y 420). Otras veces se alude a la regulación de la m ateria hecha exclusivamente por la otra ley (ej.: arts. 11, 26, 46, 50, 134, 205, 394, 430 y 447). Finalmente, la expresión “la ley” se utiliza para aludir indistintamente a otra ley y a la propia LGS, por tratarse de materias que pueden estar reguladas en una y otra (ej.: arts. 157, 416, primer párrafo y cuarto párrafo, inc. 10; 426, inc. 6). Este último, pensamos es el significado que corresponde atribuir a la expresión “la ley” en el art. 177. La exigencia de dolo o culpa para la imputación de responsabilidad al directorio por infracción de la ley o el estatuto deriva del art. 1317 del C.C. De acuerdo a este dispositivo el obligado “ no responde de los daños y perjuicios resultantes de la inejecución de la obligación, o de su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso, por causas no imputables, salvo que lo contrario esté previsto expresamente por la ley o por el título de la obligación”. Según el art. 1320 del C.C. actúa con culpa leve “quien omite aquella diligencia ordinaria exigida por la naturaleza de la obligación y que corresponda a las circunstancias de las personas, tiempo y lugar”. c) Hecho realizado con dolo o negligencia grave que no infringe la ley ni el estatuto Este segundo orden de hechos dañosos del directorio comprende todos aquéllos relativos a la gestión de la actividad empresarial. En la atención de los negocios sociales el directorio incurre en responsabilidad si intencionalmente los perjudica (dolo) o si actúa sin el más elemental cuidado (negligencia grave) al decidir la realización o no de una operación (inversión, compra, venta, endeudamiento, préstamo, crédito, garantía, etc.). En este segundo caso es la absoluta ligereza, desidia, imprudencia, falta inexcusable de previsión, de ponderación, de juicio, de análisis, de estudio,
etc., que precede, acompaña o sigue a la toma de un acuerdo o ejecución de un acto, lo que justifica la imputación de responsabilidad al directorio cuando dicho acuerdo o acto llega a causar daño a la sociedad. El error, la inexperiencia, la impericia o la incapacidad, que puedan llevar a la toma de decisiones que se traduzcan en pérdidas para la sociedad no son por sí mismos causales de responsabilidad. Los directores no están obligados a hacer que la sociedad obtenga ganancias. Sólo están obligados a promover el interés social con diligencia y lealtad dentro del marco legal, estatutario y del que resulta de los acuerdos válidos de la junta y de los convenios válidos celebrados entre los accionistas o entre éstos y terceros que obliguen a la sociedad. Respecto de estos hechos, además de su realización y del daño derivado de ellos, deberá probarse la existencia del dolo o culpa grave (C.C. art. 1330). 5/22.2 Alcances de la responsabilidad a) Regla general La responsabilidad de los directores es ilimitada y solidaria - art. 177. El carácter ilimitado de la responsabilidad hace que el resarcimiento se deba por toda la cuantía del daño emergente y del lucro cesante que lleguen a producirse, en tanto sean consecuencia inmediata y directa del hecho dañoso (C.C. art. 1321, segundo párrafo). En el caso del daño y perjuicio derivados de la culpa leve, la regla sobre el carácter ilimitado de la responsabilidad se aparta de la que rige en el Derecho Civil, según la cual en ese supuesto el resarcimiento se limita al daño que podía preverse al tiempo en que la obligación fue contraída (C.C. art. 1321, tercer párrafo). Los efectos de la solidaridad vienen establecidos por las reglas pertinentes del Código Civil, cabiendo destacar las siguientes: Cada director responde por el íntegro del resarcimiento - C.C. art. 1209. La demanda de resarcimiento puede ser dirigida contra todos, algunos o cualquiera de los directores, simultánea o sucesivamente - C.C. art. 1186. La remisión o la compensación total practicada con cualquiera de los deudores extingue la deuda - art. 1188. En la relación entre los directores el monto del resarcimiento se divide entre todos en partes iguales, salvo que, en las circunstancias del caso, deban asumir mayor participación quienes tuvieron mayor intervención en el hecho dañoso - C.C. art. 1203. Si alguno de los directores resulta insolvente, su porción se distribuye entre los demás siguiendo la regla del párrafo anterior - C.C. art. 1204.
b) Supuestos de responsabilidad solidaria Sin perjuicio de la regla general sobre la responsabilidad solidaria de los miembros del directorio, la LGS señala diversos supuestos en que ella surge frente a la sociedad. Se trata de determinados acuerdos y actos contrarios a mandatos legales o estatutarios. Son los siguientes: Los acuerdos mediante los que se autorizó a celebrar actos que exceden el objeto social, si de su ejecución deriva daño a la sociedad - art. 12 (sec. 1/12.2). La mora en el otorgamiento de escrituras públicas u otros instrumentos requeridos, o en la inscripción de actos que lo requieran - art. 18 (sec. 1/10.3). El uso indebido de los aportes dinerarios antes de la inscripción de la sociedad - art. 24. 100
El otorgamiento de préstamos y garantías, con la garantía de sus propias acciones o para la adquisición de éstas - art. 106 (sec. 5/12). Los contratos celebrados y los créditos, préstamos o garantías otorgados a miembros del propio directorio y directores de empresas vinculadas, así como a los cónyuges y parientes de los mismos, en condiciones más favorables que las normalmente otorgadas a terceros y sin mediar acuerdo tomado con el voto de al menos dos tercios de sus miembros - art. 179 ( sec. 5/12). 5/22.3 Exclusión y liberación de responsabilidad a) Exclusión mediante oposición al acuerdo Cuando el hecho lesivo del directorio consiste en un acuerdo ilícito o antiestatutario, el director queda excluido de la imputación de responsabilidad si se opone al acuerdo del modo siguiente (art. 178): (1) si participó en la votación, manifestando su disconformidad en el momento del acuerdo, cuidando que tal disconformidad se consigne en el acta - véase al respecto la sec. 5/20.2. El art. 170, quinto párrafo, expresamente contempla que el director "que quiera salvar su responsabilidad por algún acto o acuerdo del directorio debe pedir que conste en el acta su oposición". Agrega que "Si ella no se consigna en el acta solicitará que se adicione al acta, según lo antes indicado". En este supuesto, aunque la ley no lo contempla, mientras no se recoja su oposición el director debe abstenerse de firmar el acta, siendo conveniente que su solicitud de adición de aquélla sea formulada mediante carta notarial. si no participó en la votación, manifestando mediante carta notarial su disconformidad con el acuerdo, al tomar conocimiento del mismo. La oposición al acuerdo como requisito para la exclusión de responsabilidad resulta necesaria inclusive en el supuesto del art. 12, segundo párrafo. Este dispositivo establece la responsabilidad de los administradores (directores en este caso) por los daños causados a la sociedad a consecuencia de acuerdos "adoptados con su voto", en virtud de los cuales se autorizó la celebración de actos que exceden su objeto social. Aunque la norma parece excluir a quienes no votaron a favor del acuerdo, es preciso el rechazo del mismo por parte de éstos, como lo exigen los arts. 170, quinto párrafo, y 180, para alcanzar la exclusión de responsabilidad. En ningún caso es requisito para la exclusión de responsabilidad, bajo la regla del art. 178, que el director informe a la junta general sobre el acuerdo de que se trate. ________________________ Cabe destacar que el voto en contra y la oposición al acuerdo no excluyen ni liberan al director de responsabilidad penal en los siguientes casos: - Si las irregularidades que conociera tuvieran las características de delitos, el director tiene la obligación general de denunciarlos ante el ministerio público bajo sanción de incurrir en un delito contra la administración de justicia- art. 407 del C.P. - Si el director oculta intencionalmente las irregularidades cometidas (aun las no delictivas) a la junta o accionistas, en los informes que deba proporcionarles cuando corresponda, incurre en delito contra la fe pública - art. 438 del C.P.
b) Liberación mediante el descargo de la culpa leve Como antes se indicó (sec. 5/22.1b), si se trata de acuerdo o acto contrario a la ley o al estatuto, el fundamento de la imputación de responsabilidad al directorio es la existencia de culpa leve, la que se presume. Entonces, aun cuando la LGS no lo contemple, cabe afirmar que el director que no hubiera votado a favor del acuerdo queda liberado de responsabilidad si prueba que, respecto del acuerdo ilícito o antiestatutario, actuó con diligencia ordinaria o suficiente en función de las circunstancias a fin de evitar su ejecución.
Este puede ser el caso del director asistente a la sesión en que se adoptó el acuerdo, que no dejó constancia en el acta de su oposición a él, pero que de inmediato solicitó la convocatoria a junta general para denunciar el acuerdo. También sería el caso del director que no pudo asistir a la sesión por motivo justificado y que obró en igual sentido que el caso anterior a pesar de no haber hecho constar su desacuerdo por carta notarial. La diferencia entre estos supuestos (señalados a título ilustrativo) y el del director que obra según lo normado por el art. 178, estriba en que el juez deberá valorar la prueba actuada para determinar si destruye la presunción de la culpa leve. No sucede tal en el caso del que obra según el art. 178, pues en ese supuesto el juez sólo deberá constatar ese hecho. Si el hecho lesivo del directorio consistiera en un acto distinto a un acuerdo (ver sec. 5/22.1b), el descargo de la culpa leve es el único medio de liberación de responsabilidad por infracción de la ley o del estatuto. c) Liberación por falta o insuficiencia de prueba del dolo o culpa grave Dado que el dolo y la culpa grave no se presumen, cuando se alegue la responsabilidad del directorio por dolo o culpa en la gestión empresarial deberá actuarse la prueba de su existencia (C.C. art. 1330). Si ello no sucede, no habrá mérito para declarar esa responsabilidad. Mas si sucediera que la prueba pertinente es presentada respecto del directorio en general, cualquier director podrá a su vez presentar la prueba relativa a su particular diligencia desarrollada sobre el asunto en cuestión a fin de que, respecto de él, opere la liberación de responsabilidad - C.C. art. 1314. Es de notar que el carácter solidario de la responsabilidad no impide que el director que actuó con la debida diligencia pueda liberarse de su imputación. En otras palabras, la solidaridad presupone la responsabilidad, pues es un modo de ser de ésta. A quien no es responsable no le alcanza la solidaridad. d) Actos que no liberan de responsabilidad al directorio La aprobación de los estados financieros y de la m emoria de su gestión por la junta general, no libera a los directores de las responsabilidades en que pudieran haber incurrido - art. 225. Tampoco libera de responsabilidad al directorio su actuación por medio de directores delegados - véase la sec. 5/16.2. a) Demanda de la sociedad La pretensión social de responsabilidad está dirigida a recomponer el patrimonio de la sociedad a través de la indemnización que se obtenga de los directores, para resarcirla de los daños y perjuicios sufridos por los acuerdos y actos que generan esa obligación en aquéllos según las reglas del art. 177 - véase la sec. 5/22.1. Es promovida por la propia sociedad y, subsidiariamente, por los accionistas a título singular o los acreedores, cuando se cumplan las condiciones que se refieren en los siguientes literales (art. 181). Estos últimos cautelan la solvencia de la sociedad en interés de su inversión o el pago de sus créditos, según el caso. Esta pretensión es diferente de la pretensión individual de responsabilidad que pueden promover los accionistas y terceros para resarcirse de los daños y perjuicios que en forma directa pudieren haberlo causado los directores, la misma que no tiene por objeto recomponer el patrimonio de la sociedad. Dicha pretensión se examina en la sec. 5/23. En principio, la pretensión social de responsabilidad es resuelta por la vía judicial. Sin embargo, si para resolverla el pacto social o el estatuto hubiere adoptado un convenio arbitral aplicable a los socios o accionistas, directivos, administradores y representantes, dicha pretensión deberá resolverse mediante arbitraje - Véase la sec. 1/17. 101
Demanda de la sociedad La pretensión social de responsabilidad se promueve en virtud de acuerdo de la junta general, aun cuando la sociedad esté en liquidación (art. 181, primer párrafo). El quórum y mayoría requeridos para el acuerdo son los ordinarios - véanse las seccs. 4/10.3a y 4/16.3a. Es improcedente la demanda judicial interpuesta por la sociedad sin mediar el previo acuerdo de la junta, por tratarse de un supuesto procesal básico de la acción. El acuerdo puede ser adoptado aunque no haya sido materia de la convocatoria (art. 181, primer párrafo). ¿Puede cualquier accionista plantear en la junta general la moción de responsabilidad? Cabe pensar que sí toda vez que no hay restricción legal al respecto. Considérese además la importancia que tiene para el interés social la dilucidación de la responsabilidad del director, como lo revela el que la ley admita que el asunto se vea en la junta aun cuando no haya estado previsto en la convocatoria. El acuerdo de promover la pretensión social de responsabilidad no origina por sí mismo la remoción del director (1) ni es causal de impedimento para el ejercicio del cargo. Sin embargo el inicio de la acción por la sociedad sí opera como tal causal (ver sec. 5/2.2) y es ese hecho el que determina que el director deba renunciar y, si no lo hace, que la junta general pueda removerlo - véase la sec. 5/2.3. El accionista director sobre cuya responsabilidad versa el acuerdo a adoptar puede intervenir en la deliberación y votación. La nueva LGS ya no recoge la prohibición que sobre el particular establecía el art. 139, tercer párrafo, de la anterior ley. Acordado el inicio del procedimiento judicial, el gerente, el liquidador o el representante especialmente designado, quedan legitimados para interponer la demanda. No basta a tal fin el acuerdo de la junta que sólo declara la responsabilidad de los directores. _______________________ Nada obsta para que la junta general, además de acordar el ejercicio de la pretensión social de responsabilidad, acuerde la remoción del director y la elección de su reemplazante (si no hubiera director sustituto o alterno), siempre y cuando ello esté contemplado en la convocatoria. b) Demanda de un accionista en ejecución del acuerdo de la junta Si luego de adoptado el acuerdo la sociedad no interpone la acción en un plazo de tres meses, cualquier accionista que hubiera votado a favor puede entablar la demanda - art. 181, tercer párrafo. Los bienes que se obtengan en virtud de la demanda son percibidos por la sociedad y los accionistas tienen derecho al reembolso de los gastos del proceso - art. 181, cuarto párrafo. c) Demanda directa de los accionistas El (los) accionista(s) que represente(n) por lo menos un tercio del capital social (esto es, el capital suscrito) puede(n) ejercer directamente la pretensión social contra los directores por el íntegro de los daños y perjuicios causados a la sociedad, con el objeto de recomponer el patrimonio de ésta - art. 181, segundo párrafo. Esta situación puede darse: Cuando la junta general adopta un acuerdo contrario al inicio de las acciones de responsabilidad contra los directores. En este caso se requiere que "los actores no hayan aprobado la resolución tomada por la junta sobre no haber lugar a proceder contra los directores" - art. 181. Cuando la junta no hubiera considerado ni adoptado acuerdo alguno sobre la responsabilidad de los directores.
El segundo párrafo del art. 181 sólo reconoce a los accionistas, de manera expresa, el derecho a entablar directamente la acción de responsabilidad cuando la junta general hubiera acordado no iniciar acción de responsabilidad contra los directores. Sin embargo, existen otros supuestos en los que también corresponde reconocer el derecho en mención. Tales supuestos son los señalados en este ítem: 1) cuando la junta general no hubiere tratado el tema relativo a la acción de responsabilidad contra los directores a pesar de haberse pedido dleiberar sobre tal y 2) cuando la junta general, habiendo deliberado sobre el tema, no hubiere adoptado acuerdo alguno sobre el particular. En ambos casos se pone de manifiesto una negativa de la junta general a entablar acción de responsabilidad contra los directores, supuesto contenido en la norma en mención. Los bienes que se obtengan en virtud de la demanda son percibidos por la sociedad y los accionistas tienen derecho al reembolso de los gastos del proceso - art. 181, cuarto párrafo. d) Demanda directa del acreedor De acuerdo al art. 181, último párrafo, los acreedores de la sociedad también pueden dirigirse contra los directores para exigirles el pago a favor de aquélla, de la indemnización por los daños y perjuicios que le hubieren causado por actos que generan su responsabilidad. La referencia a los acreedores comprende a todo acreedor (con la salvedad que más abajo se indica). Al indicado fin deben cumplirse las siguientes condiciones según el mismo dispositivo: Que la pretensión social de responsabilidad no haya sido ejercitada por la sociedad ni por sus accionistas. Si la sociedad hubiera acordado no iniciar la acción de responsabilidad o no hubiere tomado acuerdo al respecto, los acreedores pueden ejercitar la pretensión de responsabilidad en cualquier momento. Si hubiera acordado interponer la acción, los acreedores deben esperar el transcurso de los tres meses que han de transcurrir, según el tercer párrafo del art. 180, antes que cualquier accionista pueda interponer la pretensión social de responsabilidad. Que el acto que da lugar a la responsabilidad de los directores amenace gravemente la garantía de los créditos. La garantía de los créditos, en sentido muy lato, está dada por los activos sociales. Más restringidamente puede entenderse por tal el capital social. De acuerdo a ello, la garantía de los créditos se verá amenazada cuando el acto del director o de los directores, que genera su responsabilidad, ha causado pérdidas que han reducido el patrimonio neto a cifra inferior al capital. De allí que el art. 182 señale que el objeto de la pretensión social promovida por los acreedores debe ser la reconstitución del patrimonio neto. Aun en la indicada circunstancia no resulta legitimado para actuar el acreedor que tuviera suficientemente garantizado su crédito (por falta de interés legítimo). Si la acción llega a buen fin y se ejecuta, los acreedores tienen derecho a ser reembolsados en sus gastos (por analogía con lo dispuesto para los accionistas). e) Efectos de la transacción La demanda iniciada por la sociedad sólo puede ser transigida si lo autorizó expresamente la junta general, y en los términos que ésta fije. (1) El representante a quien se concede la facultad de transigir conforme a su criterio, es responsable por su decisión negligente.
102
La autorización de la junta puede ser materia de la acción de impugnación referida en la sec. 4/22.1 si se entendiera contraria a los intereses de la sociedad. Es inválida la transacción concertada por los socios o los acreedores respecto a la acción social que interpusieran, en tanto no pueden disponer de un derecho ajeno. Dentro de los términos expuestos en los párrafos anteriores, la transacción realizada por la sociedad produce efectos frente a los socios y los acreedores. Si ésta fuera fraudulenta, puede ser materia de la acción de ineficacia establecida en los arts. 195 y ss. del C.C. __________________________ Nuestra ley no establece especiales requisitos y limitaciones a esta posibilidad, como sí lo hace la legislación extanjera. f) Efectos del desistimiento El desistimiento que practica la sociedad en el procedimiento iniciado sobre responsabilidad de los directores, equivale a la renuncia al ejercicio de la acción. Ello conlleva que los socios o los acreedores puedan iniciar la acción social conforme se refiere en los literales b), c) y d) de esta sección. El desistimiento de los socios o los acreedores en el procedimiento de responsabilidad social iniciado contra los directores, no produce efectos frente a la sociedad u otros socios o acreedores, dado que no pueden disponer de un derecho ajeno. g) Efecto de la cosa juzgada Produce plenos efectos frente a la sociedad, los socios y los acreedores, la sentencia recaída en una acción social contra los directores por determinada responsabilidad, sea que hubiera sido interpuesta por la sociedad o cualquiera de las personas referidas en los literales b), c) y d) de esta sección. h) Caducidad La responsabilidad civil de los directores caduca a los dos años contados desde la adopción del acuerdo o de la realización del acto que originó el daño - art. 184. 5/23 Responsabilidad de los directores frente a los accionistas y terceros En su actuación como órgano administrador el directorio puede llegar a causar daños y perjuicios no sólo a la sociedad, sino también a los accionistas y terceros, lo que hace surgir la obligación de resarcimiento a cargo de sus miembros. En la LGS esa responsabilidad viene regulada por las normas de carácter general que establecen las condiciones para que ella surja y sus alcances, así como por las que señalan supuestos específicos de la misma. A esas normas deben agregarse las disposiciones del Código Civil que regulan la responsabilidad extracontractual, en cuanto resulten pertinentes. (1) La aplicación complementaria de tales disposiciones se funda en que los daños y perjuicios que la actuación del directorio pueda causar a los accionistas y terceros, no resultan del incumplimiento de una obligación asumida por el conjunto de sus miembros ante ellos. Lo cual no impide reconocer que en dicha responsabilidad subyace, mas que el incumplimiento del deber jurídico fundamental de no hacer daño a nadie, el de los deberes inherentes al cargo del director. Para que el director resulte responsable ante los accionistas y terceros deben cumplirse las condiciones siguientes: El daño debe provenir de un acuerdo o acto de dicho órgano que sea contrario a l a ley o al estatuto, o de un acto realizado con dolo o culpa grave - art. 177, primer párrafo. En la mayoría de los casos el daño a los accionistas y terceros suele provenir de actos del directorio contrarios a la ley o al estatuto. Sobre lo que debe entenderse por tales actos véase lo expresado en la sec. 5/22.1 b.
Debe considerarse incluido en los alcances del art. 177, primer párrafo, el acto del directorio contrario a los convenios entre accionistas y entre éstos y terceros que obliguen a la sociedad véase la sec. 1/16. Si bien no se contempla expresamente, para imputar responsabilidad al directorio por su actos contrarios a la ley o al estatuto (y, eventualmente a los convenios entre accionistas y entre éstos y terceros), es menester que sean dolosos o culposos (C.C. art. 1969). En materia de la responsabilidad del directorio frente a los accionistas y terceros, el dolo consiste en la conciencia y voluntad de hacer un daño al accionista o tercero, o de no hacer nada para impedirlo. La noción de culp a es la misma que opera en el ámbito de la responsabilidad ante la sociedad (seccs. 5/22.1 b y c). En todos los supuestos se presume la existencia de dolo o culpa, sea ésta leve o grave, correspondiendo su descargo a los directores en aplicación del art. 1969 del C.C. El hecho del directorio debe lesionar directamente los intereses de los accionistas o terceros, no ocurriendo ello si el daño que les es causado es consecuencia (repercusión) del inferido a la sociedad - art. 182. Por ejemplo, el daño al accionista o tercero es consecuencia del producido a la sociedad cuando se vende a precio vil bienes de la sociedad o se adquieren bienes a precio exagerado, se realiza un pago indebido que luego no es objeto de devolución; se dispone de dinero de la sociedad; se incrementa innecesariamente la deuda tributaria de la sociedad al no pagar los tributos oportunamente no obstante existir recursos, no se cobran las acreencias sociales, etc. Debe existir una relación de causalidad adecuada entre el acto del directorio y el daño causado, según el art. 1985 del C.C. La aplicación de esta norma entraña no limitar la responsabilidad sólo a las consecuencias inmediatas del hecho dañoso, ni llevarla al extremo de considerar todas las que resulten de la concurrencia de causas que encuentran en el hecho del directorio su punto de partida. Corresponderá al juez encontrar el justo medio en cada caso aplicando un criterio de razonabilidad. Por ejemplo, si un director delegado girara un cheque sin fondos, que aun cuando pudo ser cobrado luego no lo fue por inacción de su tenedor, deviniendo posteriormente en incobrable al resultar insolvente la sociedad, faltaría una relación de causalidad adecuada entre el giro del cheque y el daño sobrevenido a su tenedor. La apreciación de la relación de causalidad adecuada es de particular importancia cuando se trata de establecer el daño derivado de la violación de algún derecho político del accionista (impedimento del derecho de voto, etc.). La LGS puntualiza determinados supuestos en que surge la responsabilidad solidaria de los directores frente a los acreedores sociales: Por ejecutar el acuerdo de reducción del capital con reembolso de los aportes o mediante la condonación de dividendos pasivos antes del vencimiento del plazo de oposición de los acreedores - art. 218, tercer párrafo. Por la celebración de contratos y demás actos jurídicos realizados desde que la sociedad devino en irregular - art. 424, primer párrafo. Esta norma es de aplicación típicamente en situaciones en que la sociedad continúa operando no obstante haber incurrido en la causal de disolución por pérdidas a que se refiere el art. 407, inc. 4. A continuación mencionamos a título ilustrativo otras situaciones en que puede surgir la responsabilidad del directorio frente a los accionistas o terceros. Varias de esas situaciones corresponden a casos citados en textos sobre la materia: 103
Frente a los accionistas Formulación de un balance irregular que haya inducido al agraviado a adquirir o suscribir acciones a un precio o valor que no se correspondía con la verdadera situación patrimonial de la sociedad; o que haya inducido a un accionista a no vender sus acciones basado en la situación patrimonial reflejada en ese balance; o con el fin de impedir la distribución de dividendos. Violar las normas sobre distribución de dividendos. Hacer creer al adquirente de las acciones que estaban totalmente canceladas. Amortizar acciones en forma no prevista en los estatutos. Retardo injustificado en la devolución del bien aportado en usufructo, una vez acordada la reducción del capital. No reconocer el derecho de suscripción preferente o no entregar el certificado que lo representa. No convocar a junta general obligatoria anual ni a otras contempladas en la ley o el estatuto. Impedir ilegítimamente el acceso a la junta o el ejercicio del derecho de voz y voto. Frente a terceros En base a un balance falso obtener financiamiento o fianza de la banca o crédito de los proveedores, o inducir a que un banco acepte las acciones emitidas por la sociedad como prenda para la concesión de un crédito a un accionista. Pagar las deudas sociales sin respetar las preferencias de l os créditos. Cesación y desaparición de hecho de las actividades y de las instalaciones, respectivamente, de la sociedad. No convocar a los acreedores sociales o no solicitar el inico del Procedimiento Concursal Ordinario respecto de la sociedad, en la hipótesis del art. 176. El indicado artículo hace referencia expresa a la "declaración de insolvencia" de la sociedad y no al inicio del Procedimiento Concursal Ordinario. Sin embargo, debe considerarse válida la referencia a este último en razón de que con la Ley 27809-Ley General del Sistema Concursal (vigente desde el 710-02) se ha sustituido el procedimiento de declaración de insolvencia por el Procedimiento Concursal Ordinario. La responsabilidad de los directores frente a los accionistas y terceros es ilimitada y solidaria. Siendo ilimitada la responsabilidad, la indemnización se debe por el total del daño emergente y del lucro cesante que el hecho del directorio llegue a causar, en tanto se cumpla el requisito de adecuada causalidad antes referido. Téngase presente que tratándose de una responsabilidad extracontractual se devengan intereses legales sobre la indemnización desde que se produjo el daño ( C.C. art. 1985, segundo párrafo). Respecto de los alcances de la solidaridad véase lo expresado en la sec. 5/22.2a. Si el hecho lesivo del directorio consiste en un acuerdo, cualquier director que no hubiera votado a favor de su adopción deberá expresar su oposición o disconformidad respecto del mismo para quedar excluido de responsabilidad, según lo previsto por los arts. 170, quinto párrafo, y 178 (véase la sec. 5/22.3a). Si no obrara así deberá acreditar que obró con diligencia para evitar la ejecución del acuerdo, a fin de quedar liberado de responsabilidad (véase la sec. 5/22.3b). La misma prueba le incumbirá si el acto lesivo del directorio no es un acuerdo. Recuérdese al respecto lo expresado líneas arriba, en el sentido que en el ámbito de la responsabilidad extracontractual el dolo y la culpa, sea éste leve o grave, se presumen. La pretensión individual de responsabilidad que pueda promover el accionista deberá ser sometida a arbitraje si el pacto social o el estatuto hubiere adoptado un convenio arbitral aplicable a los socios o accionistas, directivos, administradores y representantes para resolver la mencionada materia (véase l a sec. 1/17). Lo indicado no es aplicable a los terceros debido a que el convenio arbitral no les es oponible. Dichos terceros deberán accionar judicialmente su pretensión de responsabilidad.
Si diversas pretensiones de responsabilidad fueran promovidas por distintos perjudicados, al no existir identidad de partes, no serán eficaces en un proceso las transacciones, desistimientos o sentencias recaídas en los otros procesos. La responsabilidad civil de los directores caduca a los dos años contados desde la adopción del acuerdo o de la realización del acto que originó el daño - art. 184. __________________________________ El Código Tributario ha impuesto a los directores un deber de información a la junta general con ocasión de la distribución de utilidades. El incumplimiento determina el surgimiento de responsabilidad respecto de la Administración y no frente a la sociedad. Véase la parte final de la sec. 1/11.1. 5/24 Responsabilidad penal El Código Penal tipifica como delitos de fraude en la administración de personas jurídicas (arts. 198 (1) y 199 (2)) y delitos económicos (art. 242 (3)), diversos actos en que pueden incurrir los administradores sociales en ejercicio de sus funciones. Los directores no sólo son punibles por los delitos cometidos personalmente por ellos. También son responsables como autores por los delitos atribuibles a la sociedad en razón de los actos en los que hayan actuado en representación de ésta, aun cuando los supuestos especiales que fundamentan la penalidad no concurran en ellos pero sí en la sociedad - C.P., art. 27. El citado artículo autoriza la traslación de una característica personal de autoría de la sociedad al director que actuó en su representación. Con ello se busca penar a la persona física que cometió un delito atribuible a la sociedad, la cual es inimputable por no tener capacidad de conducta. No basta ser director para responder por los delitos de los que aparezca la sociedad como autora idónea. Para ello será necesario que concurran en el director los demás elementos que determinen la existencia del delito. La acción penal por los delitos que pudieren haber cometido los directores, sean o no concurrentes con los ilícitos civiles a que se refieren las seccs. 5/23 y 5/24, puede ser entablada individualmente por cualquier accionista, director, consejero, acreedor o tercero en general, así como de oficio por el fiscal o el juez instructor que los descubriera en la secuela de otro procedimiento. Por resolución del 3 de agosto de 1995 y con ocasión del Recurso de Nulidad Nº 1947-95, la Sala Penal de la Corte Suprema declaró infundada la cuestión previa que dedujo un director de una S.A., en el proceso penal seguido en su contra por delito contra el patrimonio (estafa, defraudación o fraude en la administración de las personas jurídicas) y falsificación de documentos en general. La cuestión previa había sido planteada en el sentido que la sociedad no podía interponer la acción penal sin antes contar con el acuerdo de la junta general exigido por el art. 173 LGS (ahora art. 181). La ejecutoria suprema estableció que el art. 173 LGS (ahora 181) sólo era aplicable a la acción de responsabilidad civil tendiente a recompensar el patrimonio de l a sociedad, prevista en el art. 172 LGS (ahora 177), y no a las acciones correspondientes a la responsabilidad penal que pudiera alcanzar a los directores, dejadas a salvo por el art. 174 LGS (ahora 183). En sus considerandos la Corte Suprema expresó que "no se puede exigir acuerdo previo de la junta general de accionistas, pues importaría condicionar el ejercicio de una acción pública, el actuar del Ministerio Publico y del Poder Jurisdiccional, a la decisión de una asamblea privada; que, en consecuencia, está expedido el derecho para plantear una denuncia ante el Ministerio Público, no sólo del Representante Legal de la Sociedad, sino también de los miembros de la Junta de Vigilancia, Directores, Gerentes y Acreedores de la Sociedad". 104
Respecto a la prescripción de la acción penal, rigen los distintos términos establecidos por el art. 80 del C.P. para los diversos supuestos. Téngase en cuenta además lo dispuesto por los arts. 81 y 83 el C.P. respecto de la reducción de los plazos de prescripción y la interrupción de la prescripción de la acción penal, respectivamente. Obsérvese que tratándose de los delitos susceptibles de ser cometidos por los administradores, el plazo máximo será de seis años. ________________________ Constituyen actos de administración fraudulenta (C.P., art. 198, modificado por Ley 29307): Ocultar a los accionistas, socios, asociados, auditor interno, auditor externo, según sea el caso, o a terceros interesados, la verdadera situación de la persona jurídica, falseando los balances, reflejando u omitiendo en los mismos beneficios o pérdidas o usando cualquier artificio que suponga aumento o disminución de las partidas contables. Proporcionar datos falsos relativos a la situación de una persona jurídica. Promover, por cualquier medio fraudulento, falsas cotizaciones de acciones, títulos o participaciones. Aceptar, estando prohibido hacerlo, acciones o títulos de la misma persona jurídica como garantía de crédito. Fraguar balances para reflejar y distribuir utilidades inexistentes. Omitir comunicar al directorio, consejo de administración, consejo directivo u otro órgano similar o al auditor interno o externo, la existencia de intereses propios que son incompatibles con los de la persona jurídica. Asumir indebidamente préstamos para la persona jurídica. Usar en provecho propio o de otro, el patrimonio de la persona jurídica. También se considera delito de fraude en la administración de personas jurídicas mantener contabilidad paralela distinta a la exigida por la ley (C.P., art. 199). Constituye delito económico susceptible de ser cometido por los administradores de una sociedad, rehusar suministrar a la autoridad competente la información económica, industrial o mercantil que se le requiera, así como, deliberadamente, prestar la información de modo inexacto (C.P., art. 242). 6/1 Concepto La gerencia es el órgano permanente de administración ordinaria, ejecutor de la política general y de las resoluciones acordadas por el directorio. El titular del cargo es el gerente general. Al regular la gerencia en cuanto órgano social la ley emplea las expresiones "gerente general" y "gerente" para referirse al titular del cargo. No causaría problema alguno ello si no fuera porque el art. 185, luego de prever que la sociedad puede contar con más de un gerente, dispone que cuando así ocurra, debe designarse a quien o quienes ejercerán la gerencia general y que, a falta de esa designación, se considera gerente general al designado en primer lugar. Lo cual lleva a pensar que, en rigor, los gerentes que no son designados como gerente general, son simples apoderados con las facultades de administración y representación en las áreas a su cargo (gerencia de ventas, de finanzas, de producción, de personal, etc.) según resulte de su nombramiento. (1) Los deberes y responsabilidades del gerente general tienen por fuente principal las normas de la LGS y los arts. 275 a 285 del C. de C. La relación individual por la que el gerente se vincula con la sociedad para asumir tales obligaciones, puede ser calificada como un contrato innominado de prestación de servicios con características de la comisión mercantil con representación y de la locación de servicios - véase la sec. 5/1. Las normas de estos contratos (arts. 237 a 274 del C. de C. y 1755 a 1770 del C.C.) deben ser consideradas al momento de interpretar o integrar la regulación del r égimen del gerente. La prestación de servicios del gerente es también un fenómeno relevante para el derecho laboral peruano. El art. 43 del T.U.O. D.Leg. 728 aprobado por D.S. 003-97-TR califica como "personal de
dirección" (esto es, con contrato de trabajo) a "aquél que ejerce la representación general del empleador frente a otros trabajadores o a terceros, o que lo sustituye, o que comparte con aquél las funciones de administración y control o de cuya actividad y grado de responsabilidad depende el resultado de la actividad empresarial", definición que involucra evidentemente la actividad del gerente a pesar de no existir la subordinación que se exige a toda prestación de servicios para ser considerada como una relación laboral. El cumplimiento por el gerente de los acuerdos del directorio y de la junta deriva del funcionamiento orgánico e interno de la sociedad, y no de un sometimiento laboral. El gerente es el órgano del que la sociedad se vale para celebrar un contrato de trabajo con un tercero. Sobre los aspectos laborales vinculados al nombramiento del gerente por un plazo determinado y a su remoción, véanse las seccs. 6/6 y 6/7.2. Es de notar que una vez que la sociedad se encuentra sujeta al régimen de liquidación, sea de acuerdo al previsto en la propia LGS (véase las seccs. 20/2.1 y 20/3.2) o en la Ley del Sistema Concursal (véase la sec. 25/4.2), la gerencia cesa sus funciones como órgano social y es sustituida por el liquidador. ___________________________ Los comentarios de este capítulo están referidos a la gerencia general, y no a las gerencias de área. Sobre la normatividad que el estatuto pueda establecer para ellas, véase la sec. 6/13. 6/2 Requisitos e impedimentos La LGS no contempla requisitos para el ejercicio del cargo de gerente general,pero el estatuto sí puede establecerlos, con la restricción de no poder exigir un determinado porcentaje de acciones para poder acceder al cargo - véase la sec. 2/4.2, numeral 7. Son de aplicación al gerente los impedimentos establecidos para el ejercicio del cargo de director, así como la obligación de no aceptar el cargo o de renunciar al mismo, bajo responsabilidad en caso de incumplimiento. Todo ello en virtud de la remisión hecha por el art. 189 a las disposiciones sobre los impedimentos establecidos para los directores. Al respecto véase la sec. 5/2.2. Cabe destacar entre tales impedimentos el que menciona el inciso 6 del art. 161, el cual, en buena cuenta, importa la prohibición, mientras se ejerza el cargo, de ser socio, director, gerente, administrador o apoderado de sociedades de personas (1) que tengan en forma permanente intereses opuestos a los de la sociedad, así como de desarrollar personalmente una actividad que entrañe tal oposición de intereses. Sobre los alcances de este impedimento véase la sec. 5/2.2, literal f). El estatuto puede establecer otros impedimentos en tanto resulten lícitos. __________________________ Son sociedades de personas la sociedad colectiva, la sociedad en comandita simple o por acciones y la sociedad civil ordinaria o de responsabilidad limitada. 6/3 Desempeño por persona jurídica Puede ser nombrada gerente general una persona jurídica (art. 193). En concordancia con lo previsto en el art. 11 que obliga a circunscribir la actividad de la sociedad a su objeto social, debe entenderse que el de la sociedad mercantil o civil designada como gerente debe contemplar el ejercicio de cargos administrativos o que sea concordante con el objeto social de la sociedad administrada. (1)
105
La persona jurídica elegida como gerente general debe designar a una persona natural que la represente en el ejercicio del cargo - art. 193. La designación integra el acto de nombramiento de la persona jurídica como gerente, por lo que no procedería la inscripción de dicho nombramiento mientras no se efectúe aquélla. Obsérvese que la designación no puede recaer en más de una persona natural. Sobre la responsabilidad por la gestión de la gerencia encomendada a una persona jurídica, véase la sec. 6/10.2, parte final. ________________________ La gerencia puede ser ejercida por cualquier sociedad mercantil, e inclusive por sociedades civiles. El desempeño del cargo de gerente es compatible con la realización del fin económico propio de las sociedades civiles (ejercicio personal de una profesión, oficio, etc. por uno o más de los socios - art. 295). 6/4 Número El art. 185 contempla que puede designarse más de un gerente general. Es difícil imaginar que esta hipótesis pueda darse pues ello implica que dos o más personas, por sí solas, tienen a su cargo, en forma simultánea, el ejercicio de una misma función administrativa con los mismos deberes, facultades y responsabilidades. Además, asumiendo que se estipulara que el cargo ha de ser ejercido mancomunadamente, la responsabilidad no sería solidaria ante la sociedad, salvo que así se hubiera convenido entre ella y los titulares del cargo. Lo propio es designar un gerente general, sin perjuicio de la designación de uno o más suplentes. 6/5 Designación, aceptación e inscripción El gerente es nombrado por el directorio, salvo que el estatuto reserve esa facultad a la junta general art. 185, primer párrafo. Salvo mayor exigencia del estatuto, el directorio designa al gerente por mayoría absoluta de votos de los directores concurrentes o participantes (sec. 5/19.8) y la junta general con el voto conforme de la mayoría absoluta de las acciones con derecho de voto concurrentes (sec. 4/16.3). Sobre la posibilidad de que la designación se realice por un plazo determinado o por tiempo indefinido, véase la sec. 6/7. No es de buena técnica designar al gerente en un artículo del estatuto, pues pueden suscitarse inconvenientes con ocasión de la modificación del indicado artículo, cuando como consecuencia de aquélla se elimina la referencia al nombramiento del gerente. En su caso, deberá tenerse cuidado de emitir pronunciamiento sobre la situación del indicado funcionario. Véase al respecto la Res. 665-2004SUNARP-TR-L de 5-11 -04 en l a sec. 1/10.3. La designación tiene por único efecto declarar la identidad de la persona que la sociedad considera idónea para desempeñar la gerencia. Es necesario obtener la aceptación de ésta (art. 14) para que se generen los deberes y responsabilidades delineados por la ley y el estatuto. La aceptación puede darse a través de una declaración de voluntad: expresa, en forma verbal, escrita o por otro medio directo; se admite la aceptación anticipada. tácita, cuando el elegido comienza a desempeñar funciones inherentes al cargo - art. 14, primer párrafo. Respecto a la inscripción de la designación de gerente, véase la sec. 1/10.3. En algunas ocasiones se hace necesario o conveniente regularizar la inscripción de nombramientos respecto de los cuales ya se ha producido el cese. Ello en razón de que puede tener importancia
práctica acreditar que se gozó de la representación de la sociedad. Sobre el particular, la Res. 105-2000-ORLC/TR de 18-4-00 ha declarado que procede inscribir el nombramiento de un gerente aun cuando su revocatoria y la designación de otro gerente ya han sido inscritos en virtud de título presentado con anterioridad al del nombramiento que se trata de inscribir, entendiéndose en tal caso que el indicado nombramiento duró hasta que se produjeron su revocación y la designación del nuevo gerente. 6/6 Duración El nombramiento del gerente se entiende realizado por tiempo indefinido, salvo que el estatuto o el propio acto de la elección fije su duración para un período determinado - art. 186. El nombramiento por un plazo determinado no impide que el gerente pueda ser removido antes de su vencimiento, ya que dicha posibilidad es establecida con carácter inderogable por el art. 187 - véase la sec. 6/7.2. La fijación de tal período tiene la naturaleza de un plazo máximo, que impone al órgano competente la obligación de emitir un nuevo pronunciamiento sobre la persona que debe ocupar la gerencia al término del mismo. No hay límite legal máximo ni mínimo para la duración de tal período. Por otro lado, el nombramiento del gerente puede ser renovado indefinidamente, salvo disposición contraria del estatuto. Conforme a lo señalado por la Res. 105-2000-ORLC/TR de 18-4-00, procede inscribir la prórroga del nombramiento de un gerente aún cuando haya sido acordada luego de vencido el plazo del mismo, ya que esa prórroga, aunque en rigor no es tal, implica un otorgamiento de poderes. Duración determinada y normas laborales Cuando el gerente goza de estabilidad laboral pero su nombramiento ha sido efectuado por un periodo determinado, el órgano competente debe acordar un nuevo nombramiento de gerente tan pronto venza la duración del periodo para el cual se efectuó el nombramiento anterior. De no renovarse su nombramiento, el gerente queda automáticamente separado del cargo. Procede en este caso el pago de la indemnización por concepto de despido arbitrario que se menciona en la sec. 6/7.2. En tal supuesto no es necesario que se le curse al gerente una carta de despido, por cuanto su cese queda acreditado con el acuerdo de remoción por nombramiento de uno nuevo; tampoco procede su renuncia con posterioridad al acuerdo. En su caso, la contratación del gerente por un plazo determinado debe formalizarse por escrito y adecuarse a alguna de las modalidades previstas en los arts. 53 a 56 del T.U.O. D.Leg. 728, aprobado por D.S. 003-97-TR. En ese supuesto, el nombramiento del gerente puede efectuarse por el mismo período de duración de su contrato. 6/7.1 Causales de cese (en general) El cargo de gerente vaca por muerte, renuncia y remoción - art, 157, por analogía. El art. 157 también menciona como causal de vacancia el incurrir en impedimento para el ejercicio del cargo, hecho que, en rigor, no es tal causal. Véase la sec. 5/8.1, literal d). Respecto a las dos primeras causales véanse los literales a) y b) de la sec. 5/8.1. De ellas, sólo en cuanto a la renuncia cabe añadir.
106
que normalmente es formulada ante el directorio pudiendo también ser deducida ante la junta (cuando ésta se constituye), independientemente del órgano que lo nombró, salvo disposición diversa del estatuto; que requiere la formalidad de una carta simple con 30 días de anticipación, impuesta por las normas laborales (art. 18 del T.U.O. D.Leg. 728, aprobado por D.S. 003-97-TR). Para efectos extra-laborales, bastará cualquier otro medio que pruebe indubitablemente la renuncia; que la omisión en dar el aviso anticipado de 30 días, además de la responsabilidad societaria que entrañaría, es considerada por la legislación laboral como una falta grave que da lugar al despido, no surtiendo efectos la renuncia como tal. Complementariamente a lo señalado, el gerente cesa en su cargo al sobrevenir la disolución de la sociedad, desde la fecha en que el liquidador acepta el cargo expresamente o desempeña las funciones de administración o representación de la sociedad - arts. 14, 413 y 414. Cese en el cargo por designación de administrador judicial Véase al respecto lo señalado en la sec. 5/8.5. 6/7.2 Remoción Dispone el art. 187, primer párrafo, que "El gerente puede ser removido en cualquier momento por el directorio o por la junta general, cualquiera que sea el órgano del que haya emanado su nombramiento". Esta norma consagra la libre revocabilidad del cargo de gerente general. En línea con ello el segundo párrafo de ese artículo establece que es nula "la disposición del estatuto o el acuerdo de la junta general o del directorio que establezca la irrevocabilidad del cargo de gerente o que imponga para su remoción una mayoría superior a la mayoría absoluta". Aunque no esta contemplado puede afirmarse que resultan igualmente nulas, por contrariar el indicado principio, las cláusulas estatutarias que para la remoción exijan un justo motivo, causal de negligencia o un previo procedimiento de defensa, así la designación hubiera sido condición de la constitución social. Procede el pago de una indemnización por lucro cesante si hubiere sido pactada expresamente con el gerente para el caso en que fuera removido antes del vencimiento del período determinado para el que fue nombrado (véase la sec. 6/6). El acuerdo puede constar en documento expreso, en el acta correspondiente al nombramiento, o derivar de lo establecido anticipadamente por el estatuto. La indemnización podría estar conformada por el monto de las retribuciones que corresponderían al tiempo que resta hasta la fecha de término del contrato. Aun cuando de naturaleza diferente, este monto seria deducible de la indemnización por despido injustificado que procedería según se expone más adelante. Salvo el caso que más abajo se señala, para que la junta o el directorio puedan remover al gerente es necesario que ello sea contemplado en la convocatoria. La remoción del gerente puede ser expresa o tácita. Conforme a lo señalado por la Res. 026-2005-SUNARP-TR-L de 19-1-05, la remoción del gerente debe ser expresa cuando: El gerente ha sido elegido para un período determinado y antes de su vencimiento se nombra a una persona distinta para el mismo cargo; En una sociedad que cuenta con varios gerentes, se nombre a un nuevo gerente sin asignarle ninguna gerencia específica (Ejem: Gerente General, Gerente Administrativo, Gerente Financiero, etc.), pues ello permitirá identificar a la persona a la que reemplazará el nombrado. La remoción será tácita cuando se designe a un nuevo gerente (art. 151 del C.C., en aplicación analógica). Así también lo ha puesto de manifiesto la Res. 026-2005-SUNARP-TR-L, precisando además que la remoción del gerente puede tener lugar si se nombra a un nuevo gerente identificando indubitablemente el cargo que ejercerá (Ejem. gerente general, gerente administrativo, etc.), siempre que la ley o el estatuto no señalen un período determinado de duración para el ejercicio del cargo.
Adicionalmente, en el caso de la Res. 011-99-ORLC/TR de 20-1-99, en el que el registrador observó la solicitud de inscripción del nombramiento del gerente y del directorio pidiendo se acredite la renuncia o remoción del gerente y de los directores anteriores, el Tribunal dejó sin efecto la observación considerando que la redacción de la cláusula en cuestión resultaba ser "lo suficientemente clara dado el contexto en el que se ubica, es decir, dentro de la escritura pública de adecuación del pacto social y estatuto, por lo que debe entenderse que han sido removidos tácitamente los funcionarios actuales". Se desprende del art. 187, segundo párrafo y de lo dispuesto en los arts. 127 y 169 que para la adopción del acuerdo de remoción basta la mayoría absoluta, sea de los directores participantes o de las acciones con derecho de voto concurrentes, según el caso. Sin perder de vista que el gerente puede ser removido del cargo sin necesidad de expresión de motivos, cabe indicar que la LGS contempla que ello puede tener lugar si el gerente incurre en los impedimentos establecidos en el art. 161 - arts. 162 y 189. La remoción del gerente se produce de pleno derecho (automáticamente) si la junta general o el directorio acuerdan iniciarle pretensión social de responsabilidad (art. 195). En este caso la remoción se produce aun cuando el inicio de dicha pretensión no haya estado contemplado en la convocatoria (por aplicación del art. 181, primer párrafo, al que remite el art. 189). El nombramiento de un nuevo gerente importa la remoción del anterior, aun cuando la remoción no haya sido expresamente declarada - art. 151 del C.C. (en aplicación analógica). Para que la remoción del gerente surta efectos debe procederse al nombramiento de la persona que ocupará el cargo vacante. Téngase en cuenta que la gerencia es un órgano necesario y permanente en la sociedad anónima. En la práctica no resulta inscribible la remoción del gerente si junto con ello no se ha solicitado la inscripción del nombramiento de su reemplazante. Remoción y Estabilidad Laboral El gerente que es removido por motivo distinto a las causas justas establecidas en los arts. 23 y 24 del T.U.O. D. Leg. 728, aprobado por D.S. 003-97-TR, tiene derecho a la indemnización por despido arbitrario que señalan los arts. 38 y 76 de la misma norma, según haya sido contratado a plazo indefinido o a plazo determinado. A estos efectos, téngase presente que el segundo párrafo del art. 10 del T.U.O. D. Leg. 728, faculta la ampliación del período de prueba de 3 meses hasta un año, mediante acuerdo de partes por escrito, para el personal de dirección de la empresa. Durante dicho plazo, el gerente podrá ser removido del cargo y separado de la empresa sin que ésta incurra en despido arbitrario. Debe destacarse que las causales justificadas de remoción contenidas en el T.U.O. D .Leg. 728, se amplían con los impedimentos para ejercer el cargo - véase la sec. 6/2. 6/7.3 Suspensión El gerente puede perder temporalmente sus facultades de administración y representación de la sociedad. Ello tendrá lugar, aún cuando la LGS no lo prevé, cuando la sociedad se encuentre sometida al régimen de reestructuración patrimonial y la junta de acreedores no acuerde la continuación del mismo régimen de administración (véase la sec. 25/3.5). En el indicado caso el gerente será sustituido por los nuevos administradores designados y reasumirá sus funciones cuando se declare la conclusión de la reestructuración de la empresa. Téngase en cuenta además que por la vía de la medida cautelar de suspensión provisional del directorio y gerencia y designación de un administrador judicial, el juez puede otorgar al 107
administrador designado las facultades establecidas por la ley y el estatuto para el directorio y la gerencia. 6/8.1 Gestión y representación de la sociedad a) Contenido La gerencia es el órgano encargado de decidir sobre los asuntos, actos y contratos relacionados con la administración ordinaria de la sociedad dentro de su objeto; impulsar su marcha; llevar su contabilidad y cautelar su patrimonio. En el ejercicio de estas funciones el gerente despliega facultades de gestión. Tiene, además, la función de declarar y ejecutar la voluntad social en lo relativo a la administración ordinaria de la sociedad, vinculándola con terceros. A esta función corresponden las facultades de representación. (1) Salvo previsión distinta del estatuto o del acuerdo de nombramiento, estas facultades comprenden las atribuciones de (art. 188, segundo párrafo): Celebrar y ejecutar los actos y contratos ordinarios correspondientes al objeto social - inc. 1. Sobre lo que debe entenderse por tales actos y contratos véase la sec. 6/8.2. Representar a la sociedad con las facultades generales y especiales previstas en el Código Procesal Civil y las facultades previstas en la Ley General de Arbitraje - inc. 2, modificado por D.Leg. 1071 (pub. 28-6-08, vig. 1-9-08). El gerente también es el órgano encargado de determinadas funciones vinculadas al funcionamiento orgánico de la sociedad - véase l a sec. 6/8.4. ________________________ En rigor, la común denominación de estas facultades como de "representación" no se adecúa a la relación orgánica que existe entre el gerente y la sociedad. Aquel no es sólo un representante de ésta. El gerente, actuando corno tal, es la sociedad. b) Modo de señalamiento La práctica societaria evidencia que el estatuto, el acuerdo de nombramiento o uno posterior, suelen especificar con detalle las facultades de gestión y representación del gerente. Tal práctica ha venido determinada, en general, por la necesidad de dar certeza, de un lado, a las relaciones entre el gerente y la sociedad, y de otro, a las establecidas entre ésta y terceros; y, en particular, por la habitual actitud de las entidades crediticias de interpretar restrictivamente las facultades genéricamente otorgadas a los representantes de la sociedad La práctica societaria también muestra que el estatuto suele establecer las facultades del gerente cuando éste resulta ser el accionista mayoritario o una persona muy vinculada a él. En otras situaciones el estatuto señala facultades mínimas de representación y dispone que las demás sean otorgadas en el acto de nombramiento, lo que se hace con la extensión adecuada en cada caso, dependiendo ello, entre otros factores, del grado de confianza depositado en el nombrado. Según lo establecido por la Res. 414-96-ORLC/TR de 25-11-96 las facultades que se otorguen al gerente de la sociedad deben guardar relación con el objeto de ésta. En el caso de la citada resolución, la sociedad tenía por objeto la prestación de servicios de consultoría, elaboración de proyectos, ejecución de obras, intervención en licitaciones y realización de actividades afines. Su estatuto señalaba que el directorio tenía las facultades de ley y la de representación de la sociedad ante terceros. Dicho órgano, otorgó poder al gerente para alquilar, comprar, hipotecar y vender inmuebles. El Tribunal Registral señaló que de la correlación de las indicadas disposiciones estatutarias con el art.162° (ahora 172) de la LGS se desprendía que el directorio estaba facultado para otorgar poderes "que considerara necesarios atendiendo a los alcances del objeto social de la empresa" y que en el caso la sociedad "no está vinculada ni cuenta entre sus objetivos la actividad inmobiliaria u otra similar que permitiera establecer algún nexo de causalidad entre el objeto social, las facultades del directorio y los poderes de disposición de bienes inmuebles otorgados a favor del señor gerente". En efecto, en el caso, el poder otorgado al gerente no estaba circunscrito a la actividad que la sociedad debía desarrollar según su objeto social, ni tampoco se limitaba a la compra de un inmueble para la
sede operativa de la sociedad ni a la venta de uno que formase ya parte de sus activos. El poder fue otorgado in abstracto, o sea, sin referencia a una operación en particular vinculada al objeto social por lo que importaba un desvío de este. 6/8.2 La Administración ordinaria
a) El giro social El giro social es la actividad económica efectivamente realizada por la sociedad. Puede coincidir con el objeto social, cuando éste abarca una sola o muy determinadas actividades. Puede también ser más restringido que el objeto social, lo que normalmente ocurre cuando éste abarca una amplia gama de actividades económicas. Excepcionalmente (en situación de manifiesta irregularidad) puede ocurrir que el giro exceda o sea distinto del objeto social, caso en el que la actuación del gerente vincula a la sociedad frente a terceros de buena fe con los efectos que se señalan en la sec. 1/12.2; sin perjuicio de la responsabilidad por incumplimiento de funciones y abuso de facultades en que incurren el gerente (sec. 6/10) y el directorio (sec. 5/22) frente a la sociedad. b) Concepto de administración ordinaria La administración importa la conducción de la empresa y el cumplimiento de determinadas funciones vinculadas al funcionamiento orgánico de la sociedad. La administración ordinaria abarca la realización de todos los actos propios de la organización de la sociedad como empresa y el desarrollo de sus operaciones en cuanto correspondan a su giro, siempre que su cuantía e importancia no excedan de las operaciones que normalmente realiza la sociedad. La calificación de un acto como de administración ordinaria depende de la situación concreta de cada sociedad, considerando su repercusión en el patrimonio o en las finanzas sociales, su relación con el nivel de ingresos, gastos o r entabilidad de la empresa, su carácter de necesario para el cumplimiento de deberes contractuales, su incidencia en la conservación o incremento del patrimonio social, su conexión con la mayor eficiencia, agilidad o control del manejo administrativo, etc. Ahora bien, deben entenderse comprendidos dentro de la administración ordinaria aquellos actos de poca cuantía e importancia contemplados dentro del objeto social, aunque sean ajenos al giro de la sociedad. Si su frecuencia se va incrementando, pasan a formar parte del giro de la empresa. La administración ordinaria comprende también el cumplimiento de las obligaciones legales de cargo de la sociedad. c) Ejemplos de actos de administración ordinaria En cuanto correspondan al giro social, pueden considerarse como de administración ordinaria los siguientes actos, inherentes a la organización de la sociedad y al desarrollo de sus operaciones: Contratar, remover y despedir al personal, señalar sus atribuciones y remuneración. Adquirir y enajenar mercaderías, productos e insumos aplicables a la actividad de la empresa, así como equipos y enseres. La calificación de la adquisición de vehículos, máquinas e inmuebles depende del giro y la magnitud de la empresa. Negociar, suscribir y formalizar los contratos enmarcados dentro del giro de la sociedad. Se exceptúan los contratos de préstamo garantizados con bienes de la sociedad, salvo que se trate del endoso de warrants por mercadería o insumos depositados, en tanto su cuantía no exceda las operaciones normales de la sociedad. Arrendar bienes muebles e inmuebles, de y para l a sociedad. 108
Contratar con almacenes generales y de aduanas el depósito de bienes, retirarlos y devolver los certificados de depósito y warrants que se hubieren emitido. La calificación del endoso de estos títulos para fines diversos, depende del tipo y cuantía de las operaciones que normalmente realice la sociedad. Contratar el transporte de bienes, recibirlos y devolver los conocimientos de embarque, cartas de porte y demás documentos de embarque que se hubieren emitido. Celebrar contratos de seguro, cancelarlos, endosar las pólizas y hacerlos efectivos. Celebrar contratos de asociación en participación o consorcio, en tanto su cuantía y las responsabilidades que de ellos pueden derivarse no sean significativas. Realizar los pagos, cobranzas y protestos a que hubiere lugar, otorgando las cancelaciones necesarias. Efectuar depósitos en las cuentas de la sociedad, de cualquier clase, sean éstas en moneda nacional o en moneda extranjera. Registrar a nombre de la sociedad patentes de invención, modelos industriales, modelos de utilidad, marcas de productos, marcas de servicios, nombres comerciales, demás elementos de propiedad industrial, lemas y derechos de autor. Suscribir declaraciones tributarias y otros documentos públicos. Representar a la sociedad en todo procedimiento judicial, con las facultades generales y especiales señaladas en los arts. 74 y 75 del Código Procesal Civil, para lo que basta acompañar copia notarialmente certificada del documento donde conste su nombramiento debidamente inscrito en el Registro de Personas Jurídicas (Ley 26539); así como en los procedimientos arbitrales con las facultades previstas en la Ley General de Arbitraje (LGS, art. 14, modificado por D.Leg. 1071, pub. 286-08, vig. 1-9-08) y en todo procedimiento administrativo. (1) Otorgar poderes especiales dentro de los límites de sus facultades, y revocarlos. Representar a la sociedad en las asambleas, comités, directorios, juntas, siguiendo en cada caso las instrucciones que el directorio o la junta pudieran impartirle. Son también actos de administración ordinaria la aceptación, giro, endoso y descuento de letras de cambio, pagarés, vales a la orden y cheques, según corresponda; siempre que su cuantía no exceda a la de las operaciones normales de la sociedad. Les es de aplicación, sin embargo, la norma de excepción que se menciona en la sec. 6/8.3. ___________________________ Ley No 27444 - Ley del Procedimiento Administrativo General, art. 53: "Las personas jurídicas pueden intervenir en el procedimiento a través de sus representantes legales, quienes actúan premunidos de los respectivos poderes". 6/8.3 Restricción o ampliación de las facultades de administración ordinaria Las facultades de gestión y representación indicadas en la sec. 6/8.1 y 6/8.2 pueden ser restringidas o ampliadas por el estatuto o por acuerdo de la junta o del directorio. Tal posibilidad está implícita en la previsión del art. 188, segundo párrafo, con arreglo al cual "se presume que el gerente general goza" de las atribuciones arriba indicadas "salvo disposición distinta del estatuto o del acuerdo de la junta general o del directorio". A diferencia de la LGS anterior (art. 179, segundo párrafo), la ley vigente no ha establecido un mínimo de facultades de representación infranqueable por la voluntad social. (1) Las restricciones pueden adoptar diversas modalidades: exigencia de firma mancomunada con un director delegado o con un apoderado; necesidad de autorización del directorio para la realización de determinados actos u operaciones , o ejecución de los mismos sólo por el directorio, etc. La ampliación implica la facultad de realizar actos de administración extraordinaria, como por ejemplo, realizar compras de activos fijos importantes, solicitar y suscribir préstamos o créditos, gravar los bienes sociales, etc. Las restricciones que se establezcan operan en las relaciones entre la sociedad y el gerente general, quien incurre en responsabilidad si las excede (sec. 6/10). Resultan además oponibles a terceros: la sociedad no queda obligada por los actos realizados por el gerente en exceso de sus atribuciones (arts. 12, primer párrafo y 13), salvo que el directorio o la junta los ratifiquen (C.C. art. 162). La responsabilidad civil por tales actos recae en el gerente - art. 13, segundo párrafo.
La oponibilidad de las restricciones frente a terceros coloca a éstos en la necesidad de averiguar si el gerente goza de facultad para celebrar el acto o contrato de que se trate, antes que ello tenga lugar; y al gerente, en la necesidad de acreditar sus facultades, si es requerido para ello. De otro lado, si la ampliación de facultades se realizara extralimitando el objeto social, los actos y contratos así celebrados obligarán a la sociedad frente al tercero de buena fe - art. 12, primer párrafo; véase la sec. 1/12.2. Si el estatuto estableciera las facultades del gerente, no sería posible su ampliación o restricción por la junta o el directorio, salvo que el propio estatuto lo autorice. _________________________ El art. 179, segundo párrafo, de la LGS anterior preveía que "No pueden ser materia de limitación las facultades que la ley señala para la representación judicial conforme al Código de Procedimientos Civiles, ni las que ordinariamente corresponden al gerente o factor según el Código de Comercio". 6/8.4 Facultades orgánicas Además de las potestades inherentes a la conducción de la empresa, la ley concede al gerente las siguientes facultades relativas al funcionamiento orgánico de la sociedad como persona jurídica: Solicitar la convocatoria del directorio - art. 167. Asistir, con voz pero sin voto, a las sesiones del directorio, salvo que éste acuerde sesionar de manera reservada - art. 188, inc. 3. Asistir a la junta general de accionistas, con voz pero sin voto, salvo que la junta decida lo contrario - arts. 121 y 188, inc. 3. Actuar como secretario de la junta general de accionistas y de las sesiones del directorio, salvo disposición contraria del estatuto - arts. 129 y 188, inc. 6. Designar al notario en cuya presencia se llevará a cabo la junta cuando ello sea procedente conforme al art. 138 - sec. 4/20.8. Llevar los libros de actas de directorio, junta general y registro de acciones, además de los libros contables de la sociedad - art. 190, inc. 1. Expedir copias certificadas y constancias de las actas de junta general y directorio, así como de los registros de la sociedad (cuando lo solicite alguna persona facultada por la ley y sin que medie autorización del directorio) - arts. 46 y 188, inc. 5. Denunciar ante la junta general los hechos que considere irregulares en la administración y funcionamiento de la sociedad - art. 191. Requerir al directorio la convocatoria a junta general cuando considere que la sociedad ha incurrido en causal de disolución y, si no se hiciere esa convocatoria, solicitar la declaración judicial de la disolución - art. 409. Tratándose de la sociedad irregular, realizar actos de carácter urgente, solicitar medidas cautelares y solicitar la declaración judicial de su disolución - arts. 426 y 429. a) En general A diferencia de lo que acontece con el directorio (art. 171), la ley no exige de modo expreso al gerente desempeñar el cargo con la diligencia de un ordenado comerciante y un representante leal. No obstante, siendo tal norma de conducta inherente a toda función administrativa y de representación, ya que de otro modo no podría alcanzarse su finalidad cualquiera que ella sea, cabe sostener que la misma es aplicable al gerente, por analogía con lo dispuesto para el directorio. Considérese además que la actuación negligente o dolosa del gerente, de la que surge su responsabilidad, implica necesariamente el incumplimiento de tales deberes de conducta. Toda actuación del gerente general en ejercicio del cargo debe inspirarse en el cumplimiento de los deberes de diligencia y lealtad, por ser de observancia general y permanente. Así debe 109
ocurrir en la administración de la sociedad como empresa y como persona jurídica e, inclusive, con trascendencia de los específicos deberes impuestos al cargo.
b) Deberes específicos En ejercicio de su cargo el gerente general debe cumplir diversos deberes que guardan relación con la organización y desenvolvimiento de la sociedad como empresa y como persona jurídica. Tales deberes vienen señalados en la LGS y, como sucede normalmente, en el estatuto o en los acuerdos de la junta general y del directorio. La LGS impone al gerente un cúmulo de deberes específicos. De su contenido se infiere que unos se entroncan con el deber de diligencia y otros con el de lealtad. Se aprecia además que en uno y otro grupo se encuentran deberes vinculados a los aspectos empresarial y jurídicos de la sociedad. Se enuncian a continuación. (1) Deberes vinculados al deber de diligencia Cumplir la ley, el estatuto y los acuerdos de la junta general y del directorio - art. 190, inc. 9. Caso específico de este deber es el de realizar la modificación del estatuto en los términos y condiciones en que la junta le haya delegado esa facultad (art. 198). Considérese asimismo incluido en este deber el de diligenciar la oportuna publicación, elevación a escritura pública e inscripción de los actos y acuerdos sujetos a esas formalidades, según corresponda. Velar por la "existencia, regularidad y veracidad de los sistemas de contabilidad, los libros que la ley ordena llevar a la sociedad y los demás libros y registros que debe llevar un ordenado comerciante" art. 190, inc.1. Este deber implica cuidar que se lleven todos los libros y registros que ordenan las normas legales, llevarlos en la forma exigida y sin atraso mayor al permitido legalmente. Establecer y mantener "una estructura de control interno diseñada para proveer una seguridad razonable de que los activos de la sociedad estén protegidos contra uso no autorizado y que todas las operaciones son efectuadas de acuerdo con autorizaciones establecidas y son registradas apropiadamente" - art. 190, inc. 2. Procurar información veraz al directorio y la junta general - art. 190, inc. 3. No ocultar (esto es, denunciar ante el directorio o la junta general) "las irregularidades que observe en las actividades de la sociedad" - art. 190, inc. 4. Emplear los recursos sociales en los negocios propios del objeto social - art. 190, inc. 6. Como tales negocios debe entenderse los que correspondan al giro social. Expedir constancias y certificaciones veraces respecto del contenido de los libros y registros de la sociedad - art. 190, inc. 7. Poner a disposición de los accionistas los documentos, mociones y proyectos relacionados con el objeto de la junta y procurarles los informes y aclaraciones que al respecto sean necesarios - art. 190, inc. 8. Convocar a las juntas de accionistas que corresponda para elección de nuevo directorio, en el supuesto a que se refiere el art. 158. Adherir o transcribir al libro de actas o a las hojas sueltas correspondientes las actas que no han podido ser asentadas directamente en ellos - art. 136. Expedir copia certificada del acta a requerimiento de cualquier accionista - art. 137. Requerir al directorio la convocatoria a junta general cuando considere que la sociedad ha incurrido en causal de disolución y, si no se hiciere esa convocatoria, solicitar la declaración judicial de la disolución - art. 409.
En caso de disolución a solicitud del Poder Ejecutivo, convocar a la junta general una vez expedida la resolución de disolución, para que designe liquidador y se inicie el proceso de liquidación - art. 410, cuarto párrafo. A solicitud del liquidador, proporcionarle la información y documentación necesarias para facilitar las operaciones de liquidación - art. 413, quinto párrafo. Tratándose de la sociedad irregular, realizar actos de carácter urgente, solicitar medidas cautelares y la declaración judicial de la disolución - arts. 426 y 429. Deberes vinculados al deber de lealtad Conservar los fondos sociales en nombre de la sociedad - art. 190, inc. 5. Guardar reserva respecto de los negocios de la sociedad y de la información social a que tenga acceso, aun después de cesar en sus funciones (por analogía con lo previsto para el directorio en el art. 171, segundo párrafo). Los que surgen en situaciones de conflicto de intereses - véase la sec. 6/9. En síntesis, como el gerente general es el órgano social que atiende los asuntos propios del "día a día" de la administración en todos sus órdenes (sin perjuicio de las funciones administrativas encargadas a los gerentes de área), mientras la sociedad se encuentre en actividad debe velar porque se desarrolle el giro social, se conserve el patrimonio social, se organice y mantenga al día la contabilidad social y se cumplan los deberes y obligaciones tributarios, laborales, administrativos, etc. de la sociedad, así como los acuerdos válidos del directorio y la junta general. Una vez que la sociedad ha incurrido en causal de disolución debe actuar de modo que se desemboque en el proceso de liquidación y, ocurrido ello, brindar (como ex-gerente) al liquidador la información que le solicite. En toda circunstancia ha de actuar anteponiendo el interés social al particular o de terceros relacionados. ___________________________ El Código Tributario ha impuesto a los directores un deber de información a la junta general con ocasión de la distribución de utilidades. El incumplimiento determina el surgimiento de responsabilidad respecto de la Administración Tributaria y no frente a la sociedad. Véase la parte final de la sec. 1/11.1. 6/9 Conflicto de intereses En materia de conflicto de intereses operan respecto del gerente general las mismas prevenciones que la ley ha establecido para el directorio. Tal transposición normativa tiene lugar en unos casos por remisión de la propia ley y en otros por analogía. Las prevenciones complementan o son desarrollo del deber de lealtad en el ejercicio del cargo que pesa sobre el gerente. Son las siguientes: Contratos con la sociedad y préstamos, créditos y garantías recibidas de ésta: el art. 192 hace aplicable al gerente, en cuanto corresponda lo dispuesto en el art. 179 - véase la sec. 5/12.1, literal a). No usar en beneficio propio o de terceros relacionados las oportunidades de negocios de que tuvieran conocimiento en razón de su cargo, ni participar por cuenta propia o de terceros en actividades que compitan con la sociedad, sin el consentimiento expreso de ésta - art. 180, primer párrafo, por analogía. Si asiste a una sesión de directorio (en la que tiene derecho de voz según el art. 188, inc. 3), si en ella se ha de tratar un asunto respecto del cual tenga interés en contrario al de la sociedad, debe manifestar esa situación (previamente) al directorio (de modo que éste pueda acordar sesionar de manera reservada según la previsión del art. 188, inc. 3) - art. 180, segundo párrafo, por analogía. 6/10 Responsabilidad del gerente ante la sociedad 6/10.1 Supuestos en que surge la responsabilidad De acuerdo al art. 190, primer párrafo, "El gerente responde ante la sociedad, los accionistas y terceros, por los daños y perjuicios que ocasione por el incumplimiento de sus obligaciones, dolo, abuso de facultades o negligencia grave". 110
Es de verse que en el caso del gerente los supuestos generales en que surge su responsabilidad son los mismos que tratándose del directorio: incumplimiento de deberes (1) y actuación culposa o dolosa. Los deberes cuyo incumplimiento genera la responsabilidad del gerente son los que imponen a su cargo la ley, el estatuto y los acuerdos válidos de la junta o el directorio, relacionados con la organización y actuación de la sociedad como empresa y como persona jurídica (sobre tales deberes véase la sec. 6/8.5b). Sin perjuicio de ello, la ley declara expresamente la responsabilidad del gerente ante el incumplimiento de determinados deberes: Mora en el otorgamiento de las escrituras públicas u otros instrumentos requeridos o en las gestiones necesarias para la inscripción de actos sujetos a esa formalidad - art. 18. Mal uso de los fondos sociales antes de la inscripción de la sociedad - art. 24. Pagar dividendos en base a utilidades inexistentes - art. 40. Incumplimiento de los deberes señalados por el art. 190. Participar en actos de los directores que dan lugar a responsabilidad de éstos o no informar de ellos al directorio o a la junta general - art. 191. Actos u omisiones en ejercicio del cargo, que generan daños y perjuicios a l a sociedad, una vez que ha devenido en irregular - art. 424, tercer párrafo. En cualquier hipótesis, el incumplimiento de deberes por el gerente debe ser doloso o culposo para que surja su responsabilidad. Es pertinente al respecto lo expresado en la sec. 5/22.1b. Tratándose de una actuación del gerente relativa a la actividad empresarial de la sociedad, causante de un daño o perjuicio a ésta y que no constituye incumplimiento de un deber específico, surge la responsabilidad del gerente si obró con dolo o negligencia grave. Sobre el particular véase la sec. 5/22.1c. ___________________________ Los actos u omisiones que constituyen incumplimiento de obligaciones en el caso del gerente vienen a ser los actos contrarios a la ley o al estatuto a que se refiere el art. 177 tratándose del directorio. 6/10.2 Alcances de la responsabilidad No se ha dispuesto que la responsabilidad del gerente sea ilimitada. A pesar de ello y puesto que el gerente administra el mismo complejo jurídico-patrimonial que el directorio, cabe pensar que, por analogía con lo dispuesto para dicho órgano, resulta limitada la responsabilidad del gerente - véase al respecto la sec. 5/22.2a. El gerente es responsable solidario con los directores cuando participe en actos que dan lugar a responsabilidad de éstos o cuando, conociendo de ellos, no informe sobre los mismos al directorio o a la junta general (art. 191). Sobre los supuestos en que surge la responsabilidad del directorio, véase la sec. 5/22.1. Cuando la gerencia es desempeñada por una persona jurídica la responsabilidad recae tanto en la persona natural designada como en la persona jurídica gerente, los directores y el gerente de ésta - art, 193. Véase la sec. 6/3. 6/10.3 Liberación de responsabilidad Cuando se le impute responsabilidad por incumplimiento de deberes del cargo, el gerente deberá probar que actuó con la diligencia ordinaria o suficiente, vale decir, que no actuó con negligencia leve, la cual, según el art. 1329 del C.C., se presume. En cambio, en toda situación en que se le atribuya una actuación dolosa o con culpa grave, la carga de la prueba recaerá en quien alegue la responsabilidad, en aplicación del art. 1330 del C.C. Téngase presente además que:
Son nulos toda norma estatutaria y cualquier acuerdo de la junta general o del directorio, que absuelvan anteladamente de responsabilidad al gerente - art. 194. No libera de responsabilidad al gerente la aprobación por la junta general de los estados financieros, la memoria del directorio y la propuesta de aplicación de utilidades - art. 225. a) Demanda de la sociedad El art. 189 hace aplicable al gerente las disposiciones sobre las acciones de responsabilidad de los directores. Cabe al respecto precisar lo siguiente: En principio, la pretensión social de responsabilidad es resuelta por la vía judicial. Sin embargo, si el pacto social o el estatuto hubiere adoptado un convenio arbitral aplicable a los socios o accionistas, directivos, administradores y representantes para resolver la mencionada materia, deberá acudirse al arbitraje - Véase la sec. 1/17. Demanda de la sociedad Es aplicable lo referido en el literal a) de la sec. 5/22.4, con las siguientes particularidades: El acuerdo de iniciar la acción puede también ser adoptado por el directorio, en cualquier sesión, aun cuando no hubiera sido materia de convocatoria - arts. 195, 189 y 181. El acuerdo del directorio puede ser revocado por la junta, no así a l a inversa. El acuerdo de entablar la acción de responsabilidad, adoptado por el directorio o la junta, no sólo implica la remoción automática del cargo, sino que además impide al destituido volver a desempeñar el puesto de gerente o cualquier otra función en la sociedad (art. 195). Esta sanción cesa si se declara infundada la demanda, se desiste de ella la sociedad, prescribe el plazo para interponerla o la junta revoca el acuerdo del directorio sobre la responsabilidad. b) Demanda de un socio o director en ejecución del acuerdo Es aplicable lo referido en el literal b) de la sec. 5/22.4, con la particularidad de que cualquier director o socio puede interponer la demanda transcurridos tres meses del acuerdo de iniciar la acción, sea que éste hubiera sido adoptado por la junta o el directorio. Es también consecuencia de esta acción, la inhabilitación del gerente para volver a ejercer ese cargo y cualquiera otro en la sociedad. c) Demanda directa de los socios Es aplicable lo indicado en el literal c) de la sec. 5/22.4. La acción no puede ser iniciada directamente por los directores. No es consecuencia de esta acción la remoción ni la inhabilitación del gerente. d) Demanda directa del acreedor Es aplicable lo señalado en el literal d) de la sec. 5/22.4. No es consecuencia de esta acción la remoción ni la inhabilitación del gerente. e) Efectos de la transacción, desistimiento y cosa juzgada Es de aplicación lo expuesto en los literales e), f) y g) de la sec. 5/22.4. Si los términos de la autorización de transigir que acuerda el directorio son contrarios a los intereses de la sociedad, puede solicitarse a la junta general su revocación. La denegación por parte de ésta sí puede ser objeto de un procedimiento de impugnación. f) Caducidad Es de aplicación lo expuesto en el literal h) de la sec. 5/22.4. 6/11 Responsabilidad del gerente frente a los accionistas y terceros El gerente es responsable ante los accionistas y terceros por los daños y perjuicios que les cause directamente a consecuencia del incumplimiento de sus obligaciones o de su actuación dolosa o con negligencia grave - arts. 190, primer párrafo; y 182, por remisión del art. 189. 111
Sobre lo relativo a las condiciones para el surgimiento de esta responsabilidad y al plazo de caducidad de la misma, es pertinente lo indicado en la sec. 5/23 con relación a los directores. Véase además la parte final de la sec. 1/11.1 en la que se señala un supuesto de surgimiento de responsabilidad ante la Administración Tributaria por incumplimiento de un deber de información a la junta general con ocasión de la distribución de utilidades, impuesto por el Código Tributario. La pretensión individual de responsabilidad que pueda promover el accionista deberá ser sometida a arbitraje si el pacto social o el estatuto hubiere adoptado un convenio arbitral aplicable a los socios o accionistas, directivos, administradores y representantes para resolver la mencionada materia (véase l a sec. 1/17). Lo indicado no es aplicable a los terceros debido a que el convenio arbitral no les es oponible. Dichos terceros deberán accionar judicialmente su pretensión de responsabilidad. 6/11 Responsabilidad del gerente frente a los accionistas y terceros El gerente es responsable ante los accionistas y terceros por los daños y perjuicios que les cause directamente a consecuencia del incumplimiento de sus obligaciones o de su actuación dolosa o con negligencia grave - arts. 190, primer párrafo; y 182, por remisión del art. 189. Sobre lo relativo a las condiciones para el surgimiento de esta responsabilidad y al plazo de caducidad de la misma, es pertinente lo indicado en la sec. 5/23 con relación a los directores. Véase además la parte final de la sec. 1/11.1 en la que se señala un supuesto de surgimiento de responsabilidad ante la Administración Tributaria por incumplimiento de un deber de información a la junta general con ocasión de la distribución de utilidades, impuesto por el Código Tributario. La pretensión individual de responsabilidad que pueda promover el accionista deberá ser sometida a arbitraje si el pacto social o el estatuto hubiere adoptado un convenio arbitral aplicable a los socios o accionistas, directivos, administradores y representantes para resolver la mencionada materia (véase l a sec. 1/17). Lo indicado no es aplicable a los terceros debido a que el convenio arbitral no les es oponible. Dichos terceros deberán accionar judicialmente su pretensión de responsabilidad. 6/13 Los gerentes de área y l a responsabilidad del gerente general Los gerentes de área o sub-gerentes tienen la condición de colaboradores del gerente general, quien responde civilmente por todas las gestiones que realicen aquéllos. No cuentan con facultades de representación salvo disposición expresa del estatuto respecto a sus cargos, o poderes otorgados por la junta general o el directorio o por el propio gerente dentro de sus atribuciones.(1) En estos casos sí pueden contraer responsabilidad en forma personal, limitándose la del gerente general a la debida vigilancia y a la negligencia en que pudiere incurrir al designarlos, si fuere el caso. El gerente general no responde por los actos ilícitos extra-societarios que los gerentes de área o subgerentes practiquen valiéndose de sus funciones. __________________________ Para la inscripción de los poderes otorgados por la junta o el directorio basta copia certificada del acta; para la del poder otorgado por el gerente se requiere escritura pública.
Cap. 7 Fiscalización de la administración por los accionistas La actuación de los órganos administradores es materia de fiscalización por los accionistas. Las normas correspondientes al indicado régimen se tratan a continuación. La ley anterior contemplaba al Consejo de Vigilancia como órgano social encargado de la fiscalización de los órganos administradores. Sin embargo dispensaba de la obligación de crear dicho órgano a las
sociedades que eligieran su directorio por unanimidad o por el sistema de voto acumulativo. El hecho que la generalidad de las sociedades hicieran uso de esa dispensa llevó a la supresión de dicho órgano en la nueva ley. El derecho de fiscalización de la administración se orienta a proteger el interés de la minoría. De acuerdo a su contenido legal consiste en la facultad de obtener que los estados financieros sean revisados por auditores externos o que se investiguen aspectos determinados de la gestión social. Es complemento del derecho de información de que goza todo accionista y puede actuar como antesala de la acción de impugnación de los acuerdos de la junta general, así como de la solicitud de remoción de los directores o del gerente y del inicio de la pretensión social o individual de responsabilidad contra ellos. Su regulación legal es la siguiente: A solicitud de accionistas que representen no menos del diez por ciento de las acciones suscritas con derecho de voto, la junta general debe acordar que los estados financieros estén sujetos a auditoría externa anual - art. 226, primer párrafo. El texto de este dispositivo expresa que por "acuerdo de la junta general, adoptado por el diez por ciento de las acciones suscritas con derecho de voto, puede disponer (se) que la sociedad anónima tenga auditoría externa anual". Interpretamos este texto en el sentido arriba indicado toda vez que no es posible adoptar un acuerdo por minoría. Los auditores externos son nombrados anualmente y su informe se presenta a la junta general conjuntamente con los estados financieros - art. 226, segundo y tercer párrafos. Corresponde a la junta general obligatoria anual designar a los auditores externos o delegar esa facultad en el directorio - art. 114, inc. 4. Si la sociedad no cuenta con auditoría externa anual, los estados financieros deben ser revisados, por cuenta de la sociedad, por auditores externos, si así lo solicitan accionistas que representan no menos del diez por ciento de las acciones suscritas con derecho de voto. La solicitud se presenta antes o durante la junta o a más tardar dentro de los treinta días siguientes a la misma art. 227, primer párrafo. Ese plazo se computa por días naturales - art. 45; C.C. art. 183, inc. 1. La solicitud también puede ser formulada por los titulares de acciones sin derecho de voto, cumpliendo con el plazo y requisitos indicados, debiendo cursar la solicitud por escrito - art. 227, primer párrafo. En las mismas condiciones (porcentaje de acciones, oportunidad y plazo) se realizarán revisiones e investigaciones especiales sobre aspectos concretos de la gestión o de las cuentas de la sociedad que señalen los solicitantes y con relación a materias relativas a los últimos estados financieros. Este derecho puede ser ejercido, inclusive, en aquellas sociedades que cuenten con auditoría externa permanente y también por los titulares de las acciones sin derecho de voto. Los gastos que originen estas revisiones son de cargo de los solicitantes, salvo que éstos representen más de un tercio del capital pagado de la sociedad, caso en el cual los gastos serán de cargo de esta última - art. 227, último párrafo. El estatuto puede ampliar los alcances del derecho de fiscalización estableciendo la obligación de realizar auditorías e investigaciones periódicas, la disminución del porcentaje de acciones requerido para solicitarlas, la atribución de esta facultad en forma individual a cada socio para que la ejerza a su costo, la posibilidad de que se realicen en cualquier momento y sobre cualquier materia o que se obtengan copias de los documentos, etc. Cap. 8 Modificación del estatuto 8/1 Introducción 112
Las reglas de organización y funcionamiento de la sociedad estatuidas al momento de su creación pueden ser objeto de modificación con fines de adecuación a nuevos requerimientos de orden legal, patrimonial o administrativo. Dado que esos cambios pueden afectar de modo esencial los intereses de los socios y terceros, la ley regula su realización. Es así que toda modificación estatutaria, aun la de simple redacción, está sujeta a las reglas de la ley en cuanto al órgano facultado, a los requisitos y el procedimiento para llevarla a cabo y a los efectos de la misma. Determinadas modificaciones tienen regulación especial en cuanto a sus requisitos, procedimientos y efectos. Entre éstas, las relativas al aumento y reducción del capital y a la transformación de la sociedad se tratan en otros capítulos de este manual. De otro lado, la ley contempla que pueden producirse cambios en el régimen de una clase de acciones sin que tenga lugar una modificación del estatuto. Es el caso de conversión de acciones de una clase en acciones de otra clase, prevista en el estatuto (art. 88, quinto párrafo). Véase al respecto la sec. 3/4.2. 8/2 Organo facultado - Delegación La junta general, sea la obligatoria anual (art. 114, inc. 5) o cualquier otra junta general (art. 115, incs. 2, 3 y 7), es el órgano competente para acordar la modificación del estatuto (art. 198, primer párrafo). No obstante, la junta general puede delegar en el directorio o en el gerente la facultad de modificar determinados artículos del estatuto en los términos y circunstancias que expresamente señale (art. 198, tercer párrafo). Tratándose del aumento de capital la delegación sólo puede recaer en el directorio - art. 206. Véase el Capítulo 9. La delegación debe ser acordada con los requisitos establecidos para la modificación del estatuto - art. 198, tercer párrafo. Véase la sección siguiente. 8/3 Requisitos a) De cualquier modificación del estatuto Además de los requisitos de validez que son inherentes a todo acuerdo de junta general, (1) cualquier modificación del estatuto debe satisfacer otros relativos al objeto de la convocatoria, al quórum de asistencia y a la mayoría requerida, según el art. 198 de la Ley. La convocatoria de junta general debe expresar "con claridad y precisión, los asuntos cuya modificación se someterá a la junta" (inc. 1). Esta exigencia conlleva que "si se trata de una modificación integral, esto debe consignarse en el aviso; si la modificación es parcial deben señalarse los temas cuya modificación se pretende" - Res. 250-99ORLC/TR de 30-3-99. En rigor, en el caso de una modificación parcial bastará indicar en el aviso los artículos a modificar. Salvo que el estatuto señale uno mayor, el quórum de asistencia es de dos tercios de las acciones suscritas con derecho de voto, en primera convocatoria; y de tres quintas partes de dichas acciones, en segunda convocatoria (inc. 2) - véase la sec. 4/10.3b. Salvo también que el estatuto exija una mayoría más elevada, para la validez de los acuerdos se requiere, en primera o segunda convocatoria, el voto favorable de accionistas que representen cuando menos la mayoría absoluta de las acciones suscritas con derecho a voto (inc. 2) - véase la sec. 4/16.3b. No es necesario cumplir los requisitos de quórum y mayoría calificados cuando el asunto deba ser objeto de acuerdo por mandato legal (art. 128), cuando se acuerde la prohibición temporal de transferir, gravar o afectar acciones y la consecuente creación de clases de acciones (art. 101, cuarto párrafo), o cuando se trate de los supuestos previstos en los arts. 263, segundo párrafo, y 264. La capitalización de excedentes de revaluación al amparo del D.L. 21694 y sus normas complementarias es de realización obligatoria, por lo que no requiere ser acordada con el quórum ni la mayoría calificados - Res. 228-2001-ORLC/TR de 30-5-01.
Véase la sec. 1/9.1 b) De la modificación que afecta a una clase especial de acciones Sobre los requisitos adicionales que deben cumplirse cuando el acuerdo versa sobre la eliminación de cualquier clase de acciones o la modificación de los derechos u obligaciones que les son inherentes, véase la sec. 3/4.2. c) De la modificación que afecta el régimen de las prestaciones accesorias El acuerdo de modificación de las prestaciones accesorias o de los derechos que otorgan, requiere de unanimidad o del consentimiento del accionista o de los accionistas que se obligaron a las mismas. Véase las seccs. 2/5 y 4/17. 8/4 Procedimiento Todo acto de modificación del estatuto debe constar en escritura pública e inscribirse en el Registro de Personas Jurídicas del lugar del domicilio social (art. 5) y, en su caso, en los lugares donde la sociedad tenga sucursales. Sobre el plazo de inscripción de las modificaciones estatutarias, el derecho de cualquier accionista a exigir judicialmente la inscripción y la responsabilidad de los directores (y gerentes) por la mora en la inscripción, véase la sec. 1/10.3. Conforme a lo dispuesto por el art. 62 del R.R.S. "no es exigible la presentación del aviso a que se refiere el tercer párrafo del art. 200 de la Ley". En cuanto a los requisitos a cumplir para la inscripción de la modificación del estatuto véase el art. 61 del R.R.S. y sobre la inscripción del cambio de domicilio social, véase además lo dispuesto por el art. 30 del R.R.S. Lo señalado por el art. 30 del R.R.S. supone que previamente se inscriba el cambio de domicilio en el Registro Público correspondiente a la jurisdicción de la cual procede la sociedad. 8/5 Efectos La modificación del estatuto acordada con observancia de los requisitos de fondo y forma señalados en la sección 8/3, obliga a todos los accionistas, incluso a los disidentes y a los que no participaron en la reunión, en aplicación de la regla general sobre efectos de los acuerdos de la junta respecto de todos los accionistas, que consagra el art. 111. Por excepción estos efectos no se producen en las situaciones siguientes: Cuando la modificación importa nuevas obligaciones de carácter económico para los accionistas, no rige para quienes no prestaron su expresa aprobación en la junta general, o en oportunidad posterior de manera indubitable - art. 199, primer párrafo. Esta restricción deriva de la responsabilidad limitada a los aportes suscritos, de que gozan los accionistas según el art. 51. La modificación puede implicar directa o indirectamente la creación de nuevas obligaciones de carácter económico para los socios. Ejemplo de lo primero: modificación por la que los accionistas se obligan a r ealizar reintegros de capital en determinados supuestos de pérdidas. Ejemplo de lo segundo: la necesidad de vender o comprar acciones en caso de reducción del capital con agrupación de acciones, cuando la cantidad de acciones del accionista no iguala a la unidad de canje o no es múltiplo de ella véase el Cap. 10.
________________________ 113
Por accionistas que no prestaron su aprobación debe entenderse a los que votaron en contra o en blanco, a los ausentes, a los impedidos de votar, a quienes se abstuvieron de votar y a quienes emitieron su voto nulo. Cuando la modificación del estatuto consiste en el cambio del objeto social, el traslado del domicilio al extranjero, en la limitación de la transmisibilidad de las acciones o en la modficación de las existentes, o en la transformación de la sociedad, así como en los demás casos establecidos por la ley o el estatuto, los accionistas que no votaron a favor del acuerdo tienen derecho a separarse de la sociedad. Véase la sec. 2/6.2. En estos casos la inscripción de la modificación del estatuto no está sujeta a que previa o conjuntamente se inscriba la reducción del capital, si éste hubiera sido disminuido como consecuencia del ejercicio del derecho de separación - R.R.S., art. 64, primer párrafo. 8/6 Jurisprudencia Registral Citamos a continuación jurisprudencia del Tribunal Registral de la Oficina Registral de Lima y Callao.
consentimiento, ni puede reducirse el capital afectando sólo a algunos accionistas y de manera desigual, sin el voto favorable de la totalidad de las acciones suscritas con derecho a voto. El Tribunal Registral confirmó la observación destacando que el acuerdo de aumento del valor nominal de las acciones no puede implicar que un accionista que no efectúe aportes no alcance el mínimo necesario para continuar como propietario de por lo menos una acción y que, al devolver la aportación a uno de los accionistas por no alcanzar el valor de su participación el nuevo valor nominal de la acción, se procede a su exclusión, cuando la ley no contempla la exclusión por esa causal. 9/1 Concepto En general, en toda sociedad anónima cuyo patrimonio neto sea superior a su capital social, sus bienes responden por sus deudas (lo debido a los acreedores), así como por el capital social y las ganancias (lo debido a los accionistas si la sociedad fuera a liquidar de inmediato). (1)
Modificación estatutaria que comprende varios artículos: improcedencia de la inscripción parcial Si un título ampara la modificación de varios artículos de un estatuto y su inscripción es observada en razón de la ilegalidad de la modificación de determinado artículo, no puede variarse la solicitud para que se inscriba sólo los artículos no cuestionados, pues la modificación estatutaria constituye un acto único que comprende todos los artículos objeto de la misma, no tratándose de actos jurídicos independientes - Res. 483-97-ORLC/TR de 27-11-97.
Aumentar el capital social es hacer que los activos respondan por el mismo en mayor cuantía que antes. Ello es de indudable beneficio para los acreedores sociales toda vez que el capital social es la cifra hasta por la cual, en garantía de aquéllos, los bienes de la sociedad deben exceder a sus deudas y no son (a diferencia de las utilidades) de libre disposición de los socios.
En otras palabras, no podrá inscribirse la escritura de modificación estatutaria mientras no se otorgue otra subsanando la observación formulada, salvo resolución judicial en contrario. Alternativamente, puede acordarse modificar o sustituir la modificación observada y elevar el acuerdo a escritura pública.
Incrementando el monto de los activos mismos por incorporación de nuevos bienes al haber social a título de aporte de capital (aumento por nuevos aportes) o mediante la revaluación de los activos existentes e integración de ese mayor valor al capital social anterior (capitalización de revaluaciones). Convirtiendo los créditos contra la sociedad (incluyendo las obligaciones emitidas) en capital (capitalización de créditos), o sea, entregando acciones en vez de activos dinerarios (o no) a los acreedores sociales con consentimiento de éstos. Haciendo que las ganancias, las primas de capital y revaluaciones reflejadas en el balance general pasen a integrar el capital social (capitalización de reservas, utilidades, primas y excedentes de revaluación); y Incorporando al patrimonio social la totalidad del patrimonio, o un bloque patrimonial, de otra sociedad, en virtud de una reorganización de sociedades (fusión, escisión, etc.), con la consiguiente integración al capital social de todo o parte del incremento en el patrimonio neto derivado de esa operación. Además de incidir en el patrimonio social, el aumento del capital lo hace en las alícuotas en que éste se halla dividido y representado, o sea en las acciones, incrementando su número o su valor nominal. (2) En cuanto incide en el patrimonio social el aumento afecta a los acreedores sociales actuales y futuros, por lo que la ley vela por la efectiva integración del nuevo capital. En lo tocante a su repercusión en las acciones, es preocupación de la ley que, en principio, el aumento no afecte la participación relativa de los accionistas en el capital social sin su consentimiento.
Inscripción de modificación del estatuto con posterioridad a la inscripción de la declaración de insolvencia: requisito Si ya se ha inscrito la declaración de insolvencia de la sociedad, en aplicación de los principios de prioridad excluyente y de legitimación consagrados en los arts. 2017 y 2013 del Código Civil, no puede inscribirse luego la escritura de modificación de los estatutos si no se acompaña el acta de la junta de acreedores en la que conste el acuerdo de reestructuración con continuación de los órganos administradores - Res. 282-97-ORLC/TR de 11-7-97. En el caso la junta general había sido convocada por el directorio. Necesidad de reformular el texto del artículo estatutario modificado Cuando se acuerde modificar el estatuto es indispensable que la voluntad expresada por los socios se refleje en un nuevo texto de la norma estatutaria modificada. Es decir, no basta expresar el sentido de la modificación, debe transcribirse el nuevo texto del artículo estatutario modificado - Res. 425-98ORLC/TR de 18-11-98. Modificación del valor nominal de las acciones que implica la imposición de obligaciones y da lugar a la exclusión del accionista En el caso de la Res. 276-2000-ORLC/TR de 8-9-00 una sociedad acordó modificar el valor nominal de las acciones de S/. 1 a S/. 100,000 y otorgó un plazo para que los accionistas efectuaran aportes por el monto que les permitiera completar el nuevo valor nominal de las acciones. En una junta posterior se acordó reducir el capital mediante el reintegro, a algunos accionistas, de las cantidades que no cubrían el nuevo valor nominal de las acciones. Ni la primera ni la segunda juntas tuvieron carácter de universales. La situación descrita determinó que uno de los accionistas perdiera su condición de tal, pues la suma del valor de sus acciones (de S/. 1 cada una) era menor al nuevo valor nominal de las acciones (S/. 100,000) y no realizó aporte alguno. El registrador formuló observación señalando que según lo dispuesto por los arts. 199 y 217 de la LGS, no puede imponerse a los accionistas nuevas obli gaciones de carácter económico sin su
El indicado resultado sólo se puede lograr de cuatro formas según la normativa de la LGS:
Las normas sobre el aumento del capital que se tratan a continuación son las referentes a las formas antes indicadas en los literales a), b) y c). El aumento del capital en la fusión, escisión y otras formas de reorganización de sociedades se trata en los capítulos 17 y 18. Operación societaria que guarda cierta similitud con el aumento del capital, es la modificación del mismo por razón de su reexpresión contable en el proceso de ajuste integral de los estados financieros por inflación. La similitud estriba en que dicha operación también determina la elevación de la cifra hasta por la cual los activos deben ser superiores al pasivo social, con la necesaria repercusión sobre el número de acciones o su valor nominal. Dicha modificación es materia de la sec. 9/13. _________________________ 114
Sobre los conceptos de patrimonio neto y capital social véase la sec. 1/6.1a. Diverso al aumento del capital es el reintegro de pérdidas para salvaguardarlo, el cual no da lugar a la emisión de nuevas acciones ni al incremento del valor de las que se poseen. Sobre esta figura nombrada como "reintegro de capital", véanse las seccs. 1/7.7 y 10/2.3. 9/2.1 Aumento mediante nuevos aportes La LGS prevé en su art. 202 que el aumento del capital puede originarse en: "Nuevos aportes; La capitalización de créditos contra la sociedad, incluyendo la conversión de obligaciones en acciones; La capitalización de utilidades, reservas, beneficios, primas de capital, excedentes de revaluación; y, Los demás casos previstos en la ley". Estas formas hacen referencia a las distintas modalidades cuyo concepto se ha ofrecido en la sección anterior. Téngase presente que en un mismo aumento pueden concurrir las diversas formas de realizarlo. Aumento mediante nuevos aportes
vía de la distribución de la reserva (previa su desafectación), de las utilidades o de las primas (satisfecha la reserva legal). Como las acciones derivadas de esta capitalización se entregan a los accionistas sin que éstos deban abonar su contravalor, se les denomina acciones "liberadas". b) Capitalización de reservas, utilidades o primas de capital Son reservas disponibles los superávits detraídos de utilidades, primas y otros recursos que sin tener un destino ordenado por ley, han sido afectados a una finalidad específica por acuerdo de la junta general de accionistas o el estatuto. La reserva estatutaria requiere la previa modificación del estatuto para su capitalización, si éste no previera tal aplicación. La reserva legal también puede ser objeto de capitalización (art. 229, cuarto párrafo). Tratándose de otras reservas de origen legal su capitalización también puede tener lugar (ver literal d) de esta sección). Asimismo pueden ser capitalizadas las utilidades obtenidas en el último o en anteriores ejercicios que, sin haber sido afectadas a una reserva específica por mandato del estatuto o de la junta, han quedado como de libre disposición (véase el Cap. 11).
El aumento del capital puede llevarse a cabo mediante la integración de nuevos aportes en dinero o en especie al patrimonio social. Son de aplicación en este caso las normas desarrolladas en la sección 1/7.
La capitalización de las primas de capital no está sujeta a la restricción de que la reserva legal haya alcanzado su máximo legal - art. 233, primer párrafo.
Cuando el aumento tiene lugar mediante el pago de aportes dinerarios, puede aplicarse las cantidades depositadas por los accionistas en las cuentas bancarias de la sociedad con anterioridad a la adopción del acuerdo correspondiente. A tal fin el acuerdo debe contemplar la aplicación del depósito al pago del aporte y la forma en que el accionista comunicará a la sociedad su voluntad en tal sentido, la que podrá tener lugar en la misma junta o dentro de los plazos previstos para el ejercicio del derecho de suscripción preferente - Res. 079-2001-ORLC/TR de16-2-01.
c) Participación a prorrata Las acciones que se emitan como consecuencia de la capitalización de las reservas, utilidades o primas, se atribuyen a los titulares de acciones de la misma clase en proporción al valor nominal total de las que cada uno posea al momento de adoptarse el acuerdo de aumento del capital.
Cuando el aumento tiene lugar mediante aportes en especie el acuerdo debe "indicar el nombre del aportante y el informe de valorización referido en el artículo 27 (art. 213, tercer párrafo). Sobre dicho informe véase la sec. 1/7.4a. Aun cuando la ley no lo disponga, es conveniente señalar el número de acciones que se entregarán a quien ha de realizar el aporte en especie, así como las medidas que se adoptarán para asegurar su correcto cumplimiento. Ejecutado el acuerdo de aumento del capital la valorización debe ser revisada por el directorio (art. 76) - véase el art. 213 LGS y las seccs. 1/7.4 y 1/7.6. En cuanto al derecho del accionista a mantener su participación en el capital social y a conservar el valor patrimonial de sus acciones, véase la sección 9/4. Téngase presente que en los casos de aumento de capital por suscripción pública, las empresas comprendidas en el D.Leg. 677 (que regula la participación de los trabajadores en la propiedad de la empresa) deben ofrecer a sus trabajadores la primera opción para la suscripción de acciones en no menos del 10% del monto del aumento. Los trabajadores ejercitarán su derecho de suscripción, en primera rueda, dentro de los 30 días siguientes a la publicación de la oferta, y en segunda rueda, dentro del plazo señalado en el correspondiente acuerdo de aumento de capital y sólo por el saldo de las acciones ofrecidas a éstos. Así lo establece el art. 7 del citado decreto legislativo.
Esta era la regla establecida imperativamente en el art. 217 de la ley anterior, la cual no ha sido recogida en la vigente ley. No obstante, cabe pensar que debe obrarse del mismo modo. Así se desprende, en primer lugar, de la igualdad de derechos reconocidos a las acciones de la misma clase (art. 88, primer párrafo); y, en segundo lugar, del reconocimiento en favor de los accionistas del derecho de suscripción preferente en los casos de aumento del capital por nuevos aportes o capitalización de créditos (sec. 9/4.1), lo cual revela la preocupación del legislador porque se mantenga la participación proporcional del accionista en el capital social (sin perjuicio de la renuncia al ejercicio de ese derecho por el accionista). En el aumento del capital por capitalización de reservas, utilidades o primas, la participación a prorrata en las acciones resultantes, cumple la misma función que el derecho de suscripción preferente en los otros aumentos del capital antes enunciados. La regla de la participación proporcional entre los titulares de acciones de la misma clase sólo puede ser dejada de lado si en cada ocasión existiera acuerdo unánime de todos ellos. Entre accionistas titulares de acciones de distinta clase no se aplica la participación a prorrata, cuando al crearse las acciones de la clase de que se trate, se estableció que ellas no participarían o participarían en menor grado en la capitalización de reservas, utilidades y primas anteriores a su emisión.
9/2.2 Capitalización de reservas, utilidades o primas de capital
d) Capitalización de reservas o utilidades como carga En algunos supuestos la capitalización de utilidades de libre disposición es establecida como una carga a fin de alcanzar, o no perder, un beneficio tributario. Este ha sido el caso de:
a) Generalidades La capitalización de reservas, utilidades o primas de capital no implica el incremento del patrimonio neto de la sociedad ni la realización de una transferencia patrimonial en favor del accionista. Sólo modifica la condición jurídica de esos componentes del patrimonio neto pues convierte en cifra de obligatoria retención de activos, valores que podrían ser puestos a disposición de los accionistas por la
La capitalización de un porcentaje de las utilidades de libre disposición, concomitante a las de utilidades reinvertidas en la formación de capital de trabajo, en los regímenes del D.L. 22342 y del D.Leg. 301. 115
La capitalización de utilidades para resarcir el excedente de revaluación o la "Reserva de capital Artículo 24, Decreto Legislativo 200", que han sido aplicados a cubrir pérdidas arrastrables para fines del impuesto a la renta - D.S. 010-87-EF, art. 19; Rgto. del impuesto a la renta, art. 45, modificado por D.S. 325-86-EF. Tratándose de las reservas de origen legal su capitalización puede resultar en unos casos voluntaria y en otros venir impuesta como una carga. Por ejemplo, han sido de capitalización voluntaria: La reserva de reinversión formada a consecuencia del goce del beneficio de reinversión en activos fijos (excepto en los regímenes de las empresas industriales y de servicios turísticos - véase más abajo. La denominada "Reserva de Capital - Artículo 24, Decreto Legislativo 200". La capitalización viene impuesta como una carga cuando recae en reservas formuladas a propósito del beneficio de reinversión, en aquellos regímenes en que la capitalización de la reserva de reinversión es requisito para el goce de dicho beneficio. Por ejemplo, fue el caso de: La reserva de reinversión en activos fijos en los regímenes de las empresas industriales (Ley 23407, arts. 53 y 54) y de servicios turísticos - Ley 24027, art. 66. La reserva de reinversión en la formación de capital de trabajo efectuada al amparo del D.L. 22342 y del D.Leg. 301. 9/2.3 Capitalización de revaluaciones El art. 228 de la LGS faculta "la revaluación previa comprobación pericial" de los activos fijos sociales. A su vez el art. 202 menciona la capitalización de excedentes de revaluación como una de las formas de aumentar el capital. La capitalización podrá tener lugar tan pronto se practique la revaluación, sin necesidad de esperar el cierre del ejercicio. La Res. 012-98-EF/93.01 de 15-4-98 del Consejo Normativo de Contabilidad regula la contabilización de la revaluación y de su capitalización. Las acciones que se emitan como consecuencia de la capitalización de la revaluación se atribuyen a los titulares de acciones de la misma clase en proporción al valor nominal total de las acciones que cada uno posea al momento de adoptarse el acuerdo de aumento del capital. Al respecto nos remitimos a la fundamentación y el comentario expuestos en la sec. 9/2.2, literal c). Constituía una excepción a esta regla la capitalización de revaluaciones obligatorias acordada vencido el plazo legal. En tal caso, las acciones resultantes debían atribuirse a los socios en proporción a las que poseían en la fecha de vencimiento de tal plazo, por ser ese el momento en que la capitalización de la revaluación se hacia exigible. La capitalización de la revaluación da origen a acciones liberadas.
La ley otorga amplia libertad para el establecimiento de las condiciones en que se efectuará la conversión de las obligaciones en acciones. Si al emitirse las acciones no se hubiera contemplado su conversión en acciones, para que esto ocurra será necesario el consentimiento del obligacionista - art. 330, inc. 5. A diferencia de la ley anterior (art. 218), ya no se contempla que el valor nominal del conjunto de las acciones no exceda el de las obligaciones objeto del canje, calculado al tipo de emisión; que si lo excede, la diferencia sea abonada por los obligacionistas o cubierta con reservas libres o utilidades; ni que, si el patrimonio neto fuese inferior al capital, se reduzca éste para igualarlo con aquél, absorbiendo así las pérdidas antes de capitalizar las obligaciones. Resulta entonces que: Para proceder a la conversión no será necesario reducir previamente el capital cuando existan pérdidas que lo afecten. Téngase presente al respecto que la LGS contempla la posibilidad de aumentar el capital, aunque existan pérdidas que lo afectan, sin necesidad de llevar a cabo su previa reducción (arts. 220 y 407, inc. 4). En aplicación del art. 85, cuarto párrafo, la conversión podrá tener lugar entregando acciones cuyo valor nominal total supere el de las obligaciones calculado a su tipo de emisión (véase la sec. 3/2.4b). Si por existir pérdidas que afectan el capital, se entregasen a los obligacionistas acciones con un valor patrimonial total igual al valor de las obligaciones calculado a su tipo de emisión, se evitará que asuman de hecho las pérdidas anteriores a la conversión. b) Capitalización de créditos contra la sociedad Se requiere para este aumento que conste el asentimiento del acreedor a la capitalización de su crédito. El consentimiento del acreedor puede constar en el acta de la correspondiente junta general, la que debe ser suscrita por aquél con indicación de su documento de identidad, o ser expresado en la escritura pública respectiva mediante su comparecencia o la inserción de una declaración de voluntad manifestada en documento con firma legalizada por Notario - R.R.S., art. 65, segundo párrafo. Con anterioridad a la dación del R.R.S. ya la Res. Nº 121-99-ORLC/TR de 18-5-99 había señalado que el asentimiento del acreedor a la capitalización de su crédito no requiere constar en escritura pública, por no ser la forma prescrita por la ley para dicho acto, siendo suficiente que conste en el acta de la junta general en que se acordó el aumento, inserta en la escritura pública. Asimismo, se requiere contar con un informe del directorio que sustente la conveniencia de recibir tal aporte - art. 214, primer párrafo. Sobre el reconocimiento del derecho de suscripción preferente y el contenido del acuerdo correspondiente véase la sec. 9/5.1a. 9/2.5 Otras formas de aumento de capital El inc. 4 del art. 202 de la LGS señala que el capital social puede originarse en "los demás casos previstos en la ley". Entre tales supuestos se encuentran los siguientes:
9/2.4 Capitalización de créditos a) Capitalización de obligaciones "Cuando el aumento de capital se realice por conversión de obligaciones en acciones y ella haya sido prevista se aplican los términos de la emisión. Si la conversión no ha sido prevista el aumento de capital se efectúa en los términos y condiciones convenidos con los obligacionistas" - art. 214, segundo párrafo.
Aumento de capital como consecuencia de la fusión, en los casos en los que la sociedad absorbente adquiere un patrimonio neto positivo - LGS, art. 347, inc. 4, R.R.S., art. 119, inc. c). Aumento de capital como consecuencia de la escisión, cuando la sociedad absorbente adquiere un bloque patrimonial positivo - LGS, art. 372, inc. 7, R.R.S., art. 119, inc. c). Capitalización de los aportes registrados en la cuenta 56 - capital adicional. Conforme a lo señalado por la Res. 016-2007-SUNARP-TR-L de 12-1-07, "los aportes realizados por accionistas a la cuenta 56 - capital adicional, que son capitalizados, tienen la misma categoría o estatus que aquellos otros conceptos como utilidades, reservas, beneficios, 116
primas de capital y excedentes de revaluación, es decir, se trata de nuevos aportes a favor de la sociedad anónima emisora de las nuevas acciones; por consiguiente, y aunque no se hayan considerado taxativamente por lo tres primeros incisos del artículo 202 de la L.G.S., debe admitirse como una causa para aumentar el capital social incluida en el último li teral del susodicho numeral.
La declaración de pago del saldo de capital y el nuevo aumento del capital pueden formalizarse en la misma escritura pública. Así suele ocurrir cuando la declaración de pago del saldo del capital tiene lugar por la misma junta general que acuerda el aumento, como acuerdo previo a este último.
A mayor abundamiento, el artículo 65 del reglamento del Registro de Sociedades expresa que "el aumento o el pago de capital suscrito que se integre por la conversión de créditos o de obligaciones, capitalización de utilidades, reservas, primas de capital, excedentes de revaluación u otra forma que signifique el incremento de la cuenta capital, se acreditará (...)". (el resaltado es nuestro).
Si fuera inconveniente o imposible para los accionistas efectuar el pago en todo o en parte, mediante nuevos aportes, del saldo del capital antes suscrito, la exigencia legal podría obviarse reduciendo el capital por el monto del saldo impago, o, alternativamente, cumplirse mediante la capitalización de utilidades. La alternativa de capitalización de utilidades no procede cuando la parte debida corresponde a aportes en especie.
Esto es, el reglamento registral permite el aumento de capital no sólo en los casos expresamente señalados, sino que además admite otras formas que impliquen el incremento de la cuenta capital, como es el supuesto estudiado acerca de la capitalización de los aportes de los accionistas existentes en la cuenta 56 - capital adicional". Capitalización de la reexpresión del capital como consecuencia del ajuste por inflación de los estados financieros. 9/3.1 Pago de las acciones antes suscritas Los requisitos que a continuación se tratan apuntan a la efectiva integración del aumento del capital; esto es, que su cifra tenga, apenas formalizado el mismo, real sustento en los activos de la sociedad. Ellos operan cualquiera sea la forma del aumento. Es de notar que la LGS no ha establecido como requisito la reducción previa del capital cuando el patrimonio neto sea inferior a su monto (o sea cuando los activos sociales igualan o superan las deudas sociales pero son inferiores a la suma de éstas y del capital social). Antes bien admite en sus arts. 220 y 407, inc. 4, que pueda realizarse el aumento del capital aun cuando existan pérdidas que lo afectan. Pago de las acciones antes suscritas "Para el aumento de capital por nuevos aportes o por la capitalización de créditos contra la sociedad es requisito previo que la totalidad de las acciones suscritas, cualquiera sea la clase a la que pertenezcan, estén totalmente pagadas. No será exigible este requisito cuando existan dividendos pasivos a cargo de accionistas morosos contra quienes esté en proceso la sociedad y en los otros casos que prevé esta ley” - art. 204. La regla opera en los casos de aumento de capital por nuevos aportes en dinero o en especie, por capitalización de obligaciones cuando su conversión no fue prevista en su emisión y por capitalización de otros créditos. Cuando la conversión de las obligaciones ha sido prevista en su emisión, aquélla debe ejecutarse al cumplirse el supuesto que la determina, sin que pueda quedar sujeta a los avatares del pago del saldo del capital por los accionistas. No hay impedimento legal para que, cuando se trata de la capitalización de utilidades, reservas, primas de capital, o excedentes de revaluación, una parte de las mismas se utilice para cancelar el saldo del capital pendiente de pago y otra parte se aplique a aumentarlo, de modo que el nuevo capital esté totalmente pagado. Corresponde al arbitrio de la junta general el acuerdo en tal sentido, toda vez que la ley no establece la obligación de efectuar el pago previo del capital en esa m odalidad del aumento. El pago total de las acciones anteriormente suscritas es "requisito previo" en el sentido que ha de ser cumplido antes de acordarse el aumento del capital por nuevos aportes o capitalización de créditos. La cancelación del capital y acciones pendientes de pago debe ser declarada por la junta general de accionistas en acuerdo que modifique, además, el artículo pertinente del estatuto. Dicho acuerdo debe ser formalizado por escritura pública e inscrito en el Registro de Personas Jurídicas.
Si existieran socios que han pagado todo su aporte y otros que sólo han pagado una parte, la reducción del capital contemplará un reembolso a los primeros o no comprenderá la amortización de sus acciones. En el supuesto de capitalización de utilidades, deberá serle distribuida una parte proporcional de las mismas. En los supuestos contemplados en los dos párrafos anteriores, tanto la reducción del capital como la capitalización de las utilidades con el objeto de nivelar el capital social pagado y el suscrito, podrían acordarse sin inconveniente legal alguno en la misma junta en que se acuerde el aumento de capital, siempre que se encuentre previsto en la convocatoria, y formalizarse en la misma escritura pública. No opera la exigencia del pago de las acciones antes suscritas cuando existen dividendos pasivos a cargo de accionistas morosos contra quienes esté proceso la sociedad (esto es, contra quienes haya iniciado acción judicial de cobranza por el dividendo pasivo) y en los otros casos previstos por la ley, tal como el aumento de capital que se produce a consecuencia de la fusión, escisión o reorganización simple, entregándose las nuevas acciones a los ex-accionistas de la fusionada o escindida, o a la sociedad reorganizada. En el primer caso, para inscribir el aumento de capital, en el acta que contenga el acuerdo deberá dejarse constancia de que la sociedad está en proceso contra l os accionistas morosos R.R.S., art. 68°. 9/3.2 Suscripción y pago de las nuevas acciones El monto en que se aumente el capital debe estar suscrito totalmente y pagado por lo menos en una cuarta parte - art. 52. Véase la sec. 3/2.4c. En rigor, la suscripción formal sólo se da en los casos de aumento por nuevos aportes, por capitalización de obligaciones cuando la conversión de éstas en acciones no ha estado prevista en la escritura de emisión de las mismas y por capitalización de otros créditos contra la sociedad. En estos casos los efectos del acuerdo de aumento del capital están supeditados a que se produzca la suscripción de las correspondientes acciones. Cuando se capitalizan reservas, utilidades o revaluaciones, no se produce el acto de suscripción, ya que las acciones representativas del aumento se entregan sin contra prestación del accionista. Tampoco hay suscripción en la conversión de obligaciones en acciones cuando la misma estaba prevista en la escritura de emisión. Cuando al formularse el acuerdo de aumento del capital es incierto todavía si el íntegro del mismo será suscrito, resulta conveniente contemplar el reajuste del aumento en caso que la suscripción no llegue a realizarse por el total. En ese supuesto es pertinente facultar al directorio para declarar el monto definitivo del aumento. (1) La suscripción de las acciones debe constar en un recibo extendido por duplicado con la firma del representante de la empresa bancaria o financiera receptora de la suscripción, en el que se exprese cuando menos la denominación de la sociedad, la identificación y domicilio del suscriptor, el número de acciones que suscribe y la clase de ellas, en su caso, el monto pagado 117
por el suscriptor conforme a lo establecido por el acuerdo pertinente, la fecha y la firma del suscriptor o su representante - arts. 210 y 59. Aunque no lo contempla la norma, no parece que resulte exigible esta formalidad cuando todos los accionistas han decidido ejercitar su derecho de preferencia de modo inmediato al acuerdo de aumento del capital, sin que haya sido necesario emitir certificados de suscripción preferente. En tal supuesto podría bastar la constancia de suscripción de las acciones y de su pago en la parte correspondiente, emitida por el gerente de la sociedad. En todo caso, corresponde a la sociedad designar a la entidad bancaria o financiera que ha de actuar como receptora de la inversión. Sobre la oportunidad de la entrega del aporte dinerario, véase en la sec. 1/7.5 lo señalado por la Res. 310-2004-SUNARP-TR-L de 19-5-04. Sobre la posibilidad de pagar el aporte dinerario mediante la aplicación de las cantidades depositadas por los socios en las cuentas bancarias de la sociedad con anterioridad a la adopción del acuerdo correspondiente y sobre el contenido de éste, véase en la sec. 9/21 el pronunciamiento de la Res. 079-2001-ORLC/TR de 16-2-01. La posibilidad de pagar en parte el aumento con el mínimo inicial de veinticinco por ciento opera cualquiera sea la forma del aumento (y no solo en el que tiene lugar por nuevos aportes) y el procedimiento del mismo (y no únicamente cuando se emiten nuevas acciones). Por ejemplo, podría acordarse aumentar el capital en 100 y pagar 25 mediante la capitalización de utilidades, con el consiguiente aumento en el valor nominal de las acciones. La exigencia de pago del veinticinco por ciento está referida al valor nominal de cada acción - RRM, art. 43°. El acuerdo de emisión de nuevas acciones debe fijar las condiciones en que ha de pagarse la parte de capital que no se desembolse al suscribirlas - por aplicación analógica del art. 78. Las condiciones para el pago del saldo del capital suscrito a contemplarse necesariamente en el acuerdo son las relativas a la especie y oportunidad del pago. Nada obsta para que el pago del saldo del aumento se pueda realizar, mediante la capitalización de utilidades, reservas o revaluaciones, salvo que el saldo pendiente de pago deba cubrirse mediante aporte en especie. Sobre la prueba del pago del aporte véanse los arts. 23 de la ley y art. 35 del R.R.S. Sobre la declaración de cancelación del saldo y su formalización por escritura pública, véase lo expresado en la sección anterior. ______________________________ No se ve inconveniente legal para que en la misma junta en que se acuerde el aumento se prevea el reajuste del mismo. Con ello se evita la necesidad de realizar una nueva junta a fin de que declare el monto definitivo del aumento. Véase además en la sec. 9/5.3 lo señalado por la Res. 411-2004-SUNARP-TR-L de 2-7-04 respecto del procedimiento para el ejercicio del derecho de suscripción preferente. 9/4.1 Conservación de la participación en el capital Salvo los casos de excepción que más abajo se señalan, los accionistas tienen derecho a mantener su participación en el capital social cualquiera sea la forma de aumento de éste. Se trata de un derecho que si bien no está declarado como tal en la LGS para todos los supuestos, es objeto de protección jurídica.
De un lado, este derecho posibilita conservar el porcentaje de participación que se tenía a la fecha en que se acordó el aumento, en los dividendos, en el patrimonio social en caso de liquidación y en la formación de la voluntad social. De otro, evita el decrecimiento del valor patrimonial de la acción que se produciría en caso de disminuir dicha participación. La ley protege este derecho reconociendo el derecho de suscripción preferente de los accionistas en los aumentos de capital por nuevos aportes y por capitalización de créditos contra la sociedad, sin perjuicio de señalar los supuestos de excepción en que no opera. Véase al respecto la sec. 9/5.1a. 9/4.2 Conservación del valor patrimonial de la acción Como es sabido, cuando el patrimonio neto (1) de la sociedad es superior a su capital social, el valor patrimonial (valor en libros) de la acción excede a su valor nominal (2). Al producirse un aumento del capital mediante nuevos aportes o capitalización de créditos, si las nuevas acciones se colocan a valor inferior a su valor patrimonial, baja el que tenían las acciones antiguas al momento del aumento de capital. Esta merma de valor se produce porque las nuevas acciones tienen derecho a participar en la distribución y en la capitalización de las utilidades y reservas preexistentes, si el estatuto o el acuerdo de la junta que dio lugar a su emisión no disponen algo distinto art. 230, inc. 2). La disminución del valor patrimonial de la acción así producida afecta a los titulares de las antiguas acciones, pero en particular a quienes no quisieron o no pudieron ejercer en todo o en parte su derecho de suscripción preferente. Como en la práctica se dan situaciones en que el aumento del capital acordado por la mayoría tiene lugar en condiciones lesivas al interés de la minoría, surge la necesidad de reconocer la existencia del derecho a la conservación del valor patrimonial de la acción. Consiste ese derecho en que el valor patrimonial de cada acción a la fecha en que se acuerda el aumento no resulte mermado como consecuencia de la ejecución del mismo, en perjuicio de algún accionista, sin justa causa. Este derecho no tiene reconocimiento ni protección expresos en la LGS respecto de todas sus diversas manifestaciones. No obstante encuentra claro fundamento en las reglas y principios siguientes: la ejecución de los contratos de acuerdo a las reglas de la buena fe y común intención de las partes (C.C.art. 1362) y el desamparo legal del abuso del derecho (C.C. art. II). Estas reglas obligan a arbitrar los mecanismos apropiados según las circunstancias a fin de evitar la merma del valor patrimonial de la acción. Uno de ellos es el derecho a transferir el derecho de preferencia, el que viene reconocido por la propia ley en el art. 209, primer párrafo. La transferencia del derecho de preferencia implica una renuncia a mantener la participación en el capital social. Sin embargo, si fuera a realizarse a título oneroso, permitiría compensar en todo o en parte la merma en el valor patrimonial derivada de la colocación de acciones por debajo de su valor patrimonial. Resulta apropiado este mecanismo cuando existe un mercado en el que se puede transferir los certificados de suscripción preferente. Alternativamente (cuando el derecho de transferir el certificado de suscripción preferente sufra restricción según lo contempla el art. 209°, segundo párrafo cuando no existe el indicado mercado), o complementariamente al mismo se puede: Establecer una prima de emisión: Véase la sec. 3/2.4b. En el mismo acuerdo de aumento del capital del que derivan las nuevas acciones, establecer, al amparo del art. 230, inc. 2, que no tienen derecho a recibir las acciones derivadas de la capitalización de reservas o revaluaciones anteriores. En este caso las nuevas acciones deberán corresponder a una clase distinta, por estar privadas de ese derecho. Véase la sec 9/6. Acordar la previa capitalización de reservas: es una alternativa a las medidas antes señaladas. Poner de manifiesto reservas ocultas, si las hubiere: lo cual debe tener lugar mediante la revaluación de activos y el saneamiento de pasivos. De ser el caso las reservas así manifestadas deberían ser objeto de previa capitalización. __________________________ 118
Sobre esta noción véase la sec. 1/6.1a. El valor patrimonial de la acción es el resultado de dividir el patrimonio neto entre el capital social reexpresado. Cuando el valor patrimonial excede al valor nominal, el exceso está dado por la parte proporcional atribuible a la acción en las reservas y utilidades de libre disposición preexistentes. Si existiera una reexpresión de capital pendiente de capitalización, la proporción de la misma atribuible a cada acción emitida no integra dicho exceso. Tal proporción de la reexpresión debe considerarse más bien parte integrante del valor nominal de cada acción emitida. 9/5.1 Reconocimiento legal del derecho - Situaciones en que no opera a) Reconocimiento legal del derecho La ley reconoce el derecho de suscripción preferente como derecho individual del accionista titular de acciones con derecho de voto (art. 95, inc. 4) o sin él (art. 95, inc. 5) (Sobre este último caso véase más abajo la sec. 9/5.2). Su regulación es la siguiente: En el aumento del capital por nuevos aportes los accionistas tienen derecho preferencial a suscribir, a prorrata de su participación accionaria, las acciones que se creen - art. 207, primer párrafo. Para ese fin, el acuerdo pertinente debe señalar el monto hasta el que puede tener lugar el aumento, pues de otra manera los accionistas no tendrían conocimiento de la cantidad de acciones que cada uno de ellos puede suscribir. Si se señalara un monto mínimo de aumento pero no el monto máximo, los accionistas sólo estarían en aptitud de suscribir acciones hasta el monto mínimo acordado, pues todo exceso sobre dicho monto hubiese supuesto la suscripción de acciones inexistentes - Res. 411-2004SUNARP-TR-L de 2-7-04. En el aumento por aportes no dinerarios y capitalización de créditos contra la sociedad debe reconocerse el derecho a realizar aportes dinerarios por un monto que permita a todos los accionistas ejercer su derecho a suscripción preferente para mantener la proporción que tienen en el capital - arts. 213, segundo párrafo, y 214, primer párrafo. A tal fin la junta general debe determinar el monto del aporte dinerario que puede efectuar cada accionista y adoptar los acuerdos necesarios para cumplir con el procedimiento y formalidades establecidas en el art. 208 y siguientes - Res. 247-2001 -ORLC/TR de 15-6-01. El derecho comprende la suscripción de acciones en cartera (art. 99 primer párrafo) y de obligaciones convertibles en acciones (arts. 95, inc. 4, literal b); 95, inc. 5, literal d); y 316). b) Situaciones en que no opera El accionista en mora en el pago del saldo de su aporte no puede ejercer su derecho de suscripción preferente y sus acciones no se computan para establecer la prorrata de la participación en el derecho de preferencia - arts. 79°, segundo párrafo, y 207, segundo párrafo. El derecho de suscripción preferente no existe (art. 207°, tercer párrafo): En los casos de conversión de obligaciones en acciones (Cap. 23). Debe entenderse que esta excepción sólo opera tratándose de las obligaciones convertibles en acciones, pues en ese caso los accionistas ya han gozado del derecho preferente para suscribirlas (art. 316). Cuando la sociedad ha otorgado opción para suscribir acciones (sec. 3/2.5). En los casos de reorganización de sociedades (fusión, escisión, reorganización simple y las formas contempladas en el art. 392°). 9/5.2 Derecho de suscripción preferente de las acciones sin derecho de voto Las acciones sin derecho a voto confieren a su titular el derecho (art. 96°, inc. 5): "A suscribir acciones con derecho a voto a prorrata de su participación en el capital, en el caso de que la junta general acuerde aumentar el capital únicamente mediante la creación de acciones con derecho a voto. A suscribir acciones con derecho a voto de manera proporcional y en el número necesario para mantener su participación en el capital, en el caso que la junta acuerde que el aumento incluye la
creación de acciones sin derecho a voto, pero en un número insuficiente para que los titulares de estas acciones conserven su participación en el capital. A suscribir acciones sin derecho a voto a prorrata de su participación en el capital en los casos de aumento de capital en los que el acuerdo de la junta general no se limite a la creación de acciones con derecho a voto o en los casos en que se acuerde aumentar el capital únicamente mediante la creación de acciones sin derecho a voto. A suscribir obligaciones u otros títulos convertibles o con derecho a ser convertidos en acciones, aplicándose las reglas de los literales anteriores según corresponda a la respectiva emisión de las obligaciones o títulos convertibles".
9/5.3 Ejercicio del derecho "El derecho de preferencia se ejerce en por lo menos dos ruedas. En la primera, el accionista tiene derecho a suscribir las nuevas acciones, a prorrata de sus tenencias a la fecha que se establezca en el acuerdo. Si quedan acciones sin suscribir, quienes han intervenido en la primera rueda pueden suscribir, en segunda rueda, las acciones restantes a prorrata de su participación accionaria, considerando en ella las acciones que hubieran suscrito en la primera rueda. La junta general o, en su caso, el directorio, establecen el procedimiento que debe seguirse para el caso que queden acciones sin suscribir luego de terminada la segunda rueda. Salvo acuerdo unánime adoptado por la totalidad de los accionistas de la sociedad, el plazo para el ejercicio del derecho de preferencia, en primera rueda, no será inferior a diez días, contado a partir de la fecha del aviso que deberá publicarse al efecto o de una fecha posterior que al efecto se consigne en dicho aviso. El plazo para la segunda rueda, y las siguientes si las hubiere, se establece por la junta general no pudiendo, en ningún caso, cada rueda ser menor a tres días. La sociedad está obligada a proporcionar a los suscriptores en forma oportuna la información correspondiente a cada rueda". Complemetariamente a lo señalado por la ley, en la práctica, suele puntualizarse aspectos como los siguientes: el día inicial y final de cada rueda; (1) si la suscripción se hará a valor nominal o superior; (2) el monto que puede suscribir cada accionista; (3) el lugar, la forma y oportunidad de la suscripción y pago de la misma; la exclusión de la fracción de acción que resulte del prorrateo; si existen ruedas adicionales y quiénes y en qué condiciones pueden intervenir en ellas; el procedimiento a seguir en caso que el total de acciones solicitadas a la suscripción a partir de la tercera rueda sea superior al de las acciones no suscritas hasta la segunda. (4) Téngase presente lo dispuesto por el art. 209, último párrafo, sobre el monto de la acciones a considerar en el caso de los tenedores de certificados de suscripción preferente, a los fines de su participación en la segunda rueda y posteriores – véase la sec. 9/5.4. No será necesario fijar el plazo y procedimiento para el ejercicio del derecho de preferencia si a la junta en que se acuerda el aumento concurren todos los accionistas y manifiestan su decisión de suscribir el íntegro del mismo, caso en el que debe expresarse cuánto suscribe cada cual y el plazo de pago. Jurisprudencia registral Características del procedimiento para ejercer el derecho: "El ejercicio del derecho de suscripción preferente importa que el aumento del capital no se realice en un acto único sino en una sucesión de actos que se inicia con el acuerdo de la junta general de aumentar el capital, luego de lo cual los accionistas suscriben las acciones. Vencido el plazo para la suscripción de 119
acciones, puede resultar necesario que la junta general se reúna nuevamente a efectos de fijar el monto en que queda aumentado el capital así como la consecuente modificación estatutaria conforme a los aportes realizados. No sería necesaria la realización de una segunda junta general si el capital suscrito coincide con el aumento acordado, no quedando acciones por suscribir y siempre que también se hubiese acordado el nuevo texto del artículo del estatuto por efecto del aumento, o si se hubiese delegado al directorio la facultad para ello. Tampoco sería necesaria la realización de una segunda junta general si se ha establecido un procedimiento a seguir en caso quedasen acciones por suscribir" - Res. 411 -2004SUNARP-TR-L de 2-7-04. Caso en que no es necesario cumplir el procedimiento para ejercer el derecho previsto en la LGS: En un caso en el que se había acordado aumentar el capital mediante la capitalización de la reexpresión por efecto de la inflación y un aporte en efectivo cuyo propósito era redondear el monto del aumento y permitir la distribución de las acciones entre los accionistas según su participación en el capital antes del aumento, la Res. 020-2003- SUNARP-TR-L de 17-1-03 declaró que, dada la finalidad del aporte, no había inconveniente para la inscripción del aumento, aun cuando no se había cumplido con el procedimiento señalado en la LGS para el ejercicio del derecho de suscripción preferente. Procedimiento inadecuado para ejercer el derecho: No es inscribible el aumento de capital mediante nuevos aportes de los accionistas, si el ejercicio del derecho de suscripción preferente no ha tenido lugar de acuerdo al procedimiento establecido por el art. 208 de la LGS - Res. 001- 2000-ORLC/TR de 12-1-00. En el caso de esta resolución el ejercicio del derecho de preferencia había tenido lugar en una junta general convocada a tal efecto. Cumplimiento previo del procedimiento acordado para el ejercicio del derecho: Para que la sociedad adopte el acuerdo de aumento de capital y proceda a su inscripción, previamente debe cumplirse con el procedimiento establecido para el ejercicio del derecho de suscripción preferente, pues sólo de esa manera se puede determinar la cantidad de acciones que suscribe cada accionista, el monto total del aumento y el número de acciones que lo representa - Res. 322-2000-ORLC/TR de 11-10-00. En el caso materia de esta resolución se había acordado que el ejercicio del derecho de suscripción preferente se ejerciera dentro del año siguiente a la inscripción del aumento en el registro. Señalamiento del monto máximo en que se aumenta el capital: En el caso de la Res. 411-2004SUNARP-TR-L de 2-7-04 se acordó aumentar el capital por aporte en efectivo, para lo que se señaló el monto mínimo del aumento y se declaró que el capital se aumentaría en "un máximo acorde a las aportaciones a efectuarse después de superarse el monto mínimo". No se adoptó ningún acuerdo por el que se aprobara el procedimiento para el ejercicio del derecho de suscripción preferente. En una junta general celebrada en oportunidad posterior se acordó aprobar el informe de la gerencia sobre el procedimiento utilizado para el ejercicio del derecho de suscripción preferente y ratificar el acuerdo de aumento de capital anteriormente adoptado señalando el nuevo monto del capital. En una tercera junta general, celebrada con el objeto de subsanar las observaciones regístrales formuladas durante el proceso de calificación registral del acuerdo de aumento de capital, se acordó reconocer el derecho de suscripción preferente respecto del monto en el que se habían efectuado los aportes y ratificar el acuerdo de aumento de capital señalando el nuevo monto del mismo. El Tribunal Registral señaló que: 1) la finalidad del derecho de suscripción preferente (mantener la participación de los accionistas en el capital social) no se cumple si el aumento de capital no señala el monto hasta el que puede tener lugar, pues los accionistas no tendrían conocimiento de la cantidad de acciones que cada uno de ellos puede suscribir; estando a lo indicado, en el caso los accionistas sólo estaban en aptitud de suscribir acciones hasta el monto mínimo acordado, pues todo exceso sobre dicho monto hubiese supuesto la suscripción de acciones inexistentes, y 2) la ratificación del acuerdo de aumento del capital no era suficiente para subsanar los defectos consistentes en no haber señalado el monto hasta por el que se podía incrementar el capital y en no haber aprobado el procedimiento para el ejercicio del derecho de suscripción preferente. Fecha desde la que los Certificados de Suscripción Preferente deben estar a disposición de los accionistas: La fecha desde la que están a disposición de los accionistas los certificados de suscripción preferente o las anotaciones en cuenta puede ser anterior a la fecha de publicación del respectivo aviso, pues ello no perjudica el derecho de los accionistas. Lo que no puede permitirse es que los
indicados certificados o anotaciones estén a disposición de los accionistas hasta una fecha anterior a la publicación del aviso, situación que sí afecta sus derechos - Res. 240-2005SUNARP-TR-L de 29-4-05; 134-2007-SUNARP-TR-L de 28-2-07. Contenido de las publicaciones: Conforme a lo señalado por el art. 209 de la LGS y el art. 67, inc. d), del R.R.S., los avisos por los que se publicita el procedimiento para ejercer el derecho de suscripción preferente deben indicar la fecha en que estarán a disposición de los accionistas los Certificados de Suscrpción Preferente o las anotaciones en cuenta. La omisión de consignar tal circunstancia no puede ser subsanada con una declaración jurada en la que se señale que el procedimiento seguido se realizó de conformidad y con adecuación a la LGS - Res. 753-2005-SUNARP-TR-L de 30-1205. Se cumple con la finalidad del derecho de suscripción preferente si: 1) las publicaciones que señalan la forma en la que debe ejercerse están dirigidas únicamente a los accionistas que no asistieron a la junta general en la que se acordó aumentar el capital y 2) en tales publicaciones no se indica el monto total del aumento sino únicamente la cantidad que pueden suscribir los accionistas a los que están dirigidas. Así se pronunció el Tribunal Registral de Lima en las Res. 302-2005-SUNARP-TR-L de 25-5- 05 y Res. 354-2005-SUNARP-TR-L de 17-6-05, señalando que lo indicado no afecta el derecho de ningún accionista, a la vez que cautela el derecho de mantener el porcentaje de participación en el capital social de los accionistas ausentes a la junta. Cantidad de avisos a publicar para que se ejerza el derecho: No es necesario que el aviso por el que se publicite el procedimiento para el ejercicio del derecho de suscripción preferente, haga referencia a la fecha de todas las ruedas en las que se ejercerá tal derecho, pues no se sabe cuántas ruedas se van a r ealizar (5). El aviso puede indicar únicamente la fecha de r ealización de la primera rueda y, si fueran a realizarse una segunda o posteriores ruedas, éstas pueden publicitarse a través de avisos posteriores, todos los cuales deben acreditarse ante el registro Res. 250-2007-SUNARP-TR-L de 27-4-07. Derecho de suscripción preferente en la S.A.C.: Las normas relativas al ejercicio del derecho de suscripción preferente establecidas para la sociedad anónima ordinaria, son aplicables a las otras modalidades de sociedad anónima en lo que su naturaleza lo permita. Así, respecto de la SAC, las indicadas normas son imperativas en cuanto al reconocimiento del derecho en mención, mas no respecto de la forma de publicitarlo (a través de avisos) o de representarlo (mediante Certificado de Suscripción Preferente), por no corresponder al carácter personal y cerrado de ese tipo de sociedad. En ese sentido, basta publicitar el procedimiento para el ejercicio del derecho de suscripción preferente mediante carta notarial dirigida al domicilio de cada accionista, pues se resguarda el ejercicio del derecho de suscripción preferente, y no es necesario emitir Certificados de Suscripción Preferente, por ser éstos de libre disponibilidad Res. 250-2007-SUNARP-TR-L de 27-4-07. En el mismo sentido también se pronuncian la Res. 260-2007-SUNARP-TR-L de 27-4-07 y 4612007-SUNARP-TR-L de 13-7-07. _______________________ A veces se indica además del día, la hora. A falta de esta indicación se entiende que la suscripción es a valor nominal. Este monto puede estar fijado, por ejemplo, en términos de cuántas acciones nuevas se pueden suscribir por cada acción que se posea, o como un porcentaje del valor de las acciones que se posean. Esta indicación es pertinente cuando para intervenir en la tercera rueda (o en las siguientes) debe haberse manifestado es intención al intervenir en la rueda anterior. De acuerdo a lo establecido por el art. 208 de la LGS, "el derecho de suscripción preferente se ejerce en por lo menos dos ruedas. Sin embargo, existen supuestos en los que el ejercicio de ese derecho no necesita de una segunda rueda, como cuando la integridad de las acciones emitidas son suscritas por los socios en primera rueda", o cuando ningún socio ejerció su derecho de suscripción preferente en la primera rueda. 9/5.4 Representación - El certificado de suscripción preferente LGS, art. 209 (1) 120
"El derecho de suscripción preferente se incorpora en un título denominado certificado de suscripción preferente o mediante anotación en cuenta, ambos libremente transferibles, total o parcialmente, que confiere a su titular el derecho preferente a la suscripción de las nuevas acciones en las oportunidades, el monto, condiciones y procedimiento establecidos por la junta general o, en su caso, por el directorio. Lo dispuesto en el párrafo anterior no será aplicable cuando por acuerdo adoptado por la totalidad de los accionistas de la sociedad, por disposición estatutaria o por convenio entre accionistas debidamente registrado en la sociedad, se restrinja la libre transferencia del derecho de suscripción preferente. El certificado de suscripción preferente, o en su caso las anotaciones en cuenta, deben estar disponibles para sus titulares dentro de los quince días útiles siguientes a la fecha en que se adoptó el acuerdo de aumento de capital. En el aviso que se menciona en el artículo anterior se indicará la fecha en que están a disposición de los accionistas. ............................................................................. Las anotaciones en cuenta tienen la información que se señala, en la forma que disponga la legislación especial sobre la materia. Los mecanismos y formalidades para la transferencia de los certificados de suscripción preferente se establecerán en el acuerdo que dispone su emisión. Los tenedores de certificados de suscripción preferente que participaron en la primera rueda tendrán derecho a hacerlo en la segunda y en las posteriores que hubiese, considerándose en cada una de ellas el monto de las acciones que han suscrito en ejercicio del derecho de suscripción preferente que han adquirido, así como las que corresponderían a la tenencia del accionista que les transfirió el derecho". _________________________________ El cuarto párrafo de este artículo fue derogado por la 1ra. Disposición Derogatoria de la Ley de títulos Valores (Nº 27287). 9/5.5 Renuncia al ejercicio del derecho Los accionistas pueden renunciar al ejercicio del derecho de suscripción preferente con ocasión de cada aumento de capital, sea dejando transcurrir los plazos, enviando una comunicación escrita o haciendo constar su decisión en el acta correspondiente a la sesión que acuerda el aumento. Al respecto la Res. 086-2002-ORLC/TR de 8-2-02 ha señalado que, en los casos de aumento de capital con aporte de terceros acordado por unanimidad en junta universal, se entiende que los accionistas han renunciado al ejercicio del derecho de preferencia respecto de dicho aumento. El otorgamiento de opciones de suscripción a terceros implica una renuncia al derecho de suscripción preferente, que otorgan todos los accionistas a favor de los beneficiarios de la opción, hasta por el total de las acciones materia de la misma. Véase la sec. 3/2.5. 9/6.1 Emisión de nuevas acciones En aplicación del art. 203 de la ley es esencial que el monto en que se incrementa el capital social esté representado por acciones (como lo está el capital social inicial). Esa representación puede lograrse emitiendo nuevas acciones o aumentando el valor nominal de las acciones ya emitidas. Emisión de nuevas acciones La emisión de nuevas acciones implica la creación de nuevos puestos de socio. En consecuencia, este procedimiento conlleva una minoración en el porcentaje de participación de cada acción en el capital social (salvo el caso de creación de acciones con derecho a una mayor participación en las utilidades y en el patrimonio social resultante del proceso de liquidación).
La emisión de nuevas acciones procede en el aumento del capital social por cualquier forma y sea que en él participen o no los antiguos accionistas o terceros. El acuerdo de aumento del capital deberá señalar cuántas nuevas acciones se emitirán y su valor nominal, el cual deberá ser igual para todas las acciones. 9/6.2 Aumento del valor nominal de las acciones El aumento del valor nominal de las acciones no implica la creación de nuevas acciones, por lo que cada acción mantiene su participación en el capital social. Este procedimiento es pertinente cualquiera sea la forma del aumento, excepto en los casos de nuevos aportes o de capitalización de créditos, cuando participan terceros o no intervienen todos los accionistas antiguos en proporción a las acciones que ya poseen. El aumento del capital social mediante la realización de nuevos aportes y el aumento del valor nominal de las participaciones, no puede implicar que el socio que no participó en el aumento quede excluido de hecho de la sociedad al no alcanzar el mínimo necesario para ser propietario de por lo menos una participación - Res. 187-99-ORLC/TR de 27-7-00. El aumento del valor nominal puede materializarse mediante el sellado de los mismos títulos, o la expedición de nuevos certificados representativos en conjunto de igual cantidad de acciones que los anulados, los que deben reflejar el nuevo valor nominal de las acciones. El acuerdo de aumento del capital deberá indicar el nuevo valor nominal y la modalidad a seguir para materializar el cambio de valor nominal. 9/7 Participación de la nuevas acciones en las reservas, utilidades, primas y revaluaciones anteriores El régimen de participación de las nuevas acciones derivadas de un aumento de capital por aportes o capitalización de créditos en las reservas, revaluaciones, reexpresiones de capital y utilidades determinadas con anterioridad al aumento, es el siguiente: Caso de capitalización posterior de las reservas, utilidades, primas de capital y revaluaciones anteriores: Las nuevas acciones participan en la asignación de acciones derivadas de esa capitalización salvo que hayan sido creadas como acciones de una clase a la que no corresponde participar en tales acciones. Véase la sec. 9/2.2c y 9/2.3. Caso de distribución de utilidades, reservas y primas de capital anteriores: Las nuevas acciones participan en la distribución de utilidades, reservas y primas anteriores, salvo que el estatuto o la junta general dispongan algo distinto. Véase el capitulo 11. La participación de las nuevas acciones en las reservas, utilidades, etc. anteriores a su emisión, afecta el valor patrimonial de las acciones antiguas, lo que plantea la conveniencia de que el estatuto o la junta general contemplen medidas para contrarrestar ese efecto. Sobre tales medidas y la exigibilidad de su adopción cuando las condiciones o circunstancias del aumento pueden perjudicar indebidamente a la minoría, véase la sec. 9/4.2. 9/8.1 Aumento por la junta general a) Requisitos Corresponde a la junta general acordar el aumento de capital (arts, 114, inc. 5, y 115, inc. 8). Los requisitos de convocatoria, quórum y mayoría son los señalados para la modificación del estatuto - véase la sec. 8/3a. Además del acuerdo de la junta general será necesario el de la mayoría de las acciones de la clase especial cuyos derechos puedan verse afectados por el aumento del capital - véanse las seccs. 3/4.2 y 4/18.
121
b) Ausencia de convocatoria por el directorio o de acuerdo de la junta cuando el aumento del capital es obligatorio En los supuestos de capitalizaciones que resulten obligatorias para la sociedad ¿qué cabe hacer cuando la junta no es convocada, o no llega a haber quórum, o no hay acuerdo sobre el aumento o el acuerdo es negativo al respecto?. Los tres primeros supuestos carecen de regulación expresa en la LGS. Sin embargo, de la interacción de los arts. 119 y 409, segundo y tercer párrafos, aplicables en situaciones análogas en las cuales no se ha producido un pronunciamiento al que resulta obligada la junta, podría concluirse lo siguiente: Si el directorio no convocara a la junta, cualquier accionista podría solicitar la convocatoria judicial, por aplicación analógica del art. 119, por ser la capitalización en este supuesto asunto de necesario pronunciamiento de aquélla. Si la junta convocada (por el directorio o judicialmente) no se reuniera por falta de quórum o no llegara a tomar acuerdo sobre la capitalización, podría solicitar cualquier accionista, director o gerente que el juez decrete el aumento por aplicación analógica del art. 409, tercer párrafo. Si el acuerdo fuera negativo cabría impugnarlo por ser contrario a ley. 9/8.2 Aumento por el directorio LGS art. 206 "La junta general puede delegar en el directorio la facultad de: Señalar la oportunidad en que se debe realizar un aumento de capital acordado por la j unta general. El acuerdo debe establecer los términos y condiciones del aumento que pueden ser determinados por el directorio; y, Acordar uno o varios aumentos de capital hasta una determinada suma mediante nuevos aportes o capitalización de créditos contra la sociedad, en un plazo máximo de cinco años, en las oportunidades, los montos, condiciones, según el procedimiento que el directorio decida, sin previa consulta a la junta general. La autorización no podrá exceder del monto del capital social pagado vigente en la oportunidad en que se haya acordado la delegación. La delegación materia de este artículo no puede figurar en forma alguna en el balance mientras el directorio no acuerde el aumento de capital y éste se realice". La delegación en el directorio de la facultad de dar concreción al aumento acordado por la junta o de acordar el aumento, da flexibilidad a su realización, permitiendo que se lleve a cabo cuando resulte más conveniente o necesario y en las condiciones que la administración de la sociedad determine como la más conveniente al interés social según las circunstancias. Dada su finalidad, el acuerdo autoritativo de la junta requiere quórum y mayoría calificados. En la primera modalidad de delegación la junta establece el monto del aumento, su forma, el valor de colocación de la acción o la forma de determinarlo, en su caso; la forma de pago; si el aumento mediante aporte podrá o deberá ser en bienes no dinerarios y el género o especie de los mismos; si las acciones que se emitan habrán de corresponder a una clase especial y los derechos u obligaciones que les serán inherentes; si se emitirán acciones en cartera; etc. Corresponderá al directorio efectuar las determinaciones a que haya lugar dentro del marco establecido por la junta. Cuando es el directorio el órgano que acuerda el aumento del capital, aquél goza de amplias atribuciones para fijar las condiciones del aumento en tanto tenga lugar mediante las formas y dentro de los límites en cuanto al plazo y monto que el art. 206 señala. El plazo de cinco años debe computarse desde la fecha en que se delegue la facultad al directorio. La facultad de aumentar el capital deberá considerarse ejercitada dentro de los 5 años, cuando en este plazo el directorio haya adoptado el acuerdo de aumentar el capital y se hayan suscrito o atribuido las acciones derivadas del mismo, según corresponda. Lo que interesa es el ejercicio de la facultad delegada y no la formalización del acto.
Es de notar que el monto máximo del aumento que puede acordar el directorio por delegación de la junta, esto es, un monto igual al capital pagado de la sociedad, parece ser un rezago de la legislación anterior en que el capital pagado era la base de cómputo del quórum y de la mayoría calificada en las juntas generales. Con ese máximo se evitaba que los accionistas antiguos pudieran ser colocados en situación de m inoría frente a los nuevos accionistas que suscribieran el aumento acordado por el directorio. En la nueva ley el quórum y la mayoría se determinan en función del capital suscrito con derecho de voto, por lo que el tope establecido habría perdido sentido. a) Contenido Además de lo específicamente indicado en diversas secciones anteriores sobre el contenido del acuerdo de capitalización, en cualquier aumento de capital el acuerdo debe indicar su monto, oportunidad, condiciones y procedimiento (art. 211), la clase de acciones a emitir, valor nominal, si se trata de acciones preferenciales, los derechos atribuidos y el nuevo texto del artículo o artículos del estatuto relativos al capital social. En cuanto a este último aspecto debe tenerse presente lo dispuesto por los incisos 5 y 6 del art. 55 de la Ley – véase al respecto la sec. 1/6.2a) y b). b) Publicación La oportunidad, monto, condiciones y procedimiento en que se ha acordado aumentar el capital deben publicarse mediante un aviso (art. 211). Véase el art. 43 LGS . El aviso no es necesario cuando el aumento ha sido acordado en junta general universal y la sociedad no tenga emitidas acciones suscritas sin derecho a voto - art. 211. 9/10 Escrituración e inscripción En cuanto a la escrituración e inscripción del aumento de capital es de aplicación lo expresado en la sec. 8/4. Conforme al art. 317 el aumento del capital "consecuencia de la conversión de obligaciones en acciones se formaliza sin necesidad de otra resolución que la que dio lugar a la escritura pública de emisión". Esta disposición se refiere exclusivamente al supuesto de obligaciones convertibles en acciones. En tal caso el aumento del capital por efecto de la conversión resulta de la ejecución de lo previsto en la escritura de emisión de las obligaciones. Aumento de capital por aportes al Programa de Inversión • Ley de Promoción de la Inversión en la Amazonía (Ley 27037) El acuerdo de aumento de capital por aportes al Programa de Inversión debe ser formalizado por escritura pública e inscrito en el registro público como máximo en el ejercicio siguiente a aquel en que se efectuó la inversión - Rgto. de las Disposiciones Tributarias contenidas en la Ley N° 27037, Ley de Promoción de la Inversión en la Amazonía, aprobado por D.S. 103-99-EF de 25-6-99, art. 24. En caso de incumplimiento se aplicará lo dispuesto en los incs. a) y b) del art. 23 del antedicho reglamento. En las escrituras públicas de aumento de capital debe insertarse: La constancia de la efectividad de los aportes según lo regulado por el art. 35 del R.R.S. La certificación del gerente general o del representante debidamente autorizado en el sentido de que el derecho de suscripción preferente de las acciones se ha ejercido en las oportunidades, monto, condiciones y procedimientos que se señalan en el aviso correspondiente y, en caso de no requerirse la publicación del aviso, que se ha realizado en el modo acordado por la junta general o el directorio - R.R.S., art. 67, último párrafo. El informe de valorización (en los casos de aumento mediante aporte de bienes o de derechos de crédito) - art. 27 LGS. 122
Copia de la hoja de legalización del Libro Diario y del asiento contable en el mismo de la transferencia a la Cuenta Capital de las utilidades, reservas, primas de capital, revaluaciones y créditos contra la sociedad materia de la capitalización, certificada (mediante sello y firma) por Contador colegiado. En los casos de capitalización de créditos contra la sociedad, el informe del directorio exigido por el art. 214 o, en caso de sociedades que no tienen directorio, el informe del gerente general; o copia del acta de la sesión de directorio respectiva; o una certificación del gerente general o del representante debidamente autorizado de que en el libro de actas aparece la sustentación aprobada - R.R.S. art. 70, segundo párrafo. La falta de estos insertos impide l a inscripción del aumento.
9/11 efectos colaterales del aumento Además del efecto que le es connatural (aumento de la garantía de los acreedores sociales), todo aumento de capital, cualquiera sea su monto, forma y procedimiento origina los efectos siguientes: Eleva el monto máximo de la reserva legal, por estar fijado dicho máximo como un porcentaje de capital - art. 229. Cuando la reserva legal ha llegado al máximo exigido legal o estatutariamente, disminuye el monto efectivo de la participación del directorio en las utilidades, al aumentar la cifra hasta por la cual debe formarse nuevamente la reserva legal - art. 166, segundo párrafo. Aumenta el monto hasta por el cual la sociedad puede emitir obligaciones sin necesidad de garantía específica - art. 305. En determinados supuestos el aumento de capital puede tener efectos particulares: Puede originar que la sociedad escape a la obligación de reducir su capital o de disolverse, en los casos de los arts. 220 y 407, inc. 4, respectivamente. 9/12 Otros aspectos Obligación de comunicar la emisión de acciones La emisión de acciones debe ser comunicada a la SUNAT dentro de los diez primeros días útiles del mes siguiente de producida ésta (primera disposición transitoria y final del D.Leg. 774). Véase en lo dispuesto por el art. 1° de la R.M. 396-83-EFC/74 de 23-9-83. Derecho de los tenedores de acciones de inversión en casos de aumento de capital por nuevos aportes o por capitalización de deudas La Ley 27028, art. 4, reconoce a los tenedores de acciones de inversión el derecho a realizar aportes en los casos de aumentos de capital por nuevos aportes o capitalización de créditos. Véase al respecto el Anexo del Capítulo 3. Aumento de capital por oferta a terceros Sobre las reglas aplicables cuando la sociedad oferta las nuevas acciones a terceros, véase el art. 212. 9/13 Modificación del capital por causa de su reexpresión contable Art. 205: "Por excepción, cuando por mandato de la ley deba modificarse la cifra del capital, ésta y el valor nominal de las acciones quedarán modificados de pleno derecho con la aprobación por la junta general de los estados financieros que reflejen tal modificación de la cifra del capital sin alterar la participación de cada accionista. La junta general puede resolver que, en lugar de modificar el valor nominal de las acciones, se emitan o cancelen acciones a prorrata por el monto que represente la modificación de la cifra del capital. Para la inscripción de la modificación basta la copia certificada del acta correspondiente".
El supuesto de hecho de esta norma parece no ser otro que el de reexpresión de la cuenta del capital como resultado del ajuste de los estados financieros por inflación, según la metodología aprobada por las Resoluciones del Consejo Normativo de Contabilidad Nº 002-90-EF/93.01 y Nº 003-93-EF/93.01 y complementada por Resolución de Presidencia No 06-95-EF/93.01 y Resolución del Consejo Normativo de Contabilidad No 025-2001-EF/93.01.(1) Decimos que parece ser por cuanto, en rigor, no existe en nuestra legislación ley que expresamente obligue a modificar la cifra del capital como resultado de ese proceso. Este criterio está en línea con el pronunciamiento de la Res. 516-2001-ORLC/TR de 16-11 -01 según el cual el ajuste de los estados financieros por inflación dispuesto por el D.Leg. 797 conlleva la modificación de la cifra del capital y, consecuentemente, determina la necesidad de adecuar el capital expresado en el estatuto al consignado en los estados financieros, por lo que, al constituir dicho ajuste una imposición legal, el aumento del capital que de él deriva se encuentra comprendido en el supuesto del art. 205 de la LGS. Lo cual determina que la modificación del capital en razón de su reexpresión contable no requiera ser acordada por la junta general con los requisitos de publicidad, quórum y mayoría exigidos por la LGS para el aumento del capital, pues le resulta aplicable lo dispuesto por el art. 128 del indicado cuerpo legal; y que para la inscripción de la modificación del capital basta presentar al registro copia certificada del acta de junta general en que conste el acuerdo de aprobación de los estados financieros. Es de destacar que el antedicho pronunciamiento ha dejado sin efecto el criterio contrario sentado en la Res. 423-98-ORLC/TR de 16-11-98. _______________________________ Es de notar que conforme a lo dispuesto por la Resolución del Consejo Normativo de Contabilidad No. 031-2004-EF/93.01 de 11-5-04, a partir del ejercicio 2005 ya no se realizará el ajuste integral de los estados financieros por efecto de inflación. No obstante, los saldos del ajuste del capital quedan sujetos a la regla del art. 205 de la LGS en tanto no hayan sido objeto de capitalización. 10/1 Concepto La reducción del capital consiste en la minoración del monto en que los activos (bienes) sociales forzosamente deben exceder a los pasivos (deudas) de la sociedad con terceros. En la generalidad de los casos tiene como contrapartida una efectiva disminución de tales activos. Unas veces la reducción del capital depende de la voluntad social, en el sentido que ella la motiva directa o indirectamente. Sucede lo primero cuando se reduce el capital para reembolsar aportes recibidos, condonar aportes por recibir, absorber pérdidas que lo afectan en no más de cincuenta por ciento o adquirir acciones de propia emisión para amortizarlas. Hay en cambio motivación indirecta de la reducción por la sociedad cuando ante determinadas decisiones sociales (cambio de objeto, transformación, etc.) el accionista ejerce su derecho de separación, lo que a su vez conduce a la reducción del capital. En todas estas situaciones la disminución de los activos sobreviene a la reducción, excepto en el caso de absorción de pérdidas, en que sucede lo contrario. Otras veces la reducción del capital le viene impuesta a la sociedad como una exigencia legal al darse determinados supuestos. Tal ocurre cuando se efectúa la reducción para absorber pérdidas que afectan el capital en más de cincuenta por ciento; o para ajustar el capital al valor revisado de un aporte no dinerario; o por separación del accionista disconforme con ese valor; o por exclusión del socio moroso o anulación de sus acciones impagas cuando no se ha podido enajenar tales acciones. Igual sucede en los casos de escisión. En estas situaciones la disminución de los activos precede a la reducción del capital. En el caso de exclusión del socio moroso ello es así sólo en la parte no pagada de la acción. Cuando la reducción del capital es voluntaria y no implica una simple absorción de pérdidas, asume el carácter de una liberación parcial de su patrimonio en favor del conjunto de sus 123
accionistas o de algunos de ellos. Aquí la preocupación de la ley es que la reducción cuente con la aquiescencia de los actuales acreedores sociales.
Lo mismo sucederá si el reembolso se produce en cumplimiento de un convenio entre accionistas que resulte obligatorio para la sociedad (sec. 1/16).
Cuando la reducción del capital viene impuesta a la sociedad, o siendo voluntaria apunta sólo a la absorción de pérdidas, reviste el carácter de una regularización del capital para adecuarlo a la disminución patrimonial ya producida. En estos casos la preocupación de la ley no es la protección de los actuales sino fundamentalmente de los futuros acreedores sociales.
Cuando la reducción del capital se acuerda para amortizar todas las acciones de una determinada clase según previsión estatutaria, debe estarse a lo contemplado en el estatuto en cuanto al valor del reembolso, y si la amortización hubiera sido acordada con aceptación de la junta especial de los accionistas de dicha clase, el reembolso se hará en las condiciones que se hubiere planteado a dicha junta y hubiere sido aceptado por ella.
De otro lado, la reducción del capital forzosamente implica la cancelación del valor nominal de las acciones por monto equivalente. Como esa anulación afecta la participación del accionista en el capital social, la ley procura que al respecto exista paridad de trato entre los accionistas, con algunas excepciones. Este capítulo versa sobre los distintos supuestos de reducción del capital antes enunciados, excepto el que corresponde a la escisión sobre la cual trata el Capítulo 18/1.
En cualquier caso, para establecer el valor patrimonial de las acciones debe tenerse presente las restricciones que su acto de creación les hubiera impuesto para participar en las reservas, utilidades, primas y excedentes anteriores a su emisión - véase la sec. 9/7.
10/2 Incidencia de la reducción en el patrimonio social - Formas de la reducción del capital
El reembolso en exceso del valor nominal de la acción sólo puede tener lugar si existen utilidades (o reservas) de libre disposición o primas de emisión distribuibles. En ambos supuestos tendrá el carácter de dividendo. En consecuencia debe sujetarse a las reglas sobre distribución de los mismos que prevé el art. 230, primer párrafo.
10/2.1 Reducción por reembolso del valor aportado Conforme al art. 216, segundo párrafo, la reducción del capital puede realizarse, entre otras formas, mediante la entrega a los titulares de las acciones "del valor nominal amortizado" (inc. 1) o "del importe correspondiente a su participación en el patrimonio neto de la sociedad" (inc. 2).
Consecuentemente, si el reembolso se hiciera al valor en libros (patrimonial) de la acción y el patrimonio neto incluyera excedentes de revaluación y reservas no disponibles, sólo podrá hacerse efectivo hasta el monto del patrimonio neto distribuible. El saldo deberá pagarse en la medida en que se regenere esa parte del patrimonio neto.
La reducción del capital con reembolso de la acción puede producirse por diversidad de motivos. Por ejemplo, por resultar excesivo el capital y no poder ser remunerado debidamente a consecuencia de una disminución de la actividad de la empresa; o, como sucedía antaño en nuestro país, por motivos de orden tributario (la reducción del capital disminuía la base imponible del impuesto al patrimonio empresarial, o era realizada en sustitución de una distribución de utilidades a fin de evitar la generación de dividendos imponibles).
Si como consecuencia de la reducción del capital, la reserva legal excediera del máximo exigido, el exceso resultará disponible.
El acuerdo de reducción del capital con reembolso, adoptado válidamente, obliga a todos los accionistas afectados, quienes verán anuladas sus acciones o disminuido el valor nominal de las mismas en monto equivalente a la reducción acordada.
Reducción por reembolso producida luego de la capitalización de una revaluación
Por excepción, este efecto no se produce cuando se acuerda la reducción del capital para adquirir acciones de propia emisión y amortizarlas con cargo a él. En esta operación la amortización de las acciones no es consecuencia del acuerdo de reducción del capital sino de su compra por la sociedad y debe efectuarse por mandato de la ley (sec. 3/13.2). De allí que la reducción del capital tenga lugar en ese caso sólo si llega a adquirirse las acciones por la sociedad y en la medida en que ella tenga lugar. El reembolso debe hacerse en dinero, salvo que medie consentimiento del accionista para realizarlo en especie, o que el estatuto contemple esta posibilidad. Cuando no existe una clase especial de acciones y la reducción del capital afecta a todos los accionistas, el monto del reembolso por lo menos ha de equivaler al valor nominal de la acción, si el patrimonio neto es igual o superior al capital social. En este último supuesto puede realizarse por valor superior, dependiendo ello de la voluntad de la junta. Si bien el art. 216, segundo párrafo, contempla como forma de la reducción del capital la entrega del importe correspondiente a la participación de las acciones amortizadas en el patrimonio neto de la sociedad, no hace obligatoria esa forma cuando el patrimonio neto sea superior al capital. (1) Si no existe una clase especial de acciones y la reducción del capital ha de afectar sólo a uno o a determinados accionistas sin que medie causal legal, dado que en ese caso se requiere el consentimiento de todos los accionistas, la operación en buena cuenta constituirá una compra de acciones con cargo al capital para amortizarlas, por lo que se estará a lo acordado con los accionistas de que se trate en cuanto al valor de reembolso (véase la sec. 3/13.2c).
En contraste con la anterior LGS, la nueva ley ya no establece que cuando la sociedad ha emitido obligaciones, no puede reducir el capital sino en proporción al reembolso que haga de ellas.
Prevé el art. 9, tercer párrafo, de l a Res. 012-98-EF/93.01 de 15-4-98 del Consejo Normativo de Contabilidad, que si después de capitalizado un excedente de revaluación se produce una reducción del capital, "ésta podrá ser hasta el límite del Capital por Aportes, salvo que la reducción de capital sea cancelada mediante adjudicación de bienes del activo fijo a su valor revaluado". Esta disposición pretende evitar que por la vía de la reducción del capital con reembolso, llegue a producirse indirectamente la distribución del excedente de revaluación como dividendo. Reducción del capital por empresas titulares de un Programa de Inversión - Ley de Promoción a la Inversión en la Amazonía (Ley 27037) Las empresas titulares de un Programa de Inversión que hayan aumentado su capital por aportes recibidos para la ejecución de ese programa no pueden reducir su capital dentro de los 4 ejercicios gravables siguientes a la fecha de la escritura pública por la que se formalizó el aumento - Rgto. de las Disposiciones Tributarias contenidas en la Ley N° 27037, Ley de Promoción de la Inversión en la Amazonía, aprobado por D.S. 103-99-EF de 25-6-99, art. 24. En caso de incumplimiento se aplicará lo dispuesto en los incs. a) y b) del art. 23 del antedicho reglamento. ______________________________ Considérese además que cuando la reducción afecta a la generalidad de los accionistas, no se produce la resolución del contrato respecto de ninguno de ellos. De ahí que en este caso no sea posible aplicar por analogía la regla del art. 200, que dispone la liquidación de la 124
participación del accionista a su valor en libros (o al de cotización en Bolsa, si fuera el caso) en el supuesto de su separación de la sociedad, cuando no hay acuerdo al respecto entre el accionista y la sociedad. Tampoco puede asimilarse la reducción del capital a una liquidación parcial, porque en la primera no hay extinción de la sociedad. Esta subsiste para el cumplimiento de su objeto social y con la necesidad de atender el pago de sus obligaciones presentes y futuras. Por ello, a falta de norma en contrario, ha de considerarse libre la junta general para determinar el monto del reembolso, con la limitación indicada en el texto. 10/2.2 Reducción por condonación de dividendos pasivos Según el art. 216°, segundo párrafo, inc. 2, la reducción del capital también puede tener lugar por la "condonación de dividendos pasivos". La mismas motivaciones señaladas para la reducción con reembolso operan, en su caso, tratándose de la reducción por condonación de dividendos pasivos. No hay inconveniente legal para que esta r educción del capital se realice combinada con una reducción por reembolso del valor aportado. Esta situación se presenta cuando las acciones están pagadas en distinta proporción. En este caso procederá efectuar el reembolso en el monto que exceda al nuevo valor nominal de las acciones. Por ejemplo, A, B y C individualmente han suscrito 100 acciones de 1 nuevo sol cada una, de las que han pagado 50, 75 y 100, respectivamente. La reducción del capital se acuerda por 125, mediante liberación de dividendos pasivos por 75, de los que 50 corresponden a A y 25 a B; y mediante reembolso de aportes por 50 a favor de C. Las acciones remanentes tienen un valor nominal de 50 y están íntegramente pagadas. También es pertinente a esta reducción lo indicado, a propósito de la reducción con reembolso, sobre la liberación de la r eserva legal. 10/2.3 Reducción por pérdidas De acuerdo al art. 216, segundo párrafo, inc. 4, la reducción del capital también puede tener lugar mediante el "restablecimiento del equilibrio entre el capital social y el patrimonio neto disminuido por consecuencia de pérdidas". Este supuesto se configura cuando se reduce el capital para absorver las pérdidas que lo afectan. Se da esa situación cuando las pérdidas superan la reserva legal, las reservas voluntarias o estatutarias y las utilidades de libre disposición. En otras palabras, las pérdidas afectan el capital cuando han disminuido el patrimonio neto a cifra i nferior a aquél. Mientras las pérdidas no disminuyan el patrimonio neto a cantidad inferior al 50% del capital, la reducción de éste puede ser voluntariamente acordada por la junta. Sin embargo, aunque las pérdidas no excedan el porcentaje indicado, la reducción se hace legalmente necesaria cuando se desea que las utilidades de los próximos ejercicios puedan ser objeto de reparto (art. 40, segundo párrafo). En los hechos también se hace necesaria la reducción del capital para absorber pérdidas cuando se proyecta recibir aportes de terceros. Conforme al art. 220 "La reducción del capital tendrá carácter obligatorio cuando las pérdidas hayan disminuido el capital en más del cincuenta por ciento y hubiese transcurrido un ejercicio sin haber sido superado, salvo cuando se cuente con reservas legales o de libre disposición, se realicen nuevos aportes o los accionistas asuman la pérdida, en cuantía que compense el desmedro". (1) Para que no surja la obligación de reducir el capital se requiere obtener en el ejercicio siguiente utilidades que disminuyan la pérdida a cifra no superior al cincuenta por ciento del capital. Alternativamente, se podrá reducir la pérdida de modo que no exceda ese máximo, sea realizando un aumento del capital mediante nuevos aportes o capitalización de créditos (aun cuando la ley no contempla esta última posibilidad), sea mediante donaciones hechas por los accionistas a la sociedad
para reintegrar en todo o en parte el capital perdido. El aumento del capital o el reintegro tendrían que efectuarse a más tardar inmediatamente después de la aprobación del balance del ejercicio siguiente cuyos resultados no permiten cubrir la pérdida en la cuantía exigida por la ley. La mención de la existencia de reservas como causal liberatoria de la obligación de reducir el capital, es errónea. En este supuesto no surge la causal de reducción del capital. Lo indicado operará siempre y cuando la pérdida no supere los dos tercios del capital, pues en ese supuesto se configurará la causal de disolución de la sociedad prevista en el art. 407, inc. 4. Para superar tal causal, los accionistas deberán resarcir las pérdidas o acordar el aumento o la reducción del capital en cuantía suficiente que permita tener un patrimonio neto superior a la tercera parte del capital pagado (véase la sec. 19/2.2f). Sociedades con Cuentas Acciones de Inversión En las sociedades con Cuentas Acciones de Inversión (ver Anexo del Cap. 3), para los efectos de lo dispuesto en el art. 220 deben tomarse en consideración el capital social y la indicada cuenta. Si bien no existe disposición que así lo señale, ello encuentra justificación en el hecho que las pérdidas, una vez que han superado las reservas, deben imputarse proporcionalmente a ambas cuentas. ______________________________ Hasta el 31-12-2003 estuvo suspendida la vigencia de este dispositivo en virtud de lo establecido por la Octava Disp. Trans. de la LGS, modificada por las Leyes 27237, 27388 y 27610. Posteriormente, la Ley 28233 (pub. 28-5-04) modificó la 8va. Disp. Trans. de la LGS y dispuso una nueva suspensión de la norma hasta el 31-12-04. La misma ley, en su Única Disposición Transitoria, dispuso que los procesos o procedimientos en trámite referidos a la norma suspendida deben adecuarse a lo señalado en ella. Es decir, que puede acordarse la reversión del proceso o procedimiento que se hubiere iniciado en ese lapso al haberse incurrido en el supuesto previsto en el art. 220 de la LGS. 10/3 Incidencia de la reducción en las acciones 10/3.1 Procedimiento de la reducción - Paridad entre los accionistas Al reducirse el capital desaparece su igualdad con el valor nominal del total de las acciones emitidas. Por lo que se hace necesario restablecer esa igualdad disminuyendo el valor nominal de cada acción o el número de acciones (art. 216, primer párrafo). Estos son los procedimientos de reducción del capital. El acuerdo de reducción del capital debe expresar el procedimiento mediante el cual la sociedad ha de llevarlo a cabo - art. 217, primer párrafo. El principio a observar en el proceso de igualación antes referido es el de paridad entre los accionistas (sec. 2/4.2, numeral 1). El art. 217, segundo párrafo, aplica ese principio a la reducción del capital al disponer que ella "debe afectar a todos los accionistas a prorrata de su participación en el capital sin modificar su porcentaje accionario o por sorteo que se debe aplicar por igual a todos l os accionistas". La paridad de trato sólo deja de operar en los supuestos siguientes: Cuando se acuerde una afectación distinta con el voto conforme de todos los titulares de acciones con derecho de voto - art. 217, segundo párrafo. Esta regla opera cuando la afectación distinta no consiste en la eliminación de una clase de acciones.
125
Por ejemplo, si todas las acciones son ordinarias y existe un accionista que resulta molesto a los demás, su apartamiento de la sociedad mediante el reembolso del valor nominal de sus acciones requiere de su consentimiento y del de todos los demás accionistas. El art. 74 del R.R.S. ha precisado que la unanimidad que exige la citada norma del art. 217 es la de la totalidad de acciones suscritas con derecho a voto emitidos por la sociedad. Cuando se acuerde por mayoría calificada la amortización de una clase especial de acciones, con aceptación de la mayoría calificada de las acciones afectadas - arts. 88, tercer párrafo, y 132. Véanse las seccs. 3/4.2 y 4/18. Al interior de la clase especial debe regir el principio de paridad de trato, salvo que por unanimidad se acuerde otra regla. En los casos en que media una causal de reducción prevista en la ley y que sólo concierne a uno o algunos de los accionistas - véase la sec. 10/9. Cuando se amortizan acciones adquiridas para tenerlas en cartera (sec. 3/13.4e). 10/3.2 Disminución del valor nominal de las acciones La disminución del valor nominal de las acciones es un procedimiento que puede emplearse cualquiera sea la causa de la reducción (reembolso, liberación de dividendos pasivos o absorción de pérdidas). Sólo es posible su uso cuando la reducción se sujeta a la regla de la paridad de trato, dado que todas las acciones, cualquiera sea su clase, deben tener el mismo valor nominal (sec. 3/2.1). Si bien su empleo encuentra amparo en la ley, en la práctica puede resultar dificultosa su adopción cuando el nuevo valor nominal a asignarse a las acciones no resulta múltiplo de la unidad monetaria, o haría complicado el cómputo del quórum y de las votaciones en las juntas. En estos supuestos, el redondeo necesario podría tener lugar hacia abajo mediante una mayor reducción del capital, o hacia arriba combinando la reducción con un aumento del capital. 10/3.3 Amortización de acciones Cuando la anulación de la acción involucra la cancelación del puesto de socio a que ella da derecho, se está frente a la amortización de la acción. La amortización de acciones puede ser consecuencia de la adquisición de sus propias acciones por la sociedad, o simplemente del acuerdo de reducción del capital. La primera hipótesis se trata en la sección 3/13.2 y la segunda en esta sección. Como procedimiento de reducción del capital, la amortización de acciones puede operar cualquiera sea la causal de la reducción. Resulta ser el único procedimiento posible en situaciones en que no opera la paridad de trato entre los accionistas. 10/3.4 Agrupación de acciones Sucede con frecuencia que al aplicar el porcentaje de reducción del capital a la cantidad de acciones poseídas por cada accionista, resulta una cantidad con decimales, lo que impide mantener el valor nominal de las acciones; y que, de otro lado, aplicado ese porcentaje sobre el valor nominal de cada acción, el posible nuevo valor nominal no corresponde a un múltiplo de la unidad monetaria, o resulta ser una cifra que dificulta l os cálculos del quórum y votaciones en las juntas. En tales situaciones sólo cabe como solución práctica realizar lo que se denomina la agrupación de acciones. Es decir, el canje de un número de acciones (unidad de canje) por otro menor, manteniéndose el valor nominal de los títulos. Este procedimiento conlleva a su vez la necesidad de que los accionistas que poseen una cantidad de acciones inferior a la unidad de canje o a un múltiplo de ésta, deban comprar acciones a fin de alcanzar la unidad de canje, o vender las acciones correspondientes a la fracción a fin de no perder su valor. En ambos supuestos se está imponiendo una obligación al accionista. El acuerdo de reducción con
agrupación de acciones que lleve implícita esa obligación sería así ineficaz respecto de los accionistas afectados que no hayan prestado su conformidad al mismo en la junta general o posteriormente de manera indubitable, en aplicación del art. 198, último párrafo – véase la sec. 8/5. De no existir la aceptación de los accionistas afectados sólo cabría reducir el capital disminuyendo el valor nominal de las acciones. Si el estatuto original o una modificación del mismo acordada con el voto conforme de todos los accionistas, contemplara la obligación del accionista de vender a la sociedad el sobrante de sus acciones, o, alternativa o subsidiariamente, de adquirir de ella las acciones necesarias para completar la unidad de canje, no seria necesario contar con su aquiescencia pues todas las acciones estarían sujetas a esa obligación. 10/4 El acuerdo de reducción del capital 10/4.1 Requisitos Por aplicación del art. 215 el acuerdo de reducción del capital debe cumplir los requisitos de convocatoria, quórum y mayoría necesarios para cualquier modificación del estatuto y contar con la conformidad de la junta especial de los accionistas de la clase afectada, en su caso. Véase la sec. 8/3, literales a) y b). 10/4.2 Contenido En cuanto al contenido del acuerdo el art. 217, primer párrafo, señala que "debe expresar la cifra en que se reduce el capital, la forma como se realiza, los recursos con cargo a los cuales se efectúa y el procedimiento mediante el cual se lleva a cabo". Por forma de la reducción entendemos las expresadas en la sec. 10/2 y por procedimientos los indicados en las seccs. 10/3.2, 10/3.3 y 10/3.4. No se alcanza a entender con claridad la referencia a "los recursos con cargo a los cuales se efectúa". La palabra "recursos" tiene connotación financiera y no legal. En todo caso, podría significar que cuando se reembolse un valor superior al nominal, debe indicarse la cuenta (reservas, utilidades, primas) a la que se cargará el exceso. Aun cuando el dispositivo no lo señale, el acuerdo también debe hacer referencia a otros aspectos cuya definición es competencia exclusiva de la junta: El monto del reembolso, en su caso. La relación de canje, en el caso de agrupación de acciones. El nuevo texto del artículo relativo al capital, con indicación de los datos a que se refiere el art. 55, incs. 5 y 6 (este último, si fuere el caso). 10/4.3 Publicación El acuerdo de reducción debe publicarse por tres veces con intervalo de cinco días - art. 217, último párrafo. Conforme a lo señalado por la Res. 071-2007-SUNARP-TR-L de 8-2-07, la publicación del acuerdo tiene como propósito no afectar el derecho de terceros, específicamente de los acreedores, quienes tendrán la posibilidad de oponerse al acuerdo de reducción de capital cuando no se encuentre garantizada su acreencia. Esta resolución parece dar a entender que la publicación es exigible sólo cuando la reducción del capital tiene lugar con reembolso del valor de la acción o por condonación de dividendos pasivos. Ello se condice con lo dispuesto por el art. 72 del R.R.S. según el cual no se requiere insertar o adjuntar a la escritura pública de reducción del capital las publicaciones en mención cuando la reducción tiene por finalidad restablecer el equilibrio entre el capital y el patrimonio neto (reducción del capital por absorción de pérdidas). La junta no requiere pronunciarse sobre la especie del reembolso, entendiéndose que debe realizarse en dinero a falta de toda indicación. (1) Tampoco es indispensable que se pronuncie 126
sobre los aspectos relativos a la ejecución del acuerdo (plazo del reembolso, modalidad de anulación de las acciones, esto es por canje o sellado, y plazo para ello, etc.). Tales aspectos encajan en las facultades de administración del directorio.
Conforme al art. 218, segundo párrafo, la reducción del capital que importe devolución de aportes o la condonación de dividendos pasivos, sólo puede llevarse a cabo luego de treinta días de la última publicación del acuerdo.
Cabe destacar además que si se acuerda reducir el capital sin señalar claramente la modalidad por la que tendrá lugar, se efectúan las publicaciones indicando expresamente la forma en la que se reducirá el capital y se aclara luego el acuerdo de reducción para expresar la modalidad de ésta, no es necesario volver a efectuar nuevas publicaciones, pues los efectos del acuerdo aclaratorio se retrotraen al acuerdo aclarado - Res. 071-2007-SUNARP-TR-L de 8-2-07.
Esta norma contiene la prohibición implícita de ejecutar el referido acuerdo antes del vencimiento del indicado plazo, que es el que la ley otorga a los acreedores para oponerse a dicha ejecución.
_______________ Sobre la especie en que debe realizarse el reembolso véase la sección 10/2.1. 10/4.4 Ausencia de convocatoria por el directorio o de acuerdo de la junta cuando la reducción del capital es obligatoria En los casos en que debiendo acordar la junta la reducción del capital por mandato legal (por ejemplo, el previsto en el art. 220) aquélla no es convocada, o no se realiza por falta de quórum, o no hay acuerdo sobre la reducción, o el acuerdo es negativo, cabría aplicar las mismas soluciones que se indican en la sec. 9/8.1a en situaciones análogas a propósito del aumento del capital. 10/5 Derecho de oposición de los acreedores 10/5.1 Concepto- alcances En protección del pago de sus créditos, la ley otorga a los acreedores sociales el derecho a oponerse a que la reducción del capital se ejecute mientras sus créditos no sean pagados o garantizados suficientemente - art. 219, primer párrafo. Los acuerdos de reducción del capital frente a los que opera el derecho de oposición son los que involucran la devolución de aportes o la condonación de dividendos pasivos. Así se desprende del art. 218, segundo y tercer párrafos. Debe considerarse comprendida en ese supuesto la amortización de acciones que fueron adquiridas para mantenerlas en cartera, cuando aquélla tiene lugar con cargo al capital al haberse dispuesto de la reserva que les daba cobertura sin haberse efectuado la venta de las acciones - véase la sec. 3/13.4e. Aun cuando en ese caso el valor de la acción ya fue desembolsado al momento de su adquisición, operaría la oposición a la reducción con miras a obtener que el crédito sea garantizado. También debería operar el derecho de oposición cuando se reduce el capital para crear o incrementar reservas disponibles, dado que en ese caso, si bien no se genera la obligación de efectuar el reembolso del aporte, nada impide que la junta disponga luego de la reserva a favor de los accionistas. Sobre la situación del derecho de oposición en otros casos particulares de reducción del capital véase la sec. 10/9. 10/5.2 Titulares del derecho La ley reconoce el derecho de oposición a los acreedores cuyos créditos no estén adecuadamente garantizados, aun cuando estén sujetos a condición o plazo - art. 219, primer párrafo. Atendiendo a la falta de publicidad sobre la reducción del capital hasta la fecha de generación de su crédito, debe reconocerse el derecho de oposición a los acreedores con crédito nacido hasta el día anterior al de la primera publicación ordenada por el art. 217, tercer párrafo. 10/5.3 Prohibición de ejecutar el acuerdo - Violación de l a prohibición
Si se viola la indicada prohibición la entrega no será oponible al acreedor y los directores serán solidariamente responsables con la sociedad frente al acreedor que ejerza el derecho de oposición - art. 218, tercer párrafo. 10/5.4 Ejercicio del derecho de oposición- Suspensión de la ejecución del acuerdoLevantamiento de la suspensión Art. 219, segundo y tercer párrafo: "El ejercicio del derecho de oposición caduca en el plazo de treinta días de la fecha de la última publicación de los avisos a que se refiere el Artículo 217. (1) Es válida la oposición hecha conjuntamente por dos o más acreedores; si se plantean separadamente se deben acumular ante el juez que conoció la primera oposición. La oposición se tramita por el proceso sumarísimo, suspendiéndose la ejecución del acuerdo hasta que la sociedad pague los créditos o l os garantice a satisfacción del juez, quien procede a dictar la medida cautelar correspondiente. Igualmente, la reducción del capital podrá ejecutarse tan pronto se notifique al acreedor que una entidad sujeta al control de la Superintendencia de Banca y Seguros, ha constituido fianza solidaria a favor de la sociedad por el importe de su crédito, intereses, comisiones y demás componentes de la deuda y por el plazo que sea necesario para que caduque la pretensión de exigir su cumplimiento". ___________________________ Véase la sec. 10/4.3. 10/6 Ejecución del acuerdo 10/6.1 Momento desde el cual esta expedita la ejecución Si la reducción del capital tiene lugar por absorción de pérdidas (sea voluntariamente o por mandato legal) puede ejecutarse de inmediato (art. 218, primer párrafo). Esto es, efectuado la tercera publicación y sin necesidad de esperar al vencimiento del plazo de 30 días desde ella, puede llevarse a cabo la reducción. La misma regla se aplica según el indicado dispositivo en cualquier otro caso en que la reducción "no importe devolución de aportes ni exención de deudas a los accionistas". En línea con lo expresado sobre los alcances del derecho de oposición de los acreedores (sec. 10/5.1), esta regla, a pesar de su letra, no puede comprender el supuesto de creación de reservas disponibles. En cambio, sí comprende el de reducción del capital para crear o incrementar la reserva legal, así como el de anulación de las acciones del accionista moroso. Cuando la reducción del capital genera el derecho de oposición de los acreedores (sec. 10/5.1), sólo puede llevarse a cabo una vez vencido el plazo de 30 días a que se refiere el art. 218, segundo párrafo, sin que los acreedores se hayan opuesto a la ejecución de la reducción; y si se hubieren opuesto, una vez que la sociedad haya cancelado los créditos, los hubiere garantizado a satisfacción del juez, o quede consentida o ejecutoriada la resolución que declare infundada la oposición. 10/6.2 Escrituración e inscripción 127
Sobre la escrituración e inscripción de la reducción del capital véase la sec. 8/4. La reducción del capital se inscribirá en virtud de la escritura pública en que se haga constar el procedimiento conforme al cual se ha de llevar a efecto, el hecho de haberse efectuado las publicaciones correspondientes, el vencimiento del plazo señalado en el art. 219, segundo párrafo, de la ley y la certificación del gerente general de que la sociedad no ha sido emplazada judicialmente por los acreedores, oponiéndose a la reducción. En caso se hubiese formulado oposición, deberá adjuntarse los documentos señalados en el segundo párrafo del art. 72 del R.R.S., según sea el caso - R.R.S., art. 72. Conforme a lo dispuesto por el mismo art. 72 del R.R.S., no es necesario acreditar haber efectuado las publicaciones cuando la reducción tenga por finalidad restablecer el equilibrio entre el capital y el patrimonio neto (reducción del capital por absorción de pérdidas) o cualquier otro que no importe devolución de aportes ni exención de deudas a los accionistas. 10/6.3 Canje o sellado de los certificados Cualquiera sea el procedimiento de la reducción (disminución del valor nominal o del número de acciones), la anulación de las acciones por el valor nominal equivalente debe tener lugar mediante el canje de los títulos antiguos por los nuevos, o el sellado de los títulos que no se anularán. (1) La modalidad a emplearse y el plazo para el canje deben considerarse aspectos complementarios del procedimiento mediante el cual la reducción se ha de llevar a cabo, por lo que han de integrar el contenido del acuerdo y constar en la publicación del mismo. No obstante, cuando la reducción esté sujeta al derecho de oposición de los acreedores, puede no resultar posible ni conveniente establecer con anticipación una fecha para el canje. En tales situaciones puede facultarse al directorio a fijar la fecha, la que debe ser objeto de publicación. El directorio puede señalar el lugar, horario y demás formalidades a los fines del canje. La ley no regula la situación de los certificados de acciones que no son presentados al canje o sellado luego de vencido el plazo establecido a ese fin. Ante ese silencio lo propio es anular esos certificados y emitir los sustitutorios , procediendo luego a efectuar la consignación judicial de los certificados al amparo de los arts. 1251, 1252 y 1253 del Código Civil. _______________________________ Puede recurrirse al sellado aun cuando la reducción del capital se realice disminuyendo el número de acciones. En tal caso se sellarán los títulos que quedarán vigentes. A modo de sugerencia considérese mutatis mutandi el texto siguiente del sello: "Por escritura pública otorgada el de de ante el Notario Dr. ha sido reducido el capital social suscrito y pagado a la suma de S/. , el que está representado por acciones ordinarias numeradas del al , de un valor nominal de S/. cada una. La reducción ha quedado inscrita en el as. de la ficha Nº del Registro de Personas Jurídicas de ." 10/6.4 Otros aspectos Sobre la obligación de comunicar a l a SUNAT la anulación (cancelación) de las acciones por reducción del capital, véase en lo dispuesto por el art. 1b de la R.M. 396-83-EFC/74. 10/7 Efectos colaterales de la reducción La reducción del capital es operación antitética del aumento del mismo. En consecuencia produce efectos exactamente contrarios a los de este último, señalados en la sec. 9/10. (1) ______________________________________ Excepto, claro está, los vinculados con los arts. 220 y 407, inc. 4.
La necesidad de realizar una reducción y aumentos simultáneos del capital surge en toda situación en que se debe o quiere aumentar el capital y existen pérdidas que los accionistas o socios no desean reintegrar, o aportes pendientes de pago que los accionistas no desean o no pueden cancelar. Por ejemplo, cuando se va a recibir aportes de nuevos socios o accionistas y existen pérdidas que afectan el capital y no van a ser reintegradas por los antiguos accionistas. En estos casos, si ambos actos son objeto de la misma junta, el procedimiento a seguir sería el siguiente: acordar primero la reducción del capital en el monto correspondiente; luego, acordar el aumento por capitalización del excedente de revaluación o reserva, o por nuevos aportes; finalmente, acordar la modificación del artículo de los estatutos relativo al capital, indicándose el monto que en definitiva resulte. 10/9 Casos particulares de reducción del capital 10/9.1 Reducción del capital por disrepancia en el valor de aportaciones no dinerarias La revisión del valor de las aportaciones no dinerarias de un accionista por el directorio o la comprobación judicial de esa revisión, ordenadas por el art. 76, pueden determinar que el valor del aporte sea inferior al que originalmente se le asignó. Señalan al respecto el cuarto y quinto párrafos de ese dispositivo: "Si se demuestra que el valor de los bienes aportados es inferior en veinte por ciento o más a la cifra en que se recibió el aporte, el socio aportante deberá optar entre la anulación de las acciones equivalentes a la diferencia, su separación del pacto social o el pago en dinero de la diferencia. En cualquiera de los dos primeros casos la sociedad reduce su capital en la proporción correspondiente si en el plazo de treinta días las acciones no fueren suscritas nuevamente y pagadas en dinero". Sea que el socio aportante opte por la anulación de las acciones equivalente a la diferencia impaga o por su separación, la reducción del capital es obligatoria para la sociedad. Conforme a lo dispuesto por el primer párrafo del art. 42 del R.R.S., la reducción debe tener lugar cumpliendo los requisitos de quórum y mayoría señalados en la sec. 8/3, las formalidades del acuerdo establecido por el art. 217 (ver sec. 10/4.2) y lo dispuesto por los arts. 218 y 219 sobre oposición de los acreedores y ejecución del acuerdo (1) (véase la sec. 10/5). Sobre el contenido de la escritura pública correspondiente, véase el segundo párrafo del art. 42 del R.R.S. _______________________ A nuestro entender en los casos indicados la reducción sucede a la disminución patrimonial, por lo que le corresponde tener el carácter de una regularización obligatoria del capital y, en consecuencia, resultaría pertinente lo expresado en la sec. 10/4.4 sobre falta de convocatoria, inexistencia de quórum, etc. y no correspondería a los acreedores oponerse al retiro del aporte ni exigir su restitución. 10/9.2 Reducción del capital por anulación de acciones del socio moroso Según el art. 80, respecto del accionista moroso la sociedad puede inicialmente demandar por la vía judicial el cumplimiento de su aporte o enajenar sus acciones. Para el caso que las acciones no pudieran ser vendidas por falta de comprador, el párrafo tercero de ese dispositivo expresa lo siguiente:
10/8 Reducción y aumento simultáneos del capital No existe inconveniente legal para que en una misma junta se acuerde la reducción y el aumento del capital, ni para la formalización de ambos actos en una misma escritura pública. 128
"Cuando la venta no pudiera efectuarse parcial o totalmente por falta de comprador, las acciones serán anuladas, con la consiguiente reducción de capital y quedan en beneficio de la sociedad las cantidades percibidas por ella a cuenta de estas acciones, sin perjuicio del resarcimiento por los mayores daños causados a la sociedad". La reducción del capital procede desde el momento en que se determina la imposibilidad de vender las acciones por falta de comprador. No pudiendo permanecer impagas las acciones, debe procederse a la reducción en el más breve plazo. La junta general debe acordar la reducción con los requisitos de quórum y mayoría señalados en la sec. 8/3. En este supuesto debe cumplirse con lo dispuesto por el art. 219 en protección de los acreedores sociales. (1) se desprende del art. 72 del R.R.S. al señalar que en la escritura pública correspondiente debe insertarse la certificación del gerente general de que la sociedad no ha sido emplazada judicialmente por los acreedores oponiéndose a la reducción. (2) __________________________________ Véase la sec. 10/5. Lo indicado se justifica en que si bien por el monto equivalente al aporte no efectuado la reducción tiene el carácter de mera regularización, no ocurre igual por la parte que corresponde al aporte pagado. Respecto de esta parte se da una liberación de activos que afecta a los acreedores sociales, aunque no se produzca su desembolso a favor del accionista moroso. 10/9.3 Reducción del capital por separación del socio en casos de modificación del estatuto, transformacción, fusión y escisión En los casos que contemplan los arts. 200 (traslado de sede al extranjero, cambio de objeto, limitación de transmisibilidad de las acciones nominativas), 338 (transformación), 356 (fusión) y 385 (escisión), los accionistas que no aprobaron el acuerdo pueden separarse de la sociedad. (1) La reducción del capital no es necesaria consecuencia de esa separación. Tendrá lugar sólo si la sociedad acuerda, al amparo del art. 104, adquirir las acciones con cargo al capital social. ( 2) Son de aplicación en todas estas hipótesis las exigencias de quórum y mayoría calificados para la adopción del acuerdo de reducción por la junta (véase la sec. 8/3), las normas sobre protección de los acreedores sociales (sec. 10/5.1) y lo expresado en la sec. 10/4.1 sobre el contenido del acuerdo. Lo indicado ha sido corroborado por la Res. 213-99-ORLC/TR de 26-8-99 al señalar que, al ser la reducción del capital un acto voluntario de la sociedad, el acuerdo correspondiente debe comprender los aspectos señalados en el primer párrafo del art.217 de la LGS; y que debe cumplirse las normas sobre protección de los acreedores previstas en los arts. 217, 218 y 219 de la LGS, esto en razón de que no puede admitirse que se ejecute la reducción del capital afectando a aquéllos. La misma resolución registral establece que la oposición que pudieran formular los acreedores no suspende el reembolso a favor del socio separado, pues la norma específica del art. 200 de la LGS señala el plazo máximo en que ello debe tener lugar; pero que sí suspende la ejecución del acuerdo de reducción del capital, en el sentido que el capital sólo podrá afectarse una vez transcurrido el plazo con el que cuentan los acreedores para oponerse al acuerdo y, en caso de formularse oposición, una vez que la sociedad haya pagado o garantizado los créditos respectivos. Es de notar que la ley reconoce el derecho de oposición de los acreedores en los procesos de fusión (art. 359) y escisión (art. 383), mas no en el de transformación. El derecho de oposición a que se alude en el primer párrafo de esta sección, el cual según el criterio expresado, opera inclusive en la transformación, nace no de los indicados procesos sino de un acto distinto que puede no darse en ellos, cual es la reducción del capital por separación del accionista. _______________________________
Véase la sec. 2/6.2 b) y c). No habría lugar a la reducción si el accionista vendiera sus acciones a terceros o si l a sociedad las adquiriera "con cargo" a r eservas libres (sobre esta última posibilidad, véase la sec. 3/13.4. 11/1 El ejercicio social El ejercicio social es el período anual a cuya finalización debe determinarse la situación patrimonial de la sociedad y decidirse la aplicación de las utilidades que se hubieren obtenido. El fin del ejercicio social es un hecho jurídico. Producido el mismo se dan las consecuencias jurídicas siguientes: Surge la obligación del directorio de determinar la situación patrimonial de la sociedad, los resultados obtenidos y el estado de los negocios sociales (art. 221), aspectos de fundamental interés para los socios, los acreedores sociales, el Fisco y los trabajadores. Se actualiza el derecho de los socios a obtener el pronunciamiento de la junta general sobre la aplicación de las utilidades generadas en el ejercicio (arts. 114, inc. 2; y 119). El cierre del ejercicio social tiene carácter de presupuesto legal de las indicadas consecuencias. A diferencia de la ley anterior, la nueva LGS no establece que el ejercicio social coincide con el año calendario si el estatuto no dispone lo contrario. Con ello deja abierta la posibilidad para que cada sociedad fije el período que abarca su ejercicio. Sin embargo, la ley da a entender que el ejercicio es anual (ej.:arts. 114 y 163). De otro lado, el art. 57 del D.Leg. 774, Ley del Impuesto a la Renta, dispone que a los fines de ese impuesto el ejercicio gravable comienza el 1° de enero y finaliza el 31 de diciembre, "debiendo coincidir en todos los casos el ejercicio comercial con el ejercicio gravable, sin excepción". De lo que se concluye que el ejercicio social debe coincidir con el año calendario. 11/2.1 La memoria del directorio La memoria del directorio es el documento a través del cual el directorio da cuenta de su gestión social respecto del último ejercicio a la junta obligatoria anual. Es complemento de los estados financieros del mismo período. El directorio está obligado a formular la memoria de su gestión al concluir el ejercicio (art. 221, primer párrafo). Dicha obligación no puede ser materia de delegación (art. 174, último párrafo). La memoria debe contener de modo completo y fidedigno (art. 175) la información que señala el art. 222. Véase además la ultima parte de la sec. 1 /11.1, en la que damos cuenta de un deber de información que los representantes y administradores deben cumplir con ocasión de la distribución de utilidades. Aunque no está contemplado en la ley, la memoria debe ser aprobada por el directorio, para que pueda constituir la manifestación de su gestión social. Desde el día de la convocatoria de la junta obligatoria anual, la memoria debe ser puesta a disposición de los accionistas (art. 130). A partir del día siguiente cualquier accionista puede obtener en las oficinas de la sociedad, gratuitamente, copia de ella - art. 224. La memoria del directorio (junto con los estados financieros y demás documentación que se haya puesto a disposición de los accionistas, con las aclaraciones consiguientes) permiten a la junta general formarse juicio sobre la gestión cumplida por el directorio. La junta obligatoria anual debe pronunciarse sobre la memoria, aprobándola o desaprobándola - art. 114, inc. 1. 129
11/2.2 Formulación de los estados financieros a) Obligatoriedad y oportunidad - Órgano responsable Concluido el ejercicio el directorio está obligado a formular los estados financieros para someterlos al pronunciamiento pronunciamiento (aprobación o desaprobación) de la junta (arts. 114, inc. 1 y 221). Por tales estados se entienden el balance general y el estado de ganancias y pérdidas (Cuarta Disp. Final.). La Ley no fija un plazo para el cumplimiento de esta obligación. No obstante dispone que los estados financieros "deben ser puestos a disposición de los accionistas con la antelación necesaria para ser sometidos, conforme a ley, a consideración de la junta obligatoria anual" (art. 221, segundo párrafo). En tal sentido, debe cumplirse con dicha obligación hasta antes de la convocatoria de la junta obligatoria anual, pues desde ese momento los estados financieros deben estar a disposición de los accionistas según el art. 130. Respecto de esta obligación el directorio no puede ejercer su facultad de delegación (art. 174. último párrafo). Sea que la preparación material del balance esté encargada a personal de la empresa o a contadores independientes, en caso de incumplimiento en la formulación del mismo en el plazo legal o estatutario la responsa responsabilid bilidad ad será imputable imputable al directorio directorio si no hubiera hubiera exigido con la debida debida diligencia diligencia la realización de esa labor. Ello en aplicación del art. 177.
b) Formulación de balances en el curso del ejercicio En cuanto órgano administrador, el directorio está plenamente facultado para formular un balance a cualquier fecha en el curso del ejercicio a fin de establecer la situación financiera y patrimonial de la sociedad. Ahora bien, la preparación de tal balance se torna exigencia legal cuando se va a acordar la distribución de dividendos a cuenta por la junta general o por el directorio, cuando la junta le ha delegado esa facultad (sec. 11/7). Así resulta: del art. 40, primer párrafo, de l a ley, según el cual "La distribución de utilidades sólo puede hacerse en mérito de los estados financieros preparados al cierre de un período determinado o a la fecha de corte en circunstancias especiales que acuerde el directorio", y del art. 10 del D.Leg. 757 el que también faculta a r ealizar pagos de dividendos "referidos al ejercicio en curso en base a balances periódicos...". En la formulación de estos estados financieros ha de seguirse las mismas reglas que para los del ejercicio. El art. 10 del Rgto. de los Regímenes de Garantía a la Inversión Privada, aprobado por D.S. 162-92-EF de 9-10-92, precisa que el derecho a la distribución de utilidades en base a balances periódicos no exime a la sociedad de cumplir con las obligaciones relativas a 1) la declaración y pago del impuesto a la renta; 2) la constitución de la reserva legal; 3) la responsabilidad de los directores por la distribución de utilidades que no hayan sido realmente obtenidas; y 4) la participación de los trabajadores en las utilidades. La posibilidad de preparar balances en el curso del ejercicio con miras al pago a cuenta de dividendos ya estaba prevista en el art. 10 del D.Leg. 757 de 13-11-91. c) Reglas para la preparación y presentación de los estados financieros Por mandato del art. 223 "Los estados financieros se preparan y presentan de conformidad con las disposiciones legales sobre la materia y con principios de contabilidad generalmente aceptados". Tratándose de las sociedades en general (no sujetas a regulación especial) (1) tales disposiciones y principios son los siguientes:
El art. 221, primer párrafo, según el cual los estados financieros deben reflejar "con claridad y precisión" la situación económica y financiera de la sociedad y los resultados obtenidos en el ejercicio vencido. Las resoluciones que expide el Consejo Normativo de Contabilidad al amparo del art. 14 de la Ley 28708 (pub. 12-4-06), como órgano del Sistema Nacional de Contabilidad creado por dicha ley, encargado de la emisión de normas que deben regir la contabilidad en el país para el sector privado. Las Normas Internaci Internacionale onaless de Contabilid Contabilidad ad (NICs) (NICs) y las Normas Normas Internaci Internacional onales es de Informació Información n Financier Financiera a (NIIFs) (NIIFs) emitidas das por el Consejo Consejo de Normas Normas Internaci Internacionale onaless de Contabilidad - IASB (antes Comité de Normas Internacionales de Contabilidad), Contabilidad), cuya aplicación a nivel nivel nacional nacional haya sido oficializa oficializada da y no haya sido dejada dejada sin efecto efecto por el Consejo Normativo Normativo de Contabili Contabilidad; dad; y, por excepció excepción, n, tratándos tratándose e de procedimie procedimientos ntos operativ operativos os contables que no estén normados por las NICs, los Principios de Contabilidad aplicados en los Estados Unidos de Norteamérica (USGAAP). (USGAAP). Así lo han dispuesto los arts. 1 y 2 de la Res. 01398 EF/93.01 de 17-7-98 del Consejo Normativo de Contabilidad. ______________________________ Es el caso, por ejemplo, de las empresas sujetas a la supervisión de la CONASEV, de la Superintendencia de Banca y Seguros o de la Superintendencia de Entidades Prestadoras de Salud. a) Órgano facultado - Oportunidad - Requisitos - Auditoría Corresponde a la junta obligatoria anual pronunciarse sobre la gestión social y los resultados económicos del ejercicio anterior expresados en los estados financieros de dicho ejercicio (art. 114, inc. 1). Ese pronunciamiento se traduce en la aprobación o desaprobación de la memoria del directorio y de l os estados financieros del ejercicio vencido. (1) Sobre la oportunidad de celebración de la junta obligatoria anual véase la sec. 4/3.1. Respecto de los requisitos de convocatoria, quórum y mayoría necesarios para la validez de la junta y de sus acuerdos, véanse las seccs. 4/5.6, 4/10.3a y 4/16.3a, respectivamente. En cuanto a la información previa que debe ofrecerse a los socios, véase lo dispuesto por los arts. 130, 221 y 224, y lo indicado en la sec. 4/6. El órgano facultado debe apreciar si el balance y el estado de resultados han sido formulados con arreglo a los principios y normas de contabilidad indicados en la sec. 11/2.2 c; y si no lo han sido, debe desaprobarlos. Si la junta aprueba el balance se producen los efectos que se indican en el literal siguiente. Si lo desaprueba, el balance debe volver al directorio en la S.A. para su reformulación. La formul formulaci ación ón de los estado estadoss finan financie cieros ros es acto acto de compe competen tencia cia de los órgano órganoss administradores. En consecuencia la junta no puede modificar el balance por si misma para aprobarlo sobre la base de esa modificación. Sobre Sobre el sometimien sometimiento to de los estados estados financieros financieros a auditorí auditoría a externa externa o la realizaci realización ón de revisiones e investigaciones especiales en relación con aspectos concretos de la gestión social, véase la sec. 7. __________________________ Sobre la aprobación de los balances formulados en el curso del ejercicio con fines de pagos a cuenta de dividendos o utilidades, véase la sec. 11/7. b) Efectos Antes de su aprobación por la junta general el balance del ejercicio complementado con el estado de ganancias y pérdidas es un simple proyecto carente de eficacia jurídica. Una vez aprobado se convierte en documento contable sobre la base del cual es legalmente posible 1) 130
adoptar adoptar los acuerdos acuerdos que la ley vincula a la determinación determinación de los resultado resultadoss del ejercicio; ejercicio; y 2) establecer la base de cómputo de la participación de terceros (directores, poseedores de títulos de participación, etc.) en la utilidad del ejercicio. La aprobación de los estados financieros y de la memoria del directorio "no importa el descargo de las responsabilidades responsabilidades en que pudiesen haber incurrido los directores o gerentes de la sociedad" - art. 225°. Esta norma encuentra explicación en el carácter sumario de la información contenida en los estados financieros. La aprobación aprobación del balance balance no genera genera derechos derechos a favor favor de terceros por los débitos (pasivos) (pasivos) consignados en el mismo. Es un acto con eficacia interna destinado fundamentalmente a habilitar la adopción de acuerdos sobre los resultados del ejercicio.
11/3 Las pérdidas - Su cobertura - Efectos En caso de existir reservas, utilidades acumuladas o revaluaciones, las pérdidas del ejercicio pueden ser cubiertas con cargo a tales cuentas patrimoniales. El orden de prelación de éstas a ese fin es el siguiente: Las utilidades o reservas de libre disposición - art. 229, segundo párrafo. Cabe precisar esta norma como sigue: se aplican en primer lugar las reservas específicas para cubrir pérdidas, constituidas por disposición estatutaria o acuerdo de la junta general; luego las utilidades acumuladas de ejercicios anteriores; y en tercer lugar, otras reservas constituidas para fin distinto a la absorción de pérdidas, pues, dado el objetivo perseguido con su formación, ellas deben ser las últimas en ser aplicadas a la absorción de pérdidas. La reserva legal - art. 229, tercer párrafo. Véase la sec. 11/4.2. La revaluación de activos fijos. El art. 9 de la Res. 9-97-EF/93.01 de 5-5-97 del Consejo Normativo de Contabilidad señala que en caso se aplique el "incremento patrimonial por valorización adicional reflejada en la Contra Cuenta 573" a cubrir pérdidas, "deberá ser restituido con la utilidad o utilidades futuras, hasta su total recuperación ..." Si luego de aplicar las reservas y valores mencionados, el saldo de las pérdidas determinara que el patrimonio neto de la sociedad fuera inferior a la mitad del capital, y esta situación no se lograra revertir en el ejercicio siguiente, será de aplicación lo expresado en la sec. 10/2.3. Si el saldo de las pérdidas disminuye el patrimonio neto de la sociedad a una cifra inferior a un tercio del capital social, se incurre en la causal de disolución prevista en el art. 407, inc. 4. Aun cuando el saldo de las pérdidas no alcance la magnitud referida en los dos párrafos anteriores, la junta podrá acordar voluntariamente la reducción del capital para absorberlo (o su reintegro con el consentimiento individual de los socios). Este procedimiento permite que las utilidades de futuros ejercicios no sean disminuidas por pérdidas anteriores, y puedan ser distribuidas - véase la sec. 11/4.1. Para lograr esta finalidad, la reducción o reintegro del capital debe llevarse a cabo antes del término del ejercicio que arroje utilidades, ya que las utilidades del ejercicio se consolidan automáticamente con las pérdidas acumuladas al producirse el cierre de los libros al término del ejercicio. 11/4.1 Concepto - Consolidación con las pérdidas acumuladas La utilidad del ejercicio es el mayor valor del patrimonio neto obtenido al cierre del mismo por el ingreso de activos adicionales no provenientes de aportes de capital o por la disminución de pasivos de la sociedad.
De acuerdo a la LGS (arts. 40, primer párrafo, y 230, inc. 1) la utilidad a distribuirse debe ser la obtenida. Como tal hay que entender la que resulta de la contabilidad llevada y de los estados financieros formulados con sujeción a los principios generales y normas de contabilidad a que se refiere la sección 11/2.2c. Las utilidades que arroje un ejercicio no pueden separarse de los resultados obtenidos en los ejercicios anteriores, dada la continuidad de la vida social que se expresa en el principio contable de la solidaridad de ejercicios. La situación económica de la sociedad es una, en la que se consolidan las utilidades del último ejercicio con las pérdidas acumuladas, y viceversa. Contablemente Contablemente la existencia de pérdidas de ejercicios anteriores se traduce en la presencia en el balance de resultados acumulados negativos no cubiertos por reservas. Con vista a ese balance la sociedad sólo tendrá utilidades (superávit patrimonial) si las del ejercicio exceden a tales resultados acumulados y únicamente por dicho exceso. Prevé el art. 40, segundo párrafo, que "Si se ha perdido capital, no se distribuye utilidades hasta que el capital sea reintegrado o sea reducido en la cantidad correspodiente". Como indicativa de un requisito para la distribución válida de utilidades, esta norma resulta innecesaria si se tiene en cuenta que, en rigor, aunque las pérdidas no afecten el capital, no puede efectuarse distribución de utilidades mientras aquéllas no hayan sido cubiertas.(1) Por ejemplo, supóngase que una sociedad tiene en el año 1 una reserva legal por 10 y utilidades por distribuir también por 10; y que en el ejercicio 2 obtiene pérdida por 20. ¿Podría distribuir utilidades por 10 en el ejercicio 3? Evidentemente Evidentemente no. Aun cuando las pérdidas no han afectado el capital social han hecho, desaparecer las utilidades distribuibles. Lo dispuesto por el art. 40, segundo párrafo, puede entenderse más bien como una medida a adoptar cuando, existiendo pérdidas que afectan el capital social, se desea liberar, para su distribución, utilidades obtenidas o de próxima obtención por la sociedad. Establecida la utilidad del ejercicio que excede las pérdidas acumuladas, deben practicarse una serie de detracciones ordenadas por diversas leyes y el estatuto. El saldo que reste luego de estas detracciones constituirá la utilidad de libre disposición, cuya aplicación será decidida por los accionistas actuando colegiadamente conforme se expone en la sec. 11/4.3. __________________________________ Esta afirmación también resulta válida respecto de la exigencia del art. 230º, inc. 1, según la cual la distribución de dividendos procede "siempre que el patrimonio neto no sea inferior al capital pagado". 11/4.2 Detracciones para la determinación de las utilidades de libre disposición - La reserva legal y las reservas estatutarias a) Detracciones Tratándose de sociedades no sujetas a legislación especial, de la utilidad obtenida por la sociedad en el ejercicio, luego de absorber las pérdidas acumuladas, deben detraerse los montos que corresponden a los siguientes conceptos: El impuesto a la renta. La participación laboral sobre la utilidad de la empresa. La participación del directorio en las utilidades, cuando ese sistema de remuneración está previsto en el estatuto o resulta de un acuerdo anterior de la propia junta - véase la sec. 5/11. La reserva legal cuya formación ordena el art. 229 de la ley - véase más abajo. Las reservas que pudiera haber establecido el estatuto de la sociedad El monto necesario para restituir el "incremento patrimonial por valorización adicional" esto es, la revaluación de activos fijos, que se hubiere aplicado a cubrir pérdidas - Res. del Consejo Normativo de Contabilidad N° 12-98 EF/93.01 de 15-4-98, art. 9. 131
Se examina a continuación lo concerniente a la reserva legal y las reservas estatutarias. b) La reserva legal El art. 229 de la ley ordena a las sociedades anónimas detraer "un mínimo del diez por ciento de la utilidad distríbuible de cada ejercicio, deducido el impuesto a la renta" para "ser destinado a una reserva legal, hasta que ella alcance un monto igual a la quinta parte del capital". Agrega que el exceso sobre dicho límite "no tiene la condición de reserva legal" . (1) Si las utilidades distribuibles fueran objeto de distribución por el íntegro, cualquier pérdida futura podría impactar en el capital (salvo que hubiera excedentes de revaluación o primas de capital). Para evitar ese deterioro del capital la ley impide la distribución total de las utilidades, obligando a la formación de la reserva legal.
otros, que las reservas sean establecidas con carácter excepcional para cubrir contingencias derivadas de hechos futuros e inciertos; que tengan un destino específico y que su monto guarde proporción con su finalidad. Cuando la reserva estatutaria es establecida al constituir la sociedad, no cabe reclamo alguno por parte de los socios. Cuando es introducida a través de una modificación del estatuto, cualquie cualquierr socio puede cuestionar cuestionar judicialmente judicialmente su validez validez si se aparta aparta de los criterios expuestos, amparado en que constituye la razón de ser de su aporte al capital de la sociedad. Esta afirmación es válida tratándose fundamentalmente de sociedades cuyas acciones no se cotizan en bolsa.
Además, la ley protege la propia reserva legal al disponer que si existen reservas y utilidades de libre disposición se apliquen primero éstas a cubrir las pérdidas futuras – ver sec. 12/3. Con ello aumenta la protección del capital.
a) Concepto La utilidad de libre disposición es el remanente de la utilidad del ejercicio que resulta luego de absorber absorber el saldo saldo de las pérdidas pérdidas acumuladas acumuladas provenie provenientes ntes de ejercicios ejercicios anteriores anteriores (sec. 11/4.1), y practicar las detracciones legales y estatutarias señaladas en la sec. 11/4.2. Este remanente es válidamente distribuible.
La reserva legal también se integra con los dividendos cuya cobranza ha caducado (art. 232) y puede serlo con las primas de capital (art. 233, segundo párrafo). Lo cual no excluye la obligación de detraer las utilidades distribuibles con el mismo fin.
La utilidad utilidad distribui distribuible ble así determina determinada da puede puede estar estar afectada afectada por restriccio restricciones nes legales legales o contractuales cuya inobservancia inobservancia genera una consecuencia jurídica distinta a la nulidad (total o parcial) de la distribución.
Las "utilidades distribuibles" en función de cuya cuantía se determina el monto de la reserva legal, son las utilidades del ejercicio después de restar el saldo de las pérdidas acumuladas, la retribución del directorio y el impuesto a la renta de cargo de la sociedad.
Así ocurre con las detraccio detracciones nes legales establecidas establecidas como carga. carga. Normas Normas vinculada vinculadass al Impuesto a la Renta establecían detracciones legales que la sociedad debía aplicar sobre las utilidades del ejercicio, a título de carga y no de obligación. Dicha carga venía impuesta a la sociedad sociedad como condición condición para alcanzar alcanzar o mantener mantener un beneficio beneficio.. Si la detracció detracción n así establecida no era practicada por la sociedad, o era dejada sin efecto por acto posterior de la junta, el único efecto legal era la pérdida del beneficio correspondiente. La distribución de utilidades que quedaron liberadas por incumplimiento de tales detracciones ha sido lícita y no ha generado una obligación de reembolso a cargo de los socios.
La reserva legal debe destinarse a cubrir las pérdidas que excedan las reservas y utilidades de libre disposición (2) (art. 229, segundo y tercer párrafos). No obstante está permitida su capitalización (art. 229, cuarto párrafo). Suspendida la detracción del porcentaje de las utilidades correspondiente a la reserva legal por haberse alcanzado el límite legal, tal obligación se reinicia en los mismos términos cuando (art. 229, tercer, cuarto y quinto párrafos): el fondo de la reserva legal se reduce a un monto inferior al indicado nivel, al ser aplicado a cubrir pérdidas o al ser capitalizado. se aumente el capital, con lo que el nivel de la reserva legal, establecido en función al capital, también se eleva. Respecto de los términos en los que debe reponerse la reserva legal, el último párrafo del art. 229 señala señala que la reposició reposición n "se hace destinan destinando do utilidade utilidadess de ejercicios posteriores posteriores en la forma forma establecida en este artículo". De acuerdo a tal precepto, de las utilidades que se obtengan en los ejercicios siguientes debe detraerse el 10% para la reconstitución de la reserva legal, hasta que alcance un monto igual a la quinta parte del capital. _______________________ Por efecto de la aplicación inmediata de esta última norma, la reserva legal constituida al amparo de la LGS anterior en exceso del quinto del capital cuando así lo preveía el estatuto, ha dejado de tener la condición de tal por el exceso sobre dicho tope, a partir del 1-1-98. Sobre la concurrencia de la reserva legal con otras reservas y valores en la cobertura de pérdidas y su orden de aplicación, véase la sec. 11/3. c) Las reservas estatutarias El propio estatuto puede restringir la facultad de la junta respecto de la aplicación de las utilidades del ejercicio disponiendo la formación de reservas. Estas previsiones estatutarias afectan el derecho al reparto de las utilidades de que gozan los socios (véase la sec. 11/6.1) y, en consecuencia, su formación debe obedecer a criterios que pongan de manifiesto la razonabilidad de la misma. En este sentido pueden señalarse como tales criterios, entre
Por ejemplo, tal ha sido el caso de las siguientes detracciones legales: La reserva de reinversión, cuya formación era ordenada por las diversas leyes que otorgaron el beneficio beneficio tributario tributario a la reinversió reinversión n de utilidades, utilidades, como mecanismo mecanismo de control de esa reinversión. La exigencia de resarcir con utilidades de ejercicios posteriores el excedente de revaluaciones autorizadas que había sido aplicado a cubrir pérdidas, cuando éstas habían sido objeto de arrastre para fines del impuesto a la renta - D.S. 010-87 EF, art. 19 (ya derogado). Esta exigencia sólo era aplicable a las sociedades anónimas. Los contratos contratos en virtud virtud de los cuales cuales la sociedad sociedad se obliga obliga a no distribuir distribuir utilidades utilidades total total o parcialmente (por ejemplo, mientras esté pendiente de amortización un préstamo recibido), tampoco disminuyen la utilidad distribuible. Simplemente conllevan una obligación contractual de no hacer, cuyo incumplimiento por la sociedad se sanciona de acuerdo al contrato. La distribución de utilidades que incumple el contrato no genera en los socios la obligación de rembolsar los dividendos percibidos, ni de compensarlos con las futuras utilidades. b) Aplicación: Órgano facultado y posibilidades - La limitación del art. 231 Es facultad y deber de la junta general obligatoria anual pronunciarse sobre la aplicación de las utilidades - LGS, arts. 114, inc. 2. Los requisitos de convocatoria, información previa a los socios, quórum y mayoría son los mismos que se han referido en la sec. 11/2.2a, a propósito de la aprobación del balance del ejercicio. En principio, la junta general no está obligada a acordar la distribución de las utilidades que excedan excedan a las detracciones detracciones legales y estatuta estatutarias. rias. Puede destinar destinar dichas dichas utilidade utilidadess a la 132
formación de reservas con fines diversos, mantenerlas como utilidades de libre disposición, o acordar su capitalización en la medida que se cumpla con los requisitos legales para ello. Sin embargo, la discrecionalidad de que goza la junta para decidir la aplicación de las utilidades distribuibles no es irrestricta. Está sujeta a dos límites: el primero, un tanto difuso, que está dado por el derecho del socio a la distribución de las utilidades (aspecto que se trata en la sec. 11/5.1). El segundo límite lo fija de modo muy preciso el art. 231. Según este dispositivo:
Pero esta facultad no es irrestricta. En situaciones de discordancia entre la mayoría y la minoría, minoría, debe ejercitarse ejercitarse sin perder perder de vista que la atención atención del interés interés social no puede puede significar la postergación injustificada ni indefinida de la distribución de utilidades sobre la que el socio tiene legítima expectativa. De otro modo el contrato de sociedad no se estaría ejecutando de acuerdo a la buena fe y común intención de las partes que presidió su celebración (C.C. art. 1362). (2)
"Es obligatoria la distribución de dividendos en dinero hasta por un monto igual a la mitad de l a utilidad distribuible de cada ejercicio, luego de detraído el monto que debe aplicarse aplicarse a la reserva legal, si así lo solicitan accionistas que representen cuando menos el veinte por ciento del total de las acciones suscritas con derecho a voto. Esta solicitud sólo puede referirse a las utilidades del ejercicio económico inmediato anterior.
Véase al respecto el pronunciamiento de la CONASEV materia de su Res. 373-84-EFC/94.10 de 28-11-84, artículo único, literales a), b), c) y d).
El derecho de solicitar el referido reparto de dividendos no puede ser ejercido por los titulares de acciones que estén sujetas a régimen especial sobre dividendos".
El acuerdo debe fundarse en una razón empresarial: por ejemplo, la necesidad de formar reservas para cubrir probables riesgos futuros cuya incidencia en los resultados de los años siguientes puede afectar la buena marcha de la sociedad; de capitalizar las utilidades para atender requerimientos vinculados con la obtención de créditos o de alguna representación comercial; de asegurar la continuidad de la política de dividendos seguida por la sociedad; de contar con recursos propios para atender en el corto o mediano plazo las necesidades de consolidación, expansión o innovación tecnológica debidamente establecidas, etc. La inexistencia de liquidez suficiente para atender el pago de la distribución no siempre es causal atendible para no acordar la misma. En tal caso podría encargarse a la administración fijar las oportunidades del pago, según las posibilidades de la empresa.
La utilidad distribuible a que alude este dispositivo es la misma sobre la que se computa la reserva legal (véase la sec. 11/4.2), con la detracción adicional de esta última. La obligación de distribuir el dividendo sólo surge si la solicitud en tal sentido es formulada por los accionistas titulares del porcentaje de acciones con derecho de voto indicado. A tal fin la solicitud debe ser formulada antes o durante la junta obligatoria anual. Si no se hubiere formulado esa solicitud y la junta acordase aplicar las utilidades a la constitución o incremento de una reserva o mantenerlas como utilidades de libre disposición, a dicho acuerdo quedan sometidos todos los accionistas según la regla general del art. 111. Goza del derecho a solicitar la distribución del dividendo, inclusive el accionista moroso, en razón de que le corresponde el derecho al dividendo sobre la parte pagada de sus acciones, si bien el mismo debe aplicarse al pago del dividendo pasivo (sec. 3/2.4d). Asimismo los accionistas con impedimento del derecho de voto, por ser éste un derecho distinto al que otorga el art. 231 (sec. 4/15.2). Sobre las acciones con régimen especial de dividendos véase la sec. 3/4.3a. 11/5.1 Universalidad, contenido y alcances Todas las acciones y, por ende, cualquier accionista, tienen derecho a participar en la distribución de las utilidades de la sociedad (arts. 39, tercer párrafo; 95, inc. 1; 96, inc. 1). (1) Este derecho abstracto a la distribución de utilidades sería ilusorio si no se concretara en la percepción de utilidades durante la vida de la sociedad. Ahora bien, la LGS no reconoce al accionista el derecho de percibir las utilidades de libre disposición tan pronto quedan quedan determina determinadas. das. Sí le atribuye expresamen expresamente te el derecho derecho a exigir exigir que la junta junta obligatoria anual se pronuncie sobre la aplicación de las utilidades (arts. 114, inc. 2; y 119). De modo que la junta debe acordar la distribución de utilidades para que nazca el derecho del socio a exigir su pago. La adopción de este acuerdo es obligatoria cuando existen acciones preferenciales a las que se ha asegurado asegurado un dividend dividendo o mínimo mínimo (sec. 3/4.3a) 3/4.3a) o acciones acciones sin derecho derecho de voto, voto, cualquier cualquiera a sea el dividendo preferencial que se les reconozca (sec. 3/4.4c). Respecto de la obligación de pagar el dividendo preferencial a los titulares de acciones sin derecho a voto, véase el pronunciamiento de la CONASEV emitido mediante Res. 024-2006-EF/94.10 de 22-5-06, que interpreta el alcance del art. 97 de la LGS para efectos de su aplicación a valores objeto de oferta pública en el mercado de valores. En tanto no existan tales clases de acciones o no se dé el supuesto de distribución obligatoria a que se refiere el art. 231 de la ley (véase la sec.11/4.3), la junta puede dar otro destino a las utilidades distribuibles: formación o incremento de reservas, capitalización o integración a resultados acumulados.
Como criterios para apreciar la licitud del acuerdo por el que se da a las utilidades disitribuibles destino distinto a su distribución cabría señalar a título ilustrativo los siguientes:
No deben existir otras opciones al alcance de la sociedad o las que existan deben serle manifiestamente desventajosas: por ejemplo, si el aumento del capital social para mejorar la posición de la sociedad como sujeto de crédito, pudiese tener lugar mediante la capitalización de una revaluación voluntaria y ello no representase mayores costos (tributarios, etc.) respecto de la capitalización de reservas, ésta asumiría un carácter subsidiario; si es posible acudir al crédito de instituciones financieras y el costo del mismo (intereses, comisiones) puede ser asumido asumido sin inconveni inconveniente entess por las futuras futuras operacion operaciones es de la empresa, empresa, la retención retención de utilidades para financiar la ampliación o diversificación de las operaciones devendría en no prioritaria. La decisión no debe perjudicar sólo a la minoría: por ejemplo, el contraste entre una habitual retenció retención n de utilidade utilidadess o distribuc distribución ión en pequeña pequeña cuantía y el pago de remunerac remuneraciones iones elevadas de funcionarios y directores, puede ser indicativo de un abuso del poder de la mayoría en perjuicio de la minoría; más aún si respecto de otros asuntos existiera permanente conflicto entre una y otra. En todo caso lo recomendable es llegar a establecer una política de dividendos que considere las necesidades y posibilidades de la empresa y la expectativa del socio, y otorgue cierta previsibilidad a éste respecto a la percepción de utilidades. ______________________________ Este derecho se suspende respecto de las acciones con dividendos pasivos en mora, en la parte de su valor nominal correspondiente a los mismos- véase la sec. 3/2.4d. Es dentro de este marco conceptual que consideramos debe ubicarse lo expresado en el sexto considerando de la Res. CONASEV Nº 373-84-EFC/94.10: 373-84-EFC/94.10: "el derecho del accionista al reparto de utilidades en la sociedad anónima es de mera expectación mientras conforme a la l ey no se cumpla con las condiciones establecidas, es decir, que hayan utilidades realmente obtenidas o reservas en efectivo de libre disposición y que la junta general ordinaria (hoy, junta obligatoria anual) lo acuerde".
11/5.2 Cuantía de la participación en las utilidades
133
Las reglas que rigen la cuantía de la participación de las acciones en las utilidades cuya distribución acuerde la junta general, esto es, la determinación de los dividendos atribuibles a cada acción, son las siguientes: Como regla general, a todas las acciones les corresponde el mismo dividendo, independientemente independientemente de su fecha de emisión y pago y de si se encuentran total o parcialmente pagadas (art. 230, inc. 2). Esta regla implica que todas las acciones participan en igual grado en la distribución de utilidades, aun cuando éstas se hayan generado en ejercicios o períodos anteriores a su emisión o pago. Conlleva además que cada accionista participará en la distribución en proporción al valor nominal total de las acciones de su propiedad (o sea, proporcionalmente a sus aportes - art. 39, primer párrafo). La igualdad de participación de cada acción en la distribución de utilidades y, por ende, la participación proporcional de los accionistas, deja de operar: Si se trata de acciones de una clase que otorga derecho preferente al dividendo (ej,: acciones sin derecho de voto - art. 97); derecho a un rendimiento máximo, mínimo o fijo (art. 83, tercer párrafo); o una mayor participación respecto de las acciones de otra clase (art. 39, primer párrafo) - véase la sec. 3/4.3a. Tratándose de acciones de una clase sin derecho a participar o con participación en menor grado, en las utilidades de ejercicios o períodos anteriores - art. 39, primer párrafo. En el caso de acciones con dividendos pasivos (aportes pendientes de pago), si el estatuto o la junta establece establecen n un trato diferenciado diferenciado para esas acciones acciones (arts. 39, primer primer párrafo; párrafo; 230, inc. 2); o si se encuentran en mora, en cuyo caso se suspende su participación en las utilidades por la parte no pagada de la acción – art. 79, tercer párrafo. Ver sec. 3/2.4d. Respecto de las acciones emitidas en distintas fechas, si el estatuto o la junta establecen un trato diferenciado entre ellas - arts. 39, primer párrafo; 230, inc. 2. La junta sólo podría prescribir un trato diferenciado si el estatuto no lo prohibe o dentro de los rangos que él pueda contemplar. Sobre Sobre la necesidad necesidad o convenie conveniencia ncia de establece establecerr el indicado indicado trato diferenci diferenciado ado como medio de protección del valor patrimonial de las acciones antiguas, en casos de aumentos de capital por nuevos aportes o capitalización de créditos, véase la sec. 9/4.2.
Tratándose de accionistas que están en situación de mora respecto del pago de sus aportes, la sociedad aplica los dividendos que les corresponde sobre la parte pagada de sus acciones a cancelar los dividendos pasivos de las mismas ( sec. 3/2.4d). ________________________________ Véase también la Res. CONASEV Nº 373-84-EFC/94.10, considerandos décimo a penúltimo y los incisos e) y f) de su artículo único. Expresa este artículo que " Si no hubiese plazo designado, el acreedor puede exigir el pago inmediatamente después después de contraída la obligación".
11/6.3 Caducidad La LGS sólo especifica el plazo de caducidad del derecho a cobrar los dividendos. El art. 232 expresa al respecto que "El derecho a cobrar el dividendo caduca a los tres años, a partir de la fecha en que su pago era exigible conforme al acuerdo de declaración del dividendo". Según el mismo dispositivo, los dividendos cuya cobranza ha caducado incrementan la reserva legal. 11/6.4 Pactos sobre las utilidades declaradas El derecho sobre las utilidades declaradas puede ser objeto de una cesión de conformidad con las normas de los arts. 1206 a 1217 del Código Civil. Respecto a la titularidad del derecho a las utilidades en los casos de usufructo, prenda o embargo de acciones, véanse las seccs. 3/10.1, 3/11.1 y 3/12.
Cuando median convenios entre accionistas sobre el pago de dividendos, que obliguen a la sociedad, en virtud de los cuales se establece una diferenciación en la participación que corresponde a las acciones de alguna de las partes del convenio - véase la sec. 1/16.2.
11/7 Pago a cuenta de utilidades La LGS autoriza la distribución de dividendos a cuenta, con la salvedad de las sociedades para las que existe prohibición legal expresa (art. 230, inc. 3).
11/6.1 El acuerdo de distribución de utilidades- efecto e irrevocabilidad Adoptado el acuerdo de distribución de utilidades surge el crédito del socio sobre la sociedad por el monto que le corresponde en esa distribución. Este crédito es irrevocable, en el sentido que no puede ser dejado sin efecto por la sociedad si no media consentimiento del socio.
Tal autorización ya venía otorgada por el art. 10 del D.Leg. 757.
Sobre el particular puede verse los considerandos cuarto y noveno de la Res. CONASEV N° 373-84EFC/94.10, así como el inc. c) de su artículo único.
La delegación antedicha puede otorgarse con carácter general, esto es, no necesita estar referida a ningún ejercicio en particular. El acuerdo puede ser adoptado con quórum y mayoría ordinarios.
11/6.2 Exigibilidad La determinación del momento a partir del cual es exigible por los socios el pago de las utilidades es relevante para los fines siguientes: del cómputo de la caducidad del derecho a cobrar el dividendo; de la constituc constitución ión en mora de la sociedad sociedad por falta de pago pago oportuno oportuno de las utilidade utilidadess y, en consecuencia, del devengo del interés moratorio. No existen en la LGS normas que regulen de modo expreso este aspecto de la distribución de utilidades. Teniendo en cuenta el contenido de este derecho y la preeminencia (mientras no sean modificadas) de las disposiciones estatutarias sobre las decisiones de la junta, puede afirmarse que el pago es exigible desde el vencimiento del plazo que el estatuto hubiere fijado para el pago de los dividendos; en su defecto, desde el vencimiento del plazo que fije la junta general; y a falta de este plazo, desde la fecha en que se acordó la distribución, por aplicación del art. 1240 del Código Civil. (1) (2). Fijado el plazo, la junta puede establecer un criterio de reajuste del dividendo a efectos de que el socio no se perjudique con la pérdida del valor adquisitivo de la moneda.
La distribución a cuenta de dividendos puede ser acordada por la junta general o, si existe previsión estatutaria o delegación de la junta, por el directorio (art. 230, inc. 5).
Sea que el acuerdo provenga de la junta o del directorio, debe ser adoptado en base a estados financieros que muestren la existencia de utilidades distribuibles obtenidas en el ejercicio en curso (sec. 11/2.2b). No es necesario que la junta general apruebe cada balance provisional, pues éste sólo puede dar pie a una distribución del mismo carácter, la que se realiza bajo responsabilidad del órgano administrador. En cuanto a la utilidad de libre disposición para efectos de los dividendos a cuenta, es pertinente lo expresado en la sección 12/4. La decisión de distribuir utilidades en base a un balance provisional debe ser tomada lo más cercanamente posible a la fecha del mismo. De otro modo perdería el balance su virtualidad sustentatoria. 134
Para decidir la distribución la junta no requiere opinión previa favorable del directorio. Pero si no cuenta con ella, la responsabilidad solidaria frente a los acreedores sociales (ante una eventual situación de concurso de la sociedad) recae exclusivamente en los accionistas que votaron a favor del acuerdo (art. 230, inc. 4) y no en el directorio. La responsabilidad solidaria de los accionistas surgiría en caso de producirse la distribución a cuenta sin tener a la vista un balance parcial que muestre la existencia de utilidades (ver más abajo); en base a un balance irregularmente preparado; o, inclusive, en base a un balance bien formulado que muestra la existencia de utilidades, si la sociedad, por falta de liquidez, no estaba en condiciones de cumplir con los pagos a sus acreedores, o si a consecuencia de la distribución fue colocada en tales condiciones. Si son circunstancias posteriores a la distribución a cuenta las que han afectado la liquidez o solvencia de la sociedad, que pueden ser calificadas como razonablemente imprevisibles, no cabría imputar responsabilidad a los accionistas. De modo que la opinión favorable del directorio es causal de liberación de responsabilidad de los accionistas, pero su sola inexistencia no determina el efecto contrario. La opinión favorable del directorio no puede reducirse a establecer la procedencia de la distribución porque existen utilidades a la fecha del balance parcial que se hubiere formulado. Debe contener, además, una ponderación de la capacidad financiera de la sociedad para atender el pago de sus obligaciones sociales y la indicación de si la distribución ha de afectar o no esa capacidad. Si las utilidades distribuidas a cuenta superan las realmente obtenidas por la sociedad conforme al balance del ejercicio, los socios deben reintegrar el monto de las utilidades indebidamente distribuido ver sec. 11/8, rubro efecto de la invalidez. Tal obligación también esta prevista por el art. 11, segundo párrafo, del Rgto. de los Regímenes de Garantía a la Inversión Privada, aprobado por D.S. 162-92-EF de 9-10-92. Los efectos del acuerdo de distribuir a cuenta las utilidades y la obligación de restituir las recibidas en exceso también alcanza a los titulares de acciones de inversión. 11/8 Requisitos de validez de la distribución de utilidades - Efectos de la invalidez La LGS no regula de modo orgánico lo concerniente a los requisitos de validez de la distribución de utilidades. No obstante, de su articulado se infiere que son condiciones específicas de validez de dicha distribución; a) la realidad de las utilidades; b) la aprobación previa del balance; y c) la libre disponibilidad de las mismas. En cuanto a las dos últimas condiciones véase lo expresado en las seccs. 11/2.3a y 11/4.3. En lo concerniente a la primera condición tanto el art. 40, primer párrafo, con carácter general para todo tipo de sociedad, como el art. 230, inc. 1, para el caso de sociedades anónimas, exigen que el reparto de utilidades se produzca en razón de utilidades obtenidas. (1) Debe considerarse tales a las que resultan de un balance no irregular ni falso - véase al respecto la sec. 11/2.2c. En el cuarto considerando de la Res. CONASEV 372-84-EFC/94.10 se expresa que "por utilidades realmente obtenidas deben entenderse las que provengan de un balance elaborado según los principios de contabilidad generalmente aceptados que arroje una utilidad cierta, es decir, que no pueda ser acusada de ficticia". La exigencia de que la utilidad sea real obedece a la necesidad de evitar el reparto de utilidades ficticias, hecho que puede involucrar un reembolso velado del capital social. Efectos de la invalidez En aplicación del art. 219, inc. 8, del C.C. la distribución de utilidades inexistentes por no r esultar de un balance regularmente formulado es nula por ser contraria a las normas imperativas antes señaladas.
En este supuesto conforme al art. 40, tercer y cuarto párrafos: la sociedad y sus acreedores pueden exigir la devolución de las utilidades repartidas a los accionistas que las hayan recibido, o su reembolso a los administradores o directores que las hayan pagado, siendo estos últimos responsables solidarios. los accionistas que hubiesen actuado de buena fe sólo estarán obligados a compensar las utilidades recibidas con las que les correspondan en los ejercicios siguientes o con la cuota de liquidación que les corresponda. La responsabilidad de los directores está sujeta a lo dispuesto por el art. 177 - véase la sec. 5/22.1. Siendo la aprobación del balance una exigencia legal inderogable por la voluntad de la junta general, en aplicación del art. 219, inc. 8, del C.C. resultará nula la distribución de utilidades realizada sin que previamente se haya producido esa aprobación. En consecuencia debe ser aplicable por analogía lo dispuesto en el art. 40, párrafos tercero y cuarto. Idéntico régimen debe corresponder a la distribución que implique el incumplimiento de la obligación de realizar una detracción legal. En cambio, si la distribución representara el incumplimiento de la formación o incremento de una reserva estatutaria, el acuerdo que la motiva sería impugnable - art. 139 - véase la sección 4/22.2. ____________________________ El art. 230, inc. 1, señala que la distribución de dividendos puede realizarse también en razón de "reservas de libre disposición". Se entiende que estas reservas sólo pueden provenir de utilidades realmente obtenidas. 11/9 Distribución de las primas de capital Conforme al art. 233 "Las primas de capital sólo pueden ser distribuidas cuando la reserva legal haya alcanzado su máximo". Agrega que "Si se completa el límite máximo de la reserva legal con parte de las primas de capital, puede distribuirse el saldo de éstas". Sobre la reserva legal véase la sec. 11/4.2b. 12/1 Introducción En este capítulo se tratan las reglas particulares dictadas para la S.A.C., excepto las ya tratadas en los Capítulos 1 y 2, cuales son las relativas a: la denominación de la sociedad (art. 235): sec. 1/2 el número máximo de accionistas (art. 234): sec. 2/2 la separación del accionista (art. 244): sec. 2/6.2 la exclusión del accionista (art. 248): seccs. 2/7.2 y 2/7.3 Integran el régimen de la S.A.C. las reglas de la sociedad anónima en cuanto no se opongan a lo particularmente previsto para ella (art. 251). En tal sentido le son de aplicación las reglas tratadas en los Capítulos anteriores de este Manual con la salvedad indicada. Complementan su régimen las normas de que se ocupan los Capítulos 16 a 22 y 24 de este Manual. 12/2 Concepto - Adopción y salida forzosa del régimen La S A.C. es una forma societaria apropiada para sociedades de pocos socios y con un capital de pequeña o mediana cuantía. Sus características comunes y diferenciales con relación a otras formas societarias pueden ser apreciadas en las seccs. 1/1.1 y 1/1.2, respectivamente. Sobre su consideración al momento de elegir la forma societaria, véase la sec. 1/13. En el Apéndice, presentamos un modelo de minuta de constitución de una S.A.C. 135
No existe obligación de que una sociedad, en razón del monto de su capital o del número de sus socios, deba organizarse como S.A.C. o adaptarse a esta forma societaria. Su adopción siempre es una opción que la ley brinda a los socios en tanto se cumplan los requisitos establecidos a ese fin. Así resulta del art. 234 (véase la sección siguiente). Si la S.A.C. deja de reunir los requisitos para ser considerada tal debe abandonar su régimen y adaptarse al de la S.A. o, si fuera el caso el de la S.A.A. (art. 264). Esa adaptación tiene lugar mediante la modificación del pacto social y del estatuto (art. 264, última parte).
Salvo que los accionistas hayan manifestado su decisión de no ejercer el derecho de preferencia antes de vencer el plazo de 30 días, la sociedad podrá ejercer el suyo una vez vencido ese plazo y hasta los 60 días. Cuando la transferencia no es por compraventa, los plazos de 30 y 60 días sólo pueden correr desde que resulta fijado el precio de adquisición. En ese mismo supuesto la adquisición debe ser hecha al contado, salvo que se acuerde con el transferente otra forma de pago. b) Consentimiento por la sociedad El art. 238 regula esta r estricción en sus tres primeros párrafos como sigue:
La adaptación forzosa al régimen de la S.A. o al de la S.A.A. no causa el derecho de separación del accionista. 12/3 Requisitos - No inscripción de las acciones en el Registro Público del Mercado de Valores Según el art. 234 una sociedad anónima "puede sujetarse al régimen de la sociedad anónima cerrada cuando tiene no más de veinte accionistas y no tiene acciones inscritas en el Registro Público del Mercado de Valores".
"El estatuto puede establecer que toda transferencia de acciones o de acciones de cierta clase quede sometida al consentimiento previo de la sociedad, que lo expresará mediante acuerdo de junta general adoptado con no menos de la mayoría absoluta de las acciones suscritas con derecho a voto.
De acuerdo al mismo dispositivo no se puede solicitar la inscripción en dicho registro de las acciones de una S.A.C.
La denegatoria del consentimiento a !a transferencia determina que la sociedad queda obligada a adquirir las acciones en el precio y condiciones ofertados".
a) Derecho de adquisición preferente En consideración a que al constituir la S.A.C. se dio gran importancia a las personas de los accionistas, la LGS ha acogido un sistema de restricciones que tiende a prevenir el libre ingreso de terceros como nuevos accionistas por adquisición de acciones de otros accionistas. Unas restricciones afectan la transferencia intervivos de las acciones, sea voluntaria (art. 237 y 238) o forzosa (art. 239). Otra incide en la sucesión mortis causa (art. 240). De otro lado, no todas actúan con igual intensidad. Una lo hace por el solo mandato legal (art. 239) y otras únicamente si el estatuto no contempla lo contrario (art. 237) o si las prevé (arts. 238 y 240). Sin embargo todas gozan de la misma protección: es ineficaz frente a la sociedad la transferencia de acciones efectuada con violación de las restricciones (art. 241).
El estatuto debería expresar el plazo en que debe pronunciarse la junta general, así como aquél en que deberá efectuarse la adquisición por la sociedad en caso de denegatoria. Siendo de libre previsibilidad el pacto sobre el consentimiento de fa transferencia por la sociedad podría establecerse una mayoría más alta que la establecida en el artículo transcrito.
Derecho de adquisición preferente Salvo que el estatuto estipule lo contrario, la transferencia voluntaria de las acciones por cualquier título (compraventa, donación, aporte, adjudicación en pago, etc.) está sujeta al derecho de adquisición preferente de los demás accionistas (art. 237, primer y último párrafos) y, cuando éstos no ejerzan ese derecho, al de la sociedad (art. 238, último párrafo). Respecto de este último supuesto la ley señala que el acuerdo será adoptado “por una mayoría no inferior a la mitad del capital suscrito". Se entiende que lo pretendido es que el acuerdo se adopte por mayoría absoluta de las acciones con derecho de voto. El estatuto puede fijar los plazos y condiciones para el ejercicio del derecho de preferencia (art. 237, último párrafo), sea por los accionistas o por la sociedad. Entre tales condiciones debe darse especial consideración a la que establezca el procedimiento o forma de valuación de las acciones cuando la transferencia al tercero no vaya a tener lugar por compraventa. En defecto de la previsión estatutaria se aplican las reglas contempladas en los párrafos primero al cuarto del art. 237 . Sobre el particular cabe puntualizar lo siguiente: La comunicación a la sociedad de la propuesta de transferencia y la comunicación al accionista del propósito de comprar las acciones, debe ser hecha mediante carta notarial, aun cuando la ley no exija ese medio, a fin de dar certeza a ese hecho. Los plazos de 10, 30 y 60 días a que aluden los párrafos primero y quinto se computan por días naturales (art. 45; C.C. art. 183, inc. 1). A falta de precisión en la ley debe entenderse que el plazo de 30 días corre desde el día siguiente de la comunicación a la sociedad (al igual que lo dispuesto para los otros dos plazos).
La sociedad debe comunicar por escrito al accionista su denegatoria a la transferencia.
La obligación de la sociedad de adquirir las acciones en caso de denegar su consentimiento a la transferencia es inderogable por el estatuto. En caso la sociedad deba adquirir las acciones serán de aplicación las reglas del art. 104, tratadas en la sección. 3/13. De acuerdo a esas reglas cuando la adquisición se haga a valor superior al nominal la diferencia sólo puede ser cargada a beneficios y reservas libres ( art. 104, segundo párrafo). Lo cual implica que si no existen tales reservas y beneficios no puede realizarse la adquisición al indicado valor. En ese supuesto la sociedad no podría denegar el consentimiento sin incurrir en un abuso de derecho, salvo que acredite la falsedad del mayor precio ofrecido por el tercero. c) Adquisición preferente por la sociedad en caso de enajenación forzosa “Cuado proceda la enajenación forzosa de las acciones de una sociedad anónima cerrada, se debe notificar previamente a la sociedad de la respectiva resolución judicial o solicitud de enajenación. Dentro de los 10 días útiles de efectuada la venta forzosa, la sociedad tiene derecho a subrogarse al adjudicatario de las acciones, por el mismo precio que se haya pagado por ellas” - art. 239. d) Transmisión de las acciones por sucesión El art. 240 prevé lo siguiente: “La adquisición de las acciones por sucesión hereditaria confiere al heredero o legatario la condición de socio. Sin embargo, el pacto social o el estatuto podrá establecer que los demás accionistas tendrán derecho a adquirir, dentro del plazo que uno u otro determine, las acciones del accionista fallecido, por su valor a la fecha del fallecimiento. Si fueran varios los accionistas que quisieran adquirir astas acciones, se distribuirán entre todos a prorrata de su participación en el capital social. En caso de existir discrepancia en el valor de la acción se recurrirá a tres peritos nombrados uno por cada parte y un tercero por los otros dos. Si no se logra fijar el precio por los peritos, el valor de la acción lo fija el juez por el proceso sumarísimo". 136
En virtud de esta norma el heredero o legatario se ve privado de la propiedad de sus acciones al serle pagado su valor por los demás accionistas. Cabría cuestionar su constitucionalidad toda vez que dicha privación de la propiedad no obedece a razones de seguridad nacional o necesidad pública, que son las exigidas por el art. 70 de la constitución para admitirla. Si la estipulación correspondiente no estuvo contemplada en el estatuto inicial, podrá ser incorporada mediante una modificación acordada por unanimidad. No parece que pueda ser acordada por mayoría calificada toda vez que afecta un derecho esencial del accionista, cual es el de permanecer como tal – véase la sec. 2/1. El plazo a contemplarse para la adquisición por los accionistas debe ser breve en concordancia con la finalidad de la restricción. Podría fijarse en 30 días por similitud con el previsto en el art. 237 para el ejercicio del derecho preferencia por los demás accionistas. No estando previsto en la ley y dada la índole de esta restricción, no es posible contemplar que sea la sociedad la que pueda adquirir las acciones del heredero o legatario en defecto de los demás accionistas. De admitirse la regla, la adquisición por los demás accionistas tendría que efectuarse por el total de las acciones del heredero o legatario, salvo que éstos consientan su adquisición parcial. Si fueran varios los herederos o legatarios y a cada uno correspondiera una o más acciones, los demás accionistas no podrían adquirir libremente las acciones de unos y no de otros, pues ello podría conducir a injusticias intolerables. Para evitar ese resultado el estatuto tendría que prever algún procedimiento (ej.: sorteo) que permita determinar objetivamente al accionista que sufrirá la transferencia forzosa de sus acciones. a) Convocatoria Contempla el art. 245 que "La junta de accionistas es convocada por el directorio o por el gerente general, según sea el caso, con la anticipación que prescribe el Artículo 116° de esta ley, mediante esquelas con cargo de recepción, facsímil, correo electrónico u otro medio de comunicación que permita obtener constancia de recepción, dirigidas al domicilio o a la dirección designada por el accionista a este efecto". Respecto del órgano competente para convocar a junta general, la jurisprudencia registral se ha pronunciado como sigue: Conforme se desprende de las Res. 409-2005-SUNARP-TR-L de 12-7-05, 128-A-2006-SUNARP-TR-L de 3-3-06, 188-2006-SUNARP-TR-L de 28-3-06 y 228-2006-SUNARP-TR-L de 7-4-06, de lo dispuesto por los arts. 113, 158, 245 y 247 de la LGS se entiende lo siguiente: La junta general debe ser convocada por el directorio. Si no existiese directorio o éste se encontrara en imposibilidad de realizar la convocatoria, la junta general debe ser convocada por el gerente general. Se entiende que el directorio está imposibilitado de convocar a junta cuando hayan vacado todos sus miembros o cuando los directores hábiles que asumen provisionalmente la administración no efectúan la convocatoria . (2) Si no existiese directorio y el cargo de gerente general hubiera vacado, la convocatoria a junta general debe efectuarla el juez. Los accionistas no pueden convocar a junta general aun cuando la convocatoria sea efectuada por accionistas que representen el 95% de las acciones. No es válida la convocatoria efectuada mediante acuerdo adoptado en una junta general. La junta general sólo podrá celebrarse a iniciativa de los accionistas si se trata de una junta universal. En un caso en que en el pacto social se había otorgado al gerente general y al gerente administrativo la atribución de representar a sola firma a la sociedad con "las facultades que le otorgan los estatutos sociales y la nueva Ley General de Sociedades", la Res. 256-2004 SUNARP-TR-L de 30-4-04 declaró
que no correspondía al gerente administrativo convocar a la junta general, pues la LGS (arts. 113, 247 y 245) y el estatuto de la sociedad sólo contemplaban que esa facultad correspondía al gerente general. En un caso en el que el pacto social se nombró a un subgerente y se precisó que dicho funcionario “a falta, ausencia, enfermedad o caso fortuito asumirá las veces de gerente con todas las facultades amparadas por la Ley”, el Tribunal Registral consideró que el subgerente estaba habilitado para convocar a junta general y que era innecesario acreditar la ausencia o impedimento del gerente (Res. 663-2005-SUNARP-TR-L de 11-11-05). Como puede apreciarse, este pronunciamiento no se condice con el de la Res. 256-2004-SUNARP-TR-L, reseñado arriba. En lo que concierne a la forma de efectuar la convocatoria, el artículo 245 no establece que respecto de la S.A.C. sea exigible la convocatoria mediante la publicación que ordena el art. 116. La finalidad de esta regla particular es facilitar la convocatoria evitando la necesidad de publicar los avisos correspondientes, según se lee en la Exposición de Presentación del Proyecto presentado por la Comisión Redactora. Sobre el particular la Res. 18-99-ORLC/TR de 29-1-99 ha establecido que: 1) lo dispuesto por el artículo 245 es consustancial a las sociedades anónimas cerradas, por lo que no puede obviarse estatutariamente (1) y 2) que al no existir norma prohibitiva y dada la naturaleza esencialmente dispositiva de la Ley General de Sociedades, sería legalmente factible que en virtud de la autonomía de la voluntad de los socios el estatuto pueda prever mayores exigencias, como podría ocurrir con el requisito adicional de publicación de avisos de convocatoria. En este último sentido también se pronuncia la Res. 116-2007-SUNARP-TR-L de 23-2-07. Para evitar cuestionamientos sobre la realización de las notificaciones, sería conveniente exigir a los accionistas que comuniquen mediante carta notarial cualquier cambio del domicilio o dirección especial que hubieren señalado. Tal exigencia podría constar en el estatuto o debiera resultar de un acuerdo de la junta general. ____________________ El criterio contenido en la citada resolución sustenta el precedente de observancia obligatoria en el 10º Pleno del Tribunal Registral celebrado el 8 y 9-4-05 (pub. 9-6-05), que señala lo siguiente: "El art. 245 de la LGS, que establece que la junta de accionistas de la sociedad anónima cerrada es convocada mediante medio de comunicación que permita obtener constancia de recepción, es decir, es de carácter imperativo". Respecto de estos supuestos, se entiende que el gerente general puede efectuar la convocatoria únicamente con el propósito de nombrar un nuevo directorio, tal como lo señala el art. 158 de la LGS. b) Representación de los accionistas "El accionista sólo podrá hacerse representar en las reuniones de junta general por medio de otro accionista, su cónyuge o ascendiente o descendiente en primer grado. El estatuto puede extender la representación a otras personas"- art. 243. Para inscribir acuerdos de juntas generales en las que los accionistas actúen por medio de representantes, se requiere que el acta o la lista de asistentes indique la relación de parentesco que vincula al representante con el accionista representado. Si el estatuto extiende la representación a otras personas, debe indicarse que el representante cumple con lo establecido en él. En defecto de tales indicaciones, debe presentarse una constancia del gerente general indicando las circunstancias señaladas - R.R.S., art. 75. c) Juntas no presenciales "La voluntad social se puede establecer por cualquier medio sea escrito, electrónico o de otra naturaleza que permita la comunicación y garantice su autenticidad". 137
Así reza el art. 246, primer párrafo. De acuerdo a este dispositivo, aunque el estatuto no lo contemple podrán celebrar los accionistas juntas generales sin necesidad de estar reunidos físicamente. La comunicación en simultáneo de los concurrentes posibilitará la deliberación y votación correspondientes. El télex, el fax, el correo electrónico, la videoconferencia o la conferencia telefónica, pueden ser los medios por los cuales se realicen tales juntas. En los casos de estas últimas será importante guardar la grabación que acredite ese hecho.
Si se tiene presente que los acuerdos se adoptan en virtud del voto conforme de las acciones que alcancen la mayoría exigida, no es posible, a pesar del texto de la norma transcrita, obtener la mayoría con sólo el 50% de las acciones indicadas. Por lo que entendemos la norma en el sentido de que la solicitud de realización de auditoria externa anual de los estados financieros, formulada por accionistas que representen el indicado porcentaje de acciones, obliga a la junta general a adoptar el acuerdo en ese sentido. (1)
El segundo párrafo del art. 246 hace obligatoria “la sesión de la Junta de Accionistas cuando soliciten su realización accionistas que representen el veinte por ciento de las acciones suscritas con derecho a voto”
El estatuto no puede rebajar el porcentaje del 50% dado el carácter imperativo de la norma
Los acuerdos inscribibles adoptados en junta general no presencial deben constar en acta redactada y suscrita por quienes actuaron como presidente y secretario o por quienes fueron expresamente designados para tal efecto. En el acta debe dejarse constancia del lugar, fecha y hora en que se realizó la junta, del o de los medios utilizados, de la lista de accionistas participantes o de sus representantes, del número y clase de acciones de las que son titulares, de los votos emitidos, de los acuerdos adoptados y de los demás requisitos establecidos por la ley - R.R.S., art. 77. d) El acta Sobre los requisitos del acta en cuanto a su contenido, véanse el primer y el segundo párrafos del art. 135 de la LGS, aplicable por analogía, así como el art. 76 del R.R.S. 12/6 Directorio facultativo - Gestión de la sociedad por el gerente "En el pacto social o en el estatuto de la sociedad se podrá establecer que la sociedad no tiene directorio. Cuando se determine la no existencia del directorio todas las funciones establecidas en esta ley para este órgano societario serán ejercidas por el gerente general"- art.- 247 Sobre las funciones de gestión de la sociedad como empresa y como persona jurídica que corresponden al directorio, las cuales asume el gerente de la S.A.C. en caso de inexistencia de ese órgano, véase la sec. 5/13. Acerca de las limitaciones estatutarias de las facultades inherente a tales funciones, véase la sec. 5/15. Si el estatuto establece que es atribución de la junta general la designación y remoción de los gerentes, así como la designación de sus reemplazantes, debe entenderse que la indicada norma estatutaria ha reservado las mencikonadas atribuciones a la junta general. Ello en razón de que la junta general, como órgano supremo de la sociedad, no requiere que estatutariamente se le otorgue las facultades mencionadas. En consecuencia, resulta aplicable la excepción señalada en el primer párrafo del art. 185 de la LGS y, por lo tanto, el gerente general no goza de la facultad de designar o remover a los gerentes de área - Res. 375-2007-SUNARP-TR-L de 15-6-07. Al asumir las facultades y deberes del directorio en el supuesto indicado, son aplicables al gerente las reglas que regulan la responsabilidad de ese órgano frente a la sociedad (5/22.1a) y a los accionistas y terceros (5/23). Sin embargo puede decirse que los supuestos en que surge esa responsabilidad y sus alcances son básicamente los mismos tratándose de ambos órganos sociales - véase las seccs. 6/10 y 6/11 sobre la responsabilidad del gerente. Deber de comunicar la existencia de cobranzas coactivas con ocasión de la distribución de utilidades El código Tributario ha impuesto al gerente un deber de información a la junta general con ocasión de ! a distribución de utilidades. El incumplimiento determina el surgimiento de responsabilidad respecto de la Administración Tributaria y no frente a la sociedad. Véase la parte final de la sec. 1/11.1. 12/7 Auditoría externa anual "El pacto social, el estatuto o el acuerdo de junta general adoptado por el cincuenta por ciento de las acciones suscritas con derecho a voto, puede disponer que la sociedad anónima cerrada tenga auditoria externa anual" - art. 242.
La exigencia de un porcentaje tan alto de acciones se explica por la mayor proximidad que guardan los accionistas de la S.A.C., que son pocos, con el manejo de los asuntos sociales a través de su presencia en el directorio o de la celebración más frecuente de juntas generales. De no darse esos supuestos (o de ser previsible que no se darán) lo conveniente es que el estatuto disponga la realización de las auditorias externas anuales y que se adopte, en defensa de la minoría, alguna salvaguarda ante la pretensión de la mayoría de modificar esa estipulación (ej. exigir mayoría más alta para esa modificación; otorgar derecho de separación: establecer que la sociedad deberá tener directorio, si no lo tuviera, etc.). __________________________ Léase lo siguiente en la Exposición de Presentación del Proyecto de la Comisión Reformadora “En las sociedades anónimas cerradas, tratándose de grupos más pequeños y de empresas en las que hay una presencia personal de los accionistas, se ha puesto un quórum mucho más alto, esto es, 50 % para pedir la auditoria anual permanente”. 13/1 Introducción Es materia de este capítulo el régimen de la sociedad anónima abierta (S.A.A.) tal cual fluye de los artículos 249 a 264 de la ley, con excepción de las normas sobre: la denominación de la sociedad (art. 250), norma tratada en la sec. 1/2.1; y el derecho de separación de los accionistas (art. 262), lo cual se trata en las seccs. 2/6.2 y 2/6.3. Además son aplicables a la S.A.A.: Las normas de la S.A. en cuanto no se opongan a las específicamente previstas para ella. Se trata de las reglas examinadas en los capítulos 1 al 11. Las normas materia de los Capítulos 16 a 22 y 24. Ha de tenerse presente que la S.A.A. está sometida también a lo dispuesto por la Ley 26985 sobre protección de los accionistas minoritarios (sec. 13/7) y a la normativa especial de la Ley del Mercado de Valores (D.Leg. 861) sec. 13/7. 13/2 Concepto - Adopción y salida forzosa del régimen La S.A.A. es la sociedad de capitales por excelencia, esto es, la sociedad con un número muy grande de accionistas y elevado capital, en la que los accionistas pueden entrar y salir libremente de la sociedad. En la sec. 1/1 se ha señalado sus características comunes y diferenciales respecto de otras formas societarias. Al régimen de la S.A.A. se ingresa: Voluntariamente si la sociedad se constituye como tal o si así lo acuerdan (adaptación voluntaria) todas las acciones con derecho de voto (art. 249, incs 4 y 5); o Forzosamente (adaptación obligatoria) si al término de un ejercicio anual (art. 263) se da alguno de los siguientes supuestos (art. 249): La sociedad ha hecho oferta pública primaria de acciones u obligaciones convertibles en acciones - inc. 1. La sociedad tiene más de setecientos cincuenta accionistas - inc. 2. 138
Más del treinta y cinco por ciento de las acciones representativas del capital pertenece a no menos de ciento setenta y cinco accionistas, sin considerar dentro de este número aquellos accionistas cuya tenencia accionaria individual no alcance al dos por mil del capital o exceda del cinco por ciento del mismo - inc. 3. Conforme al art. 263, segundo párrafo, de darse alguno de estos supuestos cualquier accionista o tercero interesado puede solicitar la adaptación al régimen de la S.A.A. ; la administración debe realizar las acciones necesarias y las juntas pertinentes deberán celebrarse y adoptarán los acuerdos sin los requisitos de quórum y mayoría. La adaptación obligatoria al régimen de la S.A.A. no tiene lugar por la vía de la transformación de la sociedad sino de la modificación del estatuto con las particularidades relativas al quórum y mayoría antes señaladas. De otro lado, si la S.A.A. deja de reunir los requisitos para ser considerada como tal, "debe adaptarse a la forma de sociedad anónima que le corresponda" (art. 264). Esto es, podrá adoptar el régimen de la S.A. o inclusive el de la S.A.C. si reúne los requisitos para esta última forma societaria. Para adaptarse a otra forma de sociedad anónima se procede del mismo modo que para la adaptación forzosa a la S.A.A. (art. 264). Sobre la facultad de la CONASEV de exigir la adaptación forzosa al régimen de la S.A.A. o, estando en ese régimen, el de otra forma de sociedad anónima, véase la sec 13/5, li t. b). 13/3 Libre transferibilidad de las acciones La LGS consagra la libre transferibilidad de las acciones de la S.A.A. mediante tres tipos de medidas: Estableciendo la obligación de inscribir todas sus acciones en el Registro Público del Mercado de Valores (art. 252, primer párrafo). Sobre las excepciones de esta obligación y los alcances de las mismas, véase lo previsto en los párrafos segundo y tercero del art. 252, modificado por Ley 27303. El cumplimiento de esta obligación tiene lugar de acuerdo a las normas de la Ley del Mercado de Valores (D.Leg. 861). Véase además lo indicado en la sec. 13/7. Declarando la invalidez de las cláusulas estatutarias que limiten la libre transferibilidad de las acciones (inc. 1), de cualquier forma restrinjan su negociación (inc. 2), o establezcan un derecho de preferencia a favor de los accionistas o la sociedad (inc. 3) - art. 254, primer párrafo. Declarando la inexigibilidad frente a la sociedad de los convenios entre los accionistas que contengan las limitaciones, restricciones o preferencias antes señaladas, aun cuando se hayan notificado a la sociedad o se hayan inscrito en ésta - art. 254, segundo párrafo. Sobre la clase o clases de acciones con relación a las cuales no rige lo dispuesto en el primer y segundo párrafos del art. 254, véase lo previsto en el tercer párrafo del mismo, incorporado por Ley 27303. a) Convocatoria a solicitud de accionistas En relación con el derecho de los accionistas a solicitar la convocatoria a junta general, tratándose de las S.A.A. existen las siguientes reglas particulares que, en lo dispuesto por ellas, complementan o desplazan, según el caso, a las reglas generales tratadas en la sec. 4/5: Cualquier accionista titular de una o más acciones suscritas con derecho de voto puede solicitar a la CONASEV que disponga la convocatoria a junta general, o a junta especial si fuera el caso, cuando el directorio de la sociedad no cumpla con hacerlo en las oportunidades establecidas por la LGS o el estatuto. Este derecho viene reconocido indirectamente por el art. 253, inc. 4, de la LGS, el cual atribuye a la CONASEV la atribución de convocar a junta general o a junta especial en el supuesto indicado. Tratándose de la convocatoria a junta general a solicitud de accionistas a que se refiere el art. 117 de la LGS (seccs. 4/5.2, lit. b, y 4/5.5, lit. c), el art. 255, modificado por D.Leg. 1061, ha establecido las siguientes reglas para las S.A.A.:
El número de acciones requerido para formular la solicitud es el cinco por ciento del capital suscrito con derecho de voto y cuyos derechos políticos no se encuentren suspendidos en virtud de lo establecido en el art. 105. La minoración del porcentaje requerido para solicitar la convocatoria a junta encuentra su razón de ser en la dispersión del accionariado que es característica de la S.A.A. Procede solicitar la convocatoria a junta cuando: (i) la solicitud presentada por los accionistas fuese denegada por la sociedad; (ii) transcurriese el plazo indicado en el art. 117 sin efectuarse la convocatoria; y, (iii) la celebración de la junta sea dispuesta por el directorio de la sociedad dentro de un plazo excesivo que no guarde proporción con la anticipación de la publicación del aviso de convocatoria. El art. 2 de la Res. CONASEV 015-2005-EF/94.10 de 14-3-05 había efectuado la siguiente precisión respecto de las normas relativas a la convocatoria a junta general en Sociedades Anónimas Abiertas, la cual cabe tener en cuenta habida cuenta del supuesto señalado: "no sólo no existe respuesta por parte del directorio de la sociedad o no sólo ocurre denegatoria tácita cuando transcurrido el plazo legal máximo no existe respuesta por parte de la sociedad, sino también cuando la celebración de la junta es dispuesta por el directorio de la sociedad para dentro de un plazo excesivo que no guarda proporción con la anticipación de la publicación del aviso de convocatoria, y que constituye una clara manifestación del abuso de facultades del directorio de la sociedad". Lo indicado también se aplica a los pedidos de convocatoria de las juntas especiales. En ese caso la base de cálculo para determinar el cinco por ciento está constituida por las acciones que conforman la clase que pretende reunirse en junta especial. La Res. CONASEV N° 111-2003-EF/94.10 de 24-12-03 ha aprobado las Normas para la actuación de las indicadas reglas. Véanse al respecto los arts. 2 y 7 a 12 de dichas Normas, teniendo en cuenta lo dispuesto por el art. 255 de la LGS. Conforme al art. 80 del R.R.S, para inscribir los acuerdos adoptados en una junta general convocada por la CONASEV se requiere que la convocatoria haya cumplido con lo dispuesto por los arts. 43 y 258 de la LGS. b) Posibilidad de tercera convocatoria El art. 257, tercer párrafo, contempla que la junta general de la S.A.A. que ha de tratar los asuntos a que se refiere el art. 126 (ver sec. 4/10.3b), puede llevarse e cabo inclusive en tercera convocatoria. c) Días que deben mediar entre las convocatorias Cuando mediante un solo aviso se efectúa más de una convocatoria, “entre una y otra convocatoria no debe mediar menos de tres ni más de diez días" (art. 258, segundo párrafo). En cambio si cada convocatoria tiene lugar mediante el correspondiente aviso, "la junta general en segunda convocatoria debe celebrarse dentro de los treinta días de la primera y la tercera convocatoria dentro de igual plazo de la segunda" - art. 257, cuarto párrafo. Esta regla se aplica cualquiera sea el asunto a tratar en la junta. Los tres primeros párrafos del art. 257 se refieren a la junta general convocada para tratar los asuntos a que se refiere el art. 126, lo cual puede llevar a pensar que el cuarto párrafo se refiere exclusivamente a las juntas convocadas con dicho objeto. No pensamos así dada la anticipación de 25 días de la publicación del aviso de convocatoria que exige el art. 258 primer párrafo, cualquiera sea el objeto de la junta (ver el literal siguiente). d) Anticipación de la publicación El aviso de convocatoria debe ser publicado con una anticipación de veinticinco días - art. 258, primer párrafo. Dado que no hace distingo alguno, esta regla opera cualquiera sea el objeto de la junta e inclusive respecto de los avisos de la segunda y, en su caso, de la tercera convocatoria. La mayor anticipación exigida se explica por el elevado número de accionistas que es inherente a la S.A.A. 139
Teniendo en cuenta esta regla y el plazo para celebrar la junta general en segunda y tercera convocatoria fijado por el art. 257, cuarto párrafo, se tiene lo siguiente: Los avisos de la segunda y tercera convocatorias deben ser publicados a más tardar dentro de los cinco días siguientes a la fecha de la primera o de la segunda convocatoria, respectivamente. La fecha de celebración de la junta general en segunda o tercera convocatoria deberá ser fijada entre el vigésimo sexto y el trigésimo día siguientes a la publicación del correspondiente aviso. e) Derecho de asistencia (concurrencia) Pueden asistir a la junta general los accionistas cuyas acciones figuren inscritas a su nombre en la matrícula de acciones con una anticipación no menor de diez días a la celebración de la junta - art. 256. f) Quórum y m ayoría calificados En razón del elevado número de accionistas que presenta la S.A.A. el art. 257 le establece un quórum y mayoría calificados menores que los de la S.A., con prohibición de que el estatuto los eleve. Las reglas son las siguientes: Quórum: 1ra. convocatoria cincuenta por ciento de las acciones suscritas con derecho de voto. 2da. convocatoria: veinticinco por ciento de las mismas acciones. 3ra. convocatoria cualquier número de dichas acciones. Mayoría absoluta de las acciones suscritas con derecho de voto r epresentadas en la junta. Las mismas reglas son de aplicación a las juntas especiales. Nótese que el acuerdo de modificación del estatuto para adaptar la S.A.A. a la S.A. o S.A.C. cuando deja de reunir los requisitos que le son propios puede ser tomado con cualquier quórum y mayoría véase la sec. 12/2. a) Derecho de información fuera de la junta sobre la marcha societaria Mientras que en la S.A. el derecho de información de los accionistas se ejerce a propósito de la convocatoria a junta general o en el seno de ella (art. 130, segundo párrafo), el art. 261 permite que en la S.A.A. ese derecho pueda ser ejercitado inclusive fuera de junta, esto es, sin que medie convocatoria a junta general. Expresa ese dispositivo que l a S.A.A. "debe proporcionar la información que le soliciten fuera de junta, accionistas que representen no m enos del cinco por ciento del capital pagado, siempre que no se trate de hechos reservados o de asuntos cuya divulgación pueda ocasionar daño a la sociedad" (primer párrafo). Agrega que en caso "de discrepancia sobre el carácter reservado o confidencial de la información resuelve" la CONASEV. Como complemento de esta atribución de la CONASEV, se encuentra la de exigir a la sociedad "a requerimiento de accionistas que representen cuando menos el cinco por ciento del capital suscrito otra información vinculada a la marcha societaria de que trata el Art. 261" según señala el art. 253, inc. 3. Por "otra información" debe entenderse la que no sea “información financiera", pues la presentación de esta última puede ser exigida directamente por la CONASEV a la sociedad, según resulta del mismo art. 253, inc. 3. La correlación de lo normado por el art. 253, inc. 3 y el art. 261 pone de manifiesto que la información que puede ser solicitada por los accionistas fuera de junta debe estar referida a la marcha societaria; asimismo, que hay discrepancia en cuanto al porcentaje accionario exigido en uno y otro dispositivo a tal fin. Las Normas aprobadas por la Res. CONASEV 111-2003-EF/94.10 de 24-12-03 (vigente desde el 1-304) regulan el ejercicio del derecho en examen. A tal efecto señalan la oportunidad de dicho ejercicio, lo que se entiende por información sobre la marcha societaria, los requisitos para el ejercicio del derecho (requiriéndose entre ellos, contar con el porcentaje accionario señalado en el art. 253, inc. 3), el procedimiento de evaluación de la solicitud presentada a la CONASEV y la forma en que debe acreditarse al carácter reservado o confidencial de la información, en su caso. Véanse al respecto el art. 2 y los arts. 3 a 6 de dichas Normas. b) Control por la CONASEV El art. 253 encarga a la CONASEV la supervisión y control de la S.A.A. a cuyo efecto le otorga las facultades siguientes:
Reglamentar las disposiciones relativas a la S.A.A. contenidas en el Título II de la Sección Sétima de la LGS (primer párrafo, modificado por Ley 27649, Décimo Segunda Disposición Final). Exigir la adaptación de una S.A. a la S.A.A. (inc. 1) o la de ésta a otra forma de sociedad anónima cuando sea el caso (inc. 2). Exigir la presentación de información financiera (inc. 3), además de la atribución tratada en el literal anterior. Convocar a junta general o a junta especial cuando la sociedad no cumpla con hacerlo en las oportunidades que la ley o el estatuto señalen (inc. 4). Véase al respecto la sec. 13/4a. Determinar las infracciones a las disposiciones contenidas en el Título II de la Sección Sétima de la LGS, así como a las normas que dicte la CONASEV de acuerdo a lo dispuesto en el propio art. 253 de la LGS e imponer las sanciones correspondientes (inc. 5, incorporado por Ley 27649, Décimo Segunda Disposición Final). El anexo XVI de la Res. CONASEV N°- 055-2001-EF/94.10 señala cuáles son las infracciones en mención. Dicho Anexo ha sido incorporado en la Res. 055-2001-EF/94.10 por el art.2 de la Res. 111-2003-EF/94.10, vigente a partir del 1-3-04. c) Auditoría externa anual La S.A.A "tiene auditoria anual a cargo de auditores externos escogidos que se encuentren hábiles e inscritos en el Registro Único de Sociedades de Auditoria” - art. 260. 13/6 Derecho preferente de suscripción El art. 259 autoriza a que en el aumento de capital mediante nuevos aportes se establezca que los accionistas no gozarán del derecho de suscripción preferente que les reconoce el art. 95, incs. 4 (acciones con derecho de voto) y 5 (acciones sin derecho de voto). A tal efecto: El acuerdo de supresión del derecho de suscripción preferente en el aumento de capital de que se trate debe ser adoptado con el voto conforme de no menos del cuarenta por ciento de las acciones suscritas con derecho de voto - inc. 1. Esta exigencia implica que si la junta se celebrara en segunda o tercera convocatoria el quórum deberá ser no menor del indicado porcentaje de acciones, no rigiendo en tal caso el quórum previsto para esos supuestos en el art. 257 - véase la sec. 13/4, literal f). Podrá adoptarse el acuerdo con un número de votos menor al indicado si las acciones a crearse van a ser objeto de oferta pública - último párrafo. Vale decir que en este supuesto opera la mayoría contemplada en el último párrafo del art. 257 - véase la sec. 13/4, literal f). El aumento no debe estar destinado, directa o indirectamente, a mejorar la posición accionaria de alguno de los accionistas - inc. 2. En el acta correspondiente debe dejarse constancia del cumplimiento de los requisitos antes señalados - R.R.S., art. 82. 13/7 Protección de los accionistas minoritarios LIBRO PRIMERO REGLAS APLICABLES A TODAS LAS SOCIEDADES Art. 1°.- La Sociedad Quienes constituyen la Sociedad convienen en aportar bienes o servicios para el ejercicio en común de actividades económicas. Art. 2°.- Ambito de aplicación de la Ley 140
Toda sociedad debe adoptar alguna de las formas previstas en esta ley. Las sociedades sujetas a un régimen legal especial son reguladas supletoriamente por las disposiciones de la presente ley.
Art. 9°.- Denominación o Razón Social
La comunidad de bienes, en cualquiera de sus formas, se regula por las disposiciones pertinentes del Código Civil.
La sociedad tiene una denominación o una razón social, según corresponda a su forma societaria. En el primer caso puede utilizar, además, un nombre abreviado.
Art. 3°.- Modalidades de Constitución
No se puede adoptar una denominación completa o abreviada o una razón social igual o semejante a la de otra sociedad preexistente, salvo cuando se demuestre legitimidad para ello.
La sociedad anónima se constituye simultáneamente en un solo acto por los socios fundadores o en forma sucesiva mediante oferta a terceros contenida en el programa de fundación otorgado por los fundadores. La sociedad colectiva, las sociedades en comandita, la sociedad comercial de responsabilidad limitada y las sociedades civiles sólo pueden constituirse simultáneamente en un solo acto. Art. 4°.- Pluralidad de socios La sociedad se constituye cuando menos por dos socios, que pueden ser personas naturales o jurídicas. Si la sociedad pierde la pluralidad mínima de socios y ella no se reconstituye en un plazo de seis meses, se disuelve de pleno derecho al término de ese plazo. No es exigible pluralidad de socios cuando el único socio es el Estado o en otros casos señalados expresamente por ley. Art. 5°.- Contenido y formalidades del acto constitutivo La sociedad se constituye por escritura pública, en la que está contenido el pacto social, que incluye el estatuto. Para cualquier modificación de éstos se requiere la misma formalidad. En la escritura pública de constitución se nombra a los primeros administradores de acuerdo con las características de cada forma societaria. Los actos referidos en el párrafo anterior se inscriben obligatoriamente en el Registro del domicilio de la sociedad. Cuando el pacto social no se hubiese elevado a escritura pública, cualquier socio puede demandar su otorgamiento por el proceso sumarísimo. Art. 6°.- Personalidad jurídica La sociedad adquiere personalidad jurídica desde su inscripción en el Registro y la mantiene hasta que se inscribe su extinción. Art. 7°.- Actos anteriores a la inscripción La validez de los actos celebrados en nombre de la sociedad antes de su inscripción en el Registro está condicionada a la inscripción y a que sean ratificados por la sociedad dentro de los tres meses siguientes. Si se omite o retarda el cumplimiento de estos requisitos, quienes hayan celebrado actos en nombre de la sociedad responden personal, ilimitada y solidariamente frente a aquéllos con quienes hayan contratado y frente a terceros. Art. 8°.- Convenios entre socios o entre éstos y terceros
Esta prohibición no tiene en cuenta la forma social. No se puede adoptar una denominación completa o abreviada o una razón social que contenga nombres de organismos o instituciones públicas o signos distintivos protegidos por derechos de propiedad industrial o elementos protegidos por derechos de autor, salvo que se demuestre estar legitimado para ello. El Registro no inscribe a la sociedad que adopta una denominación completa o abreviada o una razón social igual a la de otra sociedad preexistente. En los demás casos previstos en los párrafos anteriores los afectados tienen derecho a demandar la modificación de la denominación o razón social por el proceso sumarísimo ante el juez del domicilio de la sociedad que haya infringido la prohibición. La razón social puede conservar el nombre del socio separado o fallecido, si el socio separado o los sucesores del socio fallecido consienten en ello. En este último caso, la razón social debe indicar esta circunstancia. Los que no perteneciendo a la sociedad consienten la inclusión de su nombre en la razón social quedan sujetos a responsabilidad solidaria, sin perjuicio de la responsabilidad penal si a ello hubiere lugar. Art. 10°.- Reserva de preferencia registral Cualquiera que participe en la constitución de una sociedad, o la sociedad cuando modifique su pacto social o estatuto para cambiar su denominación, completa o abreviada, o su razón social, tiene derecho a protegerlos con reserva de preferencia registral por un plazo de treinta días, vencido el cual ésta caduca de pleno derecho. No se puede adoptar una razón social o una denominación, completa o abreviada, igual o semejante a aquella que esté gozando del derecho de reserva de preferencia registral. Art. 11°.- Objeto social La sociedad circunscribe sus actividades a aquellos negocios u operaciones lícitos cuya descripción detallada constituye su objeto social. Se entienden incluidos en el objeto social los actos relacionados con el mismo que coadyuven a la realización de sus fines, aunque no estén expresamente indicados en el pacto social o en el estatuto. La sociedad no puede tener por objeto desarrollar actividades que la ley atribuye con carácter exclusivo a otras entidades o personas. Art. 12°.- Alcances de la representación
Son válidos ante la sociedad y le son exigibles en todo cuanto le sea concerniente, los convenios entre socios o entre éstos y terceros, a partir del momento en que le sean debidamente comunicados.
La sociedad está obligada hacia aquellos con quienes ha contratado y frente a terceros de buena fe por los actos de sus representantes celebrados dentro de los límites de las facultades que les haya conferido aunque tales actos comprometan a la sociedad a negocios u operaciones no comprendidos dentro de su objeto social.
Si hubiera contradicción entre alguna estipulación de dichos convenios y el pacto social o el estatuto, prevalecerán estos últimos, sin perjuicio de la relación que pudiera establecer el convenio entre quienes lo celebraron.
Los socios o administradores, según sea el caso, responden frente a la sociedad por los daños y perjuicios que ésta haya experimentado como consecuencia de acuerdos adoptados con su voto y en virtud de los cuales se pudiera haber autorizado la celebración de actos que 141
extralimitan su objeto social y que la obligan frente a co-contratantes y terceros de buena fe, sin perjuicio de la responsabilidad penal que pudiese corresponderles.
Cuando un acto inscribible se celebra mediante representación basta para su inscripción que se deje constancia o se inserte el poder en virtud del cual se actúa.
La buena fe del tercero no se perjudica por la inscripción del pacto social.
Art. 18°.- Responsabilidad por la no inscripción
Art. 13°.- Actos que no obligan a la sociedad Quienes no están autorizados para ejercer la representación de la sociedad no la obligan con sus actos, aunque los celebren en nombre de ella.
Los otorgantes o administradores, según sea el caso, responden solidariamente por los daños y perjuicios que ocasionen como consecuencia de la mora en que incurran en el otorgamiento de las escrituras públicas u otros instrumentos requeridos o en las gestiones necesarias para la inscripción oportuna de los actos y acuerdos mencionados en el artículo 16°.
La responsabilidad civil o penal por tales actos recae exclusivamente sobre sus autores.
Art. 19°.- Duración de la sociedad
Art. 14°.- Nombramientos, poderes e inscripciones
La duración de la sociedad puede ser por plazo determinado o indeterminado.
El nombramiento de administradores, de liquidadores o de cualquier representante de la sociedad así como el otorgamiento de poderes por ésta surten efecto desde su aceptación expresa o desde que las referidas personas desempeñan la función o ejercen tales poderes.
Salvo que sea prorrogado con anterioridad, vencido el plazo determinado la sociedad se disuelve de pleno derecho.
Estos actos o cualquier revocación, renuncia, modificación o sustitución de las personas mencionadas en el párrafo anterior o de sus poderes, deben inscribirse dejando constancia del nombre y documento de identidad del designado o del representante, según el caso. Las inscripciones se realizan en el Registro del lugar del domicilio de la sociedad por el mérito de copia certificada de la parte pertinente del acta donde conste el acuerdo válidamente adoptado por el órgano social competente. No se requiere inscripción adicional para el ejercicio del cargo ó de la representación en cualquier otro lugar. El gerente general o los administradores de la sociedad, según sea el caso, gozan de las facultades generales y especiales de representación procesal señaladas en el Código Procesal Civil y de las facultades de representación previstas en la Ley General de Arbitraje por el solo mérito de su nombramiento, salvo estipulación en contrario. (2)
Art. 20°.- Domicilio El domicilio de la sociedad es el lugar, señalado en el estatuto, donde desarrolla alguna de sus actividades principales o donde instala su administración. En caso de discordancia entre el domicilio de la sociedad que aparece en el Registro y el que efectivamente ha fijado, se puede considerar cualquiera de ellos. La sociedad constituida en el Perú tiene su domicilio en territorio peruano, salvo cuando su objeto social se desarrolle en el extranjero y fije su domicilio fuera del país. Art. 21°.- Sucursales y otras dependencias
Art. 15°.- Derecho a solicitar inscripciones
Salvo estipulación expresa en contrario del pacto social o del estatuto, la sociedad constituida en el Perú, cualquiera fuese el lugar de su domicilio, puede establecer sucursales u oficinas en otros lugares del país o en el extranjero.
Cualquier socio o tercero con legítimo interés puede demandar judicialmente, por el proceso sumarísimo, el otorgamiento de la escritura pública o solicitar la inscripción de aquellos acuerdos que requieran estas formalidades y cuya inscripción no hubiese sido solicitada al Registro dentro de los plazos señalados en el artículo siguiente.
La sociedad constituida y con domicilio en el extranjero que desarrolle habitualmente actividades en el Perú puede establecer sucursal u oficinas en el país y fijar domicilio en territorio peruano para los actos que practique en el país. De no hacerlo, se le presume domiciliada en Lima.
Toda persona cuyo nombramiento ha sido inscrito tiene derecho a que el Registro inscriba su renuncia mediante solicitud con firma notarialmente legalizada, acompañada de copia de la carta de renuncia con constancia notarial de haber sido entregada a la sociedad.
Art. 21°-A.- (4) Voto por medio electrónico o postal
Art. 16°.- Plazos para solicitar l as inscripciones El pacto social y el estatuto deben ser presentados al Registro para su inscripción en un plazo de treinta días contados a partir de la fecha de otorgamiento de la escritura pública. La inscripción de los demás actos o acuerdos de la sociedad, sea que requieran o no el otorgamiento de escritura pública, debe solicitarse al Registro en un plazo de treinta días contados a partir de la fecha de realización del acto o de aprobación del acta en la que conste el acuerdo respectivo. Toda persona puede ampararse en los actos y acuerdos a que se refiere este artículo para todo lo que le favorezca, aun cuando no se haya producido su inscripción. Art. 17°.- Ejercicio de poderes no inscritos
Los accionistas o socios podrán, para efectos de la determinación de quórum, así como para la respectiva votación y adopción de acuerdos, ejercer el derecho de voto por medio electrónico siempre que éste cuente con firma digital o por medio postal a cuyo efecto se requiere contar con firmas legalizadas. Cuando se utilice firma digital, para ejercer el voto electrónico en la adopción de acuerdos, el acta electrónica resultante deberá ser almacenada mediante microforma digital, conforme a ley. Cuando la sociedad aplique estas formas de voto deberá garantizar el respeto al derecho de intervención de cada accionista o socio, siendo responsabilidad del presidente de la junta el cumplimiento de la presente disposición. La instalación de una junta o asamblea universal, así como la voluntad social formada a través del voto electrónico o postal, tiene los mismos efectos que una junta o asamblea realizada de manera presencial. Art. 22°.- Los aportes 142
Cada socio esta obligado frente a la sociedad por lo que se haya comprometido a aportar al capital. Contra el socio moroso la sociedad puede exigir el cumplimiento de la obligación mediante el proceso ejecutivo o excluir a dicho socio por el proceso sumarísimo. El aporte transfiere en propiedad a la sociedad el bien aportado, salvo que se estipule que se hace a otro título, en cuyo caso la sociedad adquiere sólo el derecho transferido a su favor por el socio aportante. El aporte de bienes no dinerarios se reputa efectuado al momento de otorgarse la escritura pública. Art. 23°.- Aportes dinerarios Los aportes en dinero se desembolsan en la oportunidad y condiciones estipuladas en el pacto social. El aporte que figura pagado al constituirse la sociedad o al aumentarse el capital debe estar depositado, a nombre de la sociedad, en una empresa bancaria o financiera del sistema financiero nacional al momento de otorgarse la escritura pública correspondiente. Art. 24°.- Gastos necesarios Otorgada la escritura pública de constitución y aun cuando no hubiese culminado el proceso de inscripción de la sociedad en el Registro, el dinero depositado según el artículo anterior puede ser utilizado por los administradores, bajo su r esponsabilidad personal, para atender gastos necesarios de la sociedad. Art. 25°.- Entrega de aportes no dinerarios La entrega de bienes inmuebles aportados a la sociedad se reputa efectuada al otorgarse la escritura pública en la que conste el aporte. La entrega de bienes muebles aportados a la sociedad debe quedar completada a más tardar al otorgarse la escritura pública de constitución o de aumento de capital, según sea el caso. Art. 26°.- Aportes no dinerarios. Derechos de crédito Si el pacto social admite que el socio aportante entregue como aporte títulos valores o documentos de crédito a su cargo, el aporte no se considera efectuado hasta que el respectivo título o documento sea íntegramente pagado.
Si el aporte consiste en la cesión de un derecho, la responsabilidad del aportante se limita al valor atribuido al derecho cedido pero está obligado a garantizar su existencia, exigibilidad y la solvencia del deudor en la oportunidad en que se realizó el aporte. Art. 29º.- Riesgo de los bienes aportados El riesgo del bien aportado en propiedad es de cargo de la sociedad desde que se verifica su entrega. El riesgo del bien aportado en uso o usufructo recae sobre el socio que realiza el aporte, perdiendo la sociedad el derecho a exigir la sustitución del bien. Art. 30°.- Pérdida del aporte antes de su entrega La pérdida del aporte ocurrida antes de su entrega a la sociedad produce los siguientes efectos: 1. Si se trata de un bien cierto o individualizado, la obligación del socio aportante se resuelve y la sociedad queda liberada de la contraprestación. El socio aportante queda obligado a indemnizar a la sociedad en el caso que la pérdida del bien le fuese imputable; 2. Si se trata de un bien incierto, el aportante no queda liberado de su obligación; y, 3. Si se trata de un bien a ser aportado en uso o usufructo, el aportante puede optar por sustituirlo con otro que preste a la sociedad el mismo beneficio. La sociedad queda obligada a aceptar el bien sustituto salvo que el bien perdido fuese el objeto que se había propuesto explotar. En este último caso, el socio aportante queda obligado a indemnizar a la sociedad si la pérdida del bien le fuese imputable. Art. 31°.- El patrimonio social El patrimonio social responde por las obligaciones de la sociedad, sin perjuicio de la responsabilidad personal de los socios en aquellas formas societarias que así lo contemplan. Art. 32°.- Responsabilidad del nuevo socio Quien adquiere una acción o participación en una sociedad existente responde, de acuerdo a la forma societaria respectiva, por todas las obligaciones sociales contraídas por la sociedad con anterioridad. Ningún pacto en contrario tiene efectos frente a terceros.
Si el pacto social contempla que el aporte esté representado por títulos valores o documentos de crédito en los que el obligado principal no es el socio aportante, el aporte se entenderá cumplido con la transferencia de los respectivos títulos o documentos, con el endoso de los respectivos títulos valores o documentos y sin perjuicio de la responsabilidad solidaria prevista en la ley.
Art. 33°.- Nulidad del pacto social
Art. 27°.- Valuación de aportes no dinerarios
Art. 28°.- Saneamiento de los aportes
1. Por incapacidad o por ausencia de consentimiento válido de un número de socios fundadores que determine que la sociedad no cuente con la pluralidad de socios requerida por la Ley; 2. Por constituir su objeto alguna actividad contraria a las leyes que interesan al orden público o a las buenas costumbres; sin perjuicio de l o dispuesto en el artículo 410°; 3. Por contener estipulaciones contrarias a normas legales imperativas u omitir consignar aquellas que la ley exige; y, 4. Por omisión de la forma obligatoria prescrita.
El aportante asume ante la sociedad la obligación de saneamiento del bien aportado.
Art. 34°.- Improcedencia de la nulidad
Si el aporte consiste en un conjunto de bienes que se transfiere a la sociedad como un solo bloque patrimonial, unidad económica o fondo empresarial, el aportante está obligado al saneamiento del conjunto y de cada uno de l os bienes que lo integran.
No obstante lo indicado en el artículo anterior, la nulidad del pacto social no puede ser declarada:
En la escritura pública donde conste el aporte de bienes o de derechos de crédito, debe insertarse un informe de valorización en el que se describen los bienes o derechos objeto del aporte, los criterios empleados para su valuación y su respectivo valor.
Una vez inscrita la escritura pública de constitución, la nulidad del pacto social sólo puede ser declarada:
143
1. Cuando la causa de ella ha sido eliminada por efecto de una modificación del pacto social o del estatuto realizada con las formalidades exigidas por la ley; o, 2. Cuando las estipulaciones omitidas pueden ser suplidas por normas legales vigentes y aquellas no han sido condición esencial para la celebración del pacto social o del estatuto, de modo que éstos pueden subsistir sin ellas. Art. 35°.- Pretensión de nulidad del pacto social.Caducidad La demanda de nulidad del pacto social, se tramita por el proceso abreviado, se dirige contra la sociedad y sólo puede ser iniciada por personas con legítimo interés. La acción de nulidad caduca a los dos años de inscrita la escritura pública de constitución en el Registro. Art. 36°.- Efectos de la sentencia de nulidad La sentencia firme que declara la nulidad del pacto social ordena su inscripción en el Registro y disuelve de pleno derecho la sociedad. La junta general, dentro de los diez días siguientes de la inscripción de la sentencia, designa al liquidador o a los liquidadores. Si omite hacerlo, lo hace el juez en ejecución de sentencia, y a solicitud de cualquier interesado. La sociedad mantiene su personalidad jurídica sólo para los fines de la liquidación.
La distribución de utilidades sólo puede hacerse en mérito de los estados financieros preparados al cierre de un período determinado o la fecha de corte en circunstancias especiales que acuerde el directorio. Las sumas que se repartan no pueden exceder del monto de las utilidades que se obtenga. Si se ha perdido una parte del capital no se distribuye utilidades hasta que el capital sea reintegrado o sea reducido en la cantidad correspondiente. Tanto la sociedad como sus acreedores pueden repetir por cualquier distribución de utilidades hecha en contravención con este artículo, contra los socios que las hayan recibido, o exigir su reembolso a los administradores que las hubiesen pagado. Estos últimos son solidariamente responsables. Sin embargo, los socios que hubiesen actuado de buena fe estarán obligados sólo a compensar las utilidades recibidas con las que les correspondan en los ejercicios siguientes, o con la cuota de liquidación que pueda tocarles. Art. 41°.- Contratos preparatorios en sociedades
Cuando las necesidades de la liquidación de la sociedad declarada nula así lo exijan, quedan sin efecto todos los plazos para los aportes y los socios estarán obligados a cumplirlos, de inmediato.
Los contratos preparatorios que celebren las sociedades reguladas por esta ley o los que tengan por objeto las acciones, participaciones o cualquier otro título emitidos por ellas son válidos cualquiera sea su plazo, salvo cuando esta ley señale un plazo determinado.
Art. 37°.-Terceros de buena fe
Art. 42°.- Correspondencia de la sociedad
La sentencia firme que declara la nulidad del pacto social o del estatuto no surte efectos frente a los terceros de buena fe.
En la correspondencia de la sociedad se indicará, cuando menos, su denominación, completa o abreviada, o su razón social y los datos relativos a su inscripción en el Registro.
Art. 38°.- Nulidad de acuerdos societarios
Art. 43°.- Publicaciones. Incumplimiento
Son nulos los acuerdos societarios adoptados con omisión de las formalidades de publicidad prescritas, contrarios a las leyes que interesan al orden público o a las buenas costumbres, a las estipulaciones del pacto social o del estatuto, o que lesionen los intereses de la sociedad en beneficio directo o indirecto de uno o varios socios.
Las publicaciones a que se refiere esta ley serán hechas en el periódico del lugar del domicilio de la sociedad encargado de la inserción de l os avisos judiciales.
Son nulos los acuerdos adoptados por la sociedad en conflicto con el pacto social o el estatuto, así cuenten con la mayoría necesaria, si previamente no se ha modificado el pacto social o el estatuto con sujeción a las respectivas normas legales y estatutarias.
Las sociedades con domicilio en las provincias de Lima y Callao harán las publicaciones cuando menos en el Diario Oficial El Peruano y en uno de los diarios de mayor circulación de Lima o del Callao, según sea el caso.
La nulidad se rige por lo dispuesto en los artículos 34°, 35° y 36°, salvo en cuanto al plazo establecido en el artículo 35° cuando esta l ey señale expresamente un plazo mas corto de caducidad.
La falta de la publicación, dentro del plazo exigido por la ley, de los avisos sobre determinados acuerdos societarios en protección de los derechos de los socios o de terceros, prorroga los plazos que la Ley confiere a éstos para el ejercicio de sus derechos, hasta que se cumpla con realizar la publicación.
Art. 39°.- Beneficios y pérdidas
Art. 44°.- (1) Publicaciones
La distribución de beneficios a los socios se realiza en proporción a sus aportes al capital. Sin embargo, el pacto social o estatuto pueden fijar otras proporciones o formas distintas de distribución de los beneficios.
Dentro de los quince primeros días de cada mes, la Superintendencia Nacional de los Registros Públicos publicará en su página web y en el Portal del Estado, una relación de las sociedades cuya constitución, disolución o extinción haya sido inscrita durante el mes anterior, con indicación de su denominación o razón social y los datos de su i nscripción.
Todos los socios deben asumir la proporción de las pérdidas de la sociedad que se fije en el pacto social o el estatuto. Sólo puede exceptuase de esta obligación a los socios que aportan únicamente servicios. A falta de pacto expreso, las pérdidas son asumidas en la misma proporción que los beneficios. Está prohibido que el pacto social excluya a determinados socios de las utilidades o los exonere de toda responsabilidad por las pérdidas, salvo en este último caso, por lo indicado en el párrafo anterior. Art. 40°.- Reparto de utilidades
En la misma oportunidad la Superintendencia Nacional de los Registros Públicos publicará, por el mismo medio, una relación de las modificaciones de estatuto o pacto social inscritas durante el mes anterior, con indicación de la denominación o razón social, una sumilla de la modificación y los datos de inscripción de la misma. Para efecto de lo dispuesto en los párrafos anteriores, dentro de los diez primeros días útiles de cada mes las oficinas registrales, bajo responsabilidad de su titular, remitirán a la Superintendencia Nacional de los Registros Públicos la información correspondiente. 144
Art. 45°.- Plazos Salvo expresa disposición en contrario, los plazos contenidos en esta ley se computan con arreglo al Código Civil. Art. 46°.- Copias certificadas Las copias certificadas a que se refiere esta ley pueden ser expedidas mediante fotocopias autenticadas por notario o por el administrador o gerente de la sociedad, según el caso, con las responsabilidades de Ley. Las copias certificadas para los actos que requieran inscripción deberán ser certificadas por notario. Art. 47°.- Emisión de títulos y documentos Para la emisión de los títulos y documentos a que se refiere está ley, se puede utilizar, en lugar de firmas autógrafas, medios mecánicos o electrónicos de seguridad. Art. 48 (3).- Arbitriaje Los socios o accionistas pueden en el pacto o en el estatuto social adoptar un convenio arbitral para resolver las controversias que pudiera tener la sociedad con sus socios, accionistas, directivos, administradores y representantes, las que surjan entre ellos respecto de sus derechos u obligaciones, las relativas al cumplimiento de los estatutos o la validez de los acuerdos y para cualquier otra situación en esta ley. El convenio arbitral alcanza a los socios, accionistas, directivos, administradores y representantes que se incorporen a la sociedad, así como a aquéllos que al momento de suscitarse la controversia hubiesen dejado de serlo. El convenio arbitral no alcanza a las convocatorias a juntas de accionistas o socios. El pacto o estatuto social puede taimen contemplar un procedimiento de conciliación para resolver la controversia con arreglo a la ley de la materia. Art. 49°.- Caducidad Las pretensiones del socio o de cualquier tercero contra la sociedad, o viceversa, por actos u omisiones relacionados con derechos otorgados por esta ley, respecto de los cuales no se haya establecido expresamente un plazo, caducan a los dos años a partir de la fecha correspondiente al acto que motiva la pretensión. _________________________ Modificado por Ley 28160, publicada el 8-1-04. Párrafo modificado por D.Leg. 1071 (pub. 28-6-08; vigencia 1-9-08). Modificado por D.Leg. 1071 (pub. 28-6-08; vigencia 1-9-08). Incorporado por D.Leg. 1061 (pub. 28-6-08). 13/8 Aplicación de la normativa especial de la ley del mercado de valores La inscripción de las acciones de la S.A.A. en el Registro del Mercado de Valores (sec. 12/3) determina que la sociedad quede sujeta a las disposiciones de la Ley del Mercado de Valores (D.Leg. 861). Dicha ley, al regular la organización y funcionamiento del mercado de valores a fin de promover su desarrollo y proteger al inversionista, incide, entre otros, en aspectos que también norma la LGS, conformando así un régimen particular aplicable a las sociedades sometidas a sus alcances. El examen de ese régimen no puede hacerse fuera del contexto normativo de la Ley del Mercado de Valores. No obstante ha de tenerse en cuenta que los aspectos en que la normativa de dicha ley desplaza a la de la LGS (1) son los siguientes:
Acciones Obligación de informar a la CONASEV y a la bolsa en que están inscritas las acciones sobre determinadas transferencias (art. 31) o su afectación (art 33) Adquisición y compra por oferta pública: arts. 68 y 69 (supuestos en que debe tener lugar); 72 (incumplimiento); y 73 (pago de la contraprestación). En cartera: creación y adquisición: art. 84. Acuerdo sobre la fecha de corte: art. 85, inc. c. Derecho de suscripción preferente: arts. 101 a 108. Representación por anotación en cuenta: art. 209. Presunción del consentimiento del cónyuge en las transferencias en rueda de bolsa: art. 113. Directores y gerente Obligaciones: arts. 43 y 44. Contratos con la sociedad: prohibiciones y restricciones: art. 51. Remuneración (directores): art. 85, inc. b. Estados financieros: elaboración y auditoria externa: art. 30. Dividendos: obligación de establecer su política de distribución: art. 85, inc. a). Control y supervisión por la CONASEV: art. 7. _______________________________ El art. 9 de la Ley del Mercado de Valores señala que la LGS es de aplicación supletoria a dicha ley. 14/1 Introducción En el Cap. 1 se trata lo concerniente a la caracterización de la S.R.L. en comparación con la S.A.; y a sus elementos constitutivos (denominación, capital social, aportes, etc.), constitución, regulación y aspectos complementarios de su régimen. Lo relativo al número, derechos, obligaciones, separación, exclusión, etc. de los socios, es materia del Cap. 2. En las secciones siguientes se aborda lo pertinente a las participaciones sociales, los órganos sociales y la modificación del estatuto en l a S.R.L. 14/2 Las participaciones 14/2.1 Concepto De acuerdo al art. 283, el capital de la S.R.L. está dividido en participaciones que tienen las características de ser: Iguales, es decir, del mismo valor nominal e idéntico contenido de derechos. No caben, pues, diversas clases de participaciones. Acumulables, esto es, los derechos que confieren varias participaciones se suman en manos de un socio (al igual que las acciones). Indivisibles en fracciones menores. La nueva LGS no recoge la norma del art. 289 de la ley anterior según la cual si una acción pertenecía proindiviso a varios, éstos debían designar a quien habría de ejercitar los derechos inherentes a la participación, respondiendo todos los copropietarios solidariamente en caso de incumplimiento del socio ante la sociedad. Sin perjuicio de que el estatuto pueda contemplar tales reglas al amparo del art. 294, penúltimo párrafo, nada obsta para que en ausencia de esa estipulación se considere aplicable, por analogía, la regla del art. 89 prevista para la S.A. véase las seccs. 3/8.1 y 3/8.2. Los derechos de socio que otorgan las participaciones no se incorporan en títulos destinados a la circulación, como sí sucede en el caso de las acciones (art. 283, primer párrafo) Las participaciones sólo constituyen puestos de socio, los que no están representados ni instrumentalizados en documentos. 14/2.2 Transferencia por acto entre vivos El socio puede transferir sus participaciones sin necesidad de contar con la aprobación previa de la sociedad ni de los demás socios. Sin embargo, el art. 291 otorga a éstos y a la sociedad un derecho de preferencia para adquirir las participaciones que el socio quiera transferir por 145
acto intervivos. Además permite que el estatuto establezca otras condiciones para la transferencia de las participaciones, siempre y cuando no importen una prohibición de la misma.
persona que aparece en el registro como cónyuge del socio para inscribir la transferencia que éste hubiere realizado- Res. 304-2002-ORLC/TR de 19-6-02.
Sobre el derecho de preferencia que otorga el art. 291 caben las siguientes observaciones: No puede ser derogado por el estatuto, si bien éste puede establecer reglas distintas a las señaladas en la ley para su ejercicio. Opera en las transferencias intervivos por cualquier título (venta, aporte, donación, etc.). La ley regula el derecho de preferencia sólo respecto de las transferencias que se pretenda realizar a favor de personas que no tienen la calidad de socios. El pacto social puede extender esta preferencia a las transferencias que se realicen a favor de otros socios inclusive. El pacto social puede precisar los mecanismos para determinar el valor a pagar cuando el derecho de preferencia opera respecto a una transferencia a título gratuito. Este supuesto esta comprendido en el tenor general de la ley en tanto no medie vocación hereditaria. Los 30 días de plazo para el ejercicio de la preferencia se cuentan en días calendario desde el día siguiente a la fecha en que el gerente recibe la carta del socio transferente. Cualquier demora del gerente que afecte el ejercicio de tal derecho por los socios se traduce en una responsabilidad pecuniaria a su cargo. Si no hay acuerdo de las partes respecto al precio de las participaciones a transferir, éste es fijado por peritos en base a su valor real: los bienes del activo se consideran a su valor de mercado, debiendo considerarse tanto los intangibles como las expectativas que proyecta la sociedad. El pacto social puede simplificar este procedimiento, limitando la valorización a su valor contable o a éste más un porcentaje o al solo criterio de una entidad (la Cámara de Comercio, por ejemplo), en tanto de él no se obtenga un resultado inequitativo. Aunque la ley sólo contempla la adquisición de las participaciones por la sociedad "con la consiguiente reducción del capital", aquélla podría efectuarse también con cargo a utilidades y reservas libres, amortizándose las participaciones adquiridas y aumentándose el valor nominal de las restantes para igualarlo con el capital social. Vencido el plazo de 30 días el socio queda libre para transferir sus participaciones, salvo que antes se haya convocado a junta para decidir la adquisición por la sociedad. Formalidades
En contraste con la ley anterior (art. 288) la nueva LGS no prescribe que la adquisición sea comunicada a la sociedad por escrito para que el nuevo socio pueda ejercitar sus derechos ante la sociedad. Siendo obvia la necesidad de tal comunicación, dicho silencio debe ser interpretado en el sentido que se ha querido dejar a los socios en libertad para establecer el modo y oportunidad en que dicha comunicación deberá tener lugar. Así se desprende de la regla general contenida en el art. 294, penúltimo párrafo.
Cumplidos los requisitos de preferencia señalados líneas arriba y sea que la transferencia se realice a favor de terceros, de los socios o de la sociedad, ella debe formalizarse por escritura pública e inscribirse en la partida o ficha del Registro de Personas Jurídicas correspondiente a la sociedad (art. 291, último párrafo). Según el criterio de la Res. 376-2005-SUNARP-TR-L de 1-7-05, el art. 291 sólo exige la forma de la escritura pública como medio de prueba y no como requisito de validez de la transferencia de participaciones. Esta resolución se pronunció en un caso en que la transferencia se produjo mediante documento privado con firmas legalizadas dentro del plazo de 6 meses señalado por la LGS para restituir la pluralidad de socios, cuya escritura pública de formalización se otorgó vencido el indicado plazo. Véase al respecto la sec. 19/2.2h. Los arts. 97 y 98 del R.R.S. señalan las formalidades que deben cumplirse al otorgar la escritura pública de transferencia correspondiente. El socio que cambia su estado civil de casado a divorciado debe inscribir la disolución del vínculo matrimonial en el Registro Personal y la distribución de los bienes como consecuencia de la liquidación de la sociedad de gananciales en la partida registral de la sociedad. Ello con el propósito de determinar quiénes son los socios de la sociedad una vez disuelto el vínculo matrimonial de alguno de ellos. Si lo indicado no tuviera lugar, no podrá registrarse la transferencia de participaciones que efectúe el socio que cambió su estado civil - Res. 081-99-ORLC/TR de 7-4-99. Si en la escritura pública que originó el registro de un socio se consignó erróneamente su estado civil, señalándose que era casado en lugar de soltero, se requerirá de un procedimiento judicial en el que se determine la procedencia de la rectificación. Si ello no se realizara, será necesaria la intervención de la
Conforme a lo dispuesto por el art. 99 del R.R.S. no es necesario que junto con la transferencia se inscriba el acuerdo de los socios por el que se modifica el pacto estableciendo la nueva distribución de las participaciones. No obstante, en la práctica se hace intervenir a la sociedad en la escritura pública de transferencia para formular l a antedicha declaración. La sociedad debe comunicar a la SUNAT la transferencia de las participaciones dentro de los diez primeros días útiles del mes siguiente a la oportunidad en que la sociedad tome conocimiento de la transferencia (D. Leg. 774, 1a Disp. Final). Véase en el , lo dispuesto por el art. 1, inc. c, de la R.M. 396-83-EFC/74. 14/2.3 Transferencia por causa de muerte Si nada establece el estatuto, la sucesión sobre las participaciones del causante opera normalmente, pasando su propiedad a los herederos o a los legatarios (art. 290). La declaratoria de herederos o el testamento, y la futura partición si correspondiera, deben inscribirse en la partida registral de la sociedad. En tanto no se disponga la partición de las participaciones entre los beneficiarios de la sucesión, el conjunto de ellos se considerará como un socio para los efectos del cómputo del máximo de socios establecido - R.R.S., art. 95, primer párrafo. El art. 290 permite al estatuto: 1) establecer el derecho de los socios sobrevivientes para adquirir las participaciones del que hubiera fallecido; 2) fijar el plazo para ejercitar ese derecho; (1) y 3) fijar reglas para la valuación de las participaciones (en defecto de las cuales pueden ser de aplicación las normas sobre valuación para la transferencia entre vivos). Según dicho dispositivo de ser el caso los socios ejercerán su derecho a prorrata de sus partes sociales. La adquisición de las participaciones por el ejercicio de este derecho debe constar también en escritura pública, con las formalidades referidas en la sección anterior. _______________________________ La expresión “dentro del plazo que aquél determine", contenida en el art. 290, debe entenderse como alusiva al plazo para ejercitar la transferencia y no al plazo para pagar el valor de las participaciones. 14/2.4 Usufructo y garantía mobiliaria Según el art. 292, primer párrafo, en los casos de usufructo y garantía mobiliaria de participaciones sociales debe estarse a lo dispuesto para las acciones por los arts. 107 y 109, respectivamente - véanse las seccs. 3/10 y 3/11. Como característica especial, el usufructo debe constituirse por escritura pública (arts. 292, primer párrafo), mientras que la constitución de la garantía mobiliaria debe tener lugar mediante el Formulario de Inscripción aprobado por la SUNARP (Ley 28677, art. 34, primer párrafo). Tanto el usufructo como la garantía mobiliaria deben inscribirse en la partida de la sociedad en el registro de personas Jurídicas - art. 292, primer párrafo; Ley 28677, art. 34, primer párrafo.
146
Corresponde destacar que desde el 30-5-06, fecha de entrada en vigencia de la Ley 28677 - Ley de la Garantía Mobiliaria, han quedado derogadas las normas del Código Civil que regulaban la prenda como derecho real de garantía. Tal derogación ha determinado que ya no exista la prenda legal, la cual debía ser inscrita de oficio por el registrador cuando, en el caso de transferencia de participaciones, no se dejaba constancia de que el precio había sido pagado (Res. 211-2001-ORLC/TR de 21-5-01 emitida en el caso de una sociedad civil) o el cheque con el que se había efectuado el pago no había sido cancelado (Res. 080-99-ORLC/TR de 31-3-99 emitida en el caso de una S.R.L.). Tal circunstancia hace surgir la necesidad de pactar la constitución de garantía mobiliaria sobre las participaciones objeto de transferencia si se desea garantizar el pago del precio insoluto. Considerando que el segundo párrafo del art. 292 dispone que la sociedad sea advertida de la resolución judicial que ordena la venta forzosa de las participaciones embargadas para que la sociedad pueda sustituirse a los posibles postores (véase la sec. 14/2.5), que el art. 47 de la Ley 28677 permite pactar la ejecución extrajudicial de las participaciones sobre las que se ha constituido garantía mobiliaria y que para este último supuesto no se ha previsto el derecho de sustitución de la sociedad, compartimos la posición de Enrique Elías (1) en el sentido de que resulta conveniente que el estatuto contemple el mecanismo que permita a la sociedad ejercer el derecho de sustitución en el caso de ejecución extrajudicial de garantía mobiliaria. Es de notar que el indicado pacto no puede estar referido a la ejecución judicial de la garantía mobiliaria, pues aquella debe sujetarse a lo establecido por la ley procesal. _____________________________ Ob.cit.,p. 623. 14/2.5 Embargo Las participaciones de un socio pueden ser embargadas por sus acreedores mediante la inscripción del embargo en la partida registral correspondiente a la sociedad. Por aplicación analógica del art. 110, el titular de participaciones embargadas conserva el ejercicio de los derechos de socio; además el embargo no apareja la retención de las utilidades correspondientes, salvo orden judicial. El art. 292, segundo párrafo, dispone que la sociedad sea advertida de la resolución judicial que ordena la venta forzosa a fin de que pueda adquirir las participaciones en el plazo de 10 días desde que le es notificado el remate. La adquisición debe hacerla al precio base señalado para ese acto. De ese modo, como dice la norma, la sociedad se sustituye a los posibles postores. En la ley anterior (art. 291) se otorgaba a la sociedad el derecho de sustituirse al postor que había adquirido las participaciones, lo que representaba una excepción a la regla del art. 1592 del CC según la cual "es improcedente el retracto en las ventas hechas por remate público" La nueva norma evita los inconvenientes del retracto al permitir que la sociedad se sustituya a los posibles postores. Conforme al art. 292, tercer párrafo, adquiridas las participaciones por la sociedad, el gerente debe ofrecerlas a los socios (al mismo precio) con el objeto de que ejerzan el derecho de preferencia comentado en la sec. 14/2.2. Si no existiera en ellos interés por adquirirlas, la sociedad debe amortizarlas con cargo al capital. También se podría efectuar la amortización con cargo a utilidades y reservas libres, en cuyo caso deberá incrementarse el valor nominal de las restantes participaciones para igualar su total al capital social. 14/3.1 Formas El art. 286 establece como regla general que corresponde al estatuto determinar "la forma y manera como se expresa la voluntad de los socios" (segundo párrafo), con la restricción de que deberá celebrarse junta general cuando lo soliciten "socios que representen por lo menos la quinta parte del capital social" (tercer párrafo).
De acuerdo a ello el estatuto puede contemplar que la voluntad social se forme únicamente mediante la celebración de junta general, sea presencial o no presencial, o que también pueda formarse fuera de junta. Puede además circunscribir el uso de cada forma para decidir sobre determinadas materias. Sobre las disposiciones estatutarias prevalecerá siempre la solicitud de los socios representantes de no menos de un quinto del capital para que se celebre junta presencial si el estatuto contempla que el asunto de que se trate puede verse en junta no presencial o fuera de junta. 14/3.2 Junta general presencial La junta general presencial, esto es, con presencia física de los socios o sus representantes en el lugar de la convocatoria, ha de tener lugar cuando así lo contemple el estatuto y, según lo ordena, el art. 286 tercer párrafo, cuando lo soliciten socios que representen por lo menos la quinta parte del capital. Las convocatorias (forma y anticipación), celebración y exigencias de representación en las juntas generales se rigen por las normas de la sociedad anónima (art. 294, último párrafo; Véase el Capítulo 4), con las particularidades que se indican a continuación. Cuando los gerentes son dos o más, cualquiera de ellos puede convocar a la junta, salvo que el estatuto establezca lo contrario. La convocatoria se efectúa mediante esquelas bajo cargo, facsímil, correo electrónico u otro medio de comunicación que permita obtener constancia de recepción, dirigidas al domicilio o a la dirección designada por el socio a este efecto art. - 294, inc 3. Conforme a lo señalado por el precedente de observancia obligatoria aprobado en el 10° Pleno del Tribunal Registral celebrado el 8 y 9-4-05 (pub. 9-6-05), "el art. 294, inc. 3, de la LGS que establece que en las sociedades comerciales de responsabilidad limitada el gerente deberá efectuar la convocatoria utilizando medio de comunicación que permita obtener constancia de recepción, es de carácter imperativo". Sobre la forma en la que debe efectuarse la convocatoria debe tenerse en cuenta lo siguiente (Res. 327-2000-ORLC/TR de 13-10-00): En la esquela de convocatoria basta que se consigne el nombre del socio al que se dirige y la dirección designada por éste. No se requiere que la esquela de convocatoria sea recibida por el mismo socio. El señalamiento por el socio de su dirección para el envío de las esquelas de convocatoria constituye un acto interno de la sociedad, correspondiendo únicamente al gerente tener actualizados los domicilios de los socios para efectos de realizar una correcta notificación de la convocatoria. La realización de la convocatoria se acredita con los cargos de recepción correspondientes. El estatuto también puede prever como mecanismo complementario de convocatoria la publicación de avisos - Res. 425-98-ORLC/TR de 18-11-98. El quórum se determina conforme a las normas previstas para la sociedad anónima (art. 294, último párrafo). Véase la sec. 4/10.3. Los acuerdos se adoptan por mayoría del capital (art. 286, primer párrafo). Como tal hay que entender la mayoría absoluta del capital suscrito. Esta regla determina que para que haya quórum en la segunda convocatoria se requiera la concurrencia de la mayoría del capital.
147
Aunque la ley no lo prevé, el estatuto puede contemplar una mayoría más alta para determinadas materias (por ejemplo, modificación del estatuto, aumento o reducción del capital, fusión, escisión, disolución) en protección de los socios minoritarios. Por excepción, tratándose de la aprobación de los estados financieros, el art. 294, inc. 6, autoriza a que el estatuto señale ”el quórum y mayoría exigidos". Esta autorización conlleva la posibilidad de que se fije una mayoría inferior a la establecida como regla general por el art. 286, primer párrafo. Por ejemplo, podría exigirse la mayoría de participaciones concurrentes a la junta (que es la regla general tratándose de la S.A. según el art. 127). Llama la atención que se haya contemplado la indicada posibilidad únicamente respecto de la aprobación de los estados financieros y no de la aplicación de las utilidades. También existe regla de excepción cuando se va a acordar la exclusión de un socio, supuesto en el que las participaciones del socio cuya exclusión se discute no son computables para establecer la mayoría requerida - art. 293. Jurisprudencia La Res. 057-2000-ORLC/TR de 20-2-00 se pronunció en un caso de inscripción de acuerdos adoptados en juntas generales celebradas con defectos de convocatoria, los que se reputaron no obstante como ínscribibles en razón de que las juntas habían asumido el carácter de universales por las peculiaridades del caso, el cual r esumimos a continuación: En una S.R.L se convocó a junta general para tratar la exclusión de un socio, entre otros asuntos. Dicha ¡unta general se celebró con la asistencia de tres de los cuatro socios inscritos en la partida registral de la sociedad. El socio ausente fue aquél cuya exclusión se iba a acordar Se convocó a una nueva junta general para tratar, entre otros asuntos, la ratificación de las escrituras públicas por las que se formalizaban los acuerdos adoptados en la primera junta general celebrada Esta junta general se celebró con la asistencia de tres de los cuatro socios inscritos en la partida registral de la sociedad. El socio ausente fue aquél cuya exclusión se habia acordado en la primera junta general. Se solicitó a los Registros Públicos la inscripción de la exclusión de socio y de los demás acuerdos adoptados en ambas juntas generales. El registrador denegó la solicitud de inscripción por considerar que las convocatorias a las dos juntas generales adolecían de defectos. El Tribunal Registral revocó la denegatoria de inscripción y ordenó la inscripción de lo solicitado por considerar que las juntas generales fueron universales y que, por ende, los defectos de los que adolecían sus convocatorias resultaban irrelevantes. Su pronunciamiento se sustentó en el siguiente razonamiento: Conforme al art. 293 de la LGS, el socio cuya exclusión es objeto de la junta no tiene derecho a voto en lo que respecta a ese asunto. En consecuencia, la junta general será universal si se encuentran presentes todos los demás socios y la exclusión del socio es el primer asunto respecto del cual se adopta el acuerdo correspondiente, pues en ese caso los socios asistentes a la junta representarán la totalidad de participaciones con derecho a voto en ese acuerdo. Si la junta general tiene carácter de universal no se requiere de convocatoria, y si ella se hubiese formulado, los defectos de los que pudiera adolecer son irrelevantes. El acuerdo de exclusión surte efectos de inmediato conforme fluye de la redacción del primer y segundo párrafos del art. 293. Por ende, la oposición que formule el socio excluido no impide la ejecución inmediata del acuerdo de exclusión. La inmediata ejecutabilidad del acuerdo de exclusión de socio implica la pérdida de la calidad de tal. En consecuencia, el socio excluido no se encuentra legitimado para asistir y votar en las juntas generales, ni para ejercer ningún otro derecho de socio. En el caso, la primera junta general celebrada tuvo
carácter de universal en tanto asistieron todos los socios a excepción de aquél cuya exclusión era objeto de la junta y se acordó en primer lugar la exclusión del socio ausente. La adopción del acuerdo de exclusión, dada la ejecutabilidad inmediata del mismo, impedía la participación del socio excluido en las demás deliberaciones y acuerdos de la misma junta general y de las posteriores. Dado que a la posterior junta general asistieron todos los demás socios y se adoptaron los acuerdos por unanimidad, debe considerarse que también fueron universales y que en consecuencia, al igual que la primera, los defectos de los que adolecía su convocatoria resultaban irrelevantes. 14/3.3 Junta general no presencial La junta general no presencial, vale decir, la celebrada mediante la simultánea comunicación de los socios a través de telex, fax, correo electrónico, video conferencia u otro medio que garantice la autenticidad de la expresión de la voluntad de los socios participantes, podrá celebrarse para decidir sobre las materias que el estatuto señale, salvo que se dé el supuesto previsto en el último párrafo del art. 286 - véase la sec. 14/3.1. Su convocatoria tiene lugar por el gerente "mediante esquelas bajo cargo, facsímil, correo electrónico u otro medio de comunicación que permita obtener constancia de recepción" según lo prevea el estatuto y que deben estar "dirigidas al domicilio o a la dirección designada por el socio a este efecto". Así lo dispone el art. 294, inc 3. Cabe circunscribir los alcances de dicho inciso al caso de la junta no presencial. Si se interpretara que también es aplicable a las juntas generales presenciales, no tendría razón de ser la norma del último párrafo del art. 294, según la cual "la convocatoria... de las juntas generales... se regirá por las disposiciones de las sociedades anónimas en cuanto le sean aplicables" A su vez esta disposición no resulta aplicable a la convocatoria de las juntas no presenciales pues de otro modo no tendría sentido lo previsto en el inc. 3 del art. 294. Las reglas sobre quórum y mayoría son las mismas que se ha indicado para las juntas presenciales. 14/3.4 Acuerdos fuera de junta En uso de la amplia facultad que otorga el art. 286, segundo párrafo (sec. 14/3.1), el estatuto puede prever que la voluntad social también se manifieste fuera de junta general con la salvedad ya indicada del caso previsto en el último párrafo del art. 286 (sec. 14/3.1). El requisito legal establecido es que el medio que se utilice para reflejar la voluntad de los socios debe garantizar la autenticidad de la misma. En este sentido cabe recalcar la conveniencia de que el estatuto describa con el mayor detalle el procedimiento a seguir para formar y dejar constancia del acuerdo en estos casos. Cualquiera sea el procedimiento que se utilice para formar el acuerdo, la mayoría necesaria a tal fin es la indicada a propósito de la junta general - véase la sec 14/3.2. Una modalidad puede consistir en la adhesión a la propuesta de acuerdo formulada por el gerente mediante la firma del documento que la contiene por los socios que voten a favor. Otra modalidad es el de las consultas del gerente a los socios hechas por escrito. Al respecto cabe efectuar las siguientes indicaciones que propenden a dar seguridad y validez a dicha modalidad. Las consultas deben ser redactadas en forma clara y en sentido positivo, de tal manera que puedan ser respondidas por los socios con una sola afirmación o negación. Deben dirigirse a la dirección que haya señalado el socio y ser acompañadas de las informaciones y documentos necesarios para adoptar la decisión.
148
Los socios deben manifestar su respuesta en forma pura y simple, sin condiciones ni reservas y hacerla llegar dentro del plazo máximo señalado. El voto emitido bajo condición o en forma poco clara debe considerarse nulo y computarse como tal. El socio sólo puede revocar o modificar su voto, comunicando su decisión en momento anterior o simultáneamente al conocimiento que de éste tome el gerente. El gerente (o la persona designada especialmente a tal fin) hace el escrutinio de los votos positivos y negativos, para determinar si se alcanza la mayoría que requiere el acuerdo. Seguidamente extiende un acta en la que consigna la fecha, hora, contenido de la consulta, sentido de las votaciones por cada socio y la circunstancia de haberse adoptado o no el acuerdo. El resultado de la votación debe ser comunicado a los socios, debiendo el gerente guardar las respuestas que sustentan el escrutinio. El estatuto debería contemplar aspectos del desarrollo de la consulta como los siguientes: Si se realiza por carta notarial, certificada o con acuse de recibo, telegrama, télex, facsimil o cualquier medio que asegure la fecha en que es recibida por los socios. Es posible y válido que el estatuto establezca que la consulta se realice mediante publicación de su texto en determinado(s) periódico(s). Los documentos e informes que deben acompañar cada consulta. El plazo que tienen los socios para responder la consulta y la forma de computarlo, precisando desde qué momento empieza a correr (fecha en que los gerentes expiden la consulta, o en que los socios la reciben) y cuál es el hecho relevante para determinar si la respuesta se produjo dentro del plazo (expedición de la respuesta por el socio o recepción de la misma por el gerente). Es conveniente que el estatuto se pronuncie sobre la irrevocabilidad del voto una vez llegado a la sociedad. El medio que deben utilizar los socios para comunicar su respuesta, que garantice su seguridad. De ser un medio escrito la sociedad puede tener por conveniente registrar la firma de los socios, exigir que la respuesta sea redactada por su puño y letra o que sea legalizada ante notario, así como establecer el uso de signos convencionales. La fecha en que el acuerdo debe tenerse por existente. Si nada establece el estatuto, se fija en el día que venza el plazo concedido a los socios para contestar a la consulta. Si el estatuto no precisa los medios a utilizar, los informes a enviar o el plazo concedido a los socios, se estará a lo que anticipe el gerente en cada oportunidad, en forma expresa y equitativa. Los defectos en la realización de la consulta, al igual que los defectos en la convocatoria y celebración de la junta, pueden determinar la nulidad de l os acuerdos adoptados. 14/3.5 Impugnación de acuerdos A pesar de que la ley guarda silencio en este punto, son de aplicación las causales y procedimientos de impugnación de los acuerdos que se comentan en las seccs. 4/21.1 y 4/22.1, como medios para proteger su legalidad, su conformidad al estatuto y los intereses de la sociedad. Como particularidad, cabe indicar que el demandante puede acreditar su calidad de socio mediante copias literales de asientos de los registros públicos o escrituras. En los acuerdos por consulta escrita, no es posible ni exigible hacer constar la oposición que se menciona en la sec. 4/22.1b. 14/4.1 Generalidades En la S.R.L. el órgano social a cargo de la administración y representación de la sociedad es el gerente. Así lo prevé el art. 287, el cual contempla que puede nombrarse más de un gerente. Sobre el particular véase en la sec. 6/4 el comentario del ar t. 185 que contiene regla similar para la S.A. Los gerentes pueden ser personas naturales o jurídicas y no requieren ser socios salvo exigencia en contrario del estatuto. La posibilidad de desempeño del cargo por una persona jurídica deriva de la ausencia de toda restricción al respecto y de la aplicación analógica de lo previsto para la S.A. - véase la sec. 6/3. Véase en la sec. 1/15.3 una relación de las disposiciones relativas al gerente de la S.A que pueden considerarse son de aplicación analógica al gerente de la S.R.L.
El nombramiento de gerente se mantiene vigente hasta que acceda al registro el acuerdo de aceptación de renuncia o la carta de renuncia dirigida a la sociedad, lo que se verifique primero. Así se pronunció la Res 113-2004-SUNARP-TR-L de 27-2-04 en un caso en que la junta general de una S.R.L. fue convocada por el gerente renunciante luego de presentar a la sociedad su carta de renuncia y antes de la inscripción de ésta, lo que determinó que el registrador formulara observación cuestionando la validez de la convocatoria a la junta que acordó aceptar la renuncia del gerente y nombrar uno nuevo en su reemplazo. El Tribunal Registral dejó sin efecto la observación. La resolución se fundamentó en que las sociedades tienen carácter orgánico; sus órganos administradores son imprescindibles y permanentes; la sociedad sólo puede funcionar a través de su órgano gestor y en que en la S.R.L. el gerente es el único órgano administrador. 14/4.2 Requisitos e impedimentos - Prohibiciones del cargo El estatuto puede contemplar requisitos para el ejercicio del cargo de gerente: ser socio persona natural, peruano, etc. No podría exigirse como condición ser titular de un porcentaje determinado del capital - véase la sec. 2/4.2, numeral 7. Por aplicación analógica del art. 189, tratándose del gerente de la S.R.L. rigen los impedimentos y sus efectos que los arts. 161 y 162 señalan para los directores - véase las seccs. 5/2.2 y 5/2.3. Prohibiciones del cargo El art. 287 prohíbe a los gerentes dedicarse, “por cuenta propia o ajena" (o sea, como mandatario, comisionista, vendedor, administrador, director, gerente, o socio colectivo de otra sociedad), "al mismo género de negocios que constituye el objeto de la sociedad". Al respecto cabe precisar que: La limitación debe entenderse referida a la rama de actividad que constituye el giro de la sociedad, aun cuando la norma haga alusión al objeto social.(1) Por otro lado, abarca inclusive negocios dirigidos a un consumidor o usuario absolutamente diferenciado. Cabe la autorización expresa o tácita de la sociedad para que el gerente pueda realizar una actividad del mismo género, la misma que puede ser revocada en cualquier momento. De acuerdo al art. 141 del C.C. la manifestación de voluntad es tácita "cuando la voluntad se infiere indubitablemente de una actitud o de circunstancias de comportamiento que revelan su existencia". Fuera de estas limitaciones el gerente puede realizar actividades diversas al giro de la sociedad, siempre que no incumpla sus obligaciones. ____________________________ El giro corresponde a la actividad efectivamente realizada por la sociedad dentro de su objeto social. En tal sentido, el gerente puede realizar paralelamente actividades que no hayan sido emprendidas por la sociedad, aun cuando el estatuto las comprenda expresamente dentro del objeto social. En el momento que los socios acuerden ampliar el giro de la sociedad a tales actividades, sobreviene el impedimento del gerente - véase la sec. 5/2.2f. 14/4.3 Facultades y deberes De acuerdo al art. 287 el gerente administra la sociedad y la representa “en todos los asuntos relativos a su objeto". Como es de verse las facultades del gerente de la S.R.L. a diferencia del gerente de la S.A. no están circunscritas a los actos de administración ordinaria (sobre este concepto véase la sec. 6/8.2a). 149
Se extienden a los actos que si bien exceden del giro social encajan en el objeto social. Lo cual se explica porque en la S.R.L., al no existir directorio, el gerente concentra todas las facultades de administración (como ocurre con el gerente de la S.A.C cuando en ella no exista directorio - ver la sec. 12/6).
“Los gerentes responden frente a la sociedad por los daños y perjuicios causados por dolo, abuso de facultades o negligencia grave. La acción de la sociedad por responsabilidad contra los gerentes exige el previo acuerdo de los socios que representen la mayoría del capital social” - art. 288.
El mismo artículo dispone que el gerente goza "de las facultades generales y especiales de representación procesal por el solo mérito de su nombramiento". Lo que se complementa con lo dispuesto por el art. 48 de la LGS, modificado por D.Leg. 1071 (pub. 26-6-08, vig. 1-9-08) que establece que "el gerente general o los administradores de la sociedad, en su caso, gozan de las facultades generales y especiales de representación procesal señaladas en el Código Procesal Civil y de las facultades de representación previstas en la Ley General de Arbitraje, por el solo mérito de su nombramiento, salvo estipulación en contrario".
De acuerdo con esta norma y en contraste con lo establecido para el gerente de la S.A. (sec. 6/10.1), se requiere la presencia de dolo o negligencia grave inclusive tratándose del incumplimiento de los deberes legales o estatutarios del cargo, a fin de que surja la responsabilidad del gerente de la S.R.L.
Para acreditar la representación procesal y ejercer las facultades de representación dentro del proceso arbitral, basta presentar copia notarialmente certificada del documento en que conste el nombramiento debidamente inscrito.
Con la salvedad de la norma a que se acaba de hacer referencia y teniendo en cuenta las características de la S.R.L., en ausencia de mayor regulación sobre la responsabilidad del gerente de la misma, pueden considerarse aplicables las normas tratadas en las seccs. 6/10.2, 6/10.3, 6/10.4 y 6/11.
Por analogía con lo dispuesto para la S.A. (arts.172 y 188, segundo párrafo), puede afirmarse que la junta o el estatuto pueden restringir esas facultades (por ejemplo reservando algunas atribuciones a la junta o exigiendo doble firma para ciertos actos). Tales restricciones surten efecto inclusive frente a terceros (por aplicación del art. 12 primer párrafo de la LGS y del art. 161 del C.C.). Respecto de los deberes del gerente de la S.R.L. pueden considerarse aplicables por analogía las reglas previstas para el directorio y el gerente de la S.A., en lo que corresponda a la índole y características de la primera - véanse las seccs. 5/13.3b y 6/8.5a. Deber de comunicar la existencia de cobranzas coactivas con ocasión de la distribución de utilidades El Código Tributario ha impuesto al gerente un deber de información a la junta general con ocasión de la distribución de utilidades. El incumplimiento determina el surgimiento de responsabilidad respecto de la Administración Tributaria y no frente a la sociedad. Véase la parte final de la sec. 1/11.1. 14/4.4 Designación y remoción Los gerentes son designados y removidos por acuerdo de los socios, adoptado por votos que representen la mayoría absoluta del capital suscrito - arts. 286 y 287. El art. 287 expresa que los gerentes "pueden ser separados de su cargo según acuerdo adoptado por mayoría simple del capital social...". Dicha mayoría coincide con la mayoría absoluta. Si el pacto social establece como condición esencial (1) que la gerencia sea desempeñada por determinada persona, ésta sólo puede ser removida por sentencia judicial que ampare una demanda fundada en la existencia de dolo, culpa o inhabilidad en el gerente (art. 287). Dicha demanda puede ser interpuesta por cualquier socio. Si el nombramiento estuviera contenido en un artículo del estatuto (no en el pacto social ni en cláusula adicional), la remoción debe ir acompañada de un acuerdo complementario de modificación del mismo, decidido con las exigencias referidas en la sec. 14/5. La no adopción de este acuerdo impide el nombramiento de un gerente distinto y la eficacia de la remoción. Son pertinentes, en lo que resulten aplicables, las reglas y comentarios expuestos el la sec. 6/7.2 sobre remoción del gerente de la S.A. ____________________________ El simple nombramiento en el contrato social o en el estatuto no puede entenderse por si solo como condición esencial. 14/4.5 Responsabilidad
Pensamos que este distinto régimen obedece más a una inadvertencia del legislador que a un propósito de dar diferente trato a una y otra gerencia.
Respecto de la vía para accionar la responsabilidad cabe indicar que, en principio, la pretensión social de responsabilidad es resuelta por la vía judicial. Sin embargo, si el pacto social o el estatuto hubiere adoptado un convenio arbitral aplicable a los socios o accionistas, directivos, administradores y representantes para resolver la mencionada materia, deberá acudirse al arbitraje - Véase la sec. 1/17. En cuanto al plazo de caducidad de la acción de responsabilidad rige lo previsto en el art. 288: dos años desde la realización del acto, sin perjuicio de la reparación y responsabilidad penal que pueda ordenarse. 14/5 Modificación del estatuto El art 294 otorga libertad a los socios para regular en el pacto social lo concerniente a: "Los requisitos y demás formalidades para la modificación del pacto social y del estatuto, prorrogar la duración de la sociedad y acordar su transformación, fusión, escisión, disolución, liquidación y extinción" - inc. 4. Se entiende que la mayoría exigida no puede ser inferior a la señalada para los acuerdos ordinarios - véase la sec. 14/3.2. "Las solemnidades que deben cumplirse para el aumento y reducción del capital social, señalando el derecho de preferencia que puedan tener los socios y cuando el capital no asumido por ellos puede ser ofrecido a personas extrañas a la sociedad ..." - inc. 5. La Res. 327-2000-ORLC/TR de 13-10-00 ha definido cuál es el procedimiento para el ejercicio del derecho de suscripción preferente en caso de aumento de capital en las S.R.L.. Sobre el particular ha señalado lo siguiente: Los socios gozan del derecho de suscripción preferente sólo si así se hubiera establecido en el estatuto, según se desprende del tenor literal del art. 294, inc. 5. En caso de estipularse el derecho de suscripción preferente en el estatuto, debe señalarse los mecanismos para su ejercicio. Tales mecanismos no han de ser necesariamente los previstos para las S.A. en tanto no existe norma que así lo disponga expresamente. En consecuencia, puede pactarse libremente el mecanismo para el ejercicio del derecho de suscripción preferente. En caso de estipularse el derecho de suscripción preferente en el estatuto y de no haberse señalado el mecanismo para su ejercicio, corresponderá a la junta general establecer el mismo. No resulta conveniente aplicar supletoriamente el mecanismo de ejercicio del derecho de suscripción preferente dispuesto por la LGS para las S.A. por ser muy riguroso y formalista, lo que se contrapone a la libertad que existe en las S.R.L. para establecer la existencia del derecho en mención y el mecanismo para su ejercicio. 150
En su caso, el acuerdo de junta general que señale el mecanismo para el ejercicio del derecho de suscripción preferente debe comprender la comunicación mediante esquelas a los socios informándoles el modo en que pueden ejercer su derecho en mención, salvo que la junta hubiere sido universal. Aunque la ley no lo prevé cabe indicar que toda modificación del pacto social o del estatuto que conlleve la inaplicación de la paridad de trato entre los socios requiere de la aprobación de todos ellos. En lo que respecta al aumento de capital mediante la capitalización de créditos contra la sociedad, la Res. 33-99-ORLC/TR de 11-2-99 ha declarado que se requiere que el acreedor cuyo crédito se capitaliza manifieste su consentimiento por escritura pública. Este criterio se fundamenta en que: a) en la S.R.L. el elemento personal (esto es, la persona del socio) reviste importancia, por lo que la incorporación de un nuevo socio requiere que su manifestación de voluntad conste de manera indubitable; b) no existe norma que permita que la inscripción de esa manifestación de voluntad se realice en virtud de documento privado, y c) la adquisición de la calidad de socio de una S.R.L. supone la modificación del estatuto social. Todo lo cual hace que se requiera la intervención no sólo de la persona jurídica, sino también del tercero cuya acreencia se capitaliza. Sobre la atribución a los socios de las nuevas participaciones en la capitalización de reservas, utilidades o revaluaciones, véase lo indicado en la sec. 9/2.2c. Prescribe el art 294, inc. 5, que en la reducción del capital por reembolso del valor aportado “la devolución del capital podrá hacerse a prorrata de las respectivas participaciones sociales, salvo que con la aprobación de todos los socios se acuerde otro sistema". Sobre la ejecución del acuerdo de reducción del capital véase las seccs. 10/6.1 y 10/6.2. Con ocasión de la adopción de los acuerdos de aumento y reducción del capital debe dejarse constancia de la nueva distribución de participaciones. Así se desprende de lo dispuesto por el art. 100 del R.R.S.. Las sociedades comerciales de responsabilidad limitada están obligadas a comunicar a la SUNAT, dentro de los diez primeros días de cada mes, la transferencia, emisión y cancelación de participaciones sociales - D.Leg. 774. primera disp. transitoria. Sobre los datos de esa comunicación véase lo dispuesto por la R.M. 396-83-EFC/74. Manual Societario 15/7.1 Requisitos - Número - Clases - El socio industrial Es de aplicación a esta materia lo expresado en las seccs. 1/14.2a y 2/2. El contrato social puede establecer adicionalmente otros requisitos. A pesar de que el art. 4 contempla como regla general que los socios de una sociedad pueden ser personas naturales o jurídicas y que no existe prohibición expresa de que una persona jurídica sea socia de una sociedad civil, somos del parecer que ello no es legalmente posible, por ser contrario a la índole personal de las actividades propias de esta forma societaria. La LGS no señala un mínimo de socios, por lo que pueden ser dos. Sí establece un máximo de treinta art. 295, segundo párrafo. Además del socio capitalista que aporta dinero o bienes, el régimen de la sociedad civil admite la existencia del socio industrial. Este integra la sociedad y participa en sus resultados en razón de la aplicación permanente de su trabajo, servicios técnicos o administrativos, asesoría o relaciones personales, a la actividad social. Los servicios del socio industrial no son objeto de valoración monetaria alguna ni se aportan al capital. Su participación en las votaciones, utilidades y pérdidas se determina en función de porcentajes independientes y diferenciados, establecidos en el pacto social, según se comenta en las seccs. 15/8 y 15/11.
La prestación de los servicios del socio industrial debe ceñirse a las siguientes reglas: En la extensión o cuantía prevista en el pacto social, el socio debe dar cuenta y entregar a la sociedad las utilidades que haya obtenido en ejercicio de las actividades que le prometió - art. 303, inc. 5. Los servicios deben ser prestados personalmente. Al respecto el art. 298 prevé que ningún socio puede, "sin el consentimiento de los demás,... sustituirse en el desempeño de la profesión, oficio, o, en general, los servicios que le corresponda realizar personalmente de acuerdo al objeto social". De acuerdo a lo establecido por el art. 108 del R.R.S., la sustitución del socio se inscribe en mérito de escritura pública que contenga el acuerdo de todos los socios o en la que se inserten los documentos que acrediten el consentimiento de éstos. No se puede exigir al socio labores distintas o adicionales a la industria que prometió - art. 1148 C.C. El socio puede realizar, por cuenta propia o de terceros, labores ajenas a la sociedad en tiempo distinto al comprometido. A estos efectos es conveniente que el pacto social norme la forma como deben ser prestados los servicios del socio industrial. Remuneración del socio industrial Si el pacto social contemplara que el socio industrial está obligado a prestar sus servicios personales en forma exclusiva a favor de la sociedad, en aplicación del art. 23, cuarto párrafo de la Constitución, (1) deberá establecerse su derecho de percibir periódicamente una retribución. Esta, por cada mes, no puede ser inferior a la Remuneración Mínima Vital si el socio labora no menos de cuatro horas diarias para la sociedad. Si el monto de la retribución o la forma de determinarlo no es fijado por el contrato social, debe estarse al acuerdo de los socios (adoptado con participación de los i ndustriales). En su defecto, y aun cuando el socio no preste sus servicios en forma exclusiva a la sociedad, puede solicitar al juez la fijación de una retribución cuando las circunstancias lo justifiquen - art. VIII Tít. Prel. C.C. _____________________________ Señala dicho párrafo que "Nadie está obligado a prestar trabajo sin retribución o sin su libre consentimiento". Manual Societario 15/7.2 Responsabilidad En la sociedad civil de responsabilidad limitada la responsabilidad de los socios por las deudas sociales está limitada a los aportes que hubieren desembolsado o prometido a la sociedad - art. 295. Sobre la responsabilidad de los socios industriales véase lo señalado en la sec. 15/11 sobre participación en las pérdidas.
Manual Societario 15/7.3 Transferencia de la participación del socio "Ningún socio puede transmitir a otra persona, sin el consentimiento de los demás la participación que tenga en la sociedad" - art. 298. 151
Esta regla se aplica a los socios con participación en el capital social. El consentimiento de los demás debe ser prestado individualmente pues no se trata de un acto societario. Dado que esta norma protege el interés de los demás socios, cabe entender que su violación no causa la nulidad de la transferencia sino su ineficacia frente a la sociedad. La exigencia en mención puede ser atenuada por el contrato social respecto a la transferencia de la participación de los socios capitalistas. Así, el contrato social podría establecer, en lugar del consentimiento individual de los socios, un derecho de preferencia para la adquisición de la participación que el socio se propone transferir, en los términos fijados por el art. 291 u otros diversos. La negativa del asentimiento a la transferencia debe estar fundada en un motivo legítimo, que puede ser de la más amplia y diversa índole por la gran importancia que la persona del socio tiene en la sociedad civil, mayor aún en el caso del socio industrial. Ello comprende factores tales como la calificación profesional, las relaciones personales, etc. Carece de legítimo interés económico y moral (constituyendo un caso de abuso del derecho proscrito por los arts. II y VI del Tít. Prel. del C.C.), la negativa del socio que tenga por objeto forzar a que la transferencia se realice a su favor por un precio menor. Las transferencias se realizan por escritura pública, que debe inscribirse en la partida correspondiente de la sociedad en el Registro de Personas Jurídicas (arts 298 LGS y 2024, num. 4, C.C.), cumpliendo para ello con lo señalado en el art. 105 del R.R.S.
Manual Societario 15/7.4 El deber de fidelidad Es propio de las sociedades de personas el que sus socios no puedan desarrollar, actividades competitivas con las de la sociedad. Sin embargo, la LGS no contempla que los socios de una sociedad civil estén prohibidos de realizar actividades en competencia con la sociedad, o de participar en el capital de sociedades competidoras. Por consiguiente, es en el ámbito del contrato social donde deberán encontrar acogida las restricciones a las actividades de los socios que puedan resultar competitivas con las de la sociedad.
Manual Societario 15/8 La junta de socios Las decisiones relativas a operaciones que excedan los actos ordinarios de administración (1) deber ser tomadas por los socios reunidos necesariamente en junta - art. 301. La junta puede decidir sobre todas las materias que no son reservadas exclusiva y excluyentemente por la ley o el pacto social a los administradores - art. 301. (2) Sobre el concepto de junta, su competencia, el lugar y día de su celebración véanse las seccs. 4/1, 4/2 y 4/4, en las que se comentan normas de la S.A. que resultan aplicables por analogía a la sociedad civil. Forma y anticipación de la convocatoria No existe en la normatividad de la sociedad civil una regulación expresa para las materias del rubro.
En este sentido, debe entenderse que la convocatoria de la junta debe realizarse en la forma y con la anticipación que señale el pacto social, siempre que ello permita la notificación oportuna de todos los socios. Si nada se dispusiera, puede hacerse por carta con acuse de recibo, carta notarial, publicaciones en "El Peruano" u otra forma que posibilite la notificación del socio debiendo ser ejecutados estos actos con una anticipación prudencial, tomándose como referencia los plazos referidos en la sec. 4/5.6c. Derecho de asistencia - Representación Sólo los socios pueden asistir a la junta, salvo que el contrato social extienda este derecho a otras personas (los administradores, por ejemplo) que no gozarán de voto. En cuanto a la posibilidad de los socios de hacerse representar en la junta deben entenderse aplicables los comentarios de la sec. 12/5.c por ser el art. 243 la norma sobre la materia más adecuada a tener en consideración. El contrato social puede establecer otras formalidades y requisitos. Quórum y mayorías En aplicación del art. 301 estos aspectos se regulan por lo previsto en el pacto social y, en su defecto, por lo regulado en ese dispositivo, salvo en lo concerniente a la modificación del pacto social, para lo cual existe norma imperativa. La ley no establece el quórum necesario para la instalación de las juntas en las sociedades civiles. No obstante, de lo dispuesto por el art. 301 sobre la mayoría requerida (véase abajo), se infiere que en primera o segunda convocatoria el quórum está dado por: La concurrencia de socios que representen más de la mitad del capital pagado, como norma general. La concurrencia de la totalidad de los socios cuando la junta debe decidir sobre materias que impliquen la modificación del pacto social, como norma de excepción - véase más abajo. Según el art. 301 los acuerdos se adoptan por mayoría de votos computada conforme al pacto social y, a falta de estipulación, por capitales y no por personas. En tal supuesto ha de considerarse el capital suscrito por el total de los socios. (3) Conforme al art. 301 la unanimidad es necesaria para toda modificación del pacto social. La unanimidad implica el voto conforme de todos los socios asistentes, según lo señalado por el art. 109 del R.R.S.. Esta exigencia ha de entenderse aplicable inclusive tratándose de la transformación, fusión y escisión y disolución sin causal obligatoria, así como del aumento y reducción del capital social. Cuando las mayorías se computan por capitales, el contrato social debe fijar el número de votos que corresponde a cada socio industrial. De no hacerlo, será igual al promedio de los votos que corresponden a los socios capitalistas. (4) El contrato social puede disponer que el quórum, los votos y las mayorías se computen por personas y no por capitales; así como establecer niveles de quórum y mayoría más rigurosos que pueden llegar inclusive a exigir la unanimidad para otras materias y fijar procedimientos distintos para dirimir los empates. (5) Los acuerdos de la junta de socios deben constar en un libro de actas legalizado conforme a lo señalado en la sec. 4/19.2. Sobre las alteraciones, correcciones y nulidad del acta véanse las seccs. 4/20.4 y 4/20.6. Respecto a la nulidad y anulabilidad de los acuerdos véanse las seccs. 1/9.2a, 4/21.2, 4/21.3 y 4/22.2 152
_____________________________ Sobre el concepto de administración ordinaria y ejemplos de ella (excluyendo los actos referidos en la sec. 15/9.22) véase los literales b) y c) de la sec. 6/8.2. El art. 301 expresa que corresponden a la junta todas las facultades de decisión y disposición, con excepción de las que en virtud del contrato social hayan sido otorgadas a los administradores. Dado que el propio art. 301 califica a la junta como órgano supremo de la sociedad, no sería correcto interpretar que aquélla carece de competencia para abordar los actos de administración ordinaria. Si bien su carácter eventual y poca agilidad hacen que la junta sea poco idónea para encargarse de la administración ordinaria, como órgano supremo puede pronunciarse sobre todas las materias con excepción de aquéllas para las que el contrato social establezca una competencia exclusiva y excluyente de los administradores. No sería correcto interpretar que la mayoría se determina considerando sólo el capital social suscrito por los socios concurrentes a la junta. La variación del art. 315 de la anterior LGS (actualmente art. 301) respecto del art. 1723 del anterior C.C., tuvo por única finalidad imponer a los socios el procedimiento de juntas y no variar el régimen de mayorías para la adopción de los acuerdos. Se aplica el criterio establecido por el art. 300 para la atribución de utilidades y pérdidas al socio industrial (sec. 15/11) por remisión expresa del art. 301. Si bien la amplia libertad concedida al pacto social por el art. 301 parecería comprender la posibilidad de fijar niveles de quórum y mayoría menos exigentes que los reseñados líneas arriba, debe tenerse presente que cuando la LGS (arts. 127 y 294) alude a ella en otros casos, siempre lo hace en el sentido de establecer quórums y mayorías más exigentes. Manual Societario 15/9.1 Sujetos encargados Es de gran importancia práctica que el pacto social establezca las previsiones relativas a la administración social en aspectos como los siguientes: número de administradores, duración del cargo, remoción, renuncia, facultades, etc. Aparte del mejor desenvolvimiento de la administración que deriva de la existencia de reglas contractuales al respecto, la importancia del señalamiento de tales reglas estriba en que, en ausencia de las mismas se aplican las normas del art. 299 LGS, las cuales sólo se pronuncian sobre la remoción de los administradores, la imposibilidad de los socios administradores de contraer a nombre de la sociedad obligaciones distintas o ajenas a su objeto social y la periodicidad con que estos últimos deben rendir cuenta de la administración. Sujetos encargados La sociedad civil es administrada y representada por una o más personas, que pueden usar el título de gerente, designadas conforme al régimen que establezca el pacto social, acto modificatorio del mismo o acuerdo de la junta de socios.
Los administradores gozan de las facultades que les concedan el pacto social y la junta de socios. Tales facultades pueden ser mayores o menores que las que pudieran corresponder a la administración ordinaria de la sociedad. (1) Además, gozan de las facultades generales y especiales de representación procesal señaladas en el Código Procesal Civil y de las facultades de representación previstas en la Ley General de Arbitraje, por el solo mérito de su nombramiento, salvo estipulación en contrario - art. 14, modificado por D.Leg. 1071 (pub. 28-608, vig. 1-9-08). La junta de socios no puede recortar las facultades de administración expresamente establecidas en el pacto social, salvo autorización de éste y siempre que el acuerdo sea inscrito en el Registro de Personas Jurídicas. En caso que nada se hubiera establecido, es de aplicación el inc. 3 del art. 299. Dicho dispositivo reconoce al administrador facultades para contraer, en nombre de la sociedad. obligaciones conducentes al objeto social. Vale decir, para actuar y representar a la sociedad en las operaciones que constituyan actos de administración ordinaria comprendidos dentro del giro social. (2) Esta regla es de aplicación inclusive a los administradores que no es socio - art. 299, inc. 4. _________________________ Sobre el concepto de administración ordinaria y ejemplos de ella (excluyendo, los actos referidos en 1a presente sección) véase los literales b) y c) de la sec. 6/8.2 Sobre el concepto de giro social véase la sec. 6/8.2a), con la particularidad que no obligan a la sociedad los actos del administrador que correspondan al giro social, cuando éste excede o es distinto al objeto de la sociedad - art. 299, inc. 3. Manual Societario b) Derecho de oposición Complementariamente, y como mecanismo de control, la ley obliga a que el pacto social contemple reglas sobre "(el) ejercicio del derecho de los socios a oponerse a determinadas operaciones antes de que hayan sido concluidas" - art. 303, i nc. 7. De acuerdo a esta norma han de estar indicados los tipos de operaciones que pueden dar origen al ejercicio del derecho de oposición. La oposición es resuelta por mayoría de votos, computada en la forma que se indica en la sec. 15/8. La formulación de la oposición no impide la ejecución del acto, pero importa la responsabilidad del administrador que lo lleva a cabo, si es que la oposición es amparada por la mayoría de los socios.
El pacto social debe indicar a quién corresponde la representación legal - art. 303. inc. 6. El nombramiento puede recaer en socios o en terceros. El pacto social puede establecer que el cargo de administrador sólo puede ser desempeñado por los socios. Si un administrador tiene la condición de socio y ha sido nombrado en el contrato social , se derivan particulares efectos (que se tratan en la sec. 15/9.5) a faltarle previsión contractual.
Manual Societario 15/9.3 Rendición de cuentas - Fiscalización El pacto social debe contener reglas sobre la "forma y periodicidad conque los administradores deben rendir cuenta a los socios sobre la marcha social" (art. 303, inc. 9). En defecto de regla sobre la periodicidad, la rendición de cuentas debe tener lugar trimestralmente (art. 299, inc. 3). Esta regla se aplica incluso a los administradores que no son socios (art. 299, inc. 4).
Manual Societario a) Contenido 153
Esta rendición de cuentas importa el deber de informar sobre los aspectos más relevantes de la gestión, los ingresos y gastos del período, ahondando en las materias y datos que soliciten los socios. Conforme a lo establecido por el art. 303, inc. 10, el pacto social debe prever la forma en que los socios pueden ejercer su derecho de información sobre la marcha de la sociedad, el estado de la administración y los registros y cuentas de la sociedad.
Manual Societario 15/9.4 Responsabilidad A falta de norma expresa sobre la responsabilidad de los administradores de las sociedades civiles de responsabilidad limitada, por analogía resultan aplicables en lo pertinente a esta forma societaria, las reglas sobre la responsabilidad del gerente de la S.A. previstas en los arts. 189 y 190, primer párrafo. Véase al respecto las seccs. 6/10 y 6/11. Véase además la parte final de la secc. 1/11.1, en la que damos cuenta de un supuesto de incumplimiento de un deber impuesto por el Código Tributario que determina el surgimiento de responsabilidad respecto de la Administración Tributaria y no frente a la sociedad. Respecto de la vía para accionar la responsabilidad cabe indicar que, en principio, la pretensión social de responsabilidad es resuelta por la vía judicial. Sin embargo, si el pacto social o el estatuto hubiere adoptado un convenio arbitral aplicable a los socios o accionistas, directivos, administradores y representantes para resolver la mencionada materia, ésta deberá resolverse mediante arbitraje - Véase la sec. 1/17.
Manual Societario 15/9.5 Cese en el cargo Con la excepción que luego se indica, el administrador, sea socio o no, puede ser removido en cualquier momento (art. 299, incs. 2 y 4). Esta regla implica que la remoción puede tener lugar sin necesidad de expresar los motivos que la sustentan. Conlleva además que, con la salvedad a indicarse, será nula la cláusula del pacto social o el acuerdo de la junta que exija causa justificada para la remoción del administrador. La salvedad en mención está dada por el caso de la administración encargada a una o más personas, sean socias o no, como condición del pacto social, supuesto en el que la remoción sólo puede tener lugar por causa justificada (art 299. Incs. 1 y 4) de lo que debe dejarse constancia en el acta correspondiente - R.R.S. art 104. La remoción del gerente debe haber sido contemplada en la convocatoria de la junta de socios. Sin embargo, pueden considerarse aplicables por analogía las reglas previstas para el gerente de la S.A. según las cuales si la junta acuerda iniciar pretensión social de responsabilidad al gerente, éste queda removido del cargo (art. 195), no siendo necesario que dicho acuerdo haya sido contemplado como objeto de la convocatoria (arts. 189, en cuanto remite al art. 181, primer párrafo). El cese en el cargo también puede producirse por renuncia del administrador. Téngase presente al respecto, en lo que resulte pertinente a esta forma societaria, lo indicado en la sec. 6/7.1 a propósito de la renuncia del gerente de la S.A. Asimismo lo previsto en el art. 15, segundo párrafo, sobre la inscripción de la renuncia (véase la sec. 1/11.3).
15/10 Libros y registros Las sociedades civiles deben llevar las actas y registros contables que establece la ley para las sociedades mercantiles - art. 302. Sobre las actas véase las seccs. 4/19 y 4/20, en las cuales se tratan las reglas dictadas al respecto para las sociedades anónimas, las cuales pueden considerarse aplicables en lo pertinente por analogía. En cuanto a los registros contables téngase presente que según el art. 65 del D. Leg. 774 las personas jurídicas deben llevar contabilidad completa.
Manual Societario 15/11 Las utilidades y las pérdidas - Determinación y participación Los resultados se determinan anualmente. Esta regla tiene arraigo en los usos y costumbres y, además, en lo previsto para fines del Impuesto a la Renta (D.Leg. 774, art. 57). Al término del período anual el administrador debe formular los estados financieros (art. 40) con sujeción a lo normado en el art. 223, aplicable por analogía (véase la sec. 11/2.2c). Corresponde a la junta de socios pronunciarse sobre los estados financieros (art. 301). Puede considerarse aplicable al respecto lo expresado en la sec. 11/2.3a, en lo que r esulte pertinente a la sociedad civil. Rigen plenamente en la sociedad civil las r eglas del art. 40 sobre el reparto de utilidades. Véase también la parte final de la sec. 1/11.1 en la que damos cuenta del deber de los representantes y administradores de comunicar la existencia de cobranzas coactivas con ocasión de la distribución de utilidades. A falta de regulación expresa pueden considerarse aplicables por analogía, en tanto sean pertinentes a la sociedad civil, las dictadas para la S.A., cuyo examen se efectúa en las seccs. 11/2.3a (aprobación de los estados financieros), 11/3 (cobertura de las pérdidas) y 11/4 (determinación de las utilidades de libre disposición). En cuanto a la utilidad distribuible debe tenerse presente que las sociedades civiles no están obligadas a formar reserva legal. Los socios participan en las utilidades y en las pérdidas de acuerdo a lo establecido (para cada socio o mediante criterios generales) en el pacto social y, en su defecto, en proporción a su aporte al capital (art. 300). En este caso la participación que corresponde a cada socio industrial es la siguiente: En las utilidades, un porcentaje igual en ellas promedio de los aportes de los socios capitalistas - art. 300. Respecto a las pérdidas, sólo participa en ellas luego de agotado el capital y las reservas sociales (art. 300, inc. 4) y en un porcentaje igual al valor promedio de los aportes de los socios capitalistas - art. 300. El pacto social puede exonerarlo de participar en las pérdidas - art. 303, inc. 4. No es necesario un acuerdo de la junta para que surja en los socios el derecho a exigir el pago de las utilidades.
Manual Societario Manual Societario
15/12.1 Separación 154
La relación entre el socio y la sociedad civil termina cuando aquél transfiere su interés, fallece, deviene en incapaz, se separa o es excluido de la sociedad.
error en la declaración del acto como de transformación, debiendo calificarse en función de lo efectivamente acordado.
En cuanto la transferencia del interés del socio, véase la sec. 15/7.3.
La resolución también señaló que si la sociedad anónima fue constituida antes del 1-1-98 (o sea, bajo la anterior LGS), el acuerdo de adaptación a S.A.C. debe ser adoptado por unanimidad, tal como lo dispone la tercera disposición transitoria de la LGS.
Separación El derecho de separación concede al socio la posibilidad de retirarse de la sociedad con reembolso de sus aportes, aumentados en las utilidades o disminuidos en las pérdidas que existieran o se generaran en las operaciones en curso. Salvo disposición diversa del contrato social, quien tiene además la condición de socio industrial sólo es reembolsado en los aportes que corresponden a su calidad de capitalista, ya que la prestación de sus servicios no constituye un valor integrado al capital. Por el contrario, para el cálculo de la parte de las utilidades que deben serle reembolsadas (luego de restadas las pérdidas), se suman las que corresponden a su participación por ambas condiciones. La LGS no regula el derecho de separación de los socios. El pacto social debe prever las causales (art. 303, inc. 3), el procedimiento y los demás aspectos relativos a su ejercicio.
Manual Societario 15/12.2 Exclusión del socio El art 303. inc. 3 señala que el pacto social debe incluir las reglas relativas a los casos que procede la exclusión del socio. Con tal fin puede tenerse en cuenta, en lo pertinente a la índole y características de la sociedad civil, los comentarios de la sec. 2/7 y lo previsto en el art. 293, por analogía. Manual Societario 16/1 Concepto Por la transformación una sociedad adopta, sin disolverse, una distinta forma societaria prevista por la ley, manteniendo la misma identidad y personalidad jurídica nacidas en su constitución e inscripción iniciales - art. 333, primer y tercer párrafos. Es de notar que el art. 333 ofrece un concepto más amplio de la transformación, al prever que una sociedad puede transformarse en otro tipo de persona jurídica y viceversa. Sin embargo, la regulación que la LGS ofrece de la transformación se circunscribe fundamentalmente al cambio de una forma societaria en otra. El concepto ofrecido en el texto parte de esa regulación. La adopción de una nueva forma societaria puede estar determinada por conveniencias de organización y operatividad, la necesidad de contar con socios de distinta naturaleza, las variaciones en la responsabilidad patrimonial de los socios, menores controles administrativos, etc. No debe confundirse la transformación con la adaptación de la S.A. al régimen de la S.A.C. o de la S.A.A. a que se refiere el art. 263; o de la S.A.C. o S.A.A. a la forma de sociedad anónima que corresponda, a que alude el art. 264. La adaptación se rige por las reglas de la modificación del estatuto y, salvo que éste lo prevea, no causa el derecho de separación del socio. Tampoco obliga a la formulación de balance alguno. Sobre el cambio de una S.A. a una S.A.C. se pronunció la Res. 104-2001-ORLC/TR de 83-01. La junta general había acordado "transformar" la sociedad. El acuerdo se elevó a escritura pública sin cumplirse los requisitos para la transformación de sociedades, lo que motivó Ia observación del título. El Tribunal Registral dejó sin efecto la observación. Consideró que siendo la S.A., la S.A.C. y la S.A.A. modalidades de una misma forma societaria, el cambio de una modalidad a otra no conlleva una transformación (cambio de forma societaria) de la sociedad. Puntualizó además que era irrelevante el
Manual Societario 16/2 Posibilidades de transformación Cualquier sociedad puede transformarse en una sociedad anónima, en sus formas especiales, en sociedad comercial de responsabilidad limitada, sociedad en comandita por acciones, sociedad en comandita simple, sociedad colectiva, sociedad civil ordinaria o sociedad civil de responsabilidad limitada. Pueden transformarse inclusive las sociedades que se encuentran en proceso de liquidación, siempre que éste no sea consecuencia de la declaración de nulidad del pacto social o del estatuto o del vencimiento de su plazo de duración, y que no hayan iniciado el reparto del haber social entre sus socios. Para acordar su transformación deben revocar previamente el acuerdo de disolución - art. 342. No pueden transformarse las sociedades irregulares porque el art. 426 sólo contempla su regularización o disolución. En razón de ello, para transformar una sociedad irregular se requiere previamente su regularización. Sobre el procedimiento de regularización véase la sec. 21/2. Según lo dispuesto por el art. 333, segundo párrafo, cuando la ley no lo impida, cualquier persona jurídica constituida en el Perú puede transformarse en alguna de las sociedades reguladas por la LGS. Para ello debe cumplirse con los requisitos establecidos por la ley y el estatuto de la persona jurídica que se transforma para la modificación de su pacto social y estatuto - art. 336. Transformación de una sociedad a E.I.R.L. y viceversa Cuando una sociedad se transforma en una Empresa Individual de Responsabilidad Limitada rigen las normas contenidas en el D.L. 21621 (D.L. 21621, arts. 31 y 71). En el caso inverso es aplicable la LGS. Los sucesores del Titular de una E.I.R.L. pueden transformarla en cualquier tipo de sociedad. Así se pronunció la Res. 395-2005-SUNARP-TR-L de 8-7-05. El art. 31 del D.L. 21621 preveía que los sucesores del Titular de una E.I.R.L. podían transformar la empresa en una S.R.L. Según la Res. 395-2005-SUNARP-TR-L, tal restricción guardaba relación con la norma del D.L. 21435 que establecía que las pequeñas empresas desarrollaban sus actividades económicas a través de empresas unipersonales, E.I.R.L.s o S.R.L.s. por lo que al disponer el D.L. 22310 que las pequeñas empresas podían desarrollar sus actividades económicas bajo cualquier forma societaria, el art. 31 del D.L. 21621 quedó modificado tácitamente en el sentido arriba señalado. Manual Societario 16/4 Procedimiento de la transformación Manual Societario 16/4.1 El acuerdo de transformación 155
El procedimiento de transformación se inicia con el acuerdo de los socios adoptado con los requisitos de convocatoria, quórum y mayoría exigidos por la ley y el estatuto de la sociedad o de la persona jurídica para la modificación de su pacto social y estatuto - ar t.336. Véase además la sec. 8/3a. El acuerdo de transformación debe ser publicado por tres veces con intervalos de cinco días entre cada aviso (art. 337). Sobre los diarios en que debe efectuarse las publicaciones, véase el art. 43; y sobre la forma de acreditar las publicaciones, véase el art. 435. Debería tenerse por bien cumplido este requisito aun cuando entre las publicaciones mediaren intervalos ligeramente mayores o menores a cinco días, siempre que ello no perjudique a persona con legítimo interés que podría, en todo caso, alegar la nulidad posteriormente. En este último caso, la sociedad sólo podría salvar el proceso de transformación satisfaciendo o garantizando los intereses perjudicados.
Manual Societario 16/4.2 Separación de los socios Acordada la transformación el socio tiene derecho a separarse de la sociedad (art. 338). Este derecho opera en cualquiera de las posibilidades de transformación indicadas en la sección 16/2. En cuanto al concepto, los titulares, el procedimiento y los efectos de la separación, véase la sec. 2/6, teniendo en cuenta las particularidades que se indican en los párrafos siguientes. El plazo para el ejercicio del derecho de separación empieza a contarse a partir del último aviso por el que se publique el acuerdo de transformación - art. 337. El ejercicio del derecho de separación no libera al socio de la responsabilidad personal que le corresponda por las obligaciones sociales contraídas antes de la transformación - art. 338, segundo párrafo.
Manual Societario 16/4.3 Balance de transformación La sociedad debe formular un balance de transformación al día anterior a la fecha de la escritura pública correspondiente. No se requiere insertar el balance de transformación en la escritura pública, pero la sociedad debe ponerlo a disposición de los socios y de los terceros interesados, en el domicilio social, en un plazo no mayor de 30 días contados a partir de la fecha de la referida escritura pública art. 339.
Manual Societario b) Contenido de la escritura La escritura pública de transformación debe contener: Las indicaciones exigidas por la ley para la forma societaria que se está adoptando. Véase la sec. 1/14.2b. En la práctica suele modificarse totalmente el estatuto. Es conveniente indicar la relación de socios que se hubieran separado, el capital que representan, el monto que representa su reembolso y la circunstancia de haber sido cargado a las utilidades o al capital social. En este último caso debe modificarse el estatuto consignando la reducción del capital. El acta de la junta general en que conste el acuerdo de transformación. La constancia de las publicaciones del acuerdo de transformación - art. 340. La indicada constancia no es necesaria si el acuerdo de transformación ha sido adoptado en junta general universal - R.R.S., art. 117, segundo párrafo.
Manual Societario c) Inscripción Sobre la inscripción de la transformación véase las seccs. 1/11.2 y 1/11.3 y lo dispuesto por los arts. 117 y 118 RRS. La transformación entra en vigencia al día siguiente de la fecha de la escritura pública respectiva. Su eficacia está supeditada a la inscripción de la transformación en el Registro - art. 341. Así, mientras no se produzca la inscripción, la transformación no es oponible a terceros, sin perjuicio del derecho de éstos de valerse del acuerdo social de transformación en cuanto les favorezca - art. 16, último párrafo; C. de C. arts. 24 y 25. Las sociedades cuya transformación haya sido inscrita en los Registros Públicos con prescindencia de los procedimientos legales, incurren en el estado de irregularidad (y sus efectos en la responsabilidad) (art. 423, inc. 5). Las sociedades que no hayan inscrito su transformación, sea por demora o por no haber cumplido precisamente dichos procedimientos, continúan con su forma jurídica original.
La nueva LGS ha suprimido !a obligación de formular un balance al día anterior al acuerdo de transformación que si establecía la ley anterior. Manual Societario Manual Societario a) Oportunidad de la escrituración La escritura pública debe otorgarse luego de verificada la separación de los socios que ejerciten su derecho o transcurrido el plazo prescrito sin que hagan uso de ese derecho - art. 340. Sobre las obligaciones relacionadas con el Registro Unico de Contribuyentes y los comprobantes de pago, véanse nuestras obras "Manual del Código Tributario" y "Manual del Impuesto a las Ventas", respectivamente.
16/5 Vigencia de la transformación "La transformación entra en vigencia al día siguiente de la fecha de la escritura pública respectiva. La eficacia de esta disposición está supeditada a la inscripción de la transformación en el Registro" - art. 341. De acuerdo con esta norma es aplicable a la sociedad el régimen que corresponde a la nueva forma societaria desde el día siguiente de la fecha de la escritura. Sin embargo, el cambio de régimen no es oponible a terceros mientras no se inscriba la transformación en el Registro. Esta última regla es de particular importancia cuando de un régimen de responsabilidad ilimitada se pasa a otro de responsabilidad limitada. 156
Manual Societario 16/6 La transformación y la responsabilidad de los socios
Manual Societario 16/6.1 Transformación de sociedad de responsabilidad ilimitada a sociedad de responsabilidad limitada De acuerdo al art. 334, los socios continúan respondiendo en forma ilimitada por las obligaciones que la sociedad hubiera contraído antes de la transformación. Por tal momento hay que entender el de inscripción de la transformación en el Registro en aplicación del art. 341. Tal responsabilidad ilimitada comprende las cuotas o intereses que derivan de una obligación contraída en momento anterior a la inscripción de la transformación, aun cuando se devenguen o venzan en momento posterior. De igual manera, si se trata de un préstamo concertado en momento anterior a la inscripción de la transformación, la responsabilidad ilimitada comprende también a los desembolsos que se efectúen en momento posterior a la transformación. La única excepción a estas reglas se presenta cuando el acreedor de una obligación contraída antes de la transformación, consiente expresamente en que el socio limite su responsabilidad al capital que suscribe, liberando su patrimonio personal (art. 341). El acreedor con quien la sociedad transformada tiene varias deudas puede conceder este beneficio para todos los créditos, varios de ellos o uno solo. Si el acreedor accede a limitar la responsabilidad de un socio por una obligación contraída antes de la transformación, tal beneficio se extiende también a los demás socios en aplicación de los principios generales que rigen la solidaridad entre ellos - art. 1188 del C.C. La continuación de la responsabilidad ilimitada por obligaciones contraídas antes de la inscripción de la transformación comprende a todos los socios de responsabilidad ilimitada que existían en ese momento, aun cuando se hubieren separado con ocasión del acuerdo o retirado posteriormente de la sociedad (art. 276, primer párrafo). Esta responsabilidad se extiende hasta la inscripción de la disolución de la sociedad en el Registro. Por otro lado, la continuación de la responsabilidad ilimitada por obligaciones contraídas por la sociedad antes de su transformación, no se extiende a los terceros que ingresan como socios luego del acuerdo de transformación, siempre que el mismo haya sido válidamente adoptado. Este criterio se fundamenta en lo previsto en el art. 16, tercer párrafo, según el cual el tercero puede valerse de los actos y acuerdos no inscritos para todo lo que le favorezca.
Manual Societario 16/6.2 Transformación de sociedad de responsabilidad limitada a sociedad de responsabilidad ilimitada Cuando en virtud de la transformación los socios asumen responsabilidad ilimitada por las deudas sociales, responden en esa forma por las deudas contraídas antes de la transformación (art. 334). La regla se aplica inclusive tratándose de obligaciones vencidas a la fecha de la transformación (esto es, de la inscripción de la transformación según el art. 341).
En aplicación del art. 16, tercer párrafo, la responsabilidad ilimitada de los socios puede ser alegada por los terceros desde la fecha en que se acuerda la transformación, aun cuando su elevación a escritura pública e inscripción en el Registro sea muy posterior. Si luego de una transformación que determinó responsabilidad ilimitada en los socios se decidiera una segunda transformación para volver a la situación anterior, continúa a cargo de los socios la responsabilidad ilimitada por todas las obligaciones de la sociedad contraídas hasta la inscripción de este nuevo acuerdo en el Registro, incluyendo aquéllas que nacieron en el primer período de responsabilidad limitada. Aunque la ley no lo menciona, nada impide que un acreedor de la sociedad convenga con un socio en no hacer valer su responsabilidad ilimitada por las obligaciones anteriores, situación que liberaría también a los demás socios respecto de ese acreedor por aplicación de las normas relativas a la responsabilidad solidaria.
Manual Societario 16/7 Nulidad de la transformación Conforme al art. 343: La pretensión judicial de nulidad contra una transformación inscrita en el Registro sólo puede basarse en la nulidad de los acuerdos de la junta general de la sociedad que se transforma. Véase la sec. 4/21.2, literales a), b), c) y e). La pretensión debe dirigirse contra la sociedad transformada y tramitarse en el proceso abreviado. El plazo para el ejercicio de la pretensión de nulidad de la transformación caduca a los 6 meses contados a partir de la fecha de inscripción de la transformación en el Registro. Manual Societario 17/1 Concepto Cuando en virtud de un convenio entre ellas, dos o más sociedades, en un solo acto, transfieren en bloque el íntegro de su patrimonio a una nueva sociedad o a una de ellas, con extinción de las transferentes y, en su caso, la entrega o atribución en contraprestación de partes sociales de la sociedad adquirente a los socios de las que se extinguen, se está ante la fusión de sociedades (1). Este concepto fluye del art. 344. Jurídicamente esta figura esta concebida y regulada de modo de facilitar la concentración empresarial realizada para un fin económico permanente. (2) La ley persigue esa finalidad buscando un equilibrio con la protección de los socios y acreedores sociales, cuyos intereses obviamente son afectados por la fusión. Por ello, sin exigir la unanimidad para la toma de los acuerdos de fusión tratándose de sociedades anónimas y comerciales de responsabilidad limitada, exige quórum y mayoría calificados, y otorga además al socio el derecho de separación. De otro lado, reconoce el derecho de oposición a favor de todo acreedor cuyo crédito no esté adecuadamente garantizado. _____________________________ Se denominará, según resulte apropiado, sociedad transferente, fusionada, absorbida o incorporada a la que se extingue en la fusión; y sociedad adquirente o fusionante a la absorbente o a la incorporante. Eventualmente la fusión puede obedecer también a razones tributarias (transmisión de beneficios tributarios). 157
Manual Societario 17/2 Formas Según el art. 344 la fusión puede llevarse a cabo en cualquiera de estas formas: Mediante la creación de una nueva sociedad. Llámase a esta forma fusión por incorporación (inc. 1). En ella se denomina incorporada a la transferente e incorporante a la adquirente. Mediante la absorción de una o más sociedades por otra ya existente (inc. 2). Esta forma recibe el nombre de fusión por absorción. Se llama absorbida a la transferente y absorbente a la adquirente.
Cuando una sociedad incurre en una causal de disolución su personalidad jurídica no se extingue de inmediato, ni tampoco la vinculación social de los socios. Ello recién tiene lugar una vez concluido el proceso denominado de liquidación (realización de los bienes, pago de las deudas y entrega del remanente a los socios) y previo cumplimiento de las formalidades legales. No ocurre así en la fusión. Concluido el proceso de fusión y previo cumplimiento de las formalidades legales, la sociedad fusionada se extingue como persona jurídica, sustituyéndose la vinculación social que a través de ella se daba entre sus socios por la que se da a través de la incorporante o de la absorbente. Aquí la disolución no da pie a la liquidación, en razón de la transmisión patrimonial a título universal que se opera en favor de la incorporante o la absorbente.
Manual Societario 17/3 Sociedades que pueden fusionarse No existiendo restricciones legales, pueden fusionarse sociedades mercantiles o civiles del mismo o distinto tipo, y también sociedades mercantiles y civiles entre sí. En este último supuesto y en el de sociedades mercantiles o civiles de distinto tipo, además de la fusión se producirá una transformación de sociedades. Una sociedad que haya incurrido en causal de disolución podría fusionarse con otra no irregular, si con la fusión quedara removida esa causal. Tal posibilidad existe tratándose de las causales siguientes: conclusión del objeto social, no realización del mismo o imposibilidad sobreviniente de realizarlo; pérdidas que reduzcan el patrimonio neto en más de dos tercios del capital social; falta de pluralidad de socios. No es legalmente posible que una sociedad pueda fusionarse si ha incurrido en causal de disolución por vencimiento del plazo (en cuyo caso su disolución opera ipso jure - art. 407, inc. 1); por acuerdo de la junta de acreedores adoptado conforme a la Ley de Reestructuración Patrimonial (D.Leg. 845); por quiebra; o por imposibilidad de funcionamiento de la junta general (hecho que impediría adoptar el acuerdo de fusión). Tampoco existe tal posibilidad para la sociedad cuya disolución haya sido ordenada por la Corte Suprema. Si la disolución se fundara sólo en el acuerdo social, sin que medie causal legal o estatutaria, y fuera revocado ese acuerdo, puede ser sujeto de la fusión la sociedad que ya estuviere en liquidación. Igual posibilidad existiría si siendo estatutaria la causal de disolución, para eliminarla se modificara el estatuto previamente a la fusión. Es con estos alcances que cabe interpretar lo dispuesto por el art. 342, aplicable a la fusión según el art. 364. Conforme al primero, si la liquidación "no es consecuencia de la declaración de nulidad del pacto social o del estatuto, o del vencimiento de su plazo de duración, la sociedad en liquidación puede transformarse revocando previamente el acuerdo de disolución y siempre que no se haya iniciado el reparto del haber social entre sus socios".
Manual Societario 17/4 Elementos característicos
Manual Societario 17/4.1 Extinsión sin liquidación de las sociedades fusionadas En la fusión por incorporación o por absorción la sociedad fusionada se extingue sin liquidarse (art. 344).
Manual Societario a) Concepto Conforme al art. 344 por la fusión la sociedad incorporante o la absorbente, según el caso, asumen la totalidad del patrimonio de las sociedades fusionadas. Por consiguiente, el patrimonio de la sociedad fusionada se transmite a la fusionante como un todo ("en bloque" dice el art. 344) y en un solo acto. Se trata de una sucesión a título universal. Ello significa que la transferencia de derechos y obligaciones se produce sin necesidad de que para su validez v eficacia deba atenderse a las formas y requisitos que son exigibles cuando esa transmisión tiene lugar a título particular (o sea, considerando la individualidad de !os diversos derechos y obligaciones). Así, en la fusión, la propiedad de los bienes pasará a la fusionante sin que se requiera de escritura pública cuando esa formalidad sea exigida; de la entrega de bienes muebles o de su título representativo; del endoso de títulos valores a la orden, etc. Los derechos creditorios (facturas o cuentas por cobrar, etc.) de la sociedad disuelta pasarán a la fusionante sin necesidad de que ello conste por escrito. Las obligaciones de la fusionada se transmiten a la fusionante sin que se requiera el asentimiento de los acreedores y sin que se extingan las garantías otorgadas. En la fusión por absorción al pasar el patrimonio de la fusionada a la fusionante, quedará integrado al de ésta. En adelante la fusionante responderá con ese patrimonio así unificado y con lo que lo acrezca, por las obligaciones que surgieron antes de la fusión a cargo de la fusionada y de la fusionante, así como por las obligaciones que surjan a cargo de ésta después de la fusión.
Manual Societario b) Patrimonio transmisible La fusionante asume el conjunto de derechos (derechos subjetivos perfectos y expectativas) y deberes (obligaciones, cargas, vínculos, etc.) transmisibles de que era titular la fusionada al momento de la fusión. En tal sentido, integran el patrimonio transmitido los bienes y deudas que pudiendo tener expresión en el inventario contable de la fusionada, figuran o son susceptibles de figurar en el balance de fusión de la misma como activos o pasivos; así como otros derechos y deberes incapaces de reflejo contable. Por ejemplo, la fuerza vinculante de ofertas formuladas, los derechos de posesión, la prescripción en curso, la carga relativa a la ejecución de programas de reinversión, las garantías reales, etc. En rigor, lo que ocurre por la fusión es que la fusionante hace suya la situación jurídica de la fusionada. 158
Por aplicación analógica de lo dispuesto por los arts. 1218 y 1363 del Código Civil respecto de los herederos, (1) escapan a la sucesión universal: Los derechos personalísimos. Es, por ejemplo, el caso del derecho a revocar la donación: si la fusionada hubiere realizado una donación, no se transmite a la fusionante la facultad de revocar esa donación, por aplicación analógica del art. 1638 del Código Civil. Es también el caso del derecho al arrastre de las pérdidas del impuesto a la renta. Salvo que la ley lo autorice expresamente, (2) en nuestra opinión no podría compensarse las pérdidas arrastrables de la fusionada con la renta neta de la fusionante. Este parecer se basa en que la transmisión del derecho a arrastrar las pérdidas no se condice con el fundamento del mismo. El arrastre de las pérdidas obedece a una consideración de equidad: la aplicación anual del impuesto no debe impedir su adecuación a la capacidad contributiva de la empresa, lo que supone gravar su renta efectiva y, en consecuencia, permitir la recuperación de las pérdidas ya generadas. De otro modo se produciría un exceso de imposición. Vale decir que el arrastre está esencialmente vinculado a la condición (estado) de la empresa como contribuyente del impuesto a la renta. Si con la fusión desaparece esa condición de la empresa. ¿por qué habría de subsistir el arrastre a favor de la fusionante? . Las obligaciones que la sociedad extinguida debía cumplir por sí misma según pacto o en razón de la índole de la prestación. Por ejemplo, si la sociedad incorporada se encontraba obligada a realizar por sí misma una determinada actividad en razón de un contrato de locación de servicios que hubiere celebrado, la incorporante no podría pretender, contra la oposición del comitente, cumplir esa obligación y exigir el pago correspondiente. Sería de aplicación al caso el art. 1766 del Código Civil. Los derechos y obligaciones cuya transmisión prohíbe la ley. Por ejemplo, si la sociedad extinguida fuera arrendataria, la absorbente o la incorporante no podría pretender continuar en el uso del bien al amparo del mismo contrato. Sería de aplicación la prohibición de ceder el contrato, prevista en el C.C. art. 1681, inc. 9. El fundamento de este criterio es que la fusión, en el ejemplo propuesto, lleva implícita la cesión del contrato. No puede obtenerse indirectamente por la vía de la fusión un resultado prohibido directamente por la vía de la cesión del contrato de arrendamiento. Pensamos además que no es de aplicación al caso la regla del art. 1705 inc. 5, del mismo Código, la cual permite que el arrendamiento subsista en favor de los herederos del arrendatario. A diferencia de la sucesión mortis causa, en la fusión hay acuerdo de voluntades entre la fusionante y la fusionada, lo cual coloca a ésta en el campo de aplicación de la prohibición en comentario. Tampoco podría la nueva sociedad o la incorporante mantener los efectos de un contrato de depósito celebrado por la sociedad disuelta como depositaria, por aplicación analógica del art. 1817 del Código Civil, que prohíbe ceder el depósito sin autorización escrita del depositante. Conforme al art. 3 del D.S. 120-94-EF, modificado por D.S. 157-97-EF de 21-11-97, art. 1, no son transmisibles los beneficios conferidos mediante convenios de estabilidad tributaria, salvo autorización de la autoridad administrativa correspondiente, previa opinión de la SUNAT. Los derechos y obligaciones cuya transmisión prohíbe el contrato. _______________________ Art. 1218: “La obligación se transmite a los herederos, salvo cuando es inherente a la persona, lo prohíbe la ley o se ha pactado en contrario".
Art. 1363 “Los contratos sólo producen efectos entre las partes que los otorgan y sus herederos, salvo en cuanto a éstos si se trata de derechos y obligaciones no transmisibles". El art. 106 de la Ley del Impuesto a la Renta (D.Leg. 774), modificado por Ley 27356 (vigente a partir del 1-1-O1), prohíbe a la fusionante imputar las pérdidas de la fusionada. Antes de esa modificación se permitía compensar dichas pérdidas. Manual Societario c) La transmisión de las reservas patrimoniales Como antes se señaló, la transmisión patrimonial que se opera con la fusión comprende todo el cúmulo de relaciones que integraban la situación jurídica de la fusionada en el momento de la fusión. Entre tales relaciones se encuentran las que definen la posición de la fusionada frente a las utilidades y reservas integrantes de su patrimonio neto. Esto es, la sucesión a título universal que opera en la fusión comprende el poder de disposición de las utilidades libres y la disponibilidad (vinculación) de las reservas. En esta perspectiva, no constituye una prima de fusión el exceso del patrimonio neto de la fusionada sobre el valor nominal total de las acciones entregadas o participaciones reconocidas a sus socios por la fusionante a consecuencia de la fusión. Sin embargo, cabe observar que la regla sobre la transmisión de las reservas con el régimen que les correspondía en el momento de la fusión sólo es de aplicación estricta tratándose de las reservas que la fusionada hubiere formado por mandato legal (por ejemplo, la reserva legal propiamente dicha). Las reservas voluntarias o estatutarias pierden su razón de ser al dejar de existir la sociedad en función de cuyas contingencias o previsiones fueron formadas, quedando sujetas al régimen que les acuerde la fusionante desde el momento mismo de la fusión. Cuando el capital de la fusionante coincide con la suma de los capitales de las sociedades involucradas en la fusión, las reservas formadas por mandato legal que integraban el patrimonio neto de la fusionada, se transmiten intactas a la fusionante, esto es, con la estructura y las restricciones legales en cuanto a su aplicación que les sean inherentes. Puede ocurrir que una vez integradas al patrimonio de la fusionante, cambie por ese solo hecho el status jurídico de determinadas cuentas patrimoniales. Por ejemplo, así sucedería si la reserva legal de la fusionada, adicionada a la de la incorporante, llegara a exceder el mínimo legal exigido, tornándose disponible dicho exceso (y las primas de fusión) - art. 229. Si el capital de la fusionante excediera a la suma de los capitales de las sociedades intervinientes, debe considerarse que se ha producido una capitalización de las reservas formadas por las sociedades extinguidas, en monto equivalente al exceso. Si ese exceso no alcanzara al monto total de las reservas, se plantearía la interrogante -que puede ser interés para fines tributarios- acerca de la identidad de las reservas objeto de la capitalización. A menos que de los asientos contables de la fusión fluya cuáles han sido las reservas capitalizadas, debiera imputarse proporcionalmente la capitalización a las distintas cuentas patrimoniales (reservas, utilidades, excedentes de revaluación, primas de capital). Cuando el capital de la fusionante es inferior a la suma de los capitales de las sociedades intervinientes, se estaría ante un caso de reducción del capital mediante conversión del capital en reserva. Esta reserva tiene el carácter de una prima de fusión, debiendo considerarse libremente disponible, salvo que de los pactos de fusión fluya lo contrario.
Manual Societario 17/4.3 Reagrupación de los socios 159
Normalmente, por la fusión los socios de la sociedad extinguida se convierten en socios de la absorbente o incorporante. Ello tiene lugar mediante la entrega de acciones o atribución de participaciones, según el caso, por la absorbente o incorporante en favor de aquéllos. La reagrupación de los socios es efecto de tres concausas: la participación de cada sociedad interviniente en el patrimonio resultante de la fusión (relación de participación), el monto del capital de la absorbente o de la incorporante después de la fusión, y finalmente, la participación de los socios de cada sociedad extinguida en el total de acciones o participaciones asignado a sus respectivas sociedades (relación de canje). Los dos primeros elementos son resultado de los pactos de fusión; el tercero lo es de acuerdos internos de !as sociedades extinguidas. Si bien los tres se determinan en base a relaciones numéricas, entran en juego en ese proceso consideraciones de orden jurídico, que son las planteadas en la sección 17/5. Si la absorbente es dueña del cien por ciento de las acciones o participaciones de la absorbida (“fusión simple" según el art. 363) la fusión se produce sin que exista reagrupación de los socios, ni por ende, aumento de capital. En este caso hay fusión porque se da la extinción de la absorbida y la unificación de su patrimonio con el de la absorbente. Considerando este particular caso se afirma que la reagrupación de los socios es un elemento o efecto normal pero no esencial de la fusión.
Manual Societario 17/5.1 Determinación de la relación de participación - La valuación patrimonial GENERALIDADES En un proceso de fusión, asumiendo que tiene lugar entre empresas no integrantes de un grupo empresarial, se negocia la participación que ha de corresponder a los socios de las sociedades que se fusionan en el capital de la absorbente o incorporante. Ello implica determinar la relación de participación a partir del valor asignado al patrimonio de cada sociedad. Deberá determinarse luego el capital de la absorbente o incorporante y la relación de canje, esto es, la cuantía de las nuevas acciones o participaciones a entregarse a los socios de las sociedades que se extinguirán. Todos estos aspectos y otros deben ser contemplados en un documento que la ley denomina proyecto de fusión, con cuya elaboración y aprobación culmina la fase preparatoria del proceso de fusión. DETERMINACION DE LA RELACION DE PARTICIPACION - LA VALUACION PATRIMONIAL La relación de participación es la proporción en que cada sociedad interviniente ha de participar en el patrimonio resultante de la fusión. La LGS no alude a esta noción sino a la relación de canje que es la proporción en que cada socio de las sociedades intervinientes ha de participar en el total de acciones o participaciones de la sociedad resultante de la fusión. No obstante (siguiendo a buena doctrina) hemos de distinguir entre una y otra noción para fines de mayor claridad en la exposición de las cuestiones jurídicas relativas a la reagrupación de los socios. La relación de participación se establece en la negociación de la fusión llevada a cabo por las administraciones de las sociedades intervinientes y se señala en el denominado proyecto de fusión (sec. 17/5.8). Tiene su fundamento económico en la valoración asignada al patrimonio neto de cada sociedad, aunque no es condición de validez de la operación que la relación de participación se fije con sujeción estricta a los resultados de esa valuación. El criterio rector en esta materia debe ser que ninguna sociedad ha de obtener ganancias a expensas del patrimonio de otra. Ello supone que la valuación del patrimonio de cada sociedad que sirva de sustento a la relación de participación establecida, ha de haber sido hecha técnicamente y aplicando criterios homogéneos en las distintas sociedades, respecto de elementos patrimoniales del mismo tipo; y que en los ajustes que puedan hacerse a esa valuación para establecer la relación de participación se
obre de buena fe. De otro modo, podría resultar impugnable el acuerdo de fusión por haber mediado dolo o error al respecto. Las variaciones patrimoniales que se produzcan a partir de la aprobación del proyecto de fusión por la administración de cada sociedad y hasta la celebración de la junta llamada a pronunciarse sobre la fusión no determinarán la modificación de la relación de participación acordada, salvo que se convenga lo contrario o se produzcan alteraciones patrimoniales que afecten sustancialmente la valoración de que se partió para establecer la relación de participación. Resulta por ello conveniente tener en cuenta las siguientes recomendaciones: Al valorar el patrimonio deben considerarse sus probables y previsibles variaciones, a fin de que no resulte sustancialmente alterado el supuesto fundamental de la relación de participación. Deben estipularse limitaciones o restricciones de actos de disposición patrimonial que puedan afectar seriamente la valuación considerada. En previsión de los reembolsos y pagos a efectuar a los socios que ejerzan su derecho de separación, es conveniente establecer el mínimo de patrimonio necesario para la participación de cada sociedad. El art. 348 prohíbe a las administraciones de las sociedades intervinientes incurrir en operaciones que comprometan (por el riesgo de pérdidas sustanciales) la relación de participación, durante el período transcurrido entre la aprobación por ellas del proyecto de fusión y el pronunciamiento de la junta sobre el mismo. Lógicamente desde este último momento y hasta la formalización de la fusión deberá existir coordinación entre las administraciones de las sociedades intervinientes a fin de preservar la relación de participación que sustenta la fusión Las pérdidas sustanciales sobrevenidas a las fusionadas luego de determinada la relación de participación deben ser comunicadas a los socios de la sociedad que las generó y a las demás, de modo que, de ser el caso, pueda renegociarse aquélla.
Manual Societario 17/5.2 Contabilización de la valuación patrimonial La valuación de los activos sociales considerados separadamente puede llevar a la determinación de plusvalías identificables con los mismos. También la apreciación de la sociedad como empresa en marcha puede revelar la existencia de la plusvalía denominada comúnmente "goodwill". ¿Debe darse reflejo contable a las plusvalías así determinadas? No existe en nuestra legislación un dispositivo que establezca tal exigencia como regla general. Tampoco cabe pensar que la contabilización de las plusvalías sea necesaria a los fines de establecer la relación de participación, y por ende, que sea supuesto del acuerdo de fusión. Lo esencial a este propósito es la valorización del patrimonio de cada sociedad y no la contabilización de las diferencias entre el resultado de esa valorización y el valor en libros de dicho patrimonio. Ahora bien, sí es conveniente que contablemente los patrimonios de las sociedades intervinientes guarden la misma proporción que se ha considerado para establecer la relación de participación. Ese equilibrio puede alcanzarse reflejando contablemente todas las plusvalías establecidas (plusvalía integral), o reflejando únicamente las plusvalías necesarias para alcanzar la proporcionalidad acordada (plusvalía diferencial mínima). En los balances a que hace referencia el art. 354 deben quedar reflejadas las plusvalías cuya contabilización haya sido decidida - véase la sec. 17/8. 160
Manual Societario 17/5.3 Determinación del capital resultante de la fusión El capital de la nueva sociedad o el de la absorbente no requiere ser igual a la suma de los capitales de las sociedades involucradas, a la de sus patrimonios netos, ni a la suma del capital de la absorbente más el patrimonio neto de la absorbida. Ello se debe a que no existe norma en la LGS que obligue a mantener intactas las reservas o a capitalizarlas en todo o en parte a consecuencia de la fusión. Debe tenerse presente además que a los fines de que los socios de cada sociedad participen en el patrimonio resultante de la fusión según el acervo aportado, lo decisivo no es el monto del capital sino la relación de participación acordada. (1)
numerador indica la cantidad de acciones o participaciones a canjearse por la cantidad de acciones o participaciones de la sociedad extinguida, cantidad ésta que viene expresada por el denominador. Llámase a esta última unidad de canje. Cuando el resultado de la división es expresado en número decimal, éste indica la cantidad de las nuevas acciones o participaciones a canjearse por cada acción o participación de la sociedad extinguida. Si en virtud de la r elación de canje establecida quedaren en manos de los accionistas o socios, acciones o participaciones cuya cantidad no alcanza la unidad de canje, puede efectuarse por la sociedad absorbente o incorporante su compensación dineraria, en el monto previsto en el proyecto de fusión - art. 347 inc. 5. Alternativamente, los socios que se encuentren en dicha situación podrían agrupar sus acciones o participaciones para alcanzar la unidad de canje, creándose una copropiedad respecto de las acciones o participaciones que reciban o les sean atribuidas en canje.
Véase la sección 17/4.2c sobre los efectos que se producen cuando el capital resultante de la fusión es mayor o menor que la suma de los capitales de las sociedades participantes Véase además en la sección 17/5.7 lo expresado sobre el aumento de capital en las situaciones en que la absorbente participa en el capital de la absorbida o viceversa. Cuando la absorbente es una sociedad anónima y tiene acciones de propia emisión, puede utilizarlas para su entrega a los accionistas provenientes de la sociedad absorbida. ____________________________ Por ejemplo, aun cuando el capital resultante sea la suma del de las sociedades que se fusionan, la participación que se atribuya al grupo de socios de cada una de ellas puede ser mayor o menor al monto que represente su capital. La implementación de este pacto no tendría ningún problema en la fusión por constitución de una nueva sociedad; sin embargo, si se tratara de una fusión por absorción, este pacto implicaría las transferencias a prorrata de acciones o participaciones de los socios de la absorbente a los de la absorbida, o cesión de derechos de los de la absorbida a los de la absorbente, según sea el caso. Manual Societario
Manual Societario 17/5.6 respecto de las preferencias Si en la sociedad extinguida existieren acciones con derechos preferenciales, éstos deben mantenerse en la absorbente o incorporante, salvo que su supresión o modificación en cuanto integrante de los pactos de fusión, cuente con la aprobación de la junta especial de los titulares de esas acciones, además de la aprobación de la junta general - véase la sec. 4/18. Manual Societario 17/5.7 Situaciones en que la absorbida es socia de la absorbente o viceversa Situación en que la absorbida es socia de la absorbente En nuestra legislación no está contemplado que cuando la absorbida sea socia de la absorbente, ésta pueda, por efecto de la transmisión patrimonial, resultar siendo titular de sus propias acciones o participaciones que eran de propiedad de la absorbida. No obstante esa falta de expresa previsión, cabe afirmar que una fusión puede producir el indicado resultado.
17/5.4 Caso en que el patrimonio neto es inferior al capital social La LGS tampoco regula el supuesto en que el patrimonio neto de la fusionada es inferior a su capital social. Si fueran a fusionarse por creación de nueva sociedad o por absorción dos o más sociedades con patrimonio neto inferior a su capital se impone que previamente a la fusión reduzcan su capital como medida de saneamiento financiero. En cambio, si algunas de las fusionadas contaran con reservas suficientes como para absorber las pérdidas de las demás en cuanto excedan a sus capitales sociales, no sería necesario que éstas redujeran su capital social.
En efecto, el art. 104 contempla que una S.A. puede adquirir acciones de propia emisión para mantenerlas en cartera por un periodo máximo de dos años y en un monto no mayor al diez por ciento del capital suscrito (art. 104, cuarto párrafo, inciso 4). Esta adquisición es procedente siempre y cuando la sociedad cuente con utilidades o r eservas libres y con cargo a ellas forme una reserva por monto equivalente al valor de las acciones adquiridas (sec. 3/13.4d). En tanto se cumpla este último requisito, no se ve inconveniente para que la sociedad absorbente pueda mantener en cartera, por el plazo y hasta el monto indicados, acciones o participaciones propias a consecuencia de un proceso de fusión.
Manual Societario
Situación en que la absorbente es socia de la absorbida
17/5.5 Determinación de la relación de canje Entre los socios de las sociedades extinguidas la distribución de las acciones o participaciones debe hacerse respetando la proporción en que participaban en el capital de esas sociedades. El respeto de la participación proporcional fluye del principio de equidad. En el caso de la sociedad anónima deriva de la regla sobre igualdad de derechos conferidos por las acciones de la misma clase - art. 88, primer párrafo.
Nuestro ordenamiento legal tampoco contempla expresamente que cuando la absorbente sea socia de la absorbida, ella pueda entregarse acciones o participaciones a sí misma en virtud de la reagrupación de socios. Tampoco se ha previsto regla contraria.
La distribución proporcional se formula a través de la denominada relación de canje, la cual se obtiene dividiendo la cantidad de acciones o participaciones asignada a la sociedad extinguida, entre el total de las acciones o participaciones representativas de su capital. El resultado de esta división, cuando no es una cifra exacta, suele expresarse en forma de fracción o de un número decimal. En el primer caso, el
Al respecto, la Res. 271-2002-ORLC/TR de 29-5-02 ha señalado: 1) que en la fusión en la cual la absorbente es la titular del íntegro de las acciones de la absorbida (que el art. 363 de la LGS denomina "fusión simple"), si se aumentara el capital de la absorbente a consecuencia de la fusión, le correspondería a la absorbente recibir acciones como accionista de sí misma; 2) que este supuesto de adquisición de acciones de propia emisión no está contemplado en el art. 104 de la LGS, que regula los casos excepcionales en que ello puede ocurrir; 3,) que de otro lado, el íntegro de las acciones de la absorbida ya integraban el activo de la absorbente y 4) que 161
además, "el artículo 363 de la LGS establece que no es necesario el cumplimiento de los requisitos establecidos en los incisos 3, 4, 5 y 6 del art. 347, en razón a que en este caso no se presenta reagrupamiento de accionistas". La misma resolución señaló también el parecer de Elías Laroza en el sentido de que en este caso la absorbente "no aumenta su capital pues en caso de hacerlo tendría que entregarse las nuevas acciones o participaciones a sí misma". Entendemos que el criterio de la resolución reseñada resulta aplicable a todos los casos en los que la absorbente sea socia de la absorbida y no únicamente cuando lo sea del 100% de las acciones. Sin embargo, discrepamos de lo afirmado en tal resolución por las consideraciones expuestas en el rubro anterior. Formas de evitar que la sociedad resulte titular de sus propias acciones Si se quisiera evitar de que la sociedad resulte siendo titular de sus propias acciones en cualquiera de los supuestos indicados en los rubros anteriores, podría optarse por: Transferir a terceros las acciones o participaciones de propiedad de la absorbente o de la absorbida, antes de la fusión. Reducir el capital antes de la fusión para amortizar las acciones o participaciones poseídas por la otra sociedad. Aumentar el capital de la absorbente a consecuencia de la fusión como si no existiera vinculación con la incorporada y simultáneamente reducirlo (a título particular) en los montos siguientes: Cuando la absorbente es socia de la absorbida, en proporción igual a su participación en el capital de ésta, quedando amortizadas las acciones derivadas del aumento que correspondía a la absorbente. Cuando la absorbida es socia de la absorbente, por el valor nominal de las acciones o participaciones que poseía la absorbida. En este supuesto, en la práctica la reducción puede tener lugar mediante el simple enunciado de que las acciones o participaciones poseídas por la absorbida serán anuladas. En estos casos la reducción del capital no está sujeta al requisito de publicación previa ni origina el ejercicio del derecho de oposición de los acreedores, porque en rigor se está produciendo, en virtud del aumento y reducción simultáneos, un aumento neto de capital. Aumentar el capital de la absorbente sólo por el monto que resulte luego del ajuste a practicar en razón de la vinculación entre las sociedades. A ese fin: Cuando la absorbente es socia de la absorbida, el capital a aumentar, establecido como si no existiera esa vinculación se aminora en proporción igual a su participación en el capital de la incorporada. Las acciones o participaciones resultantes se entregan o atribuyen a los demás socios de la incorporada. A este efecto, para establecer la relación de canje no se considerarán las acciones o participaciones de la absorbente en la absorbida. Por ejemplo supóngase que A, socia de B, la absorbe. A tiene un capital de 400 representado por igual número de acciones y un patrimonio neto de 600. B tiene un capital de 200 y un patrimonio neto de 300. A posee el 10% del capital de B. Se ha acordado que del patrimonio resultante corresponda a A dos tercios y a B un tercio. Se ha convenido además que los accionistas de A mantendrán inalterable el valor nominal del conjunto de sus acciones. El capital de A tendrá que aumentarse en 180 (200-20). Las acciones representativas de ese aumento deberán entregarse a los ex-accionistas de B, excluida A, según el porcentaje que a cada cual corresponda sobre el total de las acciones de B poseídas por dichos accionistas. El nuevo capital de A será de 580, correspondiendo 400 acciones a sus antiguos accionistas y 180 a los demás exaccionistas de B. Cuando la absorbida es socia de la absorbente, se establece la relación de participación como si no existiera esa vinculación; se asigna por la absorbente a los ex-socios de la absorbida el nominal de las acciones o participaciones que pertenecían a la misma; y se aumenta el capital de la absorbente sólo por la diferencia necesaria para que los ex-socios de la absorbida alcancen la relación de participación que en conjunto les corresponde.
Por ejemplo supóngase el caso del ejemplo anterior, con una variante: B es accionista de A poseyendo el 10% de su capital. Se ha convenido que los demás accionistas de A mantendrán inalterable el valor total de sus acciones. El capital de A tendrá que aumentarse en 160. Los exaccionistas de B recibirán 200 acciones, de las cuales 160 corresponden al aumento de capital de A y 40 a las entregadas en canje de las que poseía B. Los demás accionistas de A poseerán en total 360 acciones. Manual Societario a) Elaboración - Contenido La LGS asigna al directorio en la S.A. y a la administración en las sociedades que carecen de ese órgano, la responsabilidad de elaborar el documento denominado proyecto de fusión (art. 346), cuyo contenido mínimo fija (art. 347) Dicho documento es producto de la negociación sobre la fusión llevada a cabo por los órganos administradores de las sociedades involucradas y constituye la fuente esencial y obligatoria de información para que los socios puedan pronunciarse sobre la fusión. Los diversos incisos del art. 347 señalan los aspectos de la fusión sobre los cuales debe brindar información el proyecto. Lo dispuesto en ese dispositivo es de aplicación a todo proceso de fusión en que ha de existir reagrupación de los socios, (sec. 17/4.3) y sea o no que las sociedades intervinientes integren un mismo grupo empresarial o estén vincula das económicamente. Por excepción, cuando la absorbente es dueña del íntegro de las partes sociales de la absorbida (o sea, cuando no se ha de producir reagrupación de los socios - sec. 17/4.3), el art. 363 hace inexigible la información sobre determinados aspectos irrelevantes en dicha situación. Respecto de la información exigida en los incisos 3, 4 y 5 del art. 347 cabe puntualizar lo siguiente: La "explicación del proyecto de fusión" debe dar a conocer la finalidad (razón de ser) de la fusión y el proceso de negociación seguido (a grandes rasgos). Los “aspectos jurídicos" a mencionar comprenden la forma societaria y el capital de la sociedad resultante de la fusión; el régimen de las acciones o participaciones (valor nominal, clases de acciones, limitaciones a la transferencia de acciones o participaciones; cualquier limitación a la participación en las utilidades de ejercicios o períodos anteriores, en el caso de fusión por absorción, etc.); la integración y el régimen de los órganos administradores; las reservas estatutarias; los convenios entre socios o entre éstos y terceros que obliguen a la sociedad, etc. Entre los "aspectos económicos" a considerar destacan la valorización asignada al patrimonio de cada sociedad interviniente y los criterios seguidos para su realización (como lo exige expresamente el inc. 3); la relación de canje determinada (y si se hubiera establecido por separado, la relación de participación) y las compensaciones complementarias (para eliminar los "picos" de acciones o participaciones). Sobre el señalamiento de la fecha de entrada en vigor de la fusión véase la sec 17/7. Entre la información adicional a la legalmente requerida que puede ser proporcionada en el proyecto de fusión, cabe indicar el plazo dentro del cual la junta general debe pronunciarse sobre el mismo, cuando dicho plazo hubiere sido establecido. Así lo da a entender el art. 352 (véase el literal c) de esta sección). Manual Societario b) Aprobación - Efecto Corresponde al directorio aprobar el proyecto de fusión por mayoría absoluta de sus miembros (art. 346, primer párrafo). En las sociedades que carecen de ese órgano la aprobación está a cargo de quien ejerce la administración. Si son varios la aprobación debe tener lugar por mayoría absoluta (art. 346, segundo párrafo). 162
La aprobación debe tener lugar antes de someter el proyecto de fusión a la junta general. Conforme al art. 348 la aprobación del proyecto obliga al directorio o a los administradores a abstenerse de realizar actos o contratos que comprometan el proyecto o alteren la relación de canje (en rigor, de participación) hasta la fecha de la junta general que ha de pronunciarse sobre la fusión.
Manual Societario c) Extinción del proyecto Conforme al art. 352 el proyecto de fusión se extingue si la junta general no se pronuncia sobre el mismo en el plazo que él señale, y, en todo caso, a los tres meses de la fecha del proyecto.
Manual Societario a) Requisitos GENERALIDADES Definidas ya en razón de las negociaciones efectuadas, la valuación de los patrimonios de las sociedades intervinientes, el capital de la sociedad resultante, la relación de participación, y la relación de canje, y habiéndose formulado y aprobado por la administración de cada sociedad el proyecto de fusión, éste debe ser sometido a la aprobación de la junta general de cada sociedad interviniente. REQUISITOS Conforme al art. 345, primer párrafo, la fusión "se acuerda con los requisitos establecidos por la ley y el estatuto de las sociedades participantes para la modificación de su pacto social y estatuto". Estos requisitos y formalidades son relativos a la convocatoria. quórum y mayoría de la junta que acuerde la fusión (véase la sec. 8/3a). La convocatoria se realiza mediante aviso publicado por cada sociedad participante con no menos de diez días de anticipación a la fecha de celebración de la junta general (art. 349).
Manual Societario b) Derecho de información de los socios y acreedores Art. 350: "Desde la publicación del aviso de convocatoria, cada sociedad participante debe poner a disposición de sus socios, accionistas, obligacionistas y demás titulares de derechos de crédito o títulos especiales, en su domicilio social los siguientes documentos. El proyecto de fusión; Estados financieros auditados del último ejercicio de las sociedades participantes. Aquellas que se hubiesen constituido en el mismo ejercicio en que se acuerda la fusión presentan un balance auditado cerrado al último día del mes previo al de la aprobación del proyecto de fusión; El proyecto del pacto social y estatuto de la sociedad incorporante o de las modificaciones a los de la sociedad absorbente; y, La relación de los principales accionistas, directores y administradores de las sociedades participantes". Art. 351 segundo párrafo:
“Los directores o administradores deberán informar, antes de la adopción del acuerdo sobre cualquier variación significativa experimentada por el patrimonio de las sociedades participantes desde la fecha en que se estableció la relación de canje".
Manual Societario c) Contenido "La junta general o asamblea de cada una de las sociedades participantes aprueba el proyecto de fusión con las modificaciones que expresamente se acuerden y fija una fecha común de entrada en vigencia de la fusión" - art. 351, primer párrafo. Sobre la fecha de entrada en vigencia de la fusión véase la sec. 17/7. No se requiere acordar la disolución - art. 345, segundo párrafo. Cuando se produce una causal de disolución la sociedad deja de perseguir su objeto y pasa al estado de liquidación. La fusión no está contemplada en la ley como causal de disolución, por lo que no cabe acordar la disolución de l a sociedad simultáneamente al acuerdo de fusión.
Manual Societario d) Publicación "Cada uno de los acuerdos de fusión se publica por tres veces, con cinco días de intervalo entre cada aviso. Los avisos podrán publicarse en forma independiente o conjunta por las sociedades participantes" - art. 355, primer párrafo. Tal como lo establece la norma transcrita, entre la fecha de publicación de cada aviso debe mediar 5 días calendario. Así también lo exige el Registro Público para proceder a la inscripción respectiva. Es erróneo que, en consideración a lo dispuesto por el inc. 4 del art. 183 del C.C., el segundo y tercer avisos se publiquen el décimo y décimo quinto días, respectivamente, pues las indicadas publicaciones no corresponden al cómputo de ningún plazo; más bien constituyen una formalidad a cumplir respecto de la cual la norma señala con toda precisión cómo ha de tener lugar. Sobre los periódicos en que deben efectuarse las publicaciones véase el art. 43. Se requerirá efectuar nuevas publicaciones cuando se modifique el acuerdo de fusión de manera que implique una variación de los socios o acreedores con derecho a oposición o separación, respectivamente, o cuando se varíe la forma de la fusión, pues esto supondrá la modificación total del acuerdo. No será necesario realizar nuevas publicaciones si lo que se modifica es la fecha de entrada en vigencia de la fusión, pues al no conllevar la modificación de las sociedades participantes ni la forma de la fusión, los acreedores y socios de aquéllas permanecerán - Res. 271-2002-ORLC/TR de 29-5-02.
Manual Societario a) Derecho de separación del socio El derecho de separación del socio en caso de fusión se regula según el art. 356 por lo dispuesto en el art. 200 (véase la sec. 2/6), con las particularidades siguientes: El plazo para el ejercicio del derecho de separación se computa a partir del último aviso de la correspondiente sociedad - art. 355, segundo párrafo. 163
El ejercicio del derecho de separación no libera al socio de la responsabilidad personal que le corresponda por las obligaciones sociales contraídas antes de la fusión - art. 356, segundo párrafo. Cabe hacer una observación particular a la regla del art. 200 según la cual las acciones cotizadas en Bolsa se reembolsan al valor de cotización media ponderada del último semestre Ese criterio de valorización no consideraba el incremento del valor patrimonial de las acciones que era causado por las revaluaciones que solían practicarse de modo previo a la fusión para alcanzar los beneficios tributarios acordados por la Ley 26283 (vigente hasta el 31-12-99) ni la incidencia que ello podía tener en la cotización de las acciones en el semestre en que se ejercía el derecho de separación.
Manual Societario b) Derecho de oposición de los acreedores Según el art. 359 el derecho de oposición corresponde a los acreedores de cualquier sociedad participante, siendo de aplicación al respecto las reglas previstas en el art. 219 para la reducción del capital - véase la sec. 10/5. Si la oposición se hubiese promovido con mala fe o con notoria falta de fundamento, el juez impondrá al demandante y en beneficio de la sociedad afectada una penalidad de acuerdo con la gravedad del asunto, así como la indemnización por daños y perjuicios que corresponda - art. 360. Los acreedores de la absorbente podrán fundar su oposición en la incidencia negativa que en la situación patrimonial y financiera de la sociedad tendrá la absorción de los activos y pasivos o del fondo empresarial de la fusionada, en razón de las características, de los bienes (obsolescencia, estado de conservación, escasa posibilidad de transformación o venta, cuentas por cobrar dudosas, etc.), del negocio (riesgo inherente a su línea, competidores, necesidad de fuertes inversiones, etc.) y de los pasivos (vencimiento inmediato, etc.) transferidos.
Manual Societario 17/7 Fecha de entrada en vigencia de la fusión “La fusión entra en vigencia en la fecha fijada en los acuerdos de fusión. En esa fecha cesan las operaciones y los derechos y obligaciones de las sociedades que se extinguen, los que son asumidos por la sociedad absorbente e incorporante" - art. 353, primer párrafo. Como es de verse la ley utiliza la expresión "fecha de entrada en vigencia de la fusión" para aludir al momento en que se produce la transmisión patrimonial a título universal propia de la fusión. Fija ese momento en la fecha convenida por las sociedades intervinientes, la cual debe ser señalada en el acuerdo de fusión a adoptarse por la j unta general de cada sociedad (art. 351). En la Exposición de Presentación del Proyecto de la nueva LGS se expresa lo siguiente a propósito de la regla en comentario: "Se ha precisado la fecha de entrada en vigencia de la fusión. Este problema acarreaba en la práctica muchas dificultades. La ley tributaria había establecido un plazo perentorio que era el día de la escritura pública para considerarlo como fecha de vigencia de la fusión Empero, no se reconocía una realidad y es que las fusiones lo son de empresas en marcha, empresas que necesitan un plazo para adecuarse, para poner en movimiento todo el mecanismo de fusión. Para subsanar esto el proyecto permite que se fije un día, una oportunidad específica, en que entrará en vigencia la fusión". Es de notar que en la ley anterior (art. 356) la transmisión patrimonial se producía con la escritura, de acuerdo al balance final cerrado el día anterior al de otorgamiento de la misma.
Si como fecha de entrada en vigor de la fusión se adopta la de la escritura pública que la formalice, la transmisión patrimonial se producirá al quedar perfeccionada la fusión como acto jurídico complejo con el otorgamiento de dicha escritura. En tal supuesto, las sociedades transferentes, desprovistas ya de todo patrimonio, subsisten como personas jurídicas únicamente a los fines v mientras duren los trámites de inscripción de la fusión y consiguiente anotación de su extinción. Si el momento de entrada en vigor se fijara en fecha posterior a la escrituración, de la fusión, se estaría sujetando a un plazo suspensivo los efectos de la fusión. Ese plazo corresponde al período comprendido entre las fechas de la escritura y de la entrada en vigor de la fusión. Se corre en tal caso el riesgo de que el capital declarado de la absorbente o incorporante se vea mermado por pérdidas antes de entrar en vigencia la fusión. Si en cambio la entrada en vigor de la fusión se estableciera en fecha anterior a la de la escritura pública, se daría una situación en que: antes de haberse perfeccionado la fusión como acto jurídico ya estaría produciendo sus efectos; sin haberse otorgado la escritura que declara su extinción como personas jurídicas a consecuencia de la fusión, las sociedades transferentes habrían dejado de ser titulares de patrimonio, subsistiendo en consecuencia como personas jurídicas sin titularidad patrimonial; sin que medie escritura pública que así lo declare se estaría modificando el capital, la participación de los socios en el mismo, y, eventualmente, hasta la forma societaria, entre otros aspectos; y se estaría atribuyendo un patrimonio a una sociedad inexistente, si la fusión tuviera lugar mediante creación de nueva sociedad. A la luz de estas consideraciones no parece ser posible (o, al menos, apropiado), no obstante lo lato de la norma del art. 343, primer párrafo, estipular como fecha de entrada en vigor de la fusión una anterior a la escritura que la formalice. Es de notar que en la legislación comparada (europea) también se contempla que las sociedades en proceso de fusión pueden fijar la fecha de entrada en vigor de la misma, mas sólo para fines contables: los resultados de las operaciones realizadas en el período transcurrido entre esa fecha y la formalización de la fusión se atribuyen, a los efectos de la relación interna, a la absorbente o incorporante, de modo que las sociedades a extinguirse (cuando se formalice la fusión) no tendrán necesidad de formular y aprobar las cuentas de ese período (sin perjuicio de lo que establezcan las normas tributarias). Si no obstante se decidiera fijar el momento de entrada en vigencia de la fusión en fecha anterior a la escritura pública debiera tenerse presente además lo siguiente: Si la entrada en vigencia tuviera lugar en momento anterior a la publicación del aviso de fusión, la transferencia patrimonial operará desde antes que los acreedores puedan ejercer el derecho de oposición que les acuerda el art. 359 Si la nueva sociedad no quedara constituida dentro de los 30 días de la entrada en vigor de la fusión, no podrá cumplirse con la obligación de formular y aprobar en ese plazo su balance de apertura, a que se refiere el art. 354, segundo párrafo (ver sec. 17/8). Manual Societario 17/8 Balances de cierre y de apertura Art. 354: "Cada una de las sociedades que se extinguen por la fusión formula un balance al día anterior de la fecha de entrada en vigencia de la fusión. La sociedad absorbente o incorporante, en su caso, formula un balance de apertura al día de entrada en vigencia de la fusión. 164
Los balances referidos en el párrafo anterior deben quedar formulados dentro de un plazo máximo de treinta días, contados a partir de la fecha de entrada en vigencia de la fusión. No se requiere la inserción de los balances en la escritura pública de fusión. Los balances deben ser aprobados por el respectivo directorio, y cuando éste no exista por el gerente, y estar a disposición de las personas mencionadas en el Artículo 350°, en el domicilio social de la sociedad absorbente o i ncorporante por no menos de sesenta días luego del plazo máximo para su preparación".
Manual Societario 17/9 Escrituración e inscripción de la fusión La fusión por creación de nueva sociedad o por absorción debe elevarse a escritura pública e inscribirse en el Registro. En cuanto al momento desde el que está expedida la escrituración, es aplicable lo dispuesto por el art. 357. Sobre el contenido obligatorio de la escritura de fusión, véase el art. 358 y el art. 119 del R.R.S. En cuanto a la constancia de las publicaciones a insertarse en la escritura véase el art. 435. Escriturada la fusión, no es posible la revocación del acuerdo de fusión por ninguna sociedad. Sobre la inscripción de la fusión véase lo dispuesto por el art. 353, párrafos segundo y tercero y los arts. 120 a 123 del R.R.S.
Manual Societario 17/10 Cambio de la responsabilidad de los socios El art. 361 hace aplicable a la fusión la regla del art. 334 prevista para los casos de cambio en la responsabilidad de los socios por transformación de la sociedad de responsabilidad ilimitada a sociedad de responsabilidad limitada y viceversa. Al respecto véase las seccs. 16/6.1 y 16/6.2. Cabe precisar que en el caso de la fusión de una sociedad de responsabilidad ilimitada, siendo la absorbente o la nueva sociedad de responsabilidad limitada, la responsabilidad personal por las obligaciones sociales de la primera, contraídas hasta la entrada en vigor de la fusión, sólo alcanza a los socios de dicha sociedad y no a los socios de las demás sociedades de responsabilidad limitada.
Una vez inscrita la fusión sólo puede cuestionarse su validez en base a la nulidad de los acuerdos de las juntas generales de las sociedades intervinientes - art. 365. La pretensión de nulidad debe dirigirse contra la sociedad resultante de la fusión y tramitarse en el proceso abreviado - art. 365. La pretensión caduca a los seis meses desde la inscripción de la fusión en el Registro - art. 365. La declaración de nulidad no afecta la validez de las obligaciones nacidas después de entrar en vigencia la fusión, siendo todas las sociedades participantes responsables solidarias frente a los acreedores - art. 366. Manual Societario 18/1 Concepto En virtud de la escisión una o más sociedades transfieren en bloque (esto es, a título universal) uno o más segmentos de su patrimonio a otra u otras sociedades nuevas o preexistentes, con directa entrega o atribución de partes sociales de la adquirente o adquirentes a los socios de la transferente. Este concepto se desprende de lo dispuesto en el art. 367, párrafos primero y tercero. Sobre la transmisión patrimonial a título universal véase la sec. 17/4.2, literales a) y b). La transferencia de más de un segmento patrimonial de una sociedad puede tener lugar de modo simultáneo o sucesivo. Cuando los segmentos transferidos comprenden la totalidad del patrimonio, la transferente se extingue como persona jurídica. La ley otorga protección a los socios y acreedores de las sociedades intervinientes mediante los mismos mecanismos previstos para la fusión: el derecho de separación y el de oposición, respectivamente. Manual Societario 18/2 Formas- división y segregación Con arreglo al art. 367 la escisión puede revestir la forma de una división o de una segregación. Se está ante una división cuando la totalidad del patrimonio de una sociedad es transferido en bloques, simultáneamente, a dos o más sociedades, con la consiguiente extinción de la escindida (inc. 1). En la segregación se transfiere sólo parte del patrimonio social, en uno o más segmentos (inc. 2). Este inciso señala que la segregación causa la reducción del capital de la escindida. Este aspecto se trata en la sec. 18/6. En ambas formas la adquirente puede ser una nueva sociedad o una ya existente. En el primer caso el segmento patrimonial es transferido a la nueva sociedad que nace del acuerdo mismo de escisión. En el segundo la sociedad existente absorbe el segmento patrimonial transferido. También puede ocurrir que una escisión involucre como adquirentes a varias sociedades, sean nuevas o preexistentes.
Manual Societario 17/11 Subsistencia de derechos especiales de terceros "Los titulares de derechos especiales que no sean acciones o participaciones de capital disfrutan de los mismos derechos en la sociedad absorbente o en la incorporante, salvo que presten aceptación expresa a cualquier modificación o compensación de dichos derechos. Cuando la aceptación proviene de acuerdo adoptado por la asamblea que reúne a los titulares de esos derechos, es de cumplimiento obligatorio para todos ellos” - art. 362.
Manual Societario
Manual Societario
Manual Societario
17/12 Nulidad de la fusión Las reglas sobre nulidad de la fusión son las siguientes:
18/4 La transmisión de bloques patrimoniales Como se ha visto en la sec. 18/1 lo propio de la escisión es la transmisión de segmentos patrimoniales que se opera a título universal. La ley (art. 367) denomina a los segmentos
18/3 Sociedades que pueden escindirse Cabe hacer extensivo a la escisión lo expresado en la sección 17/3 a propósito de las sociedades que pueden fusionarse. Al respecto téngase presente que el art. 388 hace aplicable a la escisión lo dispuesto en el art. 342.
165
patrimoni patrimoniales ales que así se transfier transfieren en en virtud de la escisión "bloques "bloques patrimoni patrimoniales" ales".. El art. 369 entiende como tales: “1. Un activo o un conjunto de activos de la sociedad escindida. (1) 2. El conjunto de uno o más activos y uno o más pasivos de la sociedad escindida. 3. Un fondo empresarial". Como es de verse la ley ofrece una noción amplísima de bloque patrimonial a los fines de la escisión. La noción de fondo empresarial hace referencia al conjunto organizado de elementos materiales, financieros e intangibles (derechos de propiedad industrial, goodwill) aplicados al desarrollo de una actividad económica. Sólo en ese supuesto los activos y pasivos (en su caso) transferidos integrarán una unidad económica. En los demás supuestos los elementos del activo que se transfieran como conjunto no requieren guardar conexión de fin para integrar un bloque patrimonial. La expresión "conjunto de activos" viene a significar varios o diversos activos. Tampoco es indispensable para la validez de la operación que los pasivos transferidos con los activos tengan vinculación por su origen con éstos, si bien es de suponer que normalmente se dará la misma. La desconexión de un pasivo del activo que lo generó, de modo que se transfiera uno y el otro no, o que se transfieran a sociedades distintas, puede dar pie al derecho de oposición de los acreedores, en su caso. No se ha señalado en la ley lineamiento alguno sobre el valor, función o importancia que deban tener el activo o los activos a transferir. Asumiendo que normalmente han de consistir en bienes que revelen cierta entidad económica (dado que la escisión está concebida para dar lugar a una reorganización empresaria empresarial), l), los mismos podrán consistir en bienes bienes que constituyan constituyan activos activos fijos, fijos, existencia existencias, s, elementos de la propiedad industrial, acciones y participaciones, créditos, inversiones amortizables, etc. En la segregación, no se ha establecido que cuando se transfieren activos solamente, su valor no exceda de determinado límite. Sin embargo, ha de tenerse presente que ese valor no puede ser igual o superior al patrimonio neto, porque en tal caso la escindida perdería todo su capital. De otro lado, tampoco se ha establecido respecto del mismo supuesto, que el valor de los activos deba exceder el monto de las reservas, utilidades y primas de emisión. Lo cual implica que de no ser superior a dicho monto el valor de los activos transferidos, bien podría no tener lugar la reducción del capital de la escindida (véase la sec. 18/6). Asimismo, Asimismo, al no existir previsión previsión legal legal al respecto, respecto, si se transfier transfieren en activos y pasivos pasivos en una segregación, ello podrá tener lugar en porcentajes diferentes respecto del valor total de los activos y pasivos antes de -la operación. Lo decisivo en la segregación es que el valor del activo transferido sea mayor que el del pasivo, es decir, que se transfiera un patrimonio neto. De otro modo, no podría atribuirse un capital a la nueva sociedad ni habría incremento del capital en la absorbente, que den lugar a la emisión de partes sociales atribuibles a los socios de la escindida. ----------------------------------------------------------------------------------1. Cuando se transfiere sólo un activo no tiene sentido hablar de transmisión a título universal. Manual Societario 18/5 Escisión mediante creación de nueva sociedad Cuando la escisión tiene lugar mediante la asignación de un segmento patrimonial a una nueva sociedad, la creación de ésta tiene lugar en virtud del acuerdo mismo de escisión, en el que deberá aprobarse el pacto social y el estatuto correspondientes. correspondientes. Este es un caso particularísimo de creación de una sociedad por acto unilateral. Es de notar que en la ley tal aspecto no está definido con claridad pues según el art. 376 l a junta general aprueba el proyecto de escisión, el cual no necesariamente contiene el pacto social y el estatuto de la nueva sociedad (véanse además los arts. 372 y 375). No obstante partir la declaración de creación de la nueva sociedad de un acto unilateral, se alcanza la pluralidad de socios requerida por la l ey mediante la asignación de las partes sociales en que se divide el capital a los socios de la escindida (seccs. 18/1 y 18/9). Si ocurriera que las partes sociales son asignadas a un solo socio, deberá recogerse, en la minuta que da pie a la formalización del acuerdo, la declaración del socio de que transfiere su derecho sobre una o más partes sociales a otro socio cuando menos, a los fines de restablecer la pluralidad de socios requerida por la l ey.
Manual Societario 18/6 Incidencia patrimonial de la segregación en la escindida- la r educción del capital Sea que se transfieran sólo activos o inclusive pasivos, la escisión por segregación siempre causa la disminución del patrimonio neto de la escindida. La LGS no contiene previsión alguna sobre el modo en que esa reducción afectará las distintas cuentas del patrimonio neto. Se limita a señalar que la sociedad "ajusta su capital en el monto correspondiente" (art. 367, inc. 2). No parece ser esencial a la escisión el que se produzca una reducción del capital de la escindida. Ello si se tiene en cuenta que 1) pueden transferirse activos solos en cuantía inferior a las reservas de la escindida (sec. 18/4) y 2) en nada perjudica a los acreedores que el capital de la escindida permanezca intacto. De otro lado tampoco se aprecia que se desnaturalice la escisión si la disminución del patrimonio neto de la escindida se hace incidir sólo en el capital (en tanto su cuantía permita absorber dicha disminución). Considérese además que en ese supuesto no hay perjuicio a los acreedores sociales, quienes pueden ejercitar su derecho de oposición. Por ello cabe señalar que dependiendo exclusivamente del acuerdo de la junta general (y, en su caso, de la junta especial) la disminución del patrimonio neto de la escindida puede tener lugar con cargo a: - las distintas cuentas del patrimonio neto, de modo proporcional. - las distintas cuentas del patrimonio neto de modo no proporcional, disminuir la proporción de la reserva legal respecto del capital. - las utilidades, reservas libres y primas de capital; y - al capital. Cuando la escindida reduce su capital a consecuencia de la escisión, la pero sin amortización de las partes sociales correspondientes debe afectar a los socios proporcionalmente a su participación en el capital en virtud del principio de paridad de trato (sec. 2/4.2, num. 1), salvo que por acuerdo adoptado con el voto conforme de todos los socios con derecho de voto se adopte otro criterio (sec. 10/3.1). Manual Societario 18/7 Incidencia patrimonial en la nueva sociedad o en la absorbente Como en la escisión no se transmite todo el patrimonio de la escindida a la nueva sociedad o a la adquirente, sino sólo un segmento del mismo, forzoso es que, si se trata de la primera, la junta general de la escindida que decide su creación defina cómo ha de estar estructurado el patrimonio neto que le es atribuido; y que, si se trata de la absorbente, la junta general de ésta determine a qué cuentas patrimoniales ha de atribuir el patrimonio neto absorbido. En este aspecto no existe regulación legal, por lo que rige lo que determine la junta general de una u otra sociedad, según el caso, con una doble limitación. La primera consiste en que una parte sea asignada a integrar el capital de la nueva sociedad o a aumentar el de la absorbente, para dar lugar a la emisión de las partes sociales que se atribuirán a los socios de las escindidas; y la segunda consiste en que, si la reserva legal de la escindida sufriera disminución en ella a consecue consecuencia ncia de la operació operación n (sec. 18/6), el monto monto así disminuido disminuido sea restituido restituido en la adquirente o adquirentes (en este último caso, en proporción al patrimonio neto transmitido a cada cual). Esta última exigencia está condicionada a que la reserva legal no exceda el tope que le corresponda en relación con el capital de la nueva sociedad o de la absorbente. La escisión no puede ser utilizada como medio de desaparición o disminución de reserva legal ya constituida, salvo que se den los supuestos indicados. Cabe puntualizar que el capital de la nueva sociedad o el aumento del capital de la absorbente no requiere ser por lo menos de cuantía igual a la reducción del capital de la escindida, si lo hubiere. No hay exigencia legal al respecto, ni se desprende de la escisión que así deba ocurrir. Si fuera menor se producirá una reducción del capital, lo que puede llevar a los acreedores a plantear su oposición a la escisión; y si fuere mayor se estará ante una capitalización de utilidades, reservas o primas de capital. Lo expresado es de aplicación cualquiera sea la índole del bloque patrimonial transmitido (un activo; varios activos; activos y pasivos conjuntamente; fondo empresarial). En la escisión no se produce un aporte de capital sino la transmisión de un patrimonio neto. 166
Manual Societario 18/8 Determinación de la relación de participación - la contabilización de la valuación patrimonial La necesidad de determinar la relación de participación - proporción en que cada sociedad interviniente ha de participar en el patrimonio resultante de la escisión - surge en los casos en que dos o más sociedades se escinden mediante creación de una nueva sociedad o mediante absorción por una sociedad ya existente. Al respecto es pertinente lo expresado en la sec. 17/5.1 en cuanto a la forma de establecer la relación de participación y el grado de incidencia en ella de las variaciones patrimoniales que se produzcan desde la aprobación del proyecto de escisión (en este caso) hasta la celebración de la junta que se pronuncie sobre el mismo. En cuanto a la prohibición que pesa sobre las administraciones de las sociedade sociedadess participan participantes tes de realizar realizar operacion operaciones es que puedan alterar alterar la relación relación de participa participación ción establecida, véase el art. 373 En lo tocante a la contabilización de las plusvalías que puedan establecerse al valuar los activos o el fondo empresarial a transferirse en la escisión, véase lo expresado en la sec. 17/5.2 respecto a la contabilización de la valuación patrimonial en la fusión. A este fin debe considerarse que los balances en que debe quedar reflejada la plusvalía cuya contabilización se decida son los referidos en el art. 379
requisitos y con las limitaciones que señala el art. 104; y que, alternativamente, alternativamente, puede optar por diversas soluciones para evitar ese resultado. Manual Societario 18/11 El proyecto de escisión De modo similar a lo regulado para la fusión, la LGS dispone que se elabore un proyecto de escisión cuyo contenido señala (art. 372), el cual debe ser aprobado por la mayoría absoluta de los directores en la S.A. o de los administradores en las formas societarias que carezcan de ese órgano (art. 371), momento desde el cual las sociedades participantes deben evitar celebrar actos o contratos que alteren la relación de canje o comprometan la aprobación de la escisión por la junta general (art. 373). Asimismo se contempla la extinción del proyecto si su aprobación por la junta general no tiene lugar en el plazo previsto en él o, en todo caso, dentro de los tres meses de la fecha del mismo (art. 377). Respecto de algunos aspectos del contenido del proyecto de escisión, que son comunes al de fusión, nos remitimos a lo señalado en la sec. 17/5.8a. Manual Societario
Manual Societario 18/9 Adjudicación de las nuevas partes sociales- la relación de canje-respeto de las preferencias Rige la proporcionalidad en la adjudicación a los socios de la escindida de las partes sociales que la adquirente emite por la escisión. Al respecto el art. 368 prevé lo siguiente: “Las nuevas acciones o participaciones que se emitan como consecuencia de la escisión pertenecen a los socios o accionistas de la sociedad escindida, quienes las reciben en la misma proporción en que participan en el capital de ésta, salvo pacto en contrario. El pacto en contrario puede disponer que uno o más socios no reciban acciones o participaciones de alguna o algunas de las sociedades beneficiarías" El pacto en contrario a que alude este dispositivo requiere el consentimiento de todos los socios. Así, podrá convenirse inclusive que todas las partes sociales a emitirse en la nueva sociedad o en la absorbente se atribuyan a un solo socio o a un grupo de socios, quedándose el otro o los otros socios como tales en la escindida o en otra sociedad resultante de la escisión. Sobre la relación de canje mediante la cual se formula la proporción en que habrán de canjearse las partes sociales de la nueva sociedad o de la absorbente por las emitidas por la sociedad escindida, véase en la sec. 17/5.5 lo expresado sobre el particular para el caso de la fusión. Al respecto téngase presente que el art. 372, inc. 6, prevé que en el proyecto de escisión puede contemplarse el pago de compensa compensacione cioness complemen complementaria tariass a la adjudicac adjudicación ión de partes partes sociales, sociales, lo que resulta resulta pertinent pertinente e cuando los socios de la escindida posean partes sociales en cantidad inferior a la unidad de canje. En cuanto a la preservación de los derechos preferenciales que puedan otorgar acciones de una clase especial de la sociedad que se escinde, véase lo expresado en la sec. 17/5.6 para el caso de fusión. Manual Societario 18/10 Situaciones en que la obsorbente es socia de la encindida y viceversa Puede suceder que la absorbente sea socia de la escindida. En tal caso se plantea la cuestión de si puede atribuirse a sí misma la parte proporcional que corresponda de las acciones o participaciones que emita al aumentar su capital en virtud del incremento de su patrimonio neto. Alternativamente, puede ocurrir que la sociedad que se escinde sea socia de la absorbente y que el bloque patrimonial que transfiere transfiere esté integrado integrado en todo o en parte por acciones acciones o participa participacion ciones es emitidas emitidas por la absorbente. En este supuesto surge la cuestión de si la absorbente puede devenir en titular de sus propias partes sociales. Al respecto es pertinente lo dicho en la sec. 17/5.7 a propósito de la fusión en supuestos como los indicados. Se indica allí que la sociedad puede atribuirse las partes sociales que emita, en la proporción correspondiente, o retener las que le son transferidas, para mantenerlas en cartera, si se cumplen los
18/12 Aprobación de la escisión - el acuerdo de escisión - fecha de emtrada en vigencia Al normar la aprobación de la escisión la LGS sigue los lineamientos de la normativa prevista para la fusión en cuanto a los requisitos de convocatoria, quórum y mayoría (art. 370, primer párrafo); al derecho de información de los socios y acreedores (arts. 375 y 376, parte inicial); el contenido del acuerdo (arts. 370, segundo párrafo y 376) y la publicación de los avisos de escisión (art. 380, primer párrafo). Respecto del contenido del acuerdo debe tenerse presente que el mismo no ha de limitarse a aprobar el proyecto de escisión (como da a entender el art. 376), sino que además debe contener la declaración de aprobación: de la modificación del pacto social y estatuto de la escindida, en la segregación. del pacto social y el estatuto de la nueva sociedad a que da lugar la escisión mediante creación de la misma. En su caso la absorbente deberá aprobar aprobar además la modificación de su pacto social y estatuto. El acuerdo de escisión de cada sociedad se publica por tres veces, con intervalo de cinco días entre cada aviso, pudiendo efectuarse la publicación en forma independiente o conjunta por las sociedades participantes participantes - art. 380, primer párrafo. Tal como lo establece la norma transcrita, entre la fecha de publicación de cada aviso deben mediar 5 días calendario. Así también lo exige el Registro Público para proceder a la inscripción respectiva. Es erróneo que, en consideración a lo dispuesto por el inc. 4 del art. 183 del C.C., el segundo y tercer avisos se publiquen el décimo y décimo quinto días, respectivamente, pues las indicadas publicaciones no corresponden al cómputo de ningún plazo; más bien constituyen una formalidad a cumplir respecto de la cual la norma señala con toda precisión cómo ha de tener lugar. Sobre los periódicos en que deben efectuarse las publicaciones véase el art. 43. Fecha de entrada en vigencia De acuerdo al art. 378, primer párrafo: "La escisión entra en vigencia en la fecha fijada en el acuerdo en que se aprueba el proyecto de escisión conforme a lo dispuesto en el Artículo 3764. A partir de esa fecha las sociedades beneficiarias asumen automáticamente automáticamente las operaciones, derechos y obligaciones de los bloques 167
patrimoniales escindidos y cesan con respecto a ellos las operaciones, derechos y obligaciones de la o las sociedades escindidas, ya sea que se extingan o no". En aplicación de esta disposición la entrada en vigencia de la escisión puede tener lugar en la fecha de la escritura de fusión, después o antes de ella. Respecto de esta última posibilidad cabe formular las mismas objeciones que se han desarrollado para el caso de la fusión (sec. 17/7), con la particularidad de que lo allí expresado es totalmente aplicable sólo a la escisión llevada a cabo bajo la forma de división. Manual Societario 18/13 Efectos del acuerdo - derechos de separación y oposición El acuerdo de escisión genera el derecho de separación del socio. Ese derecho se regula según el art. 385, primer párrafo, por lo dispuesto en el art. 200 (sec. 2/6). El plazo para su ejercicio se computa a partir del último aviso de la correspondiente sociedad (art. 380, segundo párrafo). Dicho ejercicio no libera libera al socio socio de la responsab responsabilida ilidad d personal personal que le correspon corresponde de por las obligaciones obligaciones sociales sociales contraídas antes de la escisión (art. 385). Conforme al art. 383 el derecho de oposición corresponde a los acreedores de cualquier sociedad participante y, conforme se regula por lo previsto en el art. 219 para l a reducción del capital (sec. 10/5). Se contempla que si la oposición se plantea con mala fe o notoria falta de fundamento, el juez impondrá al demandante, en beneficio de la sociedad, una penalidad acorde con la gravedad del asunto y la indemnización que corresponda (art. 384). El derecho de oposición corresponde a los acreedores sociales sea que la sociedad a escindirse haya de conservar el pasivo correspondiente o haya de transferirlo. Tratándose de acreedores de la sociedad que se escinde, cuyo crédito no goza de garantía específica, su derecho de oposición se funda, en general, en la disgregación patrimonial patrimonial que afectará a l a deudora. A esa consideración cabrá añadir las que se funden en el valor actual de los bienes permanecerán en la escindida, o que se transferirán junto con los pasivos correspondientes a sus acreencias; en las causas que puedan afectar el valor de los bienes al tiempo de hacerse exigibles sus créditos; en el descrédito comercial y crediticio de la absorbente, etc. En cuanto a las circunstancias que puedan dar sustento a la oposición de los acreedores de la absorbente, véase lo expresado al respecto a propósito de la fusión (sec. 17/6.2b). Manual Societario 18/14 Balances de escisión Art. 379: "Cada una de las sociedades participantes cierran su respectivo balance de escisión al día anterior al fijado como fecha de entrada en vigencia de la escisión, con excepción de las nuevas sociedades que se constituyen por razón de la escisión las que deben formular un balance de apertura al día fijado para la vigencia de la escisión. Los balances de escisión deben formularse dentro de un plazo máximo de treinta días, contado a partir de la fecha de entrada en vigencia de la escisión. No se requiere la inserción de los balances de escisión en la escritura pública correspondiente, correspondiente, pero deben ser aprobados por el respectivo directorio, y cuando éste no exista por el gerente, y las sociedades participantes deben ponerlos a disposición de las personas mencionadas en el Artículo 375° en el domicilio social por no menos de sesenta días luego del plazo máximo para su preparación".
Manual Societario 18/16 Responsabilidad por las obligaciones anteriores a la escisión Conforme al art. 389: Desde la fecha de entrada en vigencia de la escisión, las sociedades beneficiarias responden por las obligaciones que integran el pasivo del bloque patrimonial que se les ha traspasado o han absorbido por efectos de la escisión. Las sociedades sociedades escindidas escindidas que no se extingue extinguen, n, sólo responden responden frente frente a las sociedad sociedades es beneficiarias por el saneamiento de los bienes que integran el activo del bloque patrimonial transferido, pero no por las obligaciones que integran el pasivo de dicho bloque. Estos casos admiten pacto en contrario". No se ha establecido entonces: - que en la segregación la escindida responda solidariamente con la nueva sociedad o la absorbente por las obligaciones transmitidas. - que en la división las nuevas sociedades o las absorbentes, o unas y otras, respondan solidariamente por las obligaciones de la escindida hasta por el monto de los activos que hubieren adquirido por la escisión, deducido el de la deuda que hubieren asumido. Sin embargo, dicha responsabilidad solidaria podría ser pactada en uno y otro caso. Es de notar que para fines tributarios son responsables solidarios "los adquirentes del activo y pasivo de empresas o entes colectivos, con o sin personalidad jurídica" (Código Tributario, art. 17, inc. 3). Esta regla es aplicable, entre otros, en casos de escisión. La regla del art. 389 plantea la interroga interrogante nte siguiente: siguiente: ¿contra ¿contra cuál sociedad sociedad debería interponerse la pretensión de pago de una obligación que no aparece transferida a ninguna sociedad en una división, al no haber figurado entre los pasivos de la escindida que se extinguió extinguió? ? Tal puede puede ser el caso de pretension pretensiones es relativas relativas a indemniza indemnizacion ciones, es, multas multas administr administrativa ativass impuestas impuestas a la escindida escindida luego de la división división por infraccion infracciones es anteriore anteriores; s; créditos créditos laborales, laborales, etc. Dada la fragment fragmentación ación de la responsab responsabilida ilidad d entre entre las sociedade sociedadess beneficiarias según el pasivo asumido por cada cual, resulta imposible dirigir la pretensión de cobro contra alguna o algunas en particular o contra todas ellas. Manual Societario 18/17 Cambio en la responsabilidad de los socios El art. 386 hace aplicable a la escisión la regla del art. 334 prevista para los casos de cambio en la responsabilidad de los socios por transformación de la sociedad de responsabilidad ilimitada en sociedad de responsabilidad limitada y viceversa. Al respecto véase las seccs. 16/6.1 y 16/6.2. Cabe precisar que en el caso de escisión de una sociedad de responsabilidad ilimitada, siendo la absorbente o la nueva sociedad de responsabilidad limitada, la responsabilidad personal por las obligaciones sociales de la primera, contraídas hasta la entrada en vigor de la escisión, sólo alcanza a los socios de dicha sociedad y no a los socios de las demás sociedades de responsabilidad limitada.
Manual Societario 18/15 Escrituración e inscripción La escisión, sea que se lleve a cabo por división o segregación y mediante creación de nueva sociedad o absorción por otra ya existente, debe elevarse a escritura pública e inscribirse en el Registro. Sobre el momento desde el cual procede otorgar la escritura pública y sobre su contenido necesario, véase lo previsto en los arts. 381 y 382, respectivamente, así como lo señalado en el art. 124 del R.R.S. En cuanto a la constancia constancia de las publicaciones que que debe contener la escritura escritura pública de escisión véase lo dispuesto por el art. 435 . Respecto de la inscripción de la escisión, véanse los arts. 125 a 129 del R.R.S.; sobre sus efectos, véase el art. 378, segundo párrafo .
Manual Societario 18/18 Subsistencia de derechos especiales de terceros “Los titulares de derechos especiales en la sociedad que se escinde que no sean acciones o participaciones de capital, disfrutan de los mismos derechos en la sociedad que los asuma, salvo que presten su aceptación expresa a cualquier modificación o compensación de esos derechos. Si la aceptación proviene de acuerdo adoptado por la asamblea que reúna a los titulares de dichos derechos, es de cumplimiento obligatorio para todos ellos"- art. 387.
168
Manual Societario 18/19 Nulidad de la escisión El art. 390 hace aplicable a la escisión las reglas sobre nulidad de la fusión. Véase la sec. 17/12. Manual Societario 18/20 Reorganización simple "Se considera considera reorganiza reorganización ción el acto por el cual una sociedad sociedad segrega segrega uno o más bloques bloques patrimoniales y los aporta a una o más sociedades nuevas o existentes, recibiendo a cambio y conservando en su activo las acciones o participaciones correspondientes a dichos aportes." - art. 391 En la reorganización simple, al igual que en la escisión cuando adopta la forma de una segregación, la transferencia del bloque patrimonial se produce a título universal, si bien en concepto de aporte de capital. Esto último no significa otra cosa que la transferencia da lugar a la emisión de acciones o participaciones de la adquirente, las cuales se atribuyen a la aportante y no a sus socios. Como la aportante recibe para sí las acciones o participaciones derivadas del aporte, no se produce en ella, ella, a difere diferenci ncia a de la escisi escisión, ón, una dismin disminuci ución ón de su patri patrimon monio io neto, neto, sino sino tan sólo una recomposición de elementos patrimoniales. A falta de regla distinta, la noción de bloque patrimonial es la misma que rige en la escisión (sec. 18/4). Si el bloque patrimonial transferido consiste en un conjunto de uno o más activos y uno o más pasivos, o en un fondo empresarial, el aporte de capital estará dado por la diferencia entre el valor de los activos y pasivos transferidos. La reorganización debe ser acordada por la junta general al no tratarse de una decisión inherente a la administración de la sociedad dentro de su objeto social. Por analogía con lo previsto para la escisión, debiera acordarse con los requisitos de convocatoria, quórum y mayoría previstos para ella. Con relación a la reorganiza reorganización ción simple mediante creación creación de nueva sociedad sociedad es pertinente nente lo expresado en la sec. 18/5 sobre la escisión en igual modalidad. La ley no prevé que a los acreedores de las sociedades participantes les corresponda el derecho de oposición. Sin embargo, cabe pensar que, por analogía con lo establecido para la escisión, les es atribuible ese derecho, cualquiera sea la índole del bloque patrimonial transferido. En efecto, si sólo se transfieren activos, se está sustituyendo los que respaldaban el crédito del acreedor de la transferente, por acciones o participaciones cuyo valor ha de depender de factores ajenos a la sociedad deudora; y si además se transmiten pasivos que corresponden al crédito del acreedor, acreedor, la deudora deudora pasará a ser otra sociedad. sociedad. Estas consideracio consideraciones nes llevan a pensar pensar que corresponde a los acreedores de la transferente el derecho de oposición. En cuanto a las circunstancias que justifican se reconozca a los acreedores de la absorbente el derecho de oposición, véase en la sec. 17/6.2b lo expresado para el caso de la fusión. El reconocimiento del derecho de oposición de los acreedores implica a su vez que, aun cuando la ley no lo establezca, deba publicarse el acuerdo de reorganización. La publicación es exigible en todo caso. Debe realizarse aun cuando la transferencia no afecte a algún acreedor al que pueda corresponder el derecho de oposición. La publicación debe realizarse por tres veces, como está prescrito para la reducción del capital (art. 217), la fusión (art. 355) y la escisión (art. 380). El derecho de oposición se rige por lo previsto en el ar t. 219 (sec. 10/5), al igual que la fusión (art. 359) y escisión (art. 383).
En caso de no considerarse atribuible a los acreedores el derecho de oposición en los términos expresados, en su protección podría apelarse a lo dispuesto por la Ley 2259 (1) de 29-9-1916. De acuerdo a sus arts. 1, 2 y 3, el adquirente de un establecimiento comercial o industrial traspasado a su favor es responsable solidario con el transferente respecto de las deudas del establecimiento traspasado, según hubiere cumplido o no con lo preceptuado por la antedicha ley. Lo dispuesto en la ley en mención resulta aplicable a todo tipo de traspaso de negocio, sea que se produzca una trasferencia total o parcial de éste, y en tanto la transferencia no se encuentre regulada por ley especial, como sucede en los casos de la escisión y la fusión de sociedades. Como la reorganización simple no conlleva la declaración de modificación del estatuto de la transferente, no surge de ella el derecho de separación del socio. Sin embargo, dependiendo de la cuantía o importanc importancia ia de los activos activos transferi transferidos, dos, podría resultar resultar que en virtud virtud de la reorganización simple se esté produciendo un cambio tan sustancial en el giro social, que ello represente eventualmente eventualmente una modificación de facto del objeto social. Lo cual puede llevar a la impugnación del acuerdo de reorganización (sec. 4/21). Dado que la reorganización simple no causa la reagrupación de los socios de la transferente (pues las partes sociales recibidas pasan a ser de propiedad de la sociedad) y, por ende, no requiere la determinación de relación de participación ni de canje alguna, no resulta exigible que se elabore y apruebe previamente un proyecto de reorganización. La reorganización simple se formaliza mediante el otorgamiento de la escritura pública de creación de la nueva sociedad que nace del acuerdo de reorganización, o del aumento de capital de la sociedad existente, debiendo procederse a su inscripción registral. Sobre el contenido de la escritura pública véanse los arts. 130 y 131 del R.R.S. y sobre su inscripción los arts. 136 a 139 del R.R.S. En su art. art. 393 la ley señala señala que la reorga reorganiz nizaci ación ón simple simple se realiz realiza a "en una misma misma operación ...". Cabría entender esta disposición en el sentido que cuando una sociedad segrega dos o más bloques patrimoniales para aportarlos a sendas sociedades nuevas, la creación de éstas podrá originarse en el mismo acuerdo de reorganización, pudiendo formalizarse en una misma escritura la creación de todas ellas (solución ésta que puede resultar inconveniente); y 2) si se aportan dos o más bloques patrimoniales a sociedades existentes, podrá adoptarse un único acuerdo, sin perjuicio que cada sociedad adquirente acuerde el aumento de su capital y otorgue la escritura correspondiente. correspondiente. Otorg Otorgad ada a la escrit escritura ura públic pública a la respo responsa nsabil bilida idad d por por los pasivo pasivoss transf transferi eridos dos recae recae exclusivamente en la adquirente, en aplicación analógica de lo dispuesto para la escisión por el art. 389 (sec. 18/16). -------------------------------------------------------------------------------Ley 2259, art. 1.- "El dueño de un establecimiento comercial o industrial que desee traspasarlo y que se propone adquirirlo, deberá publicar avisos durante quince días en el periódico del lugar, que esté designado por órgano oficial de la Corte Superior, notificando a los acreedores para que concurran al domicilio que se expresará en los avisos, a percibir el importe de sus créditos, o a dejar constancia de su cuantía, dentro del términos de treinta días, contados desde el día siguiente a la primera publicación. La constancia de la existencia de un crédito y su cuantía se hará por medio de carta notarial o en cualquiera otra forma escrita que pueda comprobarlo." Ley 2259, art. 2.- "Los traspasos realizados con las publicaciones preceptuadas en el artículo anterior, anterior, constituy constituyen en responsa responsable ble al adquiren adquirente, te, solidariame solidariamente nte con el enajenan enajenante, te, de las deudas que consten de los libros del establecimiento; y de las contraídas a favor de las personas que se hayan presentado durante el términos, fijado en el mismo artículo, siempre 169
que estas deudas sean debidamente comprobadas y que se refieran a operaciones del establecimiento traspasado." Ley 2259, art. 3.- "Si el traspaso traspaso se realiza sin hacer hacer las publicacione publicacioness fijadas fijadas en el artículo 1°, el adquirente responde solidariamente con el vendedor, de todas las deudas que contraídas antes del traspaso se refieran a operaciones del establecimiento traspasado".
Manual Societario 18/21 Fusiones y escisiones múltiples Art. 392: "Son también formas de reorganización societaria: 1. Las escisiones múltiples, en las que intervienen dos o más sociedades escindidas; 2.Las 2.Las escisione escisioness múltiples múltiples combinadas combinadas en las cuales los bloques bloques patrimoniales patrimoniales de las distintas distintas sociedades escindidas son recibidos, en forma combinada, por diferentes sociedades, beneficiarias y por las propias escindidas; 3. Las escisiones combinadas con fusiones, entre las mismas sociedades participantes; 4. Las escisiones y fusiones combinadas entre múltiples sociedades; y, 5. Cualquier otra operación en que se combinen transformaciones, transformaciones, fusiones o escisiones". Art. 393: "Las reorganizaciones referidas en los artículos anteriores se realizan en una misma operación, sin perjuicio de que cada una de las sociedades participantes cumpla con los requisitos legales prescritos por la presente ley para cada uno de los diferentes actos que las conforman y de que de cada uno de ellos se deriven las consecuencias que les son pertinentes". Manual Societario 18/22 Reorganización de sociedad constituida constituida en el extranjero o de su sucursal Véase al respecto lo dispuesto por los arts. 394 y 395 de la LGS y los arts. 135 y siguientes del R.R.S. Nótese Nótese que el art. 395 contempla contempla una doble posibilidad posibilidad respecto respecto de la sucursal sucursal en el país de una sociedad extranjera: - que pueda ser objeto de reorganización, reorganización, esto es: - de escisión de todo o parte de su patrimonio para transferirlo a una sociedad existente. - de escisión de parte de su patrimonio para transferirlo a una nueva sociedad. - de reorganización simple, con aporte de su patrimonio en bloques, recibiendo a cambio acciones o participaciones. - que puede ser objeto de transformación en alguna forma societaria, en cuyo caso no existe traspaso patrimonial alguno.
Manual Societario 19/1 Concepto- efectos Al incurrir la sociedad en una causal que obliga a liquidar su patrimonio con miras a su extinción como persona persona jurídica, jurídica, cesa la finalidad finalidad del vínculo que unía unía a los socios, esto es, el incremento incremento del patrimonio aportado, mediante la realización del objeto social, a efecto de distribuirse las utilidades. A tal cese se le denomina disolución. En la LGS las causales de liquidación del patrimonio social con vista a la extinción de la sociedad como persona jurídica están previstas como causales de disolución. Al operar operar una causa causall de disolu disolució ción n se abre abre el perío período do de liquid liquidaci ación ón del patrimo patrimonio nio social social,, (1)subsistiendo la sociedad exclusivamente a ese fin. Fluye esto del art. 413, primer, segundo y tercer párrafos. La sociedad disuelta no es más una empresa; es una entidad con un patrimonio en estado de liquidación. Consecuentemente: Consecuentemente:
- La sociedad ya no puede realizar nuevas operaciones en desarrollo de su objeto social véase la sec. 20/2.1 c. - Pierde sentido el distingo entre capital y reservas (de libre disposición o no) y caduca el derecho de los socios a la distribución de utilidades, al tornarse todo el patrimonio social en indisponible por ellos mientras no se haya pagado a los acreedores sociales. - Surge el derecho de los socios a percibir su cuota parte del patrimonio resultante de la liquidación - véase la sec. 20/7. Este es un derecho individual del socio, por lo que no puede ser desconocido ni ser objeto de disposición por la mayoría. De allí que disuelta la sociedad no pueda acordarse con el voto de la mayoría, la resolución del vínculo social respecto de algún o algunos socios, aunque se cuente con su aquiescencia (salvo que la sociedad devenga en irregular y el socio ejerza el derecho de separación que le acuerda el art. 427); y que la revocación del acuerdo de disolución exija el consentimiento de todos los socios (sobre este aspecto véase la sec. 19/5). - Surge el derecho de los acreedores a ser pagados con anterioridad a cualquier reparto del activo social a favor de los socios - véase la sec. 20/5. - Los aportes pendientes de pago sólo serán exigibles en cuanto resulten necesarios para pagar a los acreedores - véase la sec. 20/2.1 c. Estos efectos subsistirán mientras la disolución no sea revertida-véase la sec. 19/5. La disolución no produce la pérdida de los atributos personales (nombre, sede social), de la autonomí autonomía a patrimoni patrimonial al ni de la capacida capacidad d procesal procesal de la sociedad. sociedad. Tampoco Tampoco implica implica la modificación o resolución de los contratos que hubiere celebrado (salvo lo previsto en ellos), ni el vencimiento de sus obligaciones. _______________________________________________________ 1. Obsérvese Obsérvese que aun cuando cuando la sociedad sociedad no tenga tenga activos activos ni pasivos, pasivos, para inscribir su extinción en el Registro de Personas Jurídicas previamente debe haberse inscrito su disolución y cumplido el proceso de liquidación. Al respecto, véase en la sec. 20/8 el pronunciamiento de la Res. 150-2003-SUNARP-TR-L 150-2003-SUNARP-TR-L de 14-5-03. Manual Societario 19/2.1 Cuáles son- funcionamiento Art. 407: "La sociedad se disuelve por las siguientes causas: 1. Vencimiento del plazo de duración, que opera de pleno derecho, previamente se aprueba e inscribe la prórroga en el Registro; 2. Conclusión de su objeto, no realización de su objeto durante un período prolongado o imposibilidad manifiesta de realizarlo; 3. Continuada inactividad de la junta general; 4. Pérdidas que reduzcan el patrimonio neto a cantidad inferior a la tercera parte del capital pagado, salvo que sean resarcidas o que el capital pagado sea aumentado o reducido en cuantía suficiente; 5. Acuerdo de la junta de acreedores, adoptado de conformidad con la ley de la materia, o quiebra; 6. Falta de pluralidad de socios si en el término de 6 meses dicha pluralidad no es reconstituida; 7. Resolución adoptada por la Corte Suprema, conforme al Artículo 410°; 8. Acuerdo de la junta general, sin mediar causa legal o estatutaria; y, 9. Cualquier otra causa establecida en la ley o prevista en el pacto social, en el estatuto o en convenio de los socios registrado ante la sociedad." La declaración de quiebra no es, en rigor, causal de disolución sino de extinción de la sociedad (véase la sec. 19/2.2, literal g). También es causal de disolución la declaración de nulidad de la sociedad art. 36, primer párrafo. Deben considerarse como causales legales todas las que no se funden en la sola declaración de la junta o en el pacto social, el estatuto o convenio de los socios. Se trata de las causales previstas en los incisos 1 al 7 del art. 407, en el art. 36 y en cualquier otro dispositivo legal.
170
La voluntad de los socios expresada en el contrato social, los estatutos o a través del acuerdo de la junta general, no puede dificultar el funcionamiento de las causales legales mediante el señalamiento de requisitos, plazos o condiciones para ello. Cuando la disolución tiene como causal un hecho distinto a la declaración de la propia junta o de la junta de acreedores y a la resolución de la Corte Suprema, se disuelve, en unos casos, de pleno derecho, esto es, por el solo hecho de producirse la causal. Así sucede tratándose del vencimiento del plazo según lo dispone el art. 436), de la falta de pluralidad de socios por un período mayor de seis meses (1)y de la declaración de nulidad de la sociedad (en este caso, conforme lo prevé el art. 36). Tratándose de las demás causales, para que la sociedad quede disuelta es menester que la junta (o en su defecto el juez) determine la existencia de la causal y declare la disolución de la sociedad. Es lo que sucede con la conclusión del objeto, la no realización del mismo por un tiempo prolongado, la imposibilidad de realizarlo, la continuada inactividad de la junta general, la pérdida del capital social y las causales previstas en el pacto social, en el estatuto o en convenio de los socios. En la práctica esa diferencia entre uno y otro grupo de causales determina que para la inscripción registral de la disolución por las causal es del primer grupo no se requiera el acuerdo de disolución (o en su defecto resolución judicial) y sí para las del segundo grupo. ____________________________________________________ 1. Véase la sec. 19/2.2h
Manual Societario 19/2.2 Comentario de algunas causales a) Vencimiento del plazo de duración - Inc. 1
constructora que ha vendido todas las unidades del inmueble para cuya edificación y venta fue formada. Como quiera que en la práctica las sociedades suelen tener más de una actividad como objeto social, esta causal es de difícil presentación. e) No realización del objeto durante un período prolongado prolongado - Inc. 2 La no realización del objeto debe entenderse como la ausencia de toda operación propia del objeto social, aun cuando aisladamente puede haberse realizado la enajenación de un activo fijo. En ausencia de norma que precise lo que debe entenderse por "periodo prolongado" a los fines de este inciso, bien puede considerarse el plazo de 10 años señalado en la Décima Disp. Transitori Transitoria a de la LGS para presumir la extinción extinción de las sociedades sociedades que en ese plazo, computado retroactivamente retroactivamente desde la publicación de dicha ley, no hubieren inscrito acto alguno en el Registro. d) Imposibilidad sobreviniente de realizar el objeto - Inc. 2 Para que la disolución se funde en esta causal el hecho impeditivo del cumplimiento del objeto social debe ser una circunstancia inherente al mismo. Por ejemplo, se configuraría esta causal en las situaciones siguientes: - Al quedar legalmente prohibido el desempeño de la actividad para la que se creó la sociedad.
Es causal de disolución según el indicado inciso el "Vencimiento del plazo de duración, que opera de pleno derecho, salvo si previamente se aprueba e inscribe la prórroga en el Registro":
- Al cancelarse la autorización administrativa otorgada a la sociedad para el desarrollo de su objeto social.
Es supuesto de esta causal que el plazo de duración de la sociedad sea determinado, hipótesis hipótesis de rara presentación tratándose de sociedades anónimas y comerciales o civiles de responsabilidad limitada.
- Al anularse la compra venta de la planta industrial para cuya explotación se constituyó la sociedad.
Vencido el plazo de duración no se inscribirá ningún acto, salvo aquéllos referidos a la disolución, liquidación, extinción o cancelación, o los necesarios para dichos actos - RRS., art. 28.
La imposibilidad debe ser total, indiscutible e irremovible por la sola voluntad social.
Prórroga del plazo de duración
Esta causal puede afectar fácilmente a las sociedades cuya actividad debe estar contemplada como objeto único en sus estatutos y para cuyo desarrollo requieren autorización administrativa. administrativa.
La norma del inciso 1) exige que la prórroga sea inscrita antes del vencimiento del plazo, a fin de que la causal de disolución no se configure. Tal exigencia se considerará cumplida si dentro del plazo de duración de la sociedad se presenta al Registro la escritura pública en la que conste el acuerdo de prórroga, siempre y cuando el título presentado se inscriba - RRS., art. 156.
e) Continuada inactividad de la junta general - Inc. 3
La junta general no puede acordar dejar sin efecto la disolución por vencimiento de plazo, ni disponer fa continuidad de las actividades sociales - Res. 193-2000-ORLC/TR de 15-6-00.
f) Pérdida del capital social en más de dos tercios - Inc. 4
La prórroga importa la modificación del contrato social o de los estatutos. Requiere en consecuencia formalizac formalización ión por escritura escritura pública. pública. No está previsto previsto en la Ley General General de Sociedade Sociedadess ni en el Reglamento del Registro de Sociedades que la prórroga pueda inscribirse en base a la copia certificada notarialmente del acta de la junta general en que se acordó la misma.
La inactividad de la junta general típicamente obedece a la imposibilidad de lograr el quórum o la mayoría necesarios según la ley o los estatutos, por existir desacuerdo entre los socios.
Según este inciso la sociedad se disuelve por “Pérdidas que reduzcan el patrimonio neto a cantidad inferior a la tercera parte del capital pagado, salvo que sean resarcidas o que el capital pagado sea aumentado o reducido en cuantía suficiente". (1)
b) Cumplimiento del objeto social - Inc. 2
Esta causal causal se configura cuando cuando el patrimoni patrimonio o neto de la sociedad sociedad queda reducido reducido a consecuencia de las pérdidas a cifra inferior al tercio del capital social, o lo que es lo mismo, cuando éste se pierde en más de dos tercios.
La presentación de esta causal supone que la sociedad ha tenido una o m uy determinadas actividades como objeto social, a las que ha dado cabal cumplimiento.
En las sociedade sociedadess con Cuenta Acciones Acciones de Inversión Inversión,, para los efectos efectos de la causal en comentario deben tomarse en consideración el capital social y la indicada cuenta.
Casos típicos correspondientes a esta causal son los de la urbanizadora que ha vendido todos los lotes de terreno de la urbanización o lotización para cuya habilitación y venta fue creada; y el de la
Esta regla se desprende del hecho que las pérdidas, cuando han superado las reservas, se imputan proporcionalmente proporcionalmente a ambas cuentas, y no sólo al capital social. 171
Las pérdidas serán las que resulten de un balance formulado en cualquier momento del ejercicio. Corresponderá entonces a la junta general acordar la disolución si no es posible desactivar la causal por cualquiera de los medios que el dispositivo señala.
La pluralidad de socios puede quedar restablecida dentro del plazo de seis meses mediante transferencia de las acciones o participaciones, o por el aumento del capital social con ingreso de nuevos socios o accionistas.
La causal no operará, en primer término, si el capital es reintegrado (lo que implica el resarcimiento de las pérdidas), aumentado o reducido en cuantía tal que el patrimonio neto supere el tercio de aquél. En estos casos, para que la causal no se configure es necesario que el reintegro del capital o su aumento o reducción se produzcan en el mismo momento en que las pérdidas son reconocidas formalmente por la sociedad. Si esos hechos fueran a tener lugar con posterioridad se estaría ante una hipótesis de reversión de la disolución ya producida (sobre esta figura véase la sección 19/5).
Transcurrido el plazo de seis meses sin haberse restablecido la pluralidad de socios, la sociedad queda disuelta de pleno derecho - art. 4.
El reintegro del capital supone que los accionistas transfieran bienes a la sociedad en propiedad y sin contraprestación alguna. Esto es, a titulo gratuito (por donación o legado). Se requiere por ello su asentimiento individual. Si los bienes transferidos son no dinerarios, corresponde a los administradores velar por la justa valorización de los mismos y por su efectiva integración al patrimonio social. En los casos de aumento del capital social suele recurrirse a la realización de nuevos aportes o a la capitalización de deudas para escapar a la causal de disolución. A este fin basta elevar el monto del capital pagado a una cifra respecto de la cual las pérdidas no equivalgan a más de dos tercios. No hay impedimento legal para que el aumento del capital vaya acompañado de una simultánea reducción del mismo. Véase el respecto la sec. 10/8. Las distintas opciones, esto es, el reintegro patrimonial y el aumento o reducción del capital, pueden ser utilizadas en forma combinada, principalmente cuando las pérdidas han hecho desaparecer todo o casi todo el capital social. g) Acuerdo de la junta de acreedores o quiebra - Inc. 5 Conforme a este inciso es causal de disolución el “Acuerdo de la junta de acreedores adoptado de conformidad con la ley de la materia o quiebra". El acuerdo de la junta de acreedores a que alude este inciso es el que se adopta por dicha junta de conformidad con la Ley 27809 (Ley General del Sistema Concursal), cuando los acreedores de la sociedad que ha sido declarada insolvente optan por decidir su salida del mercado, y, por ende, su disolución y liquidación (arts. 51 y 74). Tratándose de la quiebra, según lo prevé el art. 99 de la misma ley, el juez, al declararla, también debe declarar la extinción del patrimonio de la sociedad. Vale decir, no se declara la disolución de la sociedad. Esto se explica porque a la quiebra se llega una vez que en el proceso de liquidación de la sociedad, el liquidador constata que se han agotado los activos y que subsisten pasivos. Así sucede tanto en el procedimiento de disolución y liquidación seguido conforme a dicha ley (Ley 27809, art. 99), como en la liquidación seguida de acuerdo a la LGS (art. 417). En tal sentido la declaración de quiebra no es causal de disolución sino de extinción de la sociedad.
Jurisprudencia - En el caso m ateria e la Res. 376-2005-SUNARP-TR-L de 1-7-05, en la partida registral de una S.R.L. constaba que tenía un solo socio. Después de más de 6 m eses de producida la pérdida de la pluralidad, se solicitó la inscripción de una transferencia de participaciones. Para ello se presentó una escritura pública otorgada después de vencido ese plazo. Mediante dicha escritura pública se había formalizado la transferencia efectuada dentro del referido plazo mediante documento privado con firmas legalizadas. El Tribunal Registral señaló que la forma de escritura pública exigida por el art. 291 de la LGS sólo constituye un medio de prueba y no un requisito de validez, por lo que con la transferencia efectuada mediante documento privado con firma legalizada había quedado reconstituida la pluralidad de socios. - En el caso de la Res. 704-2007-SUNARP-TR-L de 21-9-07 había fallecido uno de los dos socios de una S.R.L. Después de 4 años de ocurrido ello se solicitó la inscripción de la disolución de pleno derecho de la sociedad, por pérdida de la pluralidad de socios, sin reconstitución en el plazo de ley (6 meses). El Tribunal Registral tachó el título presentado. Consideró que el art. 290 de la LGS dispone que la adquisición de alguna participación social por sucesión confiere al heredero o legatario la condición de socio y que el estatuto no establecía que el otro socio tenía derecho a adquirir las participaciones sociales del socio fallecido. Declaró que "no se configura el supuesto de falta de pluralidad de socios como causal de disolución, por cuanto el fallecimiento de los socios no conlleva per se la configuración de dicha causal, toda vez que los herederos son los nuevos titulares en nombre del socio fallecido, considerándose a todos como socios". -------------------------------------------------------------------------------Entre el 21-11-93 y el 31-12-2003 estuvo en suspenso la vigencia de esta disposición, conforme a la segunda disposición transitoria del D.Leg. 757, modificada por las Leyes 26245, 26395, 26555 y 26724; y a la octava disposición transitoria de la LGS, modificada por las Leyes 27237, 27388 y 27610. A partir del 29-5-04 y hasta el 31-12-04, se ha vuelto a suspender la vigencia del dispositivo objeto de comentario, en virtud de la modificación de la 8va. Disp. Trans. de la LGS, dispuesta por la Ley 28233. Esta última ley también ha establecido, en su Unica Disposición Transitoria, que los procesos o procedimientos en trámite referidos a la norma suspendida deben adecuarse a lo señalado en aquella. Es decir, que puede acordarse la reversión del proceso o procedimiento que se hubiere iniciado en ese lapso al haberse incurrido en el supuesto previsto en el inc. 4 del art. 407 de la LGS.
h) Falta de pluralidad de socios - Inc. 6
Manual Societario
Señala este inciso que es causal de disolución la "Falta de pluralidad de socios, si en el término de seis meses dicha pluralidad no es reconstituida".
19/3 Declaración de la disolución La declaración de la disolución es requisito indispensable para que la sociedad quede disuelta por las causales previstas en los incisos 2, 3, 4 y 9 del art. 407.
Por falta de pluralidad de socios hay que entender la inexistencia del número mínimo de socios requeridos por la ley. En cualquier tipo de sociedad la falta de pluralidad existirá cuando haya un solo socio (véase la sec. 2/2).
Tratándose de las causales señaladas en los incisos 1 y 6 del art. 407, las cuales operan de pleno derecho (véase la sec. 19/2.2), la sociedad queda disuelta aun cuando no medie declaración de su disolución. 172
En su caso, la disolución será declarada por la junta general y, cuando ésta no puede reunirse por falta de quórum, por el juez. Véase al respecto el art. 409. Cuando la disolución se funda en una causal legal (art.407, incs. 2, 3 y 4) el acuerdo de disolución no requiere de quórum ni mayoría calificados. Véase al respecto el art. 128 , aplicable por analogía a la S.R.L. y a la S. Civil de R.L. Si la causal reside en la propia declaración de la junta o en una estipulación del pacto social, del estatuto o de los convenios entre socios, el acuerdo de disolución deberá ser adoptado con quórum y mayoría calificados, por aplicación de los arts. 126 y 127.
Manual Societario 19/4 Inscripción, publicación y comunicación de la disolución Acerca de la publicación del acuerdo de disolución, véanse los arts. 24 y 412, primer párrafo, de la LGS . Sobre la inscripción de la disolución, véanse los arts. 412, segundo párrafo, y 436 de la LGS y los arts. 157 y 158 del R.R.S Conforme a lo declarado por la Res. 020-2004-SUNARP-TR-A de 30-1-04 (pub.10-4-04), cuando una sociedad ha devenido en irregular por no haberse adecuado a la LGS y se opta por su disolución y liquidación, no es necesaria su adecuación a la LGS como acto previo para la inscripción de la disolución y liquidación de la misma. Si bien el art. 412 hace referencia al "acuerdo de disolución", lo dispuesto en él también es de aplicación a la resolución judicial que declare la disolución de la sociedad en defecto del acuerdo correspondiente. Sobre las obligaciones relacionadas con el Registro Unico de Contribuyentes y los comprobantes de pago, véanse nuestras obras "Manual del Código Tributario" y "Manual de los Impuestos a l as Ventas", respectivamente.
previamente a la revocación del acuerdo de disolución. Lo mismo cabe afirmar si la causal corresponde a una previsión en un convenio entre los socios, si previamente se modifica la misma. En estos casos la revocación debe ser acordada con el quórum y mayoría calificados. El art. 159 del R.R.S. señala que "la revocación del acuerdo de disolución debe adoptarse con los requisitos y formalidades establecidas en el estatuto o, en su caso, por los arts. 126 y 127 de la Ley..." Por cierto, no sería posible la revocación si la disolución fundada en el estatuto o el convenio de los socios hubiese llegado a ser materia de declaración judicial. En los demás supuestos de disolución (con las excepciones arriba señaladas), cabría sostener que también es posible revertir la disolución. Esta posibilidad tiene un doble fundamento. De un lado, el hecho que la disolución deja subsistente el vínculo social, no implicando su r eversión la celebración de un nuevo contrato de sociedad. De otro, el principio de conservación de la empresa, que se sustenta en consideraciones de carácter socio-económico. En tales casos la revocación del acuerdo de disolución debe ser adoptada con el consentimiento unánime de todos los socios, ya que dicha revocatoria deja sin efecto su derecho a recibir su cuota parte de la liquidación. Siendo ese derecho uno individual del socio, no puede ser objeto de disposición por la mayoría. Así, si hubieran socios que desean reactivar la sociedad y otros que no lo desean, podría convenirse con éstos la adquisición de sus acciones o participaciones a fin de lograr la unanimidad requerida. La renovación del acuerdo de disolución voluntaria se inscribe por el mérito de copia certificada del acta de la junta general donde conste el acuerdo y la declaración del liquidador(es) de que no se ha iniciado el reparto del haber social entre los socios (art. 437). En los demás supuestos deberá otorgarse la escritura pública correspondiente. La reversión no surte efectos retroactivos. Esto es: - Si la sociedad devino en irregular, las consecuencias ya producidas derivadas de esa irregularidad no desaparecen por el hecho de la reversión.
Manual Societario 19/5 Reversibilidad Con excepción de los casos en que la disolución opera de pleno derecho al ocurrir la causal (vencimiento del plazo, (1) falta de pluralidad de socios vencido el plazo de 6 meses y declaración de nulidad de la sociedad) y en que la causal está dada por la resolución de la Corte Suprema o el acuerdo de la junta de acreedores, la sociedad disuelta puede reiniciar el ejercicio de su actividad empresarial si se remueve la causal de disolución. Tal posibilidad sólo está expresamente contemplada en la LGS respecto de la causal consistente en el acuerdo de disolución adoptado voluntariamente por la junta general. Señala al respecto el art. 437 que "La revocación del acuerdo de disolución voluntaria se inscribe por el mérito de copia certificada del acta de la junta general donde conste el acuerdo y la declaración del liquidador o liquidadores de que no se ha iniciado el reparto del haber social entre los socios”. La limitación relativa al inicio del reparto del remanente social se funda en que la mayoría no puede disponer del crédito líquido y exigible del que es titular el socio por el monto del haber social que le es atribuible. Cabe entender, en base a una interpretación extensiva de la indicada norma, que también es aplicable al supuesto en que la causal reposa sólo en el estatuto, si se modifica éste para remover la causal
- Los actos válidamente practicados por el liquidador obligan a la sociedad. -------------------------------------------------------------------------------Véase la sec. 19/2.2. Manual Societario 19/6 Continuación forzosa de la sociedad anónima Sobre la posibilidad de que por razones de necesidad y utilidad pública mediante Resolución Suprema el Poder Ejecutivo disponga la continuación forzosa de una sociedad anónima en disolución, véase el art. 411 de la LGS. Manual Societario 20/1 Concepto - generalidades 173
Llámase liquidación al conjunto de operaciones que debe realizar una sociedad que ha incurrido en causal de disolución, tendentes a la realización de su activo, el pago de su pasivo y la determinación del remanente del patrimonio social repartible entre los socios. En la liquidación dejan de actuar como órgano social los administradores. Sus funciones de administración y representación de la sociedad, a los fines de la liquidación, son asumidas por el liquidador. La junta general sigue actuando como órgano social, pudiendo los socios adoptar los acuerdos convenientes (art. 413, último párrafo) en función del fin de la liquidación (sec. 20/3.1) y sin perjuicio de su facultad de revertir la disolución y, en consecuencia, el proceso de liquidación (sec. 19/5). Las normas de la LGS que regulan el proceso de liquidación son preponderantemente imperativas. La voluntad social, expresada en el contrato social, los estatutos o en los acuerdos de junta general, así como los acuerdos contenidos en los convenios entre socios inscritos ante la sociedad, sólo operan en esta materia en cuanto la misma LGS remita a ellos o no resulte incompatible con su propia regulación. La liquidación está sujeta a regulación distinta de la que procura la LGS, cuando tiene lugar conforme a la Ley General del Sistema Concursal. La liquidación es necesaria aun cuando la causal de disolución estribe en la existencia de un solo socio. Señala el art. 413 que "Disuelta la sociedad se inicia el proceso de liquidación". Ello implica en la práctica que al quedar disuelta la sociedad son de aplicación inmediata las normas relativas a la liquidación. Dispone el mismo artículo 413, segundo párrafo, que durante este período la sociedad debe "añadir a su razón social o denominación la expresión "en liquidación" en todos sus documentos y correspondencia". El incumplimiento de esta obligación evidenciaría negligencia por parte del liquidador, mas no es por sí solo causal de nulidad o anulabilidad de los actos practicados por él en representación de la sociedad. La sociedad en liquidación conserva su personalidad jurídica hasta la inscripción de su extinción en el Registro - art. 413, segundo párrafo. Manual Societario a) Permanentes Funciones El liquidador es el órgano social encargado de llevar a cabo la tareas de la liquidación. Sustituye a los órganos administradores (directores, gerentes) como representante y gestor de la sociedad en ese período, así como también a los apoderados que puedan ejercer funciones de administración o representación de la sociedad - art. 413, tercer párrafo. Las funciones que la LGS señala al liquidador no pueden ser restringidas por el estatuto, el contrato social o la junta general, con excepción de lo señalado en el art. 416, segundo párrafo. Sí pueden ser ampliadas, con la limitación de que las mayores facultades deben apuntar siempre al fin de la liquidación y no a la reactivación de la sociedad como empresa. a) Permanentes Ejercer la representación y administrar la sociedad para el cumplimiento de los fines propios de la liquidación con las facultades, atribuciones y responsabilidades que establezcan la ley, el estatuto, el pacto social, los convenios entre accionistas (o socios) inscritos en la sociedad y los acuerdos de la junta general - art. 416, primer y segundo párrafos. La representación puede ejercerse en el ámbito judicial o extrajudicial, sin más limitaciones que las derivadas del fin de la liquidación y de lo dispuesto en el art. 416, incs. 5, 6, 7, 8 y 9. Sobre la representación procesal y el ejercicio de facultades de representación en un proceso arbitral véase la sec. 1/12.3. Corresponde a los liquidadores cumplir los deberes formales tributarios de las sociedades en liquidación, en aplicación del art. 16, inc. 5, del Código Tributario.
Teniendo carácter imperativo las disposiciones relativas a las facultades de los liquidadores y no estando previsto en la LGS que puedan delegar alguna de sus facultades, debe entenderse que esa delegación no es posible. Llevar y custodiar los libros y correspondencia de la sociedad y entregarlos a la persona que habrá de conservarlos luego de la extinción de la sociedad - art. 416, inc. 3. Es responsabilidad de los liquidadores llevar la contabilidad de la sociedad y el libro de actas de juntas generales con arreglo a la ley. Asimismo cuidar que durante la liquidación la sociedad añada a su denominación las palabras "en liquidación" en sus documentos y correspondencia, según lo ordena el art. 413, tercer párrafo. Sobre la conservación de los libros y documentación sociales una vez concluida la liquidación, véase la sec. 1/18. Al liquidador corresponde certificar las copias de actas que le sean solicitadas. Velar por la integridad del patrimonio de la sociedad - art. 416, inc. 4. El cuidado de la integridad patrimonial implica que el liquidador podrá realizar actos de conservación como los que pueden cumplir los administradores mientras el liquidador no asuma sus funciones - véase la sec. 20/3.2. Por ser incompatibles con la conservación de la integridad patrimonial, el liquidador no puede realizar donaciones (aun en la eventualidad de que pudieran generar un beneficio tributario para la sociedad). Convocar a junta general cuando lo considere necesario para el proceso de liquidación, así como en las oportunidades señaladas en la ley, el estatuto, el pacto social, los convenios entre accionistas (o socios) inscritos ante la sociedad o por disposición de la junta general - art. 416, inc. 10. Las seccs. 4/5.2 y 4/5.4 y los arts. 417, 418, 419 y 420 señalan los casos en que procede la convocatoria de la junta.
Manual Societario b) Al inicio de la liquidación Formular, con participación de los directores o administradores cesantes, según el caso, el inventario, estados financieros y demás cuentas de la sociedad, con referencia al día en que se inicie la liquidación - arts. 413, quinto párrafo, y 416, incs. 1 y 2. El inventario y estados financieros a formularse deben reflejar cuáles son los activos y pasivos conformantes del patrimonio social que ha de ser materia de liquidación. De allí que resulte necesaria la participación de los ex-administradores a ese fin, de lo que debe quedar constancia. Si tal participación no fuera posible, el liquidador debe buscar los medios de dar fehacencia al inventario y estados financieros que formule (por ejemplo, solicitando a la junta general que designe a la persona o personas con quienes realizará esta función). El inventario y estados financieros han de ser formulados a la fecha en que el liquidador asuma sus funciones. En la valorización de los bienes debe adoptarse criterio igual al seguido en la formulación del inventario y estados financieros de los ejercicios anuales, a fin de guardar coherencia en la manifestación contable de la situación patrimonial de la empresa. El inventario y estados financieros deben ser formulados a la brevedad posible luego de asumido el cargo y no requieren la aprobación de la junta. Publicar el acuerdo de disolución - art. 412, primer párrafo. 174
Manual Societario c) Al término de la liquidación Realizar las operaciones pendientes y las nuevas que sean necesarias para la liquidación de la sociedad - art. 416, inc. 5. La disolución puede sobrevenir cuando está en curso la ejecución de contratos, actos o medidas vinculados con la actividad empresarial de la sociedad. El liquidador está facultado para llevar a término tales operaciones, aun cuando no resulten pertinentes a los fines de la liquidación. Sin embargo, si su continuación afectara seriamente el proceso de liquidación, el liquidador debe buscar la resolución del contrato, una transacción o el pronunciamiento de la junta, según las circunstancias. Toda nueva operación en cuanto resulte útil (y no sólo indispensable) a la liquidación puede ser realizada por el liquidador (por ejemplo, la refinanciación de un crédito para levantar un embargo). No obstante, aun si faltare ese requisito, la sociedad quedará obligada ante los terceros que hubieren contratado de buena fe, por no ser razonable exigir a éstos la apreciación de la utilidad de la operación respecto de la liquidación. Además de ser útiles a la liquidación las nuevas operaciones deben ser compatibles con otras funciones del liquidador. Transferir a título oneroso los bienes sociales - art. 416, inc. 6. En ausencia de restricción con sustento en el estatuto, el acuerdo de la junta o un convenio entre socios, el liquidador podrá vender los bienes individualmente o en bloque, fijando las condiciones que estime pertinentes según su prudente arbitrio y teniendo en cuenta el fin de la liquidación. Exigir el pago de los créditos y dividendos pasivos existentes al momento de iniciarse la liquidación. También puede exigir el pago de otros dividendos pasivos correspondientes a aumentos de capital acordados por la junta general con posterioridad a la declaratoria de disolución, en la cuantía que sea suficiente para satisfacer los créditos y obligaciones frente a terceros - art. 416, inc. 7. El liquidador está facultado para iniciar y proseguir las acciones judiciales o extrajudiciales de cobranza de los créditos sociales. Como es su función velar por la integridad patrimonial, debe evitar la prescripción extintiva de esos créditos o el abandono de las acciones y cuidar de la ejecución de sus garantías. La exigibilidad de los dividendos pasivos sólo en tanto sean necesarios para pagar a los acreedores sociales, se funda en la conveniencia de evitar desembolsos de los socios hacia la sociedad que luego han de serles reintegrados. En tal sentido, la regla alcanza inclusive a los aportes adeudados cuyo plazo de pago ya estuviere vencido al acordarse la disolución. Concertar transacciones y asumir compromisos y obligaciones que sean convenientes al proceso de liquidación - art. 416, inc. 8. Pagar a los acreedores (art. 416, inc. 9); o de ser el caso, consignar el importe de sus créditos - art. 420, tercer párrafo, inc. 1. Sobre lo concerniente a esta facultad, véase la sec. 20/5. Presentar a la junta general los balances por períodos (distintos al anual) cuya formulación contemple la ley, el estatuto, el pacto social, los convenios entre accionistas o socios inscritos ante la sociedad o los acuerdos de la junta general, y convocar a la misma para informar sobre la marcha de la liquidación cuando así lo soliciten accionistas que representen cuanto menos una décima parte del capital social art. 418, segundo y tercer párrafos. En protección de sus intereses los socios deben conocer el avance de la liquidación. La información correspondiente debe reflejar lo hecho y por hacer en la liquidación. En consecuencia debe indicar el producto de la venta de los bienes y de la cobranza de los créditos; el monto de los gastos incurridos y
de los pagos a los acreedores. También el monto de los activos por vender, de los créditos por cobrar y de las deudas por pagar. Toda esta información se presentará con mayor o menor detalle según la importancia y posibilidad del caso, con alusión al precio y condiciones de las ventas realizadas y el nombre del comprador; el nombre de los acreedores pagados y la cuantía de sus créditos. También debe hacerse referencia a los juicios, reclamaciones tributarias, transacciones, etc., en trámite. Si la periodicidad de la información no ha sido fijada por la junta, su determinación quedará supeditada al prudente arbitrio del liquidador. Presentar a la junta general los estados financieros y demás cuentas de los ejercicios que venzan durante la liquidación, procediendo a convocarla en la forma que señale la ley, el pacto social y el estatuto - art. 418, primer párrafo. Esta obligación también emana de disposiciones relativas al impuesto a la renta y es aplicable a todo tipo de sociedad. Los estados financieros deben ser sometidos a la aprobación de la junta general obligatoria anual, tanto en razón del art. 114, inc. 1, de la LGS, como por los efectos tributarios que de ellos se derivan. Convocar a la junta general para informarla de la extinción del patrimonio de la sociedad y la existencia de acreedores pendientes de ser pagados y solicitar la declaración judicial de quiebra de la sociedad con arreglo a la ley de la materia - art. 417. Manual Societario d) Al término de la liquidación Sobre la obligación de presentar y publicar el balance final de la liquidación y de formular la propuesta de distribución, véase la sec. 20/6. Presentar a la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria, en el lugar del domicilio fiscal de la sociedad, la declaración jurada del impuesto a la renta, dentro de los tres meses siguientes a la fecha del balance de liquidación - Rgto. de la Ley del Impuesto a la Renta, art. 49, lit. d), num. 1. En la declaración jurada deben incorporarse el balance de liquidación y el estado de ganancias y pérdidas que reflejen los resultados de la liquidación computables para fines del impuesto a la renta. Dichos resultados deben incluir los que puedan derivar de la adjudicación de bienes no dinerarios a los socios al entregarse a éstos el remanente social. Lo cual implica que en tal supuesto la declaración jurada deberá presentarse después de concluida la distribución del remanente. Sobre la derogación de la norma que establecía la obligación de obtener el pase previo de la SUNAT a los fines de la inscripción registral de la extinción de la sociedad, véase lo indicado en la secc. 20/8. Sobre las obligaciones relacionadas con el Registro Unico de Contribuyentes y los comprobantes de pago, véase nuestras obras "Manual del Código Tributario" y "Manual del Impuesto a las Ventas", respectivamente.
Manual Societario e) Posteriores al término de liquidación
175
Concluida la liquidación y establecido, en su caso, el remanente repartible entre los socios, el liquidador todavía deberá atender lo concerniente a la entrega de ese remanente, a la inscripción de la extinción de la sociedad y a la conservación de la documentación social.
Manual Societario 20/2.2 Aspectos varios a) Nombramiento Conforme al art. 414 de l a LGS el nombramiento de liquidador se rige por lo estipulado en el estatuto, el pacto social o convenios entre accionistas (o socios) inscritos ante la sociedad, y, en su defecto, por lo que decidan la junta general, los socios o, en su caso, el juez. La junta general, siguiendo las normas relativas a la modificación de los estatutos o del contrato social, pueden alterar el régimen del nombramiento de liquidador previsto en ellos, aun después de haber incurrido la sociedad en causal de disolución. Al acordar la disolución la junta general nombra al liquidador o liquidadores y, en su caso, a los respectivos suplentes, salvo que el estatuto, el pacto social o los convenios entre socios inscritos ante la sociedad hubiesen hecho la designación o la ley disponga otra cosa - art. 414, primer párrafo. En caso que los designados no asuman el cargo dentro de los cinco días contados desde la comunicación de la designación y no existan suplentes (o éstos no asuman el cargo), cualquier director o gerente convoca a junta general a fin de que designe a los sustitutos - art. 414, segundo párrafo. Cuando en defecto de la junta la disolución es declarada por el juez (art. 409), éste nombra al liquidador (art. 414). Igual debe suceder si la junta no designa a los sustitutos que deben reemplazar a los liquidadores que no asuman el cargo. En tal caso, por analogía con lo previsto por el art. 409 para el caso en que la junta no acuerda la disolución, cualquier socio, director o gerente podría dirigirse al juez del domicilio social, tramitándose el pedido con arreglo al procedimiento sumarísimo. Si no pudiera designarse liquidador al acordarse la disolución, ello debería ocurrir antes del vencimiento del plazo para la inscripción del acuerdo de disolución, pues en dicha inscripción debe figurar el nombre del liquidador. El nombramiento del liquidador debe acordarse con la mayoría señalada la sec. 4/16.3a. Sobre el nombramiento de liquidadores en caso de disolución por resolución la Corte Suprema, véase lo dispuesto por el art. 410, tercer y cuarto párrafos. El cargo de liquidador puede recaer en una persona natural o jurídica. Al respecto rigen los impedimentos legales señalados para los directores y el gerente (art. 414, quinto párrafo; véase las seccs. 5/2 y 6/2). También el pacto social, el estatuto y los convenios entre los socios pueden establecer requisitos y limitaciones sobre el particular. El cargo puede ser ejercido inclusive por una persona jurídica, en cuyo caso, ésta debe nombrar a la persona natural que la representará, la misma que queda sujeta a las responsabilidades establecidas para el gerente de la sociedad anónima, sin perjuicio de la que corresponda a los administradores de la entidad liquidadora y a ésta - art. 414, cuarto párrafo. El nombramiento de liquidador surte efecto desde su aceptación expresa o desde que desempeñe la función (art. 14, primer párrafo) y está sujeto a inscripción registral - véase sobre el particular la sec. 1/10.3. b) Número El número de liquidadores debe ser impar (art. 414), pudiendo ser uno -art.421. Sobre su actuación, véase la sec. 1/11. c) Remuneración El cargo de liquidador es remunerado, salvo que el estatuto, el pacto social o el acuerdo de la junta general disponga lo contrario - art. 414, tercer párrafo. d) Responsabilidad La responsabilidad de los liquidadores se rige por lo dispuesto para los directores y el gerente de la sociedad anónima. Así resulta de la remisión que sobre esta materia hace el art. 414, quinto párrafo. Al respecto véanse las seccs. 5/22, 5/23, 5/24, 6/10, 6/11 y 6/12. La responsabilidad de los liquidadores caduca a los 2 años desde la terminación del cargo o desde el día en que se inscribe la extinción de la sociedad en el registro - art. 415, segundo párrafo. e) Cese en el cargo Además del caso obvio de muerte, el liquidador cesa en el cargo por las causales siguientes:
- Por haberse realizado la liquidación - art. 415, inc. 1. - Renuncia - art. 415, inc. 2. Ante el silencio de la ley cabe indicar que, según los casos, la renuncia debe ser comunicada a los socios o presentada en la junta que el mismo liquidador haya convocado a ese fin y para el nombramiento de su sustituto. Para surtir efectos la renuncia se requiere la designación de nuevos liquidadores - art. 415, inc. 2. En cuanto a la inscripción de la renuncia en el Registro véase el art. 15, segundo párrafo. - Remoción acordada por la junta general - art. 415, inc. 2. La remoción procede inclusive respecto del liquidador nombrado judicialmente. Para que la remoción surta efecto debe acordarse conjuntamente con el nombramiento de nuevos liquidadores - art. 415, inc. 2. - Resolución judicial, mediando justa causa, a solicitud de socios que representen por lo menos el veinte por ciento del capital social, la que se sustancia conforme al trámite señalado para el proceso sumarísimo - art. 415, inc. 3. Por justa causa cabe entender la realización de actos contrarios a la ley o al estatuto y el dolo, negligencia grave o abuso de facultades en que haya incurrido el liquidador, así como la incapacidad o ineficiencia que haya mostrado en el ejercicio del cargo. Manual Societario 20/3.1 Junta general Señala el art. 413 que durante la liquidación se aplican las disposiciones relativas a las juntas generales, pudiendo los socios o accionistas adoptar los acuerdos que estimen conveniente. Mientras la disolución no sea revertida y la sociedad esté en liquidación, la junta no podrá adoptar acuerdos que sean incompatibles con las consecuencias propias de la disolución - sec. 19/1 Por ejemplo, realizar nuevas operaciones propias de su objeto social, distribuir utilidades, reducir el capital con reembolso de aportes, (1) etc. Sí podrá la junta acordar todo aquello que coadyuve al proceso de liquidación o simplemente no interfiera con éste. Ejemplos de esto último: acordar la acción de responsabilidad con los administradores o el cambio de denominación social. Ejemplos de lo primero: pronunciarse sobre los bienes a adjudicarse a los socios; autorizar transacciones en las que deban entregarse inmuebles; revocar los poderes del liquidador; aprobar el balance final, etc. En todo caso, la junta deberá reunirse para pronunciarse sobre los asuntos que le señala la ley (como los indicados), o en las oportunidades que fije el estatuto (o el contrato social) o haya señalado la junta al acordar la disolución. La convocatoria de la junta durante la liquidación no está sujeta a normas especiales, debiendo considerarse aplicables las señaladas en la sec. 4/5. Jurisprudencia registral -La Resolución 023-85-ONARP-CF de 7-2-85 consideró procedente la inscripción de un aumento de capital que fue acordado por una sociedad en liquidación. El acuerdo señalaba que el aumento era realizado "para facilitar la liquidación". Se trató de la capitalización de acreencias de los accionistas sobre la sociedad. - Puede acordarse la reducción del capital mediante devolución de aportes de una sociedad en proceso de liquidación siempre que no sehayan presentado a la junta los documentos señalados en el art.419 de LGS y se haya cumplido de manera oportuna con la publicación la 176
Res. 732-2005SUNARP-TR.L de 23-12-05 en un caso en el que al momento de adoptar el acuerdo de reducción del capital ya se había pagado a todos los acreedores a excepción de uno, cuyo crédito estaba garantizado con un certificado bancario entregado en custodia y comisión de confianza a un notario, y que al momento de expedirse la resolución ya había sido pagado. El tribunal llegó a este pronunciamiento partiendo de la consideración de que la liquidación es un proceso que comprende dos etapas: la de liquidación propiamente dicha y la de distribución del haber social remanente, a la que se entra luego que la junta general ha aprobado los documentos señalados en el art. 419 de LGS y sólo durante la cual es aplicable el art. 420. Señala que al no haber establecido el art. 413 de la LGS limitaciones al tipo de acuerdos de la junta puede adoptar durante la primera etapa de la liquidación, la junta general puede acordar la reducción del capital mediante la entrega a sus titulares del valor nominal de las acciones amortizadas y ejecutarla cumpliendo con todas las formalidades establecidas por la LGS, entre las cuales se encuentra la publicación del acuerdo para que los acreedores y distribuir el remanente del haber social entre los socios, y que no producía un desmedro del patrimonio social si las deudas estaban pagadas o debidamente garantizadas. Nota: El principio que inspira la regulación de la liquidación, y que informa la regla del art. 420 de la LGS, es que la satisfacción de los créditos de los acreedores sociales debe ser previa a la de la participación de los socios en el haber social. Los socios sólo tienen derecho al remanente de ese haber luego de pagados los acreedores sociales. La reducción del capital con reembolso es totalmente extraña al proceso de liquidación y subvierte el principio que lo inspira. Si se admitiera que puede tener lugar con garantía del crédito de los acreedores sociales, los socios estarían obteniendo dicho reembolso antes del pago a aquéllos, lo que es contrario al régimen de la liquidación. ---------------------------------------------------------------1. En cuanto a este último véase sin embargo más abajo lo señalado por la Res. 732-2005-SUNARPTR-L de 23-12-05
Manual Societario 20/5 El pago a los acreedores La disolución no origina el vencimiento de las deudas sociales (salvo lo pactado contractualmente), ni la modificación de sus garantías o de su orden legal de prelación a los fines de su pago. La ley no faculta a los acreedores a oponerse a la reversión de la disolución si fuera acordada por la junta. Antes de proceder a la entrega del remanente a los socios debe haberse pagado a todos los acreedores o consignado (en su caso) el importe de sus créditos - art. 420, inc. 1. Debe pagarse primero a los acreedores cuyos créditos gozan de prelación conforme a ley, en la medida que estén determinados y sean exigibles. Aparte de esta regla no hay otra para la atención de los créditos vencidos, por lo que bien pueden ser pagados en el orden en que se presenten los acreedores para su cobranza. Los créditos no vencidos deben pagarse a su vencimiento, dando prioridad a los pagos que gozan de preferencia según ley. Si la liquidación puede concluir antes del vencimiento de algunos créditos, deberá consignarse su importe, salvo que exista la posibilidad legal de adelantar el pago o se convenga ello con los acreedores. Nada dice la LGS respecto de los créditos litigiosos. Si apreciada la situación del litigio se piensa que ha de prevalecer la pretensión del acreedor, debiera buscarse una transacción; y si ésta no fuera posible será prudente consignar el monto del crédito, o asegurar su pago depositándolo en una institución crediticia o financiera. Sobre derechos de los acreedores que no hubieren sido atendidos o pagados hasta la inscripción de la extinción de la sociedad, véase lo dispuesto por los arts. 422 de la LGS y 160 y 161 del RRS . Las pretensiones de los acreedores caducan a los 2 años de la inscripción de la extinción de la sociedad (art. 422, cuarto párrafo). Manual Societario
20/6.1 Formulación Conforme al art. 419, concluida la liquidación el liquidador debe presentar a la junta general la memoria de liquidación, la propuesta de distribución del patrimonio neto entre los socios, el balance final de liquidación, el estado de ganancias y pérdidas y demás cuentas que correspondan, con la auditoria que hubiese decidido la junta general o con la que disponga la ley. El balance final mostrará en el lado del activo los bienes dinerarios y no dinerarios que han quedado al concluir las operaciones de liquidación, y en el lado del pasivo el monto a distribuir a los socios. La propuesta de distribución debe observar las reglas correspondientes (sec. 20/7.1). Si existieran bienes no dinerarios deberá definirse el criterio con arreglo al cual se propone la distribución según la índole de los bienes (por ejemplo, adjudicación en condominio o por lotes según sorteo, etc.), indicando las diferencias de valor a ser compensadas. Si bien la ley no lo señala expresamente, es menester que el liquidador confeccione un informe sobre las operaciones de liquidación realizadas desde el último balance anual o estado de la liquidación puestos en conocimiento de los socios (ver más arriba). Manual Societario 20/6.2 Aprobación por la junta - publicación Según el art. 419 el liquidador debe someter los documentos señalados en la sección anterior a la aprobación de la junta general. Ha de observarse los requisitos de convocatoria de la junta establecidos en la ley, el estatuto o el pacto social. A falta de exigencia legal distinta, no se requieren quórum ni mayoría calificados para el pronunciamiento de la junta, salvo disposición contraria del estatuto o del pacto social. En caso que la junta no se realice en primera ni en segunda convocatoria, ¡os documentos se consideran aprobados por ella - art. 419, segundo párrafo. Aprobado, expresa o tácitamente, el balance final de liquidación se publica por una sola vez. La publicación debe hacerse con sujeción a lo prescrito por el art. 43. Manual Societario 20/7.1 División Aprobados los documentos a que se refiere la sec. 20/6.1 por la junta general, se procede a la distribución entre los socios del haber social r emanente - art. 420, primer párrafo. La división del remanente social entre los socios plantea dos cuestiones: la de la parte del mismo que ha de corresponder a cada socio y la de los bienes a entregarse a cada cual, si acaso subsisten bienes no dinerarios en el haber social. La primera cuestión está resuelta por el art. 420, el cual establece lo siguiente: - La distribución de haber social se practica con arreglo a las normas establecidas por la ley, el estatuto, el pacto social y los convenios entre accionistas (o socios) inscritos ante la sociedad (segundo párrafo). En tal sentido debe tenerse presente: - El derecho al reembolso preferencial del valor nominal de la acción que corresponde a las acciones sin derecho de voto - véase la sec. 3/4.4c. - El derecho preferencial al reembolso del valor nominal que corresponda a determinada o determinada clase de acciones según el estatuto - véase la sec. 3/4.3, literal c). - En defecto de norma o pacto que establezca la forma de distribuir el haber social, la distribución se realiza en proporción a la participación de cada socio en el capital social (segundo párrafo). - En cualquiera de los casos debe observarse las siguientes reglas relativas al reembolso de los aportes al capital (tercer párrafo): - Si todas las acciones o participaciones sociales no se hubiesen integrado al capital social en la misma proporción (esto es, en la S.A., sus formas especiales y en la S.R.L., si el valor nominal de las partes sociales hubiera sido pagado en distinta cuantía), se paga en primer término y en 177
orden descendente a los socios que hubiesen desembolsado mayor cantidad, hasta el exceso sobre la aportación del que hubiese pagado menos; el saldo se distribuye entre los socios en proporción a su participación en el capital social (inc. 2). - Si los dividendos pasivos se hubiesen integrado al capital social durante el ejercicio en curso, el haber social se repartirá primero y en orden descendente entre los socios cuyos dividendos pasivos se hubiesen pagado antes (inc. 3). La concurrencia de estas normas implica que prevalece la primera sobre la segunda en toda situación en que, en el ejercicio en que el r eparto tenga lugar, los socios hayan pagado sus aportes en cuantía y ocasiones diferentes. En otras palabras, se reembolsará primero el exceso aportado por un socio en relación con otro, aun cuando el aporte en cuanto a dicho exceso se haya pagado después. El remanente social que exceda al capital pagado se reparte en proporción a la participación de cada socio en el capital, salvo pacto o estipulación estatutaria que establezca regla diferente (por aplicación del art. 420, segundo párrafo y tercer párrafo, inc. 2, parte final). En cuanto a los bienes a entregarse a cada socio si existieran bienes no dinerarios ha de estarse a lo contemplado en el pacto social, en el estatuto, en los convenios entre accionistas inscritos ante la sociedad o en su defecto a lo resuelto por la junta general. Los bienes aportados en uso o usufructo se restituyen a los socios propietarios de los mismos. Manual Societario 20/7.2 Entrega Los liquidadores no pueden distribuir entre los socios el haber social sin que se hayan satisfecho las obligaciones con los acreedores o consignado el importe de sus créditos - art. 420, tercer párrafo, inc. 1. Las cuotas no reclamadas por los socios deben ser consignadas en una empresa bancaria o financiera del sistema nacional - art. 420, tercer párrafo, inc. 4. Bajo responsabilidad solidaria de los liquidadores puede realizarse adelantos a cuenta del haber social a los socios - art. 420, tercer párrafo, inc. 5. Manual Societario 20/8 Extinción de la sociedad- conservación de los libros sociales Para solicitar la inscripción de la extinción de la sociedad debe cumplirse con lo señalado por el art. 421 de la LGS y por el art. 160 del R.R.S, según los cuales debe presentarse al registro: 1) solicitud suscrita por el o los liquidadores con firmas legalizadas notarialmente en la que se indique: i) la forma como se ha dividido el haber social, ii) la distribución del remanente, iii) las consignaciones efectuadas y iv) el nombre y domicilio de la persona encargada de la custodia de los libros y documentos de la sociedad, así como 2) la publicación del balance final de liquidación. Así también lo señala la Res. 049-2006SUNARP-TR-L de 25-1-06. Para que proceda la inscripción de la extinción de la sociedad, debe haberse inscrito previamente su disolución y seguido el proceso de liquidación. Así debe ocurrir aun cuando la sociedad carezca de activos y pasivos. En tal sentido se pronunció la Res. 1502003-SUNARP-TR-L de 14-5-03, la cual se fundamentó en que dichas fases previas previstas en la LGS buscan proteger los intereses de los acreedores y el reparto del activo remanente entre los socios. El asiento de inscripción que determina el cierre de una partida registral puede ser rectificado conforme a las normas registrales si se ha incurrido en error material al momento de su extensión y siempre que la rectificación no modifique la situación jurídica de la sociedad - Res. 174-99-ORLC/TR de 20-7-00. Producida la inscripción de la extinción de la sociedad el liquidador debe comunicar a la SUNAT dentro de los 10 primeros días útiles del mes siguiente, la cancelación de acciones y participaciones, indicando los datos relativos a la inscripción de la extinción - Ley del Impuesto a la Renta (D.Leg. 774), primera disp. transit. y final; R.M. 396-83-EFC/74 de 23-9-83, arts. 1 y 2.
Sobre la conservación de la documentación social de las empresas que no forman parte del Sector Público Nacional, véase la sec. 1/18. En cuanto a la conservación de la documentación social de las empresas que forman parte del Sector Público Nacional, véase el art. 49 del Código de Comercio y el art. 87, inc. 7, del Código Tributario. Si lo estimara conveniente, el liquidador podría recurrir al juez de primera instancia del lugar donde se encuentren los libros y documentación social, a fin de que nombre un curador encargado del cuidado de los mismos por todo el tiempo que deban conservarse. Ello en aplicación de los arts. 599 y 615 del Código Civil.
Manual Societario 21/1 Introducción La LGS considera como sociedades irregulares tres tipos de situaciones (art. 423, primer párrafo): - el de la sociedad constituida como persona jurídica que habiendo incurrido en causal de disolución forzosa continúa en actividad. - el de la sociedad en la que, mediando pacto social y estatuto, no ha llegado a constituirse como persona jurídica. - la situación de hecho que resulta de que dos o más personas actúan de manera manifiesta en sociedad. Aun cuando la LGS no asigna un trato diferenciado a cada una de estas situaciones, se impone esa diferenciación a los fines de la explicación del régimen pertinente a cada cual. A este efecto partimos de la constatación siguiente: La sociedad que siendo persona jurídica deviene en irregular no puede seguir desarrollando su objeto y debe regularizarse o alternativamente, disolverse para entrar en liquidación. La que no ha llegado a constituirse a pesar de contar con pacto social y estatuto puede desarrollar su objeto social pero está expuesta a que se solicite su disolución a menos que se regularice. La situación de hecho que corresponde a la actuación en sociedad puede desenvolverse como tal con las consecuencias particulares que se le asignan. El rasgo común a estas situaciones es la responsabilidad ilimitada frente a terceros de quienes actúen en representación de la sociedad, así como de los socios en las dos últimas situaciones antes mencionadas. Sociedades que han devenido en irregulares por no haber adecuado su pacto social ni su estatuto a la LGS (Ley 26887) Sin perjuicio de lo expresado en los párrafos anteriores, corresponde destacar que existe un supuesto adicional a los indicados por el cual las sociedades constituidas como personas jurídicas pudieron haber devenido en irregulares. Dicho supuesto es el contemplado en las normas de la 1ra. y 2da. Disposiciones Transitorias de la LGS (Ley 26887), modificada la primera de ellas por las Leyes 26977, 27219 y 27388. Conforme a lo señalado en la 1ra. Disposición Transitoria de la LGS, las sociedades debían adecuar su pacto social o su estatuto a más tardar el 31-12-01. Si ello no tenía lugar, las sociedades incumplidas devendrían en irregulares. Así lo dispuso la 2da. Disposición Transitoria, la que a su vez estableció la responsabilidad de los socios o administradores derivada de tal i ncumplimiento. Con posterioridad al vencimiento del plazo establecido por la LGS para la adecuación de los pactos sociales o estatutos a sus normas, se publicó la Ley 27673 de 22-2-02 que señaló que "Las sociedades que adecúen su pacto social y estatuto a las disposiciones de la Ley N° 26887, Ley General de Sociedades, después de vencido el plazo establecido en la Primera Disposición Transitoria de dicha Ley, modificado por Leyes Núms. 26977, 27219 y27388, no requerirán de convocatoria judicial y no serán consideradas irregulares y consecuentemente no les serán aplicables las consecuencias señaladas en la Segunda Disposición Transitoria de la Ley N° 26887 ni la presunción de extinción por prolongada inactividad a que se refiere la Décima Disposición Transitoria de la misma Ley ”. Al respecto, la Res. 016-2003-SUNARP/TR-L de 17-1-03 se pronunció señalando lo siguiente: 178
- Cuando la Ley 27673 establece que las sociedades que adecuen su pacto social y estatuto a las disposiciones de la LGS después de vencido el plazo i ndicado en 1ra. Disposición Transitoria de dicha ley, no requerirán de convocatoria judicial y no serán consideradas irregulares y consecuentemente no les serán aplicables las consecuencias señaladas en la 2da. Disposición Transitoria de la LGS, no significa que la sociedad que no haya cumplido con adecuar su estatuto a la LGS no sea considerada irregular, sino que lo que está afirmando es que desde el momento en que se produzca la referida adecuación dejarán de ser tratadas como sociedades irregulares. Ello determina que se mantengan vigentes la 1ra. y 2da. Disposiciones Transitorias de la Ley 26887 (LGS). - Una sociedad irregular puede seguir adoptando acuerdos que sean susceptibles de inscripción en el registro, sólo que esos acuerdos tendrán los efectos del art. 424 de la LGS (responsabilidad personal, solidaria e ilimitada de los administradores, representantes y, en general, de quienes representen ante terceros actuando a nombre de la sociedad). De acuerdo a lo reseñado se tiene que las sociedades que al 31-12-01 no adecuaron su pacto social o estatuto a la LGS han devenido en irregulares y sus socios, representantes y, en general, quienes se presenten ante terceros actuando a nombre de la sociedad irregular serán personal, solidaria e ilimitadamente responsables por los contrato y, en general, por los actos jurídicos realizados desde que se produjo la irregularidad. En las secciones siguientes se trata el régimen aplicable a las sociedades irregulares de los dos primeros tipos.
- En caso de liquidación de la sociedad, los socios están obligados a efectuar los aportes y las prestaciones a que se hubieran comprometido en el pacto social o en acto posterior, en todo lo que sea necesario para cumplir con las obligaciones contraídas con terceros - art. 425, primer párrafo. No es aplicable a los socios de las sociedades que siendo personas jurídicas devienen en irregulares la obligación de aportar lo necesario para cumplir con el objeto social, prevista en el mismo dispositivo, porque dichas sociedades no están habilitadas para perseguir su objeto social mientras no se regularicen. - Los representantes son personal, solidaria e ilimitadamente responsables por las obligaciones que emanen de los contratos y, en general, por los actos jurídicos realizados desde que se produjo la irregularidad (art. 424, primer y tercer párrafos). De igual modo son responsables por los daños y perjuicios causados por actos u omisiones que lesionen directamente los intereses de la sociedad, de los socios o de terceros, sin perjuicio de la responsabilidad penal que pudiera corresponderles - art. 424, tercer y cuarto párrafos. - Los terceros y los socios pueden plantear simultáneamente, por la vía del proceso abreviado, la acción de cumplimiento y la de responsabilidad contra la sociedad y los representantes - art. 424, tercer párrafo. - La insolvencia o la quiebra de la sociedad irregular se sujetan a la Ley de Reestructuración Patrimonial - art. 432.
Manual Societario
Manual Societario
21/2 Sociedad constituida como persona jurídica que se deviene en irregular Según el art. 423, segundo párrafo, inciso 6, una sociedad constituida como persona j urídica adquiere la condición de irregular cuando "continúa en actividad no obstante haber incurrido en causal de disolución prevista en la ley, el pacto social o el estatuto". La adquisición de la condición de irregular se produce por la sola ocurrencia del indicado supuesto de hecho. No requiere declaración mediante acuerdo social o resolución judicial. La sociedad que deviene en irregular sigue siendo persona jurídica; conserva la totalidad de su patrimonio; continúa rigiéndose por el pacto social, su estatuto y, en su caso, los convenios entre accionistas (art. 428, segundo párrafo); los administradores y representantes conservan su nombramiento; y los contratos que celebre con terceros son válidos (art. 428, tercer párrafo). No obstante, al devenir en irregular se producen respecto de la sociedad, sus socios y representantes, según el caso, las siguientes consecuencias: - Los socios, los acreedores de éstos o de la sociedad, o lo administradores, pueden solicitar alternativamente sea la regularización o la disolución de la sociedad, conforme al procedimiento establecido en el art. 119 (sec. 4/5.5) o en el art. 409, según el caso (art. 426). Esto es: - la convocatoria de la junta general para que acuerde la regularización o disolución de la sociedad puede tener lugar por cualquier socio (art. 409, primer párrafo); por el directorio, por propia iniciativa o a requerimiento de cualquier socio o director, o del gerente (art. 409, segundo párrafo); por el gerente (art. 409, primer párrafo); o judicialmente, a pedido de cualquier socio con derecho de voto (art. 119) o de cualquier socio, director o del gerente cuando el director omite la convocatoria (art. 409, segundo párrafo). - Si la junta general no se reúne o si reunida no adopta el acuerdo de disolución o de regularización, cualquier socio o director, o el gerente, puede solicitar al juez del domicilio social, por la vía del proceso sumarísimo, que declare la disolución de la sociedad - art. 409, tercer y cuarto párrafos. La regularización de la sociedad irregular supone remover la causal de disolución en que hubiere incurrido. Véanse la sec. 19/5 y el art. 162 del R.R.S. La disolución de la sociedad irregular puede tener lugar sin observancia de formalidades y puede acreditarse entre los socios y frente a terceros por cualquier medio de prueba. Debe inscribirse en el Registro (art. 431, primer y segundo párrafos). Véase en la sec. 1/10.3 y en el art. 163 el R.R.S. las reglas sobre la inscripción. - Los socios pueden separarse de la sociedad si la junta general no accede a la solicitud de regularización o disolución - art. 427. Esta opción, que puede ser ejercitada cualquiera que haya sido el sujeto legitimado que formuló la solicitud, es la alternativa a la solicitud de declaración judicial de la disolución en el mismo supuesto, contemplada en el art. 409 según remisión del art. 426.
21/3 Sociedad con pacto social y estatuto que no ha llegado a constituirse como persona jurídica De acuerdo al art. 423, incisos 1 al 4, una sociedad adquiere la condición de irregular: "1. Transcurridos sesenta días desde que los socios fundadores han firmado el pacto social sin haber solicitado el otorgamiento de la escritura pública de constitución; 2. Transcurridos treinta días desde que la asamblea designó al o los firmantes para otorgar la escritura pública sin que éstos hayan solicitado su otorgamiento; 3. Transcurridos más de treinta días desde que se otorgó la escritura pública de constitución, sin que se haya solicitado su inscripción en el Registro; 4. Transcurridos treinta días desde que quedó firme la denegatoria a la inscripción formulada por el Registro". En todos estos supuestos la sociedad no ha llegado a constituirse como persona jurídica. En tal sentido, en rigor, debiera carecer de los atributos propios de la sociedad cuando es persona jurídica: denominación, domicilio, objeto, capital y órganos sociales. Asimismo, no debería ser sujeto de derechos y obligaciones. No obstante, se aprecia que la normativa legal, aplicable a las sociedades que se encuentran en ese estado, les reconoce cierta entidad jurídica. Derívase ello del reconocimiento de que se trata de una organización patrimonial creada para el cumplimiento de un fin y de la necesidad de proteger los derechos de terceros. En cuanto organización patrimonial creada para el cumplimiento de un fin le vienen reconocidas la validez entre los socios del pacto social, el estatuto y los convenios entre aquéllos (art. 428, segundo párrafo) y la eficacia de los mismos en las relaciones internas entre los socios y entre éstos y la sociedad (art. 428, primer párrafo). Esta regla implica, por ejemplo, que la formación de la voluntad social debe tener lugar de acuerdo a lo previsto en el estatuto (y en los convenios entre socios, si los hubiere). Sin embargo, en el ámbito de esas relaciones, rigen las normas siguientes: - Los socios están obligados a efectuar los aportes y las prestaciones a que se hubieran comprometido en el pacto social o en acto posterior, en todo lo que sea necesario para cumplir el objeto social o, en caso de liquidación, para cumplir con las obligaciones contraídas con terceros art. 425, primer párrafo. Dado que en todo pacto social se estipulan el capital de la sociedad y los aportes de los socios, cabe entender la norma en mención en el sentido que, mientras la sociedad mantenga su condición de irregular, la obligación de los socios de realizar su aporte queda limitada a la suma que sea necesaria para atender el objeto social.
179
Se presume que los socios y administradores de la sociedad irregular, actuando individualmente, están facultados para realizar actos de carácter urgente y a solicitar medidas cautelares - art. 429, segundo párrafo. El primer párrafo de dicho artículo expresa que la administración de la sociedad irregular se ejerce por los administradores y representantes designados en el pacto social, en el estatuto o en los convenios entre socios. Por lo cual cabe entender que la regla del segundo párrafo opera no obstante las previsiones estipuladas por los socios. La protección de los terceros con quienes la sociedad entre en relación por intermedio de sus representantes, se manifiesta a través de las siguientes reglas: - Son válidos los contratos que la sociedad celebre con terceros - art. 428, tercer párrafo. - Los administradores y representantes y, en general quienes se presenten ante terceros actuando a nombre de la sociedad irregular son personal, solidaria e ili mitadamente responsables por los contratos y, en general, por los actos jurídicos realizados desde que se produjo la irregularidad - art. 424, primer párrafo. La responsabilidad se extiende al cumplimiento de la respectiva obligación y, en su caso, a la indemnización por los daños y perjuicios, causados por actos u omisiones que lesionen directamente los intereses de terceros - art. 424, tercer párrafo. - Los socios tienen igual responsabilidad que los representantes de la sociedad - art. 424, segundo párrafo. Este dispositivo establece la responsabilidad de los socios cuando "la irregularidad existe desde la constitución ..”, que es el caso pues precisamente la sociedad resulta irregular al no completar la fase de su formación como persona jurídica. - La responsabilidad del socio opera por el solo hecho de ser tal. Tiene el mismo alcance que la responsabilidad de la sociedad. No le es imputable responsabilidad por los daños y perjuicios que resulten de actos personales de los representantes en perjuicio de terceros. La separación del socio no lo libera de l a responsabilidad que le corresponda hasta el momento en que ella tenga lugar - art. 427. Si los acreedores de la sociedad dirigen el cobro de sus acreencias contra los socios, concurrirán, en su caso, con los acreedores particulares de éstos, según la prelación que conforme a ley corresponda a sus créditos. Así resulta de lo dispuesto por el art. 430. - Los terceros pueden plantear simultáneamente las pretensiones que corresponden contra la sociedad, los administradores y los socios - art. 424, tercer párrafo. La disolución de la sociedad no impide que los terceros ejerzan las acciones contra ella, sus socios, administradores o representantes - art. 431, tercer párrafo. Su inexistencia como persona jurídica impide a la sociedad irregular acceder a la inscripción registral de derechos sujetos a esa formalidad (ej. propiedad inmueble) así como fusionarse, escindirse o reorganizarse en otra forma. Si se trata de una sociedad anónima no podrá emitir los certificados de acciones (pues éstos deben llevar los datos de inscripción de la sociedad en el Registro - art. 100, i nc. 1). Mas el hecho de no ser persona jurídica no es óbice para que la sociedad irregular tenga derecho de acción contra los socios (por ejemplo, para exigir el cumplimiento de los aportes y demás prestaciones pactadas), los administradores y representantes (por ejemplo, para hacer efectiva la responsabilidad por daños y perjuicios causados a la sociedad) (art. 424, tercer párrafo). Aunque la LGS no lo prevé en forma expresa cabe sostener que ese derecho también corresponde a la sociedad frente a terceros (por ejemplo, para exigir el cumplimiento de los contratos o reclamar daños y perjuicios). La existencia de la sociedad irregular es precaria. Así resulta del hecho que los socios, los acreedores de éstos o de l a sociedad, o los administradores, pueden solicitar alternativamente la regularización o la disolución de la sociedad conforme al procedimiento establecido en el art. 119 (sec. 4/5.5) o en el art. 409, según el caso (véase lo acotado al respecto en la sección anterior) Y si la sociedad no accediera a la solicitud de regularización o disolución, los socios pueden separarse de ella (art. 427). Véase en la sección anterior lo expresado a propósito de ésta norma. La disolución de la sociedad irregular puede tener lugar sin observancia de formalidades y puede acreditarse entre los socios y frente a terceros por cualquier medio de prueba (art. 431, primer párrafo). En cambio la liquidación se sujeta a lo establecido en el pacto social (o el estatuto) y en la ley - art. 431, cuarto párrafo. La insolvencia o la quiebra de la sociedad irregular se sujeta a la ley de la materia (Ley General del Sistema Concursal) - art. 432.
Sobre la inscripción de la disolución, liquidación y extinción de la sociedad irregular véase el art. 164 del R.R.S. Manual Societario 22/1 Introducción Si bien toda sociedad tiene un domicilio en que está. ubicada su sede central, en el desarrollo de sus actividades puede llegar a operar en otros lugares a través de nuevos establecimientos, Es preocupación de la LGS que cuando así ocurra, los terceros que contraten con los establecimientos distintos principal , tengan la seguridad de que la sociedad asumir como suyas las obligaciones que emerjan de esos contratos y, además, que para obtener el cumplimiento de esos contratos por la sociedad bastará dirigir las acciones legales contra el establecimiento secundario de que se trate. Para asegurar que se cumplan estos objetivos la ley regula las condiciones bajo las cuales deben establecerse y operar esos establecimientos secundarios denominados sucursales. Se ocupa la ley de las sucursales establecidas en el País por las sociedades constituidas en el Perú como por las constituidas en el extranjero. Manual Societario 22/2 Concepto - caracteres "Es sucursal todo establecimiento secundario a través del cual una sociedad desarrolla, en lugar distinto a su domicilio, determinadas actividades comprendidas dentro de su objeto social. La sucursal carece de personería jurídica independiente de su principal. Está dotada de representación legal permanente y goza de autonomía de gestión en el ámbito de las actividades que la principal le asigna, conforme a los poderes que otorga a sus representantes ”. - art. 396. De este concepto que la L.G.S ofrece de la sucursal se desprenden las notas distintivas de la misma. - Establecimiento secundario: La sucursal se establece en lugar distinto al de la sede principal en que la sociedad tiene establecida su dirección central, circunscribiendo sus actividades a un ámbito local. - Carencia de personalidad jurídica: Aunque el establecimiento de la sucursal requiere inscripción registral (según se verá luego), la misma no le otorga personalidad jurídica. La sucursal no es sujeto de derechos y obligaciones distinto de la principal. El patrimonio que ésta le asigna y el que desarrolle la sucursal pertenecen a su principal. El vínculo que une a los terceros (acreedores, deudores, trabajadores) con la sucursal también los une con su principal. Este último aspecto resulta enfatizado por el art. 397 de la ley al disponer que "La sociedad principal responde por las obligaciones de la sucursal" y que "Es nulo todo pacto en contrario". Esta última apreciación requiere ser matizada tratándose de la participación de los trabajadores sobre las utilidades de su empleador, cuando este es la sucursal en el paso de una sociedad extranjera. Si bien el empleador, en vigor, viene a ser la principal, su participación tiene como base de computo solo las utilidades de la sucursal y no las de la principal. - Desarrollo de actividades propias del objeto social: La actividad de la sucursal no es meramente material, esto es, no se reduce a la fabricación producción o acopio de bienes. Tampoco consiste en una actividad preparatoria (ej. Toma de pedidos) de contratos que habrá de concluir la principal. La sucursal celebra con terceros los mismos actos y contratos que celebra la principal de acuerdo a su objeto social, pudiendo reducir su actividad a solo parte de la que corresponde a dicho objeto. De allí que cuente con clientela propia y, según se vera luego, con representante legal permanente. 180
Manual Societario 22/3 Establecimiento El establecimiento de una sucursal puede tener lugar al constituirse la sociedad o en momento posterior. Cuando acontece lo segundo, tratandose de la S.A. ( y de la S.A.A.) la decisión puede ser tomada por el directoria salvo que el estatuto contemple otra disposición (art. 398). Aunque el art. 398 expresa que el directorio “decide” el establecimiento de la sucursal, entendemos que, aun sin previsión estatutaria, la junta general también puede adoptar el acuerdo en ese sentido. En el caso de la S.A.C, cuando carezca de directorio, la decisión puede ser adoptada por el gerente, al que el art. 247 atribuye las mismas facultades de que goza el directorio en la S.A. A falta de previsión legal, en la S.R.L. la decisión de establecer una sucursal corresponderá a la junta general, salvo que el estatuto asigne esa facultad al gerente. La disposición estatutaria o el acuerdo (o decisión) de establecimiento de la sucursal debe contener: - La indicación de las actividades a desarrollarse por la sociedad y la declaración de que tales actividades están comprendidas en el objeto social. Esta exigencia solo viene impuesta en la ley cuando se trata del establecimiento en el país de una extranjera ( art. 403, inc. 3). Sin embargo, resulta esencial en todo caso pues la sociedad sólo puede desarrollar actividades que caigan dentro del ámbito del objeto social de la principal. - El nombramiento del representante legal permanente (art. 399). El establecimiento de la sucursal debe inscribirse en el Registro, tanto del lugar del domicilio de la principal como del funcionamiento de la sucursal (art. 398). Si al constituirse la sociedad se establece la sucursal, ésta se inscribe por el mérito de la escritura de constitución social (art. 398). Si la decisión de establecer la sucursal es tomada en momento posterior debe presentarse copia certificada del acuerdo correspondiente (o del documento en que conste la decisión del gerente, de ser el caso) (art. 398). Manual Societario 22/4 Representación legal permanente El representante legal permanente dé la sucursal goza de las facultades que se le otorguen en el acto de su nombramiento y de las facultades necesarias para obligar a la sociedad por las operaciones que realice la sucursal, así como de las generales de representación procesal que exigen las disposiciones legales correspondientes - art. 399. Para el ejercicio de dichas facultades basta la presentación de copia certificada del nombramiento inscrito del representante legal - art. 399. Al representante legal le son aplicables las normas establecidas para el gerente general de una sociedad, en cuanto resulten aplicables - art. 400. Véase al respecto el Capítulo 6 (S.A.) y la sec. 14/4 (S.R.L.). Es de notar que en el caso de la S.A.C. no es aplicable al representante legal de la sucursal la regla del art. 247 según la cual, cuando la sociedad no cuenta con directorio, las facultades de éste las asume el Gerente. El representante de la sucursal no puede llegar a tener las mismas facultades que el gerente de la principal (por ejemplo, crear otras sucursales). Si el representante designado cesa en el cargo por cualquier causa y no se hubiere designado un sustituto, la sociedad deberá designar de inmediato un nuevo representante legal permanente (art. 400). Si ese nombramiento no se acreditara (esto es, si no se solicitara la inscripción de nuevo representante legal) dentro de los 90 días siguientes al cese de la representación, el Registro, a petición de parte con legítimo interés, cancela la inscripción de la sucursal, sin que ello afecte la responsabilidad de la principal por las obligaciones de la sucursal y por l os daños que hubiere causado la falta de nombramiento de representante legal permanente (art. 401). Sobre la inscripción de la cancelación de la sucursal por la indicada causal, véase el art. 155 del R.R.S. Manual Societario 22/5 Fusión o escisión de la principal Art. 405:
"Cuando alguna sociedad participante en una fusión o escisión tiene establecida una sucursal, se procederá de la siguiente manera: 1. La sociedad absorbente o incorporante en la fusión o a la que se transfiere el correspondiente bloque patrimonial en la escisión, asume las sucursales de las sociedades que se extinguen o se escinden, salvo indicación en contrario; y, 2. Para la inscripción en el Registro del cambio de sociedad titular de la sucursal se requiere presentar la certificación expedida por el Registro de haber quedado inscrita la fusión o la escisión en las partidas correspondientes a las sociedades principales participantes". La salvedad a que alude el inciso 1, tratándose de fusión no puede significar otra cosa que la decisión de extinguir la sucursal tomada en el acuerdo de fusión (o como estipulación integrante del proyecto de fusión). En caso de escisión significará lo mismo o, alternativamente, la decisión de que la sucursal permanezca como tal respecto de la sociedad que se escinde. Manual Societario 22/6 Cancelación - extinción "La sucursal se cancela por acuerdo del órgano social competente de la sociedad. Su inscripción en el Registro se efectúa mediante copia certificada del acuerdo y acompañando un balance de cierre de operaciones de la sucursal que consigne las obligaciones pendientes a su cargo que son de responsabilidad de la sociedad." - art. 402. Véase en la sec. 22/4, parte final, la regla sobre cancelación de la sucursal por falta de representante legal. Conforme a lo dispuesto por el art. 149 del R.R.S., el balance de cierre de operaciones debe estar suscrito y sellado por contador público colegiado y por el representante legal permanente. Manual Societario 22/7 Sucursales de sociedades extranjeras Véase en el Apéndice pág. 763 las reglas siguientes relativas a las sucursales en el país de sociedades extranjeras: Establecimiento: art. 403 Los documentos señalados en los incs. 1 y 2 del art. 403° no deben constar necesariamente insertos en la escritura pública, siendo suficiente su presentación con la secuencia de legalizaciones correspondientes - Res. 124-2001-ORLC/TR de 16-3-01. Si la denominación o razón social de la sucursal de una sociedad extranjera es semejante a la de una sociedad ya inscrita, no puede ser cambiada a menos que se cambie la de su principal, ya que carece de personalidad jurídica, por lo que, de no darse esa modificación, deberá identificarse con elementos adicionales que la distingan de la sociedad inscrita - Res. 295-2001ORLC/TR de 20-12-01. La resolución indicó, a título de ejemplo, que el distingo en mención podía tener lugar anteponiendo o añadiendo el término sucursal a la denominación o razón social de l a principal, indicando o no el lugar del domicilio de la sucursal o utilizando otros elementos. Para inscribir el establecimiento de una sucursal de sociedad extranjera no se requiere señalar las actividades que desarrollará, pues se entiende que estas serán las comprendidas dentro del objeto de la sociedad principal (todas o algunas de ellas) y no otras. Si con ocasión de la adopción del acuerdo de establecimiento de la sucursal no se enumeran las actividades que desarrollará, para efectos de lo dispuesto en el literal f) del art. 151 del R.R.S. (1) se entenderá que sus actividades serán las mismas que las de su principal - Res. 404-2006-SUNARP-TR-L de 5-7-06. Disolución y liquidación: art. 404. Reorganización: art. 395. Véase además la sec. 18/22. Fusión o escisión de la sociedad extranjera: art. 406. Véanse además los arts. 150 a 153 del R.R.S. 181
_______________ R.R.S., art. 151, inc. f).- "En el asiento de inscripción, deberá constar: las actividades a desarrollarse". Manual Societario Cap. 23 Regímenes especiales Existen numerosas actividades empresariales sujetas a regulación específica en algunos aspectos que se relacionan con su organización y funcionamiento como sociedades. Tratase de regímenes que suelen establecer requisitos o condicionamientos en atención al interés público. Algunos de estos regímenes son materia de este capítulo. Se han excluido los de interés muy particular, (1) así como los de empresas sujetas a la supervisión y control de la CONASEV y de la Superintendencia de Banca y Seguros.
--------------------------------------------------------------------1.Citamos a continuación algunos de ellos, indicando los dispositivos que los regulan: - Agencias de detectives privados: D.S. 053-84-IN de 10-10-84. - Empresas de servicios petroleros: D. Leg. 366 de 10-1-86 y D.S. 172-86-EF de 16-5-86. - Empresas de transporte de dinero y valores: D.S. 001-84-IN de 21-1-84; R.M. 011-84-IN de 5-3-84 y R.M. 374-IN/BC de 3-6-85. - Empresas de servicio de alarma a distancia: D.S. 009-84-IN/DM de 2-3-84 y R.M. 142-87-IN/DM de 14-10-87. - Empresas multinacionales Andinas: Decisión 292 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena de 21-391. - Empresas o instituciones privadas comprendidas en el ámbito de competencia de la Superintendencia de Entidades Prestadoras de Salud - SEPS: Directiva N° 004-2003-SEPS/IG aprobada por Res. de Superintendencia 075-2003-SEPS/ CD de 6-10-03.
Manual Societario 23/1 Empresas de servicios turísticos El régimen especial de las empresas de servicios turísticos comprenden normas que son de aplicación a todas ellas y normas específicamente referidas a empresas que prestan determinados tipos de tales servicios. EMPRESAS DE SERVICIOS TURISTICOS - NORMAS COMUNES Denominación social (1/2) y domicilio social (1/3): Su modificación debe inscribirse en el Registro de Empresas de Servicios Turísticos - D.S. 027-80-ICTI/TUR-SE de 11-6-80, art. 2; R.M.216-81-ITI/TURSE de 15-4-81, art. 2. Objeto social (1/5): Conforme al art. 7 del Reglamento de la Ley 24024, Ley General de Turismo, aprobado por D.S. 039-85-ICTI/TUR de 9-5-85 son empresas de servicios turísticos las que se dedican a las siguientes actividades: - Agencias de información y publicidad turística. - Agencias de viajes y turismo. - Establecimientos de servicios turísticos extra-hoteleros. - Restaurantes. - Clubes nocturnos y discotecas. - Empresas de transporte turístico. - Casinos de juego. - Café, teatros y peñas. - Complejas turísticos. - Organización de congresos, ferias con propósito turístico y actividades afines y similares.
Las modificaciones que se produzcan en el ámbito de sus operaciones deben inscribirse en el registro de Empresas de Servicios Turístico - D.S. 027-80-ICTI/TUR-SE, art. 2; R.M.216-81ITI/TUR-SE, art. 2. Otros aspectos (1/17): Las empresas de servicios turísticos requieren, para el ejercicio de su actividad, el certificado de inscripción en el Registro de Empresas de Servicios Turísticos que lleva el Ministerio de Industria, Comercio Interior, Turismo e Integración - L. 24027, arts. 42 y 43; Rgto., arts. 43 y 44. La apertura de sucursales y oficinas debe ser inscrita en el Registro de Empresas de Servicios Turísticos - D.S. 027-80-ICTI/TUR-SE, art. 2. AGENCIAS DE VIAJES Y TURISMO Las normas expuestas a continuación corresponden al Reglamento de Agencias de Viajes y Turismo, aprobado por D.S. 026-2004-MINCETUR de 9-11-04. Objeto social (1/5): Deben dedicarse en exclusividad al ejercicio de actividades de coordinación, mediación, producción, promoción, consultoría, organización y venta de servicios turísticos - art. 3. Cese en el cargo de director (5/8) y gerente (6/7): El cambio de directores o gerente debe ser comunicado a la autoridad competente dentro de los 15 días calendario siguientes a la ocurrencia del hecho - art. 10. EMPRESAS DE TRANSPORTE TURISTICO TERRESTRE Objeto social (1/5): Tienen por objeto el traslado de turistas, por vía terrestre, hacia los centros de interés turístico y viceversa, con el fin de posibilitar el disfrute de sus atractivos mediante las modalidades de visitas locales, excursiones, giras y circuitos, así como el traslado desde los terminales de arribo hacia los establecimientos de hospedaje y viceversa - Reglamento Nacional de Transporte Turístico Terrestre, aprobado por D.S. 003-2005-MTC de 21-1-05, art. 3, inc. k. Capital social (1/6): Las municipalidades provinciales y los gobiernos regionales, en sus respectivas jurisdicciones, determinan el capital mínimo suscrito y pagado o el respaldo patrimonial mínimo exigibles. Para la prestación del servicio de transporte público terrestre a nivel nacional debe tenerse un capital mínimo suscrito y pagado equivalente a 15 UIT - Rgto. Nac. de Transp. Turíst. Terrestre, art. 25. EMPRESAS DE SERVICIO AEREO ESPECIAL TURISTICO Domicilio Social (1/3): Las empresas nacionales de aviación dedicadas al servicio aéreo especial turístico deben tener domicilio dentro del territorio de la República - Ley 24882, art. 83, inc. b. Otros aspectos (1/7): Para prestar servicios de transporte aéreo turístico se requiere tener permiso de operación otorgado por Resolución Ministerial del sector transportes y comunicaciones - Ley 24882, art. 79; D.S. 054-88-TC, art. 145. Requisitos e impedimentos del cargo: directores (5/2): En las empresas que prestan el servicio aéreo especial turístico cuando menos una tercera parte del directorio debe ser de nacionalidad peruana o tener domicilio permanente dentro del territorio de la República - L. 24882, art. 83, inc. c (modifica por D.Leg. 670 de 13-9-91, art. 12); Rgto., art. 147. Nombramiento de mandatarios y apoderados (5/18): Las personas jurídicas autorizadas a prestar servicios de transporte aéreo deben designar en forma permanente a un representante legal de nacionalidad peruana con amplias facultades de mandato y personería suficiente ante el Ministerio de Transportes, Comunicaciones, Vivienda y Construcción - Ley 24882, art. 69. JUEGOS DE CASINO Y MAQUINAS TRAGAMONEDAS Se recogen las normas de la Ley 27153, que regula la explotación de los juegos de casino y máquinas tragamonedas. Otros aspectos (1/17): Deben tener autorización para la explotación de juegos de casino y máquinas tragamonedas otorgada por la autoridad competente art. 13. Quienes pueden ser socios (2/2): No pueden ser socios l as siguientes personas (art. 30): a) Los Congresistas de la República, Ministros de Estado, y demás funcionarios públicos; b) Los que directamente o indirectamente participen en los procedimientos de autorización, fiscalización y control de los juegos de casino y máquinas tragamonedas. Esta prohibición rige hasta 5 (cinco) años posteriores al cese del cargo;
182
c) Los que hubieran sido socios, directores o gerentes de una empresa sancionada con clausura definitiva o cancelación de autorización conforme a la presente Ley, siempre que hayan tenido tal condición desde la comisión del hecho que originó la aplicación de tales sanciones; d) Los que tengan juicio pendiente con el Estado, promovido por este último, derivado de las normas contenidas en la presente Ley y mientras dure dicho proceso; e) Las personas sobre las que haya recaído sentencia consentida y ejecutoriada en su contra, derivada de procesos iniciados por el Estado por incumplimiento de la presente Ley y sus normas reglamentarias; f) Los que registren protestos en los últimos 2 (dos) años, cuyo monto total sea superior a 5 (cinco) UIT por año y no hubieran sido levantados conforme a Ley hasta 6 (seis) meses antes de la presentación de la solicitud de autorización: g) Los insolventes y los que se encuentren en proceso de quiebra o reestructuración empresarial y los declarados en quiebra; h) Los sancionados con inhabilitación para la explotación de juegos de casino y máquinas tragamonedas; y, i) Los condenados por delito doloso de tráfico ilícito de drogas, terrorismo y atentado contra la seguridad nacional, aun cuando hubieran sido rehabilitados. La inclusión de un socio incurso en los supuestos referidos constituye infracción sancionable - art. 45, inc. i. Los cambios de socios que se produzcan deben ser comunicados a la autoridad competente - art. 31, inc. n. Requisitos e impedimentos del cargo: directores (5/2), gerentes (5/2) y mandatarios (1/12 y 5/18): No pueden ser directores, gerentes, apoderados o personas con función ejecutiva los impedidos de ser socios (art. 30). Véase el rubro Quiénes pueden ser socios. La inclusión de un director, gerente, apoderado o persona con función ejecutiva impedido de serlo constituye infracción sancionable - art. 45, inc. i. Cese en el cargo de director (5/8); gerente (6/7) y otros: El qambio de director, gerente, apoderado o personas con funciones ejecutivas o facultades de decisión debe ser comunicado a la autoridad competente - art. 31, inc. n.
Se trata a continuación las normas que regulan la organización y funcionamiento de las empresas de vigilancia privada contenidas en el Reglamento de Servicios de Seguridad Privada (1) aprobado por D.S. 005-94-IN de 9-5-94. Denominación social (1/2): están prohibidas de usar como razón o denominación social el nombre de héroes, hechos históricos o referencias extranjeras - art. 68. Objeto social (1/5): Las empresas de servicio de vigilancia privad sólo son competentes para proteger la vida y la seguridad física de las personas, así como para proporcionar seguridad a las instalaciones públicas o privadas, espectáculos, certámenes o convenciones. Estas funciones se orientan únicamente al perímetro o ámbito interno de las instalaciones - art. 11. Forma societaria (1/13): Deben estar organizadas como sociedad anónima o como sociedad comercial de responsabilidad limitada - art. 3. Otros aspectos (1/17): Para funcionar deben tener autorización de la Dirección General de Gobierno Interior del Ministerio del Interior, la misma que puede ser renovada cada 3 años. (arts. 12, 14 y 19). Para la prestación de servicios en espectáculos, eventos y convenciones deben contar con una autorización especial otorgada por el indicado ministerio - art. 15. Quiénes pueden ser socios (2/2): Los socios deben carecer de antecedentes policiales, judiciales y penales - arts. 12, inc. b, y 19, inc. b. El cambio en la titularidad de acciones o participaciones debe comunicarse a la Dirección de Control de Servicios de Seguridad, Control de Armas, Municiones y Explosivos de Uso Civil (DICSCAMEC) del Ministerio del Interior, dentro de los 15 días siguientes a su variación - art. 74. Requisitos e impedimentos del cargo: gerentes (6/2 y 14/4.2): les son de aplicación las restricciones establecidas para los socios (en virtud de be dispositivos citados). Cese en el cargo: directores (5/8) y gerentes (6/7 y 14/4.4): Debe ser comunicado a la DICSCAMEC dentro de los 15 días siguientes a la ocurrencia - art. 75. Modificación del estatuto (Cap. 8): Cualquier modificación del estatuto debe ser comunicada a la DICSCAMEC dentro de los 15 días siguientes a la ocurrencia del hecho - art. 75. ----------------------------------------------------------------------------1. El indicado reglamento también contiene normas relativas a empresas que prestan otros tipos de servicios de seguridad privada.
Manual Societario 23/2 Agencias de aduana Se recogen en esta sección las normas del Reglamento de la Ley General de Aduanas (D.Leg. 809) aprobado por D.S. 121-96-EF de 23-12-96 relativas a los Agentes de Aduana organizados como personas jurídicas. Domicilio social (1/3): La sociedad debe estar constituida en el país - Rgto., art. 148, segundo párrafo. Objeto social (1/5): Las agencias de aduana deben dedicarse exclusivamente a la realización de regímenes, operaciones aduaneras y destinos especiales o de excepción - Rgto., art. 148, segundo párrafo. Forma societaria (1/13): Debe estar constituida como sociedad civil o mercantil - Rgto., art. 148, segundo párrafo. Otros aspectos (1/17): Deben estar previamente acreditadas ante ADUANAS - Rgto., art. 147. Requisitos e impedimentos del cargo: directores (5/2), gerentes (6/2 y 14/4.2) y representantes (1/12 y 5/18): Los directores de una agencia de aduana deben ser residentes en el país y no deben haber sido declarados en quiebra - Rgto., art. 151. El representante legal debe residir en el país y ser ciudadano en ejercicio, carecer de antecedentes penales por delitos dolosos y tener título de agente de aduana expedido por la Escuela Nacional de Aduanas del Perú - Rgto., art. 148, tercer párrafo. En el caso de sociedades anónimas el representante legal debe ser miembro del directorio. En el caso de sociedades comerciales de responsabilidad limitada el representante debe ser socio de la misma Rgto., art. 148, segundo párrafo. Manual Societario 23/3 Empresas de vigilancia privada
Manual Societario 23/4 Agencias marítimas, fluviales y lacustres Las normas que se indican a continuación están contenidas en el Reglamento de Agencias Generales, Marítimas, Fluviales y Lacustres y Empresas y Cooperativas de Estiba y Desestiba, aprobado por D.S. 010-99-MTC de 9-4-99. Objeto social (1/5): Debe señalarse que el objeto social es el de ejercer las actividades de agencia general, agencia marítima, agencia fluvial o agencia lacustre, según sea el caso - art. 27, inc. a. Capital social (1/6): Las agencias generales deben tener un capital mínimo, íntegramente suscrito y pagado, equivalente a 50 UIT - art. 15. Las agencias marítimas, fluviales y lacustres deben tener un capital mínimo, íntegramente suscrito y pagado, equivalente a los montos que se indican a continuación (art. 16, primer párrafo): Puertos marítimos 30 UIT Puertos fluviales y lacustres 15 UIT En el caso de las agencias marítimas, fluviales y lacustres que realicen sus actividades únicamente en puertos de atraque directo de segunda categoría o en puertos de lanchonaje, el capital mínimo será equivalente a los montos que se indican a continuación (art. 16, segundo párrafo): Puertos marítimos 15 UIT Puertos fluviales y lacustres 7.5 UIT El monto del capital mínimo debe ser reajustado cada 3 años en función de la UIT vigente en la oportunidad que corresponda efectuar el reajuste. El reajuste del capital debe realizarse dentro del primer semestre del año en el que corresponda efectuarlo - art. 17. 183
Otros aspectos (1/17): Para desempeñarse como Agentes Marítimos, Fluviales y Lacustres debe obtenerse la licencia correspondiente ante la Dirección General de Transporte Acuático del Ministerio de Transportes, Comunicaciones, Vivienda y Construcción - arts. 22 y sgtes. La licencia debe prorrogarse anualmente al 31 de diciembre. En caso contrario, quedará automáticamente cancelada - art. 31. Manual Societario 23/5 Agencias de transporte de carga La organización y funciones de las Agencias de Transporte de Carga también están reguladas por el Reglamento del Servicio Público de Transporte de Carga por carretera, aprobado por D.S. 008-78-TC (Rgto.) y modificado por D. S. 005-79-TC. Objeto social (1/5): Las agencias de transporte de carga desarrollan las siguiente actividades: gestionar el transporte de carga; celebrar contratos de transporte de carga con los usuarios; recepcionar y despachar la carga contratada cumpliendo con elaborar la documentación correspondiente; celebrar contratos para la prestación del servicio de transporte de carga únicamente con empresas debidamente autorizadas - Rgto., art 29, modificado por D.S. 005-79-TC, art. 1. Otros aspectos (1/17): Para operar como agencia de transporte de carga se requiere contar con la autorización del Ministerio de Transporte y Comunicaciones - Rgto., art. 28. Quienes pueden ser socios (2/2): Sólo se otorgarán autorizaciones para el funcionamiento de nuevas agencias de transporte de carga a organizaciones o sociedades constituidas por transportistas, debiendo en este caso prestar servicios exclusivamente a sus socios - Rgto., art. 36, modificado por D.S. 005-79-TC, art. 1. Manual Societario 23/6 Corredores de seguros Se trata el régimen de las empresas del rubro conforme a la Resolución de la Superintendencia de Banca y Seguros 1058-99 de 30-11-99. Los artículos que se indican corresponden a la citada resolución. Obje to social (1/5): Debe tener como objeto social exclusivo la prestación de servicios de intermediación de seguros - art. 16, num. 2, lit. a. Capital social (1/6): Debe tener como capital social un monto no menor de 5 UIT vigente a la fecha de presentación de la solicitud de inscripción en el registro del sistema de seguros - art. 16, num. 2, lit. a. El capital social debe actualizarse permanentemente, de manera que no sea inferior a 5 UIT - art. 16, num. 2, lit. a. Otros aspectos (1/17): Para actuar como corredor de seguros debe estar inscrita en el registro del sistema de seguros - art. 3. Cualquier modificación de la información presentada con ocasión de la inscripción en el registro del sistema de seguros, debe ser puesta en conocimiento de la Superintendencia de Banca y Seguros dentro de los 15 días calendario siguientes a la fecha en que hubiera sido aprobada la modificación, adjuntando copia de los documentos que la acrediten - art. 11. Quiénes pueden ser socios (2/2): No pueden ser accionistas ni socios (art. 5): a) Los comprendidos en los numerales 1, 2, 3, 4, 5, 7, 8 y 9 del art. 20 de la Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros (Ley 26702). b) Los directores, gerentes y empleados en general de las empresas de seguros o de reaseguros establecidas en el país. c) Los que, directa o indirectamente, tengan créditos vencidos por más de 120 días, o que hayan ingresado a cobranza judicial. d) Los que, directa o indirectamente, sean titulares, socios o accionistas que ejerzan influencia significativa sobre sociedades que tengan créditos vencidos por más de 120 días o que hayan ingresado a cobranza judicial. e) Los sancionados con la suspensión de su inscripción en el registro del sistema de seguros o en los registros a cargo de la Superintendencia de Banca y Seguros, durante el plazo que dure la suspensión.
f) Los sancionados con la cancelación de su inscripción en el registro del sistema de seguros o en los registros a cargo de la Superintendencia de Banca y Seguros o de otras entidades públicas, por infracciones a las normas que los regulan, así como cuando tengan reclamaciones pendientes en el sistema de seguros del país. Requisitos e impedimentos del cargo: director, gerente y representante legal ante la SBS (5/2, 6/2 y 14/2.2): No pueden ser directores, gerentes ni representantes ante la Superintendencia de Banca y Seguros las personas que no pueden ser socios de la sociedad (art. 5). Véase el rubro "Quiénes pueden ser socios". El representante legal ante la SBS debe estar inscrito como persona natural en el registro del sistema de seguros como corredor de seguro - art. 16, num. 2, lit. b. Estados financieros (Cap. 11): Deben presentar sus balances de comprobación de saldos y estados financieros al cierre de cada semestre dentro de los 30 días calendario posteriores, debiendo adjuntar la relación de los accionistas, así como la nómina de directores, incluyendo el nombre del representante legal - art. 20. Manual Societario 23/7 Corredores de reaseguros Trátase a continuación las normas de la Res. SBS 1058-99 de 30-11-99. Los artículos que se indican corresponden a la citada resolución. Objeto social (1/5): Debe tener como objeto social exclusivo la prestación de servicios de intermediación de reaseguros - art. 24, num. 1, lit. a. Capital social (1/6): Debe ser un monto no menor de US $ 25,000 - art. 24, num. 1, lit. a. Otros aspectos (1/17): Para actuar como corredor de reaseguros debe estar inscrita en el registro del sistema de seguros - art. 3. Cualquier modificación de la información presentada con ocasión de la inscripción en el registro del sistema de seguros, debe ser puesta en conocimiento de la Superintendencia de Banca y Seguros dentro de los 15 días calendario siguientes a la fecha en que hubiera sido aprobada la modificación, adjuntando copia de los documentos que la acrediten - art. 11. Quiénes pueden ser socios (2/2): No pueden ser accionistas ni socios (art. 5) a) Los comprendidos en los numerales 1, 2, 3, 4, 5, 7, 8 y 9 del art. 20 de la Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros (Ley 26702). b) Los directores, gerentes y empleados en general de las empresas de seguros o de reaseguros establecidas en el país. c) Los que, directa o indirectamente, tengan créditos vencidos por más de 120 días, o que hayan ingresado a cobranza judicial. d) Los que directa o indirectamente, sean titulares, socios o accionistas que ejerzan influencia significativa sobre sociedades que tengan créditos vencidos por más de 120 días o que hayan ingresado a cobranza judicial. e) Los sancionados con la suspensión de su inscripción en el registro del sistema de seguros o en los registros a cargo de la Superintendencia de Banca y Seguros, durante el plazo que dure la suspensión. f) Los sancionados con la cancelación de su inscripción en el registro del sistema de seguros o en los registros a cargo de la Superintendencia de Banca y Seguros o de otras entidades públicas, por infracciones a las normas que los regulan, así como cuando tengan reclamaciones pendientes en el sistema de seguros del país. Requisitos e impedimentos del cargo: director, gerente y representante legal ante la SBS (5/2, 6/2 y 14/2.2): No pueden ser directores, gerentes ni representantes ante la Superintendencia de Banca y Seguros las personas que no pueden ser socios de la sociedad (art. 5). Véase el rubro "Quiénes pueden ser socios". Estados financieros (Cap. 11): Debe presentar su memoria anual, con los estados financieros debidamente auditados, dentro de los 90 días calendario posteriores al cierre de cada ejercicio art. 27. Manual Societario 184
23/8 Ajustadores y peritos de seguros Tratase aquí las normas de la Res. SBS 1058-99 de 30-11-99. Los artículos que se indican corresponden a la citada resolución. Objeto social (1/5): Debe tener como objeto social exclusivo la prestación de servicios de ajuste de siniestros o peritaje de seguros - art. 28, num. 2, lit. a. Capital social (1/6): No debe ser menor a 5 UIT vigente a la fecha de presentación de la solicitud de inscripción en el registro del sistema de seguros - art. 28, num. 2, lit. a. El capital social debe actualizarse constantemente, de manera que no sea inferior a 5 UIT - art. 28, num. 2, lit. a. Otros aspectos (1/17): Para actuar como ajustadores de siniestros o peritos de seguros debe estar inscrita en el registro del sistema de seguros - art. 3°. Cualquier modificación de la información presentada con ocasión de la inscripción en el registro del sistema de seguros, debe ser puesta en conocimiento de la Superintendencia de Banca y Seguros dentro de los 15 días calendario siguientes a la fecha en que hubiera sido aprobada la modificación, adjuntando copia de los documentos que la acrediten - art. 11. Quiénes pueden ser socios (2/2): No pueden ser accionistas ni socios (art. 5) a) Los comprendidos en los numerales 1, 2, 3, 4, 5, 7, 8 y 9 del art. 20 de la Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros (Ley 26702). b) Los directores, gerentes y empleados en general de las empresa de seguros o de reaseguros establecidas en el país. c) Los que, directa o indirectamente, tengan créditos vencidos por 120 días, o que hayan ingresado a cobranza judicial. d) Los que directa o indirectamente, sean titulares, socios o accionistas que ejerzan influencia significativa sobre sociedades que tengan créditos vencidos por más de 120 días o que hayan ingresado a cobranza judicial. e) Los sancionados con la suspensión de su inscripción en el registro del sistema de seguros o en los registros a cargo de la Superintendencia Banca y Seguros, durante el plazo que dure la suspensión. f) Los sancionados con la cancelación de su inscripción en el registro del sistema de seguros o en los registros a cargo de la Superintendencia de Banca y Seguros o de otras entidades públicas, por infracciones a las normas que los regulan, así como cuando tengan reclamaciones pendientes en el sistema de seguros del país. Requisitos e impedimentos del cargo: director, gerente y representante legal ante la SBS (5/2, 6/2 y 14/2.2): No pueden ser directores, gerentes ni representantes ante la Superintendencia de Banca y Seguros las personas que no pueden ser socios de la sociedad (art. 5). Véase el rubro "Quienes pueden ser socios". El representante legal ante la Superintendencia de Banca y Seguros debe estar inscrito como persona natural en el registro del sistema de seguros como ajustador de siniestro o perito de seguros - art. 28, num. 2, lit. b. Estados financieros (Cap. 11): Debe presentar su balance de comprobación de saldos y estados financieros al cierre de cada semestre calendario dentro de los 30 días posteriores - art. 31. Manual Societario 23/9 Empresas que prestan servicio de difusión y empresas que prestan servicios de radiodifusion sonora o por television de señal abierta EMPRESAS QUE PRESTAN SERVICIOS DE DIFUSION Trátase aquí el régimen de las empresas que prestan servicios de difusión conforme al D.Leg. 702 de 5-11-91, modificado por D.Leg. 766, 14-11-91. Se consideran servicios de difusión, entre otros, los de cable, el de circuito cerrado de televisión y los de producción de programas de radio y televisión - art. 20. Otros aspectos (1/17): Para prestar servicios de difusión se requiere de concesión, autorización, permiso o licencia según sea la forma en que se vaya a prestar (público, privado o radiodifusión) - art. 22. Quiénes pueden ser socios (2/2): La modificación en la titularidad de acciones debe ser comunicada de inmediato al Ministerio de Transportes y Comunicaciones - art. 25, modificado por D. Leg. 766.
EMPRESAS QUE PRESTAN SERVICIOS DE RADIODIFUSION SONORA O POR TELEVISION DE SEÑAL ABIERTA Se recogen las normas de la Ley 28278 - Ley de Radio y Televisión, que regula la prestación de los servicios de radiodifusión sonora o por televisión de señal abierta y la gestión y control del espectro radioeléctrico atribuido a dicho servicio. Los artículos que se indican corresponden a la citada Ley. Se consideran servicios de radiodifusión los servicios privados de interés público cuyas emisiones se destinan a ser recibidas directamente por el público en general - art. 3. Quiénes pueden ser socios (2/2): Sólo pueden ser socios los extranjeros que sean titulares o participen en empresas de radiodifusión en sus países de origen. Los accionistas extranjeros no pueden ser titulares de más del 40% de las acciones o participaciones correspondientes al capital social - art. 24. Si alguno de los socios incurre en cualquiera de las causales señaladas en el artículo 23 de la Ley de Radio y Televisión, debe transferir sus acciones o participaciones - art. 25, inc. a. Las transferencias de acciones o participaciones deben ser comunicadas al Ministerio de Transportes y Comunicaciones en un plazo no mayor de 3 días de efectuadas, a fin de que se califique si se incurre o no en algún impedimento (art. 28). La comunicación debe realizarse en la forma señalada en el art. 75 del reglamento, aprobado por D.S. 005-2005-MTC de 11-1-05 (pub. 12-2-05). Requisitos e impedimentos del cargo: directores (5/2), gerentes (6/2), representantes legales o apoderados (1/12 y 5/18): Si alguno de los directores, gerentes, representantes legales o apoderados incurre en cualquiera de las causales señaladas en el artículo 23 de la Ley de Radio y Televisión, debe revocarse su nombramiento - art. 25, inc. b. Los cambios de los representantes legales o miembros del directorio deben ser comunicados al Ministerio de Transportes y Comunicaciones en un plazo no mayor de 30 días de producidos, adjuntando copia certificada del acta en la que conste el acuerdo respectivo (art. 29), así como los demás documentos señalados en el art. 75 del reglamento, aprobado por D.S. 005-2005MTC de 11-1-05 (pub. 12-2-05). Manual Societario 23/10 Empresas mercantiles especializadas en el juego de bingo Se tratan a continuación las normas relativas a las Sociedades Mercantil Especializadas en el Juego de Bingo, contenidas en el reglamento de este juego aprobado por D. S. 003-84-IN de 61-84. Los artículos que se indican corresponden al citado reglamento. Domicilio social (1/3): Deben ser domiciliadas en el país - art. 6, inc.a. Objeto social (1/5): Deben tener como objetivo único y exclusivo la explotación de las salas de bingo, y, en su caso, los servicios complementarios del mismo - art. 6 inc. b. Capital social (1/6): Deben tener un capital mínimo íntegramente suscrito y totalmente pagado, equivalente a las siguientes cantidades de sueldos mínimos vitales anuales de la provincia y departamento de Lima ( art. 8, inc.1): - 110, si gestiona un número de salas no superior a tres; - 190, si gestiona un número de salas mínimo de 4 y no superior a 7; - 300, si gestiona un número de salas mínimo de 8 y no superior a 10; Si únicamente se dedican a la explotación del juego de bingo en forma directa, conforme al máximo de dos autorizaciones, (1) debe contar con un capital mínimo íntegramente suscrito y totalmente pagado equivalente a 110 sueldos mínimos vitales anuales de la provincia y departamento de Lima - art. 8, inc. 2. Otros aspectos (1/17): Para la explotación del juego del bingo se requiere autorización del Concejo Distrital respectivo, el que debe expedir la resolución de autorización correspondiente arts. 7, 9 y 10. Antes de proceder a la apertura de la sala de bingo y dentro del plazo señalado en la autorización, se debe solicitar al Consejo Distrital respectivo el permiso de apertura correspondiente - art. 11. Quiénes pueden ser socios (2/2): Los accionistas deben carecer de antecedentes penales y policiales (art. 9, incs. 3, literal b, y 4). 185
Los accionistas no pueden tener la calidad de accionistas, directores o gerentes de otras empresas mercantiles especializadas ni de empresas de servicios turísticos que exploten el juego de bingo. Tampoco pueden ser miembros de la junta directiva o del consejo de administración de asociaciones deportivas, culturales, sociales y benéficas que exploten el juego de bingo (cuya gestión realiza la empresa especializada). Los cambios de accionistas que se produzcan deben ser comunicados al Concejo Distrital respectivo en un plazo no mayor de 10 días de producido el hecho - art. 13, inc. 2, lit. b. Esta exigencia obedece a que al solicitar la autorización de instalación del juego de bingo debe presentarse la relación de los 10 titulares de mayor participación en el capital. Requisitos e impedimentos del cargo: director (5/2) y gerente (6/2 y 14/4.2): Sólo pueden ser directores las personas naturales (art. 6, inc. c.), los que deben carecer de antecedentes penales y policiales - art. 9, incs. 3, literal b), y 4. No pueden ser accionistas, directores o gerentes de otras empresas mercantiles especializadas ni de empresas de servicios turísticos que exploten el juego de bingo. Tampoco pueden ser miembros de la junta directiva o del consejo de administración de asociaciones que exploten el juego de bingo - art. 6, ínc. d. Los cambios que se produzcan en la composición del directorio deben ser comunicados al Concejo Distrital respectivo en un plazo no mayor de 10 días de producido, remitiendo a la vez los certificados de antecedentes penales y policiales de los reemplazantes - art. 13, inc. 2, lit. a. Esta comunicación se explica por cuanto al solicitar la autorización de explotación de juego debe presentarse la relación de los miembros del directorio. Aumento de Capital: Acuerdo y pago (9/2 y 9/3): Los aumentos de capital que hubieren de efectuarse como consecuencia del aumento del sueldo mínimo que sirve de base, o del incremento del número de salas, deben acordarse y pagarse por la sociedad en el plazo no superior a 3 meses a contar de la fecha del incremento del sueldo o del contrato de gestión en la sala que excediera del tope respectivo art. 8, inc. 4. -----------------------------------------------------------------1. A propósito de las normas que a continuación se indican en el texto debe tenerse presente que las empresas especializadas pueden ser titulares de un máximo de dos autorizaciones, cuando se trate de la explotación del juego de bingo en forma directa y no más de diez autorizaciones adicionales cuando se trate de la gestión del juego por cuenta de asociaciones o de empresas de servicios turísticos. Manual Societario 23/11 Empresas especiales de servicios Se indican las normas aplicables a estas empresas según la Ley 27626 – Ley que regula la actividad de las Empresas Especiales de Servicios y de las Cooperativas de Trabajadores. Objeto social (1/2): Tienen como objeto exclusivo l a prestación de servicios de intermediación laboral art. 2. Capital social (1/6): Al momento de la constitución de la sociedad su capital suscrito y pagado no debe ser inferior a cuarenta y cinco UITs - art. 14. Sobre el particular el art. 14 dice a la letra lo siguiente: “…deberán acreditar un capital social suscrito y pagado no menor al valor de cuarenta y cinco (45) Unidades Impositivas Tributarias, o su equivalente en certificados de aportación, al momento de su constitución”, no quedando claro a que se refiere la expresión “certificados de aportación” Otros aspectos (1/17): Deben inscribirse en el Registro Nacional de Empresas y Entidades que Realizan Actividades de Intermediación Laboral a cargo del Ministerio de Trabajo - arts. 9 y 10. Deben comunicar a la Autoridad Administradora de Trabajo el cambio de domicilio o razón social, la ampliación del objeto social y la creación de sucursales. La comunicación debe efectuarse dentro' de los 5 (cinco) días hábiles de producido el hecho o de iniciadas las actividades de la sucursal - arts. 20 y 27. Llama la atención la referencia a la "ampliación del objeto social”, habida cuenta de que según lo dispuesto por el art. 2 éste debe ser único. Manual Societario
23/13 Sociedades legales mineras El D.Leg. 109 (Ley General de Minería), Título Décimo Segundo, Capítulo VIII, regula las sociedades legales mineras. Señala el art. 304, primer párrafo, que "cuando por razón de denuncio, sucesión, transferencia u otro título, dos o más personas resulten titulares de un derecho minero, se constituirá de modo obligatorio una sociedad minera de responsabilidad limitada, salvo que las partes, decidan constituir una sociedad contractual". Por el acto de su constitución esta sociedad se convierte en único titular del derecho minero que la originó (segundo párrafo). Los artículos que se indican corresponden al referido decreto legislativo. Se entiende que son de aplicación supletoria las normas de la Ley General de Sociedades relativas a la sociedad comercial de responsabilidad limitada. Denominación social (1/2): Tiene como denominación la del derecho minero y la sede de la Jefatura Regional donde está ubicada - art. 308. Si la sociedad es titular de más de un derecho minero, la denominación será la del derecho más antiguo; si los derechos hubieren sido formulados en la misma fecha, la denominación será la del primero en orden alfabético - art. 308. En caso de transferirse el derecho minero que dio origen a la denominación de la sociedad siendo ésta titular de otros derechos mineros al tiempo de aprobarse la transferencia, deberá modificarse la denominación según lo establecido en el párrafo anterior - art. 308. Domicilio social (1/3): El domicilio será el de la ciudad sede de la Jefatura, salvo que los socios acuerden cambiarlo en cuyo caso se aplicará lo establecido para la modificación de los estatutos - art. 313. Si la sociedad es titular de más de un derecho minero, el domicilio será el del derecho más antiguo; si los derechos hubieren sido formulados en la misma fecha el domicilio será el del primero en orden alfabético - art. 308. Duración (1/4): El plazo de duración es indefinido - art. 309. Capital social (1/6): Está dividido en participaciones iguales, acumulables e indivisibles que no pueden ser presentadas en títulos valores ni denominarse acciones - 310. El capital inicial de una sociedad constituida en el acto del " auto de amparo" será la suma del valor de los derechos del denuncio y de inscripción, así como de los gastos en que se hubiere incurrido para formular el denuncio - art. 311. En los casos en que por sucesión, transferencia o cualquier otro título se deba constituir una sociedad legal, los interesados deben señalar el capital inicial y la forma en que se pagará, al solicitar la constitución - art. 312. El aporte (1/7): Puede ser en dinero, bienes o créditos - art. 310. Rige para los efectos del aporte lo dispuesto en la Ley General de Sociedades - art. 310. Órganos sociales (1/8): La administración está a cargo de la junta general de socios y la gerencia - art. 314. Constitución (1/14): La sociedad minera de responsabilidad limitada es constituida de oficio por el Jefe Regional de Minería, al expedir el auto de amparo, así como en los casos en que el expediente se encuentre bajo su jurisdicción; o por la Dirección de concesiones, a solicitud de los interesados, cuando el expediente no se encuentra bajo la jurisdicción de la Jefatura Regional. Se inscribe en el Registro Público de Minería por el mérito de copia certificada del auto de amparo o de la resolución que la declare constituida, según el caso - art. 305. Responsabilidad de los socios (2/3): los socios de las sociedades mineras de responsabilidad limitada, no responden personalmente por las obligaciones sociales sino hasta el límite de sus participaciones - art. 304, último párrafo. Derechos que confieren las participaciones (14/2.1): Confieren a su titular legítimo la calidad de socio y le atribuyen los siguientes derechos en proporción a su participación (art. 310): - Participar en el reparto de utilidades y la liquidación. - Intervenir y votar en las juntas generales. - Fiscalizar la gestión de los negocios sociales del modo prescrito en la Ley General de Sociedades. - Ser preferido para la suscripción de participaciones en caso de aumento del capital social. - Separarse de la sociedad en los casos previstos en la Ley General de Sociedades. Transferencia de participaciones (14/2.2): La transferencia de participaciones debe efectuarse por escritura pública - art. 320. 186
Sin perjuicio de que los estatutos establezcan normas diferentes (art. 320): - El socio que desee transferir sus participaciones debe dirigirse por escrito al gerente, conjuntamente con el adquirente, comunicándole la decisión de ambos de realizar la compra-venta. Dentro de los tres días siguientes a la recepción de la comunicación el gerente debe hacerla conocer a los socios al domicilio señalado por ellos ante la sociedad y, a falta de aquél, por aviso publicado una sola vez en el diario "El Peruano" y en el periódico del domicilio social. - Los socios gozarán del derecho de adquirir las participaciones en venta a prorrata de las que poseen, dentro de los 15 días siguientes de notificados o de efectuada la publicación. En caso que ninguno ejerza el derecho de preferencia, el interesado podrá transferir libremente su participación. La transferencia formalizada por escritura pública debe inscribirse en el registro Público de minería art. 321. Inscripción de derechos y medidas sobre las participaciones (14/2.4 y 14/2.5): Pueden inscribirse en el Registro Público de Minería, en la partida correspondiente a la sociedad, todos los actos y contratos que afecten a las participaciones - art. 321. La junta general - Formas (14/3.1): La junta general puede ser ordinaria o extraordinaria. La ordinaria debe realizarse cuando lo disponga el estatuto y necesariamente cuando menos una vez al año, dentro de los tres meses siguientes a la terminación del ejercicio económico anual; además debe resolver sobre la gestión social, las cuentas y el balance general y disponer la aplicación de las utilidades que hubieren; también debe tratar los asuntos que se consignen en la convocatoria si se cuenta con el quórum correspondiente. La extraordinaria puede realizarse en cualquier momento inclusive simultáneamente con la ordinaria; y es de su competencia tratar los asuntos de interés para la sociedad que sean materia de la convocatoria - art. 315. La junta general - Convocatoria y junta universal (14/3): Será convocada por el gerente mediante aviso publicado con no menos de 10 días de anticipación cuando se trate de juntas ordinarias, y, cuando lo estime conveniente a los intereses sociales, con menos de tres días de anticipación tratándose de juntas extraordinarias - art. 316. Debe convocarse además cuando lo soliciten notarialmente socios que representen cuando menos la quinta parte de las participaciones, indicando en la solicitud los asuntos a tratar. La junta debe ser convocada obligatoriamente dentro de los quince días siguientes a la fecha de la solicitud - art. 316. El aviso de convocatoria debe ser publicado por una vez en un diario de la sede de la Jefatura Regional del domicilio de la sociedad y en "El Peruano" indicándose lugar, día, hora de la reunión y asuntos a tratar - art. 316. Para la celebración de las juntas ordinarias o extraordinarias, cuando no se trate de los asuntos mencionados en el párrafo siguiente, se requiere la concurrencia de socios que representen cuando menos la mitad del capital pagado; en segunda convocatoria bastará la concurrencia de cualquier número de participaciones. Los acuerdos se adoptarán por mayoría absoluta de las participaciones concurrentes. El estatuto podrá exigir mayorías más altas pero nunca inferiores - art. 317. Para la celebración de juntas generales extraordinarias y ordinarias, en su caso, cuando se trate de transferencia o cesión de los derechos mineros de los cuales es titular la sociedad, cambio de domicilio, constitución de hipoteca y prenda sobre los derechos o bienes de la sociedad, emisión de obligaciones, transformación, fusión o disolución y en general cualquier modificación de estatutos, salvo los casos de aumento o disminución del capital, se requiere en primera convocatoria la concurrencia de socios que representen cuando menos las dos terceras partes del capital pagado. En segunda convocatoria bastará que concurran socios que representen las tres quintas partes del capital pagado. Para la validez de los acuerdos se requiere en ambos casos, el voto favorable de socios que representen cuando menos la mayoría de las participaciones art. 318. En caso de aumento o disminución de capital se requerirá en cualquier citación la concurrencia a junta general y el voto conforme de, cuando menos, socios que representen el 51 % de las participaciones art. 318. El gerente: Facultades (14/4.3): Corresponde al gerente, sin perjuicio de las facultades que le otorgue la junta general, la ejecución de los actos y contratos ordinarios correspondientes al objeto social. No pueden ser materia de limitaciones las facultades que la ley señala para la representación judicial conforme al Código de Procedimientos Civiles ni las que ordinariamente le corresponden al gerente según el Código de Comercio - art. 319. El gerente tiene las facultades de administración interna y las responsabilidades que señala para el cargo la Ley General de Sociedades siendo especialmente responsable de la existencia, regularidad y validez de los libros que la Ley ordena llevar y de la rendición de cuentas y presentación de balances art. 319.
El gerente: Designación y remoción (14/4.4): El gerente inicial será el socio que tiene mayor participación y si hay dos o más con la misma participación se elegirá al primero en orden alfabético por apellido y en su caso, por nombre. De igual manera se procederá para reemplazar al gerente en caso de vacancia art. 319. Si en el escrito de denuncio o al producirse las otras causales de constitución, los interesados hubiesen designado gerente, no se aplicará lo establecido en el párrafo anterior - art. 319. El gerente puede ser removido en cualquier momento por la junta general -art. 319. Disolución y liquidación (Caps. 19 y 20): La sociedad legal se disuelve (art. 322): - Por extinción de todos los derechos mineros incorporados a su patrimonio 0 por transferencia de los mismos, salvo que en el plazo de 60 días a partir de la transferencia o extinción del último derecho las partes acuerden su transformación en una sociedad contractual o se formule un nuevo pedimento. - Si una sola persona resulta ser propietaria de todas las participaciones, salvo que se restablezca la pluralidad de socios en un plazo no mayor de 60 días. La disolución y liquidación, o la transformación a contractual se regirá por la Ley General de Sociedades - art. 322. Manual Societario 23/14 Empresas navieras nacionales A continuación se da cuenta de las normas de la Ley 28583 - Ley de Reactivación y Promoción de la Marina Mercante Nacional que afectan lo dispuesto por la Ley General de Sociedades. Domicilio social (1/3): Deben estar constituidas en el Perú - art. 4, inc. 1. Capital social (1/6): El capital suscrito y pagado debe ser, por lo menos, igual al 15% del Valor en Aduanas de las naves de su propiedad - 2a. Disp. Trans. y Final. Quiénes pueden ser socios (2/2): Por lo menos el 51% de las acciones representativas del capital social suscrito y pagado deben ser de propiedad de ciudadanos peruanos. Requisitos e impedimentos del cargo: directores (5/2) y gerente (6/2): El Presidente del Directorio, la mayoría de los directores y el Gerente General deben ser de nacionalidad peruana y residir en el Perú. Manual Societario 23/15 Empresas nacinales de transporte aéreo Las normas expuestas a continuación corresponden a la Ley 27261 - Ley de Aeronáutica Civil del Perú Domicilio social (1/3): Deben establecer su domicilio dentro del territorio de la República - art. 79, num. 79.2, inc. a. Quiénes pueden ser socios (2/2): Por lo menos el 51 % de las acciones representativas del capital social deben ser de propiedad de peruanos. La empresa debe estar bajo el control real y efectivo de accionistas o socios de nacionalidad peruana con domicilio permanente en el Perú art. 79, num. 79.2, inc. c. Requisitos e impedimentos del cargo: directores (5/2) y gerente (6/2): Por lo menos la mitad más uno de los directores, gerentes y personas que tengan a su cargo el control y dirección de la sociedad deben ser de nacionalidad peruana o tener domicilio permanente en el Perú - art. 79, num. 79.2, inc. b. Manual Societario 23/16 Empresas de transporte terrestre interprovincial de pasajeros por cerretera en ómnibus Se trata el régimen de las empresas de rubro conforme al Reglamento Nacional de Administración de Transportes, aprobado por D:S: 040-2001-MTC de 26-7-01. Los artículos que se indican corresponden al referido dispositivo. 187
Denominación social (1/2): La modificación de la denominación o razón social debe comunicarse a la autoridad competente dentro de los 30 días de producida - art. 139. Transferencia de acciones (3/7.3) o participaciones (14/2.2): La transferencia de acciones o participaciones debe ser comunicada a la autoridad competente dentro de los 30 días siguientes de producida (art. 31). Entiéndase como tal a la Dirección General de Circulación Terrestre o a la dependencia del gobierno regional o municipal encargada de la circulación terrestre en su respectivo ámbito, según corresponda - art. 7. Cese en el cargo de director (5/8): La variación de la composición del directorio debe ser comunicada a la autoridad competente dentro de los 30 días de producida - art. 139. Fusión (Cap. 17): La fusión de la sociedad debe ser comunicada a la autoridad competente dentro de los 30 días de producida, acompañando copia simple de la escritura pública respectiva - art. 140.
El art. 438 de la LGS lo define como "aquel que crea y regula relaciones de participación e integración en negocios o empresas determinadas, en interés común de los intervinientes". La LGS regula como contratos asociativos a la asociación en participación (arts. 440 al 444) y al consorcio (arts. 445 al 448). Además de las reglas específicas a cada uno de esos tipos de contrato, que son materia de las secciones siguientes, la LGS establece normas que les son comunes (arts. 438 y 439), de las que nos ocupamos al tratar cada contrato. Manual Societario 24/2 La asociación en participación
Manual Societario 23/17 Clubes deportivos de futbol profesional Requisitos e impedimentos del cargo: director (5/2), gerentes (6/2 y 14/4.2) y administradores: No pueden ser miembro, asociado, socio o accionista de otro club deportivo de fútbol profesional - Ley 26544. Manual Societario 23/18 Empresas de estiba Las normas que se indican a continuación están contenidas en el Reglamento de Agencias Generales, Marítimas, Fluviales y Empresas y Cooperativas de Estiba y Desestiba, aprobado por D.S. 010-99-MTC de 9-4-99. Son de aplicación a tales empresas en cuanto operen como personas jurídicas organizadas de acuerdo a la Ley General de Sociedades. Objeto Social (1/5): Se considera empresa de estiba a aquélla que en los puertos marítimos, fluviales o lacustres realiza labores en las faenas de embarque, desembarque, transbordo y movilización de carga en naves mercantes, de muelle a nave o viceversa y en bahía - art. 10; D.Leg. 645, art. 1. Capital social (1/6): Deben tener un capital mínimo, íntegramente suscrito y pagado, equivalente a los montos que se indican a continuación (art. 16, primer párrafo): Puertos marítimos 30 UIT Puertos fluviales y lacustres 15 UIT Si la empresa desarrolla actividades únicamente en puertos de atraque directo de segunda categoría o en puertos de lanchonaje, el capital mínimo será equivalente al 50% de los montos señalados - art. 16, segundo párrafo. El monto de capital mínimo debe ser actualizado cada 3 años en función de la UIT vigente en la oportunidad en que corresponda efectuar el reajuste. La actualización del capital debe realizarse dentro del primer semestre del año en el que corresponda efectuarla y ser puesta en conocimiento de la Dirección General de Transporte Acuático del Ministerio de Transportes, Comunicaciones, Vivienda y Construcción dentro de los 30 días calendarios posteriores al vencimiento del plazo indicado. - art. 17. Otros aspectos (1/17): Debe obtenerse la licencia correspondiente ante la Dirección General de Transporte Acuático del Ministerio de Transportes, Comunicaciones, Vivienda y Construcción - art. 22 y sgtes. La licencia debe prorrogarse anualmente al 31 de diciembre. En caso contrario, quedará automáticamente cancelada - art. 31.
Manual Societario 24/1 Concepto En la práctica mercantil las empresas se relacionan con inversionistas u otras empresas, sea para obtener recursos que participen del riesgo del negocio o para llevar a cabo conjuntamente, sin llegar a constituir una sociedad, determinados negocios que exceden las posibilidades individuales de una de ellas. En nuestra legislación el contrato que da nacimiento a esa vinculación es el contrato asociativo.
Manual Societario 24/2.1 Concepto La asociación en participación viene definida en la LGS como el "contrato por el cual una persona, denominada asociante concede a otra u otras personas denominadas asociados, una participación en el resultado o en las utilidades de uno o de varios negocios o empresas del asociante, a cambio de determinada contribución." (art. 440). Este contrato no determina la constitución de una persona jurídica (art. 438), y por tanto carece de razón o denominación social (art. 441, primer párrafo), patrimonio y domicilio propios. Así, no pueden interponerse acciones judiciales en nombre de la asociación en participación, ni dirigirse contra ella. Las partes de un contrato de asociación en participación sólo establecen vínculos entre sí. Las prestaciones a su cargo y sus derechos de participación no se determinan con relación a una entidad que nazca del contrato. Es entre las propias partes que resultan debidas las prestaciones y exigibles los derechos. La asociación en participación no causa modificación alguna en la estructura societaria o empresarial del asociante. Sus funciones y efectos se ubican a nivel de la actividad empresarial del asociante, como cualquiera de los tantos contratos que un empresario puede celebrar en la conducción de sus negocios. Asociante y asociado son acreedor y deudor recíprocos, en una relación obligacional especial por la que el segundo comparte el riesgo de una empresa que es propiedad del primero. El asociante permanece como titular exclusivo de la empresa, y el asociado sigue siendo ajeno a su propiedad. No puede considerarse como un contrato de sociedad (sociedad de hecho) porque las partes no ejercen en común la actividad empresarial. Para el asociado este contrato constituye una modalidad de inversión en la que arriesgará los bienes o servicios que aporte, con la expectativa de participar en las utilidades que pudiera obtener la empresa del asociante. Si los resultados fueran negativos, el asociado asumirá una parte proporcional de las pérdidas hasta el límite del valor de sus aportes, en los términos que se comentan en la sec. 24/2.10. Para el empresario (organizado como una sociedad o simplemente en forma individual), el contrato de asociación en participación constituye una alternativa de financiamiento o de acceso a servicios; con la ventaja de que podrá evitar la devolución del "crédito" o la retribución de los servicios, en la medida que el negocio emprendido arroje pérdidas. Manual Societario 24/2.2 Formación del contrato El contrato de asociación en participación se perfecciona por el acuerdo de voluntades de las partes, adoptado sobre todos sus extremos - arts.1353, 1352 y 1359 C.C. Como todo acto jurídico, para su validez requiere ser celebrado por agente capaz, tener una finalidad lícita y tener un objeto física y jurídicamente posible - 140 C.C. 188
La forma escrita es dispuesta por el art. 438 con carácter ad probationem, es decir, como el medio de prueba de mayor rango e idoneidad para otorgar certeza y seguridad sobre la existencia y contenido del contrato de asociación en participación (arts. 144 y 1352 del C.C.). Su inobservancia no conlleva la nulidad del contrato. El contrato no está sujeto a inscripción en los Registros Públicos (art. 438), (1) ya que por su propia naturaleza no otorga al asociado participación en la gestión o titularidad de la empresa, ni posibilita relación alguna de los terceros con él, salvo lo planteado en la sec. 24/2.8. --------------------------------------------------------------1. Cabe aclarar que la inscripción contemplada por el art. 34 del R.R.S., está referida básicamente al consorcio, mas no a la asociación en participación. Manual Societario 24/2.3 Objeto y duración La participación del asociado podrá pactarse respecto de una o más empresas ya establecidas de propiedad del asociante, cuando éste busque los aportes del asociado con la finalidad de dar apoyo a su empresa en un ejercicio determinado o desarrollar un negocio de mayor magnitud que los que ordinariamente emprende. Puede también acordarse respecto a una o mas empresas que el asociante se proponga iniciar contando con los recursos, bienes o servicios comprometidos por el asociado; así como limitarse a uno o más negocios específicos. Cabe dentro de estas posibilidades, que el asociante sea una sociedad titular de varias empresas dedicadas a diversos giros, y que la participación del asociado se establezca sólo respecto a una de ellas. En este caso, el porcentaje de utilidades o pérdidas que correspondan al asociado se calculará sobre el rendimiento obtenido en ese giro, sin considerar los resultados consolidados de la sociedad. Duración Si la asociación en participación se pacta respecto a uno o varios negocios u obras, su duración será igual al tiempo que demore la terminación de éstas. Si se pacta respecto a una empresa ya establecida del asociante, es importante que las partes fijen el plazo durante el cual se extenderá la participación del asociado sobre los resultados de la empresa del asociante. La asociación en participación será de duración indeterminada si las partes así lo pactan, o si omiten consignar plazo en el caso del párrafo anterior. Manual Societario 24/2.4 Sujetos a) El asociante El asociante es el titular de la empresa o negocio sobre cuyos resultados concede participación al asociado. Como tal actúa en nombre propio (art. 441, primer párrafo) y le corresponde en forma exclusiva la gestión de la empresa o negocio (art. 441, segundo párrafo) y la responsabilidad que, como consecuencia de su explotación, pueda generarse frente a terceros. En términos prácticos puede ser identificado como el empresario, condición que puede recaer en personas naturales con capacidad para ejercer el comercio ( véase la sec. 2/2), sociedades mercantiles, empresas individuales de responsabilidad limitada, cooperativas de producción. Dado que la condición de asociante importa la conducción de una empresa o negocio a título personal, debe concluirse que no tienen capacidad para desempeñarse como tal las sociedades civiles, asociaciones y fundaciones. (1) La participación de una S.A. como asociante debe ser autorizada por el directorio ya que, por la naturaleza de la asociación en participación, la celebración de este contrato constituye un acto de administración extraordinaria (véase la sec. 5/13.2). Si el asociante fuera una S.R.L., tal atribución corresponde al gerente - véase la sec. 14/4.3. Dado que la participación del asociado constituye una detracción de utilidades previa a la determinación de las utilidades netas, y no una distribución de estas últimas, no es legalmente
necesario que el contrato sea aprobado por la junta general de accionistas o de socios. Sin embargo, el estatuto puede someter este contrato, o el objeto del mi smo, a la aprobación de la junta general de accionistas o de socios; o delegar su celebración a la sola decisión del gerente. b) El asociado En términos prácticos el asociado puede ser caracterizado como el capitalista que espera obtener una renta invirtiendo su dinero o bienes en la empresa o negocio de un tercero; o como la persona con conocimientos calificados que presta sus servicios (no laborales) para obtener una participación en los resultados de una empresa o negocio ajenos. El asociado puede suscribir diversos contratos de asociación en participación con diferentes empresarios, salvo estipulación contractual en contrario o que pretenda adoptar los mismos servicios a dos o más asociantes competidores - véase la sec. 24/2.5.c. Dado que el asociado no es quien desarrolla la actividad mercantil propia de la empresa o negocio sobre el que se tiene participación, debe concluirse que todas las personas con capacidad de ejercicio, las sociedades cualquiera sea su objeto e inclusive las civiles, asociaciones y fundaciones, pueden participar como asociados en este contrato. Nótese que tal condición importa sólo la inversión de sus recursos, como medio instrumental para la consecución de sus fines. Sólo si el asociado comprometiera la prestación de servicios, éstos deberán ser compatibles con su objeto social, finalidad o capacidad específica para desarrollar tal tarea. Salvo disposición estatutaria en contrario, la participación de una S.A. como asociado debe ser autorizada por el directorio o el gerente, según se trate de un acto de administración extraordinaria u ordinaria, respectivamente. A estos efectos debe tenerse en cuenta la cuantía e importancia de la inversión, asi como el giro, magnitud y situación concreta de cada sociedad véase la sec. 6/8.2b. La participación de una S.R.Ltda. como asociado es decidida por el gerente - véase la sec. 14/4.3. c) Número de asociantes y asociados Usualmente un contrato de asociación en participación se celebra entre un asociante y uno o más asociados. Sin embargo, también es posible que sean varios los asociantes, como sucede, por ejemplo, cuando un número plural de empresas (asociantes) se vincula a través de un contrato de consorcio o está configurado como un grupo empresarial, y en tal condición concertan una asociación en participación con uno o varios asociados. d) Cesión de la condición de asociante o asociado En aplicación de las normas genéricas contenidas en los arts. 1435 y ss. del C.C., tanto en asociante como el asociado pueden transferir su posición contractual al interior de la relación de asociación en participación, siempre que se cuente con la conformidad de la otra parte (u otras partes en el caso de pluralidad de asociantes y asociados). Esta conformidad puede otorgarse en forma anticipada, sea en el mismo contrato de asociación en participación o en acto separado. En tal caso, la cesión sólo tendrá efectos desde que es comunicada por escrito a los asociantes o asociados cedidos. La cesión de la posición contractual del asociante sólo puede tener lugar si también lleva aparejada la transferencia de la empresa o negocio al cesionario. Téngase presente que el asociado participa en el contrato por sus expectativas en un negocio o empresa determinados e individualizados. Acerca del asociado cabe destacar que, además de la cesión de posición contractual, puede celebrar un contrato de sub-participación con un tercero, respecto a los derechos que le corresponden sobre los futuros resultados de la empresa o negocio. Esta sub-participación sólo surtirá efectos en la relación interna entre el asociado y el tercero, siendo el primero el único que continuará obligado frente al asociante, o que estará legitimado para cualquier reclamo. e) Incorporación de nuevos asociados El asociante requiere del consentimiento del asociado para conceder, a personas, participación en los resultados de la misma empresa o negocio (art. 442). Este consentimiento puede ser prestado por el asociado en forma anticipada, al suscribir el contrato o en otro documento, o en cada ocasión. La incorporación de un nuevo asociante con el consentimiento de todos los demás partícipes importa la celebración de un nuevo y distinto contrato de asociación en participación. ___________________________________________ 189
1. Sin perjuicio que para sus fines puedan celebrar contratos atípicos, no mercantiles, con una dinámica semejante a la asociación en participación. Manual Societario 24/2.5 La contribución del asociado a) Normas generales Conforme al art. 439, segundo párrafo, el asociado debe realizar su contribución en dinero, bienes o servicios en la oportunidad, el lugar y la forma establecidos en el contrato. Agrega el dispositivo mencionado que a falta de estipulación rigen las normas de los aportes en cuanto sean aplicables (1) Sobre el particular, en cuanto a la oportunidad de la contribución, resultan de aplicación los arts. 23, 25 y 26 de la LGS . Cabe precisar lo previsto en el art. 25 como sigue: - si la contribución consiste en la transferencia de la propiedad de un inmueble, la entrega del bien se considera efectuada en la fecha de la escritura pública en que conste la transferencia de la propiedad art. 25, primer párrafo. - si la contribución consiste en la transferencia de propiedad de bienes muebles o en la cesión en uso o usufructo de tales bienes o de inmuebles, su entrega debe quedar completada a más tardar al suscribirse el contrato de asociación en participación - art. 25, segundo párrafo. En cuanto al lugar donde el asociado debe cumplir sus prestaciones, debe interpretarse que: - el dinero debe depositarlo a nombre del asociante en cualquiera de las cuentas que éste tenga en el sistema financiero nacional - art. 23. - los bienes muebles se entregan en el lugar donde se encontraban al momento de celebrar el contrato - solución que establece el C.C. en sus arts. 1553 y 1660 para contratos como la compra-venta y el mutuo. - los servicios deben ser prestados en el lugar que sea de utilidad para el asociante, conforme a la finalidad declarada en el contrato. Se desarrollan a continuación algunos aspectos sobre la entrega de bienes no dinerarios y la prestación de servicios a cargo del asociado. b) Bienes no dinerarios Puede pactarse la entrega por el asociado de toda clase de bienes inmuebles y muebles, corporales e incorporales siendo ejemplos de ellos los mencionados en la sec. 1/7.3.a). No están comprendidos entre éstos el crédito comercial y la clientela los que, sin embargo, pueden estar aparejados a la prestación de servicios que se comenta en el literal c) siguiente. El asociado queda sujeto a las obligaciones de saneamiento por los bienes entregados, en los términos expresados en la sec. 1/7.4b. La contribución puede hacerse en propiedad o involucrar simplemente la constitución del derecho de uso, usufructo, superficie o la transferencia de la posesión sobre el bien materia del mismo. El derecho conferido por la contribución ha de estar expresado en el contrato de asociación en participación. A falta de declaración expresa o siendo oscura o imprecisa, deberá estarse a lo que resulte de la interpretación de las diversas cláusulas del contrato, teniendo en cuenta la finalidad de éste y el modo de su ejecución. Es necesario valorizar en el contrato los derechos de propiedad, usufructo, uso o superficie que se refieren al asociante. Es importante destacar la función de la valuación de la contribución del asociado. La determinación del monto de la misma juega un rol a los fines de establecer: - la participación del asociado en los resultados o en la utilidad, cuando la misma depende del monto de su contribución: y - el monto a reembolsar al asociado al liquidar el negocio en caso de no existir pérdidas, ser las pérdidas atribuibles al asociado menores al valor de la contribución o haberse pactado que el asociado sólo participa en las utilidades y no en las pérdidas. Sin embargo, puede pactarse que al vencimiento del contrato, el asociante transfiera nuevamente al asociado la propiedad del bien que entregó. El mismo resultado puede lograrse pactando desde un inicio que sólo se transfiere el derecho de usufructo, uso o superficie sobre el bien, y que el asociado mantiene la propiedad del mismo. En caso que los bienes sean entregados en propiedad al asociante, el asociado no tendrá derecho a l a devolución de los mismos al finalizar el contrato de asociación en participación; sin perjuicio del derecho al reembolso de valor referido en el párrafo anterior.
El saneamiento, el riesgo y la pérdida del bien dado en uso, usufructo 0 propiedad, se regulan analógicamente por los arts. 25, 26, 28 y 29 de la LGS y complementariamente por las normas pertinentes del C.C. - véanse también las seccs. 1/7.4.b y 1/7.6. Respecto de terceros, los bienes contribuidos por los asociados se presumen de propiedad del asociante, salvo aquéllos que se encuentren inscritos en el Registro a nombre del asociado art. 443. La presunción establecida, que encuentra justificación al ser el asociante quien se vincula con los terceros, admite prueba en contrario. Esta podrá consistir en cualquier medio probatorio que ponga en evidencia el conocimiento del tercero respecto de que la contribución hecha por el asociado de uno o más bienes no registrados no fue realizada en propiedad. c) Servicios Los servicios a los que un empresario estaría interesado en recurrir, en vía de asociación en participación, son de un nivel profesional o calificado. La prestación de estos servicios se limita a aspectos técnicos, y excluye la gestión de la empresa o negocio que es reservada al asociante por el art. 441, segundo párrafo. (2) No deben confundirse los servicios independientes prestados en una relación de asociación en participación, con los de un trabajador dependiente que es retribuido en base a una participación en las utilidades. Los primeros tienen la naturaleza de un acto de comercio (al menos mixto en el caso de profesionales), en tanto los segundos pertenecen al ámbito laboral con consecuencias propias. El contrato ha de señalar si el asociado que aporta servicios ha de recibir retribución si hay obligación de reembolso en caso de existir pérdida o ser menor la utilidad atribuible al asociado. El asociado está impedido de realizar, por cuenta propia o de terceros, tareas iguales a las comprometidas a favor del asociante, si de ellas resulta competencia para la empresa o negocio objeto de la asociación en participación; salvo autorización del asociante y los demás asociados otorgada en el contrato o en momento posterior. (3) El contrato puede establecer la dedicación exclusiva del asociado, prefiriéndole el desempeño de cualquier otra actividad económica; caso en el que sería conveniente pactar una retribución periódica con cargo a las futuras utilidades que le correspondan, sin lugar a devolución si éstas no se produjeran o fueran menores. _______________________________________ 1. Respecto a la posibilidad de falta de prestaciones a cargo del asociado, en una modalidad especial de asociación en participación, véase la secc.24/2.13. 2. Son ejemplo de estos servicios los de un ingeniero agrónomo que asume el deber de diseñar un sistema de regadío o de supervisar la siembra o cosecha de un cultivo; los de un ingeniero civil que desarrolla un producto, los de un abogado que queda encargado de diseñar y redactar los documentos necesarios para una operación; los de un comisionista que asuma la obligación de colocar un determinado lote de mercadería en base al conocimiento de un mercado extranjero. También servicios de control de calidad, suministro de know-how, promoción de las ventas, etc. Inclusive un no hacer puede ser objeto de contribución. Sería el caso, por ejemplo, del compromiso del asociado de abstenerse de desarrollar toda actividad competitiva con la del asociante, a cambio de una participación en el negocio de éste. 3. Téngase en cuenta que los servicios del asociado tienen por objeto colaborar con el empresario para que logre utilidades sobre las que ambos participarán. Manual Societario 24/2.6 La gestion de la empresa por el asociante No corresponde al asociante hacer aporte alguno de dinero o bienes. (1) El asociante es el titular de la empresa o negocio que, a cambio de lo que recibe el asociado para potenciar su actividad, promete a éste una participación en los resultados de su empresa o negocio. Dado que estos resultados son inciertos, la obligación inmediata del asociante es encargarse de la gestión de su empresa con la diligencia de un ordenado comerciante y con la máxima buena fe, acatando la orientación pactada en el contrato de asociación en participación. Debe aplicar los aportes a los fines pactados en el contrato. Si los bienes hubieran sido entregados en usufructo, uso o para ejercer el derecho de superficie, debe utilizarlos en la forma pactada o, a falta de estipulación, conforme a su destino normal y a la finalidad de la empresa o negocio. 190
Teniendo en cuenta el deber de ejecutar los contratos de acuerdo a las reglas de la buena fe y común intención de las partes (arts. 1362 del C.C.), las siguientes conductas del asociante pueden ser calificadas como incumplimiento de sus obligaciones de gestión: - Retirar de su empresa bienes importantes para el desarrollo de la actividad económica en la que interesó al asociado, ya que éste contrató considerando una determinada capacidad de la empresa para obtener logros calculados. - Variar el objeto de la empresa una vez realizados los aportes del asociado, ya que la asociación en participación es celebrada para la realización de una determinada actividad económica. - Establecer otra empresa que compita con la que es materia de la asociación en participación, o intervenir en ella como socio, director, gerente o mandatario. La gestión del asociante en la actividad económica materia de la asociación, sólo puede tener como beneficiario al asociado y al propio asociante dentro del marco del contrato. El asociante debe encargarse personalmente de la gestión de la empresa o negocio, no siendo válido que delegue el cumplimiento de esta obligación; (2)sin perjuicio de su derecho de asistirse con terceros. No corresponde al asociante percibir una retribución específica como gestor de la asociación en participación. Si la participación se pacta respecto a una empresa unipersonal de la que su titular es además gerente, conviene al asociado fijar en el contrato los niveles máximos de remuneración y gastos de representación. El asociante no puede renunciar a la gestión de la empresa o negocio. (3) La obligación de desempeñar esta función deriva de un contrato bilateral mercantil que no puede ser dejado sin efecto por una de las partes. El asociante es responsable frente al asociado por las pérdidas o menores utilidades que se obtengan en la empresa o negocio, si ellas derivan de hechos u omisiones que importen una inejecución o cumplimiento parcial, tardío o defectuoso de sus deberes de gestión, en tanto evidencien una negligencia (leve o grave) en su desempeño o una intención de incumplirlos (dolo); con los alcances establecidos en el art. 1321 del C.C. _________________________________________________________ 1. Cuestión distinta es que el contrato pueda paralelamente establecer a cargo del asociante, la obligación de reforzar su empresa mediante aportes de capital adicionales, en interés del asociado que buscará asegurar la rentabilidad de la empresa. Debe aplicar los aportes a los fines pactados en el contrato. Si los bienes hubieran sido entregados en usufructo, uso o para ejercer el derecho de superficie, debe utilizarlos en la forma pactada o, a falta de estipulación, conforme a su destino normal y a la finalidad de la empresa o negocio. 2. Desempeña personalmente esta gestión la sociedad que actúa a través de su gerente, aun cuando éste no tenga la condición de accionista. Téngase presente que el gerente es la sociedad cuando administra los negocios sociales, ya que ello no es competencia de la junta general de accionistas. 3. Respecto a la posibilidad de desvincularse de la gestión del negocio a través de la cesión de su posición contractual, véase la sec. 24/2.4.d. Manual Societario 24/2.7 El asociado y la gestión de la empresa El asociado no puede inmiscuirse en la administración, porque ésta corresponde exclusivamente al asociante como único titular de la empresa o negocio - art. 441, segundo párrafo. El asociado, en cuanto tal, es decir, por razón del vínculo derivado de la asociación en participación, no tiene ni el derecho ni la obligación de intervenir en la gestión del negocio o empresa del asociante en cuyos resultados o ganancia participa. Lo que no obsta para que pueda tener tal intervención en virtud de otro vínculo. Por ejemplo, como gerente o administrador en virtud de un contrato laboral. Durante la vigencia de la asociación en participación, corresponde al asociado mantener una actitud vigilante sobre la gestión del asociante, pudiendo demandar el cumplimiento del contrato o su resolución si éste falta a sus obligaciones.
La fiscalización del Asociado se limita a los aspectos externos de la gestión, salvo que en el contrato se pacten mecanismos de información y control que le permitan acceder a las instalaciones, contabilidad y documentos de la empresa. Al respecto el art. 441, cuarto párrafo señala que el contrato "puede determinar la forma de fiscalización o control a ejercerse por los asociados sobre los negocios o empresas del asociante que son objeto del contrato". A estos efectos, el contrato puede conceder facultades individuales a los asociados y establecer un Comité Revisor, precisando los miembros que lo integran, la periodicidad de sus reuniones, la documentación e información que debe presentar el asociante, y otras reglas. En la práctica peruana, algunos contratos de asociación en participación establecen la previa autorización de determinadas operaciones por el Comité Revisor, y la firma conjunta de cheques por el asociante y un asociado. Si bien estos mecanismos permiten una mejor fiscalización, pueden acarrear responsabilidad de los asociados frente a terceros por constituir una ingerencia en la gestión. Asimismo, el contrato se configuraría como uno de consorcio o de sociedad de hecho, según sea el caso. Al término del negocio realizado y al término de cada ejercicio el asociado tiene derecho a la rendición de cuentas por el asociante - art. 441, último párrafo.
Manual Societario 24/2.8 Responsabilidad frente a terceros La responsabilidad frente a terceros por las obligaciones contraídas durante la conducción de la empresa o la gestión del negocio, objeto de la asociación en participación, corresponde únicamente al asociante como titular de ellos. La LGS releva de toda responsabilidad a los asociados, al disponer que "no existe relación jurídica entre los terceros y los asociados" (art. 441, tercer párrafo), y que “los terceros no adquieren derechos ni asumen obligaciones frente al asociado, ni éste ante aquéllos" - art. 441, cuarto párrafo. Aun si los terceros descubren la existencia del contrato de asociación en participación, los asociados continúan relevados de responsabilidad frente a aquéllos. (1) La inexistencia de vínculo entre el asociado y terceros por razón de la asociación en participación no impide que el asociado pueda generar esa vinculación, sobre todo obligaciones, en determinadas situaciones. Por ejemplo, si su contribución consistiera en una obligación de hacer, al ejecutar la prestación objeto de la misma podría causar daños y perjuicios a terceros, quedando obligado a la indemnización correspondiente (responsabilidad civil extracontractual); o como gerente o administrador, con contrato celebrado con el asociante para desempeñarse como tal, podría devenir en responsable solidario de las deudas tributarias generadas por el negocio del asociante, si se dan los supuestos previstos en el Código Tributario, art. 16, inciso 3. Cabe añadir que los terceros podrán subrogarse en los derechos del asociante, para demandar al asociado el cumplimiento de las prestaciones a las que se comprometió - art. 1219, inc. 4, del C.C. A su vez el asociado carece de acción directa contra los terceros contratado con el asociante, en el desarrollo de la empresa o materia de la asociación en participación. Sin embargo, determinado el monto de utilidades que corresponden al asociado en virtud de una cuenta periódica o final, el asociado podrá subrogarse en el asociante para demandar a los terceros deudores, y hacer efectivo el cobro de su participación, en aplicación del art. 1219, inc. 4, del C.C. _______________________________________________ 1. Cabe destacar que a veces por error (o inducidos por la propia legislación como era el caso del D. Leg. 774, art. 65, modificado por D. Leg. 799), las partes deciden llevar contabilidad separada del negocio o empresa explotado en asociación en participación. ¿Tiene algún efecto legal ese hecho? En tal caso, para dar sustentación al registro contable de las operaciones 191
sería necesario obtener comprobantes a nombre de la asociación en participación. Lo cual implica que ante terceros se está actuando con un nombre que alude al asociante y asociado. Se daría así a entender que existe una situación de copropiedad del negocio o empresa (aunque en la relación interna no exista esa situación). Por ello cabe pensar que, frente a terceros, el asociado asumiría responsabilidad por las deudas generadas a nombre de la asociación. Ello importa desnaturalizar la asociación en participación, la que dejarla de ser tal, pues no es efecto propio de ella que el asociado asuma responsabilidad ante terceros. La situación del asociado en la indicada hipótesis sería semejante a la del tercero no socio de una sociedad colectiva, que consiente en que su nombre integre la razón social de la sociedad, hecho que hace que responda como si fuera socio ( LGS, art. 266, segundo párrafo). Manual Societario 24/2.9 Cuentas de la asociación en participación Los resultados sobre los que participa el asociado se determinan por la comparación de todos los ingresos y egresos devengados en el período que abarca la asociación en participación. Salvo pacto en contrario, se comprenden los ingresos y egresos que se devenguen en ese período, aunque se perciban o paguen luego de concluido el contrato de asociación en participación. Con igual fundamento, se excluyen los ingresos y egresos devengados en momento anterior, así sean percibidos o pagados durante la vigencia del contrato. Las cuentas del negocio o empresa materia de la sociación en participación, son llevadas por el asociante. Cabe preguntarse si la contribución del asociado constituye para el asociante una deuda. Se trata de un asunto de raigambre jurídica con trascendencia contable. Cabe discernir como sigue al respecto: - Si el asociado participa en los resultados, esto es, en las ganancias y en las pérdidas, no existe para el asociante obligación de reembolsar la contribución mientras no se liquide el negocio. Hasta ese momento el valor de la contribución no constituye deuda para con el asociado. - Si el asociado sólo participa en las utilidades, pesa sobre el asociante la obligación de reembolsar desde la suscripción del contrato. Para él la contribución es deuda desde que la recibió, aun cuando no sea exigible mientras no se liquide el negocio o venza el plazo para su reembolso. Todos los ingresos y egresos que se devenguen en el desarrollo de la empresa o negocio objeto del contrato, son propios del asociante. La participación del asociado sobre las utilidades debe ser contabilizada por el asociante como un gasto para la determinación de los resultados del asociante. Es generalmente necesario llevar adicionalmente una cuenta de orden, que registre todos los ingresos y egresos que se devenguen por las actividades que son materia de la asociación en participación, dado que en la práctica se dan las siguientes situaciones: a) Contratos que excluyen algunos egresos del asociante para la determinación de los resultados de la empresa o negocio; por ejemplo, remuneraciones de las gerencias que superen un monto, o gastos financieros que se devenguen por préstamos desembolsados anteriormente al asociante. b) Contratos que establecen normas de contabilidad especiales, tales como l a obligación de llevarla en moneda extranjera o reglas para la valorización de Inventarios diversas a las utilizadas por el asociante en su empresa. c) Asociaciones en participación pactadas sólo respecto a los resultados de un determinado sector o actividad de la empresa del asociante. d) Asociaciones en participación sobre una empresa, cuyo período de vigencia no coincide con el ejercicio social de ésta.
Respecto a los ingresos y egresos a considerar para la determinación de los resultados - véase la sec. 24/2.9. El contrato puede fijar porcentajes o procedimientos de determinación diferentes para las utilidades y las pérdidas. En caso que el contrato nada estableciera respecto a las pérdidas, el art. 44 expresa que la participación del asociado en ellas será igual a la que le corresponde en las utilidades. La misma regla debe aplicarse en el improbable caso que el contrato fije la participación en las pérdidas y omita pronunciarse respecto a las utilidades. (1) Las pérdidas que correspondan al asociado serán deducidas del valor de los aportes que le deben ser reembolsados, conforme a lo expresado en la sec. 24/2.12. Salvo pacto en contrario las pérdidas que afecten al asociado no pueden superar el valor de su aporte (art. 444), por lo que no cabe exigirle desembolso adicional alguno. Los resultados serán determinados a la finalización del contrato de asociación en participación (véase la sec. 24/2.3). Cuando ésta tiene por objeto empresas o negocios u obras de larga duración, es usual que las partes pacten la determinación de resultados periódicos para distribuir las utilidades que existieran en ese momento, con cargo a los resultados finales y con la obligación de reembolso si éstos fueran inferiores o negativos. Llegada la oportunidad en que según el contrato deben determinarse los resultados, surge el derecho del asociado a exigir que ello ocurra. Determinados los resultados, si son utilidades, nacerá el derecho de aquél a exigir su pago y, si son pérdidas, se generará su obligación de reembolsarlas según lo prevea el contrato. (2) Dado que los resultados se establecen considerando los ingresos y egresos devengados, puede darse el caso que al término de la asociación en participación se determinen utilidades por ingresos todavía no percibidos. En esta situación debe priorizarse el derecho del asociado a cobrar la participación que le corresponde, ya que el asociante como propietario de la empresa o negocio podrá mantener la titularidad sobre los créditos que haya concedido a terceros. ________________________________________ 1. Si bien es esencial a la asociación en participación que el contrato determine la porción de utilidades que corresponderá a cada asociante y asociado, es posible que se presente el caso de un contrato pactado y ejecutado por las partes sin fijar esta participación ni la que corresponde sobre las pérdidas. En tal situación, cualquiera de las partes puede demandar judicialmente su fijación. En este caso, el Juez debe proceder con equidad. En tal sentido, deben valorizarse el esfuerzo económico de asociante y los aportes de los asociados, para en proporción a ellos establecer la participación en las utilidades o pérdidas que corresponde a cada uno (a semejanza de lo establecido en el art. 300). 2. De lo expuesto fluye un dato de interés para fines tributarios: si bien la asociación en participación es un contrato oneroso, el asociado no recibe el contravalor de su contribución al realizar la misma. Simplemente se le atribuye un derecho expectaticio de participación. En tal sentido, la utilidad que corresponde al asociado no es la retribución de su contribución. Lo que sucede es lo siguiente: del contrato nace la obligación de realizar la contribución; de la realización de la contribución nace el derecho abstracto a participar en las utilidades que se obtengan; ese derecho da pie a un derecho de crédito una vez obtenidas las utilidades. La utilidad que corresponde al asociado es el objeto de ese derecho de crédito. En otras palabras, la causa de las utilidades atribuibles al asociado no reside en la contribución realizada por él, sino en el hecho de que el negocio del asociante ha dado utilidades.
Manual Societario Manual Societario 24/2.10 Participación del asociado en los resultados La participación del asociado puede versar sobre los resultados, esto es, ganancias y pérdidas, o sólo sobre las primeras (art. 440). Esta característica es definitoria. Por ejemplo, si el contrato estipulara que el asociado participa más bien en los ingresos del asociante, no será contrato de asociación en participación, por mucho que las partes lo denominen así.
24/2.11 Disolución de la asociación en participación La asociación en participación termina normalmente cuando transcurre su período de duración, sea por la conclusión del negocio que fue objeto de ella o por el vencimiento del plazo establecido en el contrato. Cuando la asociación en participación fue pactada con una duración indeterminada (véase la sec. 24/2.3), cualquiera de las partes podrá ponerle fin dirigiendo a la otra una carta notarial con 192
una anticipación de treinta días calendario (art. 1365 C.C.), salvo que se hubiera previsto un plazo o mecanismo distinto en el contrato. El contrato puede también resolverse por: - acuerdo de las partes - art. 1313 C.C. - disolución o quiebra del asociante, si es persona jurídica - art. 67, inc. 2, de la Ley de Reestructuración Patrimonial. Véase además la secc. 19/1 de este Manual. - fallecimiento, quiebra, interdicción o inhabilitación del asociante, si es persona natural - arts. 1149 y 1363 del C.C., 1 inc. a) y 13 del C. de C. - imposibilidad física o jurídica de desarrollar el negocio o empresa objeto de la asociación - art. 1431 C.C. - incumplimiento de las obligaciones de cargo del asociante o del asociado, cuando la otra parte demanda la resolución o (a hace efectiva luego de requerimiento notarial - arts. 1428 y 1429 C.C. En caso de ser varios los asociantes, el retiro de uno de ellos modificaría esencialmente las características de la empresa respecto a la cual se han vinculado los asociados. En este sentido, debe entenderse improcedente la resolución del contrato respecto a uno de los asociantes. Si a pesar de ello las partes así lo decidieran, se configurará una nueva asociación en participación distinta a la anterior. La disolución, quiebra, fallecimiento, interdicción o inhabilitación del asociado que suministró bienes no determina la resolución de la asociación en participación. Su derecho de crédito sobre los resultados de la empresa o negocio, se transfiere a los herederos o será ejercitado por el administrador y liquidador de la fallida o por el curador, según sea el caso. Si los asociados son varios, el contrato puede resolverse parcialmente sólo respecto del asociado afectado por las causales antes enunciadas o que tenga interés en poner fin a la asociación en participación pactada por un plazo indeterminado. Los otros asociados y el asociante podrán decidir la continuación del contrato - Aplicación extensiva del art. 1434 del C.C. Cuando el contrato de asociación en participación se resuelve en momento anterior al previsto, se practica una cuenta final para determinar la participación en los resultados y el reembolso de las contribuciones que corresponda, en los términos comentados en las secs. 24/2.9, 24/2.10 y 24/2.12; sin perjuicio de la indemnización por daños y perjuicios que, cuando sea el caso, pueda reclamar la parte no culpable. Manual Societario 24/2.12 Reembolso de las contribuciones de los asociados Al término del contrato debe reembolsarse al asociado el valor de su contribución en propiedad, disminuido en el monto de las pérdidas o añadido a las utilidades que le puedan corresponder. Si no se efectuara el reembolso de la contribución, el asociado estaría soportando más pérdidas o recibiendo menos utilidades de las que corresponden. Sólo la existencia de pérdidas puede impedir el reembolso de l a contribución. Este principio es el punto de partida lógico de la limitación de las pérdidas al valor de la contribución sancionada en el art. 444 de la L.G.S. Debe destacarse que el asociado tiene derecho sólo al reembolso del valor de los bienes que contribuyó en propiedad, y no a la devolución de los bienes mismos, salvo pacto que obligue al asociante a transferírselos cuando finalice el contrato. Tratándose de contribuciones realizadas mediante la constitución del derecho del uso, usufructo o superficie, al asociado tiene derecho a la restitución de los bienes. Manual Societario 24/2.13 Modalidades especiales de la asociación en participación El art. 444 alude a determinados pactos especiales dentro de la asociación en participación, los que pueden versar sobre: a) El derecho del asociado de participar en las utilidades sin participar en las pérdidas (supuesto también previsto en el art. 440). Aun cuando los resultados de la empresa o negocio sean negativos, el participante tendrá derecho a recuperar el valor de lo que entregó y no estará obligado a reembolsar los pagos a cuenta de utilidades que hubiere recibido por sus servicios.
b) La participación del asociado en las utilidades o pérdidas, sin que medie contribución a su cargo. A través de este pacto, el empresario busca diluir su exposición en empresas o negocios de alto riesgo. Manual Societario 24/3.1 Concepto El consorcio "es el contrato por el cual dos o más personas se asocian para participar en forma activa y directa en un determinado negocio o empresa con el propósito de obtener un beneficio económico, manteniendo cada una su propia autonomía" - art. 445, primer párrafo. Así conceptuado el consorcio viene a ser una modalidad especial de lo que en la doctrina y en la práctica empresarial se conoce como “joint venture". Esta expresión tiene dos connotaciones. Una amplia, significando cualquier modalidad de vinculación legal entre dos o más empresas (generalmente) para el desarrollo conjunto de una actividad económica. En este sentido el acuerdo de joint venture puede dar origen a una sociedad, a una asociación en participación, a un consorcio, etc. En sentido más restringido alude a un modo particular de establecer esa relación que, en nuestra legislación, resulta ser el contrato de consorcio. Se trata de un simple contrato de colaboración entre empresas, para acometer en beneficio común, una obra, negocio o explotación determinados, cuya envergadura o complejidad rebasan su capacidad operativa individual o el riesgo que pueden asumir. A diferencia del contrato de sociedad, las partes no desean formar un patrimonio común para ejercer una actividad económica en común. Ello explica que el contrato de consorcio no cause la constitución de una persona jurídica, según lo prevé el art. 438. La no creación de una persona jurídica permite a las partes actuar directamente en el negocio (y no a través de órganos), mayor simplicidad y la posibilidad de poner fin al contrato evitando los complicados procedimientos de liquidación de toda persona jurídica. El mantenimiento de la autonomía implica que cada parte mantiene su organización y procedimiento de toma de decisiones, sin más limitación que la de tener que coordinar con los otros miembros de acuerdo a los procedimientos previstos en el contrato (como lo prevé el art. 445, segundo párrafo). Implica además que las partes no quedan impedidas de desarrollar su libre iniciativa para acometer y explotar otros negocios por separado 0 asociativamente con terceros. En nuestra legislación, con anterioridad a la nueva LGS, el contrato de consorcio no fue objeto de regulación específica siendo aludido, sin embargo, en las siguientes normas sectoriales: - D. Leg. 708 sobre promoción de inversiones en e) sector minero, cuyos arts. 4 y 5 lo nombran como "contrato de riesgo compartido", conteniendo la única definición que existía en el ordenamiento jurídico peruano. (1) - Ley 25977 (Ley General de Pesca), cuyo art. 49 lo nombra como "operación conjunta" con ocasión de la utilización de embarcaciones de bandera extranjera. - Ley 26850 (Ley de Contrataciones y adquisiciones del Estado), cuyo art. 37 dispone que en los procesos de selección podrán participar distintos postores en consorcio, sin que ello implique crear una persona jurídica diferente. - D.Leg. 662 sobre inversión extranjera, cuyo art. 1 inc. h) lo considera como una de las modalidades a través de las cuales ésta puede realizarse.(2) - D.Leg. 674 sobre promoción de la inversión privada en las empresas del estado, cuyo art. 2 inc. c) alude a los contratos similares a la asociación en participación que pueden celebrarse con el objeto de incrementar la eficiencia de las empresas. _________________________________________ 1. En su segundo párrafo, el art. 4 del D. Leg. 708 contiene la siguiente definición: " Conforme a su naturaleza, los contratos de riesgo compartido son de carácter asociativo, destinados a realizar un negocio común por un plazo que podrá ser determinado o indeterminado, en el que las partes aportan bienes o recursos o servicios que se complementan, participando en la utilidad, el ingreso bruto o la producción u otras formas que convengan, pudiendo ejercer cualesquiera de las partes o todas éllas la gestión del negocio compartido". 2.Dicho inciso considera como inversiòn extranjera "los recursos destinados a contratos de asociaciòn en participaciòn o similares que otorgan al inversionista extranjero una forma de participaciòn en la capacidad de producciòn de una empresa sin que ello suponga aparte de 193
capital y que corresponde a operaciones comerciales de caracter contractual a travès de las cuales el inversionista extranjero provee bienes o servicios a la empresa receptora a cambio de una participacion en volumen de producciòn fìsica, en el monto global de las ventas o las utilidades netas de la referida empresa receptora"-
Manual Societario 24/3.2 Objeto y duración Es objeto del consorcio la explotación o realización de un negocio o empresa específico o determinado - art. 445. El negocio o empresa puede consistir en la explotación de una actividad generadora de ingresos con fines de lucro. Por ejemplo, la ejecución de una obra o la prestación de servicios, contratados por un tercero (comitente). En este caso se está ante lo que la doctrina internacional conoce como "joint venture instrumental". También puede consistir en la ejecución de un proyecto para alcanzar un resultado aprovechable por cada una de las partes en la realización de sus negocios individuales. Por ejemplo, compartir la producción física, las ventajas del descubrimiento científico o tecnológico logrados, o el uso de las instalaciones del consorcio. Este supuesto corresponde a lo que la doctrina internacional denomina "joint venture operativo". No obstante, las partes pueden establecer un plazo máximo de duración, de tal forma que a su vencimiento el consorcio se extinga a pesar de la no conclusión del objeto. Será necesario el establecimiento de este plazo cuando el negocio específico pudiera extenderse por tiempo indefinido. Manual Societario 24/3.3 Formación del contrato El contrato de consorcio se perfecciona por el acuerdo de voluntades de las partes, adoptado sobre todos sus extremos - arts. 1353, 1352 y 1359 C.C. Como todo acto jurídico, para su validez requiere ser celebrado por agente capaz, tener una finalidad lícita y tener un objeto física y jurídicamente posible - art. 140 C.C. Los contratos de consorcio pueden elevarse a escritura pública, pero no pueden inscribirse en las partidas registrales correspondientes a las sociedades intervinientes - R.R.S., art. 4, inc. a. Téngase en cuenta, además, las siguientes formalidades adicionales impuestas a los consorcios mineros y a los concertados para participar en procesos de adquisición o contratación del Estado: - Los suscritos para el desarrollo y ejecución de actividades mineras deben formalizarse obligatoriamente por escritura pública, e inscribirse en el Registro Público de Minería - art. 4, D. Leg. 708. - Los consorcios que participen en un proceso de adquisición o contratación del Estado deben acreditar la existencia de una promesa formal de consorcio. Si se otorgara la buena pro al consorcio, éste debe formalizar su promesa de consorcio antes de la suscripción del contrato - TUO Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (D.S. 012-2001-PCM de 12-2-01), art. 37. En estos casos es usual que las partes otorguen una escritura pública muy escueta, en la que refieren sólo los pactos básicos y principales del contrato de consorcio para reglamentarlos luego, en forma detallada y extensa, en un documento privado. Manual Societario 24/3.4 Sujetos- cesión de la condición de miembro Las partes de un contrato de consorcio pueden ser indistintamente personas naturales o jurídicas, siempre que tengan capacidad para ejercer el comercio; siendo su número indeterminado.
Al respecto, cabe precisar que dada la naturaleza mercantil del consorcio y la participación directa de las partes no pueden intervenir en ellos las sociedades civiles, asociaciones o fundaciones. Es de notar que la doctrina distingue los "joint enterprises" que pueden celebrarse para fines no mercantiles. Las empresas extranjeras pueden suscribir entre sí o con empresas nacionales, contratos de consorcio a ejecutarse en el Perú, como una modalidad de inversión extranjera (véase la sec. 24/3.1). Sólo si el consorcio le impone la realización de una serie de actos de comercio o una actuación sujeta a control administrativo, el miembro extranjero debe proceder a designar apoderado e inscribirlo en el Registro Mercantil. (1) La participación de una S.A. en un contrato de consorcio debe ser autorizada por el directorio, por constituir un acto de administración extraordinaria (véase la sec. 5/13.2). En una S.R.L. tal atribución corresponde al gerente (véase la sec. 11/4.3). En ambos casos cabe disposición contraria del estatuto que asigne dicha función a otro órgano. Cesión de la condición de miembro En aplicación de los arts. 1435 y ss. del C.C., el m iembro puede transferir su posición al interior del contrato de consorcio, siempre que cuente con la conformidad del otro u otros miembros. Esta conformidad puede otorgarse en forma anticipada, sea en el mismo contrato de consorcio o en acto separado. En tal caso, la cesión sólo tendrá efectos desde que es comunicada por escrito a los miembros cedidos. En el caso de los consorcios en los que las partes han contraído conjuntamente una obligación frente al tercero comitente, debe contarse también con la conformidad de éste. ---------------------------------------------------------------1. Al respecto, el art. 2073 del C.C. y la Quinta Disposición Complementaria del D. Leg. 757 establecen: Art. 2073 C.C.- La existencia y la capacidad de las personas jurídicas de derecho privado se rigen por la ley del país en que fueron constituidas. Las personas jurídicas de derecho privado constituidas en el extranjero son reconocidas de pleno derecho en el Perú, y se reputan hábiles para ejercer en el territorio del país, eventual o aisladamente, todas las acciones y derechos que les correspondan. Para el ejercicio habitual en el territorio del país de actos comprendidos en el objeto de su constitución, se sujetan a las prescripciones establecidas por las leyes peruanas. La capacidad reconocida a las personas jurídicas extranjeras no puede ser más extensa que la concedida por la Ley peruana a las nacionales Quinta Disp. Comp. D. Leg. 757: Precísase que las entidades del extranjero pueden realizar negocios en el país mediante apoderados con facultades especiales o generales, para lo cual pueden contratar personal y obtener los registros laborales y de otra índole que sean necesarios para el desarrollo de sus actividades. El nombramiento de loa apoderados de dichas entidades se inscribe en el Registro Mercantil, para lo cual se abrirán partidas especiales en cada caso. Manual Societario 24/3.5 Contribuciones de las partes - incumplimiento "Corresponde a cada miembro del consorcio realizar las actividades propias del consorcio que se le encargan y aquellas a que se ha comprometido. Al hacerlo, debe coordinar con los otros miembros del consorcio conforme a los procedimientos y mecanismos previstos en el contrato"art. 445, segundo párrafo. Por el contrato de consorcio las partes acuerdan colaborar entre si para el desarrollo conjunto de un negocio u obra específicos, complementando sus capacidades e infraestructura empresariales en la forma y con la extensión pactadas. Lo que las partes comprometen es su actividad (obligación de hacer) desarrollada con toda la potencialidad que su capacidad e infraestructura empresariales permite y en la forma establecida en el contrato. En su actuación las partes involucrarán tanto sus equipos, maquinarias y dinero, como sus conocimientos, habilidades no patentadas, personal especializado, organización, prestigio, experiencia y otros intangibles. Las actividades a que los socios se hubieran comprometido, mencionadas en el dispositivo por separado de las anteriores, serían aquéllas de carácter administrativo y de representación que 194
asume la empresa a la que se asigna el rol de gerente o líder para la mejor marcha del consorcio y, en su caso, el desenvolvimiento de sus relaciones con quien contrató al consorcio para la prestación del servicio o ejecución de la obra. No es intención de las partes permutar entre sí derechos de propiedad sobre los bienes que cada uno aplique en su colaboración a la ejecución del negocio, explotación u obra. Cada parte mantiene en propiedad exclusiva los bienes que pone a disposición del consorio (art. 446), salvo manifestación de voluntad indubitable. La actividad con que cada parte contribuye es también usualmente completada con entregas de dinero efectivo, para la constitución de un fondo común destinado a solventar gastos comunes. Puede pactarse que este fondo se incremente con cargo a un porcentaje de los ingresos globales que se obtengan. Igualmente, es frecuente que las partes contribuyan a la adquisición en común de algún bien necesario para la operación del negocio, caso en el que surge, por excepción, un derecho de copropiedad sobre aquél - art. 446. Incumplimiento Entre las partes surge una comunidad de intereses respecto al cumplimiento de la actividad que corresponde a cada uno y a los resultados comunes que de ello pueden derivarse. El incumplimiento de obligaciones por parte de uno de ellos posibilita a los demás: Resolver parcialmente el contrato de la parte que lo incumple. El contrato continúa rigiendo entre los demás, a no ser que la prestación incumplida se considere esencial - art. 1435 C.C. Exigir la ejecución judicial forzada de la actividad comprometida - arts. 1435 y 1150 inc. 1 C.C. Exigir que la prestación sea ejecutada por persona distinta a la parte y por cuenta de ésta (arts. 1435 y 1150 inc. 1 C.C.). En esta alternativa podrá prescindirse de la vía judicial, si en el contrato se establecen los mecanismos adecuados. (1) En todos los casos puede exigirse además al pago de una indemnización por tos daños y perjuicios causados, o la aplicación de la cláusula penal que pudiera haberse previsto en el contrato.
asumida frente a terceros (solidaria, mancomunada, indivisible o divisible); la modalidad de participación sobre los rendimientos; además de las particularidades propias del negocio u obra. Como lo señala el art. 445, primer párrafo, cada miembro conserva plena autonomía para decidir la forma y oportunidad como desarrollará la actividad comprometida. Cuando los miembros integran sus obras en forma vertical o asumen una obligación solidaria o indivisible, cada uno de ellos y el gerente del proyecto tienen el derecho de controlar todas las ejecuciones individuales, y denunciar cualquier deficiencia para aplicar las sanciones legales y contractuales que correspondan a tal incumplimiento. Es frecuente que los contratos de consorcio establezcan además un comité de gestión, integrado por representantes de todos los miembros, que tenga como función la adopción de los acuerdos más importantes y la solución de los desacuerdos y controversias que pudieran surgir entre los miembros, respecto a la coordinación y forma de cumplimiento de sus actividades. El comité de gestión adopta sus acuerdos por unanimidad, salvo que el contrato de consorcio establezca expresamente un régimen de mayorías. En cualquier caso, sus acuerdos no pueden establecer a cargo de los miembros, obligaciones adicionales a las contenidas en el contrato de consorcio terceros. Cuando la participación en los rendimientos se establece conforme a la modalidad descrita en la sec. 24/3.9 a) corresponde también al comité de gestión revisar los balances de situación periódicos que debe presentar la empresa líder o la gerencia del proyecto. Actuación externa En el desarrollo de la actividad que le corresponde en el consorcio, cada miembro se vincula individualmente con terceros (art. 447). Ahora bien, en los consorcios que se crean para ejecutar una obra o prestar servicios, es usual el pacto que centraliza, a través de la empresa líder o del gerente del proyecto, la relación de los miembros con el comitente, en lo que constituye un mecanismo contractual de coordinación y no una relación de representación. Las partes pueden nombrar un representante común cuando las circunstancias lo requieran, confiriendo un poder conjunto que será revocable sólo por la decisión de todas las partes (art. 150 C.C.). Esta última consecuencia puede atenuarse por disposición diversa del contrato de consorcio, o evitarse otorgando cada parte poderes separados que coinciden en una misma persona. Manual Societario
-------------------------------------------------------------------------------------1. En su caso deberá contarse además con el asentimiento del comitente
Manual Societario 24/3.6 Gestión - actuación externa Corresponde directamente a cada parte realizar en forma autónoma las actividades a las que se ha comprometido en el contrato de consorcio. Existe, sin embargo, la necesidad de coordinar sus actividades individuales y la relación con terceros, así como de realizar las tareas administrativas y contables derivadas del consorcio. A estos efectos, la práctica contractual opta entre encargar tales funciones a uno de los miembros ("empresa líder"), o designar una gerencia del proyecto (para lo que podría constituirse una sociedad civil). La empresa líder o el gerente del proyecto no se insertan en la jerarquía interna de los miembros. Carecen, por tanto, de facultades ejecutivas para ordenar que la infraestructura de éstos se aplique al cumplimiento de las obligaciones que asumieron, cabiéndoles realizar sólo las funciones que se señalan en el segundo párrafo de esta sección. Las características y amplitud de estas funciones varían según el objeto del consorcio, la participación vertical de los miembros (la actividad de unos precede y condiciona la de otros, en ramos diversos) u horizontal (actividad similar y simultánea, en obras de gran dimensión); la naturaleza de la obligación
24/3.7 Deber de fidelidad Conforme al art. 1362 del C.C. “los contratos deben negociarse, celebrarse y ejecutarse según las reglas de la buena fe y común intención de las partes." La aplicación de esta regla a los consorcios es aún más estricta, por tratarse de un contrato asociativo y por ser, además, concertado en atención a las cualidades personales de las partes. Esta máxima buena fe es un aspecto fundamental para determinar la forma como los miembros deben realizar su actividad y la conducta que debe observar quien se encargue de la gestión del negocio, obra u explotación específicos. De este deber de fidelidad derivan, entre otras, las siguientes normas de conducta para las partes: - No pueden realizar actividades que compitan con la que es materia del consorcio, mientras éste mantenga su vigencia; sin perjuicio del derecho a competir entre ellos en otras áreas. - Su deber de colaboración se cumple poniendo el máximo esfuerzo en la realización de las actividades comprometidas, en la forma establecida en el contrato. - Deben guardar reserva respecto a la información confidencial de otros venturers conocida durante la vigencia del consorcio. - Compartir cualquier provecho derivado de la ejecución del consorcio. Manual Societario 24/3.8 Responsabilidad frente a terceros - responsabilidad ilimitada 195
Cada miembro se vincula individualmente con terceros en el desempeño de la actividad que le corresponde en el consorcio, adquiriendo derechos y asumiendo obligaciones a título particular - art. 447, primer párrafo. Sólo cuando una pluralidad de miembros se vincula frente a un acreedor común, surge la necesidad de distinguir si la obligación asumida es mancomunada o solidaria. Esta situación se presenta principalmente en los consorcios que son contratados para la ejecución de una obra o la prestación de servicios, respecto de las obligaciones que las partes asumen frente al comitente. En ellos las partes responden en forma mancomunada, es decir, sólo por el cumplimiento de la actividad que es encomendada a cada uno en el contrato de consorcio. La solidaridad entre los miembros sólo surge si ha sido pactada en el contrato que el consorcio celebre con terceros, o si lo dispone la ley (1) - art. 447, segundo párrafo. Sin embargo, aun en ausencia de solidaridad, en los consorcios que son contratados para la ejecución de una obra o la prestación de servicios, es frecuente que los miembros asuman, frente al comitente de la obra, obligaciones que son indivisibles por la propia naturaleza de la prestación (ej. construcción de una represa o central hidroeléctrica), o por el modo en que fueron consideradas al constituirse - art. 1175 C.C. Es efecto de estas obligaciones indivisibles, que el acreedor pueda exigir a cualquiera de los miembros del consorcio la ejecución total de la obra o actividad, o una indemnización por el íntegro de los daños y perjuicios en caso de incumplimiento. Sin embargo, los miembros que hubiesen estado dispuestos a cumplir, sólo contribuyen a la indemnización con la porción del valor de la prestación que les corresponda - arts. 1176 y 1180 C.C. Responsabilidad ilimitada La responsabilidad de los miembros del consorcio frente a terceros es ilimitada, bien sean sus obligaciones individuales, mancomunadas o solidarias. Si la obligación asumida por los miembros es mancomunada, cada uno de ellos responde con la totalidad de su patrimonio, pero sólo por el cumplimiento de la actividad que le es encomendada en el contrato de consorcio. Si se han obligado en forma solidaria, cada miembro responde con el íntegro de su patrimonio por la totalidad de las obligaciones asumidas en el negocio, obra o explotación que es objeto del consorcio. En caso que una S.A. o una S.R.Ltda. formen parte de un consorcio, la eventual responsabilidad que pudiere surgir a su cargo afectará el íntegro del patrimonio social, mas no el patrimonio de sus accionistas o socios cuya responsabilidad se encuentra limitada a los aportes efectuados a las sociedades que integran - véase la sec. 2/3. -----------------------------------------------------------------------------1. Por ejemplo es el caso del art. 37 de la Ley 26850 (Ley de Contrataciones y adquisiciones del Estado). Según ese dispositivo las partes del consorcio responden solidariamente ante la entidad estatal contratante por todas las consecuencias derivadas de su participación individual o en conjunto Manual Societario 24/3.9 Participación en los r endimientos- cuentas Dispone el art. 448 que el contrato "deberá establecer el régimen y los sistemas de participación en los resultados del consorcio; de no hacerlo sé entenderá que es en partes iguales". El monto o porcentaje con que las partes participan en los rendimientos del negocio, obra o explotación específicos, es fijado dentro del marco de la más amplia libertad contractual, tomando en cuenta, aunque no exclusivamente, la infraestructura empresarial y logística que cada uno compromete. En esta materia, son diversas las modalidades que se presentan en la práctica contractual, dependiendo del objeto del consorcio, la participación vertical u horizontal de los miembros, las particularidades del negocio, explotación u obra emprendidos, la legislación del país donde éstas se realizan, la estructura organizativa de los miembros y otros factores. Las modalidades usuales son una participación en los resultados comunes, en los ingresos brutos o en la producción física, o la concesión a cada parte del derecho a utilizar individualmente los descubrimientos científicos o a las instalaciones que fueron objeto del consorcio. a) Participación sobre los resultados comunes Las partes participan sobre utilidades o pérdidas comunes que se determinan detrayendo del ingreso global que genere el negocio o la obra, la suma de los costos incurridos por todas ellas.
La participación de las partes en las utilidades o pérdidas que arroje la ejecución del proyecto, se determina de acuerdo a lo establecido en el contrato. Este puede atribuir a cada parte porcentajes diferentes para las utilidades o pérdidas, así como variarlos, y hasta establecer excepciones de éstas, en función a escalas confeccionadas por montos. El costo de la actividad que cada parte desarrolla se registra en cuentas llevadas conforme al sistema dispuesto por el contrato, o a lo que corresponda a una gestión diligente, con la finalidad de comparar los ingresos y gastos del negocio u obra, y determinar el monto de estos últimos asumido por cada parte. Los costos de las contribuciones no dinerarias pueden ser determinados conforme a las tarifas hora/máquina u hora/hombre, o a los valores de las materias primas, insumos o patentes suministrados por las partes que pacten las partes en forma anticipada o en cada momento. (1) El contrato puede prever también las tasas de interés por el financiamiento que pudiera brindar una parte. En esta modalidad, la empresa líder o el gerente del proyecto debe presentar periódicamente balances de situación al comité de gestión o, de no existir éste, directamente a las partes. Los ingresos se aplican, en primer lugar, a cubrir los costos de las partes. Cuando los ingresos conjuntos no alcanzan a solventar los costos finales de una parte, la diferencia debe ser reembolsada por los otros, conforme a la participación sobre las pérdidas que para cada uno establezca el contrato. b) Participación sobre los ingresos brutos En esta modalidad corresponde a cada parte una porción de los ingresos brutos, establecida de antemano en el contrato. Cada parte asume sus costos. La comparación de éstos con la porción de los ingresos brutos que le corresponden, determinará para cada parte en forma separada si ha obtenido utilidades o pérdidas. Los resultados de cada parte no se consolidan con los de los demás. Las utilidades o pérdidas individuales que obtengan no se r edistribuyen. Dado que cada parte corre con sus costos, no hay necesidad de llevar cuentas comunes que registren los gastos de todas las partes, salvo en lo relativo a aquellos egresos que por excepción han sido pactados como comunes. c) Participación sobre la producción En esta modalidad corresponde a cada miembro una parte de la producción física o de los bienes que se obtienen en la explotación que es objeto del consorcio. Se presenta generalmente en la explotación de yacimientos petroleros, mineros y otras actividades extractivas. Cada parte asume sus costos, y puede disponer libremente de los productos que obtenga. Los resultados obtenidos por cada parte no se consolidan con los de los demás. Cada parte registra en su contabilidad sus propios gastos, y el valor de los productos que obtenga. Sólo hay necesidad de llevar cuenta común para todos los miembros respecto de los gastos que por excepción han sido pactados como comunes. d) Aprovechamiento individual de la obra o explotación En lugar de una participación sobre las utilidades, ingresos brutos o producción, las partes acuerdan un régimen que permita a cada una utilizar individualmente los descubrimientos científicos o las instalaciones que fueron objeto del consorcio. Cada parte, separadamente, asume los costos y percibe los beneficios de su explotación individual. Los resultados individuales no se consolidan. Cada parte registra en su contabilidad los gastos e ingresos que resulten de su explotación individual. Se lleva una cuenta común para todos los miembros sólo respecto de los gastos pactados como comunes. ------------------------------------------------------------------------------------1. En nuestro país la atribución de la ganancia del consorcio a las partes suele tener lugar mediante la facturación que, en las ocasiones convenidas, cada una de ellas le efectúa de las prestaciones que realizó, en cuyo valor ya está considerada su utilidad. Mas puede suceder también que la facturación de las partes se haga al costo y el consorcio les atribuya la utilidad según lo convenido. Cuando en la ejecución de las prestaciones ha intervenido una sucursal de la empresa extranjera que es parte del contrato, el esquema indicado puede sufrir variación en tanto dicha parte factura a la sucursal y ésta al consorcio. 196
Manual Societario 24/3.10 Resolución parcial del consorcio El contrato de consorcio puede resolverse parcialmente respecto uno o más miembros, continuando vigente entre los demás, siempre que las prestaciones a cargo de aquéllos no sean esenciales para el cumplimiento del objeto del consorcio. (1) Esta resolución parcial respecto de uno o más miembros procede en los siguientes casos, siempre que sus prestaciones no sean esenciales: a) Cuando su vínculo está viciado de nulidad (art. 223 C.C.). Se comprende en esta causal la situación en la que las prestaciones a cargo del miembro devienen en física o jurídicamente imposibles. b) Cuando le sobreviene la imposibilidad de cumplir las prestaciones a su cargo - art. 1435 C.C. c) Cuando incumple sus obligaciones (art. 1435 C.C.). Sobre otras alternativas en caso de incumplimiento, véase la parte correspondiente de la sec. 24/3.5. d) Por acuerdo entre el miembro que desea apartarse del contrato y todos los demás. e) Por disolución o quiebra del miembro, cuando éste es una persona jurídica - véase la sec. 15/1 de este Manual y el art. 88, segundo párrafo de la Ley de Reestructuración Patrimonial. f) Por fallecimiento, quiebra, interdicción o inhabilitación del miembro (cuando es una persona natural) arts.1149 y 1363 del C.C., y arts. 1,inc. a, y 13 del C. de C. En estos casos podrá practicarse una liquidación parcial de cuentas, para determinar los resultados a ese momento y la participación del miembro afectado, salvo cláusula diversa del contrato y sin menoscabo de la indemnización por daños y perjuicios que se le pueda exigir cuando corresponda. -----------------------------------------------------------------1. Esta posibilidad corresponde a la generalidad de los contratos de prestaciones plurilaterales autónomas, del que el contrato de consorcio es una especie - véase la sec. 24/3.1 Manual Societario 24/3.11 Fin del consorcio En principio, el contrato de consorcio llega a su término cuando se concluye el negocio, obra o explotación específico para los que fue concertado, o cuando vence el plazo establecido para ello, lo que ocurra primero. El contrato se rescinde o resuelve en momento anticipado cuando uno o más miembros encargados de prestaciones esenciales para el cumplimiento del objeto del consorcio, incurren en las situaciones descritas en los literales a) al f) de la sección 24/3.10; o cuando todos los miembros adoptan el acuerdo unánime de resolverlo. El contrato se resuelve también en forma anticipada cuando se rescinde o resuelve el contrato de locación de obra o de servicios celebrado entre el consorcio y un comitente.
Manual Societario Cap. 25 Sociedades sujetas al sistema concursal: Aspectos particulares A continuación se exponen las normas de la Ley N° 27809 - Ley del Sistema Concursal (1) que afectan la organización y funcionamiento de las sociedades organizadas bajo la Ley General de Sociedades que se encuentran sometidas al Procedimiento Concursal Ordinario. Los artículos que se citan corresponden a la Ley del Sistema Concursal. --------------------------------------------------------------------1. La Ley 27809 rige desde el 7-10-02,16a Disposición Complementaria y Final. Manual Societario 25/1El procedimiento concursal ordinario: Generalidades
La sociedad deudora o sus acreedores pueden solicitar el inicio del Procedimiento Concursal Ordinario en los supuestos señalados en los arts. 24 y 26, respectivamente. Presentada la solicitud de inicio del concurso empieza el proceso de postulación del Procedimiento Concursal Ordinario, el cual concluye en la oportunidad en que la Comisión de Procedimientos Concursales del INDECOPI emite la resolución por la que deniega la solicitud o declara la situación concursal de la sociedad deudora - arts. 23 y 28. En caso se declare la situación de concurso de la sociedad deudora se procede a la difusión del procedimiento a efectos de que los acreedores soliciten el reconocimiento de sus créditos (art. 32). Cabe señalar que el reconocimiento del crédito confiere al acreedor el derecho a participar con voz y voto en la junta de acreedores y a que su crédito sea incluido en el Plan de Reestructuración o en el Convenio de Liquidación, según sea el caso. Respecto de la sociedad en situación de concurso se convoca a junta de acreedores, la cual está constituida por el conjunto de acreedores con crédito reconocido y a ella corresponde decidir sobre el destino de la sociedad, deudora, entre otros asuntos - arts. 43 y 51.1, inc. a. La junta de acreedores sólo podrá adoptar los acuerdos correspondientes a la disolución y liquidación de la sociedad deudora si sus pérdidas acumuladas, deducidas las reservas, superan todo su capital social pagado. En caso contrario, la junta de acreedores podrá optar entre la reestructuración patrimonial de la sociedad deudora o su disolución y liquidación - arts. 28.4 y 51.1.a. Manual Societario 25/2 Sociedades sometidas al régimen de reestructuración patrimonial o al régimen de disolución y liquidción: Normas comunes A continuación se reseñan las normas que se aplican tanto a las sociedades sometidas al régimen de reestructuración patrimonial como a las que se encuentran bajo el régimen de disolución y liquidación. Manual Societario 25/2.1 La junta de acreedores: composición y competencia La junta de acreedores es la reunión de acreedores con crédito reconocido que tiene las siguientes atribuciones genéricas (art. 51): 1. Decidir el destino de la sociedad deudora. 2. Supervisar la ejecución de los acuerdos adoptados y adoptar las medidas pertinentes. 3. Solicitar al administrador o liquidador la elaboración de los informes económicos financieros que considere necesarios para la adopción de acuerdos. 4. Designar un comité en el que podrá delegar sus atribuciones total o parcialmente, con excepción de las de decidir sobre el destino de la empresa y aprobar el Plan de Reestructuración o el Convenio de Liquidación y sus modificatorias. 5. Ajustar el patrimonio de la sociedad en caso de que se haya decidido la capitalización de las acreencias. Cabe destacar que la junta de acreedores constituye el máximo órgano de formación de voluntad mientras la sociedad se encuentra sometida a la Ley del Sistema Concursal y que actúa como órgano colegiado. Vale decir, su actuación está supeditada al cumplimiento de requisitos de convocatoria y quórum y sus acuerdos deben ser adoptados previa deliberación y con la mayoría señalada por la antedicha ley. Manual Societario 25/2.2 El comité: Concepto y funcionamiento El comité es el ente designado por la junta de acreedores en el que delegará total o parcialmente sus facultades, con excepción de las de decidir sobre el destino de la empresa y aprobar el Plan de Reestructuración o el Convenio de Liquidación y sus modificatorias - art. 51.1, inc. e. 197
Corresponde al comité hacer cumplir los acuerdos adoptados por la junta de acreedores, salvo que ésta disponga algo distinto - art. 51.3. El comité está compuesto por cuatro miembros, uno de los cuales es el Presidente o Vice-Presidente de la junta de acreedores. Los otros tres miembros deben ser acreedores titulares de créditos de diferente origen (crédito laboral, crédito garantizado, crédito tributario u otros créditos) en tanto ello sea posible - art. 56.1, inc. a. El funcionamiento del comité se sujeta a lo señalado en el art. 56.
El régimen de reestructuración patrimonial tendrá la vigencia que establezca el Plan de Reestructuración, sin que pueda exceder de la fecha establecida para la cancelación de todas las obligaciones comprendidas en el cronograma de pagos incorporado en aquél - art. 60. El estatuto de la sociedad mantiene su vigencia en todo lo que no se oponga a los acuerdos de la junta de acreedores o a la Ley del Sistema Concursal - art. 63.3. Manual Societario
Manual Societario 25/2.3 Representación de la sociedad Según el criterio de la Res. 064-2002-ORLC/TR de 31-1-02, dictada como precedente de observancia obligatoria (pub. 28-2-02), bajo la vigencia de la derogada Ley de Reestructuración Patrimonial (D.Leg. 845), los órganos de una sociedad declarada en insolvencia (1) cuya junta de acreedores aún no ha decidido el destino de la empresa, pueden acordar el otorgamiento de facultades, acto que resulta inscribible siempre que las facultades otorgadas no estén referidas a actos y contratos que son nulos conforme a los nums. 1 a 7 del art. 19 de la (referida) Ley de Reestructuración Patrimonial (las normas de tales numerales están recogidas en los incisos a) al h) del art. 19.3 de la vigente Ley del Sistema Concursal). Es inscribible el acuerdo de la junta general de una sociedad sometida al procedimiento de disolución y liquidación en el marco de la Ley General del Sistema Concursal, por el cual se nombra a un representante ante la entidad encargada del procedimiento concursal - Res. 300-2003-SUNARP-TR-L de 16-5-03 El Tribunal Registral se fundamentó en que: a) el art. 46 de la Ley General del Sistema Concursal permite al deudor persona jurídica asistir, a través de su representante acreditado, a las sesiones de la junta de acreedores para manifestar su posición respecto del procedimiento; b) aun cuando se haya acordado la disolución y liquidación de la empresa, la junta de acreedores puede seguir reuniéndose y c) la Ley General del Sistema Concursal no dispone, como efecto del acuerdo de disolución y liquidación de la empresa ni de la aprobación del convenido de liquidación, que la junta general cese de actuar y de adoptar acuerdos. ------------------------------------------------------------------------1. En el marco de la Ley General del Sistema Concursal, entiéndase que se trata de la sociedad cuya situación de concurso ha sido difundida en la manera dispuesta por el artículo 32 de la citada ley. Manual Societario 25/2.4 Administradores y miembros del comité designados por la junta de acreedores:Responsabilidad Los miembros del comité, los administradores y los liquidadores son responsables ilimitada y solidariamente ante los acreedores, accionistas y terceros por los daños y perjuicios que causen por los acuerdos o actos contrarios a la Ley del Sistema Concursal o al estatuto social, o por los realizados con dolo, abuso de facultades o negligencia grave - art. 51.2. Los miembros del comité también son responsables con los miembros que los hayan precedido, por las irregularidades que éstos hubiesen cometido si, conociéndolas, no las denunciaren por escrito ante la junta de acreedores - art. 51.4. Manual Societario 25/3.1 El régimen de reestructuración patrimonial - vigencia del estatuto La sociedad queda sometida al régimen de reestructuración patrimonial cuando la junta de acreedores decide la continuación de las actividades de la empresa. En ese caso, la junta debe aprobar un Plan de Reestructuración en el que se definan los mecanismos para llevar a cabo la reestructuración económico-financiera de la sociedad con la finalidad de extinguir las obligaciones comprendidas en el procedimiento y superar la crisis patrimonial que originó el inicio de aquél - arts. 60 y 66.
25/3.2 Derecho de separación de los socios o accionistas: procedimiento Los acuerdos de la junta de acreedores que den lugar al ejercicio del derecho de separación conforme a lo establecido por la Ley General de Sociedades, deben ser publicados por el Presidente de la junta de acreedores por una vez en el Diario Oficial El Peruano, dentro de los 10 días siguientes a su Adopción - art. 64.1. El derecho de separación puede ejercerse dentro de los 10 días posteriores a la publicación del aviso a través de una carta notarial cursada a la administración designada por la junta de acreedores - art. 64.2. El reembolso del valor de las acciones sólo puede hacerse efectivo luego de concluido el pago de la totalidad de los créditos contenidos en el cronograma de pagos del Plan de Reestructuración, salvo acuerdo en contrario de la junta de acreedores - art. 64.2. Manual Societario 25/3.3 Junta general: suspensión de su competencia y funciones Durante la vigencia del régimen de reestructuración patrimonial se suspende de la competencia de la junta de accionistas o socios, y sus funciones, derechos y atribuciones son asumidos por la junta de acreedores -arts. 63.1 y 63.3. Sin perjuicio de lo indicado en el párrafo anterior, la junta general de accionistas podrá celebrarse únicamente para acordar la designación de las personas que se propondrán a la junta de acreedores o al comité para cubrir las vacantes producidas respecto de algún administrador o representante de la sociedad cuando aquél haya sido designado por la junta general - art. 62. Véase la sec. 25/3.7. La junta general de socios o accionistas readquirirá su competencia luego de que se declare la conclusión del régimen de reestructuración patrimonial (art. 72), lo que tendrá lugar en la oportunidad señalada en el Plan de Reestructuración - art. 60. En un caso en el que se había declarado e inscrito la conclusión del procedimiento concursal y en el que posteriormente se ordenó su consecución, lo que se pretendía inscribir, la Res. 7272004-SUNARP-TR-L de 10-10-04 se pronunció en el sentido de que si se encuentra inscrita la conclusión del procedimiento concursal y el levantamiento del estado de insolvencia a mérito de resoluciones administrativas que así lo dispusieron y luego se han registrado diversos acuerdos adoptados por la junta general y el directorio de la sociedad, en aplicación del principio de legitimación recogido en el art. 2013 del Código Civil, no procede la inscripción de la resolución administrativa que, en cumplimiento de lo ordenado por la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema, dispone la continuación del procedimiento concursal, si previamente no se declara judicialmente la nulidad de los acuerdos adoptados por la junta general y el directorio. Manual Societario 25/3.4 Junta de acreedores: competencia La junta de acreedores por sí sola y mientras dure el procedimiento de reestructuración patrimonial, puede adoptar todos los acuerdos necesarios para la administración y funcionamiento de la empresa. Se consideran comprendidos en tales acuerdos los de aprobación de balances, transformación, fusión, escisión, cambio de razón, objeto o domicilio social y demás que importen la modificación del estatuto, incluido el de aumento del capital 198
social por capitalización de créditos, para lo que debe cumplirse con lo dispuesto por el art. 68 de la Ley del Sistema Concursal - art. 63.2. Manual Societario 25/3.5 Administración y representación de la sociedad La junta de acreedores debe acordar el régimen de administración temporal de la sociedad, el cual permanecerá mientras dure el procedimiento de reestructuración patrimonial (art. 61.1). Lo indicado es aplicable a todas las sociedades, cualquiera sea su forma de organización - art. 61.7.
Manual Societario 25/3.6 Obligación de los administradores Cualquiera sea el régimen de administración temporal al que quede sometida la sociedad, los administradores están obligados a remitir a la Comisión de Procedimientos Concursales del INDECOPI cada 31 de marzo, 30 de junio, 30 de septiembre y 31 de diciembre, la información que oportunamente indique la antedicha comisión - art. 61.8.
La junta de acreedores deberá escoger uno de los siguientes regímenes de administración:
Manual Societario
- La continuación del mismo régimen de administración - art. 61.1, inc. a.
25/3.7 Vacancia de los cargos de administrador o representante Si durante el proceso de reestructuración patrimonial se produjese una vacancia en un cargo de director, gerente o apoderado, aquélla será cubierta por la persona que designe la junta de acreedores o el comité, en su caso. Para la elección del reemplazante, de ser posible, corresponderá tener en cuenta la propuesta de la junta de accionistas o de socios de la empresa - art. 62.
En este supuesto los directores, gerentes, administradores y representantes de la sociedad pueden permanecer en sus cargos hasta la conclusión de la reestructuración, sin necesidad de ratificación al término del periodo que se hubiera establecido en el estatuto o en el régimen de poderes, a no ser que la junta de acreedores varíe dicho acuerdo - art. 61.2. Conforme a lo dispuesto por el art. 63.2, la junta de acreedores puede modificar el régimen de facultades de los administradores, sea que se encuentre contenido en el estatuto social o haya sido determinado por acuerdo de la junta general o del directorio. La junta de acreedores puede designar hasta dos representantes que tendrán la facultad de asistir a las sesiones de directorio o del órgano que haga sus veces, con derecho de voz y a requerir información relativa a las actividades de la empresa que estimen conveniente - art. 61.3. Aunque la Ley del Sistema Concursal no se pronuncia sobre el particular, se entiende que los indicados representantes reportan a la junta de acreedores o al comité, según se haya establecido. La administración por un administrador inscrito ante la Comisión de Procedimientos Concursales del INDECOPI - art. 61.1, inc. b. En este caso el administrador designado sustituye de pleno derecho en sus facultades legales y estatutarias a los directores, gerentes, representantes legales y apoderados de la sociedad, sin reserva ni limitación alguna, pudiendo celebrar toda clase de actos y contratos (art. 61.4). La junta de acreedores puede modificar el régimen de facultades de los administradores, sea que se encuentre contenido en el estatuto social o haya sido determinado por acuerdo de la junta general o del directorio - art. 63.2. Un sistema de administración mixta que mantenga en todo o en parte la administración del deudor e involucre obligatoriamente la participación de personas naturales o jurídicas designadas por la junta de acreedores - art. 61.1, inc. c. Cuando se haya dispuesto esta forma de administración, la junta de acreedores debe designar a las personas que ocuparán los cargos administrativos y directivos que considere pertinentes, y las personas que gocen de facultades de representación de la sociedad las mantendrán hasta que sean revocadas - art. 61.5. En cualquiera de los casos en que la junta de acreedores designe representantes, éstos tienen las facultades generales y especiales de representación (procesal) establecidas en el Código Procesal Civil desde el momento de su designación, salvo acuerdo en contrario - art. 61.6. Quienes fueran los administradores y representantes de la sociedad antes de iniciado el procedimiento de reestructuración patrimonial, reasumirán sus facultades y obligaciones luego que se declare la conclusión del mismo - art. 72.
Cabe indicar que lo señalado en la última parte del artículo reseñado sólo resulta aplicable en caso que se haya decidido continuar con el mismo régimen de administración o cuando, habiendo dispuesto un sistema de administración mixta, la vacancia se produce respecto de un administrador o representante designado por la junta general de accionistas que permanece en su cargo. Manual Societario 25/4.1 Objeto social Cuando la junta de acreedores hubiere decidido la disolución y liquidación de la sociedad y se haya acordado la aprobación del Convenio de Liquidación, la sociedad no puede continuar desarrollando las actividades propias de su objeto social a no ser que la junta de acreedores haya acordado la liquidación en marcha del negocio. El incumplimiento de lo señalado determinará la aplicación de una multa de hasta 100 UIT - arts. 74.1 y 74.2. Lo indicado también sería aplicable cuando la Comisión de Procedimiento Concursales del INDECOPI hubiere iniciado el indicado procedimiento.
Manual Societario 25/4.2 Administración y representación de la sociedad Los directores, gerentes y demás administradores de la sociedad cesan en sus funciones desde la fecha de celebración del Convenio de Liquidación o de designación del liquidador por la Comisión de Procedimientos Concursales del INDECOPI; a partir de ese momento la administración y representación legal corresponden al liquidador designado por la junta de acreedores - arts. 82, incs. b y c; 97.4, 97.5 y 98. Conforme a lo dispuesto por el art. 77: el Convenio de Liquidación debe ser aprobado por la junta de acreedores y suscrito por el liquidador y el Presidente de la junta de acreedores (en representación de todos los acreedores) en la misma oportunidad en la que se acuerde la liquidación de la sociedad o dentro de los 30 días siguientes de adoptado dicho acuerdo. El liquidador tiene las funciones, facultades y obligaciones señaladas en la Ley del Sistema Concursal (art. 83 y siguientes); las que conforme a la Ley General de Sociedades 199
corresponden a los liquidadores, administradores y gerente y las que le confieran la junta de acreedores y el Convenio de Liquidación - art. 83.2, inc. f. El liquidador cesa en el cargo cuando: 1) se haya inscrito la extinción de la sociedad; 2) la junta de acreedores haya revocado sus poderes y nombrado un nuevo liquidador; 3) la Comisión de Procedimientos Concursales del INDECOPI haya dispuesto la inhabilitación del liquidador y 4) el liquidador hubiere formulado renuncia en los términos señalados en el inc. d) del art. 92 y se hubiere nombrado otro liquidador o hubiere transcurrido 30 días hábiles desde la formulación de su renuncia sin que se haya designado un nuevo liquidador - art. 92.
Manual Societario 25/4.3 liquidación de la sociedad La liquidación de la sociedad debe tener lugar conforme a lo señalado en los artículos 84° y siguientes de la Ley del Sistema Concursal, los cuales regulan aspectos tales como la venta y adjudicación de los activos, los efectos de las transferencias efectuadas por el liquidador, el pago de los créditos y la separación de los acreedores del Procedimiento Concursal Ordinario. La separación de los acreedores del Procedimiento Concursal Ordinario determina su sustracción del futuro procedimiento de quiebra de la sociedad y conlleva la solicitud del correspondiente Certificado de Incobrabilidad - art. 90. Si durante la liquidación se verifica la extinción del patrimonio de la sociedad y quedaren acreedores pendientes de ser pagados el liquidador debe solicitar la declaración judicial de quiebra de la sociedad, de lo que se dará cuenta al Comité o al Presidente de la Junta de Acreedores y a la Comisión de Procedimientos Concursales del INDECOPI - arts. 88.7 y 99.1.
MANUAL SOCIETARIO RESOLUCIÓN GERENCIAL 059-2006-EF/94.45 (CONASEV) (31-10-06) Artículo 1º.- Aprobar los requerimientos de información que debe contener la ficha de registro correspondiente a las entidades valorizadoras a que se refiere la Ley N° 28739 y su reglamento, contenidos en el Anexo I que forma parte integrante de la presente resolución. Artículo 2°.- Aprobar las características técnicas que deben cumplir las sociedades que formulen oferta de canje o redención de sus acciones de inversión en la remisión a CONASEV de la información prevista en la Ley N° 28739 y su reglamento, contenidas en el Anexo II que forma parte integrante de la presente resolución. Artículo 3°.- La información referida en los artículos anteriores debe ser actualizada dentro de los tres (3) días útiles de producido el cambio. Artículo 4°.- Las entidades valorizadoras a que se refiere la Ley N° 28739 y su reglamento, inscritas en el Registro Público del Mercado de Valores, deberán remitir la información de acuerdo con lo dispuesto en el Reglamento del Sistema MVNet. Artículo 5°.- Disponer la difusión de la presente resolución en el Diario Oficial El Peruano y en el Portal de CONASEV. Artículo 6°.- La presente resolución entrará en vigencia al día siguiente de su publicación. ANEXO I(1) FICHA DE REGISTRO DE ENTIDADES VALORIZADORAS ANEXO II ESPECIFICACIONES TECNICAS PARA LA REMISION A CONASEV DE INFORMACION DE ACCIONES DE INVERSION I ASPECTOS GENERALES 1. OBJETIVO Establecer las especificaciones técnicas sobre el envío de la información referida al proceso de canje o redención de las acciones de inversión, a través de medios electrónicos y/o magnéticos.
2. INFORMACION A REMITIR Las disposiciones que se señalan en el siguiente punto establecen la obligación de las Empresas de enviar a CONASEV su información correspondiente a la relación de los titulares de acciones de inversión. 3. BASE LEGAL a. Ley N° 28739: Ley que Promueve el Canje o Redención de las Acciones de Inversión. b. Resolución CONASEV N° 060-2006-EF/94.10: Reglamento de la Ley que Promueve el Canje o Redención de las Acciones de Inversión. 4. PERIODICIDAD DE ENVIO DE LA INFORMACION La información será remitida a la CONASEV a través de archivos con la siguiente periodicidad: Nº ARCHIVO CONTENIDO DEL ARCHIVO PERIODICIDAD DE ENVIO PLAZO MAXIMO DE REMISION 1 RT1_ddmmaaaa.txt PRIMER ENVIO.- Inicio de Vigencia de la Oferta Relación de Titulares de acciones de inversión que aparezcan registrados en la matrícula de acciones de inversión o en el registro correspondiente de la institución de compensación y liquidación de valores, en la misma FECHA que se efectúe la publicación del primer aviso. Unico envío Se remitirá con anterioridad no menor de 7 días hábiles a la fecha de publicado el primer aviso. RT2_ddmmaaaa.txt SEGUNDO ENVIO.- Finalización de la Oferta Listado de aquellos titulares de acciones de inversión que hubieran aceptado y rechazado la oferta de manera expresa. Unico envío Se remitirá dentro de los 7 días hábiles siguientes de finalizada la oferta. RT3_ddmmaaaa.txt TERCER ENVIO.- Finalización de la Oferta Listado de Titulares que no hayan manifestado aceptación ni rechazo a la oferta. Unico envío Se remitirá dentro de los 15 días naturales (calendario) siguientes de finalizada la oferta. RT4_ddmmaaaa.txt CUARTO ENVIO.- Finalización Plazo Adicional Listado de Titulares que aceptaron o rechazaron la oferta una vez concluida y el listado de titulares que aceptaron la oferta de manera tácita. Unico envío Se remitirá dentro de los 7 días hábiles finalizado el plazo adicional. (Numeral 3.1 del artículo 8 de la Ley Nº 28739). 5. FORMA DE REPRESENTACION DE LOS DATOS Los datos que conforman los registros de cada archivo se representan mediante símbolos denominados "formatos", seguidos inmediatamente de un número, el cual indica la longitud o extensión que debe contener el dato. a. Datos tipo texto: Los datos de tipo texto se representan mediante el formato "X" y a continuación le sigue un número encerrado entre paréntesis que indica la longitud o extensión requerida para el mismo. Cuando el dato informado tenga menos caracteres que la extensión requerida, esta se completará con espacios en blanco que serán colocados a la derecha hasta alcanzar la l ongitud requerida. Cuando el dato informado deba venir en blanco. Se enviarán tantos espacios en blanco como requiera la extensión del dato. Ejemplo: Para remitir el texto "ABC S.A." en un campo cuyo formato es X(60), se enviará de la siguiente manera: "ABC S.A. ", seguido de espacios en blanco hasta completar 60 caracteres. b. Datos numéricos: enteros y decimales Los datos del tipo numérico se representan mediante el formato "9" y a continuación le sigue un número encerrado entre paréntesis que indica la cantidad de dígitos enteros; si alguno de los datos numéricos debe contener cifras decimales, este se representa colocando inmediatamente a continuación el formato "V9". Los campos numéricos que no contengan la extensión requerida se completarán con números "ceros" a la izquierda en la parte entera, y con números "ceros" a la derecha en la parte decimal. Ejemplo: Para enviar el número 1 234,56 en un campo cuyo formato es 9(6)V9(2), se enviará de la siguiente manera: 00123456. 200
c. Datos tipo fecha El formato "9" indica que el dato requerido es numérico y será usado también para representar datos tipo fecha. Los datos del tipo fecha se representan mediante la plantilla ddmmaaaa, dónde dd es el día, mm es el mes y aaaa es el año. Si el día o mes a informar es menor que 10, se colocará el número cero a la izquierda del día o mes que corresponda. Ejemplo: Para enviar la fecha 3 de enero de 2007, se enviará de la siguiente manera: 03012007. d. Posición en Registro Está indicada por dos números entre paréntesis y separados por una coma: (a,b), donde a indica la posición que ocupa el carácter inicial y b la posición que ocupa el carácter final de los datos en cada registro o fila. Sirve de referencia para indicar la posición exacta que deben ocupar los datos. Ejemplo: La posición (20,23) indica que el dato se inicia en el carácter 20 y termina en el carácter 23 del registro o fila. 6. MEDIO DE TRANSMISION PARA EL ENVIO DE INFORMACION a. Empresas que se encuentran inscritas en el Registro Público del Mercado de Valores (en adelante, RPMV) La remisión de los archivos de información se realizará a través de Internet por medio del Sistema MVNet, al cual, se accede desde la página principal (http://www.conasev.gob.pe). Una vez remitido el archivo, el MVNet emitirá el Cargo Electrónico de Recepción y Validación (firmado digitalmente por Trámite Documentario Virtual), el cual se genera automáticamente. Dicho cargo indicará la fecha y hora así como la relación de archivos que han sido remitidos. b. Empresas que no se encuentran inscritas en el RPMV Estas empresas deberán entregar los archivos en un dispositivo de almacenamiento tal como disquete o CD (disco compacto) en el área de Trámite Documentario de CONASEV. II. ESTRUCTURA DE LOS ARCHIVOS La empresa enviará la relación de titulares de acciones de inversión según lo descrito en el punto 4 de la sección I siguiendo las estructuras que se mencionan a continuación: 1. REGISTRO DE CONTROL Todos los archivos que la Empresa envíe a CONASEV tendrán un primer registro de control, que verificará la cantidad de registros detalles que contiene el archivo enviado. La estructura del registro de control es la siguiente: N° CAMPO DESCRIPCION TIPO DATO Y LONGITUD POSICION EN REGISTRO 1 Tipo de registro Deberá remitirse siempre con ´C´ X(1) (1,1) 2 Código empresa Código RPJ de la Empresa asignado por CONASEV X(10) (2,11) 3 Identificador de Archivo Será el nombre del archivo sin extensión X(12) (12,23) 4 Fecha de Información Fecha a la cual pertenece la información, de acuerdo con los siguientes envíos: PRIMER ENVIO: Corresponde a la FECHA de publicación del primer aviso o inicio de vigencia de la oferta. SEGUNDO ENVIO: Corresponde a la FECHA final de la oferta. TERCER ENVIO: Corresponde a la FECHA final de la oferta. CUARTO ENVIO: Corresponde a la FECHA final del plazo adicional (Numeral 3.1 del artículo 8 de la Ley Nº 28739) 9(8) (24,31) 5 Número de Registro sin incluir éste Corresponderá al número de registros que se están informando por cada archivo, el cual no incluye a este registro de control. 9(6) (32,37) 2. DETALLE DE RELACION DE TITULARES Por cada titular de acción que se tenga que informar se deberá tener un registro detalle con la siguiente estructura: N° CAMPO DESCRIPCION TIPO DATO Y LONGITUD POSICION EN REGISTRO 1 Tipo de Registro Deberá remitirse siempre con ´D´ X(1) (1,1) 2 Código RUT Identifica al Accionista mediante el códig o RUT Asignado por CAVALI ICLV S.A.X(8) (2,9) 3 Tipo de Accionista Identifica al tipo de persona. Los valores que puede tomar son los siguientes:
N: Persona Natural. E: Persona Natural – Menor de edad. J: Persona JurídicaX(1) (10,10) 4 Identificador Identificador único de persona. Ver Sección III X(14) (11,24) 5 Apellido Paterno Si el accionista es tipo J, este campo se envía con espacios en blanco. X(30) (25,54) 6 Apellido Materno Si el accionista es tipo J, este campo se enviará con espacios en blanco. X(30) (55,84) 7 Nombres Si el accionista es tipo J, este campo se envía con espacios en blanco. X(30) (85, 114) 8 Razón Social Si el tipo de accionista es N o E se envía con espacios en blanco. X( 50) (115, 164) 9 Tenencia de Acciones La c antidad d e acciones d e inversión q ue p osee e l accionista. 9(15)V9(8) (165,187) 10 Indicador de Aceptación o Rechazo de manera expresa o tácita PRIMER ENVIO: O Valor en blanco. SEGUNDO ENVIO: O A – Acepta la Oferta O R – Rechaza la Oferta TERCER ENVIO: O T – Tácito o no ha expresado su voluntad CUARTO ENVIO: O A – Acepta la Oferta O R – Rechaza la Oferta O T – Tácito o no ha expresado su voluntad X(1) (188,188) III. IDENTIFICADOR UNICO DE PERSONAS El identificador único de personas está comprendido por catorce (14) caracteres, que permite reconocer la identidad de las personas, tanto jurídicas como naturales y está conformado de tres partes: 1. PRIMERAS DOS (2) POSICIONES INDICAN EL TIPO DE DOCUMENTO QUE IDENTIFICARA A LA PERSONA El TIPO DE DOCUMENTO DE IDENTIDAD toma los siguientes valores: "01": Carné de Identidad Militar, para personas naturales peruanas, que pertenecen a un instituto armado. "02": Libreta Electoral o DNI, para personas naturales peruanas, que tienen Libreta Electoral. "03": Registro Unico del Contribuyente (RUC), para personas jurídicas nacionales y/o residentes en el país. Ver anotación en punto 2 de esta sección. "04": Número de Ficha Registral (Registros Públicos), para personas jurídicas nacionales y/o residentes que no tengan RUC. "05": Número de Registro CONASEV, para los Fondos Mutuos y Fondos de Inversión inscritos en el RPMV. "06": Número de Registro SAFP, para los Fondos de Pensiones inscritos en el Registro de la Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones. "15": Carné de Extranjería, para clientes no peruanos, personas naturales y residentes en el país. "16": Número de Pasaporte, para personas naturales no peruanas, no residentes en el país, que no tienen carné de extranjería. "20": Otro documento, para personas naturales no peruanas y no residentes en el país. "21": Otro documento, para personas jurídicas no peruanas y no residentes en el país. Se escoge el TIPO DE DOCUMENTO en forma alternativa empezando de arriba hacía abajo. Es decir, si el cliente no califica con el primer TIPO DE DOCUMENTO se prueba con el segundo y así sucesivamente, hasta el último. En el caso que se trate de una persona natural menor de edad, en esta posición se identifica el TIPO DE DOCUMENTO del tutor, utilizándose los códigos de TIPO DE DOCUMENTO que son aplicables para personas naturales. 201
2. EN LAS SIGUIENTES DIEZ (10) POSICIONES, SE INDICARA EL NUMERO DEL DOCUMENTO TIPIFICADO EN LAS PRIMERAS DOS POSICIONES. DEBE SER ALFANUMERICO Y RELLENO CON ESPACIOS EN BLANCO A LA DERECHA, SI ES NECESARIO En el caso que el valor asignado a las dos primeras posiciones haya sido 03, es decir, que el TIPO DE DOCUMENTO sea RUC, el cual consta de 11 dígitos, se consignarán aquí las diez (10) primeras posiciones del número de RUC, y el undécimo dígito se registrará seguido de un cero en las siguientes dos posiciones, tal como se indica en el punto 3 de esta sección. Si el valor asignado a las dos primeras posiciones ha sido 90, se trata de una persona jurídica cuya identificación se encuentra en una situación excepcional. En este caso, se registrará aquí el documento de identidad de la persona natural que es representante legal de dicha persona jurídica, utilizándose de las 10 posiciones, las dos primeras para el TIPO DE DOCUMENTO según lo señalado en el punto 1 de esta sección, y las 08 restantes, para el número de ese documento que es aplicable a las personas naturales según lo indicado también en el punto 1 de esta sección. 3. LAS SIGUIENTES DOS (2) POSICIONES SIRVEN PARA: - En el caso de personas naturales menores de edad, se registra un número secuencial que empezando en "01" identifica al menor respecto a su tutor. Así por ejemplo, si el registro corresponde a un menor de edad, cuyo tutor tiene a su cargo a otros menores de edad, se identificará al menor respecto del tutor consignándole un número secuencial que va desde 01 a 99. - En el caso de personas jurídicas que se han identificado con RUC, se completará el undécimo dígito de su número RUC seguido de un "cero". - En el caso de personas jurídicas cuya identificación se encuentra en situación excepcional, que se les ha asignado en las dos primeras posiciones el código 90, se registrará: 01 = Personas Jurídicas cuyos valores se entregaron en Fideicomiso. - En los demás casos deberá informarse con ceros ("00"). 1. No se incorpora este anexo por no ser de interés general.
Manual Societario Ley 27028: Ley que sustituye las acciones del trabajo por las acciones de inversión (pub. 29-12-98) Art. 1º.- Acciones de Inversión 1.1. Denomínase acciones de inversión a aquellas emitidas por las empresas comprendidas dentro de los alcances del Decreto Legislativo Nº 677. 1.2. Tales acciones constituyen la "Cuenta Acciones de Inversión" en reemplazo de la "Cuenta Participación Patrimonial del Trabajo". Art. 2º.- Derechos La acción de Inversión le atribuye a su titular los siguientes derechos: 1. Participar en la distribución de dividendos; 2. Mantener su proporción existente en la Cuenta Acciones de Inversión en caso de aumento del capital social por nuevos aportes; 3. Incrementar la Cuenta Acciones de Inversión por capitalización de cuentas patrimoniales; 4. Redimir sus acciones en cualquiera de los casos previstos por la presente ley; y, 5. Participar en la distribución del saldo del patrimonio, en caso de liquidación de la sociedad. Art. 3º.- Distribución de dividendos. 3.1. La distribución de dividendos es un derecho patrimonial otorgado a los titulares de las acciones de inversión y se efectuará de acuerdo al valor nominal de las mismas. Este derecho será ejercido hasta que las empresas respectivas convengan la redención de las acciones de inversión con los titulares de las mismas. 3.2. La distribución a que se refiere el párrafo anterior deberá efectuarse en la misma oportunidad y condiciones señaladas para los titulares de las acciones representativas del capital social. Art. 4º.- Aumentos de capital social por nuevos aportes 4.1. En los casos de aumento de capital social por nuevos aportes, los titulares de las acciones de inversión tienen el derecho de efectuar aportes a la sociedad, en proporción a su participación en la
Cuenta Acciones de Inversión, que se destinarán a incrementar dicha cuenta, sólo con el objeto de mantener la proporción existente entre ésta y el capital social. 4.2. La capitalización de créditos contra la sociedad, obligaciones, valores convertibles u otros valores, constituyen para estos efectos aumento del capital social por nuevos aportes. 4.3. El acuerdo de aumento de capital social por nuevos aportes debe reconocer a los titulares de las acciones de inversión el derecho de suscripción preferente con relación a la Cuenta Acciones de Inversión. Art. 5º.- Certificados de suscripción preferente 5.1. Las sociedades que registren Cuenta Acciones de Inversión y que efectúen aumento de capital por nuevos aportes deberán emitir Certificados de Suscripción Preferente a favor de los titulares de las acciones de inversión, siendo de aplicación los artículos 101º al 108º de la Ley del Mercado de Valores, aprobada por el Decreto Legislativo Nº 861, si las acciones de inversión estuvieran inscritas en bolsa, o los artículos 208º y 209º de la Ley General de Sociedades, con excepción del segundo párrafo de este último, si las mismas no estuvieran inscritas en bolsa. 5.2. En caso de acciones inscritas en bolsa, el ejercicio del derecho de preferencia, vencido el plazo a que se refiere el artículo 106º de la Ley del Mercado de Valores, comprende exclusivamente a quienes hayan participado en la suscripción previa de acuerdo al artículo 208º de la Ley General de Sociedades. Art. 6º.- Matricula de acciones de inversión Las sociedades deberán llevar la matrícula de acciones de inversión, en la que se anotarán la creación de acciones, la emisión de acciones, las transferencias, canjes, la constitución de derechos y gravámenes sobre las mismas, además de lo dispuesto en el artículo precedente. Art. 7º.- Incremento o reducción de la Cuenta Acciones de Inversión 7.1. En la capitalización de cuentas patrimoniales, sean éstas de Resultados Acumulados, Excedente por Revaluación, Reservas u otras que no impliquen aportes, cualquiera que sea su denominación, o en la reducción de capital que acuerden las empresas que registren Cuenta Acciones de Inversión, tanto ésta como el capital social se incrementará o disminuirá, según sea el caso, respetando la proporcionalidad existente al momento de adoptarse el acuerdo respectivo. 7.2. La acciones representativas del capital y las acciones de inversión resultantes de la capitalización a que se refiere el párrafo anterior serán distribuidas respetando dicha proporción. Art. 8º.- Derecho de redención 8.1. En la transformación, fusión, escisión o cualquier otra forma de reorganización de sociedades previstas en el Libro IV, Sección Segunda de la Ley General de Sociedades, así como en los casos de cambio de objeto social y traslado del domicilio de la sociedad al extranjero, los titulares de las acciones de inversión tendrán derecho a solicitar la redención de sus acciones. 8.2. Los acuerdos relativos a los supuestos señalados en el párrafo anterior deben ser publicados por la sociedad, por una sola vez, dentro de los diez días siguientes a su adopción, en la forma establecida en la Ley General de Sociedades. 8.3. El ejercicio de este derecho se sujeta al procedimiento establecido para el derecho de separación previsto en el cuarto párrafo y siguientes del artículo 200º de la Ley General de Sociedades, siendo el valor en libros el que resulte de dividir el patrimonio neto entre la suma del número de acciones de inversión y del numero de acciones representativas del capital social. Art. 9º.- Liquidación de la Sociedad En caso de liquidación de la sociedad, las acciones de inversión tendrán iguales derechos que las acciones representativas del capital social en la distribución del saldo del patrimonio, sujetándose en lo que fuere aplicable, a lo dispuesto por el artículo 420º de la Ley General de Sociedades. DISPOSICIONES FINALES Primera.- Intercambio de acciones de inversión El intercambio a que se refiere la Tercera Disposición Final de la Ley del Mercado de Valores no genera respecto de los titulares de acciones representativas del capital social y de acciones de inversión derecho de suscripción preferente ni aumento de la Cuenta Acciones de Inversión. 202
Segunda.- Derogatoria Derógase la Tercera Disposición Final y Transitoria del Decreto Legislativo Nº 677. Manual Societario Ley 28739: Ley que promueve el canje o redención de las acciones de inversión (pub. 23-5-06) Art. 1°.- Objeto de la Ley La presente Ley tiene por objeto establecer el marco jurídico necesario para la promoción del canje o redención de las acciones de inversión. Art. 2°.- Definiciones Para los efectos de la presente Ley, salvo indicación en contrario, se entiende por: a) Acción: bien mueble destinado a la circulación que representa una parte alícuota del capital social de una sociedad anónima, que otorga a su propietario la calidad de accionista. Para los efectos de esta Ley, bajo el término acción se incluyen las participaciones sociales que representan el Capital Social de las sociedades comerciales de responsabilidad limitada que, por cualquier razón, hubieran emitido acciones de inversión. b) Acciones de Inversión: las reguladas por Ley N° 27028. Sus antecedentes fueron las acciones laborales, luego denominadas acciones de trabajo. c) Acciones Preferentes: son acciones que confieren algún privilegio frente a las acciones ordinarias. d) Accionista: persona natural o jurídica titular de un número determinado de acciones en una sociedad anónima. e) Canje: intercambio de acciones de inversión por otros valores mobiliarios, permitido por la presente Ley. f) CONASEV: Comisión Nacional Supervisora de Empresas y Valores. g) Días: comprende días naturales. h) Empresa: sociedad y, cuando sea el caso, la sucursal en el Perú de una sociedad constituida en el extranjero, reguladas por la Ley General de Sociedades. i) Ley de Sociedades: Ley General de Sociedades N° 26887. j) Oferta Pública: la invitación, adecuadamente difundida, que una empresa dirige al público en general, o a determinados segmentos de éste, para realizar cualquiera de los actos jurídicos previstos en esta Ley, referidos al canje o redención de las acciones de inversión. k) Organo social competente: la Junta General de Accionistas o de Socios y en el caso de sucursales el órgano social competente conforme a la Ley que rija la principal. Si se contara con la respectiva facultad, el Directorio o, para el caso de la sociedad anónima cerrada sin Directorio, el Gerente General. En caso de procedimientos concursales, la Junta de Acreedores. l) Plazo: el que se computa conforme al artículo 183 del Código Civil. m) Redención: el acto por el cual los titulares de acciones de inversión disponen de dichos valores a cambio del pago de su precio en dinero, con la finalidad de que la empresa las amortice para todos los efectos legales con arreglo a esta Ley. n) Registro: el Registro Público del Mercado de Valores a que se refiere el TUO. o) TUO: Texto Unico Ordenado de la Ley del Mercado de Valores, Decreto Supremo N° 093-2002-EF. p) Valores Mobiliarios: aquellos a los que se refiere el artículo 3° del TUO. Toda indicación de números de artículos que no se señale norma a la que corresponde, se entiende referida a la presente Ley. Art. 3°.- Ambito de aplicación Se encuentran comprendidas en las disposiciones de la presente Ley, las empresas que tengan emitidas acciones de inversión, inscritas o no en el Registro, las cuales podrán ofrecer a los titulares de dichos valores, el canje por otros valores mobiliarios, o la redención de las mismas. Al formular y, en su caso, ejecutar y cumplir la Oferta, la empresa deberá proveer un trato equitativo a todos sus titulares de acciones de inversión que ella hubiera emitido. Art. 4°.- Modalidades
Para que las empresas se acojan a las disposiciones de la presente Ley, deben formular una Oferta dirigida a los titulares de las acciones de inversión, pudiendo optar por una o más de las siguientes modalidades: 1. Canjearlas por acciones representativas del capital social, con o sin derecho a voto, o acciones preferentes de la empresa; 2. Canjearlas por bonos, papeles comerciales u otro valores mobiliarios emitidos por la empresa; 3. Redimirlas por el pago de su valor en dinero. Las empresas están facultadas a formular ofertas sucesivas conforme a la presente Ley. Art. 5°.- Formulación de la Oferta La empresa que decida formular la Oferta, referida en el artículo anterior, debe consecutivamente, cumplir con los siguientes requisitos: 1. Adoptar la decisión expresa de formular la Oferta mediante acuerdo tomado por el órgano social competente, de conformidad con sus normas estatutarias. Las empresas que tengan emitidas acciones de inversión inscritas en el registro deben comunicar dicho acuerdo como hecho de importancia, de conformidad con la normativa del mercado de valores. 2. Efectuar la publicación de no menos de 3 avisos, en el Diario Oficial El Peruano y en uno de amplia circulación del domicilio principal de la empresa oferente, con intervalos de 5 días, el último de los cuales debe ser publicado con una antelación no menor de 15 días a la fecha de inicio del canje o de la redención. Sin perjuicio de lo anterior y con sujeción a las normas que dicte la CONASEV sobre el particular, la empresa podrá utilizar cualquier otro medio de difusión, para que los titulares tomen conocimiento de la oferta y recaben información suficiente para una adecuada toma de decisiones. 3. Las empresas deberán publicar en su página web, en caso de que la tuvieran, y en la página web de la CONASEV la relación de titulares de acciones de inversión que aparezcan registrados en la matrícula de acciones de inversión o en el registro correspondiente de la institución de compensación y liquidación de valores; dicha relación no incluirá la tenencia personal de cada titular. CONASEV brindará las facilidades a las empresas para la publicación en su página web. Art. 6°.- Contenido del aviso Los avisos a que se refiere el artículo anterior deben contener, cuando menos, la siguiente información: a) Nombre de la empresa que realiza la Oferta, y en su caso, el o los nombres originales de las empresas emisoras; b) La oferta de canje o redención. En caso de canje, se debe precisar la naturaleza, valoración y características de los valores que se ofrecen en canje, la relación de canje correspondiente, así como el régimen de los remanentes que no alcancen a cubrir la relación de canje. En caso de redención, el valor de redención y el plazo en que se efectuará el o los pagos respectivos, que no excederá de treinta (30) días de la fecha de finalización de la Oferta; c) Lugar donde los titulares pueden recabar la información y documentación relativa a la Oferta; d) Plazo de vigencia de la Oferta, así como su fecha de inicio y fin, el que comprenderá un período mínimo de cuarenta y cinco (45) días naturales; e) Información precisa sobre la forma en que se debe aceptar la Oferta o, en su caso, rechazarla; 203
f) De ser el caso, indicación de la página web donde se haya publicado la relación de titulares de acciones de inversión, conforme al numeral 3 del artículo 5°; y,
Los titulares de acciones de inversión que rechacen la Oferta, mantienen la calidad jurídica de tales.
g) Cualquier otra información que determine la CONASEV, con carácter general o particular.
3. Silencio:
Art. 7°.- Determinación de valor de canje o redención para la Oferta
3.1 Una vez concluido el plazo de la Oferta, la empresa publica un aviso conteniendo el nombre de aquellos titulares que no hayan manifestado aceptación ni rechazo a la oferta conforme a los numerales anteriores, reiterando su intención de canjear o redimir las acciones de inversión y para que en un plazo de treinta (30) días manifiesten su voluntad. Dicho aviso debe ser publicado en el diario de mayor circulación nacional, en un plazo no mayor de quince (15) días, en su página web, en caso de que la tuviera y en la página web de CONASEV.
El valor de canje o redención es determinado en función a lo siguiente: 1. El valor de canje o redención de las acciones de inversión, inscritas o no en el Registro, es determinado por el registro de entidades valorizadoras inscritas como tales en cualquiera de los Colegios de Contadores Públicos Departamentales de la República, banco, banco de inversión o empresa de consultoría no vinculada a la empresa oferente, a los accionistas principales, ni a sus administradores, de reconocida independencia y solvencia moral y profesional. La empresa designa la entidad encargada de determinar el valor de canje o redención, a partir de un registro de entidades valorizadoras, creado exprofesamente por CONASEV para tal efecto. Los criterios para efectuar la valorización serán establecidos mediante norma de carácter general aprobada por CONASEV. El valor de redención para las acciones de inversión inscritas en el Registro no puede ser menor a la cotización promedio ponderada del último semestre registrada en Rueda de Bolsa. 2. Después de la primera valorización y antes de cerrar la Oferta, a pedido de la empresa o de los titulares accionistas de inversión, CONASEV podrá designar a otra entidad valorizadora inscrita como tal en cualquiera de los Colegios de Contadores Públicos Departamentales de la República, banco, banco de inversión o empresa de consultoría no vinculada a la empresa oferente, a los accionistas principales, ni a sus administradores, de reconocida independencia y solvencia moral y profesional, para determinar el valor de canje o redención. Este pedido para designar a otra entidad valorizadora deberá ser publicitado en la página web de CONASEV y se deberá habilitar una lista de adherentes. El costo de esta valorización lo asume la parte solicitante. En el caso de que el solicitante sea un accionista de inversión los costos serán a cuenta del valor total de redención o canje de las acciones de inversión. Los criterios para esta segunda valorización, las condiciones para la lista de adherentes y la elección del mayor valor de redención serán establecidos mediante norma de carácter general aprobada por CONASEV. 3. En cualquiera de los casos anteriores, la empresa deberá poner a disposición de los titulares de acciones de inversión los supuestos, la tasa de descuento, los métodos, procedimientos o cálculos utilizados para determinar el valor propuesto de canje o redención, así como la denominación o razón social de la entidad que realizó la valorización. 4. Las normas de carácter general que emita CONASEV, así como la información que las empresas pongan a disposición de los titulares de acciones de inversión, referidas a la determinación del valor de canje o redención, seguirán los principios generales para la transparencia del mercado contenidos en el TUO y deberán ser publicadas en sus respectivas páginas web. Art. 8°.- Aceptación, rechazo y silencio La aceptación, el rechazo o el silencio de los titulares respecto de la Oferta, se rigen, según sea el caso, por las siguientes reglas: 1. Aceptación expresa: la cual genera un derecho de crédito a favor del titular contra la empresa. 2. Rechazo: que debe efectuarse de manera expresa por el titular, mediante carta notarial o carta simple con cargo de recepción de la empresa, a su elección, dentro del plazo de vigencia de la Oferta.
3.2 De no manifestar voluntad en el plazo indicado en el párrafo anterior, el silencio es interpretado como manifestación de la voluntad en el sentido de aceptar la Oferta de canje o redención propuesta, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 142° del Código Civil. Esta aceptación tácita genera un derecho de crédito a favor del titular contra la empresa, aplicándose las siguientes reglas: a) Si la Oferta es de canje, la empresa emite los valores a favor de los titulares que correspondan; b) Si la Oferta es de redención, la empresa consigna al Banco la Nación, el importe del valor total de redención de los titulares que no manifestaron voluntad. Estos o sus herederos podrán reclamar el dinero consignado, previa acreditación. La empresa debe proporcionar la información disponible, que obra en su poder, relativa a los titulares de acciones en cuyo favor se hace la consignación a efectos de que recaben los fondos que les correspondan. Art. 9°.- Efectos para la empresa 9.1 La realización de cualquiera de los actos jurídicos mencionado en el artículo 4° no genera la obligación de la empresa de adaptarse a la modalidad de sociedad anónima abierta conforme a lo dispuesto por el numeral 1 del artículo 249° de la Ley de Sociedades, salvo que se cumpla alguna de las demás condiciones en dicho artículo. 9.2 A las Ofertas de canje o redención que se formulen conforme a la presente Ley no les son aplicables los requisitos en el TUO y sus normas reglamentarias para la inscripción de valores mobiliarios emitidos por Oferta Pública, sin que ello altere su calidad de Oferta Pública. A estas Ofertas Públicas se les aplicarán las normas especiales que para tal efecto CONASEV emita, las que regularán la información de carácter mínimo que las empresas deben presentar para la adecuada toma de decisiones por parte de los titulares de acciones de inversión. 9.3 Sin perjuicio de la presentación de información conforme a lo prescrito en el numeral anterior, la inscripción de los valores mobiliarios que pudieran ofrecer en canje es facultativa para la empresa. 9.4 Para los efectos de l a presente Ley, la creación de nuevas acciones como consecuencia de los aumentos de capital que se acuerden o la emisión de obligaciones u otros títulos convertibles en acciones, no genera el derecho de suscripción preferente señalado en la Ley de Sociedades. Art. 10°.- Facultad sancionadora 10.1 CONASEV tiene facultades de tipificación de las infracciones y de imposición de las respectivas sanciones por el incumplimiento de las normas de la presente Ley y disposiciones complementarias que se dicte. 204
10.2 Las entidades valorizadoras sancionadas por CONASEV, por faltas graves y muy graves, no podrán participar nuevamente en la determinación del valor de canje o redención de otras acciones de inversión, por el plazo que se determine en la respectiva resolución de CONASEV. 10.3 Los supuestos de las infracciones y las sanciones serán establecidos en las normas reglamentarias. Art. 11°.- Excepción de realizar una Oferta Pública de Adquisición 11.1 Aquellos tenedores de acciones de inversión que, como consecuencia de la Oferta de canje, alcancen una participación significativa del capital social de acuerdo a las disposiciones del Reglamento de Oferta Pública de Adquisición y Compra de Valores por Exclusión, estarán exceptuados de realizar una Oferta Pública de Adquisición (OPA). 11.2 La excepción de realizar una OPA establecida en el numeral anterior no será aplicable para aquellas personas naturales o jurídicas que, dentro de los seis (6) meses anteriores, contados a partir de la fecha de aprobado el canje, hayan adquirido directa o indirectamente, en un solo acto o actos sucesivos, obligaciones convertibles en acciones con derecho a voto, certificados de suscripción preferente de acciones con derecho a voto u otros valores similares que dan derecho a la suscripción o adquisición de acciones con derecho a voto, así como acciones con derecho a voto o acciones de inversión de una sociedad que tenga al menos una clase de acciones con derecho a voto representativas de su capital social inscritas en la bolsa de valores, y como consecuencia de ello alcancen una participación significativa del capital social de dicha sociedad, según el Reglamento mencionado en el numeral anterior, al momento de realizarse el canje. DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS PRIMERA.- Derechos registrales Para la inscripción del aumento de capital en el Registro de Personas Jurídicas del Sistema Nacional de Registros Públicos que se origine en el canje previsto en esta Ley, basta la presentación de copia certificada notarial del acta de la sesión del órgano social competente para decidir el aumento. Dicha inscripción está sujeta al pago de derechos registrales. SEGUNDA.- Acciones en tesorería Para determinar el valor de canje o redención de las acciones de inversión se deberá tomar en cuenta el valor de las acciones representativas del capital social, con o sin derecho a voto, que se encuentren en la tesorería de la empresa. TERCERA.- Emisión de acciones de inversión en fusiones Entiéndese que el numeral 3) del artículo 2° de la Ley N° 27028 incluye aquellos casos en que se produzca fusión entre empresas, bajo cualquiera de sus modalidades, en las que participe una persona jurídica con acciones representativas del capital social y acciones de inversión emitidas y otra(s) sólo con acciones comunes y no acciones de inversión. La emisión de acciones comunes que pueda haber lugar como consecuencia de dicha fusión genera la obligación proporcional de emisión de nuevas acciones de inversión. CUARTA.- Aplicación Supletoria Es de aplicación supletoria a la presente Ley las disposiciones del TUO y sus normas reglamentarias, en lo que resulte pertinente y siempre que no se opongan a la presente Ley. DISPOSICIONES FINALES PRIMERA.- Norma derogatoria
A efectos de dar cumplimiento a la presente Ley y ante restricciones de recursos humanos, CONASEV, previa evaluación, podrá incorporar nuevo personal mediante contratos de trabajo de naturaleza temporal, cumpliendo con el requisito de concurso público para lo cual queda exceptuada de lo señalado en el literal d) del artículo 6° de la Ley N° 28652, Ley del Presupuesto del sector Público para el Año Fiscal 2006. El personal contratado sólo realizará tareas que se deriven de la aplicación de la presente Ley y vinculadas a las acciones de inversión. TERCERA.- Reglamentación El poder Ejecutivo en un plazo de noventa (90) días de publicada la presente Ley, dictará las normas reglamentarias necesarias para su m ejor aplicación. CUARTA.- Vigencia de la Ley La presente Ley entrará en vigencia al día siguiente de su publicación en el Diario Oficial El Peruano. Manual Societario R. M. 396-83-E FC/74 (23-9-83) Art. 1.- Las informaciones que, conforme a lo dispuesto por el artículo 107 del Decreto Legislativo Nº 200, están obligadas a comunicar a la Dirección General de Contribuciones las sociedades anónimas y las sociedades en comandita por acciones, contendrán los siguientes datos: a) En la emisión de acciones: 1. Fecha de otorgamiento de la escritura pública de constitución o de aumento de capital, consignando apellidos y nombres del notario que la extendió. 2. Tomo, folio o ficha; asiento y fecha de inscripción en el Registro Mercantil, o en el Registro de Minería si es el caso, de la correspondiente escritura pública. 3. Datos de los accionistas suscritores: 3.1 Apellidos y nombres o razón social. 3.2 Número de libreta tributaria y domicilio fiscal, tratándose de accionistas domiciliados. 3.3 Número de certificado o título. 3.4 Cantidad de acciones suscritas. 3.5 Valor nominal de cada acción. 3.6 Monto total suscrito por cada accionista. b) En la cancelación de acciones: 1. Por reducción de capital.
Deróganse la Tercera Disposición Final del TUO de la Ley del Mercado de Valores, Decreto Legislativo N° 861, cuyo texto fue aprobado por Decreto Supremo N° 093-2002-EF, así como todas las disposiciones, normas reglamentarias y complementarias que se opongan a lo dispuesto en la presente Ley.
1.1 Datos inherentes a la escritura pública y a la inscripción de la misma, a que se refieren los numerales 1 y 2 del inciso a).
SEGUNDA.- Exoneración de medidas de austeridad
2. Por liquidación de la sociedad.
1.2 Datos de los accionistas, a que se refiere el numeral 3 del inciso a).
205
2.1 Datos relativos a la inscripción de la extinción de la sociedad en el Registro Mercantil o en el Registro de Minería si es el caso, seguir lo indicado en el numeral 2, del inciso a). c) En la transferencia de acciones: 1. Datos del o de los cedentes y adquirientes, conforme a lo especificado en los numerales 3.1 y 3.2 del inciso a). 2. Número de los certificados de acciones, cantidad de acciones valor nominal de cada una y monto total de las acciones pertenecientes a cada uno de los accionistas intervinientes, luego de la transferencia. Art. 2.- Los datos a que se refiere el Inciso b), numeral 2.1, del artículo anterior, serán proporcionados por el liquidador de la sociedad.
Manual Societario Res. CONASEV 373-84-EFC/94.10 (28-11-84) Visto: El informe Nº 262-84-EFC/94.15 de 4 de octubre de 1984, preparado por la Administración; CONSIDERANDO: Que de conformidad con el artículo 1° de la Ley de Sociedades Mercantiles, transformada en virtud del Decreto Legislativo N° 311 en Ley General de Sociedades, en adelante simplemente la Ley, la distribución de utilidades es un fin inexcusable del contrato de sociedad mercantil, por lo que en el caso de la sociedad anónima la persona que adquiere una acción aquella lo hace primordialmente animado por la obtención de un beneficio, por esa participación en la sociedad; Que, concordantemente, el artículo 109 ( 1) de la indicada Ley establece como un derecho fundamental que la acción confiere a su titular legítimo el de participar en el reparto de utilidades y en el patrimonio resultante de la liquidación; Que los derechos antes mencionados según la doctrina son como la declaración programática de un principio abstracto que ha de proyectarse sobre futuros beneficios, utilidades o ganancias concretas y determinadas para que tenga efectividad práctica la obtención de lucro; Que, de acuerdo al artículo 259 (2) de la Ley, sólo podrán ser pagados dividendos sobre las acciones en razón de utilidades realmente obtenidas o de reservas en efectivo de libre disposición, siempre que el valor del activo no sea inferior al capital social; Que establecidas en ese modo las utilidades en concordancia con los artículos 20 (3) y 250 (4) de la Ley, corresponderá a la junta general ordinaria de accionistas disponer de ellas, según reza el artículo 122 (5) de la Ley en mención; Que, conforme a los considerandos precedentes, el derecho del accionista al reparto de utilidades en la sociedad anónima es de mera expectación mientras que conforme a Ley no se cumpla con las condiciones establecidas, es decir, que hayan utilidades realmente obtenidas o reservas en efectivo de libre disposición y que la junta general ordinaria lo acuerde; Que en ese orden de ideas el derecho al dividendo, abstracto como lo denominan algunos o en suspenso como lo califican otros, se concretiza cuando la junta general ordinaria de accionistas adopta el acuerdo válido de repartir dividendos;
Que, cuando la junta general acuerda repartir dividendos, el accionista de espectador pasa a titular de un derecho concreto, específico y exigible, contra la sociedad, pues es de entenderse que la junta con su decisión ha perfeccionado un derecho patrimonial de terceros; Que lo expuesto en el considerando anterior no ha sido legislado como sería lo propio en la Ley, sin embargo, no se puede dejar de reconocer que esa puede ser su aspiración, tanto más cuanto que en la Exposición de Motivos de la misma se releva que, el derecho de dividendo destaca como el más típico derecho patrimonial que revela el motivo jurídico que impulsó a los socios a formar la sociedad o a ingresar a ella; Que con respecto al plazo en que deberá hacerse efectivo el pago de dividendo, se infiere de la Ley que éste tendrá que hacerse efectivo, dentro del que fije el estatuto o la propia asamblea general; Que, cuando la asamblea general que acuerda el reparto de dividendo no fija plazo alguno para su pago en efectivo y el estatuto no regula el punto ni autoriza al Directorio a elegir el momento del pago, el dividendo sería exigible a partir del momento de su determinación por la asamblea; Que lo anteriormente anotado es importante porque de acuerdo con el tercer párrafo del artículo 259 (2) de la Ley, el derecho para solicitar el pago de los dividendos vencidos prescribe a los tres años, a partir de la fecha en que, conforme a lo acordado por la Junta General era exigible su pago; Que en ese orden es de tenerse en cuenta que ante la ausencia de normas expresas en la Ley y en el estatuto social el ejercicio del derecho para reclamar un dividendo dependerá de los alcances del acuerdo de la junta; Que es de común práctica en nuestro medio que cuando la junta general acuerda repartir dividendos instruye al Directorio para que proceda al abono de los mismos en tanto la liquidez de la sociedad lo permita, figura en virtud de la cual la sociedad puede no hacer efectivo el dividendo por un tiempo que carece de fecha cierta. Que, cuando la junta alude a la liquidez de la empresa como condición previa para hacer efectivo el dividendo, sólo regula un mero procedimiento que no significa que el Directorio apoyándose en él pueda mantenerlo impago por un plazo indefinido, pues si la junta general acordó repartir dividendos es porque conforme a Ley la sociedad ha obtenido realmente utilidades en el ejercicio fenecido; Que, finalmente, si no hubiese plazo designado para hacer efectivo el pago del dividendo, el accionista podría exigir el pago inmediatamente de contraída tal obligación por la sociedad, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 1219, inciso 1, y 1240 del Código Civil de 1984, cuya aplicación funcionaría en forma supletoria de acuerdo con el artículo 2 del Código de Comercio; y, Estando a lo dispuesto en los artículos 1 y 2, inciso b), del Decreto Legislativo N° 198, Ley Orgánica de CONASEV, así como lo dispuesto en el artículo 3, inciso a) del Decreto Supremo N° 295-81-EFC, que aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica de la Institución, así como lo acordado por el Directorio en sesiones de 12 y 19 de noviembre de 1984; SE RESUELVE: Artículo Unico.- Declarar que en opinión de CONASEV: a. El derecho del socio a participar en el reparto de las ganancias sociales es peculiar de las sociedades mercantiles y se acentúa en la sociedad anónima en virtud del carácter esencialmente capitalista de dicha sociedad.
206
b. El dividendo es la parte de la ganancia correspondiente a cada acción en un ejercicio social determinado. c. El dividendo es un derecho esencial del accionista que como derecho de crédito surge a favor de cada accionista una vez que la asamblea general ordinaria acuerda la distribución del mismo. d. La junta general de accionistas de la sociedad anónima no puede negarse sistemáticamente a hacer reparto alguno de las ganancias arrojadas a fin de ejercicio, pues ello haría ilusorio el derecho del accionista de participar en el reparto de utilidades, derecho fundamental que la acción confiere a su titular legítimo. e. Acordado el dividendo, el pago deberá hacerse efectivo dentro del plazo que determina el estatuto social o dentro del que fija la propia asamblea general. f. Cuando la asamblea general que acuerda el reparto de dividendo no fija plazo para su pago en efectivo y el estatuto social no reglamenta el punto ni autoriza al Directorio a elegir el momento del pago, el pago del dividendo sería exigible a partir de su determinación por la asamblea. En el caso que la asamblea general delegue en el Directorio la facultad de fijar la oportunidad para hacer efectivo el pago del dividendo, debe tenerse en cuenta que ella constituye simplemente un procedimiento, el mismo que no significa que el Directorio, apoyándose en él, pueda mantener impago el dividendo por un plazo indefinido, pues debe entenderse que la junta -órgano supremo de la sociedad- al acordar el reparto correspondiente, de un lado, ha perfeccionado un derecho perfectamente exigible por el accionista; y de otro ha tenido en cuenta que la sociedad ha obtenido realmente utilidades. -------------------------------------------------------------------------------Actualmente art. 95. Entiéndase arts. 40 y 230. Actualmente art. 40. Actualmente art. 221. Actualmente art. 114. Manual Societario Res. CONASEV 038-99-EF/94.10 (9-3-99) NORMAS COMPLEMENTARIAS PROCEDIMENTALES A LA LEY DE PROTECCION A LOS ACCIONISTAS MINORITARIOS DE LAS SOCIEDADES ANONIMAS ABIERTAS, LEY N° 26985 TITULO I DISPOSICIONES GENERALES Art. 1.- Del comité El Comité de Protección al Accionista Minoritario está encargado de conocer y resolver las reclamaciones de los interesados a los cuales se les hubiere denegado de manera expresa o ficta, la entrega de sus certificados de acciones y/o dividendos. Asimismo, le corresponde supervisar el cumplimiento efectivo del proceso de protección de accionistas por parte de las sociedades anónimas abiertas. Art. 2.- Términos Los términos que se indican tienen el siguiente alcance en las presentes normas: a) Accionista: Accionista minoritario de las sociedades anónimas abiertas. b) Certificados de acciones: Certificados de acciones sean provisionales o definitivos. c) CONASEV: Comisión Nacional Supervisora de Empresas y Valores. d) Comité: Comité de Protección al Accionista Minoritario de CONASEV. e) Ley: Ley de Protección a los Accionistas Minoritarios de las Sociedades Anónimas Abiertas, Ley N° 26985. f) Ley de Procedimientos Administrativos: Texto Unico Ordenado de la Ley de Normas Generales de Procedimientos Administrativos aprobado por Decreto Supremo N° 02-94-JUS.
g) Sociedad: Sociedad anónima abierta. Comprende también a las que al cierre del ejercicio anual cumpla con cualquiera de las condiciones establecidas en los numerales 1, 2 y 3 del Artículo 249° de la Ley General de Sociedades, Ley N° 26887, independientemente de si se ha adaptado al régimen de tales sociedades conforme al segundo párrafo del Artículo 263° de la misma ley. TITULO II TRAMITE ANTE LA SOCIEDAD Art. 3.- Requisitos de la solicitud Los requisitos generales para solicitar a la sociedad la entrega de los certificados de acciones y/o dividendos son los siguientes: A. Personas Naturales: A.1. Solicitud verbal o en el formato proporcionado por la sociedad, sin perjuicio del supuesto comprendido en el segundo párrafo del Artículo Siete. A.2. Original del documento de identidad del recurrente y copia simple del mismo. El original se devolverá en forma inmediata después de la presentación del mismo. A.3. Poder suficiente que acredite la representación del titular, de ser el caso. A.4. Documento que acredite la condición de heredero o legatario del titular. A.5. Documentos que acrediten el derecho que se solicita en los casos que el recurrente cuente con los mismos, y a falta de ellos los documentos que estime pertinentes para tal efecto. B. Personas Jurídicas: B.1. Solicitud por escrito con firma del representante legal o presentada en el Formato Unico del Colegio de Notarios del domicilio del solicitante. B.2. Original del documento de identidad del representante y copia simple del mismo. El original se devolverá en forma inmediata después de la presentación del mismo. B.3. Poder en el cual conste las facultades del representante legal con los datos de inscripción en el Registro Público del domicilio social de la persona jurídica solicitante. B.4. Certificado de vigencia del poder del representante expedido por el Gerente General de la persona jurídica solicitante. B.5. Documentos que acrediten el derecho que se solicita en los casos que el recurrente cuente con los mismos, y a falta de ellos los documentos que estime pertinentes para tal efecto. Art. 4.- Documentación adicional Excepcionalmente y mediante decisión motivada, la sociedad, por escrito, podrá solicitar documentación adicional a la referida en el Artículo Tercero, si la documentación inicialmente presentada no genera convicción sobre la identidad del solicitante. Art. 5.- Firma de abogado Para efectos de la ley, no constituye requisito de admisibilidad de la solicitud ante la sociedad, reclamo o queja ante CONASEV, que la misma se encuentre autorizada por abogado. Art. 6.- Poderes en documentos con firma legalizada Los poderes extendidos fuera del domicilio de la sociedad mediante carta legalizada cuando corresponda de acuerdo a la cuantía, deberán ser autenticados por el Decano del Colegio de Notarios de la circunscripción correspondiente. Art. 7.- Formatos de documentos De conformidad a lo dispuesto por los Artículos 33° y 35° de la Ley de Procedimientos Administrativos, el comité establecerá los formatos impresos a ser utilizados por los recurrentes para las solicitudes y reclamos presentados ante la r espectiva sociedad. Asimismo, podrán ser atendidas las solicitudes y reclamos que no utilicen los referidos formatos siempre que contengan los elementos suficientes para emitir pronunciamiento. TITULO III DEL PROCESO ANTE EL COMITE Capítulo I DE LA ELEVACION DEL EXPEDIENTE Art. 8.- Formalidad de la elevación del reclamo Interpuesto el reclamo ante la sociedad, ésta elevará obligatoriamente el expediente ante el comité con un oficio de remisión, bajo responsabilidad. El expediente se remitirá debidamente foliado incluyendo el pronunciamiento motivado de la sociedad sobre la solicitud, con un informe debidamente suscrito, así como toda l a documentación correspondiente. 207
En el supuesto de la denegatoria ficta, la sociedad deberá elevar el reclamo ante el comité con un oficio de remisión, bajo r esponsabilidad. esponsabilidad. Asimismo, deberá acompañar toda la documentación respectiva que obre en poder de ella. El oficio de elevación deberá identificar lo remitido, señalando el número de fojas con que cuenta el expediente. Capítulo II PLAZOS Art. 9.- Plazo de contestación al r equerimiento de información y/o documentación Recibido Recibido el expedien expediente, te, el comité, comité, de considerarlo derarlo necesario necesario,, podrá podrá solicitar solicitar la informaci información ón y/o documentación a la sociedad y/o al reclamante, quienes contarán con un plazo no mayor de diez (10) días hábiles para responder a dicho requerimiento. Art. 10.- Plazo para la resolución Recibido el expediente elevado por la sociedad, se inicia el plazo de treinta días hábiles expresado en el numeral 7.2 del Artículo 7° de la ley para la resolución del reclamo. Excepcionalmente, en el caso que el comité requiera información y/o documentación podrá suspender el plazo antes señalado. TITULO IV DE LAS QUEJAS Art. 11.- Procedencia de las quejas El recurrente podrá interponer por escrito queja de hecho ante el comité, describiendo los hechos y fundamentando fundamentando los motivos por los cuales ésta deba ser atendida, en los siguientes casos: 1. Cuando la sociedad se niega a recibir la solicitud para el inicio del trámite de entrega de certificados de acciones y/o dividendos. 2. Cuando la sociedad se niega a recibir el reclamo al comité una vez producida la denegatoria expresa o ficta. 3. Cuando la sociedad no cumpla con elevar a CONASEV, dentro del plazo señalado en la ley, el expediente con el reclamo interpuesto por el solicitante. Art. 12.- Trámite de la queja Una vez recibida la queja, la Secretaría Técnica del comité correrá traslado a la sociedad en el plazo de dos (2) días hábiles a efectos que pueda presentar, en un plazo no mayor de tres (3) días hábiles, los descargos correspondientes. Una vez vencido dicho término y con la documentación con que se cuente, el comité se pronunciará en el plazo de cinco (5) días hábiles. TITULO V EJECUCION DE LA RESOLUCION Art. 13.- Ejecución de la resolución emitida por el comité Para solicitar solicitar la ejecució ejecución n de la resolución resolución emitida emitida por el comité, comité, el solicitant solicitante e deberá deberá requerir por escrito a la sociedad la entrega de sus certificados de acciones y/o dividendos adjuntando, para tales efectos, copia de la resolución emitida por el comité. El plazo de quince (15) días hábiles con que cuenta la sociedad para la mencionada entrega, corre a partir de la presentación de la referida solicitud, bajo responsabilidad de la sociedad. Art. 14.- Incumplimiento en la entrega del certificado de acciones y/o dividendos Cuando la sociedad no cumpla con la entrega de las acciones y/o dividendos según sea el caso, no obstante lo dispuesto por la resolución del comité, una vez vencido el plazo de quince (15) días hábiles de haber solicitado solicitado el accionista accionista la referida referida entrega con la formalidad formalidad establecid establecida a en el artículo artículo precedente, el solicitante informará este hecho ante el comité. DISPOSICIONES FINALES Primera.- Difusión La sociedad, luego de efectuada la publicación a que se refiere el punto 2.1 del Artículo 2° de la ley, difundirá en el lugar que haya destinado para la entrega de certificados de acciones y/o dividendos, el procedimiento de la solicitud ante la sociedad, el derecho de reclamación en el caso de denegatoria expresa o ficta ante CONASEV y el plazo establecido en la ley para tales efectos, debiendo tomar las medidas necesarias para la efectiva ejecución de las referidas normas. Segunda.- De la publicación final La obligación a que se refiere el numeral 2.3 del Artículo 2° de la ley se entenderá cumplida con la publicación de un aviso que contenga sólo la indicación del lugar en que se encuentra el listado a que se refiere dicho numeral cuando el costo de las publicaciones con el listado completo supere: a) El cincuenta (50%) por ciento del valor nominal de las acciones cuyos títulos no se han entregado, sin que existan dividendos por pagar;
b) El cincuenta cincuenta (50%) por ciento ciento de los dividendos dividendos por pagar, pagar, sin que existan existan títulos representativos representativos de acciones por entregar; c) El cincuenta (50%) por ciento del valor nominal de las acciones cuyos títulos no se han entregado y el cincuenta (50%) por ciento de los dividendos por pagar. Tercera.- De los dividendos El monto de los dividendos no cobrados incluye la reexpresión o reajuste por efectos de la inflación hasta la oportunidad de la publicación a que se refiere el numeral 2.1. del Artículo 2° de la ley o el cierre del ejercicio anterior, según corresponda. Manual Societario Res. CONASEV 055-2001-EF/94.10: Reglamento Reglamento de Sanciones - Anexos XV y XVI ANEXO XV (1) DE LAS INFRACCIONES Y SANCIONES DE LA LEY DE PROTECCION A LOS ACCIONISTAS MINORI MINORITAR TARIOS IOS DE LAS LAS SOCIE SOCIEDAD DADES ES ANONIM ANONIMAS AS ABIER ABIERTAS TAS Y SUS NORMAS NORMAS COMPLEMENTARIAS A) DE LAS SANCIONES: Las sanciones que se pueden imponer por infracciones a las obligaciones contenidas en los artículos 262°-A a 262°-J de la Ley General de Sociedades, son las siguientes: a) Amonestación; y, b) Multa no menor de una (1) UIT ni mayor de veinticinco (25) UIT. Las infracciones serán calificadas como muy graves, graves o leves. Cuando la infracción sea calificada como muy grave, se aplicará al infractor una sanción de multa mayor de doce (12) UIT y hasta veinticinco (25) UIT. Cuando la infracción sea calificada como grave, se aplicará al infractor una sanción de multa mayor de cinco (5) UIT y hasta doce (12) UIT. Cuando Cuando la infracción infracción sea calificada calificada como leve, se aplicará aplicará al infractor infractor una sanción ón de amonestación o una multa no menor de una (1) UIT y hasta cinco (5) UIT. B) DE LAS INFRACCI INFRACCIONE ONES S DE LAS SOCIE SOCIEDAD DADES ES ANONIM ANONIMAS AS ABIERT ABIERTAS AS EN EL PROCEDIMIENTO DE PROTECCION A LOS ACCIONISTAS MINORITARIOS: 1. SE CONSIDERA COMO INFRACCION MUY GRAVE 1.1. Omitir la publicación en el diario oficial. 1.2. Omitir la publicación en la página web de la sociedad en el caso que la tuviera. 1.3. Deducir como gasto de difusión, un monto mayor al efectivamente utilizado o autorizado. 2. SE CONSIDERA COMO INFRACCION GRAVE 2.1. Omitir en la publicación el número total de acciones no reclamadas. 2.2. Omitir en la publicación el valor total de las acciones no reclamadas según la cotización vigente en el mercado en la fecha en que se remite los avisos al diario oficial. 2.3. Omitir en la publicación el monto total de dividendos no cobrados. 2.4. Omitir en la publicación el listado de accionistas que no han reclamado sus acciones y/o dividendos. 2.5. Omitir en la publicación los nombres de accionistas en los listados. 2.6. Omitir en la publicación los gastos de difusión incurridos en el procedimiento de protección. 2.7. Omitir presentar a la CONASEV la documentación referida al procedimiento de protección. 3. SE CONSIDERA COMO INFRACCION LEVE 3.1. Realizar extemporáneamente extemporáneamente la publicación en el diario oficial. 3.2. Realizar extemporáneamente la publicación de los gastos de difusión. 3.3. Presentar extemporáneamente a la C ONASEV la documentación referida al procedimiento de protección. 3.4. Consignar erróneamente el valor de cotización de las acciones no reclamadas en la fecha en que se remite los avisos al diario oficial. C) DE LAS INFRACCI INFRACCIONE ONES S DE LAS SOCIEDAD SOCIEDADES ES ANONIM ANONIMAS AS ABIER ABIERTAS TAS EN EL PROCEDIMIENTO DE SOLUCION DE CONTROVERSIAS: CONTROVERSIAS: 1. SE CONSIDERA COMO INFRACCION MUY GRAVE 1.1. Omitir, en forma injustificada, la elevación del expediente. 2. SE CONSIDERA COMO INFRACCION GRAVE 2.1. No admitir la solicitud de entrega de acciones y/o dividendos. 208
2.2. Elevar extemporáneamente el expediente cuando haya sido declarada fundada la queja. 2.3. Omitir la entrega de toda información y documentación requerida por la CONASEV. 3. SE CONSIDERA COMO INFRACCION LEVE 3.1. Elevar extemporáneamente el expediente sin mediar la presentación de la queja de hecho por el interesado. 3.2. Elevar el expediente sin cumplir con las formalidades establecidas en la normativa. 3.3. Presentar en forma incompleta la información y documentación requerida requerida por la CONASEV. 3.4. Presentar extemporáneamente la información y documentación requerida por la CONASEV. D) DEL PROCEDIMIENTO SANCIONADOR El Comité Comité de Prote Protecci cción ón al Accion Accionist ista a Minori Minoritar tario io impon impone e las sancio sanciones nes por infrac infraccio ciones nes al procedimie procedimiento nto de protecció protección n estableci establecido do en la Ley General de Sociedad Sociedades es y en sus Normas Normas Complementarias; mientras que corresponde a la Secretaría Técnica del Comité constituirse en el órgano instructor. ANEXO XVI (2) DE LAS INFRACCIONES A LAS NORMAS RELATIVAS AL ACCESO A INFORMACION VINCULADA A LA MARCHA SOCIETARIA Y CONVOCATORIAS A JUNTAS EN LAS SOCIEDADES ANONIMAS ABIERTAS Son infracciones de la administración de las sociedades anónimas abiertas, su directorio, directores o gerentes, según corresponda: 1. Leves: 1.1 Negarse a proporcionar información vinculada a la marcha societaria, o dilatar injustificadamente la entrega de la misma; 1.2 Negarse Negarse a convocar convocar a junta junta general general de accionista accionistass o junta junta especial especial de accionista accionistas, s, en las oportunidades que se encuentre obligada a hacerlo, sea por solicitud de quienes representan el cinco por ciento del capital social, o en los casos previstos en la Ley General de Sociedades o en su estatuto; 1.3 Dilatar injustificadamente u obstaculizar la convocatoria que disponga CONASEV o el desarrollo de la junta.
-------------------------------------------------------------------------------1. Incorpora Incorporado do por la Res. CONASEV 065-2001-E 065-2001-EF/94. F/94.10 10 de 27-11-01 27-11-01 y modificado modificado por Res. CONASEV 021-2005-EF/94.10 de 20-4-05. 2. Incorporado a partir del 1-3-04 por el art. 2 de la Res. CONASEV 111-2003-EF/94.10 de 24-12-03. Manual Societario Res. CONASEV 111-2003-EF/94.10 111-2003-EF/94.10 (24-12-03) VISTOS: El Memorándum N° 4027-2003-EF/94.20 del 30 de octubre de 2003 emitido por la Gerencia de Asesoría Jurídica y con la opinión favorable de la Gerencia General; CONSIDERANDO: Que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 253° de la Ley General de Sociedades, Ley N° 26887, la Comisión Nacional Supervisora de Empresas y Valores, está encargada de supervisar y controlar a las sociedades anónimas abiertas, para lo cual dicho dispositivo le otorga una serie de atribuciones; Que, mediante la Décimo Segunda Disposición Transitoria y Final de la Ley N° 27649, se modificó el artículo 253° de la Ley General de Sociedades, disponiendo que CONASEV se encuentra facultada para reglamentar las disposiciones relativas a las sociedades anónimas abiertas; Que, asimismo, la Décimo Segunda Disposición Transitoria y Final de la Ley N° 27649, incorporó la facultad de CONASEV de determinar las conductas que constituyan infracciones a las disposiciones contenidas en la Sección Sétima del Libro II de la Ley General de Sociedades y a las normas que dicte CONASEV, así como la de imponer las sanciones correspondientes;
Que, en este mismo sentido, el tercer párrafo de la Sétima Disposición Transitoria y Final de la referida Ley N° 27649, estableció que CONASEV reglamentará lo relativo a las facultades que le confiere la Ley General de Sociedades, respecto respecto de las sociedades anónimas abiertas; abiertas; Que, por lo expuesto, resulta necesario dictar las normas necesarias que permitan regular el ejercicio de los derechos de los accionistas de las sociedades anónimas abiertas, así como las facultades de supervisión y control de CONASEV respecto del cumplimiento de las obligaciones de las sociedades anónimas abiertas establecidas en la Ley General de Sociedades; y Estando a lo dispuesto por el artículo 2° inciso a) del Texto Unico Concordado de la Ley Orgánica de la Comisión Nacional Supervisora de Empresas y Valores, aprobado mediante Decreto Supremo N° 093-2002-EF; el artículo 253° de la Ley General de Sociedades, Ley N° 26887; el tercer párrafo de la Sétima Disposición Transitoria y Final de la Ley N° 27649; así como a lo acordado por el Directorio reunido en sesión de fecha 15 de diciembre de 2003, que delega en la Presidenta del Directorio, la facultad para aprobar las normas relativas al acceso a información vinculada a la marcha societaria y convocatorias a juntas en sociedades anónimas abiertas; SE RESUELVE: Art. 1.- Aprobar las Normas relativas al acceso a información vinculada a la marcha societaria y convocatorias a juntas en las sociedades anónimas abiertas. Art. 2.- Incorpora Incorporarr el Anexo Anexo XVI De las Infracciones Infracciones relativas a las sociedades sociedades anónimas anónimas abiertas; en el Reglamento de Sanciones, aprobado por Resolución CONASEV N° 055-2001EF/94.10, cuyo texto forma parte integrante de la presente Resolución. (1) Art. 3.- La presente Resolución entrará en vigencia el 1 de marzo de 2004. NORMAS NORMAS RELAT RELATIVA IVAS S AL ACCES ACCESO O A INFORM INFORMACI ACION ON VINCUL VINCULADA ADA A LA MARCHA MARCHA SOCIETARIA Y CONVOCATORIAS A JUNTAS EN LAS SOCIEDADES ANÓNIMAS ABIERTAS TITULO I GENERALIDADES Art. 1.- ALCANCES DE LAS NORMAS La presente Resolución establece establece las normas relativas al ejercicio de los derechos de acceso a información vinculada a la marcha societaria y convocatoria a junta de accionistas, en las sociedades anónimas abiertas definidas definidas en el artículo 249° de la Ley General de Sociedades. Los derechos mencionados en el párrafo precedente alcanzan a los titulares de acciones de aquellas sociedades anónimas que: 1. Al 31 de diciembre de cada ejercicio tengan más de setecientos cincuenta accionistas o más del treinta y cinco por ciento de su capital suscrito pertenece a ciento setenta y cinco o más accionist accionistas, as, sin considera considerarr dentro dentro de este número número aquellos aquellos accionist accionistas, as, cuya tenencia accionaria individual no alcance al dos por mil del capital suscrito o exceda del cinco por ciento del capital suscrito; 2. Hayan hecho oferta pública primaria de acciones u obligaciones convertibles en acciones, una vez vencido el plazo de colocación o de conversión; 3. Se hayan constituido como tal, a partir de la fecha del otorgamiento de la escritura pública de constitución; o, 4. Acuerden, por unanimidad de todos sus accionistas en junta, el sometimiento al régimen de sociedades anónimas abiertas, una vez adoptado el acuerdo societario respectivo. Art. 2.- OPORTUNIDAD DEL EJERCICIO DE LOS DERECHOS Los titulares de acciones de las sociedades anónimas abiertas están facultados a ejercer sus derechos conforme a dicha modalidad societaria, en los supuestos establecidos en el numeral 1 del artículo anterior, a partir del 1 de enero del ejercicio siguiente, y en los demás supuestos del citado artículo, una vez producida la condición respectiva. TITULO II ACCESO A INFORMACION VINCULADA A LA MARCHA SOCIETARIA Art. 3.- INFORMACION SOBRE MARCHA SOCIETARIA Se considera información sobre marcha societaria, las operaciones, gestión, planes, proyectos, así como los documentos que los sustentan y en general toda aquella información vinculada a la sociedad, siempre que no se trate de hechos reservados o de asuntos cuya divulgación pueda ocasionar daño a la sociedad. 209
CONASEV, difundirá los criterios que utilice en sus pronunciamientos para calificar la información como marcha societaria mediante Resoluciones que serán publicadas en el Diario Oficial. Art. 4.- REQUISITOS PARA SOLICITAR INFORMACION VINCULADA A LA MARCHA SOCIETARIA Para solicitar información vinculada a la marcha societaria, de acuerdo con el inciso 3 del artículo 253° de la Ley General de Sociedades, el solicitante deberá acreditar ante CONASEV representar cuando menos el cinco por ciento del capital social suscrito de la sociedad. Adicionalmente, deberá acreditar que ha presentado una solicitud por escrito ante la administración de la sociedad y que la misma se ha negado a proporcionar la información de modo expreso o tácito. A tal efecto, se considerará que se ha producido la negativa cuando la administración de la sociedad se rehúsa expresamente a proporcionar la información o si no la proporciona dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes de recibida la solicitud. En este último caso, sólo es necesaria la constancia de recepción de la solicitud de información por parte de la sociedad. La administración de la sociedad que considere que no es atendible el pedido de información podrá comunicar dicha circunstancia a CONASEV, en la misma oportunidad en que le comunique tal negativa al solicitan solicitante. te. Asimismo, en el supuesto supuesto que considere considere que no le será posible posible proporcio proporcionar nar la informaci información ón en el plazo señalado señalado en el párrafo párrafo anterior, anterior, podrá comunicar comunicar fundamentan fundamentando do dicha imposibilidad a CONASEV en la misma oportunidad en que se l a comunique al solicitante, indicando el plazo en que proporcionará la información. Art. 5.- EVALUACION DE LA SOLICITUD CONASEV luego de verificados los requisitos mencionados en el primer párrafo del artículo anterior, determinará si la información cuya entrega ha sido denegada se encuentra dentro de los supuestos previstos en el artículo 3°, y, de ser el caso, ordenará a la administración de la sociedad proporcionar al solicitante la información requerida, lo cual deberá materializarse en el menor plazo posible. Para tal efecto, CONASEV establecerá el plazo máximo para que se cumpla con entregar la información requerida. La determinación, sin causa fundamentada, de un plazo mayor al señalado en el artículo precedente para la entrega de la información, podrá ser considerada como una negativa de la administración de la sociedad a proporcionarla. Art. 6.-INFORMACION RESERVADA Y CONFIDENCIAL En el caso que la administración de la sociedad considere que la información solicitada califica como reservada, deberá acreditar dicho carácter ante CONASEV de acuerdo con el Reglamento de Hechos de Importancia, Información Reservada y Otras Comunicaciones, aprobado por Resolución CONASEV N° 107-2002-EF/94.10, y conforme a las posteriores disposiciones de carácter general, que al respecto dicte CONASEV. Asimismo, en caso la administración de sociedad considere que la información califica como confidencial deberá acreditar que la entrega de la información al accionista podría ocasionar daño a la sociedad. TITULO III CONVOCATORIA A JUNTA DE ACCIONISTAS Art. 7.- CONVOCATORIA A JUNTA CONASEV efectuará la convocatoria a junta general de accionistas de las sociedades anónimas abiertas: a) Cuando el Directorio de la sociedad no cumpla con hacerlo en las oportunidades oportunidades establecidas por la Ley General de Sociedades o el estatuto. En este caso, CONASEV dispondrá la convocatoria de oficio o a solicitud de parte de quien represente la titularidad de una acción suscrita con derecho a voto. b) Cuando sea solicitada por quienes representen el cinco por ciento o más de las acciones suscritas con derecho a voto. Art. 8.- REQUISITOS PARA LA CONVOCATORIA En los casos previstos en el inciso a) del artículo anterior, y sin perjuicio de la atribución de CONASEV para actuar de oficio, se acreditará la titularidad de por lo menos una acción o del derecho de voto sobre la misma, así como la oportunidad en la que debió realizarse la junta de conformidad con el estatuto o la Ley General de Sociedades. Inmediata Inmediatament mente e después después de recibida recibida la solicitud, solicitud, CONASEV CONASEV correrá correrá traslado traslado al Directorio Directorio de la sociedad por el plazo perentorio de tres (3) días hábiles y, con la respuesta o sin ella, determinará si ordena la convocatoria. En los casos previsto previstoss en el inciso inciso b) del del artícu artículo lo anteri anterior, or, la solici solicitud tud deberá deberá conten contener er la documentación que acredite la titularidad de las acciones o aquella que acredite la titularidad de los derechos de voto en el porcentaje mínimo establecido. Asimismo, deberá evidenciarse que se efectuó la solicitud de convocatoria ante el Directorio de la sociedad y que ésta fue denegada de modo expreso
o tácito. Se entiende que se ha producido la denegatoria tácita luego de transcurridos quince (15) días calendario sin que se haya efectuado la convocatoria por parte de la administración de la sociedad. (2) Art. 9.- FUNCION DE CONASEV Cumplidos los requisitos exigidos, corresponderá a CONASEV: a) Ordenar la convocatoria, disponiendo la publicación del aviso respectivo, con los requisitos previstos en el artículo 116° de la Ley General de Sociedades; b) Señalar el lugar, día y hora en que se llevará a cabo la junta; c) Señalar los temas de agenda a tratar en la junta; d) Señalar quién presidirá la junta; y, e) Designar al notario que dará fe de los acuerdos. En los casos de convocatorias efectuadas a solicitud de parte, en las cuales CONASEV designe como presidente a una persona distinta del presidente del directorio de la sociedad, los gastos por sus servicios servicios serán asumidos asumidos por los solicitant solicitantes. es. Asimismo, Asimismo, correspon corresponderá derá a tales tales personas asumir el pago de los honorarios del notario que dará fe de los acuerdos que se adopten, así como los gastos del alquiler del local en el que se llevará a cabo la junta general, de ser el caso. (3) Art. 10.- AVISO DE CONVOCATORIA CONASEV publicará el aviso de convocatoria a la junta general teniendo en consideración los artículos 43° y 258° de la Ley General de Sociedades. El aviso de convocatoria especificará el lugar, día y hora de celebración de la junta general así como los asuntos a tratar en la misma. En los casos de convocatoria efectuadas por CONASEV, a solicitud de quienes representen el cinco por ciento o más de las acciones suscritas con derecho a voto, el aviso de convocatoria respectivo deberá contener como temas de agenda aquellos que hubiesen sido solicitados por dichos accionistas. CONASEV no evaluará ni modificará los temas de agenda propuestos, limitándose sólo a verificar el cumplimiento de los requisitos formales de la solicitud. Art.11.- ATRIBUCIONES DE CONASEV En cumplimiento de las funciones de supervisión y control de las sociedades anónimas abiertas, de manera excepcional y en los casos que por su complejidad lo amerite, CONASEV podrá tomar las medidas adecuadas a fin de que exista un marco apropiado para el desarrollo de las juntas generales. En este sentido, CONASEV podrá: a) Requerir, de ser necesario, la entrega de la información proveniente de la matrícula de acciones, o el listado de accionistas, mediante el requerimiento de dicha información al emisor o a la institución de compensación y liquidación de valores; b) Evaluar y registrar los poderes de los accionistas que se harán representar en la junta, en caso éstas no sean realizadas por la administración de la sociedad o el notario designado, del modo que corresponde; c) Disponer, de ser necesario, la asistencia de representantes de CONASEV a la junta en calidad de observadores; y, d) Disponer otras acciones que se consideren pertinentes para la realización efectiva de la junta. La intervención de CONASEV tiene como único propósito garantizar la instalación y efectiva celebración de las juntas generales de las sociedades anónimas abiertas, lo cual no implica injerencia alguna en la gestión de la sociedad. El observador a que se refiere el inciso c) del presente artículo tiene como única atribución constatar el desarrollo de la junta así como las ocurrencias que se produzcan en ella, para cuyo efecto se dejará constancia en el acta respectiva de su participación. El observador, no tiene voz ni voto. Art. 12.- JUNTAS ESPECIALES Lo establecido en este título se aplica a los pedidos de convocatoria de juntas especiales. EXPOSICION DE MOTIVOS Las normas sobre acceso a información vinculada a la marcha societaria y convocatoria a juntas en sociedades anónimas abiertas, en adelante las normas, tienen por finalidad regular los alcances de la Ley General de Sociedades, particularmente lo previsto en los incisos 3 y 4 del artículo 253° y en el artículo 255°. Las mismas han sido dictadas en ejercicio de las facultades establecidas mediante mediante la Segunda Disposición Transitoria y Final de la Ley N° 27649, publicada el 23 de enero de 2002, que le confiere confiere a CONASEV CONASEV la facultad facultad para reglament reglamentar ar las disposicio disposiciones nes relativas a estas estas 210
sociedades, determinar las infracciones a las disposiciones contenidas en la Sección Sétima del Libro II de la Ley General de Sociedades y a las normas que dicte CONASEV, así como para imponer las sanciones correspondientes. correspondientes. En el marco de la norma antes citada, se incorpora un nuevo anexo al Reglamento de Sanciones en el Mercado de Valores, con el propósito de tipificar las infracciones en las que pueden incurrir los responsa responsables bles del incumplimi incumplimiento ento a las obligacio obligaciones nes referidas referidas a los derechos derechos menciona mencionados dos precedentemente. En términos generales, podemos indicar que las normas, además de precisar los requisitos que deben acreditarse para el ejercicio de los derechos referidos, establece la función subsidiaria de CONASEV, disponién disponiéndose dose que su intervención intervención se produce produce ante una negativa negativa expresa expresa o tácita tácita por parte de la sociedad. Asimismo Asimismo en observancia observancia del principio principio de predictib predictibilida ilidad d recogido recogido en la Ley del Procedimi Procedimiento ento Administrativo General, se establece la obligación de difundir los pronunciamientos de CONASEV en la aplicación de la norma respecto a l a marcha societaria. Finalmente, se dispone que las normas bajo comentario entren en vigencia a partir del 1 de marzo del año 2004, 2004, a fin que los sujeto sujetoss involu involucra crados dos en su aplica aplicació ción, n, tomen tomen conoci conocimie miento nto de los procedimientos, las obligaciones y los derechos que les genera el presente dispositivo. TITULO I GENERALIDADES Art. 1.- ALCANCES DEL REGLAMENTO El presente artículo delimita el alcance de las normas referidas al acceso a información vinculada a la marcha societaria y convocatoria a junta de accionistas. Asimismo, enumera los supuestos a partir de los cuales se adquiere los mencionados derechos. En el supuesto previsto en el numeral 1 se hace mención al capital suscrito a efectos de uniformizar el criterio adoptado por la Ley General de Sociedades al hacer referencia al capital de las sociedades anónimas. De otro lado, la referencia al término accionistas comprende a aquellos que sean propietarios de acciones con o sin derecho a voto. Asimismo, el derecho a solicitar la convocatoria está referido tanto a las juntas generales como a las juntas especiales. Los supuestos de calificación de una sociedad anónima abierta se han agrupado en función a su origen, diferenciándose aquellos que se derivan de la voluntad de la sociedad de aquellos que se derivan del tráfico de las acciones. En relación al primer grupo, dado que la adopción de la modalidad se sustenta en una decisión voluntaria del órgano societario respectivo, la condición de abierta se adquirirá una vez expresada la voluntad societaria, con la particularidad que en el caso de oferta pública primaria de acciones o de obligaciones convertibles en acciones se ha previsto, que los derechos de acceso a información y convocat convocatoria oria a junta junta de accionistas, accionistas, se adquiere adquieren n una vez vencido vencido el plazo de colocació colocación n o de conversión. Esto en concordancia con los arts. 83° de la Ley del Mercado de Valores y 252° de la Ley General de Sociedades. En el segundo grupo se comprenden aquellos supuestos que son resultado del tráfico de acciones, recogiéndose como techa de corte aquella establecida en el artículo 263° de la Ley General de Sociedades. Art. 2.- OPORTUNIDAD DEL EJERCICIO DE LOS DERECHOS El presente artículo establece la oportunidad en que los accionistas de una sociedad anónima abierta podrán ejercer sus derechos conforme a dicho régimen, en cada uno de los supuestos establecidos en el artículo 1°. Debe tenerse en cuenta que el texto del artículo en mención armoniza con el artículo 249° de la Ley General de Sociedades que determina que la sociedad es abierta cuando cumpla una o más de las condiciones previstas en dicho artículo. Ello supone que será de aplicación el régimen de sociedades anónimas previsto en la Ley General de Sociedades producidas las condiciones establecidas en dicho artículo, aun cuando a dicha fecha no haya adecuado su pacto social y estatuto. Ello, sin perjuicio de l a obligación de adecuación prevista en el artículo 263° de la Ley General de Sociedades. TITULO II ACCESO A INFORMACION VINCULADA A LA MARCHA SOCIETARIA Art. 3.- INFORMACION SOBRE MARCHA SOCIETARIA El presente artículo establece los alcances del término “información sobre la marcha societaria", con el objeto de darle un contenido que se ajuste a la finalidad de la Ley General de Sociedades.
A fin de armonizar el inciso 3 del artículo 253° y el artículo 261° de la Ley General de Sociedades, se asume que ambos artículos están estrechamente vinculados. Nos explicamos, el inciso 3 del artículo artículo 253° señala literalment literalmente e que a requerimie requerimiento nto de accionista accionistass que representen cuando menos el cinco por ciento del capital social suscrito puede solicitarse "otra información vinculada a la marcha societaria de que trata el artículo 261°". Por su parte este último último artículo artículo reconoce el derecho derecho a accionist accionistas as que representen representen no menos menos del cinco por ciento del capital pagado a solicitar información fuera de junta, siempre que no se trate de hechos reservados o de asuntos cuya divulgación pueda ocasionar un daño a la sociedad. A partir de las normas citadas se podría inferir lo siguiente: (i) la Ley General de Sociedades reconoce el derecho de acceso a información vinculada a la marcha societaria así como a otra información vinculada a la marcha societaria; (ii) para solicitar información, en ambos casos se requiere una minoría calificada cuya base de cálculo es distinta: el capital pagado para el primer caso, y el capital suscrito para el segundo caso; y, (iii) en ambos casos se reconoce de manera diferenciada la intervención de CONASEV no obstante tratarse de información estrechamente vinculada. Teniendo en cuenta lo anterior, el artículo comentado tiene por finalidad concordar ambas disposicio disposiciones nes de la Ley General General de Sociedad Sociedades es al establec establecer er lo siguiente: siguiente: (i) definir definir la "información vinculada a la marcha societaria", bajo un concepto que incluye la "información sobre marcha societaria"; y, (ii) uniformizar el procedimiento seguido ante CONASEV así como la intervención subsidiaria de ésta, en concordancia con la finalidad de la Ley General de Sociedades, materia que es abordada en el siguiente artículo. De otro lado, con el propósito de orientar a los accionistas, CONASEV difundirá los criterios que utilice utilice en sus pronunci pronunciamien amientos tos para calificar calificar la informació información n como vinculada vinculada a la marcha societaria. Debe tenerse en cuenta que dicha obligación implica que CONASEV periódicamente debería difundir los criterios que empleó para calificarla como vinculada a la marcha societaria, así como los criterios que tuvo a la vista para denegar la información solicitada. Art. 4.- REQUISIT REQUISITOS OS PARA SOLICITAR SOLICITAR INFORMACI INFORMACION ON VINCULADA VINCULADA A LA MARCHA MARCHA SOCIETARIA En este artículo se establecen los requisitos que deberá cumplir el solicitante para pedir la intervención de CONASEV, resaltando la función subsidiaria de ésta, al establecerse que sólo interviene cuando la solicitud de información ha sido denegada por la administración de la sociedad. En este orden de ideas, se establece que el solicitante deberá acreditar la representación de cuando menos el cinco por ciento del capital social suscrito de la sociedad. Dicha posición se sustenta en el texto del inciso 3 del artículo 253° de la Ley General de Sociedades, norma que le atribuye atribuye a CONASEV CONASEV competencia competencia para requerir requerir informaci información ón vinculada vinculada a la marcha marcha societaria. Ello de ningún modo significa una modificatoria del artículo 261° de la Ley General de Sociedades. Asimismo, el texto del artículo bajo comentario armoniza con el concepto de capital suscrito recogido de manera uniforme en el texto de la Ley General de Sociedades. Adicionalmente, Adicionalmente, el solicitante deberá acreditar que la sociedad se ha negado a proporcionarle la información. Se precisa los alcances de dicha negativa, pudiendo ser ésta expresa o tácita, entendiéndose por esta última el transcurso de cierto plazo sin que la administración de la sociedad haya proporcionado la información solicitada. Cabe indicar que la negativa expresa podría incorporar como fundamento el carácter reservado o confidencial de la información solicitada. De otro lado, lado, la solicitud dirigida dirigida a la administración administración de la sociedad sociedad debe ser formulada formulada de manera clara, a fin de que no queden dudas respecto del contenido de la información requerida. Adicionalmente, Adicionalmente, la misma debe ser formulada a través de medios que permitan dejar constancia de su recepción por parte de la sociedad. Finalment Finalmente, e, se determina determina que la administr administración ación de la sociedad sociedad puede fundament fundamentar ar ante CONASEV las razones por las cuales se negó a proporcionar la información en la misma oportuni oportunidad dad en que se le comunica al solicitant solicitante. e. Del mismo modo, la administra administración ción de la sociedad puede remitir a CONASEV, al mismo tiempo que al solicitante, la comunicación mediante la cual fundamenta las razones por las que no puede proporcionar la información en el plazo de cinco (5) días hábiles, indicando el plazo en que efectivamente proporcionará la información. Art. 5.- EVALUACION DE LA SOLICITUD 211
A fin de adoptar una decisión respecto a la solicitud de información, CONASEV luego de verificar la documentación presentada presentada por el solicitante, evaluará la respuesta de la administración de la sociedad y tomará en cuenta si existe algún interés en dilatar la entrega de la información. Asimismo, Asimismo, CONASEV evaluará evaluará si la entrega entrega de informaci información ón parcial parcial constituy constituye e una negativa negativa a proporcionarla. Del mismo modo. CONASEV podrá considerar como una negativa a proporcionar la información, a pedido del solicitante, el ofrecimiento de la entrega de la información en un plazo mayor al señalado sin fundamento. Art. 6.- INFORMACION RESERVADA A fin de armonizar los artículos mencionados de la Ley General de Sociedades con la Ley del Mercado de Valores, en este artículo se establece que la información reservada a que hace referencia el artículo 261 de la Ley General de Sociedades es la información reservada a que hace referencia la Ley del Mercado de Valores. De otro lado, la información confidencial es aquella referida a asuntos cuya divulgación puede ocasionar ocasionar un daño a la sociedad. Cabe mencionar que cuando se trate de información reservada, la administración de la sociedad deberá fundamentar fundamentar el carácter reservado de la misma de acuerdo con los requisitos establecidos en el Reglamento de Hechos de Importancia, Información Reservada y Otras Comunicaciones. TITULO III CONVOCATORIA A JUNTA GENERAL DE ACCIONISTAS Art. 7.- CONVOCATORIA A JUNTA El artículo 7° recoge los dos supuestos de convocatoria por parte de CONASEV. El primero, que faculta CONASEV a convocar a junta cuando no se haya observado la ley o el estatuto, y el segundo, que faculta a CONASEV a convocar a junta cuando fuera solicitada por quienes representen el cinco por ciento o más de las acciones suscritas con derecho a voto y siempre que dicha solicitud fuese denegada o hubiese transcurrido más de quince (15) días hábiles sin efectuarse la convocatoria. El supuest supuesto o del inciso a) resulta resulta similar a la convocat convocatoria oria judicial judicial regulada regulada en el artículo 119° Ley General de Sociedades, sólo que en un ámbito administrativo y respecto a las sociedades anónimas abiertas. La convocatoria judicial es aquella realizada por el juez del domicilio social -en un proceso no contencioso- a pedido del titular de una acción con derecho a voto, cuando la junta obligatoria anual o cualquier otra estipulada en el estatuto no se convoca dentro del plazo y para sus fines, o en ella no se trata los asuntos que corresponde. De acuerdo al inciso a) la convocatoria a junta podría realizarse: 1. De oficio, de acuerdo a la atribución de CONASEV, o 2. A solicitud de quien represente a uno o más accionistas. En este último caso -de acuerdo al artículo 119°- bastaría que la solicitud fuese presentada por el titular de una acción o por su representante. Por su parte, el supuesto del inciso b) resulta similar a la convocatoria que puede realizar el juez al amparo del artículo 117° de la Ley General de Sociedades, cuando la solicitud a junta de accionistas que representen por lo menos veinte por ciento de las acciones suscritas con derecho a voto hubiese sido denegada denegada o hubiese hubiese transcurrido transcurrido más de quince (15) días de presenta presentada da sin efectuar efectuar la convocatoria. De igual manera, el supuesto se enmarca en un ámbito administrativo, refiere de manera particular a las sociedades anónimas abiertas y exige un porcentaje menor (5%) de las acciones suscritas con derecho a voto. Art. 8.- REQUISITOS PARA LA CONVOCATORIA El presente presente artículo establece establece los requisito requisitoss formales formales que deben deben cumplir cumplir las solicitudes solicitudes de convocatorias a juntas de accionistas presentadas a CONASEV. Para los casos previstos en el i nciso a) del artículo 7°, se establece que la solicitud deberá contener la documentación que acredite la titularidad de por lo menos una acción del derecho de voto respecto a dicha acción, así como la oportunidad en que debió celebrarse la junta de acuerdo a lo establecido en la ley o el estatuto. De otro lado, para los casos previstos en el inciso b) del artículo 7°, se establece que la solicitud deberá contener la documentación que acredite la titularidad de las acciones o de los derechos de voto sobre tales acciones, en el porcentaje indicado. Asimismo, en este caso se determina que CONASEV tiene una función subsidiaria, subsidiaria, al establece establecerse rse como requisito, requisito, acredita acreditarr que previamente previamente se efectuó efectuó la solicitud de convocatoria ante el Directorio y que ésta fue denegada de modo expreso o tácito. Art. 9.- FUNCION DE CONASEV De acuerdo al artículo 9°, una vez verificado el cumplimiento de los requisitos formales de la solicitud, CONASEV dispondrá la publicación del aviso de convocatoria. Asimismo, dicho artículo establece las atribuciones de CONASEV, en concordancia concordancia con las que tienen el juez de acuerdo a los artículos 117°
y 119° de la Ley General de Sociedades, entre las cuales se encuentra la de señalar el lugar, día, hora de la junta; la persona que presidirá la junta; y, el notario que dará fe de los acuerdos. En relación al objeto de la junta, debe tenerse en cuenta que en el caso de las convocatorias a que se refiere el inciso a) del artículo 7°, el objeto de convocatoria será el que señale la respectiva norma legal o estatutaria, y en los casos del inciso b) del mismo artículo, serán los asuntos señalados en la solicitud de los peticionantes. Art. 10.- AVISO DE CONVOCATORIA El artículo 10° establece que CONASEV, al publicar el aviso de convocatoria, deberá observar las formalidades previstas en la Ley General de Sociedades sobre publicaciones. publicaciones. Asimismo, Asimismo, el artículo artículo señala que para el caso particular particular de convocatorias convocatorias efectuadas efectuadas por CONASEV, a solicitud de quienes representen el cinco por ciento o más de las acciones suscritas con derecho a voto, el aviso de convocatoria deberá especificar fielmente los asuntos solicitados por dichos peticionantes. En tal sentido, se precisa que CONASEV no realizará una evaluación previa sobre la procedencia de la solicitud de dichos asuntos, sino que sólo se limitará a comprobar el cumplimiento de los requisitos formales de la solicitud. Art. 11.- ATRIBUCIONES DE CONASEV El artículo 11° establece una serie de atribuciones a GONASEV de carácter excepcional, que tienen tienen como propósito propósito asegurar asegurar la instalació instalación n y efectiva efectiva celebración celebración de las juntas juntas de accionistas, en concordancia con el propósito de la Ley General de Sociedades, que le confiere a CONASEV la facultad de convocar a juntas de accionistas. En tal sentido, sentido, en cumplimie cumplimiento nto de las funciones funciones de supervisió supervisión n y control, control, de manera manera excepcional y en los casos que por su complejidad lo ameriten, CONASEV se encuentra facultada para adoptar una serie de medidas tales como requerir la entrega de la información provenien proveniente te de la matrícula matrícula de acciones, acciones, o el listado listado de accionistas, accionistas, evaluar y registrar registrar los poderes de los accionistas que se harán representar en la junta en caso la administración de la sociedad no la efectúe o la obstaculice, o en caso el notario no la lleve a cabo, disponer la asistencia de representantes de CONASEV a la junta en calidad de observadores, u otras que se consideren pertinentes. Es importante señalar que, como se indicó anteriormente, el propósito de estas atribuciones adicionales de CONASEV, es garantizar un marco apropiado para el desarrollo de las juntas generales de las sociedades anónimas abiertas. Esto en ningún caso debe ser entendido como la intervención o injerencia de la autoridad administrativa en la gestión de la sociedad. Art. 12.- JUNTAS ESPECIALES El artículo 12 establece que las disposiciones del presente título referidas a las juntas generales de accionistas son aplicables también a las juntas especiales de accionistas. Lo anterior teniendo en consideración el artículo 132°, el inciso 4) del artículo 253° y demás disposiciones referidas a juntas especiales de la Ley General de Sociedades. -------------------------------------------------------------------------------Ver el Anexo XVI . Párrafo modificado por Res. CONASEV 015-2005-EF/94.10 015-2005-EF/94.10 de 14-3-05. Párrafo incorporado por Res. CONASEV 016-2004-EF/94.10 016-2004-EF/94.10 de 9-3-04. Manual Societario Res. CONASEV 024-2006-EF/94.10 024-2006-EF/94.10 (22-5-06) Lima, 22 de mayo de 2006 VISTO: El Memorándum N° 370-2006-EF/94.20 de fecha 2 de febrero de 2006 de la Gerencia de Asesoría Jurídica, con la opinión favorable de la Gerencia General; CONSIDERANDO: 212
Que, al amparo de lo dispuesto en el artículo 7° del Texto Unico Ordenado de la Ley del Mercado de Valores (en adelante LMV), CONASEV es competente para interpretar administrativamente los artículos de la Ley General de Sociedades, Ley N° 26887 (en adelante LGS), cuando su aplicación sea necesaria para el cumplimiento de las materias bajo su competencia, debiendo entenderse que la interpretación que efectúe se circunscribe a dicho contexto; Que, el artículo 97° de la LGS a la letra dice: "Artículo 97 de la LGS".- "Preferencia de las acciones sin derecho a voto Las acciones sin derecho a voto dan a sus titulares el derecho a percibir el dividendo preferencial que establezca el estatuto. Existiendo utilidades distribuibles, la sociedad está obligada al reparto del dividendo preferencial a que se refiere el párrafo anterior. En caso de liquidación de la sociedad, las acciones sin derecho a voto confieren a su titular el derecho a obtener el reembolso del valor nominal de sus acciones, descontando los correspondientes dividendos pasivos, antes de que se pague el valor nominal de las demás acciones”. Que, dicho artículo establece el derecho al dividendo preferencial que debe reconocerse a las acciones sin derecho a voto, derecho que, cuando se trata de valores inscritos o por inscribir en el Registro Público del Mercado de Valores, incide directamente en los respectivos valores mobiliarios y, por ende, en los emisores que intervienen en dicho mercado, cuya supervisión y control corresponde a CONASEV; Que, en ese orden de ideas, en el procedimiento de inscripción que en el citado Registro Público de cualquier valor mobiliario, en general y, de las acciones sin derecho a voto, en particular, CONASEV debe velar porque se cumpla la LGS, la LMV y la reglamentación aplicable, para lo cual puede efectuar ,cuando corresponda, interpretaciones sobre las respectivas normas legales, interpretaciones que tienen carácter vinculante para todas las empresas cuyos valores son objeto de oferta pública; Que, el primer párrafo del artículo 97° de la LGS se limita a señalar que, las acciones sin derecho a voto tienen derecho a percibir el dividendo preferencial "que establezca el estatuto", reconociendo así la doctrina en materia societaria la razón misma de las acciones sin derecho a voto: la eliminación del derecho a voto se compensa con un dividendo que la LGS llama "preferencial", el cual precisa de una regulación que debe estar contenida en el estatuto del emisor de las acciones sin derecho a voto, tanto en lo que respecta a los términos, condiciones y plazos a los que se sujetan los valores mismos como en los derechos y las obligaciones de sus titulares; Que, en este contexto, la doctrina nacional es uniforme en señalar que el primer párrafo del artículo 97° de la LGS, al no haberlo prohibido ni limitado en modo alguno, deja a la voluntad de la sociedad emisora, establecer en el estatuto que la preferencia que se otorgue a las acciones sin derecho a voto, consista en una de cantidad o de rango, sin que nada impida, inclusive, que tal preferencia consista en ambas modalidades, todo lo cual, hay que reiterarlo, debe quedar clara y precisamente establecido en el estatuto; Que, como se conoce y se admite por la doctrina societaria, el dividendo con preferencia de rango otorga a los titulares de las acciones sin derecho a voto, la prioridad en la oportunidad de cobro del dividendo, respecto de las demás acciones emitidas por la sociedad, en tanto que la preferencia de cantidad otorga un mejor derecho en cuanto al monto del dividendo; Que, consecuentemente, cuando las acciones sin derecho a voto son emitidas, por haber sido íntegramente suscritas y pagadas, por lo menos, en el mínimo legal, se genera una relación jurídica bilateral de carácter crediticio entre la emisora y los titulares de esas acciones, sujeta a la condición de la existencia de utilidades distribuibles, relación que no puede ser alterada unilateralmente por ninguna de las partes, esto es, por la sociedad ni por los titulares de esas acciones sin derecho a voto, salvo naturalmente acuerdo de ambas partes, adoptado con los respectivos requisitos y formalidades; Que, en este orden de ideas y dado que conforme al artículo 114° de la LGS compete a la Junta General de Accionistas resolver sobre la aplicación de utilidades, este órgano societario deberá velar por el cumplimiento de la obligación crediticia asumida por la empresa para con los titulares de las acciones sin derecho a voto, en los términos que se haya detallado en el estatuto social, sujeta a la condición de la existencia de utilidades distribuibles; Que, de otro lado, el segundo párrafo del artículo 97° de la LGS remite al primero que se refiere al "dividendo preferencial que establezca el estatuto", que la emisora queda obligada a distribuir cuando existan utilidades distribuibles. En este contexto, el carácter imperativo del segundo párrafo debe entenderse en el sentido de remarcar que la sociedad no puede obviar la obligación que ha contraído frente a los tenedores de las acciones sin voto: la de pagarles un dividendo preferencial, sea éste preferencial por rango, por cantidad o una combinación de ambos cuando existan tales utilidades;
Que, cuando el segundo párrafo del artículo 97° de la LGS, impone la obligación a la sociedad de repartir los dividendos, no distingue entre las modalidades de preferencia de rango o de cantidad que corresponden a las acciones sin derecho a voto, por lo que no cabe distinguir donde la ley no lo hace. Además, no existe en la LGS ni en la LMV norma alguna que permita, en vía de interpretación, distinguir entre una y otra modalidad a efecto de darles alcances distintos, por lo que debe entenderse que dicha obligación debe ser cumplida por la sociedad con prescindencia de la modalidad del dividendo preferencial que corresponda a las acciones sin derecho a voto, estatutariamente establecido; Que, la referida norma resulta así una garantía de protección establecida por el legislador a favor de los accionistas sin derecho a voto que carecen del principal de los derechos políticos, el derecho a voto; Que, ratifica la posición antes expuesta lo señalado por Elías Laroza (1) quien comenta el segundo párrafo del artículo 97° de la LGS, en el siguiente sentido: "Adicionalmente, la norma dispone que si la sociedad arroja utilidades, ellas deben ser necesariamente distribuidas en atención a la preferencia de los accionistas sin derecho a voto. Esta obligación no puede entenderse como derogatoria de otras disposiciones de la Ley que imponen a la sociedad la obligación de destinar las utilidades a fines específicos antes de la distribución, como es el caso de cubrir pérdidas o las reservas legales. La norma tutela el derecho de los accionistas sin derecho a voto en circunstancias normales en que se trate de utilidades distribuibles las cuales no pueden ser destinadas, por ejemplo, a constituir reservas voluntarias, pues no teniendo estos accionistas la posibilidad de oponerse a ese acuerdo en la junta general, su derecho preferencial devendría en ilusorio”; Que, a su vez, el autor español Sagasti Aurrekoetxea señala que "La Profesora Alborch Bataller, en su análisis del Derecho Comparado, propugna, como medida programática y de política legislativa, que "el privilegio en el reparto de beneficios concedido a los titulares de acciones sin voto debe configurarse como un derecho de crédito que nace desde el momento en que el balance de cada ejercicio se refleja la existencia de beneficios repartibles, sin que la percepción efectiva de dicho privilegio pueda subordinarse a un posterior acuerdo de la Junta General sobre distribución de beneficios", agregando que "Tan sólo de esta forma la percepción del dividendo o suplemento preferente adquiere virtualidad como contrapartida patrimonial a la no posesión del derecho de voto. Si el privilegio se configura como una mera prelación en el reparto de dividendos, su efectividad estaría sometida a una doble condición: que existan beneficios y que la Junta General en la que el accionista sin voto no participa, acordase su distribución. En este supuesto la existencia del privilegio como tal resultaría dudosa, y el accionista sin voto se encontraría totalmente en manos de la mayoría integrada por los titulares de acciones ordinarias, que podrían libremente y sucesivamente acordar la no distribución de beneficios." (2) Que, en tal sentido, la Junta General de Accionistas no podrá modificar los términos y condiciones que haya establecido el estatuto respecto a las acciones sin derecho a voto, correspondiendo por tanto a la Junta el fiel cumplimiento de lo estipulado a este respecto en el estatuto; Que, en otro ámbito, debe señalarse que la distribución del dividendo preferencial de las acciones sin derecho a voto no puede sustraerse a la aplicación de los principios básicos exigidos por la LGS para toda y cualquier distribución de utilidades, expresamente señalados en sus artículos 39° y 40°: (i) La distribución a prorrata, con las excepciones expresamente permitidas; ii) La existencia de utilidades "... en mérito de los estados financieros preparados al cierre de un período determinado o la fecha de corte en circunstancias especiales que acuerde el directorio"; (iii) La imposibilidad de distribuir más utilidades de las que se obtengan; y finalmente, (iv) La imposibilidad de distribuir utilidades cuando se ha perdido una parte del capital, salvo que éste sea reintegrado o reducido en la cantidad correspondiente; Que, si a lo anterior se agrega que es competencia de la Junta General de Accionistas decidir sobre la aprobación de los estados financieros y la aplicación de las utilidades "... si las hubiere (3), debe entenderse, como regla general, que la utilidad sólo podrá ser distribuida una vez que la Junta, primero, apruebe el balance sometido a su consideración (con lo que las utilidades que aparecen del balance quedan jurídicamente consideradas como "utilidades distribuibles") y, después, acuerde distribuirlas; Que, sin embargo, está regla general no resulta, en su totalidad, aplicable al caso de las acciones sin derecho a voto pues, respecto de ellas, prima la norma especial imperativa del 213
segundo párrafo del artículo 97° de la LGS, conforme a la cual "existiendo utilidades distribuibles, la sociedad está obligada al reparto del dividendo preferencial..." establecido por el estatuto, lo que confirma la interpretación en el sentido de no ser necesario que la Junta adopte un acuerdo adicional de distribución de las utilidades que corresponden a las acciones sin derecho a voto; Que, la circunstancia de no ser necesario que la Junta decida además la distribución del dividendo preferencial, precipita la exigibilidad inmediata del crédito que los titulares de las acciones sin derecho a voto tienen frente a la sociedad, en los términos establecidos en el estatuto, al haberse verificado la existencia de utilidades distribuibles; Que, sin embargo, cuando la preferencia de rango consiste en el pago del dividendo con anterioridad al dividendo que corresponda a las acciones con derecho a voto, la decisión adicional de la Junta de distribuir las utilidades, luego de aprobado el balance que las arroje, resulta ser un presupuesto de hecho necesario para establecer la oportunidad en que deba cancelarse el dividendo preferente; Que, de otro lado, en garantía de los derechos que corresponden a los titulares de las acciones sin derecho a voto, debe precisarse que, cuando el estatuto no contiene estipulación alguna sobre la parte de las utilidades de un determinado ejercicio que debe ser distribuida, la sociedad debe distribuir el íntegro de las utilidades que correspondan a las acciones sin derecho a voto, de acuerdo a su prorrata de participación en el capital social; y, Estando a lo dispuesto por el artículo 7° del Texto único Ordenado de la Ley del Mercado de Valores, así como a lo acordado por el Directorio de esta Comisión Nacional, reunido en sus sesiones de 20 de febrero de 2005 y 3 de abril de 2006; SE RESUELVE: Artículo 1°.- Interpretar los alcances del artículo 97° de la Ley General de Sociedades, Ley N° 26887, en los siguientes términos, que resultarán aplicables cuando se trate de valores objeto de oferta pública en el mercado de valores: a) El dividendo preferencial a que se refiere el artículo 97° de la Ley General de Sociedades puede consistir en una preferencia de cantidad, de r ango o de una combinación de ambas, lo que debe estar claramente establecido en el estatuto, el que, además, debe contener, con todo detalle, los términos, condiciones y plazos a los que se sujetan tanto los valores mismos como los derechos y las obligaciones de los titulares de las acciones sin derecho a voto. b) El segundo párrafo del artículo 97° de la Ley General de Sociedades, contiene un mandato imperativo que obliga al emisor a que, una vez aprobado el balance general o uno parcial, por la Junta General de Accionistas que muestre la existencia de utilidades distribuibles, se proceda al reparto del dividendo preferencial en los términos, condiciones y plazos que pudieran haber sido establecidos por el estatuto, sin necesidad de acuerdo adicional de la Junta en el sentido de distribuir tales utilidades. Ello no obstante, en el caso que la preferencia de las acciones sin derecho a voto consista en el derecho de sus titulares de percibir el dividendo con anticipación al que corresponde a las demás acciones, se requerirá de acuerdo adicional de la Junta. c) A falta de disposición estatutaria sobre el monto de las utilidades distribuibles que deben repartirse como dividendo preferencial, cualquiera sea su modalidad, entre las acciones sin derecho a voto, la Junta General de Accionistas deberá acordar la distribución íntegra de las utilidades distribuibles que correspondan a las acciones sin derecho a voto, considerando su prorrata de participación en el capital social. Artículo 2°.- Publíquese la presente Resolución en el Portal de CONASEV y en el Diario Oficial El Peruano.
(22-8-06) Reglamento de la ley que promueve el canje o redención de las acciones de inversión
--------------------------------------------------------------------------------
La empresa que decida formular una oferta debe presentar a CONASEV lo siguiente:
ELIAS LAROZA, Enrique. Derecho Societario Peruano, Ley General de Sociedades del Perú. Editorial Normas Legales. Lima, 1999, Pg. 239. Josu J. Sagasti Aurrekoetxea. El Régimen Jurídico de las acciones sin voto en el Derecho Español y comparado de Sociedades y Valores. Editorial Civitas, 1997, Madrid. Pg. 355. Artículo 114°, incisos 1° y 2°, de la LGS.
3.1 En el caso de ofertas de redención en dinero:
TITULO I DISPOSICIONES GENERALES Artículo 1.- Objeto El presente Reglamento es de aplicación a las empresas que tengan emitidas acciones de inversión, inscritas o no en el Registro Público del Mercado de Valores, que formulen ofertas públicas de canje o redención, las mismas que deberán sujetarse a la Ley N° 28739 y a este Reglamento. Para efectos de determinar si la oferta es de carácter público se aplicará lo dispuesto en el artículo 6° del Reglamento de Oferta Pública Primaria y de Venta de Valores Mobiliarios, aprobado por Resolución CONASEV N° 141-1998-EF/94.10. Artículo 2.- Definiciones Los términos que se señalan en el presente Reglamento tienen el significado que se indica en el artículo 2° de la Ley N° 28739, Ley que promueve el canje o redención de las acciones de inversión. Asimismo, deben considerarse para fines de la aplicación del presente Reglamento, las siguientes definiciones: 2.1 Entidad valorizadora: sociedad de auditoría inscrita como tal en cualquiera de los Colegios de Contadores Públicos Departamentales de la República, empresa bancaria, banco de inversión o empresa de consultoría. 2.2 Ley: la Ley N° 28739, Ley que promueve el canje o redención de las acciones de inversión. 2.3 Plazo: el que se computa conforme a las reglas del artículo 183 del Código Civil. En ese sentido, debe tenerse en cuenta que: (i) el plazo excluye el día inicial e incluye el día del vencimiento y (ii) el plazo cuyo último día sea inhábil vence el primer día hábil siguiente. 2.4 Reglamento: el Reglamento que se aprueba en esta Resolución. 2.5 Vinculación: la que resulte de la aplicación del Reglamento de Propiedad Indirecta, Vinculación y Grupos Económicos. TITULO II PROCEDIMIENTO DE LA OFERTA Artículo 3.- Documentación a presentar
a) Solicitud dirigida a CONASEV comunicando la intención de realizar una oferta de r edención, adjuntando copia del acta donde conste el acuerdo del órgano social competente; b) Modelo de aviso a publicarse, con la información señalada en el artículo 6° de la Ley y en el artículo 4° de este Reglamento;
Manual Societario Res. CONASEV 060-2006-EF/94.10
c) Informe de valorización de las acciones de inversión emitido por una entidad valorizadora, en los términos indicados en el artículo 16° de este Reglamento; y, 214
d) Declaración jurada emitida por la entidad valorizadora de que ésta, sus directores, gerentes y personal técnico encargado de la valorización no se encuentran incursos en los impedimentos señalados en el artículo 27° de este Reglamento. 3.2 En el caso de ofertas de canje: a) Solicitud dirigida a CONASEV comunicando la intención de realizar una oferta de canje, adjuntando copia del acta donde conste el acuerdo del órgano social competente;
e) Indicación de la posibilidad de aceptaciones parciales o totales respecto de la tenencia de cada titular; y, f) Las personas jurídicas que no tuvieran registrado ningún valor en el Registro deberán incluir el siguiente aviso: "Dado que la empresa no tiene ningún valor inscrito en el Registro Público del Mercado de Valores de la Comisión Nacional Supervisora de Empresas y Valores, la evaluación de la presente oferta de canje deberá sustentarse en el documento informativo así como en la información proporcionada por la empresa".
b) Modelo de aviso a publicarse, con la información señalada en el artículo 6° de la Ley y en el artículo 4° de este Reglamento;
De conformidad con el inciso g) del artículo 6° de la Ley, CONASEV puede exigir la incorporación de información adicional en los avisos de oferta, cuando así lo considere pertinente para un determinado caso en particular.
c) Documento informativo de la oferta, en los términos indicados en el artículo 5° de este Reglamento;
Artículo 5.- Documento informativo
d) Informe de valorización emitido por una entidad valorizadora, en los términos indicados en el artículo 16° de este Reglamento. Dicho informe deberá pronunciarse sobre las acciones de inversión y los valores mobiliarios materia de canje; y,
El documento informativo debe contener como mínimo la información señalada en el Anexo A.
e) Declaración jurada emitida por la entidad valorizadora de que ésta, sus directores, gerentes y personal técnico encargado de la valorización no se encuentran incursos en los impedimentos señalados en el artículo 27° de este Reglamento. Artículo 4.- Contenido adicional del aviso de la oferta Adicionalmente a la información establecida en el artículo 6° de la Ley, los avisos de oferta deben incluir la siguiente información: 4.1 En el caso de ofertas de redención en dinero: a) Moneda de pago en la que se cancelará el precio y tipo de cambio de ser el caso; b) Nombre del agente de intermediación por cuyo conducto se realiza la oferta, de ser el caso; c) Mecanismo centralizado de negociación en el que se realiza la oferta, de ser el caso; d) Nombre y dirección de la entidad valorizadora; e) Indicación de la posibilidad de aceptaciones parciales o totales respecto de la tenencia de cada titular; y, f) Las personas jurídicas que no tuvieran registrado ningún valor en el Registro deberán incluir el siguiente aviso: "Dado que la empresa no tiene ningún valor inscrito en el Registro Público del Mercado de Valores de la Comisión Nacional Supervisora de Empresas y Valores, la evaluación de la presente oferta de redención deberá sustentarse en la información proporcionada por la empresa".
Durante la vigencia de una oferta de canje de acciones de inversión, la empresa debe poner a disposición de los titulares de acciones de inversión, en forma gratuita, ejemplares del documento informativo en sus oficinas. En caso la empresa cuente con página web, adicionalmente debe difundir el documento informativo en un lugar destacado de ésta. El documento informativo se encontrará a disposición del público en el Centro de Documentación de CONASEV. Artículo 6.- Medios de difusión de la oferta Sin perjuicio de la obligación de efectuar la publicación referida en el numeral 2 del artículo 5° de la Ley, la empresa que realice una oferta puede difundirla por uno o más de los siguientes medios: 6.1 Comunicación personal al domicilio del titular de acciones de inversión; 6.2 Comunicación personal al correo electrónico del titular de acciones de inversión; 6.3 Comunicación en la página web de la empresa; 6.4 Publicación en un lugar visible o destacado en las áreas de acceso público de las oficinas de la empresa; y, 6.5 Comunicación en el boletín diario de una bolsa de valores, en caso las acciones de inversión listen en dicha bolsa. El contenido de estas comunicaciones y publicaciones debe ser el mismo que el de los avisos a que se refiere el numeral 2 del artículo 5° de la Ley.
4.2 En el caso de ofertas de canje:
Artículo 7.- Relación de titulares de acciones de inversión
a) Derechos que confieren los valores que se ofrecen en canje;
La empresa que cuente con página web debe publicar en un lugar destacado de ésta la relación de titulares de acciones de inversión que aparezcan registrados en la matrícula de acciones de inversión o en el registro correspondiente de la institución de compensación y liquidación de valores, en la misma fecha que se efectúe la publicación del primer aviso a que se refiere el numeral 2 del artículo 5° de la Ley. Dicha r elación no debe incluir la tenencia personal de cada titular.
b) Indicación de la existencia de un documento informativo, a que se refiere el artículo 5° y de los lugares en que se encuentra a disposición del público interesado; c) Nombre del agente de intermediación por cuyo conducto se realiza la oferta, de ser el caso; d) Nombre y dirección de la entidad valorizadora;
Sin perjuicio de lo anterior, CONASEV difundirá en un lugar destacado de su página web (www.conasev.gob.pe) la información a que se refiere el párrafo anterior, en la oportunidad señalada anteriormente. 215
Para efectuar la difusión respectiva y para fines de supervisión, la empresa entregará a CONASEV el referido listado de titulares de acciones de inversión, con las tenencias respectivas, con una antelación no menor de siete (7) días hábiles a la fecha de publicado el primer aviso. La relación de titulares de acciones de inversión debe difundirse desde la vigencia de la oferta hasta su culminación. Artículo 8.- Evaluación de la documentación presentada Presentada la documentación indicada en el artículo 3°, CONASEV tiene un plazo máximo de diez (10) días hábiles para formular observaciones, subsanadas las cuales la empresa procede a publicar el aviso. Transcurrido dicho plazo y de no mediar pronunciamiento de CONASEV, la empresa continuará el proceso de la oferta. Artículo 9.- Plazo de vigencia El plazo de vigencia de la oferta es fijado por la empresa y no puede ser inferior a cuarenta y cinco (45) días naturales. El cómputo del plazo se inicia al día siguiente de la publicación del primer aviso a que refiere el numeral 2 del artículo 5° de la Ley. Artículo 10.- Aceptación o rechazo de la oferta Para efectos de la aceptación o rechazo de la oferta, los interesados deben remitir al domicilio señalado por la empresa lo siguiente: 10.1 Carta notarial o, a su elección, carta simple, con cargo de recepción de la empresa, aceptando o rechazando la oferta; 10.2 Copia del documento de identidad; y, 10.3 Los poderes que acrediten la representación del titular, de ser el caso. Será suficiente que el poder contenga la legalización notarial de la firma del titular o se trate de un poder notarial fuera de registro. Artículo 11.- Aviso sobre plazo adicional de aceptación o rechazo Si una vez concluida la vigencia de la oferta, algunos titulares de acciones de inversión no hubiesen manifestado aceptación o rechazo, la empresa deberá publicar el aviso a que refiere el numeral 3.1 del artículo 8° de la Ley. Además de la información establecida en dicho artículo, el aviso deberá incluir el siguiente texto: "De no aceptar o rechazar de modo expreso la oferta en el plazo de treinta (30) días naturales, que concluirá indefectiblemente el día & , el silencio será interpretado como manifestación de la voluntad en el sentido de aceptar la oferta". Artículo 12.- Pago en dinero del valor de las acciones de inversión o entrega de valores en caso de aceptación expresa En el caso de ofertas de redención en dinero, la empresa cuenta con un plazo máximo de treinta (30) días naturales de finalizada la oferta para el pago del monto en dinero ofrecido para la redención de las acciones de inversión a aquellos titulares de acciones de inversión que aceptaron la oferta. Este mismo plazo se aplica para la entrega de valores a aquellos que aceptaron una oferta de canje de acciones de inversión. Artículo 13.- Pago en dinero del valor de las acciones de inversión o entrega de valores en caso de aceptación concluida la oferta
La empresa cuenta con un plazo máximo de treinta (30) días naturales de finalizado el plazo adicional a que se refiere el numeral 3.1 del artículo 8° de la Ley, para el pago de las acciones de inversión o la entrega de valores a los titulares que aceptaron el canje o la redención, una vez concluida la oferta respectiva. Artículo 14.- Consignación del valor de las acciones de inversión y emisión de valores En el supuesto del numeral 3.2 del artículo 8° de la Ley, la empresa debe iniciar el trámite de consignación en un plazo de diez (10) días naturales de finalizado el plazo adicional a que refiere el numeral 3.1 del artículo 8° de la Ley. Para el caso de ofertas de canje, la empresa debe emitir los valores a favor de los titulares que correspondan en un plazo máximo de treinta (30) días naturales de finalizado el plazo adicional a que refiere el numeral 3.1 del artículo 8° de la Ley. TITULO III VALORIZACION Articulo 15.- Precio y ratio de intercambio mínimo a ser tomado en cuenta para las ofertas Las ofertas deben realizarse por un precio o ratio de intercambio mínimo, dependiendo si se tratan de ofertas de redención o canje, respectivamente, no menor que el determinado por la entidad valorizadora. En ningún caso el precio de redención para las acciones de inversión inscritas en el Registro puede ser menor a la cotización promedio ponderada registrada en rueda de bolsa del último semestre. Para tal efecto, deberá tomarse en cuenta el semestre previo a la fecha en la que se decidió formular la oferta. Lo señalado en el párrafo anterior sólo será aplicable si, en el mencionado semestre, la cantidad negociada de acciones de inversión representa más del cinco por ciento (5%) del total de acciones de inversión en circulación y dicho valor registra una frecuencia de negociación mayor al sesenta por ciento (60%). Para los fines del cálculo del precio deberán ordenarse las operaciones realizadas durante dicho período considerando de menor a mayor el volumen transado, agrupándolas en cuatro (4) tramos con igual cantidad de operaciones por tramo, excluyéndose de los cálculos, el primer y el cuarto tramo, que son las que contienen las operaciones de menor y mayor volumen, respectivamente. En el cálculo anterior deberán excluirse las operaciones realizadas por la empresa y sus vinculados. Artículo 16.- Informe de valorización El informe de valorización, además del valor en dinero o, según corresponda, del ratio de intercambio mínimo, incluirá toda la información referida a los criterios utilizados para tal determinación, así como el sustento para su uso. Copias de las respectivas hojas de cálculos, papeles de trabajo, estudios, proyectos, tasaciones y otros informes relevantes utilizados en la valuación de acciones de inversión deben ser entregados a CONASEV conjuntamente con el informe de valorización para ponerlos a disposición de los titulares de acciones de inversión en su Centro de Documentación, salvo aquella información que califique como reservada. Este informe deberá contener como mínimo lo señalado en el Anexo B. Artículo 17.- Obligación de la entidad valorizadora
216
Los criterios a ser empleados en la determinación del precio o ratio de intercambio mínimo de la oferta, dependiendo si ésta es de redención o canje, deben considerar la situación existente en el momento de adoptar la decisión de formular dicha oferta. Una vez determinado este precio o ratio de intercambio mínimo, la entidad valorizadora determinará si éste requiere ser ajustado debido al transcurso del tiempo y cuál debe ser el factor a utilizarse para realizar tal ajuste.
Asimismo, de conformidad con la Segunda Disposición Complementaria de la Ley, las entidades valorizadoras deben tomar en cuenta el valor de las acciones representativas del capital social, con o sin derecho a voto, que se encuentren en tesorería, para determinar el valor de canje o redención de l as acciones de inversión.
Artículo 18.- Criterios a ser aplicados por las entidades valorizadoras
TITULO IV
La entidad valorizadora deberá llevar a cabo su labor de acuerdo con las prácticas de valorización aceptadas internacionalmente.
SEGUNDA VALORIZACION
18.1 En el caso de ofertas de redención en dinero, las entidades valorizadoras deben evaluar y justificar, cuando menos, la aplicación de los siguientes criterios para la valorización de las acciones de inversión: a) Valor contable de la empresa; b) Valor de la empresa como negocio en marcha; c) Precio promedio ponderado de los valores durante el semestre inmediatamente anterior a la fecha de adoptar la decisión de formular la oferta; y, d) Si se hubiese formulado alguna OPA dentro de los seis (6) meses previos la fecha de adoptar la decisión de formular la oferta, la contraprestación ofrecida en tal oportunidad. Luego de aplicar todos los criterios antes mencionados o de sustentar la inaplicabilidad de la utilización de uno o más de ellos, la entidad valorizadora determinará el precio a través del criterio que, a su juicio, resulte más adecuado para el caso concreto. 18.2 En el caso de ofertas de canje de acciones de inversión por valores representativos de derechos de participación, las entidades valorizadoras deben considerar lo establecido en el numeral 18.1 anterior para la valorización de las acciones de inversión y de los valores representativos de derechos de participación. 18.3 En el caso de ofertas de canje de acciones de inversión por valores representativos de deuda, las entidades valorizadoras deben considerar lo establecido en el numeral 18.1 anterior para la valorización de las acciones de inversión. Para la valorización de los valores representativos de deuda, deberá considerarse cuando menos los siguientes elementos:
Artículo 19.- Pedido de segunda valorización Después de realizada la valorización y antes de concluir la oferta, la empresa o titulares de acciones de inversión pueden solicitar a CONASEV que designe otra entidad valorizadora para que se encargue de realizar una nueva valorización. Los titulares de acciones de inversión que soliciten esta valorización deben presentar a CONASEV la documentación que acredite su respectiva tenencia, a efectos de que se habilite una lista de adherentes. Artículo 20.- Publicidad del pedido de segunda valorización y lista de adherentes El pedido de segunda valorización se difundirá en la página web de CONASEV para efectos que durante los siete (7) días hábiles siguientes a su difusión otros titulares de acciones de inversión puedan adherirse a dicha solicitud. En el caso que la empresa cuente con página web deberá difundirse dicho pedido adicionalmente en un lugar destacado de ésta. Para formar parte de esta lista, los titulares de acciones de inversión interesados deben dirigir su solicitud a CONASEV acompañada de la documentación que acredite su tenencia. Artículo 21.- Suspensión de la oferta Una vez realizada la verificación de la tenencia del solicitante o solicitantes de la segunda valorización, CONASEV suspende la oferta hasta que se emita el informe de valorización. La oferta continúa al día siguiente de presentado el informe de valorización a CONASEV. La suspensión de la oferta y el levantamiento de dicha medida son difundidos en un lugar destacado de la página web de CONASEV, y de la bolsa de valores, de ser el caso.
a) Tipo de instrumento;
Artículo 22.- Comité de selección de la nueva entidad
b) Plazo de vencimiento;
La nueva entidad valorizadora será seleccionada por un Comité conformado por tres (3) funcionarios de CONASEV, de acuerdo con las bases que para el efecto apruebe la Gerencia General de CONASEV.
c) Rendimiento; d) Tipo de tasa (fija, variable); e) Modalidad de tasa (nominal, efectiva); f) Redención del principal (parcial, al vencimiento);
Dicha entidad valorizadora no deberá tener vinculación con los titulares de acciones de inversión que solicitaron la segunda valorización, ni con sus adherentes. Ello sin perjuicio de los demás impedimentos previstos en el artículo 27° de este Reglamento.
g) Número de días a emplear en las fórmulas de rendimiento y amortización del principal;
En el caso de que luego de tres (3) convocatorias no se pudiera designar a una entidad valorizadora, el precio o ratio de intercambio mínimo a considerar será el establecido en la primera valorización.
h) Moneda;
Artículo 23.- Plazo para determinar la segunda valorización
i) Garantías; y,
La nueva entidad valorizadora debe determinar el precio o ratio de intercambio mínimo de la oferta de redención o canje, respectivamente, dentro de los treinta (30) días naturales
j) Clasificación de riesgo otorgada por una empresa clasificadora inscrita en el Registro.
217
siguientes a la fecha de su designación. Este plazo podrá ser prorrogado a juicio del Comité a que se refiere el artículo anterior, previa solicitud fundamentada de la entidad valorizadora.
27.2 Son o hayan sido en los dos (2) últimos años accionistas, directores, gerentes o asesores de la empresa.
La entidad valorizadora designada para efectuar la segunda valorización deberá, una vez emitido su informe, remitirlo a CONASEV.
27.3 Tengan o hayan tenido en los dos (2) últimos años cualquier tipo de relación con la empresa, sea comercial, profesional, personal, familiar o de otra índole, según sea el caso, que pueda generar un conflicto de intereses en el desempeño de su labor.
Artículo 24.- Valor de redención en dinero o canje En caso proceda una nueva valorización, el precio o ratio de intercambio mínimo a considerar en la oferta de redención o canje, respectivamente, es el mayor de las dos valorizaciones realizadas. Cuando exista segunda valorización, aquellos titulares de acciones de inversión que hubiesen rechazado la oferta de canje o redención, podrán optar por cualquiera de las siguientes alternativas: i) No emitir ningún pronunciamiento en cuyo caso se entenderá que el rechazo se mantiene respecto del precio o ratio de intercambio ofrecido en la segunda valorización; ii) Aceptar el nuevo precio o ratio de intercambio la oferta, en cuyo caso deberá dirigirse una comunicación a la empresa cumpliendo con las formalidades previstas en el artículo 10° de este Reglamento. Asimismo no será necesario para l os titulares de acciones de i nversión que hubiesen aceptado la oferta de canje o redención que formulen una nueva aceptación, en este caso el mayor valor será considerado para los fines de la aplicación del ratio de intercambio o el precio de redención. Artículo 25.- Costos de la segunda valorización El costo de la segunda valorización es asumido por quien lo solicite. En caso la segunda valorización sea solicitada por titulares de acciones de inversión, el costo es asumido por aquellos que presentaron la solicitud respectiva a CONASEV y por aquellos que suscribieron la lista de adherentes, a prorrata de su participación en el total de las acciones de inversión que son objeto de canje o redención. De conformidad con el segundo párrafo del numeral 2 del artículo 7° de la Ley, los titulares de acciones de inversión que deben pagar el costo de la segunda valorización lo harán a cuenta del valor total de redención o canje de las acciones de inversión. Para tal efecto, en el plazo de siete ( 7) días hábiles de seleccionada la entidad valorizadora, estos titulares de acciones de inversión deberán acreditar ante CONASEV el pago de dicho costo o presentar un convenio de pago con la respectiva entidad valorizadora.
Artículo 28.- Prohibición Las entidades valorizadoras sancionadas por CONASEV por infracciones muy graves o graves están prohibidas de participar en la determinación del valor de canje o redención de acciones de inversión, por el plazo que se establezca en la respectiva Resolución CONASEV. TITULO VI SUPERVISION DE LAS OFERTAS Artículo 29.- Facultad de CONASEV CONASEV puede requerir a cualquiera de las partes que intervienen en la oferta información relativa a ésta, así como exigir subsanaciones y elementos complementarios, cuando estime que la información proporcionada es insuficiente, incompleta, inexacta o falsa. Artículo 30.- Obligación de la empresa Dentro de los siete (7) días hábiles siguientes de finalizada la oferta, la empresa debe remitir a CONASEV el listado de aquellos titulares de acciones de inversión que hubieran aceptado y rechazado la oferta de manera expresa. Asimismo, dentro de los (7) siete días hábiles de finalizado el plazo adicional a que refiere el numeral 3.1 del artículo 8° de la Ley, la empresa debe remitir a CONASEV el l istado de titulares que aceptaron o rechazaron la oferta una vez concluida y el listado de titulares que aceptaron la oferta de manera tácita. ANEXO A CONTENIDO MINIMO DEL DOCUMENTO INFORMATIVO
TITULO V
Información para el caso de una oferta de intercambio de acciones de inversión por valores representativos de derechos de participación
ENTIDADES VALORIZADORAS
a) Las características de la emisión:
Artículo 26.- Condiciones que debe reunir la entidad valorizadora
i. La fecha del acuerdo del órgano o entidad competente y de los acuerdos que lo complementen, respecto a la creación y/o emisión de los valores,
La entidad valorizadora interesada en participar en una oferta debe estar inscrita en el Registro; y, no encontrarse incursa en los impedimentos establecidos en el artículo siguiente. Artículo 27.- Impedimentos No podrán actuar como entidades valorizadoras aquellas que por sí mismas o a través de sus directores, gerentes o personal técnico encargado de la valorización: 27.1 Tengan o hayan tenido en los dos (2) últimos años vinculación con la empresa o con titulares de acciones de inversión cuya tenencia conjunta sea igual o superior al cinco por ciento (5%) del total de las acciones de inversión
ii. Denominación de los valores, iii. Régimen de transferencia de los valores, se trate de valores nominativos, al portador o a la orden, según corresponda, iv. Las clases que se conformarán, cuando corresponda, v. El monto máximo en valor nominal a emitir, vi. El número máximo de valores, vii. Fecha en que se efectuará la emisión de los valores; 218
b) La descripción de los derechos y, de ser el caso, obligaciones que adquieren sus titulares, tales como: i. El derecho a participar en los beneficios que se generen, así como el plazo y modo establecido para ejercer el derecho a recibirlos. De existir un derecho preferente deberá precisarse en qué consiste la preferencia, si es de cantidad, de rango o una combinación de ambas, lo que deberá estar claramente establecido en el estatuto, el que además deberá contener, con todo detalle los términos, condiciones, plazos a los que se sujetan tanto los valores mismos como los derechos y obligaciones de sus titulares, su carácter acumulativo o no, ii. Se deberá señalar l as oportunidades en que el emisor hubiere pagado dividendos en los dos últimos ejercicios así como el importe de dividendos por acción. De no haberse pagado dividendos se incluirá una declaración en tal sentido. En caso que existan restricciones que limiten al emisor en el pago de dividendos, o que lo puedan limitar en el futuro, éstas deberán ser descritas. Adicionalmente se deberá explicar la política de dividendos vigente, cuando corresponda, iii. El derecho de suscripción preferente en el caso de emisión de nuevos valores, tales como participaciones, acciones, obligaciones convertibles en acciones, bonos convertibles u otros valores que emita la entidad emisora, iv. El derecho de asistir y votar en las juntas o asambleas de tenedores de valores y de impugnar los acuerdos adoptados en las mismas, así como los principales requisitos para ello, v. La obligación de cumplir prestaciones adicionales, vi. La posibilidad de que los derechos descritos sean o puedan ser afectados o limitados por los de otra clase de valores, incluyendo la información relativa al otro valor de manera tal que permitan comprender el alcance de dicha afectación, vii. El derecho a participar en el patrimonio resultante de la liquidación, así como el plazo y modo establecido para ejercer el derecho a recibirlos, viii. Otros derechos u obligaciones que sean relevantes; c) De ser relevante, señalar en forma breve y descriptiva respecto del inversionista el proceso a serle aplicado en caso de reestructuración económica y financiera, disolución, liquidación y/o quiebra de la entidad emisora señalando una referencia al orden de prelación de los valores ofertados en tales supuestos; d) Relación de las principales disposiciones legales que rijan la emisión de los valores; e) Cualquier otra información relevante no considerada en los incisos anteriores que sea de interés para el inversionista. Adicionalmente a la información relativa a los valores que el ofertante ofrecerá en pago, se incluirá la información respecto de las acciones de inversión que serán adquiridos por el ofertante, así como toda la información referente a los mecanismos de intercambio entre ambos valores. Adicionalmente, de ser posible se incluirá información de mercado de los valores que el ofertante recibirá a cambio de los valores ofrecidos. En caso que dichos valores sean negociados en un mecanismo centralizado de negociación, deberá incluirse un cuadro de las cotizaciones mensuales (máxima, mínima, de apertura y de cierre) alcanzadas durante los últimos doce (12) meses, frecuencia de negociación y montos mensuales negociados correspondientes a dicho período. Si los valores se cotizaran en un mecanismo centralizado del exterior se deberá indicar dichos precios expresados en la moneda del país donde sean.
Asimismo, se debe incluir el siguiente texto en caso las personas jurídicas no tuvieran registrado ningún valor en el Registro: "Dado que la empresa no tiene ningún valor inscrito en el Registro Público del Mercado de Valores de la Comisión Nacional Supervisora de Empresas y Valores, la evaluación de la presente oferta de canje deberá sustentarse en el documento informativo así como en la información proporcionada por la empresa". Finalmente, se debe incluir el texto siguiente: "El presente Documento Informativo contiene información veraz. Los firmantes se hacen responsables por los daños que pueda generar la falta de veracidad o insuficiencia de su contenido, de acuerdo con l as normas del Código Civil". (Nombre y firma del Gerente General o funcionario autorizado) Fecha de elaboración. II. Información para el caso de una oferta de intercambio de acciones de inversión por valores representativos de derechos de crédito a) Las características de la emisión: i. La fecha del acuerdo del órgano o entidad competente y de los acuerdos que lo complementen, respecto a la emisión, ii. De ser el caso, referencia al contrato o instrumento legal en virtud del cual se emitirán los valores, iii. Denominación de los valores, iv. Régimen de transferencia de los valores, ya se trate de valores nominativos, al portador o a la orden, v. Las series que se conformarán, de ser el aplicable, vi. El monto máximo en valor nominal a emitir, vii. Número de valores, total y por series, de ser el aplicable, viii. Fecha en que se efectuará la emisión de los valores, ix. Plazo de la Oferta b) La descripción de los derechos y, de ser el caso, obligaciones que adquieren sus titulares, tales como: i. Moneda en la que la entidad emisora contrae el crédito y moneda en la que se pagará el principal y los intereses, y el tipo de cambio a utilizar, de ser el caso, ii. Determinación de las tasas de interés y/o reajuste del principal: a. Para tasas de interés fijas: 1) La tasa de interés que se pagará durante la vigencia del valor, 2) Fórmula de cálculo de los intereses, describiendo sus componentes y señalando el número de días a considerar por período de pago y por año, 3) Mecanismo de reajuste del principal, de ser el caso, b. Para tasas de interés no fijas vinculadas a la evolución de un indicador: 219
xi. Otros derechos u obligaciones que sean relevantes; 1) Descripción del indicador a utilizar, 2) Indicar si existe la posibilidad de que dicho indicador pueda verse influido de modo directo o indirecto por actos de la entidad emisora,
c) Clasificación de riesgo i. Denominación completa de la empresa clasificadora de riesgo,
3) Entidad encargada de la determinación del indicador, de ser aplicable,
ii. Fecha de otorgamiento de la clasificación,
4) Forma, momento y lugar en que dicho indicador se pondrá en conocimiento de los inversionistas,
iii. Categoría de clasificación de riesgo,
5) En caso de existir un margen a pagar por sobre el rendimiento ofrecido por el indicador, debe indicarse si dicho margen se mantendrá constante durante la vigencia del valor,
iv. Significado de la categoría de clasificación, de acuerdo a la simbología utilizada por cada empresa clasificadora de riesgo,
6) Fórmula de cálculo de los intereses, señalando el número de días a considerar por período de pago y el número de días a considerar por año,
v. Como párrafo final a esta sección, se debe incluir y completar el siguiente texto:
7) Mecanismo de reajuste del principal, de ser el caso, c. Cupón cero: Si la emisión de los valores se efectuara bajo la modalidad de "cupón cero", se adecuará la información de los literales anteriores en lo que sea aplicable, haciéndose referencia a la tasa de interés implícita y señalando el número de días a considerar por período de pago y por año, iii. Plazos de pago de intereses y principal, iv. Lugar de pago de los intereses y principal, v. Interés moratorio en caso de falta de oportunidad en la cancelación del principal o intereses, vi. Cronograma de pago de intereses y principal, con la información que se muestra en el siguiente cuadro conforme a cada serie de una emisión: Serie Cálculo de intereses y principal Fecha de pago Fecha de emisión Fecha Día de la semana . Interés 1 . . . Interés 2 . . . ......... . . . Interés N° . . . Redención del principal . . . Nota: Cuando no se hayan identificado las fechas de vencimiento de los intereses y redención del principal, no será necesario incluir el cuadro anterior, debiéndose establecer una regla general para la determinación de la fecha de pago. Asimismo, se señalará si se pagarán o no intereses por los días transcurridos entre la fecha de vencimiento y la fecha de pago establecidas en la emisión, vii. Descripción de las garantías particulares establecidas en la emisión, señalando su valor y forma como han sido valuadas, la persona encargada de la valuación y las cláusulas relativas al tipo, forma de ejecución y orden de prelación de los inversionistas con respecto a dichas garantías, viii. Detalle del procedimiento de amortización anticipada o rescate, de ser el caso, ix. Posibilidad que los derechos descritos sean o puedan ser afectados o limitados por los de otra clase de valores, incluyendo la información relativa al otro valor de manera tal que permitan comprender los alcances de los derechos que confiere, x. Orden de prelación de la acreencia representada por las obligaciones en caso de liquidación,
"La clasificación de riesgo otorgada no constituye una recomendación de compra, retención o venta de los valores mencionados anteriormente". "Para mayor información relativa a la clasificación de riesgo otorgada a los valores, revisar el Anexo N° del documento informativo"; d) Cláusulas relativas a otros beneficios, derechos o salvaguardas legales y/o económicas en favor de los titulares de los valores, como cláusulas relacionadas con la existencia de un fondo de amortización, o cláusulas que restrinjan la declaración de dividendos o soliciten el mantenimiento de cualquier ratio para la creación o mantenimiento de reservas, u otras según corresponda; e) Señalar en forma breve y descriptiva con relación al inversionista el proceso a serle aplicado en caso de reestructuración económica y financiera, disolución, liquidación y/o quiebra de la entidad emisora, señalando la situación en la que quedará el inversionista de producirse dicho evento, en tanto sea relevante; f) Cualquier otra información no considerada en los párrafos anteriores que sea de interés para el inversionista; g) Modo en que se representará la titularidad de los valores y forma en que se efectuará su transferencia. Indicar la forma de representación de los valores. En caso de representarse mediante anotaciones en cuenta se debe incluir la denominación social y la dirección de la entidad responsable de su registro contable;. Adicionalmente a la información relativa a los valores que el ofertante ofrecerá en pago, se incluirá la información respecto de las acciones de inversión que serán adquiridos por el ofertante, así como toda la información referente a los mecanismos de intercambio entre ambos valores. Adicionalmente, de ser posible se incluirá información de mercado de los valores que el ofertante recibirá a cambio de los valores ofrecidos. En caso que dichos valores sean negociados en un mecanismo centralizado de negociación, deberá incluirse un cuadro de las cotizaciones mensuales (máxima, mínima, de apertura y de cierre) alcanzadas durante los últimos doce (12) meses, frecuencia de negociación y montos mensuales negociados correspondientes a dicho período. Si los valores se cotizaran en un mecanismo centralizado del exterior se deberá indicar dichos precios expresados en la moneda del país donde sean. Asimismo, se debe incluir el siguiente texto en caso las personas jurídicas no tuvieran registrado ningún valor en el Registro: "Dado que la empresa no tiene ningún valor inscrito en el Registro Público del Mercado de Valores de la Comisión Nacional Supervisora de Empresas y Valores, la evaluación de la presente oferta de canje deberá sustentarse en el documento informativo así como en la información proporcionada por la empresa".
220
Finalmente, se debe incluir el texto siguiente: "El presente Documento Informativo contiene información veraz. Los firmantes se hacen responsables por los daños que pueda generar la falta de veracidad o insuficiencia de su contenido, de acuerdo con las normas del Código Civil". (Nombre y firma del Gerente General o funcionario autorizado) Fecha de elaboración. III. Otros valores En el caso de valores de distinta naturaleza a los señalados en los puntos I y II anteriores se deberá describir las características de emisión, los derechos y obligaciones que adquieren sus titulares así como cualquier otra información relevante que sea de interés para los inversionistas en una extensión al menos similar a la exigida para la clase de valores a que se refieren los referidos numerales, o en la que exijan las circunstancias. Adicionalmente a la información relativa a los valores que el ofertante ofrecerá en pago, se incluirá la información respecto de las acciones de inversión que serán adquiridos por el ofertante, así como toda la información referente a los mecanismos de intercambio entre ambos valores. Adicionalmente, de ser posible se incluirá información de mercado de los valores que el ofertante recibirá a cambio de los valores ofrecidos. En caso que dichos valores sean negociados en un mecanismo centralizado de negociación, deberá incluirse un cuadro de las cotizaciones mensuales (máxima, mínima, de apertura y de cierre) alcanzadas durante los últimos doce (12) meses, frecuencia de negociación y montos mensuales negociados correspondientes a dicho período. Si los valores se cotizaran en un mecanismo centralizado del exterior se deberá indicar dichos precios expresados en la moneda del país donde sean. Asimismo, se debe incluir el siguiente texto en caso las personas jurídicas no tuvieran registrado ningún valor en el Registro: "Dado que la empresa no tiene ningún valor inscrito en el Registro Público del Mercado de Valores de la Comisión Nacional Supervisora de Empresas y Valores, la evaluación de la presente oferta de canje deberá sustentarse en el documento informativo así como en la información proporcionada por la empresa". Finalmente, se debe incluir el texto siguiente: "El presente Documento Informativo contiene información veraz. Los firmantes se hacen responsables por los daños que pueda generar la falta de veracidad o insuficiencia de su contenido, de acuerdo con las normas del Código Civil". (Nombre y firma del Gerente General o funcionario autorizado) Fecha de elaboración.
5. Análisis de la empresa. 6. Análisis del contexto de la operación. 7. Situación económico-financiera. 8. Situación legal: Contingencias. 9. Supuestos empleados y factores de riesgo. 10. Aplicación de los métodos de valorización. 11. Análisis de sensibilidad. 12. Conclusiones. 13. Fuentes de Información: Listado de las fuentes de información utilizadas con una referencia sumaria al contenido y fecha de cada una de ellas. Anexo XVIII De las Infracciones relativas a la Ley N° 28739, Ley que promueve el canje o redención de las acciones de inversión y su reglamentación A) Son infracciones de las empresas comprendidas en la Ley N° 28739: 1. Muy graves: 1.1 Presentar a CONASEV o al titular de acciones de inversión información inexacta, o tendenciosa o divulgar dicha información en el mercado. 1.2 No entregar a CONASEV en el plazo establecido en la normativa el listado o documentación sustentatoria de los titulares de acciones de inversión que aceptaron o rechazaron la oferta de manera expresa. 1.3 No entregar a CONASEV en el plazo establecido en la normativa el listado o documentación sustentatoria de los titulares de acciones de inversión que aceptaron o rechazaron la oferta una vez concluida.
ANEXO B
1.4 No entregar a CONASEV en el plazo establecido en la normativa el listado de los titulares de acciones de inversión que aceptaron tácitamente la oferta.
CONTENIDO MINIMO DEL INFORME DE VALORIZACION
1.5 Utilizar información falsa o inexacta para la elaboración del documento informativo.
1. Declaración de responsabilidad, con el siguiente texto: "Los firmantes declaran haber realizado una investigación y análisis que la lleva a considerar que el presente Informe de Valorización de LOS VALORES ha sido preparado de acuerdo con la propuesta técnica y requisitos detallados en el presente documento, teniendo como base la información brindada por el emisor. Asimismo, la valorizadora se hace responsable por los daños que se puedan generar causados por la expedición de un informe con un inadecuado sustento técnico o insuficiencia en su contenido, dentro del ámbito de su competencia, de acuerdo con la responsabilidad establecida por el Código Civil".
1.6 Redimir o canjear acciones de inversión mediante una oferta pública, sin observar las disposiciones de la Ley N° 28739 y a su Reglamento.
2. Nombre y firma de cada miembro del equipo de trabajo. 3. Fecha de elaboración.
1.7 No entregar la información necesaria a la entidad valorizadora para elaborar la segunda valorización 1.8 No pagar en el plazo establecido en la normativa las acciones de inversión a aquellos titulares que aceptaron la oferta. 1.9 No entregar en el plazo establecido en la normativa los valores correspondientes a aquellos titulares que aceptaron la oferta.
4. Análisis del sector. 221
1.10 No iniciar el trámite de consignación respectivo del importe del valor total de redención en plazo establecido en la normativa. 1.11 No emitir en plazo establecido en la normativa los valores a favor de los titulares que aceptaron de manera tácita la oferta. 2. Graves: 2.1 Presentar a CONASEV un informe de valorización emitido por una entidad valorizadora que se encuentra incursa en cualquiera de los impedimentos del Reglamento de la Ley N° 28739. 2.2 Denegar o dilatar la entrega de información requerida por CONASEV durante el procedimiento de la oferta. 2.3 No publicar o no hacerlo oportunamente los avisos, comunicaciones o cualquier otra información a la que se encuentren obligados, o que los mismos no se ajusten a la normativa. 2.4 Realizar la oferta sin poner previamente a disposición de los potenciales aceptantes el documento informativo. B) Son infracciones de las Entidades Valorizadoras: 1. Muy graves 1.1 Actuar como entidad valorizadora estando incursa en cualquiera de los impedimentos del Reglamento de la Ley N° 28739. 1.2 No utilizar los criterios de valorización establecidos en la normativa. 2. Graves 2.1 No observar las disposiciones de la Ley N° 28739 o su reglamento. 2.2 No emitir el informe de valorización en el plazo establecido en la normativa. 2.3 No cumplir con el contenido mínimo del informe de valorización de acuerdo con el Anexo B del Reglamento de la Ley N° 28739.
Manual Societario Res. CONASEV 063-2007-EF/94.01.1 (24-8-07) VISTOS: Los Memorandos Nos. 2012-2007-EF/94.04.1 y 2343-2007-EF/04.04.1 de fecha 16 de julio, 03 de agosto del 2007 de la Oficina de Asesoría Jurídica, respectivamente, con la opinión favorable de la Gerencia General; CONSIDERANDO: Que, mediante Ley N° 28739, Ley que promueve el canje o redención de las acciones de inversión se establecieron las normas a las que debían sujetarse las empresas que formulen ofertas públicas de canje o redención de valores, regulándose el procedimiento a seguirse para la formulación de la oferta, el plazo de vigencia de la misma, así como la publicación de un aviso, una vez concluida la oferta, otorgando a los titulares de acciones de inversión que no hayan manifestado aceptación o rechazo a la
oferta un plazo adicional para que manifiesten su voluntad respecto de la oferta, transcurrido el cual de no haberse emitido pronunciamiento se entenderá su silencio en el sentido de aceptar la oferta; Que, la mencionada ley encargó a CONASEV la regulación de diversos aspectos; por lo que, mediante Resolución CONASEV N° 060-2006-EF/94.10 se dictó el Reglamento de la Ley N° 28739, que contiene normas que facilitan las ofertas públicas de canje o redención de acciones de inversión; Que, en ese sentido, el referido reglamento dispuso en sus artículos 11, 12, 13 y 14 las formalidades que debe contener el aviso, otorgando a los titulares de acciones de inversión el plazo adicional señalado en el primer considerando de la resolución, así como los plazos máximos para el pago o entrega de valores en caso que opere el silencio como manifestación de voluntad, es decir, que se produzca la aceptación de la oferta conforme a lo dispuesto por el artículo 8 numeral 3 de la Ley N° 28739; Que, no obstante lo expuesto resulta necesario dictar normas que permitan ejecutar la aceptación de la oferta en casos en los que opere el silencio como manifestación de voluntad; y, Estando a lo dispuesto por el artículo 11, inciso b), del Texto Unico Concordado de la Ley Orgánica de CONASEV, aprobado por Decreto Ley N° 26126, por la Ley N° 28739, así como a lo acordado por el Directorio de esta institución, reunido en sesiones de fechas 16 de julio, 6 y 24 de agosto de 2007; SE RESUELVE: Artículo 1.- Aprobar las Normas para la aplicación del silencio como manifestación de voluntad en operaciones de canje o redención de acciones de inversión, las que constan de siete (07) artículos, que forman parte de la presente resolución. Artículo 2.- La presente resolución entrará en vigencia el día siguiente de su publicación en el Diario Oficial El Peruano. Artículo 3.- Difundir la presente resolución a través del Portal del Mercado de Valores. Normas para la aplicación del silencio como manifestación de voluntad en operaciones de canje o redención de acciones de inversión Artículo 1.- En caso de aplicación del silencio como manifestación de voluntad a que se refiere el artículo 8 numeral 3 de la Ley N° 28739, los emisores, las sociedades agentes de bolsa, las instituciones de compensación y liquidación de valores y sus participantes se encuentran obligados a realizar todas aquellas actividades conducentes a lograr el canje o redención de las acciones de inversión, sin que sea necesario instrucción o solicitud del titular de las mismas, debiendo sujetarse para tal efecto a las presentes normas. Artículo 2.- Las transacciones que se ejecuten en virtud del silencio a que se refiere el artículo 8 numeral 3 de la Ley N° 28739, se realizarán fuera de rueda de bolsa. El emisor podrá establecer que la ejecución de estas transacciones se efectúe en rueda de bolsa, en cuyo caso deberá cumplir, además de las presentes normas, con aquellas de carácter general que tal efecto dicte CONASEV Artículo 3.- Los títulos físicos representativos de acciones de inversión que sean objeto de canje o redención en aplicación del silencio a que se refiere el artículo 8 numeral 3 de la Ley N° 28739, carecerán de validez desde el momento en que se produzca la liquidación del canje o redención.
222
En el caso que los valores entregados en canje a los titulares de acciones de inversión representadas por títulos físicos, se encuentren representados por anotaciones en cuenta, deberán registrarse en una cuenta de emisor de una institución de compensación y liquidación de valores hasta que sus titulares designen al participante en cuya cuenta matriz registrarán dichos valores, Articulo 4.- La existencia de embargos, gravámenes medidas cautelares u otras afectaciones que recaigan sobre acciones de inversión no limitan la participación, expresa o ficta, de sus titulares en las ofertas de canje redención. En el caso que exista alguna de las mencionadas afectaciones sobre las acciones de inversión respecto de las cuales deba aplicarse el silencio a que se refiere el artículo 8 numeral 3 de la Ley N° 28739, los valores entregados en canje o el dinero producto de la redención deberán ser afectados por su respectivo emisor o la institución de compensación y liquidación de valores, dependiendo de la naturaleza y forma de representación del valor entregado en canje, o Banco de La Nación con el fin de cautelar los derechos protegidos por tales afectaciones. Es responsabilidad del emisor de las acciones de inversión objeto de oferta de canje o redención, velar por el cumplimiento de lo dispuesto en el párrafo precedente para lo cual deberá informar a los sujetos señalados en el párrafo precedente, el detalle de las referidas afectaciones con la finalidad de que los valores o dinero sean bloqueados. Una vez realizada la afectación sobre los valores o dinero resultante del canje o redención, el emisor de las acciones de inversión objeto de oferta de canje o redención deberá comunicar dicha situación a la autoridad administrativa o judicial que hubiese dispuesto el embargo, gravamen, medida cautelar u otra afectación dentro de los quince días calendario siguientes de culminada la liquidación de la oferta. Artículo 5.- En el caso de que existan operaciones de reporte con acciones de inversión que sean objeto de una oferta de canje o redención, si el vencimiento del plazo a que se refiere el numeral 3 del artículo 8 de la Ley N° 28739 se produce durante la vigencia de tales operaciones y el reportado no ha expresado su aceptación o rechazo, se deberá observar lo siguiente: a) En el caso de una oferta de canje de acciones de inversión: El reportado, al vencimiento de dicho plazo, deberá comunicar al reportante, que las acciones de inversión materia del reporte participarán en el canje, quedando el reportante facultado para exigir la liquidación anticipada por el monto de la última venta a plazo equivalente al tiempo transcurrido a la fecha de liquidación del reporte. En caso de que el reportante no opte por la liquidación anticipada y en consecuencia continúe vigente la operación de reporte: i) En el supuesto de que el vencimiento del plazo a que se refiere el numeral 3 del artículo 8 de la Ley N° 28739 y la fecha de liquidación del canje se produzcan durante la vigencia de la operación de reporte, dicha operación se liquidará con la entrega de los valores provenientes del canje en la fecha de vencimiento del reporte, aun cuando estos valores no califiquen conforme a lo dispuesto en el artículo 27 del Reglamento de Operaciones en Rueda de Bolsa de l a Bolsa de Valores de Lima. ii) En el supuesto de que el vencimiento del plazo a que se refiere el numeral 3 del artículo 8 de la Ley N° 28739 se produzca durante la vigencia de la operación de reporte y la fecha de liquidación del canje después de su vencimiento, la operación de reporte se liquidará con la entrega de las acciones de inversión respecto de las cuales se hubiere aplicado el silencio en la fecha de vencimiento del reporte salvo que las partes pacten que la operación de reporte se liquide en la fecha de ejecución del canje, por el monto de la última venta a plazo equivalente al tiempo transcurrido hasta dicha fecha y con la entrega de los valores provenientes del canje, aun cuando éstos no califiquen conforme a lo dispuesto en el referido artículo 27. b) En el caso de una oferta de redención de acciones de inversión:
El reportado, al vencimiento de dicho plazo, deberá comunicar al reportante, que las acciones de inversión materia del reporte serán redimidas. i) En el supuesto que la fecha de ejecución de la redención sea anterior al vencimiento del reporte, se procederá a la liquidación anticipada por el monto de la última venta a plazo equivalente al tiempo transcurrido a la fecha en que la operación de reporte se liquide en forma anticipada. ii) En el supuesto que el vencimiento del reporte sea anterior a la fecha de ejecución de la redención, el reportante podrá exigir la liquidación anticipada, la que se efectuará por el monto de la última venta a plazo equivalente al tiempo transcurrido a la fecha de liquidación del reporte. De no optar el reportante por la liquidación anticipada, la operación de reporte continuará y se liquidará en la fecha y condiciones originalmente pactadas. En el caso que las acciones de inversión que participen de una oferta de canje o redención constituyan margen de garantía del reportado, cuando se aplique el silencio a que se refiere el artículo 8 numeral 3 de la Ley N° 28739, dichas garantías deberán ser sustituidas, sujetándose al Reglamento de Operaciones en Rueda de Bolsa de la Bolsa de Valores de Lima. Artículo 6.- El incumplimiento de la liquidación de la operación de reporte en los supuestos señalados en el artículo precedente, se sujetará a l o dispuesto en el Texto Unico Ordenado de la Ley del Mercado de Valores, el Reglamento de Operaciones en Rueda de Bolsa de Valores de Lima y sus normas complementarias. En el caso de canje, la ejecución forzosa de la operación de reporte se llevará a cabo una vez que se liquide dicho canje. Asimismo, en el supuesto de redención, el dinero será entregado a la institución de compensación y liquidación de valores para cubrir las obligaciones generadas por el incumplimiento de la operación de reporte y el remanente será consignado por el emisor de las acciones de inversión en el Banco de la Nación. Artículo 7.- En las operaciones de reporte con acciones de inversión que sean objeto de ofertas de canje o redención, las comunicaciones de rechazo de la oferta por parte del reportado deberán ser informadas adicionalmente al reportante, con el propósito de que éste ejerza el derecho que se le otorga en el artículo 40 del Reglamento de Operaciones en Rueda de Bolsa de la Bolsa de Valores de Lima de optar por la liquidación anticipada.
Manual Societario Res. N° 200-2001-SUNARP/SN: Reglamento del Registro de Sociedades (Título I a III) TITULO PRELIMINAR Art. I.- Ambito de aplicación del Reglamento Este Reglamento regula las inscripciones que se realizan en el Registro de Sociedades. Art. II.- Principios registrales aplicables Son aplicables al Registro, los principios registrales previstos en este Reglamento y los demás regulados por el Reglamento General de los Registros Públicos y por el Código Civil Art. III.- Principios de especialidad Por cada sociedad o sucursal se abrirá una partida registral en la que se extenderá su primera inscripción, que será la del pacto social o la decisión de establecer una sucursal, respectivamente, así como los actos inscribibles posteriores relativos a cada una. 223
Para la inscripción del primer poder otorgado por una sociedad constituida o sucursal establecida en el extranjero se abrirá una partida registral, en la que se inscribirán todos los poderes y demás actos que los modifiquen o extingan. Art. IV.- Fe pública registral La inexactitud o invalidez de los asientos de inscripción del Registro no perjudicará al tercero que de buena fe hubiere celebrado actos jurídicos sobre la base de los mismos, siempre que las causas de dicha inexactitud o invalidez no consten en los asientos registrales. Art. V.- Principio de Tracto Sucesivo Salvo las excepciones previstas en las leyes o en este Reglamento, para extender una inscripción se requiere que esté inscrito o se inscriba el acto previo necesario o adecuado para su extensión. Art. VI.- Título que da mérito a la inscripción La inscripción se efectuará en mérito de documento público, de resolución arbitral o de documento privado en los casos expresamente previstos. Pueden realizarse inscripciones en virtud de documentos otorgados en el extranjero, siempre que contengan actos o derechos inscribibles conforme a la ley peruana. Se presentarán en idioma español o traducidos a éste y legalizados, conforme a las normas sobre la materia. TITULO I REGLAS APLICABLES A TODAS LAS SOCIEDADES Art. 1°.- Alcance del registro de Sociedades Sin perjuicio de las inscripciones previstas en las disposiciones legales correspondientes, se inscriben en el Registro: Las Sociedades constituidas en el país y sus sucursales; Las sucursales de sociedades constituidas en el extranjero y; Los poderes otorgados por sociedades constituidas o sucursales establecidas en el extranjero. Art. 2°.- Oficina Registral competente Las inscripciones previstas por este Reglamento, se efectuarán en el Registro de la Oficina Registral correspondiente al domicilio de la respectiva sociedad o sucursal. Los poderes otorgados por sociedades constituidas o sucursales establecidas en el extranjero, se inscribirán en el Registro de la Oficina Registral correspondiente al lugar indicado en el poder. Cuando no se hubiere indicado el lugar, se inscribirán en la Oficina Registral de Lima. Art. 3°.- Actos inscribibles De conformidad con las normas de este Reglamento y con la naturaleza jurídica que corresponda a cada forma de sociedad y a las sucursales, son actos inscribibles en el Registro: El pacto social que incluye el estatuto y sus modificaciones; Las resoluciones judiciales o arbitrales sobre la validez del pacto social inscrito; asimismo, las que se refieran a sus modificaciones o a los acuerdos o decisiones societarias inscribibles; El nombramiento de administradores, liquidadores o de cualquier representante de la sociedad, su revocación, renuncia, modificación o sustitución de los mismos. Los poderes, así como su modificación y, en su caso, su aceptación expresa. La revocación de sus facultades, la sustitución, delegación y reasunción de las mismas; La delegación de las facultades y atribuciones de los órganos sociales;
La emisión de obligaciones, sus condiciones y sus modificaciones, así como los acuerdos de la asamblea de obligacionistas que sean relevantes con relación a la emisión, su ejecución, u otros aspectos de la misma.Las resoluciones judiciales o arbitrales que se refieran a la emisión de obligaciones de una sociedad y los aspectos referidos tanto a ella, como a los acuerdos inscritos de la asamblea de obligacionistas; Las resoluciones judiciales o arbitrales que afecten las participaciones sociales; La fusión, escisión, transformación, y otras formas de reorganización de sociedades; La disolución, los acuerdos de los liquidadores que por su naturaleza sean inscribibles y la extinción de las sociedades; Los convenios societarios entre socios que los obliguen entre sí y para con la sociedad, siempre que no versen sobre las acciones y no tengan por objeto el ejercicio de los derechos inherentes a ellas; Los convenios que versen sobre participaciones o derechos que correspondan a los socios de sociedades distintas a las anónimas; El establecimiento de sucursales y todo acto inscribible vinculado a éstas; y, En general, los actos o contratos que modifiquen el contenido de los asientos registrales o cuya inscripción prevean las leyes o este Reglamento. Art. 4°.- Actos no i nscribibles No son inscribibles en el Registro, entre otros señalados en este Reglamento: Los contratos asociativos previstos en la Ley; La transferencia de acciones u obligaciones emitidas por la sociedad; los canjes y desdoblamientos de acciones u obligaciones; la constitución, modificación o extinción de derechos y gravámenes sobre las mismas, ni las medidas cautelares o sentencias que se refieran a las acciones u obligaciones; Las sentencias relativas a las deudas de la sociedad o sucursal. Art. 5°.- Excepción al principio de tracto sucesivo La inscripción de las resoluciones judiciales o arbitrales a que se refieren los incisos b) y f) del Artículo 3º de este Reglamento, no requiere la previa inscripción de tales acuerdos o decisiones. Art. 6°.- Documentos privados que dan mérito a la inscripción La inscripción de actos o acuerdos contenidos en actas que no requieran el otorgamiento de escritura pública, se efectuará en mérito a copias certificadas por Notario. Estas serán transcripciones literales de la integridad o de la parte pertinente del acta, mecanografiadas, impresas o fotocopiadas, con indicación de los datos de la legalización del libro u hojas sueltas, folios de los que consta y donde obran los mismos, números de firmas y otras circunstancias que sean necesarias para dar una idea cabal de su contenido. Los actos que constan en documentos especiales, se inscribirán sólo después que hayan sido adheridos o transcritos al libro o a las hojas sueltas correspondientes. Excepcionalmente, se inscribirán cuando, por razones de imposibilidad manifiesta debidamente acreditadas a criterio del registrador, no resulte posible adherirlos o transcribirlos. Art. 7°.- Constancias o certificaciones Las constancias o certificaciones previstas por este Reglamento que sean expedidas por el gerente general o el representante, debidamente autorizado, tendrán el carácter de declaraciones juradas, las que se emitirán con las responsabilidades correspondientes de las personas que las formulan. La constancia o certificación incluirá el nombre completo, documento de identidad y domicilio del declarante.
224
Cuando se trate de constancias o certificaciones que no estén insertas en la escritura pública, la firma del declarante deberá ser legalizada por Notario o cuando la ley lo permita por fedatario de la Oficina Registral respectiva. Las declaraciones juradas o certificaciones que se exigen para la inscripción de poderes otorgados por sociedades constituidas o sucursales establecidas en el extranjero se rigen por las normas contenidas en el Capítulo Sexto del Título Cuarto de este Reglamento. Art. 8º.- Alcances de la responsabilidad del Registrador El Registrador debe actuar con la debida diligencia de acuerdo a sus funciones. No asume responsabilidad por la autenticidad ni por el contenido del libro u hojas sueltas, acta o documento, ni por la firma, identidad, capacidad o representación de quienes aparecen suscribiéndolos. Tampoco es responsable por la veracidad de los actos y hechos a que se refieren las constancias o certificaciones que se presenten al Registro. Art. 9°.- Anotaciones preventivas Únicamente se permiten anotaciones preventivas en los siguientes casos:
El número del título que da mérito a la inscripción, la fecha, hora, minuto y segundo de su ingreso al Diario del Registro, el número del libro diario, los derechos pagados, el número de recibo y la fecha de extensión del asiento. Art. 14°.- Autorizaciones previas La inscripción de sociedades, sucursales y acuerdos societarios que requieran la previa autorización, permiso o licencia de un organismo, dependencia o entidad pública sólo procederá si en la escritura pública respectiva se inserta el documento que la contenga, y en los casos en que la ley no requiera tal inserción, acompañando copia certificada de la autorización, permiso o licencia. Art. 15°.- Denominación y razón social No es inscribible la sociedad que adopte una denominación completa o abreviada o una razón social igual a la de otra preexistente en el Indice. Tampoco es inscribible la sociedad que adopte una denominación abreviada que no esté compuesta por palabras, primeras letras o sílabas de la denominación completa. No es exigible la inclusión de siglas de la forma societaria en la denominación abreviada, salvo mandato legal en contrario.
Las demandas y otras medidas cautelares sobre los actos señalados en el inciso b) y segundo párrafo del inciso e) del Artículo 3º de este Reglamento; Resoluciones judiciales o arbitrales no consentidas que ordenen la suspensión de acuerdos adoptados por la sociedad; Las demandas, embargos y otras medidas cautelares relacionadas con la participación del socio en las sociedades distintas a las anónimas. Cuando se trate de las sociedades colectivas o comanditarias simples se tendrá en cuenta lo dispuesto por el Artículo 274° de la Ley; y, Las demás que señalen las leyes y este Reglamento. Art. 10°.- Actos no susceptibles de anotación preventiva
Art. 16°.- Igualdad de denominación o de razón social
No son susceptibles de anotación preventiva:
Art. 17°.- Razón social
Las medidas cautelares relativas a los bienes de la sociedad o sucursal, sin perjuicio de su anotación en la partida registral del bien; Las medidas cautelares que se refieran a las deudas de la propia sociedad o sucursal. Art. 11°.- Aplicación del Reglamento General de los Registros Públicos
Cuando en la razón social aparezca el nombre de una persona que no es socia, ésta o sus sucesores deberán comparecer en la correspondiente escritura pública brindando su consentimiento al uso de su nombre.
Rigen para las anotaciones preventivas, las disposiciones del Reglamento General de los Registros Públicos, en cuanto les sean aplicables. Art. 12°.- Inscripciones solicitadas fuera del plazo legal No se requiere mandato judicial para efectuar inscripciones después de vencidos los plazos previstos en la Ley.
Se entiende que existe igualdad cuando hay total coincidencia entre una denominación o una razón social con otra preexistente en el Indice, cualquiera sea la forma societaria adoptada. También existe igualdad, en las variaciones de matices de escasa significación tales como el uso de las mismas palabras con la adición o supresión de artículos, espacios, preposiciones, conjunciones, acentos, guiones o signos de puntuación; el uso de las mismas palabras en diferente orden, así como del singular y plural.
La separación o exclusión de un socio sólo se inscribirá si en la escritura pública respectiva comparece el socio separado o excluido, dando su consentimiento para que su nombre continúe apareciendo en la razón social, salvo que previa o simultáneamente se inscriba la modificación de la razón social. Art. 18°.- Reserva de preferencia registral
Art. 13°.- Contenido general de los asientos de inscripción
La reserva de preferencia registral salvaguarda una denominación completa y, en caso de ser solicitada, su denominación abreviada, o una razón social, durante el proceso de constitución de una sociedad o de modificación del pacto social.
Al inscribir acuerdos o decisiones societarias, el Registrador consignará en el asiento de inscripción:
Art. 19°.- Personas legitimadas para solicitar la Reserva
El nombre del acto a inscribir; El órgano social que adoptó el acuerdo o tomó la decisión y su fecha; Lo que sea relevante para el conocimiento de los terceros, según el acto inscribible, siempre que aparezca del título; El título que da mérito a la inscripción, su fecha, el nombre del Notario que autorizó la escritura pública o certificó las copias de las actas y la provincia donde ejerce su función; El número de orden y la fecha de legalización del libro u hojas sueltas de actas, el nombre del Juez o Notario que lo legalizó y la provincia donde ejerce su función;
La solicitud de Reserva puede ser presentada por uno o varios socios, el abogado o el Notario interviniente en la constitución de una sociedad o en la modificación del pacto social, o por la persona autorizada por la propia sociedad, si esta estuviera constituida. Art. 20°.- Requisitos de la solicitud de Reserva La solicitud de Reserva deberá presentarse por escrito, conteniendo los siguientes datos: 225
Nombres y apellidos, documentos de identidad y domicilio de los solicitantes, con la indicación de estar participando en el proceso de constitución; Denominación completa, y en su caso abreviada, o razón social de la sociedad; Forma de la sociedad; Domicilio de la sociedad; Nombres de los socios intervinientes; y, Fecha de la solicitud. Cuando se trate de la modificación del pacto social, la solicitud debe contener los datos consignados en los literales b) y f) y será presentada por quien se encuentra autorizado por la sociedad. Art. 21°.- Presentación y concesión de la Reserva La solicitud de Reserva se presenta al Diario de la Oficina Registral del domicilio de la sociedad, para ser protegida por el principio de prioridad registral. Al concederse la Reserva, se ingresará la denominación completa y, en su caso, la abreviada, o razón social al Indice, lo que se comunicará al interesado, con indicación del plazo de vigencia de la Reserva. Art. 22°.- Vigencia de la Reserva El plazo de vigencia de la Reserva es de treinta días naturales, contados a partir del día siguiente al de su concesión. Vencido el plazo, la Reserva caduca de pleno derecho. La caducidad se produce, antes de este plazo, a solicitud de quien la pidió o por haberse extendido la inscripción de la constitución o modificación del pacto social materia de la Reserva. Art. 23°.- La Reserva en la constitución por oferta a terceros En la constitución de una sociedad anónima por oferta a terceros, que no tenga la condición legal de oferta pública, el depósito del programa de constitución en el Registro conlleva la solicitud de Reserva de la denominación en el Indice. Cuando la oferta a terceros tenga la condición legal de oferta pública, cualquiera que participe en el proceso puede solicitar la Reserva. A la solicitud se adjuntará copia de la resolución que autoriza la realización de la oferta pública o la inscripción del prospecto informativo en el registro Público de Mercado de Valores de Conasev. En la constitución por oferta a terceros, incluyendo los casos de oferta pública, la Reserva se mantendrá vigente hasta que se inscriba la constitución de la sociedad o hasta que el Registro reciba el aviso de extinción del proceso de constitución, previsto por el Artículo 69° de la Ley. En todo caso, la Reserva caducará, cuando hayan transcurrido sesenta días calendario desde el vencimiento del plazo en que debe otorgarse la escritura pública de constitución o del vencimiento del plazo para la colocación de acciones por oferta pública. Art. 24°.- Denegatoria de la Reserva La Reserva será denegada en cualquiera de los casos previstos en los Artículos 15° y 16° de este Reglamento, debiendo el Registrador fundamentar la denegatoria. Art. 25°.- Alcances de la calificación de la Reserva El Registrador que conozca de la constitución o modificación del pacto social, respetará la calificación del título en lo relativo a la denominación o razón social materia de la Reserva. Art. 26°.- Objeto social No se inscribirá el pacto social ni sus modificaciones, cuando el objeto social o parte del mismo contenga expresiones genéricas que no lo identifique inequívocamente.
Art. 27°.- Duración de la sociedad En el asiento de inscripción del pacto social, de sus modificaciones o del establecimiento de sucursal, deberá indicarse si el plazo es determinado o indeterminado y la fecha de inicio de sus actividades. Cuando el plazo de duración de la sociedad o sucursal sea determinado, se indicará la fecha de vencimiento, si éste hubiese sido señalado. En caso se fije en días, meses o años, el Registrador determinará e indicará en el asiento la fecha en que opera la causal de disolución de pleno derecho, prevista en el Artículo 19° de la Ley, aplicando para el cómputo las reglas del Artículo 183° del Código Civil. Art. 28°.- Actos posteriores al vencimiento del plazo determinado Vencido el plazo determinado de duración de la sociedad o de la sucursal, el Registrador no inscribirá ningún acto, salvo aquellos referidos a la disolución, liquidación, extinción o cancelación o los necesarios para dichos actos. Art. 29°.- Domicilio En el asiento de inscripción del pacto social, del establecimiento de sucursal, o de sus modificaciones, deberá consignarse como domicilio una ciudad ubicada en territorio peruano, precisándose la provincia y departamento a que dicha ciudad corresponde. Art. 30°.- Cambio de domicilio Para inscribir el cambio de domicilio en el Registro de una Oficina Registral distinta a aquella donde está inscrita la sociedad o sucursal, se presentará al Registrador del nuevo domicilio, además de la escritura de modificación del estatuto, copia literal de todos los asientos de inscripción de la partida registral, que incluya el del cambio de domicilio, salvo que el sistema informático permita la remisión por medio electrónico autorizado de dichos asientos. El Registrador abrirá una partida registral y reproducirá literalmente los asientos de inscripción referidos, dejando constancia de la certificación, de su fecha y del Registrador que lo expidió, cuando corresponda. Luego extenderá el asiento de cambio de domicilio y lo hará conocer al Registrador originario, quien procederá a cerrar la partida registral de la sociedad. Art. 31°.- Nombramientos y poderes El nombramiento de gerentes, administradores, liquidadores y demás representantes de sociedades y sucursales, su revocación, renuncia, modificación o sustitución, la declaración de vacancia o de suspensión en el cargo; sus poderes y facultades, la ampliación o revocatoria de los mismos, la sustitución, delegación y reasunción de éstos, se inscribirán en mérito del parte notarial de la escritura pública o de la copia certificada notarial de la parte pertinente del acta que contenga el acuerdo válidamente adoptado por el órgano social competente. No se requiere acreditar la aceptación del cargo o del poder. En el asiento de inscripción de los actos a que se refiere este artículo, se consignará el nombre completo del administrador, liquidador o representante y el número de su documento de identidad. Art. 32°.- Lugar de inscripción La inscripción de los actos a que se refiere el artículo anterior se efectuará en la partida registral de la sociedad o sucursal. Tales actos no son inscribibles en otra Oficina Registral. 226
Art. 33°.- Facultades de disposición o gravamen
Art. 37°.- Aportes efectuados por cónyuges
En el asiento de inscripción deberán consignarse las facultades que importen actos de disposición o gravamen, así como las condiciones de su ejercicio, siempre que ellas consten en el título y tal como están expresadas en él.
Para la inscripción del pacto social y del aumento de capital, los cónyuges son considerados como un solo socio, salvo que se acredite que el aporte de cada uno de ellos es de bienes propios o que están sujetos al régimen de separación de patrimonios, indicándose en el título presentado los datos de inscripción de la separación en el Registro Personal.
Para los efectos de este artículo y sin que la enumeración sea restrictiva, se consideran actos de disposición o gravamen, el aporte, venta, donación, permuta, adjudicación y, en general, cualquier acto que importe transferencia de bienes o derechos, así como el usufructo, superficie, servidumbre, fianza, prenda e hipoteca, y cualquier otro acto de naturaleza patrimonial que importe restricción a la titularidad de un bien o derecho. Art. 34°.- Representación no Inscrita Para la inscripción de los actos a que se refiere el Artículo 17° de la Ley, el mismo Registrador que califica estos actos, calificará previamente la representación sin que se requiera su inscripción. Art. 35°.- Efectividad de la entrega de los aportes En los casos de constitución de sociedades, aumentos de capital o pagos de capital suscrito, la efectividad de la entrega de los aportes se comprobará ante el Registro en las siguientes formas: Si el aporte es en dinero, deberá insertarse en la escritura pública el documento expedido por una empresa bancaria o financiera del sistema financiero nacional, donde conste su abono en una cuenta a nombre de la sociedad; Si el aporte es de títulos valores o documentos de crédito a cargo del socio aportante, mediante el abono de los fondos en la cuenta de la sociedad, lo que se acreditará conforme al inciso anterior. Cuando el obligado principal no es el socio aportante, el aporte de títulos valores o documentos de crédito se acreditará con la constancia expedida por el gerente, el administrador o la persona autorizada de haberlos recibido debidamente transferidos o endosados a favor de la sociedad; Si el aporte es de bienes registrados, con la inscripción de la transferencia a favor de la sociedad en el registro respectivo. Si los bienes están registrados en la misma Oficina Registral del domicilio de la sociedad, un Registrador se encargará de la calificación e inscripción simultánea en los distintos registros, siempre que el sistema de Diario lo permita.Si el aporte es de bienes registrados en un registro distinto al del domicilio de la sociedad, deberá inscribirse previamente la transferencia en aquel registro. Lo dispuesto en este inciso se aplicará también en el caso que el aporte verse sobre otros derechos reales inscritos; Si el aporte es de bienes inmuebles no registrados, bastará la indicación contenida en la escritura pública que son transferidos a la sociedad. En este caso, deberá indicarse la información suficiente que permita su individualización Si el aporte es de bienes muebles no registrados o cesión de derechos, se requerirá la certificación del gerente general o del representante debidamente autorizado de haberlos recibido. En este caso, deberá indicarse la información suficiente que permita la individualización de los bienes; Tratándose del aporte de una empresa, de un establecimiento comercial o industrial, o de servicios, de un fondo empresarial o de un bloque patrimonial, se adjuntará la declaración del gerente general, del administrador o de la persona autorizada de haberlos recibido. El bien materia del aporte deberá ser identificado, con precisión que permita su individualización; además, si incluye bienes o derechos registrados, deben indicarse los datos referidos a su inscripción registral. Adicionalmente, se indicará el valor neto del conjunto o unidad económica objeto de la aportación. Son aplicables, según corresponda, las disposiciones de los incisos que preceden. Art. 36°.- Informe de valorización En los casos de los aportes de bienes o de derechos de crédito, sin perjuicio de lo exigido por el Artículo 27° de la Ley, el informe de valorización debe contener la información suficiente que permita la individualización de los bienes o derechos aportados. El informe debe estar suscrito por quien lo efectuó y contendrá su nombre, el número de su documento de identidad y domicilio.
Art. 38°.- Publicaciones Cuando, para la inscripción de un determinado acto, este Reglamento exija la presentación de publicaciones, ello se cumplirá mediante la hoja original pertinente del periódico respectivo. Alternativamente, se insertará en la escritura pública o se adjuntará una certificación notarial que contenga el texto del aviso, la fecha de la publicación y el diario en que se ha publicado. TITULO II SOCIEDAD ANONIMA DISPOSICIONES ESPECIALES SOBRE SOCIEDAD ANONIMA Art. 39°.- Capital social El capital social y el valor nominal de las acciones deben estar expresados en moneda nacional. Las fracciones de moneda se podrán expresar sólo hasta en céntimos de la unidad monetaria. Excepcionalmente, el capital social puede estar expresado en moneda extranjera, cuando se cuente con autorización expedida por la autoridad competente o cuando un régimen legal específico permita llevar la contabilidad en moneda extranjera. La autorización debe insertarse en la escritura pública de constitución o en la que modifique el capital social, si ella fuera emitida con posterioridad. Las disposiciones de este artículo se aplican a las demás formas societarias previstas en la Ley, en lo que fuera pertinente. Art. 40°.- Asamblea de suscriptores Para la inscripción de los acuerdos de la asamblea de suscriptores, se aplican supletoriamente las disposiciones sobre la inscripción de acuerdos de juntas generales contenidas en este Reglamento. Art. 41°.- Extinción del proceso de constitución El aviso al que se refiere el Artículo 69° de la Ley se presenta con la firmas legalizadas de todos los fundadores acompañando, cuando corresponda, la copia certificada notarial del acta de la asamblea de suscriptores que decide no llevar a cabo la constitución de la sociedad. Vencido el plazo señalado en el citado Artículo 69° sin que los fundadores hayan cumplido con dar aviso al Registro, cualquiera de ellos podrá hacerlo cumpliendo los requisitos señalados en el párrafo anterior. Art. 42°.- Diferencia en la valuación asignada a los aportes no dinerarios y dividendos pasivos La inscripción de la reducción del capital originada en los supuestos del último párrafo del Artículo 76° y del Artículo 80° de la Ley, debe cumplir con los requisitos establecidos por los Artículos 215° y siguientes de la Ley para los casos de devolución de aportes y la exención de dividendos pasivos.
227
En el supuesto del Artículo 76° señalado se insertará o acompañará el documento que contenga el consentimiento del socio que se separa de la sociedad o cuya participación se reduce. El documento deberá contener la legalización notarial de la firma del socio, salvo que éste exprese su consentimiento en la escritura pública. CAPITULO SEGUNDO JUNTA GENERAL DE ACCIONISTAS Art. 43°.- Alcances de la calificación del Registrador En todas las inscripciones que sean consecuencia de un acuerdo de junta general, el registrador comprobará que se han cumplido las normas legales, del estatuto y de los convenios de accionistas inscritos en el Registro sobre convocatoria, quórum y mayoría, salvo las excepciones previstas en este Reglamento. Art. 44°.- Asuntos no incluidos en el aviso de convocatoria El Registrador no debe inscribir acuerdos sobre asuntos distintos a los señalados en el aviso de convocatoria o que no se deriven directamente de éstos, salvo en los casos expresamente previstos en la Ley. Art. 45°.- Lugar de celebración de la junta universal Los acuerdos adoptados por junta universal celebrada en lugar distinto al del domicilio social son inscribibles en el Registro. Art. 46°.- Intervención de representante en junta universal El Registrador no denegará la inscripción de acuerdos de junta universal adoptados con la intervención de representantes de accionistas. Art. 47°.- Lista de asistentes Cuando la lista de asistentes no forme parte del acta, aquella se insertará en la escritura pública o se presentará en copia certificada notarialmente. Art. 48°.- Intervención de accionistas con certificados provisionales de acciones Los acuerdos adoptados en junta general con participación de acciones representadas en certificados provisionales o en anotaciones provisionales en cuenta, sólo se podrán inscribir después de haberse inscrito el aumento de capital que originó l a emisión de tales acciones. El acta deberá indicar respecto de cada accionista, el número de acciones que consta en certificados o anotaciones definitivos y provisionales. Art. 49°.- Creación de clases de acciones El acuerdo de junta general que crea una o más clases de acciones es acto inscribible en el Registro. El acuerdo especifica la forma en que se integra la nueva clase de acciones; su número; los derechos y obligaciones que correspondan a sus titulares; y los demás pactos y condiciones lícitos que se hayan decidido. Art. 50°.- Eliminación de clase de acciones También es acto inscribible el acuerdo de eliminación de cualquier clase de acciones así como la modificación de los derechos y las obligaciones de la misma.
El acuerdo especifica si las acciones de la clase que se elimina: Se convierten en acciones ordinarias; Se amortizan, en cuyo caso se requiere el correspondiente acuerdo de reducción de capital adoptado con sus respectivas formalidades; Pasan a integrar una o más nuevas clases de acciones, en cuyo caso se aplica lo dispuesto en el artículo anterior; Pasan a integrar una o más clases de acciones existentes o acciones ordinarias, en cuyos casos se aplicarán las disposiciones de los incisos anteriores según corresponda. Art. 51°.- Adquisición de acciones propias La unanimidad que exige el literal d) del Artículo 104° de la Ley es de la totalidad de las acciones suscritas con derecho a voto concurrentes a la junta general. El quórum y la mayoría a los que se refiere el último párrafo del Artículo 104º de la Ley se computarán respecto del capital inscrito en el Registro, sin incluir las acciones adquiridas por la sociedad, de lo que se dejará constancia en el acta respectiva. CAPITULO TERCERO DIRECTORIO Art. 52°.- Alcances de la calificación del Registrador En todas las inscripciones que sean consecuencia de un acuerdo de directorio, el Registrador comprobará que se han cumplido las normas legales, del estatuto y de los convenios de accionistas inscritos en el Registro sobre convocatoria, quórum y mayorías, salvo las excepciones previstas en este Reglamento. Art. 53°.- Obligatoria designación de los administradores sociales No se inscribirá la constitución de una sociedad anónima en cuyo pacto social no estén designados los miembros del directorio y el gerente general. Se exceptúan de esta regla, en lo que se refiere al directorio, las sociedades anónimas cerradas sin directorio. Art. 54°.- Calidad de director En los casos en que el estatuto disponga que se requiere ser accionista para ser director, se acreditará tal circunstancia con la certificación que expida el gerente general o el representante debidamente autorizado, salvo que del acta se desprenda que los directores son accionistas. Art. 55°.- Constancia de convocatoria Salvo que se encuentren todos los directores reunidos, el presidente del directorio, quien haga sus veces o el gerente general, dejará constancia en el acta o mediante certificación en documento aparte que la convocatoria fue cursada en la forma y con la anticipación previstas en la Ley, el estatuto y los convenios de accionistas inscritos en el Registro. Art. 56°.- Quórum de directorio Para inscribir acuerdos del directorio, el quórum se computará teniendo en cuenta el número total de directores fijado por el estatuto o la junta general, aun cuando aquel se encuentre incompleto por cualquier causa de vacancia. Art. 57°.- Resoluciones tomadas fuera de sesión
228
Las resoluciones a que se refiere el segundo párrafo del Artículo 169° de la Ley, constarán en acta suscrita por el gerente general quien certificará que ellas han sido adoptadas fuera de sesión de directorio y que se encuentran en su poder las confirmaciones escritas del voto favorable de todos los directores. Art. 58°.- Sesiones no presenciales de directorio Para inscribir los acuerdos adoptados en sesiones no presenciales de directorio, el acta debe ser suscrita por el presidente del directorio, quien haga sus veces o el gerente general, quien dejará constancia que la convocatoria se ha efectuado en la forma prevista en la Ley, el estatuto y los convenios de accionistas inscritos; la fecha en que se realizó la sesión; el medio utilizado para ello; la lista de los directores participantes, los acuerdos inscribibles adoptados y los votos emitidos. Art. 59º.- Delegación permanente de facultades del directorio Para inscribir la delegación permanente de las facultades que otorgue el directorio o la ampliación de las mismas a uno o varios directores, el Registrador constatará que la delegación se haya conferido expresamente con carácter permanente, y que se ha cumplido el requisito de haber sido aprobada con el voto favorable de las dos terceras partes de los miembros del directorio, salvo que el estatuto haya previsto una mayoría superior. Para inscribir la revocación de la delegación permanente, el Registrador verificará que haya sido acordada por la mayoría requerida por el Artículo 169° de la Ley. Se inscribirá la designación de quienes sustituyen a los directores delegados por cualquier causa de vacancia, siempre que en el acto de delegación permanente no se haya dispuesto que en caso de vacancia queda automáticamente revocada la delegación permanente. No procede la inscripción de los acuerdos del directorio adoptados en ejercicio de facultades cuya delegación permanente en uno o más directores corra inscrita en el Registro, salvo que previamente la haya revocado. CAPITULO CUARTO GERENCIA Art. 60°.- Contenido del asiento de inscripción En el respectivo asiento de inscripción constará, cuando así aparezca del título: Que la sociedad tiene más de un gerente general; La designación de los diferentes gerentes previstos en el estatuto, o de los gerentes designados por el directorio o, en su caso por la junta general de accionistas; Duración del cargo de los gerentes; Que el nombramiento de cualquiera de los gerentes constituye condición del pacto social. CAPITULO QUINTO MODIFICACION DE ESTATUTO Art. 61º:- Requisitos de la escritura pública Sin perjuicio de los demás requisitos y formalidades que dispone este Reglamento, para la inscripción de modificaciones del estatuto, la correspondiente escritura pública deberá contener: El acta de la junta general que contenga el acuerdo de modificación, con la indicación de los artículos que se modifican, derogan o sustituyen y el texto de los artículos sustitutorios o adicionales; En caso que la modificación la acuerde el directorio, por delegación de la junta general, el acta de la sesión de directorio que satisfaga los requisitos indicados en el inciso precedente, y el acta de la junta
de accionistas que delega en el directorio la facultad de modificar, derogar, sustituir o agregar determinados artículos del estatuto; Si la decisión la adopta el gerente general, por delegación de la junta, tal decisión debe expresarse en la escritura pública. En ésta se insertará el acta en la que consta la delegación para modificar, derogar, sustituir o agregar determinados artículos del estatuto. Art. 62º.- Aviso del acuerdo de modificación de estatuto para el ejercicio del derecho de separación No es exigible la presentación del aviso a que se refiere el tercer párrafo del Artículo 200° de la Ley. Art. 63°.- Contenido del asiento El asiento de inscripción de la modificación del estatuto contendrá la indicación de los artículos modificados, derogados o sustituidos y los cambios acordados. Art. 64°.- Inscripción de la modificación y reducción por separación La inscripción de la modificación del estatuto no está sujeta a que se inscriba, previa o conjuntamente, la r educción de capital, si éste hubiera sido disminuido como consecuencia del ejercicio del derecho de separación. Cuando se solicite la inscripción de la reducción de capital, el registrador constatará el cumplimiento de los requisitos establecidos por los Artículos 71° y 72° de este Reglamento. CAPITULO SEXTO AUMENTO DE CAPITAL Art. 65°.- (1) Conversión de créditos o de obligaciones y otros El aumento de capital o el pago de capital suscrito que se integre por la conversión de créditos o de obligaciones, capitalización de utilidades, reservas, beneficios, primas de capital, excedentes de revaluación u otra forma que signifique el incremento de la cuenta capital, se acreditará con copia del asiento contable donde conste la transferencia de los montos capitalizados a la cuenta capital, refrendada por contador público colegiado o contador mercantil matriculado en el Instituto de Contadores del Perú. Si el aumento se realiza por la conversión de créditos o de obligaciones, el consentimiento del acreedor debe constar en el acta de la junta general, la que será firmada por éste con indicación de su documento de identidad. Alternativamente, puede constar en documento escrito, con firma legalizada por Notario, el mismo que se insertará en la escritura pública, salvo que el acreedor comparezca en ésta para prestar su consentimiento. Art. 66°.- Contenido del acta Para inscribir el aumento de capital y la correspondiente modificación de estatuto, el acta que contenga el acuerdo deberá indicar: El importe y la modalidad del aumento; El número de nuevas acciones creadas, o en su caso emitidas, su clase y, cuando corresponda, el nuevo mayor valor nominal de las existentes, con la indicación de si están parcial o totalmente pagadas; El nuevo texto del artículo o artículos pertinentes al capital social; y, Cualquier otra información que exija la Ley o este Reglamento. Art. 67°.- Ejercicio del derecho de suscripción preferente
229
Para inscribir el aumento de capital en el que existe el derecho de suscripción preferente, se presentarán las publicaciones del aviso a que se refiere el Artículo 211º de la Ley, salvo cuando el aumento ha sido acordado en junta universal y la sociedad no tenga emitidas acciones suscritas sin derecho a voto. El Registrador verificara que el aviso contenga: El plazo para el ejercicio del derecho de suscripción preferente en primera y segunda ruedas y las siguientes si las hubiera; El monto y la modalidad del aumento; La entidad bancaria o financiera en la que se efectuará el aporte dinerario, de ser el caso; y, La fecha en la que estarán a disposición de los accionistas los certificados de suscripción preferente o las anotaciones en cuenta. Se adjuntará una certificación del gerente general o del representante debidamente autorizado, en el sentido de que el derecho de suscripción preferente de las acciones se ha ejercido en las oportunidades, monto, condiciones y procedimiento que se señalan en el aviso, y en caso de no requerirse la publicación del aviso, que se ha realizado en el modo acordado por la junta general o el directorio. Art. 68º.- Accionistas con dividendo pasivo moroso Para inscribir el aumento de capital previsto en la última parte del Artículo 204º de la Ley, deberá constar expresamente en el acta que contenga el acuerdo, que la sociedad está en proceso contra los accionistas morosos. Art. 69º.- Contenido del asiento El asiento de inscripción de aumento de capital deberá indicar: El importe y modalidad de aumento; El número de las nuevas acciones creadas, o en su caso emitidas, su clase y, cuando corresponda, el nuevo mayor valor nominal de las existentes, con la indicación de si están parcial o totalmente pagadas; El importe de nuevo capital, el número y clase de acciones en que está representado; y, Cualquier otra información que el Registrador estime relevante, siempre que aparezcan del título. Art. 70º.- Capitalización de créditos contra la sociedad Para inscribir el acuerdo de capitalizar créditos contra la sociedad, en el acta se señalará que tal acuerdo se ha tomado contando con el informe del directorio exigido por el artículo 214º de la Ley o, en caso de sociedades que no tengan directorio, con el informe del gerente general. Alternativamente, podrá presentarse al Registro, i nserta en la escritura pública, o conjuntamente, copia certificada notarial del acta de l a sesión del directorio r espectiva o una certificación del gerente general o del representante debidamente autorizado, de que en el libro de actas aparece la sustentación aprobada. En el caso de sociedades anónimas cerradas sin directorio, se presentará una constancia de! gerente general de haber sustentado a la junta la conveniencia de tal capitalización.
El número de acciones amortizadas, su clase y, cuando corresponda, el nuevo valor nominal de las acciones; El nuevo texto del artículo o artículos pertinentes al capital social; y, Cualquier otra información que exija la Ley o este Reglamento. Art. 72º.- Oposición de los acreedores Salvo en los casos previstos en el primer párrafo del Artículo 218º de la Ley, en la escritura pública deberá insertarse, o acompañarse a la misma, las publicaciones del aviso de reducción y la certificación del gerente general de que la sociedad no ha sido emplazada judicialmente por los acreedores, oponiéndose a la reducción. En caso de haberse producido oposición, la reducción podrá inscribirse si se presentan los partes con la resolución judicial que declare que la sociedad ha pagado, garantizado a satisfacción del Juez, o se ha notificado al acreedor que se ha constituido la fianza prevista en la parte final del Artículo 219º de la Ley o la aceptación del desistimiento del acreedor. Art. 73º.- Contenido del asiento de inscripción El asiento de inscripción de la reducción de capital deberá indicar: El importe y la modalidad de la reducción; El procedimiento en que se realiza; El número de acciones amortizadas, su clase y, cuando corresponda, el nuevo valor nominal de las acciones; El importe del nuevo capital, así como el número y clase de acciones en que está representado; y, Cualquier otra información que el Registrador estime relevante, siempre que aparezca en el título. Art. 74º.- Reducción en forma no proporcional La unanimidad que exige la parte final del segundo párrafo del Artículo 217° de la Ley, es de la totalidad de las acciones suscritas con derecho a voto, emitidas por la sociedad. CAPITULO OCTAVO SOCIEDAD ANONIMA CERRADA Art. 75º.- Representante de accionista en junta general Para inscribir acuerdos de juntas generales de la sociedad anónima cerrada, en la que los accionistas actúen por medio de representantes, se requiere que el acta o la lista de asistentes indique la relación de parentesco que vincula al representante con el accionista representado, conforme al Artículo 243º de la Ley, Cuando el estatuto extienda la representación a otras personas, se indicará que el representante cumple con lo establecido en el estatuto.
CAPITULO SETIMO
En su defecto, se presentará una constancia del gerente general indicando las circunstancias señaladas en el párrafo anterior, la que se acompañará a la escritura pública o acta, según corresponda.
REDUCCION DE CAPITAL
Art. 76º.- Convocatoria a junta general
Art. 71°.- Contenido del acta
Para inscribir los acuerdos adoptados por la junta general, el presidente del directorio, quien haga sus veces o el gerente general, dejará constancia en el acta o en documento aparte que la convocatoria se ha efectuado cumpliendo los requisitos del Artículo 245º de la Ley y del estatuto y que el medio utilizado ha permitido obtener los cargos de recepción respectivos.
Para inscribir la reducción del capital y la correspondiente modificación del estatuto, eI acta que contenga el acuerdo deberá indicar: El importe y la modalidad de la reducción; Los recursos con cargo a los cuales se efectúa y el procedimiento mediante el cual se realiza;
Art. 77°.- Actas de junta general no presencial 230
Los acuerdos inscribibles adoptados en junta genera! no presencial, constarán en acta redactada y suscrita por quienes actuaron como presidente y secretario de la sesión, o por quienes fueron expresamente designados para tal efecto. En el acta se dejará constancia del lugar, fecha y hora en que se realizó la junta no presencial; el o los medios utilizados para su realización; la lista de los accionistas participantes o de sus representantes; el número y clase de acciones de las que son titulares; los votos emitidos, los acuerdos adoptados y los demás requisitos establecidos en la Ley. Art. 78º.- Sociedad anónima cerrada sin directorio En el asiento de constitución o modificación del estatuto de la sociedad anónima cerrada se indicará, si fuera el caso, que la sociedad no tiene directorio. Art. 79º.- Límite de socios en una sociedad anónima cerrada El registrador no inscribirá acto alguno de una sociedad anónima cerrada cuyo número de socios exceda de veinte, salvo que se trate de su adaptación a la forma de sociedad anónima que le corresponda o su transformación a otra forma societaria, en tanto el número de socios lo permita.
Son aplicables a las inscripciones correspondientes a las sociedades colectivas, las disposiciones de este Reglamento para las sociedades comerciales de responsabilidad limitada y para las sociedades civiles, en lo que sea pertinente. Art. 84º.- Nombre de persona no socia en la razón social El consentimiento de una persona que no es socia en una sociedad colectiva debe constar en escritura pública, para que su nombre aparezca en la razón social. Art. 85º.- Contenido del asiento de inscripción del pacto social o de su modificación Sin perjuicio de los demás datos que deben contener el asiento de constitución de una sociedad colectiva, conforme a este Reglamento, en el asiento de inscripción del pacto social deberá identificarse a los socios industriales y el voto que les corresponde, si el cómputo de la mayoría se hubiera establecido por capitales. Art. 86º.- Aviso del acuerdo de prórroga
CAPITULO NOVENO
Para la inscripción de la prórroga del plazo de duración de la sociedad, no es exigible la presentación del aviso a que se refiere el Artículo 275º de la Ley.
SOCIEDAD ANONIMA ABIERTA
Art. 87º.- Quórum y mayoría para adoptar acuerdos
Art. 80º.- Convocatoria por CONASEV
La unanimidad a que se refieren los Artículos 267° y 268° de la Ley, es de la totalidad de los socios asistentes a la Junta. El quórum de asistencia se computará de acuerdo a lo establecido en el Artículo 126° de la Ley.
Para la inscripción de los acuerdos adoptados por la junta general de una sociedad anónima abierta convocada por Conasev, se requiere que la convocatoria haya cumplido los requisitos de los Artículos 43º y 258º de la Ley. Art. 81º.- Adaptación de la sociedad anónima cerrada, ordinaria o abierta El Registrador no inscribirá acto societario alguno cuando advierta que la sociedad ordinaria o cerrada debería tener la modalidad de abierta, por cumplir con una o más de la condiciones estipuladas en la Ley para esta forrna societaria. Se exceptúa de lo dispuesto en el párrafo anterior, la inscripción de los actos necesarios para que la sociedad se adapte a la modalidad de sociedad anónima abierta. Es acto inscribible, la comunicación cursada por Conasev al Registro exigiendo que la sociedad se adapte a la modalidad de sociedad anónima abierta, en cuyo caso, no se inscribirá acto posterior alguno, salvo lo dispuesto en el párrafo anterior. Art. 82º.- Aumento de capital sin derecho de suscripción preferente En el acta de la junta general que excluya el derecho de suscripción preferente debe dejarse constancia del cumplimiento de los requisitos establecidos por los incisos 1) y 2) y, en su caso, del último párrafo del Artículo 259º de la Ley. TITULO III
Art. 88º.- Inscripción de la transferencia de participaciones Las transferencias de participaciones por actos intervivos se inscribiran en mérito de escritura púb!ica, en la que intervendrán el transferente y el adquirente. En ella, se insertará el acta de la junta de socios en que conste el consentimiento de todos los demás socios a la transferencia y la aprobación de la modificación del pacto social, con indicación de la nueva distribución de las participaciones. Art. 89°.- Aumento o reducción de capital Para que se inscriba el aumento o reducción de capital, la escritura pública respectiva deberá contener el acta de la junta de socios que incluya el acuerdo correspondiente así como la distribución de las participaciones entre los socios. Art. 90°.- Separación de socio La separación voluntaria del socio, en los casos previstos en el pacto social, puede inscribirse en mérito de escritura pública sin que sea necesaria la intervención de la sociedad. Esta inscripción no está sujeta a que se inscriba, previa o conjuntamente, el acuerdo de reducción de capital, ni la correspondiente modificación del pacto social con la nueva distribución de las participaciones.
OTRAS FORMAS SOCIETARIAS
Para el cómputo del quórum y de la mayoría, en caso de reducción de capital, no se consideran !as participaciones del socio que se ha separado.
CAPITULO PRIMERO
Art. 91°.- Exclusión de socio
SOCIEDAD COLECTIVA
La exclusión de socio se inscribe en los casos previstos en el pacto social, en mérito de escritura pública que contenga el acuerdo respectivo.
Art. 83º.- Normas aplicables
231
Esta inscripción no está sujeta a que se inscriba, previa o conjuntamente, el acuerdo de reducción de capital, ni la correspondiente modificación del pacto social con la nueva distribución de las participaciones.
su caso, la sociedad, han renunciado a tal derecho, salvo que intervengan en la escritura renunciando expresamente.
Para el cómputo del quórum y de la mayoría, no se consideran las participaciones del socio que ha sido excluido.
De haberse vencido el plazo para el ejercicio del derecho, en la escritura pública se insertará la certificación del gerente indicando que se ha cumplido con el procedimiento previsto en la Ley o en el estatuto.
CAPITULO SEGUNDO
Art. 98º.- Adquisición de participaciones por la sociedad
SOCIEDADES EN COMANDITA
Cuando la sociedad tenga el derecho de adquirir las participaciones, en la escritura pública se insertará el acta de la junta de socios que contiene la decisión de adquirirlas y la consecuente reducción de capital y modificación del estatuto.
Art. 92º.- Normas aplicables Son aplicables, a las inscripciones correspondientes a las sociedades en comandita simple, las disposiciones de este reglamento para las sociedades colectivas, en lo que sean pertinentes. En el caso de las sociedades en comandita por acciones, son aplicables las disposiciones de este Reglamento para las sociedades anónimas, en lo que sean pertinentes. Art. 93º.- Indicación de la modalidad socíetaria En el asiento de inscripción del pacto social debe indicarse la modalidad de la sociedad en comandita, el nombre de los socios y su respectiva condición de socios colectivos o comanditarios. CAPITULO TERCERO SOCIEDAD COMERCIAL DE RESPONSABILIDAD LIMITADA
Art. 99º.- Inscripción del acuerdo de modificación del pacto social La inscripción de las transferencias de participaciones, a que se refieren los artículos precedentes, no exige que, simultáneamente, se inscriba el acuerdo de los socios modificando el pacto social, estableciendo la nueva distribución de las participaciones representativas del capital social. Art. 100º.- Contenido del asiento En el asiento de inscripción del aumento o reducción de capital, deberá constar la nueva distribución de las participaciones. Art. 101º.- Separación y exclusión de socio
Art. 94°.- Normas aplicables
Para inscribir la separación voluntaria de socios de la sociedad comercial de responsabilidad limitada, se aplican las disposiciones del Artículo 90° de este Reglamento.
Son aplicables, a las inscripciones correspondientes a las sociedades comerciales de responsabilidad limitada, las disposiciones de este Reglamento para las sociedades anónimas, en los que sea pertinente.
La inscripción de la exclusión del socio gerente y de sus facultades, así como la del socio excluido, podrán solicitarse inmediatamente después de adoptado el acuerdo y otorgada la escritura pública en la forma prevista en el primer párrafo del Artículo 293° de la Ley.
Art. 95°.-Transferencia de participaciones por fallecimiento del titular
CAPITULO CUARTO
La transferencia de participaciones por fallecimiento del titular se inscribirá a favor de los herederos en copropiedad, salvo disposición testamentaria en contrario, considerándose a todos los nuevos titulares como un socio para los efectos del cómputo del máximo de socios establecidos en el Artículo 283º de la Ley.
SOCIEDADES CIVILES
La partición de las participaciones en copropiedad debe constar en escritura pública. Si, como consecuencia de ella, el número total excede de veinte se procederá conforme a lo previsto en el Artículo 79° de este Reglamento. Art. 96°.- Transferencia de participaciones y número máximo de socios No son inscribibles las transferencias de participaciones por acto intervivos o por disposición testamentaria, en cuya virtud la sociedad pasa a tener más de veinte socios. Art. 97°.- Escritura pública de transferencia de participaciones y derecho de adquisición preferente La inscripción de la transferencia de participaciones por acto intervivos se hará en mérito de escritura pública, con intervención del transferente y del adquirente. De no haberse vencido el plazo para el .ejercicio del derecho de adquisición preferente, establecido en la Ley o en el estatuto, en la escritura se insertarán los documentos que acrediten que los socios y, en
Art. 102º.- Normas aplicables Son aplicables a las inscripciones relacionadas a las sociedades civiles, las disposiciones de este Reglamento para las sociedades anónimas y las sociedades comerciales de responsabilidad limitada, en lo que sea pertinente. Art. 103º.- Contenido del asiento En la primera inscripción de las sociedades civiles deberán constar, además de las circunstancias generales, la indicación de los socios que prestarán sus servicios personales a la sociedad y el nombre de la persona o personas a quienes se encargue la administración de la sociedad. Art. 104º.- Revocación de administrador Para inscribir la revocación de la designación de los administradores nombrados como condición del pacto social, en el acta respectiva debe indicar la causa justificada a que se refiere el inciso 1) del Artículo 299° de la Ley, que motivó la revocación. Art. 105º.- Transferencia de participaciones 232
CAPITULO PRIMERO La transferencia de participaciones de una sociedad civil se inscribirá en virtud de escritura pública en la que intervendrán el transferente y el adquirente. Los demás socios manifestarán su consentimiento mediante escritura pública o documento con sus firmas notarialmente legalizadas. No se requiere la inscripción simultánea del acuerdo de modificación del pacto social, para establecer la nueva distribución de las participaciones en que se divide el capital social. Art. 106º.-Transferencia de participaciones y número m áximo de socios No son inscribibles las transferencias de participaciones por acto intervivos o por disposición testamentaria, en cuya virtud la sociedad civil de responsabilidad limitada pase a tener más de treinta socios. Art. 107º.- Transferencia de participaciones por fallecimiento La transferencia de participaciones por fallecimiento del titular se inscribirá a favor de los herederos en copropiedad, salvo disposición testamentaria en contrario, considerándose a todos los nuevos titulares como un socio para los efectos del cómputo del máximo de socios establecido en el Artículo 295° de la Ley. La partición de las participaciones en copropiedad debe constar en escritura pública. Si, como consecuencia de ella, el número total excede de treinta se procederá conforme a lo previsto en el Artículo 79° de este Reglamento. Art. 108º.- Sustitución de socio La sustitución del socio que deba prestar sus servicios personales a la sociedad, se inscribirá en mérito de escritura pública que contenga el acuerdo de todos los socios, o en la que se inserten los documentos que acrediten el consentimiento de éstos. Art. 109º.- Quórum y mayoría La modificación del pacto social se inscribirá en mérito de escritura pública que contenga el acuerdo de junta de socios en la que hayan votado conforme todos los socios asistentes. El quórum de asistencia se computará de acuerdo a lo establecido en el Artículo 126° de la Ley. Art. 110º.- Exclusión de socio La exclusión de uno o varios socios se inscribirá en mérito a escritura pública que contenga el acuerdo respectivo. Esta inscripción no está sujeta a que se inscriba, previa o conjuntamente, el acuerdo de reducción de capital ni la correspondiente modificación del pacto social con la nueva distribución de las participaciones.
EMISION DE OBLIGACIONES Art. 111º.- Emisión con garantías inscribibles Si la emisión se asegura con alguna garantía inscribible, ésta se inscribirá en el registro respectivo antes de la inscripción de la emisión en la partida de la sociedad. Art. 112º.- Contenido del asiento de inscripción En el asiento de inscripción de la sociedad se harán constar las condiciones relevantes de la emisión y, de ser el caso, su programa, así como: El importe de la emisión, la clase y la serie o series de los valores emitidos o por emitirse; El valor nominal de las obligaciones, sus intereses, vencimientos, reajuste, índices u otros mecanismos de determinación de rentabilidad, descuentos o primas si los hubiere; el modo y lugar de pago, precisándose si las obligaciones son convertibles en acciones, participaciones sociales u otros valores mobiliarios; Las garantías de la emisión si las hubiere y sus datos de inscripción. En el caso de los bienes o derechos no registrados, la indicación de sus datos identificatorios; y, El régimen del sindicato de obligacionistas, con la indicación de su representante. Art. 113º.- Otros actos inscribibles En la partida registral de la sociedad se inscriben: Los acuerdos de la asamblea de obligacionistas que sean relevantes con relación a la emisión, su ejecución u otros aspectos de la emisión; Las demandas y resoluciones judiciales o arbitrales referidas a la emisión y a los aspectos relacionados, tanto con ella como con los acuerdos inscritos de la asamblea de obligacionistas; La confirmación en el cargo del representante de los obligacionistas, su remoción o renuncia; Las delegaciones que otorgue dicho representante y sus revocatorias; y, La designación, remoción o renuncia de apoderados especiales que pueden ser nombrados por la junta de obligacionistas. Art. 114º.- Emisión no colocada total o parcialmente La reducción o cancelación, total o parcial, de la emisión de obligaciones que no ha sido íntegramente colocada debe constar en escritura pública otorgada por la sociedad emisora, en la que intervendrá el representante de los obligacionistas inscrito en el Registro expresando su conformidad. Si aún no se hubiera inscrito el nombramiento del representante, bastará insertar o acompañar la constancia expedida por el gerente general, indicando que la totalidad o la parte de la emisión que se cancela no ha sido colocada.
--------------------------------------------------------------------------------
Art. 115º.- Reembolso y levantamiento de gravámenes
Modificado por Res. 076-2002-SUNARTP/SN de 27-2-02.
El reembolso parcial o total de las obligaciones constará en escritura pública otorgada por el representante de los obligacionistas.
Manual Societario Res. Nº 200-2001-SUNARP/SN: Reglamento del Registro de Sociedades (Título IV a Disp.Final) TITULO I V NORMAS COMPLEMENTARIAS
Para el levantamiento de los gravámenes a que se refiere el Artículo 111º de este Reglamento, deberá acreditarse la inscripción en el Registro de Sociedades de la cancelación total de la emisión o del reembolso total de las obligaciones asumidas. En los casos de cancelación parcial de la emisión o reembolso parcial de las obligaciones, deberá indicarse en el asiento de inscripción la identificación de los valores cancelados o redimidos. 233
Art. 116º.- Normas aplicables Son aplicables para la inscripción de representante y apoderados especiales de los obligacionistas, las disposiciones de los Artículos 31º al 34º de este Reglamento, en lo que sea pertinente. CAPITULO SEGUNDO REORGANIZACION DE SOCIEDADES SUBCAPITULO I TRANSFORMACION Art. 117º.- Requisitos de la Escritura Pública Sin perjuicio de cualquier otro requisito que las leyes o este Reglamento establezcan para su inscripción en el Registro, la escritura pública de transformación deberá contener todos los requisitos exigidos para la nueva forma societaria adoptada. En caso que el acuerdo de transformación se adopte en junta universal, el Registrador no exigirá que la escritura pública contenga la constancia de la publicación de l os avisos establecida en el Artículo 340° de la Ley. Art. 118º.- Partida única En la misma partida registral de la persona jurídica que se transforma se inscribirá el acuerdo de transformación, la nueva forma societaria adoptada, así como los actos inscribibles posteriores relativos a ésta.
En caso que sea negativo el valor neto del bloque patrimonial que se transfiere, se dejará constancia de su monto y esa circunstancia producirá que la absorbente no aumente su capital ni emita nuevas acciones. Tratándose de fusión por constitución, se dejará constancia de que la nueva sociedad no emite acciones o participaciones sociales a favor de los socios de la sociedad que se extingue por fusión. Art. 120º.- Contenido del asiento en las modalidades de Fusión Si la fusión diera lugar a la constitución de una nueva sociedad, se abrirá para ésta una partida registral y se dejará constancia en el primer asiento de inscripción de la información exigida por la Ley para la forma societaria adoptada, la fecha de entrada en vigencia de la fusión, la identificación de las sociedades que participaron en la fusión y sus partidas registrales. Si la fusión fuera por absorción, en la partida registral de la sociedad absorbente se inscriben los acuerdos de la fusión, la fecha de entrada en vigencia de la misma, las modificaciones estatutarias acordadas, la identificación de la o las sociedades absorbidas y sus partidas registrales. Adicionalmente, el Registrador podrá incluir en el asiento cualquier otra información que juzgue relevante siempre que aparezca en el título que da mérito a la i nscripción. En cualquiera de las modalidades de fusión, se trasladarán a la partida registral de la nueva sociedad o de la sociedad absorbente, los asientos de la partida registral de la sociedad extinguida que queden vigentes. Art. 121º.- Cancelación de las partidas de las sociedades extinguidas
FUSION
Una vez inscrita la fusión en la partida registral de la nueva sociedad o en la de la sociedad absorbente, según corresponda, el Registrador cancelará las partidas registrales de las sociedades que se extinguen, indicando la modalidad de fusión utilizada, las partidas registrales de la nueva sociedad o de la sociedad absorbente, según sea el caso, y las demás circunstancias que el Registrador juzgue relevante, siempre que aparezcan en el título que da mérito a la inscripción.
Art. 119º.- Contenido de la Escritura Pública
Art. 122º.- Fusión de sociedades con domicilios distintos
Para la inscripción de la fusión, la escritura pública deberá contener, además de lo prescrito por el Artículo 358º de la Ley:
Si las sociedades involucradas en la fusión estuvieran inscritas en varias Oficinas Registrales, el interesado presentará a la Oficina Registral del domicilio de la sociedad absorbente o de la nueva sociedad, tantos partes notariales como sociedades participen; siendo suficiente un solo parte notarial por cada oficina registral. En el formulario de inscripción el interesado indicará los datos registrales de las sociedades participantes.
SUBCAPITULO II
Las publicaciones del aviso de los acuerdos de fusión así como la constancia expedida por el gerente general o por la persona autorizada de cada una de las sociedades participantes en la fusión, de que la sociedad no ha sido emplazada judicialmente por los acreedores oponiéndose a la fusión. Si se hubiere producido oposición notificada dentro del plazo previsto en el Artículo 357º de la Ley, la fusión podrá inscribirse si en la escritura pública se inserta, o se acompaña, la resolución judicial que declare que la sociedad ha pagado, garantizado a satisfacción del Juez o se ha notificado al acreedor que se ha constituido la fianza prevista en la parte final del Artículo 219° de la Ley o la aceptación del desistimiento del acreedor; La relación y contenido de los derechos especiales existentes en la sociedad o sociedades que se extinguen por la fusión y que figuren inscritos en el Registro, que no sean modificados o no sean materia de compensación. Los titulares de derechos especiales, modificados o compensados que no hayan concurrido a la Junta de la sociedad extinguida, podrán consentir a tal modificación o compensación participando en la escritura pública, o mediante documento con su firma notarialmente legalizada. Cuando tal aceptación proviene de acuerdo adoptado por la Junta que reúne a los titulares de esos derechos, se insertará la parte pertinente del acta. En ambos casos, la escritura incluirá la relación y el nuevo contenido de los derechos especiales; En caso que sea positivo el valor neto del bloque patrimonial que se transfiere, el monto en el que se aumenta el capital de la absorbente. Tratándose de fusión por constitución de una nueva sociedad, el porcentaje de participación y el número de acciones y participaciones sociales que se entregarán a los socios de la sociedad que se extingue;
El Registrador del domicilio de la sociedad absorbente o de la nueva sociedad, tiene competencia a nivel nacional para calificar todos los títulos presentados, así como para ordenar las inscripciones que correspondan en las partidas de las sociedades intervinientes y efectuar la inscripción en la partida de la sociedad absorbente o de la nueva sociedad. Es competente, en segunda instancia, el Tribunal Registral de dicha Oficina. El responsable del diario remitirá inmediatamente a los demás Diarios de las Oficinas Registrales involucradas, copia de la solicitud de inscripción vía fax u otro medio análogo autorizado, para que se extiendan los respectivos asientos de presentación. La fecha de ingreso en el Diario de cada Oficina Registral determina Ia prioridad. Para la calificación de los títulos, el Registrador competente solicitará a los demás Registradores involucrados, la remisión de la copia literal de cada partida registral y de los títulos archivados que sean pertinentes, los que deberán remitirse en un plazo no mayor de dos días.
234
En caso de calificación positiva y pagados los respectivos derechos registrales, el Registrador competente ordenará que se extiendan los asientos de inscripción en cada Oficina Registral, adjuntando los documentos originales. Estas inscripciones son de responsabilidad exclusiva del Registrador encargado de la calificación de los títulos, de lo cual se dejará constancia en los asientos.
para la forma societaria adoptada, la fecha de entrada en vigencia de la escisión, la identificación de la o las sociedades escindidas, total o parcialmente, y sus partidas registrales, y cualquier otra información que el Registrador juzgue relevante, siempre que aparezca en el título que da mérito a la inscripción.
Art. 123º.- Inscripciones de transferencia de los bienes y derechos que integran el patrimonio transferido
En caso de que el patrimonio escindido fuera transferido a una sociedad existente, en la partida registral de la beneficiaria se inscribe el acuerdo de escisión, la fecha de entrada en vigencia de la misma, el ajuste o variación del capital que corresponda, así como las modificaciones estatutarias que se hayan acordado, incluyendo la identificación de la o las sociedades que se escinden, total o parcialmente, y sus respectivas partidas registrales, sin perjuicio de las demás informaciones que el Registrador juzgue relevante, siempre que aparezca en el título que da mérito a la inscripción.
En mérito a la inscripción de la fusión, puede solicitarse la inscripción de la transferencia de los bienes y derechos que integran los patrimonios transferidos a nombre de l a sociedad absorbente o de la nueva sociedad, aunque aquellos no aparezcan en la escritura pública de fusión. Cuando los bienes y derechos se encuentren inscritos en Oficinas Regístrales distintas a las oficinas en donde se inscribieron los actos relativos a la fusión, las inscripciones se harán en mérito a la copia literal de la partida registral o a! instrumento público notarial que contiene la fusión, con la constancia de su inscripción.
En los casos previstos en los dos párrafos anteriores, se trasladarán a la partida registral de la nueva sociedad o de la beneficiaria, los asientos de la partida registral de la extinguida que queden vigentes.
SUBCAPITULO III
Art. 126º.- Inscripciones en la partida de l a sociedad escindida parcialmente
ESCISION
En la partida registral de la sociedad que se escinde parcialmente se inscribe la circunstancia de la escisión, así como el ajuste o variación de capital que corresponda y las demás modificaciones estatutarias que se hayan acordado.
Art. 124º.- Contenido de la Escritura Pública Para la inscripción de la escisión, la escritura pública deberá contener además de lo prescrito por el Artículo 382° de la Ley: Las publicaciones del aviso de los acuerdos de escisión así como la constancia expedida por el gerente general o por la persona autorizada de cada una de las sociedades participantes en la escisión, de que la sociedad no ha sido emplazada judicialmente por los acreedores oponiéndose a la escisión. Si se hubiere producido oposición notificada dentro del plazo previsto en el Artículo 381º de la Ley, la escisión podrá inscribirse si en la escritura pública se inserta, o se acompaña, la resolución judicial que declare que la sociedad ha pagado, garantizado a satisfacción del Juez o se ha notificado al acreedor que se ha constituido la fianza prevista en la parte final del Artículo 219° de la Ley o la aceptación del desistimiento del acreedor; La relación detallada y valorizada de los elementos del activo y del pasivo, en su caso, que correspondan a cada uno de los bloques patrimoniales resultantes de la escisión; La relación y contenido de los derechos especiales existentes en la sociedad que se escinde o en la que se extingue por la escisión, que figuren inscritos en el Registro, que no sean modificados o no sean materia de compensación. Los titulares de derechos especiales modificados o compensados que no hayan concurrido a la Junta de la sociedad que se escinde o que se extingue por escisión, podrán consentir a tal modificación o compensación, participando en la escritura pública o mediante documento con su firma legalizada notaríalmente. Cuando tal aceptación proviene de acuerdo adoptado por la Junta que reúne a los titulares de esos derechos, se insertará la parte pertinente del acta. En ambos casos, la escritura incluirá la relación y el nuevo contenido de los derechos especiales; En caso que sea positivo el valor neto del bloque patrimonial que se transfiere, el monto en el que se aumenta el capital de la sociedad receptora. Tratándose de sociedad que se constituye por la escisión, el porcentaje de participación y el número de acciones o participaciones sociales que la nueva sociedad entregará a los socios de la sociedad que se escinde, total o parcialmente; En caso que sea negativo el valor neto del bloque patrimonial que se transfiere, se dejará constancia de su monto y esa circunstancia producirá que la sociedad receptora no aumente su capital ni emita nuevas acciones. Tratándose de escisión por constitución, se dejará constancia de que la nueva sociedad no emite acciones o participaciones sociales a favor de los socios de la sociedad que se extingue por la escisión. Art.125º.- Contenido del asiento en las modalidades de escisión Si la escisión diera lugar a la constitución de una nueva sociedad, se abrirá para ésta una partida registral, y se dejara constancia en el primer asiento de inscripción de la información exigida por la Ley
Art. 127º.- Cancelación de las partidas de las sociedades extinguidas Una vez inscrita la escisión en la partida registral de la nueva sociedad, el Registrador cancelará las partidas registrales de la o las sociedades que se extinguen por la escisión, indicando la razón de la cancelación, la modalidad de escisión utilizada, la partida registral de la nueva sociedad y las demás circunstancias que el registrador juzgue pertinentes. En caso de escisión parcial, el registrador inscribirá el ajuste o variación de capital que corresponda, la razón y la modalidad de la escisión utilizada y las demás circunstancias que el Registrador juzgue relevantes, siempre que aparezca en el título que da mérito a la inscripción. Art. 128º.- Escisión de sociedades con domicilios distintos Si las sociedades participantes en la escisión estuvieran inscritas en varias Oficinas Registrales, será competente la Oficina Registral correspondiente al domicilio de la sociedad escindida, siendo de aplicación el Artículo 122° de este Reglamento en lo pertinente. Art. 129º.- Inscripciones de transferencia de los bienes y derechos que integran el bloque patrimonial transferido En mérito a la inscripción de la escisión, puede solicitarse la inscripción de la transferencia de los bienes y derechos que integran los patrimonios transferidos, aunque aquellos no consten expresamente en la escritura pública de escisión. Cuando los bienes y derechos se encuentren inscritos en Oficinas Registrales distintas a las oficinas en donde se inscribieron los actos relativos a la escisión, las inscripciones se harán en mérito a la copia literal de la partida registral donde conste la inscripción de la escisión y del respectivo título archivado o al instrumento público notarial que contiene la escisión con la constancia de su inscripción. SUBCAPITULO IV REORGANIZACION SIMPLE Art. 130º.- Contenido de la escritura pública 235
REORGANIZACION DE SOCIEDADES La escritura pública de reorganización simple a que se refiere el Artículo 391° de l a Ley debe contener: Los avisos de convocatoria en la forma prevista en el Artículo 38º de este Reglamento publicados con una anticipación no menor de tres días, salvo que se trate de juntas universales o que exista un plazo mayor establecido en el estatuto de la r espectiva sociedad participante; Los acuerdos de las juntas generales de las sociedades participantes que aprueben e identifiquen la reorganización simple de manera expresa; La fecha de su entrada en vigencia; La declaración del gerente general, del administrador o de la persona autorizada de haber recibido el bloque patrimonial aportado, incluyendo los bienes, derechos, obligaciones y garantías que lo integran; El Informe de Valorización con los datos que exige el Artículo 27° de la Ley, incluyendo el valor total de los activos, de los pasivos y el valor neto del bloque patrimonial que se transfiere. Si el bloque patrimonial está integrado por pasivos y garantías, el informe tendrá igual contenido; En caso que sea positivo el valor neto del bloque patrimonial que se aporta, el monto en que se aumenta el capital social de la sociedad que recibe el aporte y el número de las acciones o participaciones que emitirá. En caso que dicho valor sea negativo se dejará constancia del mismo y esa circunstancia producirá que no se aumente el capital de la sociedad receptora del bloque patrimonial aportado; El acta de la sociedad receptora del bloque patrimonial debe contener el reconocimiento y las disposiciones para el ejercicio del derecho a que se refiere el segundo párrafo del Artículo 213° de la Ley, salvo que la sociedad aportante de dicho bloque no sea accionista o socia de la primera; En su caso, el pacto social y el estatuto de la nueva sociedad constituida por la reorganización simple; y, Los demás pactos que las sociedades participantes estimen pertinentes. Art. 131º.- No exigencia de la constancia de oposición de acreedores Para la inscripción de la reorganización simple no se exigirá la constancia de no haberse formulado oposición por los acreedores. Art. 132º.- Constitución de una nueva sociedad por reorganización simple Si la reorganización simple diera lugar a la constitución de una nueva sociedad se abrirá para ésta una partida registral, y se dejara constancia en el primer asiento de inscripción de la información exigida por la Ley para la forma societaria adoptada, la fecha de entrada en vigencia de la reorganización, la identificación de la o las sociedades reorganizadas, sus partidas registrales y cualquier otra información que el Registrador juzgue relevante, siempre que aparezca en el título que da mérito a la inscripción. Artículo 133º.- Reorganización simple de sociedades con domicilios distintos Si las sociedades participantes en la reorganización simple estuvieran inscritas en varias Oficinas Regístrales, serán de aplicación los Artículos 122° y 128° de este Reglamento, en lo que corresponda. Artículo 134º.- Inscripciones de transferencia de los bienes y derechos que integran el bloque patrimonial aportado En mérito a la inscripción de la reorganización simple, puede solicitarse la inscripción de la transferencia de los bienes y derechos que integran los patrimonios transferidos, aunque aquéllos no consten expresamente en la escritura pública de reorganización simple. Cuando los bienes y derechos se encuentren inscritos en Oficina Registrales distintas a las oficinas en donde se inscribieron los actos relativos a la reorganización simple, las inscripciones se harán en mérito a la copia literal de la partida registral donde conste la inscripción de la reorganización simple y del respectivo título archivado o al instrumento público notarial que contiene la reorganización con la constancia de su inscripción. SUBCAPITULO V
CONSTITUIDAS EN EL EXTRANJERO Art. 135º.- Contenido de la escritura pública Para la inscripción de la reorganización de sociedades constituidas en el extranjero, se presentarán los partes de la escritura pública extendida ante Notario o Cónsul peruanos, que deberá contener el texto de la resolución o acta emitido por el órgano competente, con los siguientes acuerdos: La decisión de radicar en el Perú y transformarse; La adopción de la forma societaria escogida, conforme a la legislación peruana; la adecuación del pacto social y el texto del estatuto; La designación de la persona autorizada para suscribir la minuta y la escritura pública en el Perú, que formalizará el acuerdo de reorganización de sociedad; y, La decisión de solicitar al registro del país de origen o institución análoga al Registro, la cancelación de su inscripción después de que el Registro efectúe la anotación preventiva de la reorganización de sociedad. Se acompañará a la escritura pública, en forma de inserto o anexo, el documento que acredite la vigencia de la sociedad en el extranjero. No se exigirá la inserción del pacto social en la resolución o acta emitida por la sociedad, sino únicamente en la escritura pública, cuyos partes notariales se presenten a inscripción, siempre que se haya delegado la facultad correspondiente para la redacción y aprobación del mismo. Art. 136º.- Apertura preventiva de partida registral La escritura pública a que se refiere el artículo anterior da lugar a la apertura preventiva de una partida registral, según corresponda a la forma escogida por la sociedad. En el asiento registral se indicará el plazo de su vigencia, además de las fechas y datos de los documentos exigidos en el artículo precedente y los pertinentes a la forma societaria elegida por la sociedad que radicará en el Perú La sociedad dispondrá de un plazo de seis meses, contados desde la fecha de la apertura preventiva de la partida, para presentar el documento que acredite la cancelación de su inscripción en el registro del país de origen o institución análoga al Registro, indicando la fecha de cancelación. No procederá abrir la partida preventiva si consta que la cancelación de la inscripción en el país de origen se ha producido en fecha anterior a la presentación de la escritura pública, a que se refiere el Artículo 135° de este Reglamento. Art. 137º.- Extinción de la apertura preventiva de partida registral Si venciera el plazo, sin que la sociedad haya cumplido con presentar el documento exigido por el Artículo 136° de este Reglamento, caduca la apertura preventiva de la partida. Queda a salvo el derecho de terceros para actuar conforme a las normas de la Sección Quinta del Libro IV de la Ley. Art. 138º.- Inscripción definitiva Si se presentara oportunamente el documento a que se refiere el artículo anterior, la partida se convertirá en definitiva, dejándose constancia en ella de lo siguiente: La fecha en que se ha cancelado la inscripción en el registro o entidad análoga en el país de origen; y, 236
El nombre de la entidad que otorga la constancia de cancelación y la fecha de expedición de ésta. Art. 139º.- Retroactividad de los efectos de la inscripción
así como los demás datos que el Registrador juzgue pertinentes, siempre que aparezca del título que da mérito a la inscripción.
Los efectos de la inscripción de la sociedad se retrotraen a la fecha de la cancelación de su inscripción en el registro o institución análoga en el país de origen.
Art. 144º.- Contenido de la escritura pública de reorganización simple
REORGANIZACION DE SUCURSAL ESTABLECIDA EN EL PERU DE UNA SOCIEDAD CONSTITUIDA EN EL EXTRANJERO
La inscripción de la reorganización simple de una sucursal en el Perú cuya principal es una sociedad constituida en el extranjero, requiere la presentación de la escritura pública en la que se inserte el texto de la resolución o acta emitida por el órgano competente que contenga las condiciones de la reorganización simple, y se inserte o acompañe el documento que acredite la vigencia de dicha sociedad.
Art. 140º.- Ambito
Art. 145º.- Contenido de la escritura pública de fusión
Para efectos registrales, la sucursal en el Perú de una sociedad constituida en el extranjero, a que se refiere el Artículo 395° de la Ley, puede reorganizarse, por decisión de la sociedad matriz, mediante las siguientes formas:
La inscripción de la fusión, mediante la cual la sucursal establecida en el Perú absorbe a una o más sociedades, requiere la presentación de la escritura pública de fusión en la que se inserte el texto de la resolución o acta emitida por el órgano competente que contenga las condiciones de la fusión, y se inserte o acompañe el documento que acredite la vigencia de la principal en el extranjero.
SUBCAPITULO VI
Transformación de la sucursal; Reorganización simple; Fusión por absorción en la cual la sucursal absorbe a una o más sociedades; Escisión del patrimonio de la sucursal, ya sea mediante la transferencia de uno o más bloques patrimoniales a una o más sociedades existentes o que se constituyan para el efecto o la transferencia de bloques patrimoniales a favor de otra sucursal; Cualquier otra operación en que se combinen transformaciones, fusiones o escisiones. Cuando la reorganización involucre no sólo el patrimonio de la sucursal, sino también parte o todo el patrimonio de la principal no asignado a la sucursal, se aplicará además el Artículo 406º de la Ley y las normas pertinentes del presente Reglamento.
La escritura pública de fusión deberá contener los requisitos que la Ley y este Reglamento establecen para la fusión de sociedades en lo que resulte pertinente. Art. 146º.- Contenido de la escritura pública de escisión
Art. 141º.- Acuerdo o decisión del órgano social competente
La inscripción de la escisión del bloque patrimonial de una sucursal en el Perú de una sociedad constituida en el extranjero, requiere la presentación de la escritura pública de escisión, en la que se inserte el texto de la resolución o acta emitida por el órgano competente que contenga las condiciones de la escisión, y se inserte o acompañe el documento que acredite la vigencia de la sociedad principal en el extranjero.
Para la inscripción de la reorganización a que se refiere el artículo anterior, se requiere que ella sea acordada o decidida por el órgano social competente de la sociedad principal.
La escritura pública de escisión deberá contener los requisitos que la Ley y este Reglamento establecen para la escisión de sociedades, en lo que resulte pertinente.
Art. 142º.- Requisitos de la escritura pública de transformación
CAPITULO TERCERO
La inscripción de la transformación de la sucursal requiere la presentación de la escritura pública de constitución de sociedad por la transformación de la sucursal, otorgada ante Notario o Cónsul peruanos, que deberá contener el texto de la resolución o acta emitido por el órgano competente con los siguiente acuerdos:
SUCURSALES
La decisión de transformar a la sucursal en el Perú; y, La adopción de la forma societaria escogida, con inclusión del pacto social y del estatuto. Se acompañará a la escritura pública, en forma de inserto o anexo, el documento que acredite la vigencia de la sociedad en el extranjero. No se exigirá la inserción del pacto social en la resolución sino únicamente en la escritura pública, cuyos partes notariales se presenten a inscripción, siempre que se haya delegado la facultad correspondiente para la redacción y aprobación del mismo. En la escritura pública deberán intervenir además de la sociedad principal, el o los nuevos socios, comprobándose, cuando corresponda, la efectividad de los aportes, con arreglo a las normas pertinentes de este Reglamento. Art. 143º.- Contenido del asiento de inscripción en caso de transformación La inscripción de la constitución de la sociedad por transformación de una sucursal establecida en el Perú de una sociedad constituida en el extranjero, se realiza en una nueva partida registral en la que se indicará la causa de la constitución, las anotaciones que correspondan a la forma societaria adoptada,
Art. 147°.- Sucursal de sociedad constituida en el Perú El acuerdo de establecer una sucursal por una sociedad constituida en el Perú, se inscribirá en la partida de la sociedad y en el Registro del l ugar de su funcionamiento. Para la inscripción de la sucursal en el Registro del lugar de su funcionamiento, además de los documentos exigidos por el Artículo 398° de la Ley, deberá presentarse copia literal del asiento de inscripción del acuerdo en la partida de la sociedad. Art. 148º.- Contenido del asiento de inscripción En el asiento de inscripción de la sucursal de una sociedad constituida en el Perú deberá constar lo siguiente: El acuerdo de establecimiento de sucursal y la mención que la identifique como tal; Denominación o razón social de la sociedad principal y la i ndicación de su partida registral en la Oficina Registral correspondiente; Nombre y documento de identidad del representante legal permanente y sus facultades. Si hubiere más de uno, la misma información respecto de cada uno de ellos; Las actividades a desarrollarse; y, Cualquier otra información que el Registrador estime relevante, siempre que aparezca del título. 237
Art. 149°.- Cancelación de la sucursal de sociedad constituida en el Perú Para la inscripción de la cancelación de la sucursal de la sociedad constituida en el Perú, debe presentarse el balance de cierre de operaciones a que se refiere el Artículo 402° de la Ley, debidamente suscrito y sellado por contador público colegiado y por el representante legal permanente. Art. 150°.- Sucursal en el Perú de sociedad constituida en el extranjero Para la inscripción de la sucursal de una sociedad constituida en el extranjero, la correspondiente escritura pública deberá contener los documentos e información indicados en el Artículo 403° de la Ley.
Quien solicita la cancelación de la sucursal deberá presentar declaración jurada con firma legalizada notarialmente, precisando el legítimo interés económico que invoca. El Registrador no asume responsabilidad por la falsedad o inexactitud del interés alegado por el solicitante, aun cuando hubiera exigido que el mismo le sea comprobado. CAPITULO CUARTO DISOLUCION, LIQUIDACION Y EXTINCION DE SOCIEDADES SUBCAPITULO I
Art. 151º.- Contenido del asiento de inscripción
DISOLUCION
En e! asiento de inscripción, deberá constar lo siguiente:
Art. 156º.- Prórroga del plazo de duración de sociedad
El acuerdo de establecimiento de la sucursal en el Perú; Denominación o razón social de la sociedad constituida en el extranjero; El capital asignado; El lugar de domicilio de la sucursal; Nombre y documento de identidad del representante legal permanente y sus facultades. Si hubiere más de uno, la misma información respecto de cada uno de ellos; Las actividades a desarrollarse; y, Cualquier otra información que el Registrador estime relevante, siempre que aparezca del título. Art. 152º.- Capital asignado
Se entiende cumplida la excepción prevista en el inciso 1) del Artículo 407° de la Ley, con la presentación al Registro, dentro del plazo de duración de la sociedad, de la escritura pública en la que conste el acuerdo de prórroga, siempre y cuando el título presentado se inscriba.
No es necesario acreditar al Registro el capital asignado a la sucursal de una sociedad constituida en el extranjero.
Art. 158º.- Contenido del asiento de inscripción
Art. 153º.- (1) Inscripción de poderes en la partida de la sucursal Para la inscripción de poderes otorgados por una sociedad constituida en el extranjero que deba inscribirse en la partida de su sucursal en el Perú, serán de aplicación los artículos 166 y siguientes del Capítulo Sexto del Título Cuarto de este Reglamento. Se requerirá el certificado de vigencia de la sociedad constituida en el extranjero, cuando de los antecedentes registrales de la partida de la sucursal o del título materia de calificación, exista información que, a criterio del Registrador, se pueda presumir la no vigencia de la sociedad.
Art. 157º .- Disolución a solicitud del Poder Ejecutivo La resolución de la Corte Suprema que resuelve la disolución de la sociedad a solicitud del Poder Ejecutivo, conforme a lo dispuesto por el Artículo 410° de la Ley, se inscribe sin necesidad de acuerdo social que designe a los liquidadores.
El título que se presente para inscribir la disolución de la sociedad debe indicar la causal de disolución y ella constará en el asiento respectivo. Art. 159º.- Revocación del acuerdo de disolución La revocación del acuerdo de disolución debe adoptarse con los requisitos y formalidades establecidas en el estatuto o, en su caso, por los Artículos 126° y 127° de la Ley y se inscribirá conforme a lo previsto en el Artículo 437° de la Ley. SUBCAPITULO II
El Registrador tomará en cuenta las declaraciones o certificaciones sobre la capacidad del otorgante que obre como antecedentes de la partida de la sucursal, siempre que acrediten la capacidad del poderdante a la fecha del otorgamiento del poder.
EXTINCION
Art. 154º.- (1) Poderes para otros fines
El o los liquidadores deberán legalizar notariatmente su firma en la solicitud de inscripción de la extinción de una sociedad, conforme al segundo párrafo del Artículo 421° de la Ley.
Si la sociedad extranjera otorga poderes para otros fines no vinculados a la sucursal, se inscribirán conforme al Capítulo Sexto del Título Cuarto de este Reglamento.
Art. 160º.- Formalidad de la solicitud de extinción
Art. 161º.- Efectos de la extinción
Si se solicita la inscripción del poder en la misma oficina registral donde obra la partida de la sucursal, corresponde requerir la documentación de acuerdo a lo dispuesto en el artículo anterior.
La inscripción de la extinción determina el cierre de la partida registral, dándose de baja la denominación o razón social del Indice.
Art. 155º.- Cancelación de Sucursal
CAPITULO QUINTO
Para la cancelación de la inscripción de la sucursal por aplicación del Artículo 401º de la Ley, el Registrador deberá verificar que se ha producido alguna de las causales de vacancia contempladas en el Artículo 157° de la Ley y el transcurso del plazo de 90 días, que se computa desde la inscripción de la vacancia en el Registro.
SOCIEDADES IRREGULARES Art. 162º.- Regularización de sociedad i nscrita
238
La inscripción de la regularización de una sociedad inscrita que ha incurrido en causal de irregularidad, se realizará en mérito del acuerdo del órgano social competente adoptado con las formalidades y requisitos de Ley y de este Reglamento.
El Registrador, deberá actuar con la debida diligencia, de acuerdo a sus funciones. No asume responsabilidad por el contenido y alcances del poder, la firma, la identidad, la capacidad o la representación del otorgante del poder o de quien brinda la declaración jurada o certificación.
Art. 163º.- Resolución que ordena inscripción de sociedad irregular no inscrita
Art. 169º.- Poderes otorgados por sucursales establecidas en el extranjero
Para la inscripción de la resolución judicial firme que ordene la regularización de sociedades irregulares no inscritas, se presentará el parte judicial que la contenga así como el instrumento público notarial que cumpla con los requisitos señalados en la Ley, según corresponda a la forma societaria que se pretenda inscribir.
Para la inscripción de Poderes otorgados por sucursales establecidas en el extranjero, se aplicarán las normas del presente capítulo, en cuanto resulten pertinentes.
Art. 164º.- Inscripción de la disolución, liquidación y extinción de la sociedad irregular no inscrita
Primera.- Tasas registrales por adecuación
Por excepción, son inscribibles la disolución, liquidación y extinción de la sociedad irregular no inscrita, siempre que su denominación o razón social no sea igual a la de una inscrita o a una que cuente con reserva de preferencia registral. Para estos efectos, serán de aplicación las disposiciones de la Ley sobre dichas materias, y se abrirá partida especial para inscribir estos actos.
Por la inscripción de la adecuación de las sociedades y sucursales a la Ley dentro del plazo señalado en su Primera Disposición Transitoria, se abonará el 50% (cincuenta por ciento) de las tasas registrales para la inscripción de la modificación del estatuto, salvo que en la misma escritura se incluyan otros actos distintos, por los que se deberán cobrar las tasas correspondientes a dichos otros actos.
CAPITULO SEXTO PODERES OTORGADOS POR SOCIEDADES CONSTITUIDAS O
DISPOSICIONES TRANSITORIAS
Segunda.- Indices de las Oficinas Registrales Desconcentradas
SUCURSALES ESTABLECIDAS EN EL EXTRANJERO
En tanto se organice el Indice Nacional de Sociedad, se tendrán en cuenta los índices existentes en el ámbito de la Oficinas Registrales Desconcentradas.
Art. 165º.- Requisitos para la inscripción
Tercera.- Representaciones no inscritas
Para la inscripción de poderes otorgados por sociedades constituidas en el extranjero, debe acompañarse un certificado de vigencia de la sociedad otorgante u otro instrumento equivalente expedido por autoridad competente en su país de origen.
En tanto no estén interconectadas todas las Oficinas Regístrales, el Artículo 34° de este Reglamento no será aplicable cuando los actos, a que dicho artículo se refiere, deban inscribirse en una Oficina Registral distinta a aquélla en que está inscrita la sociedad que otorgue la representación.
No se requiere de aceptación del poder para su inscripción. Art. 166º.- Requisitos adicionales Adicionalmente, deberá presentarse alguno de los siguientes documentos: Declaración jurada o certificación expedida por un representante legal de la sociedad extranjera que cumpla las funciones de fedatario o equivalente, en el sentido de que el otorgante del poder se encuentra debidamente facultado, de acuerdo con el estatuto de la sociedad y las leyes del país en que dicha sociedad fue constituida, para actuar como representante de ésta y otorgar poderes a su nombre en los términos establecidos en el título materia de inscripción. Certificación de la autoridad o funcionario extranjero competente, de que el otorgante del poder se encuentra debidamente facultado, de acuerdo con el estatuto de la sociedad extranjera y leyes del país en que dicha sociedad fue constituida, para actuar como representante de ésta y otorgar poderes a su nombre, en los términos establecidos en el título materia de inscripción; Otro documento con validez jurídica que acredite el contenido de algunas de la declaraciones señaladas en los literales anteriores. Art. 167º.- Requisitos de las declaraciones juradas y certificaciones Las declaraciones juradas y certificaciones, a que se refiere el artículo anterior, deberán consignar los nombres completos de los declarantes y su domicilio. Las firmas de quienes brindan las declaraciones juradas o certificaciones, deberán estar legalizadas ante Notario, Cónsul Peruano o autoridad extranjera competente. Art. 168º.- Alcances de la responsabilidad del Registrador
En tales casos, deberá insertarse en la escritura pública que contenga el acto a ser inscrito, el acta del órgano competente de la sociedad en la que se otorga el poder para celebrarlo, con la constancia de su inscripción en la partida de la sociedad. Cuarta.- Norma aplicable a los procedimientos registrales en trámite Los procedimientos registrales iniciados antes de la vigencia del presente Reglamento, se regirán por la norma anterior hasta su conclusión. DISPOSICIONES FINALES Primera.- Referencias en el Reglamento Toda referencia a la Ley, al Registro o al Indice en este Reglamento se entenderán hechas a la Ley General de Sociedades, Ley N°- 26887, al Registro de Sociedades y al Indice Nacional de Sociedades, respectivamente. De igual modo, la mención genérica en este Reglamento a sociedad o sucursal se entiende referida a las sociedades y a las sucursales, contempladas en la Ley. Segunda.- Indice Nacional de Sociedades La Superintendencia Nacional de los Registros Públicos formará el Indice Nacional de Sociedades, cuya información producirá fe pública registral. Tercera.- Conformación del Indice Nacional de Sociedades 239
El Indice Nacional de Sociedades está integrado por: Las denominaciones completas o abreviadas o razones sociales incluidas en las solicitudes inscritas de reserva de preferencia registral. Las denominaciones completas o abreviadas o razones sociales correspondientes a las sociedades inscritas. Cuarta.- Normas aplicables a las sociedades mineras Las disposiciones de este Reglamento se aplican supletoriamente a las sociedades mineras. Quinta.- Normas derogatorias Deróguense el Reglamento del Registro Mercantil, aprobado por Resolución del 15 de mayo de 1969, expedida por la Sala Plena de la Corte Suprema de la República, salvo las normas relativas al Libro de Comerciantes; el Reglamento de las Inscripciones, aprobado por Resolución de 17 de diciembre de 1936, expedida por la Sala Plena de la Corte Suprema de la República, en lo relativo a las sociedades civiles; el Reglamento para la inscripción de reorganización de sociedades constituidas en el extranjero, aprobado por Resolución N° 103-98-SUNARP del 1º de julio de 1998; la resolución Nº 188-2000SUNARP/SN del 26 de setiembre de 2000 y las demás disposiciones que se opongan a este Reglamento. Sexta.- Títulos de los artículos de este Reglamento Los títulos de los artículos de este Reglamento son meramente indicativos, por lo que no deben ser tomados en cuenta para la interpretación de su texto. Sétima.- Vigencia del presente Reglamento El presente Reglamento entrará en vigencia el 1° de setiembre del año 2001. -------------------------------------------------------------------------------Modificado por Res. 078-2002-SUNARP/SN de 27-2-02, vig. 8-3-02.
Manual Societario Res. N° 359-2008-SUNARP/SN: Directiva N° 010-2008-SUNARP/SN (31-12-08, pub. 22-1-09, vig. 26-1-09) DIRECTIVA N° 010-2008-SUNARP/SN Directiva que regula la atención en línea de solicitudes de reserva de preferencia registral de nombre, denominación, completa y abreviada, y r azón social 1. ANTECEDENTES Por Ley N° 26364 se modificó el artículo 4° del Título Preliminar de la derogada Ley General de Sociedades, el articulo 2028° del Código Civil, y se incorporó el artículo 7°-A al Decreto Ley N° 21621 (Ley de la Empresa Individual de Responsabilidad Limitada), a efectos de consignar en ellas cláusulas expresas de protección del nombre, razón social o denominación, completa o abreviada, de las personas jurídicas inscritas o que gocen del derecho de reserva de preferencia registral; según las cuales, no se puede adoptar un nombre, denominación o razón social, igual al de una persona jurídica en formación que goce del derecho de reserva, o que ya se encuentre inscrita en el Registro de Personas Jurídicas.
Por Decreto Supremo N° 002-96-JUS, se reglamentó la citada norma, en la parte referida a la reserva de preferencia registral, para lo cual se creó el índice Nacional de Reserva de Preferencia Registral de Nombre, Denominación o Razón Social, que comprende a las personas jurídicas distintas a las sociedades mercantiles. Por otro lado, la vigente Ley General de Sociedades, Ley N° 26887, contempla también, para el caso de las sociedades reguladas por aquella, cláusulas de protección del nombre, denominación o razón social, así como la figura de la r eserva de preferencia registral, la cual ha sido más ampliamente desarrollada en los artículos del 18° al 25° del Reglamento del Registro de Sociedades, aprobado por Resolución N° 200-2001-SUNARP-SN. La reserva de preferencia registral de nombre salvaguarda una denominación, completa y abreviada, o una razón social, durante el proceso de constitución de una persona jurídica o de modificación de su estatuto. Dentro del marco normativo antes citado, así como en el ámbito de la finalidad de la reserva de preferencia registral, mediante la presente Directiva se aprueban las normas especiales para la atención en línea, a través de la página web de la SUNARP, de las solicitudes de reserva de preferencia registral, el cual constituye un mecanismo alternativo al actualmente vigente, mucho más rápido y eficiente, desde que no se requerirá la presentación de documentos físicos, ni apersonarse físicamente para ello a Oficina Registral alguna. Además de las normas antes mencionadas, constituye sustento normativo de la presente directiva, lo previsto respecto a las notificaciones por correo electrónico en el articulo 20° de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, la presunción de veracidad contemplada en el artículo 42° de la misma norma, así como el derecho a la precedencia en la atención del servicio, contemplado en el numeral 1 del articulo 55° de la norma ya citada. Por otro lado, en el marco de lo dispuesto en el artículo 44° de la Ley N° 26887, Ley General de Sociedades, así como en el artículo 17° del Decreto Ley N° 21621, Ley de la Empresa Individual de Responsabilidad Limitada; se dispone la publicación, en la página web de la SUNARP, de un Directorio Nacional de Personas Jurídicas inscritas, de actualización mensual. Si bien la información contenida en el citado Directorio no sustituirá en modo alguno al servicio de publicidad registral formal denominado búsqueda de índices, en la medida que no tiene los efectos de aquella ni es de actualización inmediata, constituye una valiosa herramienta de información referencial, para quienes tengan interés en conocer si una determinada persona jurídica está inscrita o no, así como si determinada denominación o razón social ya ha sido adoptada por otra persona jurídica inscrita. 2. OBJETO La presente Directiva tiene por objeto regular la tramitación en línea, a través de la página web de la SUNARP, de las solicitudes de reserva de preferencia registrar de nombre, denominación, completa y abreviada, y razón social de las personas jurídicas. 3. ALCANCE La presente Directiva es de aplicación obligatoria por todos los órganos Desconcentrados de la SUNARP. 4. BASE LEGAL La aplicación de la presente Directiva se sujeta a las siguientes normas: - Ley N° 26366: Ley de Creación de la SUNARP y del Sistema Nacional de los Registros Públicos. 240
- Ley N° 26364: Ley que modificó el Código Civil y el Decreto Ley N° 21621, Ley de la Empresa Individual de Responsabilidad Limitada. - Ley N° 26887: Ley General de Sociedades. - Ley N° 27444: Ley del Procedimiento Administrativo General. - Decreto Supremo N° 002-96-JUS, que crea el Indice Nacional de Reserva de Preferencia Registral de Nombre, Denominación o Razón Social. - Resolución N° 200-2001-SUNARP-SN, que aprueba el Reglamento del Registro de Sociedades. 5. CONTENIDO 5.1. Disposiciones Generales 5.1.1. La presente Directiva regula la tramitación en línea de las solicitudes de reserva de preferencia registral de denominaciones, completas y abreviadas, y de razones sociales, a través de la página web de la SUNARP, en los procesos de constitución o modificación de estatuto de las personas jurídicas. 5.1.2. Las normas especiales contenidas en la presente Directiva, priman frente a las normas generales contenidas en el Reglamento General de los Registros Públicos y en el Reglamento del Registro de Sociedades. En ese sentido: a) La presentación de las solicitudes de reserva en línea deberá ser efectuada por quien esté participando en el proceso de constitución de la persona jurídica, o por quien esté autorizado por aquella, según se trate de un proceso de constitución de persona jurídica o de una modificación de estatutos. b) No se exigirá que la solicitud sea firmada físicamente por el solicitante, desde que su autoría le será imputable en función a los datos de identidad que aquél obligatoriamente ha de consignar al llenar la solicitud, conjuntamente con su correo electrónico y la especificación de la calidad en que participa en la constitución o que ha sido facultado para solicitar la reserva. c) La Solicitud de Reserva de Preferencia Registral de Nombre de Persona Jurídica, al no ser propiamente una solicitud de inscripción, contendrá los datos que se aprueban en la presente Directiva. d) El documento que ha de dar mérito a la concesión de la reserva es la Solicitud de Reserva de Preferencia Registral de Nombre de Persona Jurídica, llenado y presentado conforme a las reglas dispuestas en la presente Directiva. 5.1.3. La presentación de solicitudes de reserva de preferencia registral tiene ámbito nacional, por lo que una vez ingresadas a través de la página web de la SUNARP, previo pago de la tasa registral, serán automáticamente derivadas a la Oficina Registral correspondiente para su ingreso por el Diario, previa verificación por el responsable del mismo. 5.1.4. Las solicitudes de reserva de preferencia registrar que se presenten físicamente, a través del Diario de las Oficinas Registrales, seguirán el trámite actualmente previsto para las mismas. 5.2. Del formulario especial de Solicitud de Reserva de Preferencia Registral de Nombre de Persona Jurídica 5.2.1. Forma parte de la presente Directiva el formulario de Solicitud de Reserva de Preferencia Registral de Nombre de Persona Jurídica, de uso obligatorio para la presentación y tramitación en línea de solicitudes de reserva de preferencia registral.
5.2.2. Estos formularios, a disposición de los usuarios a través de la página web de la SUNARP, comprenden una estructura de campos necesarios para la incorporación automatizada de datos en los asientos de presentación y en el Certificado de Reserva. 5.2.3. Las solicitudes de Reserva de Preferencia Registral de Nombre de Persona Jurídica, deberán ser llenadas directamente en la página web de la SUNARP y generarán un código de transacción que, una vez verificado por el responsable del Diario de la Oficina Registral correspondiente, dará lugar al asiento de presentación. 5.2.4. La Solicitud de Reserva de Preferencia Registral de Nombre de Persona Jurídica debe ser llenada por el solicitante consignando todos los datos en ella requeridos, conforme a la presente Directiva y conforme a las normas que regulan la Reserva de Preferencia Registral. 5.2.5. En la citada Solicitud, el solicitante podrá consignar hasta cinco denominaciones, completas o abreviadas, o razones sociales, dependiendo del tipo de persona jurídica que pretenda constituir o cuyo estatuto se pretenda modificar. Las denominaciones, completas o abreviadas, o razones sociales, serán excluyentes en función al orden consignado, es decir, concedida una, las demás serán descartadas. 5.3. Supuestos de tramitación en línea de las solicitudes de Reserva de Preferencia Registral 5.3.1. Para la tramitación en línea de la Solicitud de Reserva de Preferencia Registral de Nombre de Persona Jurídica, los usuarios deberán estar suscritos al Servicio de Publicidad Registral en Línea, a través de los formatos habilitados al efecto en la misma página web de la SUNARP, y pagar a través de su cuenta prepago, el valor correspondiente a la tasa registral por concepto de Reserva de Preferencia Registral. 5.3.2. Para los casos de usuarios no suscritos al Servicio de Publicidad Registral en Línea, se ha implementado, en la misma página web de la SUNARP, una funcionalidad que permite el llenado de la Solicitud de Reserva de Preferencia Registral de Nombre de Persona Jurídica, para su impresión y ulterior presentación a través del Diario de la Oficina Registral correspondiente. 5.4. Trámite en Línea de la Solicitud de Reserva de Preferencia Registral 5.4.1. El supuesto típico de tramitación en línea de las solicitudes de Reserva de Preferencia Registral es el previsto en el numeral 5.3.1 de la presente Directiva. El trámite es el siguiente: a) A la solicitud pagada e ingresada a través de la página web de la SUNARP, se le asigna un número de atención, para su precedencia, esto es para su atención conforme a su riguroso orden de ingreso. A continuación, se le deriva automáticamente para su ingreso por el Diario de la Oficina Registral correspondiente al domicilio de la persona jurídica, previa su verificación por el responsable del mismo. b) Las solicitudes podrán ser ingresadas a través de la página web de la SUNARP durante las 24 horas del día; sin embargo, el ingreso al Diario de la Oficina Registral correspondiente, por estricto orden de presentación, se producirá durante el horario de atención del mismo día, de ser hábil, o a primera hora del horario de atención del siguiente día hábil, de haberse efectuado el ingreso en día inhábil o ya habiendo culminado el horario de atención de la correspondiente Oficina Registral. c) Una vez ingresada la solicitud al Diario, se generará el correspondiente asiento de presentación, para su protección por el principio de prioridad registral. El asiento de presentación generado será comunicado al correo electrónico consignado en la Solicitud de Reserva de Preferencia Registral de Nombre de Persona Jurídica.
241
d) La Solicitud, al ingresar al Diario, es validada por el responsable del mismo, generando una imagen electrónica con su sello y firma que será remitida y asignada automáticamente a la carga del Registrador asignado para su conocimiento. e) Los resultados de la calificación (observación o concesión de la reserva), además de su trámite ordinario, serán puestos en conocimiento del solicitante, al correo electrónico consignado en su solicitud, para su impresión y, de ser el caso, subsanación por el Diario de la Oficina Registral correspondiente. f) El certificado de reserva estará a disposición del solicitante, mediante el enlace enviado a su correo electrónico, así como en el seguimiento de estado de títulos de la página web de la SUNARP, durante el mismo plazo de vigencia de la reserva concedida; adicionalmente a ello, podrá ser recogido físicamente en la Oficina Registral correspondiente. 5.4.2. El supuesto previsto en el numeral 5.3.2 es uno de excepción. Su trámite es el siguiente: a) La solicitud llenada directamente en la página web de la SUNARP pero no ingresada, debe ser impresa y presentada ante el Diario de la Oficina Registral correspondiente, para su ingreso, previo pago de los derechos registrales. b) Al imprimir la solicitud se activará un código de transacción, vigente por el plazo de 03 días hábiles contados desde el mismo día o desde el día hábil siguiente, si es que aquél es inhábil, al del llenado de la solicitud, plazo durante el cual deberá presentarse y pagarse los derechos regístrales ante el Diario de la Oficina Registral correspondiente, a efectos que opere sobre tal solicitud las normas especiales sobre tramitación en línea de las solicitudes de reserva de preferencia registral. c) A continuación el trámite es el mismo citado en los literales c) al f) del numeral 5.4.1 que antecede. 5.5. Tasas regístrales 5.5.1. Para que la Solicitud de Reserva de Preferencia Registral pueda ser ingresada a través de la página web de la SUNARP, se requiere que el pago de la tasa registral correspondiente se efectúe a través de la cuenta prepago que el solicitante ha de mantener activa al suscribirse al Servicio de Publicidad Registral en Línea. 5.5.2. Las tasas regístrales pagadas serán derivadas a la Oficina Registral en la cual ha de calificarse y concederse la Reserva solicitada. 5.5.3. La SUNARP progresivamente implementará opciones de pago mediante tarjetas de crédito, débito u otros medios idóneos. 5.6. Directorio Nacional de Personas Jurídicas 5.6.1. Desde la entrada en vigencia de la presente Directiva, se publicará en la página web de la SUNARP un Directorio Nacional de Personas Jurídicas, de actualización mensual, para su consulta libre por los i nteresados. 5.6.2. La información publicada en el Directorio Nacional de Personas Jurídicas, no sustituye ni tiene los efectos del servicio de publicidad registral de búsqueda de índices. 5.7. Disposición Transitoria 5.7.1. El trámite en línea de las Solicitudes de Reserva de Preferencia Registral, empezará a brindarse desde la entrada en vigencia de la presente Directiva, para las solicitudes a ser calificadas en la Oficina Registral de Lima; y luego de 07 días de entrada en vigencia, dicho servicio se extenderá a nivel nacional.
6. RESPONSABILIDAD Son responsables de la correcta aplicación de la presente directiva, los Gerentes Registral y de Informática de la Sede Central, los Jefes Zonales, los Gerentes Registrales, los Jefes de las Areas de Informática, los Registradores Públicos y Asistentes Regístrales, así como los cajeros y responsables del Diario de todos los Organos Desconcentrados de la SUNARP.
Manual Societario Res. del Comité de Protección al Accionista Minoritario N° 81-99-EF/94.COPA (16-9-99) CONSIDERANDO: 1. Que la Ley de Protección al Accionista Minoritario de las Sociedades Anónimas Abiertas, Ley N° 26985 establece como mecanismo de protección al accionista minoritario la obligación de las sociedades anónimas abiertas de realizar publicaciones periódicas en medios de comunicación, con el propósito de facilitarles el acceso a información básica de la sociedad para la mejor defensa de sus intereses; 2. Que en ese sentido la Ley N° 26985 dispone la obligación de publicar, a los sesenta días de realizada la junta general obligatoria a que se refiere el Artículo 114° de la Ley General de Sociedades, el número total y valor de los títulos representativos de acciones no reclamados y el monto total de dividendos no cobrados, con indicación del lugar donde se encuentra el listado correspondiente y horario de atención, correspondiendo a la sociedad anónima abierta cumplir cada treinta días, por tres meses consecutivos, con publicar la información actualizada, debiendo luego de transcurridos treinta días de realizada la última publicación, publicar el listado de accionistas que no hubieren reclamado sus títulos representativos de acciones y de aquellos que no hubieren cobrado sus dividendos, con indicación del monto de los gastos de difusión; 3. Que se ha advertido que es necesario efectuar precisiones para un mejor cumplimiento de las publicaciones cuando ocurren incrementos en el número de acciones pendientes de entrega o en el importe de los dividendos pendientes de pago y que no coinciden con el inicio del proceso de publicaciones o que, incluso, son posteriores al mismo; 4. Que los referidos incrementos en la entrega de acciones o pago de dividendos, pueden derivar, entre otros, de los siguientes casos: 4.1 Por acuerdo de Junta General o de Directorio, de ser el caso, que dispone que los pagos de dividendos se realicen al momento de haberse iniciado el proceso de publicaciones o con fecha posterior al mismo; 4.2. Por aumentos de capital de Junta General de Accionistas originados por nuevos aportes, capitalizaciones de créditos, conversiones de aplicaciones en acciones, capitalizaciones de utilidades, reservas, beneficios, primas de capital, etc.; que dan lugar a entregas de acciones una vez iniciado el proceso de publicaciones o con fecha posterior al mismo; 4.3. Por disponer el Directorio (con facultades delegadas por la Junta General de Accionistas) que el aumento de capital acordado por la Junta General de Accionistas o la entrega de las acciones correspondientes, se efectúen una vez iniciado el proceso de publicaciones o con fecha posterior al mismo; 4.4. Por disponer el Directorio (con facultades delegadas por la Junta General de Accionistas) uno o varios aumentos de capital, o la entrega de las acciones correspondientes, una vez iniciado el proceso de publicaciones o con fecha posterior al mismo; 242
4.5. Por procesos de reorganización societaria (fusión, escisión, reorganización simple, etc.) que originan la entrega de acciones o pago de dividendos una vez iniciado el proceso de publicaciones o con fecha posterior al mismo; 4.6. Otros casos previstos en ley que puedan originar la distribución de dividendos o la entrega de acciones, una vez iniciado el proceso de publicaciones o con fecha posterior al mismo.
1.3. Se deberá distinguir, igualmente, los montos y valores correspondientes a las emisiones anteriores y las posteriores, como indica el numeral precedente; salvo que se trate de la cuarta publicación prevista en el inciso 2.3 del Artículo 2° de la Ley N° 26985. 1.4. Si al final de cada proceso hubieren saldos de dividendos o acciones por entregar, éstos serán informados en el siguiente proceso que corresponda a la próxima junta obligatoria anual. Para este efecto, se cumplirá también con lo previsto en los incisos 1.2 y 1.3 de esta r esolución.
5. Que en esos supuestos, obligar a las sociedades anónimas abiertas a reiniciar el proceso de publicaciones una vez culminado, o extender el número de publicaciones en razón de los incrementos en la emisión de acciones o dividendos por pagar cada vez que ocurran, podría considerarse no sólo ilegal por cuanto va en contra de disposiciones expresas de la Ley N° 26985, sino que además de ser innecesariamente onerosas, perjudican a quienes mediante la referida ley se desea proteger, pues de acuerdo al Artículo 6° de la Ley N° 26985 los gastos de difusión del proceso de protección son de cargo de la sociedad, quien podrá deducirlos proporcionalmente de los dividendos no cobrados que precisamente dieron origen al inicio de dicho procedimiento;
1.5. Si por acuerdo de junta general o del órgano autorizado para el efecto, la entrega de dividendos o de acciones se produjera después de concluido el proceso de publicaciones previstos en el Artículo 2° de la Ley N° 26985, se procederá conforme al numeral 1.4 de la presente resolución.
6. Que por disposición de la Ley General de Sociedades, las sociedades anónimas abiertas se encuentran obligadas a publicar avisos cuando ocurran aumentos de capital, fusiones y escisiones;
Manual Societario
7. Que asimismo, por disposición del Reglamento de Hechos de Importancia e Información Reservada aprobada por Resolución CONASEV N° 307-95-EF/94.10, que les resulta de aplicación a las sociedades anónimas abiertas por tener sus acciones inscritas en el Registro Público del Mercado de Valores, se encuentran obligadas a comunicar a la Bolsa de Valores de Lima y a CONASEV, hechos de importancia tales como aumentos de capital, fusiones, escisiones, convocatorias a juntas de accionistas, entregas de beneficios en acciones, efectivo o especie, fecha de entrega de acciones, dividendos u otros beneficios, figurando dichas comunicaciones en los boletines correspondientes que son puestos a disposición de los accionistas interesados, por lo que una vez culminado el proceso anual de publicaciones que dispone la Ley N° 26985 el accionista minoritario cuenta con otros mecanismos que le permiten el acceso a la información que necesita; 8. Que debe tenerse presente que la sociedad emisora deberá informar durante el proceso a iniciarse en el ejercicio siguiente, todos los saldos de dividendos no pagados y títulos de acciones no entregados según el acuerdo correspondiente, de conformidad con el Artículo 2° de la Ley N° 26985; Estando a lo dispuesto en la Ley de Protección al Accionista Minoritario de las Sociedades Anónimas Abiertas, Ley N° 26985, la Resolución CONASEV N° 164-98-EF/94.10 y su modificatoria, así como las Normas Complementarias Procedimentales aprobadas por Resolución CONASEV N° 038-99-EF/94.10 y lo acordado en sesión de comité de fecha 16 de setiembre de 1999; SE RESUELVE: Art. 1.- Las sociedades anónimas abiertas deberán seguir los lineamientos siguientes en las publicaciones que realicen según lo dispuesto por la Ley N° 26985, Ley de Protección a los Accionistas Minoritarios de las Sociedades Anónimas Abiertas: 1.1. Cuando encontrándose iniciado el procedimiento de protección a través de las publicaciones previstas en el Articulo 2° de la Ley N° 26985, se produjera una nueva emisión de acciones o un nuevo acuerdo que dé lugar a un incremento en el saldo de acciones o dividendos por entregar, dicha información se incorporará al proceso de publicaciones en la etapa en que se encuentre. Por ejemplo: si iniciado el proceso aún faltan realizarse dos publicaciones, la nueva información se incorporará al proceso desde la tercera publicación. 1.2. En el aviso se deberá distinguir cada acuerdo o acto que da origen a la nueva emisión y entrega de acciones o dividendos.
Art. 2.- Regístrese y publíquese.
Estatuto de S.A. ESTATUTO DE LA S.A. TITULO PRIMERO DENOMINACION, OBJETO, DOMICILIO Y DURACION ARTICULO PRIMERO: La sociedad se denomina "............... S.A." y su objeto es dedicarse a……… ARTICULO SEGUNDO: La saciedad está domiciliada en .............Sin embargo podrá establecer oficinas, sucursales, agencias y representaciones en cualquier lugar de la República o en el extranjero, previo acuerdo del directorio 0 la junta general. ARTICULO TERCERO: La sociedad se constituye por un plazo de duración indefinida y se considerarán iniciadas sus actividades desde la fecha de suscripción de la presente minuta. TITULO SEGUNDO CAPITALY PARTICIPACIONES ARTICULO CUARTO: El capital social suscrito es de ............... nuevos soles, y está representado por ............. acciones nominativas de un valor nominal de ............ cada una íntegramente pagadas, gozando todas de iguales derechos y prerrogativas. ARTICULO QUINTO: Las acciones emitidas se representan mediante certificados definitivos o provisionales. Los certificados definitivos representan acciones correspondientes al capital inscrito. Los certificados provisionales representan, en su caso, las acciones correspondientes al capital cuyo aumento se haya acordado y no se encuentre inscrito en el registro correspondiente. Los certificados definitivos y los provisionales constarán en documentos talonados, los cuales deberán estar numerados correlativamente, extendidos con los requisitos que establece la ley y firmados por el Presidente del Directorio, y en ausencia de éste por un director. Cada certificado de acción podrá representar una o más acciones. Los certificados provisionales llevan la indicación de que en caso de transferencia, el cesionario responde solidariamente con todos los cedentes que los preceden por las obligaciones que pudiera tener, en su calidad de accionista, el titular original de los certificados frente a la sociedad, otros accionistas o terceros. La tenencia de una acción implica de pleno derecho la obligación de someterse al estatuto y a los acuerdos que tomen los órganos de la sociedad con arreglo a los mismos y a la ley. Por otra parte, confiere a su titular los derechos a que se refiere el artículo noventa y cinco de la Ley General de Sociedades. ARTICULO SEXTO: Toda acción es indivisible y la sociedad únicamente admitirá el ejercicio de los derechos que de ella se derivan a una sola persona. Si por venta, sucesión u otro título pasaran una o más acciones a poder de varias personas, éstas deberán designar a una solamente para el ejercicio de tales derechos, pero responderán solidariamente por las obligaciones que deriven de la calidad de accionistas. La designación del representante se efectuará mediante carta simple con firma legalizada notarialmente, suscrita por copropietarios que 243
representen más del cincuenta por ciento de los derechos y acciones sobre las acciones en copropiedad. Todas las acciones pertenecientes a un accionista deben ser representadas por una sola persona. ARTICULO SETIMO: Las acciones se registrarán en un libro denominado Matrícula de Acciones debidamente legalizado, en el que se anotarán la creación y emisión de acciones, las sucesivas transferencias que se efectúen, los canjes y desdoblamientos de acciones, la constitución de derechos y gravámenes sobre las acciones, las limitaciones a las transferencias de acciones y los convenios entre accionistas o de accionistas con terceros que versen sobre las acciones o que tengan por objeto el ejercicio de los derechos inherentes a ellas. La sociedad reputará propietarios de las acciones a quienes aparezcan como tales en la Matrícula de Acciones. ARTICULO OCTAVO: El accionista que se proponga transmitir sus acciones debe comunicarlo por escrito al gerente general, quien lo pondrá en conocimiento de los otros accionistas en el plazo de diez días calendario. Los accionistas podrán expresar su voluntad de compra dentro de los diez días siguientes a la notificación, y si son varios los que desean adquirir las acciones ofertadas, se distribuirá entre todos ellos a prorrata de su participación en el capital social. Transcurrido el plazo sin que se haya hecho uso de la preferencia, el accionista quedará en libertad de transferir sus acciones en la forma y modo que tenga por conveniente. ARTICULO NOVENO: El transferente de una acción no pagada íntegramente responde solidariamente frente a la sociedad con todos los cedentes que lo preceden por el pago de la parte no pagada. La responsabilidad de cada transferente caduca a los tres años contados desde la fecha de la respectiva transferencia. TITULO TERCERO ORGANOS DE LA SOCIEDAD ARTICULO DECIMO: Son órganos de la sociedad la junta general, el directorio y los gerentes, todos los cuales se regirán por lo establecido en el estatuto y la ley. TITULO CUARTO JUNTAS GENERALES DE ACCIONISTAS ARTICULO DECIMO PRIMERO: La junta general de accionistas es el órgano supremo de la sociedad. Se compone de la totalidad de los accionistas y sus resoluciones obligan legalmente a todos ellos, incluso a los disidentes y a los que no concurrieron a la junta. ARTICULO DECIMO SEGUNDO: Las juntas generales se celebrarán en el domicilio social. Sin perjuicio de ello, las juntas generales podrán celebrarse en el lugar que establezcan los accionistas en caso de juntas universales. ARTICULO DECIMOTERCERO: Tienen derecho a asistir a las juntas generales los titulares de acciones que aparezcan como tales en la Matrícula de Acciones hasta dos días antes de la celebración de la Junta. También pueden asistir a las juntas generales, con voz pero sin voto, los funcionarios, profesionales y técnicos al servicio de la sociedad, u otras personas que el directorio o la propia junta acuerde invitar, siempre que la asistencia de tales personas responda al interés social. ARTICULO DECIMO CUARTO: Los accionistas podrán ser representados en las juntas generales por sus mandatarios que acrediten poder mediante carta especial para cada junta o por medio de escritura pública. Los poderes deberán registrarse con una anticipación no menor de veinticuatro horas a la hora fijada para la celebración de la junta y deberán estar a disposición de los concurrentes a la junta respectiva con la señalada anticipación. En caso de concurrencia del accionista quedará revocado el poder especial otorgado mediante carta, y en suspenso el otorgado por escritura pública. Esta estipulación no regirá en caso de poder irrevocable. ARTICULO DECIMO QUINTO: Las juntas generales serán presididas por el Presidente del Di rectorio y actuará como secretario el gerente general. En caso de ausencia de uno u otro ejercerá la correspondiente función la persona designada por la junta entre los concurrentes. ARTICULO DECIMO SEXTO: Corresponde al directorio convocar a las juntas generales mediante publicación de un aviso en el Diario Oficial y en uno de los diarios de mayor cir culación de la localidad. El aviso deberá publicarse con una anticipación no menor de diez días, si se tratara de junta general obligatoria anual, y de tres días si la convocatoria es a una junta general distinta. Los avisos de convocatoria deberán expresar la materia a tratar, el día, la hora y el lugar de la reunión. El mismo aviso podrá señalar la fecha en que si procediera, se reunirá la junta en segunda convocatoria, la que no podrá realizarse antes de tres ni después de 10 días de la fecha señalada para la primera.
Si la junta debidamente convocada no se celebra en primera convocatoria y no se hubiese previsto en el aviso la fecha para la segunda, ésta deber ser anunciada con los mismos requisitos de publicidad que la primera, y con la indicación de que se trata de segunda convocatoria, dentro de los diez días siguientes a la fecha de la junta no celebrada y con no menos de tres días de antelación a la fecha de la segunda reunión. ARTICULO DECIMO SETIMO: La junta general se entenderá y quedará válidamente constituida cuando estén presentes los accionistas que representen la totalidad del capital suscrito y acepten por unanimidad la celebración de la junta y los asuntos a tratarse. ARTICULO DECIMO OCTAVO: Las juntas generales sólo podrán tratar acerca de los asuntos que figuren expresamente determinados en la convocatoria, salvo lo dispuesto en el artículo precedente y los casos permitidos por la ley. ARTICULO DECIMO NOVENO: El directorio convocará a la junta general en los supuestos que ordena la ley, cuando lo estime conveniente a los intereses sociales o lo solicite notarialmente un número de accionistas que representen no menos de la quinta parte de las acciones suscritas, expresando en la solicitud los asuntos que proponen tratar en la junta. En este caso la convocatoria deberá efectuarse dentro de los quince días calendario siguientes a la recepción de la solicitud respectiva. ARTICULO VIGESIMO: Compete a la junta general obligatoria anual, que se reunirá durante el primer trimestre de cada año: a) Pronunciarse sobre la gestión social y los resultados económicos del ejercicio anterior expresados en los estados financieros correspondientes; b) Resolver sobre la aplicación de las utilidades que hubieren; c) Elegir cuando corresponda a los miembros del directorio y fijar su retribución; d) Designar o delegar en el directorio la designación de auditores externos, cuando corresponda; y e) Resolver sobre los demás asuntos que el directorio someta a su consideración, o en que la ley o el estatuto dispongan su intervención, o que requiera el interés social, siempre que se hubiese consignado en la convocatoria y se contase con el quórum que este estatuto señala para ellos. ARTICULO VIGESIMO PRIMERO: La junta general también se reunirá cuando lo determine el directorio, o a solicitud notarial de los accionistas, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo décimo noveno de este estatuto, y a ella compete: a) Modificar el estatuto social; b) Reducir o aumentar el capital social; c) Remover a los miembros del directorio y designar a sus reemplazantes; d) Emitir obligaciones; e) Acordar la enajenación en un solo acto de activos cuyo valor contable exceda el cincuenta por ciento del capital de la sociedad; f) Disponer investigaciones y auditorias especiales; g) Acordar la transformación, fusión, escisión, reorganización, disolución y liquidación de la sociedad; h) Resolver sobre los demás asuntos que el directorio someta a su consideración, que la ley o el estatuto dispongan su intervención, o que requiera el interés social, siempre que se hubiese consignado en la convocatoria y se constase con el quórum que este estatuto para ellos. ARTICULO VIGESIMO SEGUNDO: Para la celebración de las juntas generales en su primera convocatoria, cuando no se trate de los asuntos mencionados en el artículo siguiente, se requiere la presencia de accionistas que representen por l o menos el cincuenta por ciento de las acciones suscrita con derecho a voto. En segunda convocatoria, bastará la concurrencia de cualquier número de acciones suscritas con derecho a voto. Podrá llevarse a cabo la junta aun cuando las acciones representadas en ella pertenezcan a un solo titular. Los acuerdos se adoptarán por mayoría absoluta de l as acciones suscritas con derecho a voto representadas en la junta. ARTICULO VIGESIMOTERCERO: Para la celebración de junta general cuando se trate de aumento o disminución del capital social, emisión de obligaciones, enajenación en un solo acto de activos cuyo valor contable exceda el cincuenta por ciento del capital social, transformación, fusión, escisión, reorganización, disolución y liquidación de la sociedad, y en general de cualquier modificación del estatuto se requiere en primera convocatoria la concurrencia de accionistas 244
que representen por lo menos las dos terceras partes de las acciones suscritas con derecho a voto. En segunda convocatoria bastará que concurran accionistas que i representen las tres quintas partes las acciones e suscritas con derecho a voto. Para la validez de los acuerdos se requiere en ambos casos el voto favorable de accionistas que representen cuando menos la mayoría absoluta de las acciones suscritas con derecho a voto. Cuando los acuerdos a que se refiere el párrafo anterior deba ser adoptado por mandato legal, no se requiere respecto de ese asunto del quórum ni de la mayoría señalados en este artículo. ARTICULO VIGESIMO CUARTO: Cuando se celebra una junta general para tratar asuntos que requieren el quórum a que se refiere el artículo vigésimo tercero de este estatuto, los accionistas pueden dejar constancia al ser formulada la lista de asistentes, que sus acciones no sean computadas para establecer el quórum calificado indicado en el artículo vigésimo tercero respecto de todos o algunos asuntos que lo requieren. ARTICULO VIGESIMO QUINTO: En las juntas generales cada acción da derecho a un voto, salvo el caso específicamente señalado en el artículo trigésimo de este estatuto. ARTICULO VIGESIMO SEXTO: El accionista moroso no puede ejercer el derecho de voto respecto de las acciones cuyo dividendo pasivo no haya cancelado en la forma y plazo previstos para ello. Dichas acciones no son computables pi4ra formar el quórum de la junta general ni para establecer la mayoría en las votaciones. ARTICULO VIGESIMO SETIMO: Las juntas generales y los acuerdos adoptados en ellas se harán constar en un Libro de Actas legalizado y llevado conforme a ley. Las actas se extenderán conforme a los requisitos señalados por la ley, y resumirán lo acontecido en la junta general. Excepcionalmente, cuando no se pueda asentar el acta en el Libro de Actas, aquélla se extenderá y firmará por todos los accionistas concurrentes en un documento especial, el que deberá ser entregado al gerente general para que proceda a adherirlo o a transcribir su contenido en el Libro de Actas, cuando éste se encuentre disponible. TITULO QUINTO EL DIRECTORIO ARTICULO VIGESIMO OCTAVO: La administración de la sociedad está a cargo de un directorio y de uno o más gerentes. El directorio está compuesto por no m enos de tres ni más de cinco miembros, que serán elegidos cada tres arios por la junta general. Para ser director no es necesario ser accionista y se requiere no estar incurso en las causales de impedimento que señala el artículo ciento sesenta y uno de la Ley General de Sociedades. Los directores pueden hacerse representar por otro director. Los directores podrán ser representados en las sesiones de directorio por sus mandatarios que acrediten poder mediante carta especial para cada sesión. Los poderes deberán registrarse hasta el día anterior al de realización de la sesión y deberán estar a disposición de los concurrentes a la sesión respectiva con la señalada anticipación quedando sin efecto en caso de concurrencia del poderdante. ARTICULO VIGESIMO NOVENO: El directorio elegirá a su Presidente en su primera sesión en caso la junta general no lo haya efectuado. ARTICULO TRIGESIMO: Para la elección de los directores la junta general observará el siguiente procedimiento: Cada acción da derecho a tantos votos como directores deben elegirse, pudiendo cada accionista acumular sus votos a favor de una sola persona o distribuirlas entre varios. Serán proclamados directores quienes obtengan mayor número de votos, siguiendo el orden de éstos; en caso de empate se resolverá por sorteo cuando los elegidos excedan el número de miembros del directorio. El procedimiento establecido por este artículo no se aplicará cuando la junta general resuelva por unanimidad la elección de los directores. ARTICULO TRIGESIMO PRIMERO: El directorio podrá completar su número en cualquier momento, nombrando a la persona que debe ocuparlas vacantes que ocurran en su seno por muerte, renuncia o remoción. En caso de vacancia de miembros del directorio en número tal que impida la reunión con el quórum establecido en este estatuto, los directores hábiles asumirán provisionalmente la administración y convocarán de inmediato a junta general para que elija nuevo directorio. De no producirse esta convocatoria o de no existir directores hábiles, corresponderá al gerente general efectuar la misma. A falta de esta convocatoria, en un plazo de treinta días calendario de producida la vacancia cualquier accionista podrá solicitar al juez que la ordene, observándose el procedimiento que señala la ley.
ARTICULO TRIGESIMO SEGUNDO: Los directores cesarán en sus cargos al resolver la junta general acerca de los estados financieros del ejercicio correspondiente al vencimiento de su mandato y elegir nuevo directorio. Empero continuarán ejerciendo sus cargos aunque hubiese concluido el período para el cual fueron elegidos y la junta general hubiese resuelto sobre los estados financieros correspondientes, hasta que se produzca la elección de nuevos directores. ARTICULO TRIGESIMOTERCERO: El Presidente, o quien haga sus veces, debe convocar al directorio en los plazos u oportunidades que señale el estatuto y cada vez que juzgue necesario para el interés social, o cuando lo solicite cualquier director o el gerente general. Si el Presidente no efectúa la convocatoria dentro de los diez días siguientes o en la oportunidad prevista en la solicitud, la convocatoria la hará cualquiera de los directores. La convocatoria se efectúa mediante esquelas con cargo de recepción y con una anticipación no menor de tres días a la fecha señalada para la reunión. La convocatoria debe expresar claramente el lugar, día y hora de la reunión y los asuntos a tratar, empero cualquier director puede someter a consideración del directorio los asuntos que crea de interés para la sociedad. ARTICULO TRIGESIMO CUARTO: Se puede prescindir de la convocatoria cuando se reúnan todos los directores y acuerden por unanimidad sesionar y los asuntos a tratar. ARTICULO TRIGESIMO QUINTO: Para la validez de las sesiones del directorio se precisa la concurrencia de la mitad más uno de sus miembros. Si el número de directores es impar, el quórum es el número entero inmediato superior al de la mitad de aquél. Los acuerdos serán tomados con el voto conforme de la mayoría absoluta de los directores concurrentes. Los acuerdos constarán en un Libro de Actas legalizado y llevado conforme a ley. En caso de empate, el Presidente del Directorio tendrá voto dirimente. ARTICULO TRIGESIMO SEXTO: Sin perjuicio de lo establecido en los artículos precedentes, el directorio podrá adoptar acuerdos mediante la realización de sesiones no presenciales en las que intervengan todos los directores. Cualquier director puede oponerse a que se utilice este procedimiento y exigir la realización de una sesión presencial. Las sesiones no presenciales tendrán lugar a través de los medios escritos, electrónicos o de otra naturaleza que permitan la comunicación entre todos los directores y garanticen la autenticidad del acuerdo. El Presidente del Directorio será responsable de dejar constancia en el Libro de Actas de la celebración de tal sesión y de los acuerdos adoptados. ARTICULO TRIGESIMO SETIMO: El directorio no podrá adoptar acuerdo alguno sin que para ello se haya celebrado la sesión r espectiva, sea ésta presencial o no. ARTICULO TRIGESIMO OCTAVO: El directorio está investido de todos los poderes de gestión y representación para la administración de la sociedad dentro de su objeto, con excepción de los asuntos que la ley o este estatuto atribuyen a la junta general, quedando expresamente facultado para ejercer las siguientes atribuciones: La anterior enumeración de facultades no es limitativa, sino simplemente enunciativa y por consiguiente, en ningún momento podrá objetarse la personería del directorio por falta de atribuciones o facultades. ARTICULO TRIGESIMO NOVENO: Si al formular los estados financieros correspondientes al ejercicio o a un período menor se aprecia la pérdida de la mitad o más del capital, o si debiera presumirse la pérdida, el directorio debe convocar de inmediato a la junta general para informarla de la situación. Si el activo de la sociedad no fuese suficiente para satisfacer los pasivos, o si tal insuficiencia debiera presumirse, el directorio debe convocar de inmediato a la junta general para informar de la situación, y dentro de los quince días siguientes a la fecha de convocatoria a la junta debe llamara los acreedores y solicitar, si fuera el caso, la declaración de insolvencia de la sociedad. TITULO SEXTO LA GERENCIA ARTICULO CUADRAGESIMO: La sociedad tendrá uno o más gerentes que serán designados por el directorio o la junta general y que ejercerán por tiempo indefinido el cargo. ARTICULO CUADRAGESIMO PRIMERO: El o los gerentes tendrán las atribuciones que se les señale en el acto de su nombramiento. ARTICULO CUADRAGESIMO SEGUNDO: Los gerentes responden ante la sociedad, los accionistas y terceros, por los daños y perjuicios que ocasionen por el incumplimiento de sus obligaciones, dolo, abuso de facultades y negligencia grave. Los gerentes son particularmente responsables por: 245
a) La existencia, regularidad y veracidad de los sistemas de contabilidad, los libros que la ley ordena llevar a la sociedad y los demás libros y registros que debe llevar un ordenado comerciante. b) El establecimiento y mantenimiento de una estructura de control interno diseñada para proveer una seguridad razonable de que los activos de la sociedad estén protegidos contra uso no autorizado y que todas las operaciones son efectuadas de acuerdo con autorizaciones establecidas y son registradas apropiadamente. c) La veracidad de las informaciones que proporcione al directorio y la junta general. d) El ocultamiento de las irregularidades que observe en las actividades de la sociedad. e) La conservación de los fondos sociales a nombre de la sociedad. f) El empleo de los recursos sociales en negocios distintos del objeto de la sociedad. g) La veracidad de las constancias y certificaciones que expida respecto del contenido de los libros y registros de la sociedad. h) Dar cumplimiento en la forma y oportunidad que señala la ley a lo dispuesto por los artículos ciento treinta y doscientos veinticuatro. i) El cumplimiento de la ley, el estatuto y los acuerdos de la junta general y del directorio. ARTICULO CUADRAGESIMO TERCERO: Está prohibido a los gerentes suministrar pública información que pueda perjudicar la imagen, posición económica o financiera y en general los intereses de la sociedad. TITULO SETIMO MODIFICACION DEL ESTATUTO, AUMENTO Y REDUCCION DEL CAPITAL ARTICULO CUADRAGESIMO CUARTO: La modificación del estatuto y sus efectos se rige por lo dispuesto en los artículos ciento noventa y ocho, ciento noventa y nueve y docientos de la Ley General de Sociedades. ARTICULO CUADRAGESIMO QUINTO: El aumento del capital puede originarse en: a) Nuevos aportes. b) La capitalización de créditos contra la sociedad, incluyendo la conversión de obligaciones en acciones. c) La capitalización de utilidades, reservas, beneficios, primas de capital, excedentes de revaluación. d) Los demás casos previstos en la ley. ARTICULO CUADRAGESIMO SEXTO: Cuando por mandato de la ley deba modificarse la cifra del capital, ésta y el valor nominal de las acciones quedarán modificados de pleno derecho con la aprobación por la junta general de los estados financieros que reflejen tal modificación de la cifra del capital sin alterar la participación del accionista. La junta general puede resolver que en lugar de modificar el valor nominal de las acciones, se emitan o cancelen acciones a prorrata por el monto que represente la modificación de la cifra del capital ARTICULO CUADRAGESIMO SETIMO: Los accionistas tendrán preferencia en la suscripción, de nuevas acciones a emitirse por aumentos de capital mediante nuevos aportes o capitalización de créditos, en proporción a las acciones que posean en el momento del acuerdo del aumento, del capital. No podrán ejercer tal derecho los accionistas que se encuentren en mora en el pago de los dividendos pasivos, y sus acciones no se computarán para establecer la prorrata de participación en el derecho de preferencia. ARTICULO CUADRAGESIMO OCTAVO: El derecho de preferencia se ejerce en por lo menos dos ruedas. En la primera rueda, el accionista tiene derecho a suscribir las nuevas acciones a prorrata de sus tenencias a la fecha que se establezca en el acuerdo. Si quedan acciones sin suscribir, quienes han intervenido en la primera rueda pueden suscribir, en segunda rueda, las acciones restantes a prorrata de su participación accionaria, considerando en ella las acciones que hubiese suscrito en la primera rueda. La junta general establecerá el procedimiento que puede seguirse para el caso que queden acciones sin suscribir luego de terminada la segunda rueda, lo cual puede tener lugar en la misma oportunidad en la que se acuerde el aumento del capital social. Salvo acuerdo unánime adoptado por la total¡¡ad de los accionistas, el plazo para el ejercicio del derecho de preferencia en primera rueda no será inferior a diez días calendario contados a partir de la fecha del aviso que deberá publicarse n tal fin o de una fecha posterior que al efecto se consigne en el indicado aviso. El plazo para la segunda rueda, y las siguientes si las hubiere, se establece por la junta general, no pudiendo ser inferior a tres días calendario. El ejercicio del derecho de preferencia puede ser objeto de renuncia expresa en cada ocasión. ARTICULO CUADRAGESIMO NOVENO: El derecho de suscripción preferente se incorpora en un título denominado certificado de suscripción preferente, confiere a su titular el derecho preferente a la suscripción de las nuevas acciones en las oportunidades, el monto, condiciones, procedimiento
establecido por la junta general EI derecho de suscripción preferente puede transferirse total o parcialmente, debiendo cumplir para ello con el procedimiento establecido en el artículo octavo de este estatuto. La emisión del certificado de suscripción preferente se rige por lo dispuesto en el artículo doscientos nueve de la Ley General de Sociedades. ARTICULO OUINCUAGESIMO: En los casos de aumentos de capital mediante aportes no dinerarios o la capitalización de créditos contra la sociedad, debe reconocerse el derecho de realizar aportes dinerarios por un monto que permita a todos los accionistas ejercer su derecho de suscripción preferente para mantener la proporción que tienen en el capital social. Con tal fin deberá seguirse el procedimiento señalado en el artículo cuadragésimo octavo de este estatuto. ARTICULO QUINCUAGESIMO PRIMERO: Cuando el aumento del capital se realice mediante la capitalización de créditos contra la sociedad se deberá contar con un informe del directorio que sustente la conveniencia de recibir tales aportes. ARTICULO QUINCUAGESIMO SEGUNDO: La junta general establece las oportunidades, monto, condiciones y procedimiento para el aumento, todo lo cual debe publicarse mediante un aviso. El aviso no será necesario cuando el aumento haya sido acordado en junta general en la que haya estado representado el íntegro de las acciones suscritas. ARTICULO QUINCUAGESIMO TERCERO: La reducción del capital tendrá carácter obligatorio cuando las pérdidas hayan disminuido el capital en más del cincuenta por ciento y hubiese transcurrido un ejercicio sin haber sido superado, salvo cuando se cuente con reservas legales o de libre disposición, se realicen nuevos aportes o los accionistas asuman la pérdida. TITULO OCTAVO BALANCA Y UTILIDADES ARTICULO QUINCUAGESIMO CUARTO: El directorio deberá formular la memoria, l os estados financieros y la propuesta de aplicación de utilidades en caso de haberlas. De estos documentos debe resultar, con claridad y precisión, la situación económica y financiera de la sociedad, el estado de sus negocios y los resultados obtenidos en el ejercicio vencido. ARTICULO QUINCUAGESIMO QUINTO: Los estados financieros se deberán preparar y presentar de conformidad con las disposiciones legales sobre la materia y con los principios de contabilidad generalmente aceptados por el país. ARTICULO QUINCUAGESIMO SEXTO: Un mínimo del diez por ciento de la utilidad distribuible de cada ejercicio, deducido el impuesto a la renta, debe ser destinado a una reserva legal hasta que alcance un monto igual a la quinta parte del capital. ARTICULO QUINCUAGESIMO SETIMO: La distribución de beneficios a los accionistas se realiza en proporción a sus aportes al capital y al tiempo de su integración al capital. La distribución de utilidades sólo puede hacerse en mérito a los estados financieros preparados al cierre de un período determinado o a la fecha de corte en circunstancias especiales que acuerde el directorio. Las sumas que se repartan no pueden exceder del monto de las utilidades que se obtengan. ARTICULO QUINCUAGESIMO OCTAVO: Para la distribución de dividendos se observarán las siguientes reglas: a) Sólo pueden ser pagados dividendos en razón de utilidades obtenidas o de reservas de libre disposición y siempre que el patrimonio neto no sea inferior al capital pagado. b) Es válida la distribución de dividendos a cuenta, previa opinión favorable del directorio. TITULO NOVENO DISPOSICIONES VARIAS ARTICULO QUINCUAGESIMO NOVENO: La sociedad procederá a su liquidación cuando lo resuelva la junta general convocada para tal efecto. La liquidación será practicada por los liquidadores que se nombren en su oportunidad, sujetándose a lo que previene la ley y a las instrucciones y acuerdos de la junta general. En los casos previstos en el artículo cuatrocientos siete de la Ley General de Sociedades, se procederá conforme a lo establecido por el artículo cuatrocientos nueve y demás pertinentes del mismo cuerpo legal. ARTICULO SEXAGESIMO: En todo lo no previsto en estos estatutos la sociedad se regirá por las disposiciones de la Ley General de Sociedades y demás pertinentes. Manual Societario 246
Estatuto de S.A.C. ESTATUTO DE LA S.A.C. TITULO PRIMERO DENOMINACION, OBJETO, DOMICILIO Y DURACION ARTICULO PRIMERO.- La sociedad se denomina « ………. S.A.C.» y su objeto es dedicarse a........ ARTICULO SEGUNDO.- La sociedad está domiciliada en …… Sin embargo podrá establecer oficinas, sucursales, agencias y representaciones en cualquier lugar de la República o en el extranjero, previo acuerdo de la junta general. ARTICULO TERCERO.- La sociedad se constituye por un plazo de duración indefinido y se considera iniciadas sus actividades desde la fecha de suscripción de la presente minuta. TITULO SEGUNDO CAPITAL Y ACCIONES ARTICULO CUARTO.- El capital suscrito es de ...... nuevos soles, y está representado por . .... acciones nominativas de un valor nominal de . .... cada una íntegramente pagadas, gozando todas de iguales derechos y prerrogativas. ARTICULO QUINTO: Las acciones emitidas se representan mediante certificados definitivos o provisionales. Los certificados definitivos representan acciones correspondientes al capital inscrito. Los certificados provisionales representan, en su caso,, las acciones correspondientes al capital cuyo aumento se haya acordado y no se encuentre inscrito en el registro correspondiente. Los certificados definitivos y los provisionales constarán en documentos talonados, los cuales deberán estar numerados correlativamente, extendidos con los requisitos que establece la ley y firmados por el gerente general. Cada certificado de acción podrá representar una o más acciones. La tenencia de una acción implica de pleno derecho la obligación de someterse al estatuto y a los acuerdos que tomen los órganos de la sociedad con arreglo a los mismos y a la Ley. Por otra parte, confiere a su titular los derechos a que se refiere el artículo noventa y cinco de la Ley General de Sociedades. ARTICULO SEXTO.- Toda acción es indivisible y la sociedad únicamente admitirá el ejercicio de los derechos que de ella se derivan a una sola persona. Si por venta, sucesión u otro título pasaran una o más acciones a poder de varias personas, éstas deberán designara una solamente para el ejercicio de tales derechos, pero responderán solidariamente por las obligaciones que deriven de la calidad de accionistas. La designación del representante se efectuará mediante carta simple con firma legalizada notarialmente, suscrita por copropietarios que representen más del cincuenta por ciento de los derechos y acciones sobre las acciones en copropiedad. Todas las acciones pertenecientes a un accionista deben ser representadas por una sola persona. ARTICULO SETIMO: Las acciones se registrarán en un libro denominado Matrícula de Acciones debidamente legalizado, en el que se anotarán la creación y emisión de acciones, las sucesivas transferencias que se efectúen, los canjes y desdoblamientos de acciones, la constitución de derechos y gravámenes sobre las acciones, las limitaciones a las transferencias de acciones y los convenios entre accionistas o de accionistas con terceros que versen sobre las acciones o que tengan por objeto el ejercicio de los derechos inherentes a ellas. La sociedad reputará propietarios de las acciones a quienes aparezcan como tales en la Matrícula de Acciones. ARTICULO OCTAVO: El accionista que se proponga transferir total o parcialmente sus acciones a otro accionista o a terceros debe comunicarlo a la sociedad mediante carta dirigida al gerente general, quien lo pondrá en conocimiento de los demás accionistas dentro de los diez días siguientes, para que dentro del plazo de treinta días puedan ejercer el derecho de adquisición preferente a prorrata de su participación. La forma y condiciones de la oferta y ejercicio del derecho de adquisición preferente debe sujetarse, según sea el caso, a lo establecido por los artículos doscientos treinta y siete a doscientos treinta y nueve de la Ley General de Sociedades. TITULO TERCERO ORGANOS SOCIALES ARTICULO NOVENO: Son órganos de la sociedad la junta general y el gerente general, los cuales se regirán por lo establecido en este estatuto y la ley. La sociedad no tiene directorio. TITULO CUARTO JUNTA GENERAL DE ACCIONISTAS
ARTICULO DECIMO: La junta general de accionistas es el órgano supremo de la sociedad. Se compone de la totalidad de los accionistas y sus resoluciones obligan legalmente a todos ellos, incluso a los disidentes y a los que no concurrieron a la junta. ARTICULO DECIMO PRIMERO: Las juntas generales se celebrarán en el domicilio social. Sin perjuicio de ello, las juntas generales podrán celebrarse en el lugar que establezcan los accionistas en caso de juntas universales. ARTICULO DECIMO SEGUNDO: Los accionistas podrán ser representados en las juntas generales por otro accionista, su cónyuge, ascendiente o descendiente en primer grado. ARTICULO DECIMOTERCERO: La junta general es convocada por el gerente general con la anticipación que prescribe el artículo ciento dieciséis de la Ley General de Sociedades, mediante esquelas con cargo de recepción, facsímil, correo electrónico u otro medio de comunicación que permita obtener constancia de recepción, dirigidas al domicilio o a la dirección designada por el accionista a este efecto. ARTICULO DECIMO CUARTO: Compete a la junta general obligatoria anual, que se reunirá durante el primer trimestre de cada año: a) Pronunciarse sobre la gestión social y los resultados económicos del ejercicio anterior expresados en los estados financieros correspondientes; b) Resolver sobre la aplicación de las utilidades que hubieren; c) Elegir al gerente general y demás funcionario de la sociedad, y fijar su retribución; d) Resolver sobre los demás asuntos que el gerente general someta a su consideración, o en que la ley o el estatuto dispongan su intervención, o que requiera el interés social, siempre que se hubiese consignado en la convocatoria y se contase con el quórurn que este estatuto señala para ellos. ; ARTICULO DECIMO QUINTO: La junta general también se reunirá cuando lo determine el gerente general o a solicitud notarial de los accionistas que representen no menos de la quinta parte de las acciones suscritas, y a ella compete: a) Modificar el estatuto social; b) Reducir o aumentar el capital social; c) Emitir obligaciones, d) Acordar la enajenación en un solo acto de activos cuyo valor contable exceda el cincuenta por ciento del capital de la sociedad; e) Disponer investigaciones y auditor ¡as especiales; f) Acordar la transformación, fusión, escisión, reorganización, disolución y liquidación de la sociedad; g) Resolver sobre los demás asuntos que el gerente general someta a su consideración, que la ley o el estatuto dispongan su intervención, o que requiera el interés social, siempre que se hubiese consignado en la convocatoria y se contase con el quórum que este estatuto establece para ellos. ARTICULO DECIMO SEXTO: Para la celebración de las juntas generales en su primera convocatoria, cuando no se trate de los asuntos mencionados en el artículo siguiente, se requiere la presencia de accionistas que representen por lo menos el cincuenta por ciento de las acciones suscritas. En segunda convocatoria, bastará la concurrencia de cualquier número de acciones suscrita Podrá llevarse n cabo la junta aun cuando las acciones representadas en ella pertenezcan a un solo titular. Los acuerdos de adoptarán por mayoría absoluta de las acciones suscritas con derecho a voto representadas en la junta ARTICULO DECIMO SETIMO: Para la celebración de junta general cuando se trate de aumento 0 disminución del capital social, emisión de obligaciones, enajenación en un solo acto de activos cuyo valor contable exceda el cincuenta por ciento del capital social, transformación, fusión, escisión, reorganización, disolución y liquidación de la sociedad, y en general de cualquier modificación del estatuto se requiere en primera convocatoria la concurrencia de accionistas que representen por lo menos las dos terceras partes de las acciones suscritas con derecho a voto. En segunda convocatoria bastará que concurran accionistas que representen las tres quintas partes de las acciones suscritas con derecho a voto. Para la validez de los acuerdos se requiere en ambos casos el voto favorable de accionistas que representen cuando menos la mayoría absoluta de las acciones suscritas con derecho a voto. 247
Cuando los acuerdos a que se refiere el párrafo anterior deban ser adoptados por mandato legal, no se requiere respecto de ese asunto del quórum ni de la mayoría señalados en este artículo. ARTICULO DECIMO OCTAVO: Cuando se celebra una junta general para tratar asuntos que requieren el quórum a que se refiere el artículo anterior de este estatuto, los accionistas pueden dejar constancia al ser formulada la lista de asistentes, que sus acciones no sean computadas para establecer el quórum calificado indicado en el artículo anterior respecto de todos o algunos asuntos que lo requieren. ARTICULO DECIMO NOVENO: Las juntas generales y los acuerdos adoptados en ellas se harán constar en un Libro de Actas legalizado y llevado conforme a Ley. Las actas se extenderán conforme a los requisitos señalados por la ley, y resumirán lo acontecido en la junta general. Excepcionalmente, cuando no se pueda asentar el acta en ©I Libro de Actas, aquélla se extenderá y firmará por todos los accionistas concurrentes en un documento especial, el que deberá ser entregado al gerente general para que proceda a adherirlo o a transcribir su contenido en el Libro de Actas, cuando éste so encuentre disponible. TITULO QUINTO LA GERENCIA ARTICULO VIGESIMO: La administración de la sociedad está a cargo de uno o más gerentes que serán designados por la junta general y que ejercerán por tiempo indefinido el cargo. Cuando se designe un solo gerente éste será el gerente general y cuando se designe más de un gerente debe indicarse en cuál o cuáles de ellos recae el título de gerente general. ARTICULO VIGESIMO PRIMERO: El gerente general goza de las atribuciones siguientes, sin perjuicio de las que se le señalen en el acto de su nombramiento. a) Celebrar y ejecutar los actos y contratos ordinarios correspondientes al objeto social. b) Representar a la sociedad con las facultades generales y especiales de representación administrativa y procesal. c) Asistir con voz pero sin voto a la junta general, salvo que ésta decida lo contrario. d) Actuar corno secretario en las juntas generales, salvo que ésta haya acordado la no asistencia del gerente. e) Expedir constancias y certificaciones respecto del contenido de los libros y registros de la sociedad. TITULO SEXTO MODIFICACION DE ESTATUTO, AUMENTO Y REDUCCION DE CAPITAL. ARTICULO VIGESIMO SEGUNDO: Para la modificación del estatuto, el aumento y reducción de capital y sus efectos se rige por lo dispuesto en los artículos ciento noventa y ocho a doscientos veinte de la Ley General de Sociedades. TITULO SETIMO BALANCE Y UTILIDADES ARTICULO VIGESIMO TERCERO: El gerente general deberá formular la memoria, los estados financieros y la propuesta de aplicación de utilidades en caso de haberlas. De estos documentos debe resultar, con claridad y precisión, la situación económica y financiera de la sociedad, el estado de sus negocios y los resultados obtenidos en el ejercicio vencido. ARTICULO VIGESIMO CUARTO: Los estados financieros se deberán preparar y presentar de conformidad con las disposiciones legales sobre la materia y con los principios de contabilidad generalmente aceptados por el país. ARTICULO VIGESIMO QUINTO: Un mínimo del diez por ciento de la utilidad distribuible de cada ejercicio, deducido el impuesto a la renta, debe ser destinado a una reserva legal hasta que alcance un monto igual a la quinta parte del capital. Las pérdidas correspondientes a un ejercicio se compensan con las utilidades o reservas de libre disposición. En ausencia de éstas se compensan con la reserva legal. En este último caso, la reserva legal deberá ser repuesta con las utilidades de los ejercicios posteriores. La sociedad puede capitalizar la reserva legal, quedando en ese caso obligada a reponerla. ARTICULO VIGESIMO SEXTO: La distribución de beneficios a los accionistas se realiza en proporción a sus aportes al capital y al tiempo de integración al capital. La distribución de utilidades sólo puede hacerse en mérito a los estados financieros preparados al cierre de un periodo determinado o a la fecha de corte en circunstancias especiales que acuerde la junta general. Las sumas que se repartan no pueden exceder del monto de las utilidades que se obtengan. ARTICULO VIGESIMO SETIMO: Para la distribución de dividendos se observarán las siguientes reglas:
a) Sólo pueden ser pagados dividendos en razón de utilidades obtenidas o de reservas de libre disposición y siempre que el patrimonio neto no sea inferior al capital pagado. b) Es válida la distribución de dividendos a cuenta, previa opinión favorable del gerente general y acuerdo de la junta general en tal sentido. TITULO OCTAVO DISPOSICIONES VARIAS ARTICULO VIGESIMO OCTAVO: La sociedad procederá a su liquidación cuando lo resuelva la junta general convocada para tal efecto; la liquidación será practicada por los liquidadores que se nombren en su oportunidad, sujetándose a lo que previene la ley y a las instrucciones y acuerdos de la junta general. En los casos previstos en el artículo cuatrocientos siete de la Ley General de Sociedades, se procederá conforme a lo establecido por el artículo cuatrocientos nueve y demás pertinentes del mismo cuerpo legal. ARTICULO VIGESIMO NOVENO: En todo lo no previsto en este estatuto la sociedad se regirá por las disposiciones que contiene la Ley General de Sociedades y demás disposiciones pertinentes, en lo que resulte aplicable. Manual Societario Estatuto de S.R.L. ESTATUTO DE LA S.R.L. TITULO PRIMERO DENOMINACION, OBJETO, DOMICILIO Y DURACION ARTICULO PRIMERO: La sociedad se denomina "............... S.R.L." y su objeto es dedicarse a ............... ARTICULO SEGUNDO: La sociedad está domiciliada en ............. Sin embargo podrá establecer oficinas, sucursales, agencias y representaciones en cualquier lugar de la República o en el extranjero, previo acuerdo de la junta general. ARTICULO TERCERO: La sociedad se constituye por un plazo de duración indeterminado y se considerarán iniciadas sus actividades desde la fecha de suscripción de la presente minuta. TITULO SEGUNDO CAPITAL Y PARTICIPACIONES ARTICULO CUARTO: El capital social suscrito es de S/. ................ y está dividido en ........... participaciones de ............. nuevos soles cada una, íntegramente pagadas. ARTICULO QUINTO: Toda participación es indivisible y la sociedad únicamente admitirá el ejercicio de los derechos que de ella se derivan a una sola persona. Si por venta, sucesión u otro título pasaran una o más participaciones a ser propiedad de varias personas, éstas deberán designar a una solamente para el ejercicio de tales derechos, pero responderán solidariamente por las obligaciones que deriven de la calidad de socios. La designación del representante se efectuará mediante carta simple con firma legalizada notarialmente, suscrita por copropietarios que representen más del cincuenta por ciento de los derechos y acciones sobre las participaciones en copropiedad. Todas las participaciones pertenecientes a un socio deben ser representadas por una sola per sona. ARTICULO SEXTO: Las participaciones se registrarán en un libro denominado Registro de Participaciones debidamente legalizado, en el que se anotarán la creación de participaciones, las sucesivas transferencias que se efectúen y los demás actos que versen sobre las participaciones o que tengan por objeto el ejercicio de los derechos inherentes a ellas. La sociedad reputará propietarios de las participaciones a quienes aparezcan como tales en el Registro de Participaciones. ARTICULO SETIMO: El socio que se proponga trasmitir su participación o participaciones sociales a una persona extraña a la sociedad, debe comunicarlo por escrito dirigido al gerente, quien lo pondrá en conocimiento de los otros socios en el plazo de diez días. Los socios podrán expresar su voluntad de compra dentro de los treinta días siguientes a la notificación, y si son varios los que desean adquirir la participación o participaciones, se distribuirá entre todos ellos a prorrata de sus respectivas partes sociales. En el caso que ningún socio ejercite el derecho indicado, podrá adquirir la sociedad esas participaciones para ser amortizadas, con la 248
consiguiente reducción del capital social. Transcurrido el plazo sin que se haya hecho uso de la preferencia el socio quedará libre para transmitir sus participaciones sociales en la forma y modo que tenga por conveniente, salvo que se haya convocado a junta para decidir l a adquisición de las participaciones por la sociedad. En este último caso si transcurrida la fecha fijada para la celebración de la junta ésta no ha decidido la adquisición de las participaciones, el socio podrá proceder a transferirlas. Para el ejercicio del derecho que se concede en el presente artículo, el precio de venta, en caso de discrepancia, será fijado por tres peritos, nombrados uno por cada parte y un tercero de común acuerdo, o si éste no se logra, por el Juez. ARTICULO OCTAVO: Salvo el caso de herencia, las transferencias de participaciones se harán por escritura pública. Hecha la transferencia e inscrita en el Registro de Personas Jurídicas, ella será notificada a la sociedad para su inscripción en el Registró de Participaciones, mediante comunicación en que se señalará obligatoriamente el nombre, estado civil, nombre del cónyuge, en su caso, y el domicilio del adquirente o adquirentes, y que estará acompañada de, según el caso, testimonio de la escritura pública de transferencia con la constancia de su inscripción en el Registro de Personas Jurídicas, testimonio del testamento o copia certificada del auto de declaratoria de herederos con la constancia de la inscripción de la misma en el Registro de Declaratoria de Herederos. TITULO TERCERO ORGANOS DE LA SOCIEDAD ARTICULO NOVENO: Son órganos de la sociedad la junta general y los gerentes, todos los cuales se regirán por lo establecido en el estatuto y la Ley General de Sociedades. TITULO CUARTO JUNTAS GENERALES ARTICULO DECIMO: La junta general es el órgano supremo de la sociedad. Se compone de la totalidad de los socios y sus resoluciones obligan legalmente a todos ellos, incluso a los disidentes y a los que no concurrieron a la junta. ARTICULO DECIMO PRIMERO: Las juntas generales se celebrarán en el lugar del domicilio social. Sin perjuicio de ello, las juntas generales podrán celebrarse en el lugar que establezcan los socios, en caso de junta universales. ARTICULO DECIMO SEGUNDO: Los socios podrán ser r epresentados en las juntas generales por sus mandatarios que acrediten poder mediante carta especial para cada junta o por medio de escritura pública. Los poderes deberán registrarse ante la sociedad con una anticipación no menor de veinticuatro horas a la hora fijada para la celebración de la junta y deberán estar a disposición de los concurrentes a la junta respectiva con la señalada anticipación. En caso de concurrencia del poderdante quedará sin efecto el poder especial y en suspenso el otorgado por escritura pública. Esta estipulación no regirá en los casos de poderes irrevocables, pactos expresos u otros casos permitidos por la ley. ARTICULO DECIMO TERCERO: Las juntas generales serán presididas por el gerente. Si estuviera ausente, presidirá la persona que designe por mayoría la junta general. ARTICULO DECIMO CUARTO: Corresponde al gerente convocar a las juntas generales mediante esquelas bajo cargo, facsímil, correo electrónico u otro medio de comunicación que permita obtener constancia de recepción, dirigidos al domicilio o a l a dirección designada por el socio a este efecto, con una anticipación no menor de diez días, si se tratara de junta general obligatoria anual, y de tres días si la convocatoria es a una junta general distinta. Las esquelas bajo cargo, facsímil, correo electrónico u otro medio de comunicación que permita obtener constancia de recepción, deberán expresar la materia a tratar, el día, la hora y el lugar de la reunión. La misma convocatoria podrá señalar la fecha en que si procediera, se reunirá la junta en segunda convocatoria, la que no podrá realizarse antes de tres ni después de 10 días de la fecha señalada para la primera. Si la junta debidamente convocada no se celebra en primera convocatoria y no se hubiese previsto en el aviso la fecha para la segunda convocatoria, ésta debe ser anunciada con los mismos requisitos de envío que la primera, y con la indicación de que se trata de segunda convocatoria, dentro de los diez días siguientes a la fecha de la junta no celebrada y por lo menos con tres días de antelación a la fecha de la segunda reunión. ARTICULO DECIMO QUINTO: La junta general se entenderá y quedará válidamente constituida cuando estén presentes los socios que representen la totalidad del capital suscrito y acepten por unanimidad la celebración de la junta y los asuntos a tratarse. ARTICULO DECIMO SEXTO: El gerente convocará a junta general cuando lo estime conveniente a los intereses sociales, o lo solicite notarialmente un número de socios que representen no menos de la
quinta parte de las participaciones, expresando en la solicitud los asuntos a tratar en la junta. En este caso, la convocatoria deberá efectuarse dentro de los quince días calendario siguientes a la recepción de la solicitud respectiva y la junta deberá celebrarse dentro de los quince días siguientes a la publicación de la convocatoria. ARTICULO DECIMO SETIMO: Las juntas generales sólo podrán tratar acerca de los asuntos que figuren expresamente determinados en la convocatoria, salvo lo dispuesto en el artículo décimo quinto y en los casos permitidos por la ley. ARTICULO DECIMO OCTAVO: Para la celebración de las juntas generales en su primera convocatoria, cuando no se trate de los asuntos mencionados en el artículo siguiente, se requiere la presencia de socios que representen por lo menos el cincuenta por ciento de las participaciones. En segunda convocatoria, bastará la concurrencia de cualquier número de participaciones. Podrá llevarse a cabo la junta aun cuando las participaciones representadas en ella pertenezcan a un solo titular. Los acuerdos se adoptarán por mayoría absoluta de las participaciones concurrentes. ARTICULO DECIMO NOVENO: Para la celebración de junta general cuando se trate de aumento o disminución del capital social, enajenación en un solo acto de activos cuyo valor contable exceda el cincuenta por ciento del capital transformación, fusión, escisión, reorganización: disolución y liquidación de la sociedad, y en general de cualquier modificación del estatuto, se requiere en primera convocatoria la concurrencia de socios que representen por lo menos las dos terceras partes de las participaciones. En segunda convocatoria bastará que concurran socios que representen las tres quintas partes de las participaciones. Para la validez de los acuerdos se requiere en ambos casos el voto favorable de socios que representen cuando menos la mayoría absoluta de las participaciones. Cuando los acuerdos a que se refiere el párrafo anterior deban ser adoptados por mandato legal no se requiere respecto de ese asunto del quórum ni de la mayoría señalados en este artículo. ARTICULO VIGESIMO: Cuando se celebra una junta general para tratar asuntos que requieren el quórum a que se refiere el artículo décimo noveno de este estatuto, los accionistas pueden dejar constancia al ser formulada la lista de asistentes, que sus acciones no sean computadas para establecer el quórum calificado indicado en el artículo décimo noveno respecto de todos o algunos asuntos que lo requieren. ARTICULO VIGESIMO PRIMERO: Las juntas generales y los acuerdos adoptados en ellas se harán constar en un Libro de Actas legalizado y llevado conforme a ley. Las actas se extenderán conforme a los requisitos señalados por la ley, y resumirán lo acontecido en la junta general. Excepcionalmente, cuando no se pueda asentar el acta en el Libro de Actas, aquélla se extenderá y firmará por todos los socios concurrentes en un documento especial, el que deberá ser entregado al gerente para que proceda a adherirlo o a transcribir su contenido en el Libro de Actas cuando éste se encuentre disponible. TITULO QUINTO LA GERENCIA ARTICULO VIGESIMO SEGUNDO: La administración de la sociedad está a cargo de uno 0 más gerentes que serán designados por la junta general y que ejercerán por tiempo indefinido el cargo. Cuando se designe un solo gerente éste será el gerente general y cuando se designe más de un gerente debe indicarse en cuál o cuáles de ellos recae el título de gerente general. ARTICULO VIGESIMOTERCERO: El gerente general goza de las atribuciones siguientes sin perjuicio de las que se le señalen en el acto de su nombramiento. a) Celebrar y ejecutar los actos y contratos ordinarios correspondientes al objeto social. b) Representar a la sociedad con las facultades generales y especiales de representación procesal. c) Asistir con voz pero sin voto a las sesiones de la junta general, salvo que ésta decida lo contrario. d) Actuar como secretario de las juntas generales de socios, salvo que la junta haya acordado la no asistencia del gerente. e) Expedir constancias y certificaciones respecto del contenido de los libros y registros de la sociedad. TITULO SEXTO 249
MODIFICACION DEL ESTATUTO, AUMENTO Y REDUCCION DEL CAPITAL ARTICULO VIGESIMO CUARTO: La modificación del estatuto y sus efectos se rige por lo dispuesto en los artículos ciento noventa y ocho y siguientes de la Ley General de Sociedades en lo que resulte pertinente y por lo señalado en este estatuto. ARTICULO VIGESIMO QUINTO: El aumento del capital se acuerda por la junta general cumpliendo los requisitos establecidos para la modificación del estatuto. El aumento del capital puede originarse en nuevos aportes; la capitalización de créditos contra la sociedad; capitalización de utilidades, reservas, beneficios o excedentes de revaluación; y en los demás casos previstos por la ley. ARTICULO VIGESIMO SEXTO: La reducción del capital se rige por lo dispuesto en los artículos doscientos quince y siguientes de la Ley General de Sociedades en lo que resulte pertinente y por lo señalado en este estatuto. ARTICULO VIGESIMO SETIMO: En el aumento de capital mediante nuevos aportes y capitalización de créditos los socios tendrán preferencia en la suscripción de nuevas participaciones en proporción a las participaciones que posean en el momento del acuerdo del aumento del capital y de acuerdo al procedimiento que establezca la junta general. No podrán ejercer tal derecho los socios que se encuentren en mora en el pago de sus aportes. Sus participaciones no se computarán para establecer la prorrata de participación en el derecho de preferencia. El derecho de preferencia puede ser objeto de renuncia expresa en cada ocasión. TITULO SETIMO BALANCE Y UTILIDADES ARTICULO VIGESIMO OCTAVO: El gerente deberá formular la memoria, los estados financieros y la propuesta de aplicación de utilidades en caso de haberlas. De estos documentos debe resultar, con claridad y precisión, la situación económica y financiera de la sociedad, el estado de sus negocios y los resultados obtenidos en el ejercicio vencido. ARTICULO VIGESIMO NOVENO.- Los estados financieros se deberán preparar y presentar de conformidad con las disposiciones legales sobre la materia y con los principios de contabilidad generalmente aceptados por el país. ARTICULO TRIGESIMO: La distribución de utilidades a los socios se realiza en función a la cuantía de los aportes pagados por cada cual y al tiempo de su integración al capital. La distribución de utilidades sólo puede hacerse en mérito a los estados financieros preparados al cierre de un período determinado o a la fecha de corte en circunstancias especiales que pudiera determinar el gerente. Las sumas que se repartan no pueden exceder del monto de las utilidades que se obtengan. Puede acordarse la distribución a cuenta de utilidades previa opinión favorable y fundamentada del gerente. TITULO OCTAVO DISPOSICIONES VARIAS ARTICULO TRIGESIMO PRIMERO: La sociedad procederá a su l iquidación cuando lo resuelva la junta general convocada para tal efecto. La liquidación será practicada por los liquidadores que se nombren en su oportunidad, sujetándose a lo que previene la ley y a las instrucciones y acuerdos de la junta general. En los casos previstos en el artículo cuatrocientos siete de la Ley General de Sociedades, se procederá conforme a lo establecido por el artículo cuatrocientos nueve y demás pertinentes del mismo cuerpo legal. ARTICULO TRIGESIMO SEGUNDO: En todo lo no previsto en este estatuto la sociedad se regirá por las disposiciones aplicables que contiene la Ley General de Sociedades y demás disposiciones pertinentes. MANUAL SOCIETARIO
1/2 IGUALDAD O SIMILITUD ENTRE LA DENOMINACIÓN DE UNA SOCIEDAD Y LA DENOMINACIÓN DE UNA E.I.R.L. En el caso de la Res. 334-2005-SUNARP-TR-L de 6-6-05 se solicitó la reserva de preferencia registral de la denominación “LA POST S.A.C.”. El registrador denegó la inscripción porque verificó la existencia
de la denominación “POST E.I.R.L.” en el Indice del Registro de Personas Jurídicas. Sustentó la denegatoria en lo dispuesto por los arts. 91 de la LGS y 152 del R.R.S. El Tribunal Registral revocó la denegatoria y dispuso la inscripción de la reserva solicitada, por los fundamentos que se i ndican a continuación: • Las normas en las que se sustenta la denegatoria se refieren estrictamente a sociedades reguladas por la LGS y no a las empresas de responsabilidad limitada. • El art. IV del Título Preliminar del Código Civil dispone que “la ley que establece excepciones o restringe derechos no se aplica por analogía”. Manual Societario 1/2.2 Forma en la que el registrador debe calificar la denominación completa o abreviada o la razón social El XXI Pleno del Tribunal Registral de la SUNARP ha aprobado como precedente de observancia obligatoria el siguiente criterio, contenido en la Res. 666-2006-SUNARP-TR-L de 25-10-06: “A efectos de determinar si la denominación completa o abreviada o razón social de una sociedad que se constituye o que modifica su estatuto no puede acceder al registro, debe revisarse sólo el Indice de sociedades existente en la respectiva Zona Registral y no los índices de otras personas jurídicas, en tanto no se implemente de manera oficial el Indice Nacional de Personas Jurídicas, que garantizará el pleno acceso a toda la i nformación existente”. Manual Societario 1/2.3 Caso de denominación abreviada cuya reserva registral resultó improcedente Se solicitó la inscripción de la denominación abreviada "MAK & E", lo que fue observado por el Registrador señalando que se encontraba inscrita una sociedad con la denominación "MAKE S.A.C.". La Res. 298-2008-SUNARP-TR-L de 19-3-08 se pronunció como sigue: "La circunstancia de que una denominación con las mismas letras esté junta y la otra tenga una conjunción en el medio, o que fonéticamente se pronuncien de manera diferente, no la hace pasible de reserva registral como señala el apelante, por el contrario, la norma (1) es clara cuando señala que hay igualdad en las "variaciones de matices" con la adición o supresión de conjunciones, como se da en el presente título apelado, que se ha adicionado la conjunción "&" en medio de la palabra M AKE convirtiéndolo en MAK & E." __________________________ Se refiere al art. 16 del RRS. Manual Societario 1/3 Domicilio social vs. Dirección de la empresa El domicilio social es la ciudad elegida como tal, no la dirección de la empresa, aun cuando ésta hubiere sido consignada en el estatuto social - Res. 201-2007-SUNARP-TR-L de 4-4-07. Manual Societario 1/4 y 15/1 Sociedad Civil: Normas de la LGS que la regulan Las normas que regulan las sociedades anónimas no son aplicables a las sociedades civiles debido a la naturaleza distinta de ambos tipos societarios, pues en las segundas, a diferencia de las sociedades anónimas, prima el elemento personal sobre el capital. Por consiguiente, a las sociedades civiles les son aplicables las normas de la Ley General de Sociedades establecidas para aquéllas y las normas generales aplicables a todas las sociedades - Res. 211-2001ORLC/TR de 21-5-01. 250
Nota: En el caso el Registrador observó el Título señalando que el estatuto de la sociedad civil debía indicar la fecha de inicio de operaciones de la sociedad en atención a lo dispuesto por el inciso 4 del artículo 55 de la LGS, norma relativa a la sociedad anónima. Manual Societario 1/4 Fecha de inicio de actividades consignada en el estatuto social Si la fecha de inicio de actividades de la sociedad señalada en el estatuto no es aquélla en la cual la sociedad realmente inició sus operaciones, los socios pueden acordar la modificación del estatuto para señalar la fecha correcta - Res. 057-2000-ORLC/TR de 20-2-00. Manual Societario 1/5 Objeto social: Alcance de la exigencia de su descripción detallada En el caso de la Res. 192-2000-ORLC/ TR de 15-6-00 el registrador denegó la inscripción de una constitución de sociedad en razón de que el artículo estatutario relativo al objeto social no precisaba cuáles eran las actividades a desarrollar. El artículo cuestionado señalaba: "el objeto de la sociedad es dedicarse a la promoción e inversión empresarial en negocios comerciales, incluyendo así la consultoría, asesoría y/o dirección de las mismas; asimismo podrá dedicarse a la importación, exportación, producción, comercialización, distribución, representación, administración, compra, venta, alquiler y/o demostración de bienes y/o servicios, así como a cualquier otra actividad que permitan las leyes de la República y apruebe la junta". El Tribunal Registral confirmó la observación por considerar que el objeto social señalado era genérico e impreciso al no delimitar los negocios a los cuales se avocaría la sociedad ni las actividades que comprendía. Fundamentó su pronunciamiento en las siguientes consideraciones: La descripción detallada de negocios u operaciones que constituyen el objeto social exigida por el art. 11 de la LGS constituye una relación pormenorizada, que es l o contrario a una descripción resumida. El artículo observado no contenía una relación pormenorizada del objeto social, sino más bien una descripción que en forma resumida comprendía el universo de actividades de producción y comercialización de bienes y servicios. La redacción genérica del artículo estatutario en cuestión permitía la posibilidad de que la junta general ampliara el objeto social sin previa modificación del estatuto, lo cual resultaba contrario a la LGS. Manual Societario
1/6.2a Expresión del valor nominal de las acciones y participaciones considerando sólo centésimos de la unidad monetaria vs. valor nominal real (R.R.S. art. 139) La regla del art. 39 del Reglamento del Registro de Sociedades según la cual, para fines registrales, el valor nominal de las acciones y participaciones debe estar expresado en moneda nacional considerando sólo centésimos de la unidad monetaria, no conlleva que se desconozca el valor nominal real de tales acciones y participaciones, el cual puede comprender fracciones de la unidad monetaria menores a los centésimos, siendo dicho valor el que, multiplicado por la cantidad de acciones y participaciones, arroja el monto del capital social - Res. 160-2008SUNARP-TR-L de 14-2-08. Manual Societario 1/7.2 Pago del aporte dinerario en moneda extranjera: Tipo de cambio aplicable Conforme a lo señalado por la Res. 373-2007-SUNARP-TR-L de 15-6-07, cuando un aporte dinerario se pague en moneda extranjera debe aplicarse el tipo de cambio publicado en el diario oficial El Peruano el día del pago. Nota: La resolución no señala qué tipo de cambio ha de utilizarse. Consideramos que la conversión debe hacerse al tipo de cambio compra por ser este tipo de cambio al que podrá venderse la moneda extranjera.
Manual Societario 1/7.5 y 9/3.2 Acreditación del pago del aporte en efectivo Estando a lo dispuesto por el art. 23 de la LGS y el art. 35 del R.R.S., se tiene que el depósito bancario con el que se acredite el aporte en dinero efectuado con ocasión de la constitución de la sociedad o del aumento de su capital, debe preexistir a la fecha de la escritura pública correspondiente y, por lo tanto, a su presentación al registro - Res. 310-2004-SUNARP-TR-L de 19-5-04. Manual Societario
Actualmente, el art. 39 del R.R.S. dispone expresamente que "el capital social y el valor nominal de las acciones deben estar expresados en moneda nacional".
1/7.5 Efectividad de la entrega de un derecho minero aportado a la sociedad ante el Registro de Personas jurídicas Como es sabido, las sociedades mineras se inscribían en el Registro de Personas Naturales y Jurídicas Mineras del Registro Público de Minería, para lo cual eran aplicables las normas registrales especiales. Respecto de la constitución de sociedades con aporte de derechos mineros, tales normas disponían que para inscribir la transferencia (aporte) de la titularidad del derecho minero debía inscribirse previamente la constitución de la sociedad. A partir de la publicación de la Res. 019-2002-SUNARP/SN de 10-1-02, las sociedades mineras sólo se inscriben en el Registro de Personas Jurídicas, siendo de aplicación las normas contenidas en el Reglamento del Registro de Sociedades. Conforme a dicho reglamento, el aporte de bienes registrales inscritos en un registro distinto al del domicilio de la sociedad, debe inscribirse en el registro en el que se encuentra inscrito el bien aportado antes de registrar la constitución de aquélla (art. 35, inc. c). Estando a lo reseñado, la Res. 154-2002-SUNARP-TR-L de 28-11-02 dispuso que la inscripción de la constitución de una sociedad que tiene por objeto desarrollar actividades mineras debe tener lugar luego de inscribir en el registro en el que se encuentra inscrito el bien aportado, el aporte del derecho minero con el que se integra su capital, en tanto el objeto del aporte se encuentre inscrito en un registro distinto al de la sociedad.
Manual Societario
Manual Societario
1/6.1a Moneda en que debe expresarse y puede pagarse el capital social Respecto de la moneda en que debe expresarse el capital social y la forma de su pago, la Res. 3712000-ORLC/ TR de 3-11-00 ha manifestado lo siguiente: Dado que la ley impone la obligación de llevar la contabilidad en moneda nacional (Código Tributario, art. 87, inc. 4) y que en la contabilidad está comprendida la cuenta capital (Plan Contable General Revisado), el capital social debe expresarse en el estatuto en moneda nacional. (1) La obligación de expresar el capital social en moneda nacional no es exigible a las sociedades que se encuentran autorizadas a llevar su contabilidad en moneda extranjera.Nada impide que respecto del capital social expresado en moneda nacional se declare su equivalencia en moneda extranjera. Los aportes con los que se integra el capital social pueden ser efectuados o valorizados en moneda extranjera. En ese caso el aporte debe ser valorizado en moneda nacional a fin de acreditar la efectividad del aporte. ____________________
251
1/9.1 Adopción de acuerdos sociales (Decisión del gerente no puede afectar los acuerdos adoptados por el directorio) En un caso en el que se solicitó inscribir la remoción efectuada por el gerente general interino (designado por mandato judicial), de un representante nombrado por el directorio, la Res. 278-2004SUNARP-TR-L de 7-5-04 señaló que, conforme a la jerarquía de órganos y división de competencias establecidas en la Ley General de Sociedades, los acuerdos adoptados por un órgano superior (el directorio) no pueden ser dejados sin efecto por uno inferior (el gerente general) salvo en aquellos casos en que la ley o el estatuto así lo establezcan expresamente por convenir a.los intereses sociales, más aún cuando la medida cautelar genérica que, en el caso, dio mérito a la inscripción del gerente general interino, no había afectado en modo alguno las facultades del directorio. Manual Societario 1/10.1 Forma en la que se acredita la publicación del aviso de convocatoria a junta general La publicación del aviso de convocatoria a junta general no puede acre-ditarse con copia simple de una fracción de la hoja en la que se publicó, donde no se advierte a qué diario pertenece ni la fecha en la que se efectuó la publicación. Debe presentarse la foja completa y original de los periódicos respectivos. Alternativamente puede insertarse en la escritura pública o presentarse certificación notarial que contenga el texto del aviso, la fecha de publicación y el diario en el que se ha publicado – Res. 188-2006-SUNARP-TR-L de 28-3-06.
Manual Societario 1/10.1 y 6/5 Inscripción de modificación estatutaria que excluye del artículo pertinente del estatuto la designación del gerente de la sociedad En el caso de la Res. 665-2004-SUNARP-TR-L de 5-11-04 se había acordado modificar el artículo del estatuto en el que constaba la designación del gerente de la sociedad y el señalamiento de sus facultades. El nuevo texto del artículo sólo enumeraba las facultades del gerente, sin indicar el nombre de éste. La junta no adoptó ningún otro acuerdo relativo a la persona o a la situación del gerente. El Tribunal Registral confirmó la denegatoria de inscripción de la referida modificación estatutaria por considerar que la situación reseñada determinaba que no existiese certeza respecto de la persona que ejercía el cargo de gerente. Manual Societario 1/10.1 Forma en la que se acredita la publicación del aviso de convocatoria a Junta General La publicación del aviso de convocatoria a junta general, inclusive si la convocatoria ha sido formulada judicialmente, no puede acreditarse con copia autenticada por fedatario, copia legalizada por notario ni copia certificada por auxiliar jurisdiccional, en su caso, de esa publicación, sino con la hoja original pertinente del(de los) periódico(s) respectivo(s), tal como lo dispone el artículo 38 del Reglamento del Registro de Sociedades - Res. 2972003-SUNARP-TR-L de 16-5-03. Manual Societario 1/10.3 Acreditación de la imposibilidad de adherir o transcribir el acta extendida en documento especial Conforme a lo dispuesto por el segundo párrafo del art. 6 del RRS, «los actos que constan en documentos especiales se inscribirán sólo después que hayan sido adheridos o transcritos al libro o a las hojas sueltas correspondientes. Excepcionalmente, se inscribirán cuando, por razones de imposibilidad manifiesta debidamente acreditadas a criterio del Registrador, no resulte posible adherirlos o transcribirlos.» Ante tal precepto, no es suficiente dejar constancia en el acta que mediante carta notarial se había requerido al Gerente General la entrega del libro de actas. Es necesario
acreditar documentariamente la imposibilidad manifiesta a la que se refiere la norma – Res. 965-2008-SUNARP-TR-L de 5-9-08. Manual Societario 1/10.3 Fecha desde la que surte efecto la inscripción de medida cautelar de designación de administrador judicial Como es sabido, de acuerdo a lo dispuesto por los arts. 670 y 672 del Código Procesal Civil: 1) la medida de intervención en recaudación puede convertirse a intervención en administración, caso en el que, el administrador asume la representación y gestión de la empresa de acuerdo a la ley de la materia; 2) tal medida se ejecuta mediante la extensión del acta de conversión de medida cautelar por parte del Secretario interviniente en el proceso; 3) la ejecución de la medida determina la posesión del cargo por parte del administrador judicial y el cese automático de los órganos administrativos de la empresa. En un supuesto como el reseñado, cuando el juez remite al Registro un parte judicial que contiene la conversión de una medida de intervención en recaudación a intervención en administración, sin adjuntar el acta de ejecución de tal conversión, se entiende que el juez está disponiendo que el Registro dé publicidad a la nueva medida cautelar ordenada, con prescindencia de la fecha en la que se ejecuta. Por ello, para la inscripción de la medida cautelar, debe estarse a la fecha de la resolución que la concede, la que es oponible desde la fecha de presentación del título al Registro – Res. 960-2008-SUNARP-TR-L de 5-9-08. Nota: Tal pronunciamiento determina que ningún acto realizado por los órganos administradores de la sociedad con posterioridad a la presentación del título de conversión de la intervención, pueda ser objeto de inscripción.
Manual Societario 1/10.3 Calificación registral de los acuerdos de una junta general convocada judicialmente La existencia de una convocatoria judicial no exime al Registrador de efectuar la calificación que le compete de los acuerdos adoptados, tal como lo dispone el primer párrafo del art. 2011 (1) del Código Civil. Sin embargo, si el juez incorpora en los partes judiciales el acta de la junta general convocada por su despacho y ordena su inscripción, para efectos de la calificación el Registrador deberá aplicar lo dispuesto por el segundo párrafo del citado art. 2011 - Res. 5692008-SUNARP-TR-L de 30-5-08. ____________________________ Código Civil, art. 2011.- «Los registradores califican la legalidad de los documentos en cuya virtud se solicita la inscripción, la capacidad de los otorgantes y la validez del acto, por lo que resulta de ellos, de sus antecedentes y de los asientos de los registros públicos. Lo dispuesto en el párrafo anterior no se aplica, bajo responsabilidad del Registrador, cuando se trata de parte que contenga una resolución judicial que ordene la inscripción. De ser el caso, el registrador podrá solicitar al Juez las aclaraciones o información complementaria que precise, o requerir se acredite el pago de los tributos aplicables, sin perjudicar la prioridad del ingreso al Registro.» Manual Societario 1/10.3, 5/8.3, 6/7.2 y 20/2.2e Requisito para la inscripción de la remoción del directorio y otros representantes 252
La inscripción de la remoción o sustitución de gerentes, administradores, liquidadores y demás representantes de sociedades y sucursales, requiere la identificación de las personas removidas o sustituidas, a fin de determinar la adecuación del título presentado con el antecedente registral. En el caso de remoción del directorio bastará que se indique que se trata del directorio inscrito o cualquier otra referencia que permita conocer de manera indubitable a quienes se remueve - Res. 107-2008SUNARP-TR-L de 31-1-08. Manual Societario 1/10.3 División y partición judicial de participaciones sociales: Inscripción Tratándose de la división y partición judicial de participaciones sociales, resulta suficiente el parte judicial como documento inscribible - Res. 107-2008-SUNARP-TR-L de 31-1-08.
El Tribunal Registral sustentó su parecer en el siguiente razonamiento: El art. 293 de la LGS establece que la exclusión del socio se acuerda con el voto favorable de la mayoría de las participaciones, sin considerar las del socio cuya exclusión se discute. Nada impide que luego de acordar la exclusión del socio y aun cuando no se encuentre inscrita la nueva composición de las participaciones en que se divide el capital social, la junta general continúe adoptando acuerdos, sin considerar las participaciones del socio excluido, siempre que se cuente con el quórum y mayoría requeridos respecto de los acuerdos que se adopten. Ni la LGS ni el R.R.S. establecen un procedimiento específico que señale los plazos o la modalidad en que se deben liquidar las participaciones del socio excluido, quedando en la potestad de la junta general, como órgano supremo de la sociedad, definir la situación societaria del socio excluido.
Manual Societario 1/10.3 Caso de aplicación de la prioridad excluyente En aplicación del art. 2017 del Código Civil que consagra la prioridad excluyente, no procede inscribir los acuerdos que constan en un libro de actas cuyo número de identificación es el mismo que el del libro de actas que obra en el antecedente registral, pero cuya fecha de legalización es posterior al de éste - Res. 106-2008-SUNARP-TR-L de 31-1-08. Manual Societario 1/10.3 Situación en la que procede la inscripción de acuerdos que constan en acta extendida en documento especial no adherido o transcrito al libro de actas «Procede la inscripción de acuerdos de la junta general extendidos en documento especial cuando los acuerdos provengan de una junta general convocada judicialmente, pues en dicho supuesto resultaría ineficaz haber acudido al Poder Judicial para que convoque a junta y una vez obtenido resolución favorable y celebrada la junta general, encontrarse con la imposibilidad de inscribir los acuerdos adoptados al no contarse con los libros» – Res. 485-2007-SUNARP-TR-L de 20-7-07. Manual Societario 1/10.3 Discrepancia entre la denominación social y lo consignado en la constancia de legalización del libro de actas Si la constancia de legalización del libro de actas no hace referencia exacta a l a forma societaria de la sociedad a la que corresponde (decía S.A. en lugar de S.A.C.), no existe impedimento para que se inscriba lo solicitado. Este criterio se funda en que no puede existir otra sociedad con la misma denominación social, excluido el tipo societario, en virtud de lo dispuesto por el art. 9 de la LGS - Res. 201-2007-SUNARP-TR-L de 4-4-07. Manual Societario 1/10.3 Posibilidad de inscribir acuerdos cuando en la partida registral aparece inscrita la exclusión de un socio pero no el destino de sus participaciones Son inscribibles los acuerdos adoptados por la junta general de una sociedad de responsabilidad limitada, en cuya partida registral aparece inscrita la exclusión de un socio pero no el acuerdo sobre el destino de sus participaciones, siempre que para la adopción de los acuerdos que se pretenden inscribir se hubiere cumplido con el quórum y mayoría exigidos por la LGS o el estatuto, sin considerar las participaciones del socio excluido - Res. 068-2007-SUNARP-TR-L de 8-2-07.
Manual Societario 1/10.3 Aspectos que el registrador no está facultado a verificar al calificar la asistencia a una junta general No corresponde al registrador “calificar la firma, identidad, capacidad o representación de quienes aparecen suscribiendo las actas, en tanto contienen actos privados de exclusiva responsabilidad de la persona jurídica y sus representantes. ... basta con verificar cuántas acciones concurrieron a la junta y compararlas con las que aparecen inscritas en la partida registral”. Así se pronunció la Res. 145-2006-SUNARP-TR-L de 10-3-06 en un caso en el que el registrador consultó la página web de la RENIEC para verificar la identidad de un accionista. El Tribunal Registral sustentó su fallo en lo dispuesto por los arts. 8 y 43 del R.R.S. De manera similar se pronunció la Res. 226-D-2006-SUNARP-TR-L de 3-5-06, al señalar que los poderes de los representantes de los accionistas deben ser acreditados ante la sociedad, correspondiendo al presidente y al secretario, y no al registrador, verificar que se hayan cumplido las normas legales y estatutarias.
Manual Societario 1/10.3 y 4/19.1 Deber de dejar constancia de la adhesión del acta extendida en documento especial Si bien el Tribunal Registral reconoce que no existe norma que disponga que al adherirse o transcribirse el acta extendida en documento especial al libro u hojas sueltas se deje constancia de dicha circunstancia y de la fecha en que se efectúa, el indicado colegiado ha establecido la necesidad de que se extienda dicha constancia y de que la misma sea suscrita únicamente por el gerente general, responsable de la adhesión o transcripción. Sustenta su pronunciamiento señalando que es necesario dejar tal constancia para que no exista contradicción entre la fecha de legalización del libro y la fecha en que se celebró la junta de accionistas y para determinar las normas aplicables a la junta general, ya que si el acta se extiende en documento especial, debe ser suscrita por todos los accionistas – Res. 005-2006-SUNARP-TR-L de 6-1-06.
Manual Societario 1/10.3 Prueba de la imposibilidad manifiesta de adherir al libro de actas el documento especial a que se refiere el art. 136 de la LGS
253
En el caso de la Res. 545-2005-SUNARP-TR-L de 23-9-05 se celebró una junta general cuya acta se extendió en documento especial. Varias semanas después se formuló una denuncia policial en la que se señaló que en la fecha de la denuncia se había sustraído “el libro de actas”, sin especificar a qué órgano pertenecía. El Tribunal Registral señaló que las copias de la denuncia policial y de las declaraciones juradas formuladas por accionistas asistentes a la junta, en las que se indicaba que la extensión del acta en documento especial obedecía al hecho de que a la fecha de su suscripción no se tenía a disposición el respectivo libro de actas, no acreditaban la imposibilidad manifiesta de adherir o transcribir el acta al respetivo libro. Añadió que para acreditar tal situación se requería de la presentación documentos fehacientes, tales como la acreditación de la negativa de la entrega del libro por parte de un tercero luego del r equerimiento efectuado.
Manual Societario 1/10.3 Forma en que se acredita al Registro la existencia de acciones no computables para determinar el quórum de la junta Cuando se trate de inscribir acuerdos adoptados en junta general en la que no han participado acciones cuyo dividendo pasivo no ha sido cancelado en la forma y plazo previstos para ello, supuesto en el que las acciones no son computables para determinar el quórum de la junta, la condición de mora debe acreditarse mediante la presentación de una declaración jurada otorgada por el gerente general inscrito en la partida registral – Res. 409-2005-SUNARP-TR-L de 12-7-05. Nota: Consideramos que la condición de mora también podría acreditarse dejando constancia de tal situación en el acta correspondiente, en aplicación del criterio r ecogido en diversos artículos del R.R.S. respecto de la presentación al Registro de constancias o certificaciones.
La denuncia policial del robo del libro de actas producido varias semanas después de la realización de la junta general, no acredita la imposibilidad manifiesta de contar con él a la fecha de la sesión o dentro de los diez días siguientes en los que el acta debe aprobarse y firmarse conforme al art. 135 de la LGS. Tampoco acredita esa imposibilidad una declaración jurada de parte en el sentido de que el libro se encontraba en poder de un accionista que no asistió a la junta. Es necesario otro documento, como puede ser el que acredite la negativa a la entrega del libro luego del requerimiento efectuado a dicho accionista – Res. N° 557-2004SUNARP-TR-L de 17-9-04. Manual Societario 1/10.3 y 25/2.4 Inscripción de acuerdos de junta general cuando la sociedad está sometida a la Ley General del Sistema Concursal Es inscribible el acuerdo de la junta general de una sociedad sometida al procedimiento de disolución y liquidación en el marco de la Ley General del Sistema Concursal, por el cual se nombra a un representante ante la entidad encargada del procedimiento concursal - Res. 3002003-SUNARP-TR-L de 16-5-03. El Tribunal Registral se fundamentó en que: a) el art. 46 de la Ley General del Sistema Concursal permite al deudor persona jurídica asistir, a través de su representante acreditado, a las sesiones de la junta de acreedores para manifestar su posición respecto del procedimiento; b) aun cuando se haya acordado la disolución y liquidación de la empresa, la junta de acreedores puede seguir reuniéndose y c) la Ley General del Sistema Concursal no dispone, como efecto del acuerdo de disolución y liquidación de la empresa ni de la aprobación del convenido de liquidación, que la junta general cese de actuar y de adoptar acuerdos. Manual Societario
Manual Societario 1/10.3 Forma en la que se acredita ante el Registro la convocatoria a junta general de una S.A.C. No constituye documento idóneo para acreditar la convocatoria a junta general de una S.A.C., la copia certificada notarialmente del acta en la que el Presidente del Directorio o el Gerente General, según sea el caso, no hubiere dejado constancia de que la convocatoria se ha efectuado cumpliendo los requisitos del art. 245 de la LGS y del estatuto y que el medio utilizado a ese fin ha permitido obtener los cargos de recepción respectivos, tal como lo dispone el art. 76 del R.R.S.. Debe presentarse al registro la certificación correspondiente en documento aparte – Res. 409-2005-SUNARP-TR-L de 12-72005. Manual Societario 1/10.3 Supuesto en el que para acceder al registro, no es necesario adherir o transcribir al libro de actas la extendida en documento especial Conforme a lo dispuesto por la Res. 132-2001-SUNAT, el notario o juez que legalice un libro de actas debe consignar en su primera hoja el número de Registro Unico de Contribuyente (RUC), entre otros datos. En consecuencia, si se hubiera denegado la inscripción en el RUC, lo que determina que no pueda obtenerse la legalización del libro de actas, debe admitirse la inscripción de acuerdos de junta general asentados en documento especial, en aplicación del art. 6, segundo párrafo, del R.R.S.1 – Res. 517-2005-SUNRP-TR-L de 7-9-05.
1/10.3 Inscripciones de acuerdos de un acta extendida con fecha anterior a la de legalización del libro de actas en que se adhirió En el caso de la Res. 388-2004-SUNARP-TR-L de 25-6-04 el Tribunal Registral se pronunció como sigue: "En cuanto a lo señalado por la Registradora, en el sentido que el acta de la junta general de 18 de julio de 2003 aparece inserta en un Libro de Actas abierto con posterioridad, esto es el 21 de enero de 2004, cabe indicar que con el recurso de apelación se ha presentado la constancia de adhesión de la referida acta al libro de actas, efectuada el 22 de enero de 2004". NOTA: El supuesto de este pronunciamiento es que el acta conste en el documento especial a que hace referencia el art. 136 de la LGS (véase la sec. 4/19.1). En el caso, la constancia de adhesión del acta fue expedida por quienes actuaron como presidente y secretario de la junta general. Manual Societario 1/10.3 Improcedencia de inscripción de acuerdos de junta general celebrada en otra fecha y hora cuyos acuerdos están inscritos No es inscribible el acuerdo adoptado por la junta general cuando en los Registros Públicos ya aparece inscrito otro acuerdo distinto adoptado por una junta general celebrada en la misma fecha y hora, pues no es concebible la celebración simultánea de dos juntas generales distintas de la misma sociedad, más aún cuando en ambas se pone en evidencia la concurrencia del 100% de las acciones representativas del capital, aunque con la participación de diferentes socios - Res. 388-2004-SUNARP-TR-L de 25-6-04.
Manual Societario 1/10.3 Prueba de la imposibilidad manifiesta de adherir al libro de actas el documento especial a que se refiere el art. 136 de la LGS
Manual Societario
254
1/10.3 Formalidades de los actuados judiciales correspondientes a un proceso de convocatoria judicial a junta general Para inscribir los acuerdos adoptados en una junta general convocada judicialmente no pueden presentarse copias legalizadas notarialmente de las diversas piezas del proceso. En tanto los actuados judiciales constituyen documentos en que se fundamentan inmediata y directamente los actos inscribibles, deben cumplir las formalidades previstas en el artículo 9 del Reglamento General de los Registros Públicos, esto es, obrar en instrumentos públicos (traslados o copias certificadas por notario o funcionario autorizado) - Res. 297-2003-SUNARP-TR-L de 16-5-03. Manual Societario 1/10.3 Formalidades de los partes judiciales Destacamos a continuación lo resuelto por el Tribunal Registral a propósito de observaciones registrales formuladas respecto del parte judicial como instrumento idóneo para inscribir un mandato proveniente de los órganos jurisdiccionales, así como del contenido de los documentos que lo constituyen. Características del parte judicial Con relación a las observaciones referidas a las características del parte judicial la Res. 196-2000ORLC/TR de 19-6-00, entre otras, ha establecido que aquel debe estar constituido por el oficio dirigido por el juez competente y las copias certificadas de los actuados judiciales pertinentes expedidas por el auxiliar respectivo, precisando que uno de los actuados judiciales debe ser la resolución que ordena la inscripción o anotación. Según la Res. 341-2001-ORLC/TR de 6-8-01 si se trata de anotar una demanda, los actuados judiciales pertinentes son los señalados en el art. 673 del CPC, además de la resolución que ordena la inscripción. En cambio, si la anotación versa sobre medidas cautelares, es suficiente presentar la resolución cautelar y la que contiene el mandato de inscripción. Esto en razón de que no existe norma que regule tal acto. En cuanto a las observaciones recaídas respecto del contenido de los documentos que integran el parte judicial, las cuales son formuladas por los registradores al amparo de lo dispuesto por el primer párrafo del art. 2011 del C.C., conforme a los considerandos de la Res. 341-2001-ORLC/TR de 6-8-O1, que reitera diversos pronunciamiento del Tribunal Registral, se tiene lo siguiente: El registrador se encuentra facultado para examinar la competencia del órgano jurisdiccional, las formalidades extrínsecas del documento y la adecuación a los antecedentes registrales del mandato de inscripción o anotación. El registrador no debe calificar el contenido de las resoluciones judiciales ni cuestionar la adecuación de la decisión judicial a la normatividad vigente, independientemente de que se haya cumplido o no con las formalidades de ley, pues hacerlo determinaría una injerencia en las decisiones emanadas al interior de los procesos judiciales donde el juez es el aplicador del derecho. Este pronunciamiento ha recaído en situaciones en que, por ejemplo, la resolución judicial había dispuesto la suspensión del directorio y el gerente y la designación de una comisión transitoria para que administre la sociedad, lo que el registrador observó señalando que no se indicaba cuál sería el órgano encargado de la elección de la comisión transitoria y que dicha comisión no era un órgano social; o en que ordenaba inscribir los acuerdos adoptados en una junta general reunida en lugar distinto al señalado en su convocatoria; la elección de un nuevo directorio sin que en el acta respectiva constase la utilización del sistema acumulativo de votos dispuesto por el art. 164 de la LGS; los acuerdos consignados en un acta suscrita por menos personas de las que se indicaba que lo hacían. Los mencionados supuestos que fueron señalados en la observación del registrador. Manual Societario 1/10.3, 4/19.2 y 5/20.1 Caso de no inscripción de acto por discrepar con antecedente registral (legalización 2° libro) No puede inscribirse un acuerdo de junta general cuya acta se extendió en el libro de actas N° 1 si en el registro corre inscrito un acuerdo que consta en un acta extendida en el libro de actas N° 2, legalizado con fecha anterior a la extensión del acta cuyo contenido se pretende inscribir. Así se pronunció la Res. 223-2000-ORLC/TR de 10-7-00 por cuanto:
La inscripción que se solicita discrepa de los antecedentes registrales, criterio ya recogido en la Res. 108-2000-ORLC/TR de 19-4-00; y La legalización de un nuevo libro de actas implica que el libro anterior queda sin efecto. En consecuencia, los acuerdos que se adopten con fecha posterior a la legalización del nuevo libro no pueden ser asentados en el libro anterior, debiendo serlo en el nuevo libro. Manual Societario 1/10.3, 4/19.2, y 5/20.1 Caso de no inscripción de acto por antecedente registral (legalización de 2° libro) Por discrepar de su antecedente registral no puede inscribirse un acuerdo de junta general cuya acta se extendió en el libro de actas N° 2 llevado por pérdida del anterior, si la fecha de legalización de aquél es anterior a la de una junta general en la que se adoptó un acuerdo que corre inscrito en el Registro y cuya acta se había extendido en el Libro N° 1, pues esa situación evidencia que a la fecha de legalización del segundo libro, el primero no se había perdido - Res. 1082000-ORLC/TR de 19-4-00. Manual Societario 1/10.3 Formalidades de los partes judiciales Estando a lo dispuesto por los arts. 148 y 235 del CPC, el parte judicial, como instrumento público idóneo para inscribir un mandato proveniente de los órganos jurisdiccionales, debe estar constituido por el oficio dirigido por el juez competente y las copias certifi cadas de los actuados judiciales pertinentes expedidas por el auxiliar respectivo. Los fedatarios no son considerados auxiliares de justicia para los fines indicados, según se desprende del D.S. 070-89-PCM y de la Resolución Administrativa N° 203-99-P-CSJL de 12-4-99 - Res. I9-6-2000-ORLC/TR de 19-600. Nota: En el caso los partes judiciales presentados al Registro contenían copias autenticadas por fedatario del archivo de los Juzgados Civiles. Manual Societario 1/10.3 Inscripción de acuerdo en mérito a un acta extendida en documento especial no adherido ni transcrito al libro de actas En el caso de la Res. 171-99-ORLC/TR de 16-7-99 se había solicitado la inscripción de la elección del directorio acordada en junta general convocada judicialmente, en mérito al original del acta asentada en documento especial extendido por notario, el que no había sido adherido ni transcrito en el libro de actas de la sociedad debido a la omisión de los anteriores administradores de entregar el libro de actas. El Registrador observó la solicitud señalando que primero debía cumplirse con adherir o transcribir el documento especial en el libro de actas, como lo señalaba la propia acta, y, posteriormente, solicitar la inscripción mediante copias certificadas. El Tribunal Registral revocó la observación formulada por considerar que este caso constituía una excepción a la regla general, según la cual la inscripción del nombramiento de representantes procede en mérito a copias certificadas notarialmente tomadas del libro u hojas sueltas legalizados de la sociedad. Fundamentó el fallo en las r azones siguientes: El Juzgado ante el que se tramitó la convocatoria a junta general había requerido al representante de la sociedad para que pusiera a su disposición, en el plazo de 5 días, los libros de actas que tenía en su poder bajo apercibimiento de expedirse copias certificadas a fin de formular denuncia penal por delito de desacato y contra la administración de justicia. Vencido el plazo otorgado al representante legal para que cumpliera con entregar al juzgado los libros de actas, ello no había tenido lugar, por lo que se hizo efectivo el apercibimiento. No correspondía legalizar un segundo libro de actas dado que el primero no se había perdido ni concluido. 255
El incumplimiento de los ex directores de proporcionar el libro de actas, no podía perjudicar a quienes habían solicitado la convocatoria y acreditado tener derecho ante el Juez "Cuando la convocatoria a junta general es ordenada por el Juez, es publicada conforme a Ley, sesiona con el quórum requerido y adopta acuerdos con las mayorías establecidas, no surge duda alguna de que se trata de una junta general válida y que los acuerdos adoptados son la expresión auténtica del órgano supremo de la sociedad, más aún por cuanto asistió a la junta un notario público que da fe de los acuerdos". "Si no se permitiese el acceso al Registro de este documento especial, la finalidad del proceso de convocatoria judicial a junta general no se cumpliría, dado que no se publicitarían los acuerdos adoptados..." Manual Societario 1/10.3 Caso de inaplicación del art. 149 del Reglamento General de los Registros Públicos La inscripción de la declaración de insolvencia de la sociedad no es incompatible con la inscripción de actos relacionados con su administración (en el caso, nombramiento de gerentes y apoderamiento de los directores), por no tener incidencia en ella, por lo que el hecho de encontrarse vigente el asiento de presentación del título relativo a dichos actos, no impide la inscripción de aquélla; más aún si se considera que la posterior decisión de la junta de acreedores sobre el destino de la sociedad sí tiene incidencia en su administración. Por lo que no resulta de aplicación el art. 149 del Rgto. General de los Registros Públicos, cuyos alcances deben ser establecidos en concordancia con el art. 2017 del C. Civil - Res. 340-99-ORLC/ TR de 20-12-99. En el mismo sentido se pronunció el Tribunal Registral en el caso de la Res. 184-99-ORLC/TR de 27-799, por la que se dispuso la inscripción de acuerdos de revocación y otorgamiento de poderes cuando aún se encontraba vigente el asiento de presentación de un título que no contenía actos inscribibles. Manual Societario 1/10.4 Caso de acuerdos adoptados en junta celebrada en 1° y 2° convocatoria: Aplicación del principio de prioridad excluyente No son inscribibles los acuerdos adoptados por la junta general celebrada en primera convocatoria cuando en los Registros Públicos ya aparecen inscritos los adoptados en segunda convocatoria. Dado que la junta se celebra en primera o segunda convocatoria, no pueden coexistir acuerdos emanados de junta celebrada en una y otra convocatoria, por lo que resulta de aplicación lo dispuesto en el artículo 2017 del Código Civil que recoge el principio de prioridad excluyente o impenetrabilidad, según el cual no puede inscribirse un título incompatible con otro ya inscrito, aunque sea de fecha anterior – Res. 450-2004-SUNARP-TR-L de 23-7-04.
aún no ha decidido el destino de la empresa, puede acordar el otorgamiento de facultades, acto que resulta inscribible, siempre que éstas no estén referidas a los actos y contratos que son nulos y carecen de efectos legales conforme a los nums. 1 a 7 del art. 19 de la Ley de Reestructuración Empresarial - Res. 064-2002-ORLC/TR de 31-1-02 (precedente de observancia obligatoria - pub. 28-2-02). Manual Societario 1/12.1 Alcances de la representación legal (administradores) y voluntaria (apoderados) Cuando se ha otorgado un poder en el que expresamente se señala que las facultades enumeradas son únicamente enunciativas y no restrictivas, debe entenderse que el apoderado puede ejercer o realizar cualquier otro acto o contrato que no figure entre los poderes enumerados y que tienda a la consecución de los fines sociales. Así se pronunció la Res. N° 128-98-ORLC/TR de 26-3-98 respecto de la facultad de levantar hipotecas (facultad no otorgada de manera expresa) de un representante de la sociedad que sí tenía poder para otorgar préstamos con garantía hipotecaria. El Tribunal Registral entendió que desde una perspectiva lógica y jurídica la facultad de otorgar préstamos con garantía traía como consecuencia la necesidad de declarar cancelado el préstamo una vez pagado éste y, estando a lo prescrito por el artículo 1122, inciso a, del Código Civil, la extinción de la obligación garantizada extingue la hipoteca debido al carácter accesorio de esta última. Manual Societario 1/15.2 Definición de normas imperativas «Las normas imperativas son definidas como las que se imponen de modo absoluto a la voluntad de los particulares, pues éstos no pueden sustituirlas ni alterarlas ni admiten pacto en contrario; asimismo, cuando expresamente una norma sanciona con nulidad su inobservación, se tiene la certeza que se trata de una norma imperativa. Sin embargo, existen normas que –a pesar de no consignar expresamente que no admiten pacto en contrario o no sancionar expresamente con nulidad su inobservancia- recogen aspectos sustanciales de la sociedad que necesariamente deben ser cumplidos.» – Exp. 1365-2005, 1a. S.C.S.C. Lima, Sent. 15-5-06. Nota: En la sec. 1/15.2 señalamos, en general, que las normas imperativas se vinculan con el interés social y los derechos de los socios y terceros e indicamos las materias respecto de las cuales existen normas imperativas en la LGS.
Manual Societario
Manual Societario
1/10.4 Improcedencia de la oposición de terceros a la inscripción De conformidad “con el artículo 1 del Reglamento General de los Registros Públicos el procedimiento registral es especial, de naturaleza no contenciosa y tiene por finalidad la inscripción de un título. No cabe admitir apersona-miento de terceros al procedimiento ya iniciado, ni oposición a la inscripción. En tal sentido, la oposición debe ser declarada improcedente” – Res. N° 557-2004-SUNAR-TR-L de 17-904.
1/15.2 Definición de normas imperativas "Las normas imperativas son definidas como las que se imponen de modo absoluto a la voluntad de los particulares, pues éstos no pueden sustituirlas ni alterarlas ni admiten pacto en contrario; asimismo, cuando expresamente una norma sanciona con nulidad su inobservación, se tiene la certeza que se trata de una norma imperativa. Sin embargo, existen normas que -a pesar de no consignar expresamente que no admiten pacto en contrario o no sancionar expresamente con nulidad su inobservancia- recogen aspectos sustanciales de la sociedad que necesariamente deben ser cumplidos". - Exp. 1365-2005, 1a. S.C.S.C. Lima, Sent. 15-5-06.
Manual Societario 1/12.1, 5/14 y 5/18 Otorgamiento de facultades por los organos de una sociedad en estado de insolvencia La declaración de insolvencia de una sociedad no suspende la competencia de sus órganos sociales. Ello recién tiene lugar cuando la junta de acreedores decide el destino de la empresa. En consecuencia, los órganos de una sociedad en estado de insolvencia en la que la junta de acreedores
Manual Societario 1/16 Improcedencia de inscripción de constitución de un sindicato de acciones - Inscripción del convenio societario 256
No es inscribible la constitución de un sindicato de accionistas ni la aprobación de su estatuto y la elección de su directorio, pues los convenios de sindicación de acciones no pueden constituir otra persona jurídica independiente de la sociedad de la cual son accionistas los celebrantes, dado que se trata de estipulaciones que como loseñala el art. 55 de la LGS, forman parte del estatuto de la sociedad que integran los celebrantes y que pueden ser inscritas simultáneamente con el estatuto de la sociedad o posteriormente, debiendo entenderse que tal inscripción debe efectuarse en la misma partida registral - Res. 055-2002-SUNARP-TR-L de 11-10-02. En el caso de esta resolución el sindicato de accionistas tenía como fines la defensa de los intereses de los accionistas minoritarios, hacer prevalecer su posición en la administración de la empresa, posibilitar la actuación en bloque de los referidos accionistas en las juntas y no permitir la dilusión del porcentaje accionariado que poseían, entre otros. El Tribunal Registral señaló que dados esos fines el convenio de accionistas mediante el cual se creaba el sindicato sí era inscribible y que a ese propósito, en el caso, podía modificarse la rogatoria (de modo que lo solicitado fuera la inscripción de un convenio societario) si se acreditaba, con copia certificada de la Matrícula de Acciones de la sociedad, que los asistentes a la reunión en la que se acordó constituir el sindicato de accionistas, lo eran de la sociedad en el momento del acuerdo y se presentaba escritura pública otorgada por todos los accionistas participantes en el convenio ratificándolo. Nota: La modificación de la rogatoria, implica el cambio de su objeto. En rigor, en tal situación lo apropiado es desistirse de la solicitud y presentar una nueva. Sin embargo, ante la ausencia de una norma reglamentaria que ordene dicho desistimiento en una situación como la planteada en el caso, es razonable el criterio aplicado por el Tribunal Registral, el cual tiene la virtud de mantener la vigencia del asiento de presentación del título. Manual Societario 1/16.5b Comunicación del convenio de accionistas que no cumple con lo señalado por la LGS Conforme a lo dispuesto por el art. 8 de la LGS, "son válidos ante la sociedad y le son exigibles en todo cuanto le sea concerniente, los convenios entre los socios o entre éstos y terceros, a partir del momento en que le sean debidamente comunicados". La comunicación debida "presupone tomar conocimiento en forma oportuna y con la anticipación necesaria para formarse una mejor idea del contenido del convenio". Así, un convenio no se comunica "debidamente" a la sociedad cuando en una junta general se hace referencia a su existencia y la mención no ha sido dirigida a los órganos administrativos de la sociedad, los cuales son los únicos facultados para representarla. En tal caso, el convenio no resulta exigible a la sociedad - Exp. 13022005, 1a. S.C.S.C. Lima, Sent. 27-11-06.
Manual Societario 1/17 Plazo de caducidad para accionar por actos u omisiones relacionados con derechos otorgados por la LGS En un caso en el que una sociedad demandó a otra para que cambie su denominación social en razón de que aquélla contenía el nombre comercial protegido a favor de la demandante, la Primera Sala Civil con Subespecialidad Comercial de Lima (Exp. 954-2006, Sent. 15-9-06) señaló que el derecho a demandar la referida pretensión sólo puede ser ejercido durante el plazo de dos años previsto por el art. 49 de la LGS y que tal plazo se computa desde la inscripción de la sociedad infractora en los Registros Públicos. Sustentó su fallo en las siguientes consideraciones: El art. 49 de la LGS "prevé un plazo de caducidad "general" aplicable a los distintos casos en los que la (LGS) no haya establecido uno específico distinto para las pretensiones relacionadas con derechos otorgados por ella". El art. 9 de la LGS, en el que la demandante sustentó su pretensión,(1) no establece de manera expresa un plazo de caducidad para accionar contra la empresa infractora, por lo que resulta aplicable la regla general del art. 49 del mismo cuerpo legal.
El cómputo del plazo de caducidad se efectúa "desde la i nscripción de la sociedad infractora en el Registro Público correspondiente, pues no hay duda que la adopción de la denominación cuestionada -que se hace pública desde tal data- es el acto que motiva la pretensión". _______________ La demanda se interpuso al amparo de cuarto y quinto párrafos del art. 9 de la LGS, que en la parte pertinente establecen lo siguiente: "No se puede adoptar una denominación completa o abreviada o una razón social que contenga . . . signos distintivos protegidos por derechos de propiedad industrial . . . salvo que se demuestre estar legitimado para ello. El registro no inscribe a la sociedad que adopta una denominación completa o abreviada o una razón social igual a la de otra sociedad preexistente. En los demás casos previstos en los párrafos anteriores los afectados tienen el derecho a demandar la modificación de la denominación o razón social . . . "
Manual Societario 2/2.2 Identificación de las sucursales En el caso de la Res. 295-2001-ORLC/ TR de 20-12-01 se solicitó la inscripción del cambio de denominación de una sucursal de sociedad extranjera en razón de que existía inscrita una persona jurídica con denominación similar. El registrador observó el título pidiendo la presentación del documento que acreditara el cambio de denominación de la principal. El Tribunal Registral confirmó la observación señalando que una sucursal no puede denominarse de manera distinta a su principal y que, en su caso, deberá identificarse con otros elementos adicionales que la distingan de cualquier persona jurídica ya inscrita. Tal fallo se sustentó en las siguientes consideraciones: Ni la LGS ni el RRS regulan el modo en que deben identificarse las sucursales. En consecuencia, siempre que pueda establecerse que se trata de una sucursal de determinada sociedad debe admitirse distintos modos de identificarla. Por ejemplo, anteponiendo o añadiendo el término sucursal a la denominación o razón social de la principal, indicando o no el lugar del domicilio de la sucursal o utilizando otros elementos. Dado que la sucursal carece de personería jurídica independiente de la de su principal, también carece de denominación o razón social distinta a la de aquélla. Dar a la sucursal una denominación distinta a la de su principal llevaría a terceros a suponer que se trata de la sucursal de una sociedad diferente a la que corresponde. No se ha regulado en qué modo debe identificarse una sucursal cuando ya corre inscrita otra persona jurídica con la misma denominación o razón social. Ante ello, necesariamente la sucursal deberá identificarse con otros elementos adicionales que la distingan de la persona jurídica inscrita. Manual Societario 2/6.4 y 10/9.3 Reducción del capital por separación del socio En el caso de la Res. 213-99-ORLC/TR de 26-8-99 la sociedad acordó cambiar su objeto social y facultar a una persona para que suscribiera los documentos necesarios para formalizar la reducción del capital que eventualmente se produciría al ejercer algún accionista su derecho de separación. Uno de los accionistas ejerció su derecho de separación. Posteriormente, la persona facultada por la sociedad formalizó la indicada separación y la consecuente reducción del capital, cuya inscripción se solicitó. El registrador denegó la solicitud de inscripción por que el acuerdo de reducción de capital se había adoptado sin cumplir las formalidades señaladas por la LGS para ello. El Tribunal Registral confirmó la denegatoria de inscripción por las consideraciones siguientes: La reducción del capital no es necesaria consecuencia del ejercicio del derecho de separación de algún accionista. 257
La reducción del capital social sólo tiene lugar si la sociedad acuerda adquirir, con cargo al capital social, las acciones del accionista que ejerce su derecho de separación. En el caso, quedaba evidenciada la decisión de la sociedad de reducir el capital al haber nombrado a un representante para que suscribiera los documentos mediante los que se formalizase tal reducción. Dado que la reducción del capital tendría lugar por un acto voluntario de la sociedad, el acuerdo correspondiente debía comprender los aspectos señalados en el primer párrafo del art. 217 de la LGS. Asimismo debía cumplirse las normas sobre protección de los acreedores previstas en los art. 217, 218 y 219 de la LGS, pues no puede admitirse que se ejecute la reducción del capital afectando a aquellos. La oposición que pudieran formular los acreedores no suspende el reembolso a favor del accionista separado, pues la norma específica del art. 200 de la LGS señala el plazo máximo en que ello debe tener lugar. El indicado artículo señala además que el derecho de separación no puede excluirse ni su ejercicio puede hacerse más gravoso. El derecho de oposición de los acreedores sí suspende la ejecución del acuerdo de reducción del capital, en el sentido que la cuenta capital sólo podrá afectarse una vez transcurrido el plazo con el que cuentan los acreedores para oponerse al acuerdo y, en caso de formularse oposición, una vez que la sociedad haya pagado o garantizado los créditos respectivos.
El acuerdo de exclusión surte efectos de inmediato, conforme fluye de la redacción del primer y segundo párrafos del art. 293. Por eride, la oposición que formule el socio excluido no impide la ejecución inmediata del acuerdo de exclusión. La inmediata ejecutabilidad del acuerdo de exclusión de socio implica la pérdida de la calidad de tal. En consecuencia, el socio excluido no se encuentra legitimado para asistir y votar en las juntas generales, ni para ejercer ningún otro derecho de socio. En el caso, la primera junta general celebrada tuvo carácter de universal en tanto asistieron todos los socios a excepción de aquél cuya exclusión era objeto de la junta y se acordó en primer lugar la exclusión del socio ausente. La adopción del acuerdo de exclusión, dada la ejecutabilidad inmediata del mismo, impedía la participación del socio excluido en las demás deliberaciones y acuerdos de la misma junta general y de las posteriores. Dado que a las posteriores juntas generales asistieron todos los demás socios y se adoptaron los acuerdos por unanimidad, debe considerarse que también fueron universales y que en consecuencia, al igual que la primera, los defectos de las que adolecían sus convocatorias resultaban irrelevantes.
Manual Societario
Manual Societario
2/7 y 4/5.7 E jecución inmediata del acuerdo de exclusión de socio - Junta general universal: Supuesto en el que se consideró que la junta tenía tal carácter En el caso de la Res. 057-2000-ORLC/ TR de 20-2-00 se sucedieron los siguientes hechos respecto de una sociedad comercial de responsabilidad limitada: Se convocó a junta general para tratar la exclusión de un socio, la consecuente reducción del capital y el aumento del mismo mediante aporte de los socios. La junta general se celebró con la asistencia de tres de los cuatro socios inscritos en la partida registral de la sociedad. El socio ausente fue aquél cuya exclusión se iba a acordar. Se convocó a una nueva junta general para tratar, entre otros asuntos, la ratificación del aumento del capital acordado en la junta antes referida, el aumento del capital por capitalización del ajuste por inflación, la ratificación de las escrituras públicas por las que se formalizaban los acuerdos adoptados en la primera junta general celebrada y la aprobación y adecuación del pacto social y del estatuto a la nueva Ley General de Sociedades. La junta general se celebró con la asistencia de tres de los cuatro socios inscritos en la partida registral de la sociedad. El socio ausente fue aquél cuya exclusión se había acordado en la primera junta general. Se solicitó a los Registros Públicos la inscripción de la exclusión de socio, la reducción de capital, el aumento de capital y la adecuación del pacto social y del estatuto. El registrador denegó la solicitud de inscripción por considerar que las convocatorias a las dos juntas generales adolecían de los siguientes defectos: La convocatoria a la primera junta general se había realizado mediante avisos publicados con sólo dos días de anticipación a la fecha de celebración de la junta y en ellos no se señalaba el nombre de la sociedad ni el órgano que efectuaba la convocatoria. La convocatoria a la segunda junta general se había realizado mediante avisos que no cumplían con los requisitos de precisión previstos en el art. 116 de la LGS. El Tribunal Registral revocó la denegatoria de inscripción y ordenó la inscripción de lo solicitado por considerar que las juntas generales fueron universales y que por ello no requerían de convocatoria, resultando en consecuencia irrelevantes los defectos de que pudieran adolecer las convocatorias efectuadas. Su pronunciamiento se sustentó en el siguiente razonamiento:
2/7.2 Exclusión de accionistas en la S.A. La Res. N° 104-2001-ORLC/TR de 8-3-0l señala que no existe impedimento alguno para incorporar causales de exclusión de accionistas en el estatuto de una sociedad anónima por cuanto no existe norma que prohíbala exclusión de accionistas en la sociedad anónima ordinaria; la exclusión de accionistas no es característica especial de las sociedades anónimas cerradas; y no existe inconveniente en incluir en el estatuto de sociedades anónimas ordinarias disposiciones previstas para las sociedades anónimas cerradas que no contravengan la regulación de las primeras. Dichas consideraciones fueron las del vocal disidente de la Res. 112-2000-ORLC/T (Boletín N° 38 - Abril 2001), la que por acuerdo mayoritario estableció que no era admisible incluir causales de exclusión en el estatuto de una S.A. porque se distorsionaría la naturaleza del indicado tipo societario. De esa manera se ha modificado el indicado criterio del Tribunal Registral respecto de la posibilidad de prever causales de exclusión en el estatuto de una S.A. El nuevo criterio está en línea con el que sustentamos en el Manual (sec. 2/ 7.2) Nota: La misma Res. N° 104-2001-ORLC/ TR ha precisado que la exclusión de un accionista no es acto inscribible en los Registros Públicos.
Conforme a lo dispuesto por el art. 293 de la LGS, el socio cuya exclusión es objeto de la junta no tiene derecho a voto en lo que respecta a ese asunto. Si el socio cuya exclusión es objeto de la junta no tiene derecho a voto respecto del indicado asunto, la junta general será universal si se encuentran presentes todos los demás socios y la exclusión del socio es el primer asunto respecto del cual se adopta el acuerdo correspondiente, ya que en ese caso los socios asistentes a la junta representarán la totalidad de participaciones con derecho a voto en ese acuerdo. Si la junta general tiene carácter de universal no se requiere de convocatoria y, si ella se hubiese efectuado, los defectos de los que pudiera adolecer son irrelevantes.
Manual Societario 2/7.2 Y 2/7.6 Exclusión de accionista en S.A. En el caso de la Res. 112-2000-OR1.C/ TR de 25-4-00 se solicitó la inscripción de la modificación de un estatuto que contenía causales de exclusión de los accionistas de una sociedad anónima ordinaria. El registrador denegó la inscripción señalando que la exclusión no es procedente en las sociedades anónimas. El apelante sostuvo que la posibilidad de incluir causales de exclusión en el estatuto de una sociedad anónima cerrada no es exclusiva de estas sociedades, que su aplicación no está prohibida para otros tipos de sociedades anónimas y que la LGS no prohibe expresamente a las sociedades anónimas ordinarias la posibilidad de prever otras causales de exclusión distintas a las señaladas en ella. El Tribunal Registral, por mayoría de votos, confirmó la denegatoria señalando lo siguiente: La doctrina mayoritaria sostiene que la exclusión de accionistas en la sociedad anónima se encuentra restringida en atención a que, precisamente, la persona del socio y su conducta no tiene la relevancia que llega a tener en otras formas societarias. Si se admitiera que el estatuto puede señalar causales de exclusión para los accionistas de las sociedades anónimas ordinarias, se distorsionaría la naturaleza del indicado tipo societario. La ubicación del art. 248 de la LGS, que permite incluir causales de exclusión en el estatuto de una sociedad anónima cerrada, y su texto ponen de manifiesto la intención del legislador de 258
establecer su norma únicamente para las sociedades anónimas cerradas y no para las sociedades anónimas ordinarias. El art. 248 de la LGS contiene una norma sancionatoria, lo que permite deducir que es una norma que restringe derechos y que, por lo tanto, sólo debe ser interpretada estrictamente, no en forma extensiva a la sociedad anónima ordinaria. El vocal disidente votó por la revocación de la denegatoria de inscripción en razón de que no existe norma que prohiba la exclusión de accionistas en la sociedad anónima ordinaria; la exclusión de accionistas no es una característica especial de las sociedades anónimas cerradas; y no existe inconveniente en incluir en el estatuto de sociedades anónimas ordinarias disposiciones previstas para las sociedades anónimas cerradas que no contravengan la regulación de las primeras. Manual Societario 3/7 Declaración judicial de nulidad de transferencia de acciones: Improcedencia de su inscripción No es inscribible la sentencia firme que declara la nulidad de una transferencia de acciones, aun cuando dicha inscripción haya sido ordenada por resolución posterior emitida en el mismo proceso. Así se pronunció la Res.196-2000-ORLC/TR de 19-6-00 en base a los siguientes fundamentos: Conforme a lo establecido por el art. 92 de la LGS, corresponde anotar en la matrícula de acciones todos los actos relacionados con la acción, desde su emisión hasta su anulación o cancelación, incluyendo los que afectan su contenido y existencia. El art. 50 del Reglamento del Registro Mercantil dispone que la transferencia de acciones no es un acto inscribible en el Registro Mercantil. Siguiendo el sentido y finalidad de las normas reseñadas, tampoco son inscribibles los actos que guardan relación con las acciones, correspondiendo ser anotados en la matrícula de acciones. Manual Societario 3/7.2 Documento con el que puede acreditarse la transferencia de acciones mortis causa Si el estatuto señala que "en el caso de transferencia a título hereditario, la inscripción de ella en la matrícula de acciones se hará por el mérito de documento suficiente que lo acredite", basta presentar copia literal de la partida registral en la que conste inscrita la declaratoria de herederos, "porque de acuerdo a los principios de publicidad y legitimación regulados por los arts. 2012 y 2013 del Código Civil, se presume, sin admitirse prueba en contrario, que toda persona tiene conocimiento del contenido de las inscripciones y que el contenido de la inscripción es cierto y produce todos sus efectos mientras no se rectifique o se declare judicialmente su invalidez" - Exp. 1635-2005, 1a. S.C.S.C. Lima, Sent. 3110-06. NOTA: El criterio reseñado también resulta aplicable a los casos en que los herederos hubieren sido instituidos por testamento, así como cuando el capital está dividido en participaciones.
Manual Societario 4/2.1 y 5/13.2 Enajenación en un solo acto de activos cuyo valor contable excede el 50% capital de la sociedad: Posibilidad de otorgarle tal facultad al directorio La facultad de la junta general de acordar la enajenación en un solo acto, de activos cuyo valor contable exceda el 50% del capital, no puede ser excluida de su competencia, ni tampoco puede ser restringida a sólo la enajenación de activos no negociables (fijos). No obstante, en ejercicio del derecho a la libertad contractual los accionistas pueden establecer en el estatuto que la antedicha facultad también pueda ser ejercitada por el directorio o el gerente, ya que esta decisión no afecta ningún derecho esencial del accionista y puede suceder además que el capital sea exiguo con relación al patrimonio social, por lo que los actos de disposición que superen la mitad del capital serían de una magnitud que no justifique la celebración de una junta general - Res. 067-2001-ORLC/TR de 13-2-01. Nota: Discrepamos del criterio de esta resolución. La facultad prevista en el inc. 5 del art. 115 se orienta a la preservación del patrimonio social. Si esa facultad también puede ser atribuida al directorio o al gerente ¿cuál es el sentido asignable a la indicada regla?. De otro lado, la exigüedad del capital con
relación al patrimonio, situación que pone en evidencia la ineficiencia de la norma, no debe impedir que se cumpla su mandato. Manual Societario 4/2.2 Limitación de la competencia de la junta a las materias de la convocatoria y las que se deriven de ella La junta general puede adoptar acuerdos que se deriven de los temas que han sido materia de la agenda consignada en la convocatoria. Así se desprende de lo indicado en el art. 441 del R.R.S. - Res. 545-2005-SUNARP-TR-L de 23-9-05.
Manual Societario 4/2.2 Limitación de la competencia de la junta a las materias de la convocatoria y las que se deriven de ella La junta general puede adoptar acuerdos que se deriven de los temas que han sido materia de la agenda consignada en la convocatoria. Así se desprende de lo indicado en el art. 44 (1) del R.R.S. - Res. 545-2005-SUNARP-TR-L de 23-9-05. ---------------------------R.S.S., art. 44.- "El Registrador no debe inscribir acuerdos sobre asuntos distintos a los señalados en el aviso de convocatoria o que no se deriven directamente de éstos, salvo en los casos expresamente previstos en la Ley" Manual Societario 4/2.2 Caso en que la Junta General no adoptó acuerdo sobre uno de los asuntos de la agenda (convocatoria judicial) En una junta general convocada judicialmente para tratar el nombramiento del directorio, entre otros asuntos, se acordó "reservar para una futura junta la conformación del directorio”. El registrador formuló observación señalando que del acta no se desprendían acuerdos relativos al referido asunto. No indicó el fundamentó legal de esta observación.Por Res. 297-2003SUNARP-TR-L de 16-5-03 el Tribunal Registral revocó la observaclón. Se fundamentó en que la decisión de la junta general de reservar la decisión para una futura junta, se encontraba dentro de las facultades que le corresponde como órgano máximo de la sociedad, según lo establece el art. 111(1) de la LGS. ___________________________________ LGS, art. 111: "La junta general de accionistas es el órgano supremo de la sociedad. Los accionistas constituidos en junta general debidamente convocada, y con el quórum correspondiente, deciden por la mayoría que establece esta ley los asuntos propios de sucompetencia..." Manual Societario 4/3.1 Limitación de la competencia de la junta a las materias de la convocatoria “Tratándose de acuerdos sobre temas no consignados en la convocatoria a una junta general de accionistas, y no habiéndose reunido los accionistas en junta universal (accionistas que representen el 100% de acciones), los acuerdos adoptados adolecen de invalidez” – Res. 334-2006-SUNARP-TR-L de 31-5-06.
Manual Societario 259
4/4 Lugar de celebración de la junta general La junta general se puede celebrar en cualquier lugar de la ciudad señalada como domicilio social. No se requiere que la junta tenga lugar en la dirección señalada en el estatuto como domicilio social, en su caso - Res. 201-2007-SUNARP-TR-L de 4-4-07.
catoria a junta general tenga un único origen, por lo que debe entenderse que la administración provisional a que se refiere el art. 158 de la LGS sólo es competente para convocar a junta general a fin de elegir nuevo directorio. No puede convocar a junta general para tratar otros asuntos - Res. 271-99-ORLC/TR de 20-10-99. Manual Societario
Manual Societario 4/4 Lugar de celebración de la junta general La junta general se puede celebrar en cualquier lugar de la ciudad señalada como domicilio social. No se requiere que la junta tenga lugar en la dirección señalada en el estatuto, en su caso - Res. 2012007-SUNARP-TR-L de 4-4-07. Manual Societario 4/5.2 y 4/12 Porcentajes mínimos de acciones para solicitar la convocatoria a junta general y el aplazamiento de la junta En el caso de la Res. 094-2005-SUNARP-TR-L de 18-2-05 el estatuto señalaba porcentajes inferiores a los contemplados en los arts. 117 y 131 de la LGS1. El registrador había observado el título señalando que el estatuto debía adecuarse a lo establecido en esos artículos. El Tribunal revocó la observación. En cuanto al art. 117, señaló que su norma es dispositiva y que el señalamiento en el estatuto de un porcentaje menor al señalado en aquél responde al interés del legislador de proteger los derechos esenciales de las minorías. Respecto del art. 131 expresó asimismo que su norma no es imperativa, por lo que puede señalarse un porcentaje menor al establecido en él. NOTA: Nos permitimos discrepar de lo señalado en esta resolución en cuanto a que las reglas de los arts. 117 y 131 no son imperativas. Somos del parecer que sí lo son, pues no se puede pactar contra ellas. Vale decir, no se puede señalar un porcentaje superior al que establecen. Cuando se señala un porcentaje menor no se pacta contra lo que disponen esos artículos, pues los porcentajes que ellos indican son los máximos que la LGS admite pactar. En ese sentido no está prohibido el señalamiento de porcentajes menores, que fue lo ocurrido en el caso. Manual Societario 4/5.2 Convocatoria por el presidente del directorio: Supuesto de procedencia Como es sabido, el art. 113 de la LGS señala que corresponde al directorio convocar a junta general. En el caso de la Res. 011-99-ORLC/TR de 20-1-99 el Tribunal Registral dio por válida la convocatoria efectuada por el presidente del directorio en razón de que el estatuto social preveía que "el presidente del directorio asumirá las facultades que corresponden al directorio, deviniendo en este caso en el cargo de presidente ejecutivo de la sociedad, y además en virtud de tal, goza de las facultades establecidas para el gerente señaladas en el título quinto de los estatutos de la sociedad"; que "bastará su sola firma para todos los actos requeridos en el ejercicio de presidente ejecutivo"; y que "únicamente quedan excluidos de las competencias del directorio los actos que, de acuerdo con el estatuto y la ley sean de incumbencia exclusiva de la junta general". El Tribunal Registral consideró que tal estipulación permitía al presidente del directorio convocar a junta general al ser un acto de competencia del directorio, y que el mismo no atentaba contra normas de orden público ni desnaturalizaba al directorio. Manual Societario 4/5.4a y 5/8.4 Vacancias múltiples: Alcances de la facultad de la administración provisional para convocar a junta general La LGS ha atribuido al directorio la facultad de convocar a junta general. Excepcionalmente, la junta general puede ser convocada por el juez o por la administración provisional, esto último en caso que en el directorio se haya producido vacancias múltiples. Este régimen pretende asegurar que la convo-
4/5.5 Plazo en el que puede solicitarse la convocatoria judicial a junta general La solicitud de convocatoria judicial a junta general puede interponerse dentro del plazo de caducidad previsto en el art. 49 de la LGS – Exp. 284-2006, 1a. S.C.S.C. Lima, Sent. 29-5-06. Nota: Nótese que tal pronunciamiento pone en evidencia que no es necesario que exista inmediatez en la interposición de la demanda judicial luego de vencido el plazo para la publicación del aviso sin haberse atendido la solicitud, pues basta interponerla dentro del plazo de caducidad general establecido por el art. 49 de la LGS.
Manual Societario 4/5.5 Plazo en el que puede solicitarse la convocatoria judicial a junta general La solicitud de convocatoria judicial a junta general puede interponerse dentro del plazo de caducidad previsto en el art. 49 de la LGS - Exp. 284-2006, 1a. S.C.S.C. Lima, Sent. 29-5-06. NOTA: Nótese que tal pronunciamiento pone en evidencia que no es necesario que exista inmediatez en la interposición de la demanda judicial luego de vencido el plazo para la publicación del aviso sin haberse atendido la solicitud, pues basta interponerla dentro del plazo de caducidad general establecido por el art. 49 de la LGS.
Manual Societario 4/5.5 Supuesto en el que no puede ser denegada la solicitud de convocatoria judicial a junta general Dado que la convocatoria judicial está revestida de la "solemnidad/formalidad" establecida en el art. 117(1) de la LGS, debe ampararse la solicitud de convocatoria judicial a junta general en los casos en que la convocatoria efectuada por el directorio hubiere sido publicada después de transcurridos quince días de recibida la respectiva solicitud y la junta general se hubiere celebrado sin la participación de un Notario Público o la intervención notarial no hubiere sido conocida anteladamente por el solicitante, pues la participación del Notario otorga seguridad y certeza al acto societario - Exp. 1365-2005, 1a. S.C.S.C. Lima, Sent. 15-5-06. NOTA: En el caso el demandante no había asistido a la junta general convocada después de transcurridos quince días de entregada la respectiva solicitud y celebrada sin presencia de Notario. Consideramos que si el demandante hubiere asistido a la junta general convocada extemporáneamente y suscrito la respectiva acta, aún cuando no hubiere asistido un notario, no correspondería amparar la solicitud de convocatoria judicial, pues existiría certeza de su participación y de lo acordado en aquella. _______________ Entre las formalidades establecidas por el art. 117 de la LGS encontramos la de publicar el aviso de convocatoria dentro de los quince días siguientes a la recepción de la solicitud 260
respectiva y la de convocar a la junta general para que sea celebrada dentro del plazo de 15 días de publicada la convocatoria. Manual Societario 4/5.6 Necesaria publicación de la convocatoria a junta general de una SA "No existe obstáculo para que distintos medios de convocatoria se empleen de manera adicional a la convocatoria mediante publicaciones que prevé la ley, pero no de manera sustitutoria a la misma" – Res. 299-2005-SUNARP-TR-L de 25-10-05. Manual Societario 4/5.6 Acreditación de la convocatoria a junta cuando el estatuto prevé la comunicación por esquelas como medio adicional El art. 76 del Reglamento del Registro de Sociedades(1) es aplicable por analogía a las sociedades anónimas cuando su estatuto prevé un medio de convocatoria adicional a las publicaciones - Res. 0292002-SUNARP-TR-L de 20-9-02. ______________________________ El art. 76, aplicable a las sociedades anónimas cerradas, dispone que para inscribir los acuerdos adoptados por la junta general, el presidente del directorio, quien haga sus veces o el gerente general, dejará constancia en el acta o en documento aparte que la convocatoria se ha efectuado cumpliendo los requisitos del art. 245 de la ley y del estatuto y que el medio utilizado ha permitido obtener los cargos de recepción respectivos. 4/5.6 Prueba de la debida convocatoria a junta general - Error en el señalamiento del periodo para el que se nombra el directorio En el caso de la Res. 045-2000-ORLC/TR de 21-2-00 se solicitó la inscripción del nombramiento del directorio. El registrador formuló observación señalando que el directorio se había nombrado para un periodo distinto al establecido en el estatuto. Con el fin de subsanar tal observación se presentó un nuevo título que tenía inserta un acta de junta general en la que se había acordado señalar el correcto periodo para el que se nombró el directorio. El registrador volvió a observar solicitando copia del acta de sesión de directorio en la que se había acordado convocar a esta última junta general, así como las esquelas de su convocatoria, a fin de verificar que la junta general había sido correctamente convocada por el último directorio inscrito. El Tribunal Registral, resolviendo la apelación interpuesta estableció lo siguiente: Para acreditar que una junta general ha sido debidamente convocada basta presentar el respectivo aviso de convocatoria que cumpla con todos los r equisitos establecidos por el art. 116 de la LGS. No se requiere presentar copia certificada del acta de la sesión de directorio en la que consta el acuerdo de convocar a junta general ni las esquelas de convocatoria a dicha sesión. Si los nuevos directores aceptan expresa o tácitamente su nombramiento como tales, dicho nuevo directorio constituye el actual directorio de la sociedad, aun cuando se haya incurrido en error al señalar el periodo para el que se eligió. El señalamiento con error del periodo para el cual se elige el directorio no determina la nulidad de su nombramiento. Puede rectificarse por acuerdo de la junta general a fin de adecuarlo al estatuto social. Manual Societario 4/5.6 Convocatoria para la modificación del estatuto: Alcances de la exigencia de precisión y claridad al expresar el objeto de la j unta general La exigencia formulada por el art. 198 de la LGS de que el aviso de convocatoria de la junta general para modificar el estatuto señale, con precisión y claridad. los asuntos que se someterán a su decisión, significa que "si se trata de una modificación integral, esto debe consignarse en el aviso,- si la modificación es parcial, deben señalarse los temas cuya modificación se pretende" - Res. 250-99-ORLC/TR de 30-3-99. En el caso se consideró defectuosa la convocatoria que indicaba como objeto de la junta el aumento del capital y la modificación del estatuto, siendo que además se había acordado la adecuación del estatuto a la nueva LGS.
Manual Societario 4/5.6a Obligación de publicar la convocatoria judicial general La convocatoria judicial a junta general debe ser publicada y cumplir con las demás disposiciones contenidas en el art. 116 de la LGS (requisitos de la convocatoria a junta general). Así lo señaló la Res. 139-2003-SUNARP-TR-L de 7-3-03 en atención a lo establecido por el segundo párrafo del art. 119 (la convocatoria judicial debe reunir los requisitos previstos en el art. 116). Nota: Cabe destacar que el Tribunal Registral también hizo referencia al hecho de que el estatuto de la sociedad disponía que las convocatorias debían ser publicadas. Entendemos que este señalamiento tuvo por objeto corroborar la conclusión a que había llegado el propio Tribunal en el análisis de la LGS. Somos del parecer que al ordenar la LGS que la convocatoria judicial debe ser publicada, resulta irrelevante lo que el estatuto pueda disponer sobre el particular. Manual Societario 4/5.6b Contenido del aviso de convocatoria a junta cuando se pretende modificar el estatuto "Cuando se trate de acuerdos de modificación de estatutos, en la convocatoria deberá constar con claridad y precisión los asuntos cuya modificación se someterá a junta; por lo tanto, si la junta es convocada para la modificación total de estatutos, en estos mismos términos deberá aparecer en la convocatoria; y si se convoca para una modificación parcial de estatutos deberá señalarse en la convocatoria los artículos o temas cuya modificación se pretende acordar" Res. 134-2007-SUNARP-TR-L de 28-2-07. Manual Societario 4/5.6b Caso de convocatoria defectuosa a junta En el caso de la Res. 153-2005-SUNARP-TR-L de 23-3-05 se discutió si la convocatoria a junta general en la que se señaló como asunto de la agenda “evaluación, decisionesy acuerdos de conformidad con los arts. 32, 44 y 49 de los estatutos (. . .)en concordancia con lo normado por os arts. 115,154 y 187 de la Ley N° 26887 – Ley General de Sociedades”, especificaba los asuntos a tratar en la junta general. El Tribunal Registral señaló que la referencia a los artículos estatutarios y de la LGS mencionados no permitía establecer de manera indubitable el asunto de la agenda, evidenciándose por ello la existencia de un defecto insubsanable. Manual Societario 4/5.6b Contenido de la convocatoria a junta general En el caso de la Res. 020-2004-SUNARP-TR-A de 30-1-04 (pub. 10-404) se solicitó la inscripción de los acuerdos de disolución y nombramiento de liquidador adoptados en una junta general convocada para tratar la "situación y destino de la empresa". El registrador formuló observación señalando que la junta no había sido válidamente convocada, porque en su convocatoria no se preveía su disolución y liquidación como asunto a tratar. El Tribunal Registral confirmó la observación en consideración a que el art. 116 de la LGS dispone que en el aviso de convocatoria deben indicarse los asuntos a tratar (entre otros aspectos) con el fin de que los accionistas tengan pleno conocimiento anticipado de los temas puntuales que van debatir en la reunión y así poder ejercer sus derechos. Señaló que en el caso "no (existía) compatibilidad entre el asunto consignado en el aviso de convocatoria ( "situación y destino de la empresa") y el tema aprobado en la junta (disolución y liquidación de la sociedad) dado que los temas de "situación y destino" de la empresa abarcan conceptos genéricos, porque así como el apelante entiende que con tal agenda la junta puede tratar temas relativos a la disolución y liquidación de la sociedad, puede también (con esa misma agenda) entenderse que en la reunión se van a tratar temas relatívos, por ejemplo, a la fusión, escisión, cambio de domicilio social, etc., temas que también están vinculados al "destino" de la sociedad ". 261
Manual Societario 4/5.6b Indicación de los asuntos a tratar en el aviso de segunda convocatoria junta general En aplicación del art. 118 de la LGS, cuando en el aviso de convocatoria a junta general no se hubiese previsto la fecha para una segunda convocatoria, los nuevos avisos que la anuncien deben consignar los asuntos a tratar, no bastando que se indique "la misma agenda del día XX", fecha para la que fue convocada la junta general en primera convocatoria - Res. 029-2002-SUNARP-TR-L de 20-9-02. La resolución se fundamentó en que "los avisos de primera y segunda convocatoria son independientes entre sí (por lo que) no puede asumirse que los avisos de segunda convocatoria reflejen y publiciten los asuntos materia de la junta general (objeto de la primera convocatoria)". Manual Societario 4/5.6b Señalamiento del lugar en el que se celebrará la junta general El aviso de convocatoria debe indicarla dirección exacta del lugar en que se celebrará la junta general. No basta señalar que ello tendrá lugar en la sede social de la empresa, pues puede entenderse como "sede" distintos lugares (oficina principal, oficina administrativa, planta industrial, etc.) - Res. 257-2001ORLC/TR de 18-6-01. Manual Societario 4/5.6b Adecuación a la nueva LGS y nombramiento de nuevos administradores: Contenido de la convocatoria a junta general El nombramiento de directorio y gerente, así como el otorgamiento de poderes, no pueden considerarse como asuntos derivados o consecuencias de la adecuación del pacto social y del estatuto a la nueva Ley General de Sociedades. Si además se desea nombrar nuevo directorio y gerente y otorgar poderes, tales asuntos deben señalarse en la convocatoria como temas de la agenda - Res. 001-2000-ORLC/TR de 12-1-00. Manual Societario 4/5.6c y 5/19.2c Cómputo del plazo de antelación de la convocatoria "Cuando el estatuto o la norma legal han previsto que la convocatoria a sesión se debe realizar con una determinada antelación, el cómputo del plazo de antelación podrá comprender el día de realización de la convocatoria, debiendo el Registrador verificar que antes dl día de celebración de la sesión, haya transcurrido el plazo de antelación previsto" - Precedente de Obs. Oblig. aprobado en el 25° Pleno del Tribunal Registral de la SUNARP (pub. 15-7-07). Manual Societario 4/5.6c Junta general convocada judicialmente: Celebración en 2° convocatoria en la misma fecha de la primera En el caso de la Res. 297-2003-SUNARP-TR-L de 16-5-03 se solicitó la inscripción de acuerdos adoptados en una junta general convocada judicialmente. El registrador formuló observación porque la convocatoria judicial había señalado como oportunidad de celebración de la junta general en segunda convocatoria, el mismo día en que se celebraría la junta general en primera convocatoria, lo que no se ajustaba a lo dispuesto por el art. 116 de la LGS. El Tribunal Registral revocó la observación. Consideró que aun cuando el título presentado no contenía un mandato expreso de inscripción de acuerdos con las formalidades legales correspondientes, no podía desconocerse el pronunciamiento emitido por el juez que conoció del proceso y que, bajo su responsabilidad, había determinado el día y hora de la junta general, tanto en primera como en segunda convocatoria, en virtud de la facultad que le confiere el art. 117 (1) de la LGS. __________________________ LGS, art. 117: "Cuando uno o más accionistas que representen no menos del veinte por ciento de las acciones suscritas con derecho a voto soliciten notarialmente la celebración de la junta general, el directorio debe publicar el aviso de convocatoria dentro de los quince días siguientes a la recepción de la solicitud respectiva, la que deberá indicar los asuntos que los solicitantes propongan tratar. La junta general debe ser convocada para celebrarse dentro de un plazo de quince días desde la fecha de publicación.
Cuando la solicitud a que se refiere el acápite anterior fuese denegada o transcurriesen más de quince días de presentada sin efectuarse la convocatoria, el o los accionistas, acreditando que reúnen el porcentaje exigido de acciones, podrán solicitar al juez de la sede de la sociedad que ordene la convocatoria por el proceso no contencioso. Si el Juez ampara la solicitud, ordena la convocatoria, señala lugar, día y hora de la reunión, su objeto, quién la presidirá y el notario que dará fe de los acuerdos".
Manual Societario 4/5.6c Anticipación con la que debe publicarse el aviso de convocatoria a junta - Validez de la primera y segunda convocatorias Sobre la anticipación con la que debe publicarse el aviso de convocatoria a junta y la validez de las primera y segunda convocatorias a junta general, la Res. 234-2000-ORLC/TR de 20-7-00 se ha pronunciado como sigue: “ ......el plazo de antelación de la publicación de la convocatoria . . . se contabiliza desde la fecha de la publicación hasta la fecha de la primera convocatoria . . . ".(1) La validez de la segunda convocatoria depende de la validez de la primera convocatoria y de que la segunda convocatoria haya sido formulada en los plazos y forma establecida por la ley. La segunda convocatoria no puede desligarse de la primera pues sólo existe la segunda convocatoria cuando no se ha reunido el quórum requerido en la primera convocatoria, de manera que si existe defecto en la primera convocatoria la segunda tampoco es válida. ____________________________ Vale decir, en el período que va desde el día de l a publicación del aviso de convocatoria hasta el día anterior al de la primera convocatoria, debe estar comprendido el plazo de anticipación correspondiente. Manual Societario 4/5.7 Junta universal: Supuestos en los que se consideró que la junta tenía tal carácter Supuesto en el que se había suspendido el derecho de voto de un accionista En el caso de la Res. 620-2005-SUNARP-TR-L de 28-10-05 se había suspendido el derecho de voto de uno de los accionistas mediante medida cautelar dispuesta por el Poder Judicial. Durante la vigencia de tal medida se celebró una junta general con la asistencia de todos los accionistas, incluso de aquél cuyo derecho de voto se encontraba suspendido. El acta correspondiente sólo fue firmada por los accionistas que ejercieron su derecho de voto. El Tribunal Registral señaló que habida cuenta de que la junta general se había celebrado con la asistencia de la totalidad de accionistas que podían ejercer su derecho a voto -los que firmaron el acta respectiva-, dicha junta debía considerarse como universal, no requiriéndose de convocatoria previa. Formuló esta última precisión en razón de que el registrador había exigido la acreditación del cumplimiento del procedimiento de convocatoria previsto en la LGS. Supuesto en el que se acordó la exclusión de un socio En el caso de la Res. 588-2005-SUNARP-TR-L de 21-10-05, en el que en una S.R.L. se había adoptado el acuerdo de exclusión de un socio e inmediatamente después acuerdos de revocación y nombramiento de apoderado, el Tribunal Registral señaló lo siguiente: - Dado que conforme al art. 293 de la LGS las participaciones del socio a excluirse no son consideradas para adoptar el acuerdo del exclusión, para la adopción de dicho acuerdo se considerará que la junta general es universal si estuviese representada la totalidad de las participaciones con derecho a voto respecto de ese acuerdo. - De la redacción del art. 101 del R.R.S. se desprende que el acuerdo de exclusión de socio surte efectos de inmediato. Ello determina que los acuerdos adoptados con posterioridad al de la exclusión del socio serán válidos si se hubiese mantenido representada la totalidad de las 262
participaciones con derechos a voto, pues en ese caso se entenderá que la junta tiene carácter de universal. En la misma resolución se señaló que era irrelevante verificar la existencia de defectos en la convocatoria a la junta si se constata que la junta celebrada fue universal. En el caso había existido defecto en la convocatoria efectuada al socio excluido. Manual Societario 4/8.4 Verificación de la representación En el caso de la Res. N° 121-99-ORLC/ TR de 18-5-99, un acreedor de la sociedad asistió a la junta general para manifestar su conformidad con la capitalización de su crédito. El registrador formuló observación exigiendo se indicara la partida en la que corría inscrito el poder del antedicho representante. El Tribunal Registral, resolviendo la apelación formulada, se pronunció de la siguiente manera: "La Ley General de Sociedades atribuye a la propia sociedad la verificación de la representación de los accionistas y establece una formalidad simplificada con el objeto de facilitar la celebración de la junta general y con ello el desenvolvimiento de la vida societaria; Si bien esta simplificación ha sido expresamente establecida para la representación de los accionistas, debe también extenderse a los asistentes no accionistas a la junta general, dado que resultaría contradictorio que mientras a los asistentes a la junta que tienen la calidad de representantes de accionistas no se les exija que su representación corra inscrita en el registro público, sí se exija esta inscripción a los asistentes no accionistas, cuando la calidad de accionista o no accionista no modifica las reglas generales de representación, según las cuales la representación de una persona debe actuarse dentro de los límites de las facultades conferidas y acreditar sus facultades;"
De acuerdo al primer párrafo del art. 124 (1) de la LGS, corresponde al presidente de la junta general verificar la existencia del quórum exigido para declararla instalada. Por ello, y teniendo en cuenta lo dispuesto por el art. 79 (2) de la LGS, es el presidente quien debe determinar la existencia de acciones cuyos dividendos pasivos no hubieren sido cancelados en la forma y plazo establecidos a los fines de no computarlas para la determinación del quórum de la junta general. En consecuencia, el registrador no puede exigir la acreditación de la morosidad en el pago de los dividendos pasivos - Res. 965-2008-SUNARP-TR-L de 5-9-08. La declaración consignada en el acta de junta general en el sentido de que no se ha computado determinado número de acciones para el establecimiento del quórum por haberse verificado la mora en el pago de dividendos pasivos, puede ser desvirtuada por el registrador en atención a los antecedentes registrales. Así se pronunció la Res. 965-2008-SUNARP-TR-L de 5-9-08, en el caso de una junta general celebrada con carácter de universal en cuya acta el presidente había señalado que un accionista había incurrido en mora y que, por lo tanto, sus acciones no eran computables para establecer el quórum de la junta, mientras que en los antecedentes registrales constaba la declaración de cancelación de los dividendos pasivos de tal accionista, que existían al momento de inscribirse la constitución de la sociedad, declaración que permitió la inscripción del último aumento de capital registrado. Ante tal supuesto, al verificarse que no se trataba de una junta general universal, se requirió la acreditación de la convocatoria a junta. _______________________________ LGS, art. 124, primer párrafo.- «El quórum se computa al inicio de la junta. Comprobado el quórum el presidente la declara instalada.» LGS, art. 79.- «El accionista moroso no puede ejercer el derecho de voto respecto de las acciones cuyo dividendo pasivo no haya cancelado en la forma y plazo a que se refiere el artículo anterior. Dichas acciones no son computables para formar el quórum de la junta general ni para establecer la mayoría en las votaciones. ... .»
Manual Societario 4/9.1 Lista de asistentes: Verificación del quórum por parte del registrador Tratándose de la calificación de junta general de accionistas de las sociedades anónimas, no se debe exigir la presentación del libro matrícula de acciones para verificar el quórum de la junta, sino que para ello se debe comparar el número de acciones en que está dividido el capital social inscrito con el número de acciones concurrentes a la junta - Res. 137-2002ORLC/TR de 8-3-02 (precedente de observancia obligatoria - pub. 13-4-02). Manual Societario 4/9.1 Lista de asistentes: Indicación de las acciones que representa el accionista En el caso de la Res. 039-2000-ORLC/ TR de 17 de febrero de 2000 en diversas juntas generales se había acordado aumentar el capital social. En el acta de la primera junta general se indicó como representadas la totalidad de las acciones representativas del íntegro del capital suscrito, el mismo que coincidía con el capital inscrito. En cada una de las siguientes juntas se indicó como representadas la totalidad de las acciones representativas del capital suscrito, el que comprendía el capital inscrito y los aumentos del capital acordados en las juntas generales precedentes. Se solicitó la inscripción de los distintos aumentos del capital acordados. El registrador observó el título señalando que la cantidad de acciones representadas en la segunda y siguientes juntas generales discrepaba con el antecedente registral (capital inscrito). El Tribunal Registral revocó la observación señalando que el capital que debe tomarse en cuenta al momento de la calificación es el inscrito en la partida registral o el que resulte de las modificaciones del capital acordadas con posterioridad en tanto ellas consten en el título presentado. Manual Societario 4/10.2a Acreditación de la determinación de las acciones morosas computables para el quórum
Manual Societario 4/11Designación de la persona que actúa como presidente o secretario de la junta general Cuando actúan como presidente y secretario de la junta general personas distintas al Presidente del Directorio y al Gerente General, respectivamente, la correspondiente designación debe constar en el acta - Res. 783-2006-SUNARP-TR-L de 15-12-06. 4/11 y 6/5 Actuación como secretario de una junta general de un gerente cuyo nombramiento aún no se ha inscrito: Posibilidad En el caso de l a Res. 137-2002-ORLC/ TR de 8-3-02 se había presentado al Registro actas de junta general en las que aparecía, actuando como secretario, un gerente cuyo nombramiento, el cual no constaba de las actas presentadas, no se había inscrito. El registrador formuló observación señalando que debía inscribirse el nombramiento del gerente de manera previa o simultánea a la inscripción de los actos solicitados. El Tribunal Registral revocó la observación poniendo de manifiesto que la persona nombrada como gerente puede desempeñar el cargo de secretario de la junta general antes de la inscripción de su nombramiento, en razón de que conforme al art. 14 de la LGS el nombramiento de administradores o representantes de la sociedad surte efecto desde su aceptación expresa o desde que la persona nombrada desempeña la función, sin que se requiera su inscripción. Manual Societario 4/13 Prórroga de la junta general (LGS art. 131, segundo párrafo): Requisitos La Res. N° 461-2004-SUNARP-TR-L de 27-7-04 se ha pronunciado como sigue:
263
Cuando no se trata del supuesto contemplado en el primer párrafo del art. 131 de la LGS, la junta general puede ser prorrogada más de una vez por razones justificadas y previo acuerdo de la junta. En el caso, la prórroga de la junta obedeció, según aparecía del tenor del acta, a la irrupción de terceros en el recinto donde aquélla tenía lugar, con el propósito de cometer desmanes. Para que las nuevas reuniones de la j unta general puedan ser consideradas continuación de la primera, los acuerdos de prórroga deben adoptarse con señalamiento de la fecha, hora y lugar de la próxima reunión y cumpliendo con las mayorías indicadas en la LGS y en los estatutos, circunstancias que, a los fines de la inscripción de los acuerdos adoptados en las reuniones siguientes sobre el objeto de la convocatoria inicial, deben constar en la copia certificada del acta de la junta de accionistas. La existencia o inexistencia de quórum para la celebración de la junta se determina en función de los concurrentes a la primera reunión; a su vez, la mayoría necesaria para la adopción de acuerdos válidos en las reuniones siguientes, si fuera el caso, debe computarse en función de las acciones representadas en la primera reunión. Si el acuerdo de prórroga de la junta es adoptado sin los requisitos para su validez, la junta se entiende concluida en la reunión en que se adoptó ese acuerdo. Si hasta la celebración de la reunión en que debe considerarse concluida la junta no se ha adoptado acuerdo alguno sobre el objeto de la agenda, la junta habrá concluido sin emitir pronunciamiento sobre dicho objeto. La reunión que se lleve a cabo con posterioridad a aquélla en que debe considerarse concluida la junta materia de la convocatoria inicial, debe considerarse como una nueva junta cuya convocatoria debe cumplir los requisitos legales y estatutarios. Manual Societario 4/15.5 y 5/6.2 Constancia de la forma de votación utilizada para la elección o ratificación del directorio Cuando el directorio no sea elegido o ratificado por unanimidad, en el acta respectiva debe dejarse constancia de que el acuerdo ha sido adoptado utilizando el sistema de voto acumulativo establecido por el art. 164 de la LGS. No basta decir que el acuerdo fue adoptado por mayoría - Res. 201-2007SUNARP-TR-L de 4-4-07. /16.3 La mayoría calificada establecida en el estatuto no puede ser superior al quórum calificado “La mayoría requerida para adoptar acuerdos establecida en el estatuto no puede ser superior al quórum nece-sario para que la junta se instale válidamente”. Así se pronunció la Res. 292-2006SUNARP-TR-L de 22-5-06 en un caso en el que en el estatuto se había establecido como quórum calificado el señalado en la LGS (66.6% en primera convocatoria y 60% en segunda convocatoria) y como mayoría calificada el 70% de las participaciones. El Tribunal Registral sustentó su pronunciamiento en el siguiente razonamiento: Sólo puede votar a favor de una propuesta el titular de una acción o participación concurrente. Los no concurrentes no votan. Si la junta queda instalada en razón de reunir el quórum requerido, debe estar en aptitud de adoptar acuerdos. Si la mayoría requerida para adoptar un acuerdo fuera superior al quórum requerido para que la junta se instale, se estaría ante una sesión debidamente instalada que no puede adoptar ningún acuerdo. Por lo tanto, la mayoría no puede ser superior al quórum requerido para que la junta se instale válidamente. Manual Societario 4/18 No procede inscribir los acuerdos adoptados por juntas especiales No son inscribibles los acuerdos adoptados por la junta especial de una clase de acciones, pues sólo constituyen el acto previo requerido por el art. 132 de la LGS para que la junta general adopte un acuerdo que afecte los derechos de dicha clase - Res. 160-2002SUNARP-TR-L de 6-12-02. Manual Societario 4/19.1 Adhesión al libro de actas de la extendida en documento especial La adhesión de los documentos especiales en el libro de actas puede efectuarla el gerente general inscrito o, en su defecto, el nuevo que se hubiera elegido, pues se trata de un asunto meramente operativo.
Así se pronunció la Res. 409-2005-SUNARP-TR-L de 12-7-05, en un caso en el que el acta extendida en documento especial había sido adherida por el gerente general nombrado en la junta a la que correspondía el acta. 4/19.1 Extención de actas en documento especial y su adhesión al libro de actas Conforme a la sentencia de casación N° 860-00 Lima de 6-7-00 (pub. 30-10-00) no procede demandar el otorgamiento de escritura pública ni la inscripción correspondiente, respecto de un acuerdo de junta general que consta en acta extendida en "hojas sueltas" que no están adheridas al libro de actas. La sentencia, que interpretó los arts. 134 (formalidades de las actas) y 136 (acta fuera del libro u hojas sueltas) de la LGS - Ley 26887 consideró que: por "una cuestión de orden, ... las hojas sueltas no pueden estar dispersas y las actas deben estar ordenadas en forma cronológica" estando adheridas las hojas al libro de actas, "los socios podrán solicitar copia certificada de dicha acta" y, además, "un socio que no haya asistido a la junta general podrá ejercer su derecho de impugnación al informarse de los acuerdos adoptados, pues las hojas sueltas estarán adheridas al libro de actas". Nota: En el caso no correspondía aplicar las normas de la nueva LGS sino las de la anterior LGS cuyo TUC fuera aprobado por D.S. 003-85-JUS, pues ellas se encontraban vigentes a la fecha de extensión del acta sobre la que se pronunció la sentencia. Conforme a lo dispuesto por la 8va. Disp. Final de la vigente LGS (Ley 26887) esta ley entró en vigencia el 1-1-98, y la excepción prevista en ella respecto de la aplicación inmediata de la norma no alcanza a sus arts. 134 ni 136, por no contener ellos una disposición en tal sentido. La referencia que hace la sentencia a las "hojas sueltas" debe entenderse efectuada al "documento especial" a que se refiere el artículo 136 de la vigente LGS, pues considerando el contenido del mismo se ha resuelto el caso. Cuando la Corte Suprema se refiere al "libro de actas" debe entenderse como tal tanto el libro de actas propiamente dicho como las hojas sueltas, en los cuales, según el art. 134 de la vigente LGS, pueden extenderse las actas de las juntas generales. Manual Societario 4/19.1 Extención de actas en documento especial y su adhesión al libro de actas Conforme a la sentencia de casación N° 860-00 Lima de 6-7-00 (pub. 30-10-00) no procede demandar el otorgamiento de escritura pública ni la inscripción correspondiente, respecto de un acuerdo de junta general que consta en acta extendida en "hojas sueltas" que no están adheridas al libro de actas. La sentencia, que interpretó los arts. 134 (formalidades de las actas) y 136 (acta fuera del libro u hojas sueltas) de la LGS - Ley 26887 consideró que: por "una cuestión de orden, ... las hojas sueltas no pueden estar dispersas y las actas deben estar ordenadas en forma cronológica" estando adheridas las hojas al libro de actas, "los socios podrán solicitar copia certificada de dicha acta" y, además, "un socio que no haya asistido a la junta general podrá ejercer su derecho de impugnación al informarse de los acuerdos adoptados, pues las hojas sueltas estarán adheridas al libro de actas". Nota: En el caso no correspondía aplicar las normas de la nueva LGS sino las de la anterior LGS cuyo TUC fuera aprobado por D.S. 003-85-JUS, pues ellas se encontraban vigentes a la fecha de extensión del acta sobre la que se pronunció la sentencia. Conforme a lo dispuesto por la 8va. Disp. Final de la vigente LGS (Ley 26887) esta ley entró en vigencia el 1-1-98, y la excepción prevista en ella respecto de la aplicación inmediata de la norma no alcanza a sus arts. 134 ni 136, por no contener ellos una disposición en tal sentido. La referencia que hace la sentencia a las "hojas sueltas" debe entenderse efectuada al "documento especial" a que se refiere el artículo 136 de la vigente LGS, pues considerando el contenido del mismo se ha resuelto el caso. 264
Cuando la Corte Suprema se refiere al "libro de actas" debe entenderse como tal tanto el libro de actas propiamente dicho como las hojas sueltas, en los cuales, según el art. 134 de la vigente LGS, pueden extenderse las actas de las juntas generales. Manual Societario 4/19.2 y 5/20.1 Formalidad a cumplir cuando se transcribe un acta extendida en documento especial Cuando el acta extendida en documento especial sea transcrita al libro de actas y tal transcripción no sea firmada por los asistentes, el gerente general debe dejar constancia de que el acta fue suscrita por todos los asistentes - Res. 247-2007-SUNARP-TR-L de 27-4-07. Manual Societario 4/20.2 Junta con asistencia de un socio titular de todas las acciones o participaciones: Decisión del socio sustituye al acuerdo Cuando existe un solo socio titular de todas las acciones o participaciones y con su sola presencia se celebra la junta general, el Registro Público no puede exigir que se señale si el acuerdo se adoptó por mayoría o unanimidad. En tal caso sólo se requiere la decisión del socio y no de un acuerdo, el cual sólo puede ser adoptado cuando hay concurrencia de voluntades – Res. 117-2005-SUNARP-TR de 252-05. Manual Societario 4/20.2 Modo improcedente de subsanar observación por falta de firma en acta de junta universal No pueden ser inscritos los acuerdos adoptados en una junta general universal cuya acta no recoge la firma de todos los asistentes, en base al acta de otra junta en la que se acordó convalidar tales acuerdos, ya que para ser procedente la inscripción de este segundo acuerdo se requiere la previa o simultánea inscripción del primero - Res. 045-2000-ORLC/TR de 21-2-00. Nota: Se desprende de este pronunciamiento que en una situación como la planteada en el caso, los acuerdos adoptados en la primera junta tendrían que ser nuevamente adoptados en una junta posterior, y ser éstos los que se presenten a la inscripción. Manual Societario 4/20.2 Indicación del lugar de celebración de las juntas generales En el caso de la Res. 191-2000-ORLC/ TR de 15-6-00, en el aviso de convocatoria a junta general se consignó como lugar en el que debía celebrarse la junta "las oficinas de la sociedad . . .", con indicación de la avenida, numeración y distrito en el que se ubicaban. En el acta de la junta general se señaló como lugar de celebración "las oficinas de la sociedad". El registrador formuló observación porque en el acta correspondiente a la junta general no se había consignado el lugar de su celebración. El Tribunal Registral revocó la observación formulada por las consideraciones siguientes: La obligación establecida por el art. 166 de la LGS de especificar en la convocatoria a junta general el lugar en que se celebrará, debe entenderse como una exigencia de señalar de manera precisa el lugar de celebración de la junta general a efectos de que los accionistas puedan intervenir y ejercer sus derechos en ella. Tal exigencia se cumple si se indica la avenida o calle, numeración, distrito y otras referencias. El art. 135 de la LGS, al disponer que en el acta se deje constancia del lugar en que se celebró la junta, es más permisivo que el art. 166, pues no requiere que en el acta se consigne el lugar de celebración de la junta con la misma rigurosidad que en el aviso de convocatoria. No obstante, las referencias al lugar consignado en el acta deben permitir la verificación de que coincide con el señalado en la convocatoria. En consecuencia, al haberse señalado en el acta como lugar de celebración de la junta general las oficinas de la sociedad, se cumple con lo dispuesto por el art. 135 de la LGS, no siendo necesario señalar la dirección de aquéllas por cuanto ésta se consignó en el aviso de convocatoria.
propuesta. En consecuencia, si se consigna que el acuerdo se adoptó por mayoría absoluta se cumple con dejar constancia del resultado de la votación - Res. 108-2000-ORLC/TR de 19-4-00. Manual Societario 4/20.3 Exigencia estatutaria de firma del acta de la junta por los accionistas asistentes Si el estatuto exige que el acta de la junta general sea firmada por los accionistas asistentes, para su validez necesariamente debe ser suscrita por el presidente, secretario y los accionistas asistentes - Res. 044-2008-SUNARP-TR-L de 11-1-08. Manual Societario 4/20.4 Corrección de actas Como es sabido, el art. 44 del Código de Comercio establece a propósito de la corrección de los libros que una sociedad se encuentra obligada a llevar, que"los comerciantes salvarán a continuación, inmediatamente que los adviertan, los errores u omisiones en que incurrieren al escribir los libros, explicando con claridad en qué consistían, y extendiendo el concepto tal como debiera haberse estampado. Sí hubiere transcurrido algún tiempo desde que el yerro se cometió o desde que se incurrió en la omisíón, harán el oportuno asiento de rectificación, añadiéndose al margen del asiento equivocado una nota que indique la corrección". De acuerdo a la Res. 579-2001-ORLC/ TR de 10-12-01, en aplicación de esa norma, puede rectificarse errores materiales de las actas mediante la extensión de un nuevo documento que formará parte del acta que rectifica, sin que para ello sea necesario celebrar una nueva junta general. En el caso de la antedicha resolución el documento reetifieatorio había sido firmado por las mismas personas que suscribieron el acta rectificada. El Tribunal Registral señaló tal circunstancia, si bien no se pronunció, con carácter general, sobre los que deben suscribir el documento rectificatorio. Es nuestro parecer que aquél debe ser suscrito por las mismas personas que firmaron el acta, pues con la extensión del documento rectificatorio se pretende corregir el contenido de un acta ya aprobada, en señal de lo cual quienes la aprobaron misma estamparon su firma. Manual Societario 4/21.2c Caso de acuerdo contrario al interés social En el caso del Exp. 776-2006 de la Primera Sala Civil con Subespecialidad Comercial de Lima (Sent. 16-10-06) se había convocado a junta general para pronunciarse sobre la compensación de la remuneración adeudada al gerente con la renta adeudada por éste por el arrendamiento de un inmueble de la sociedad, y sobre la propuesta recibida por la sociedad para el arrendamiento del mismo inmueble que ocupaba el gerente a cambio de una renta superior. Sólo se sometió a debate el primer asunto, señalándose en el acta r espectiva lo siguiente: ". . . se ratifica la aprobación que se hizo del punto 5 de la reunión universal del ____ , en que se compensa la Gerencia por el alquiler y neutraliza la deuda pendiente por el mismo motivo con la aprobación por mayoría absoluta". Se impugnó el acuerdo adoptado en la junta general por no haberse puesto en debate de la propuesta de los demandantes de abonar por el mismo inmueble una merced conductiva mayor a la percibía.
Manual Societario
La Juez de la causa acogió la pretensión impugnatoria y, en consecuencia, declaró nulos los acuerdos contenidos en el acta de junta general "por no haberse debatido en la junta cuestionada la propuesta efectuada por un accionista de la sociedad que en apariencia mejoraría los ingresos que actualmente percibe (la sociedad) por concepto de alquiler, lo que perjudicaría los intereses de ésta y evidencia una de las causales de impugnación de acuerdos establecidas en el artículo ciento treinta y nueve de la Ley General de Sociedades". Este pronunciamiento fue confirmado por la Sala.
4/20.2 Manifestación del resultado de la votación El art. 135 de la LGS señala que en el acta debe consignarse el resultado de las votaciones y acuerdos adoptados, mas no exige que se consigne el número de acciones que votaron a favor o en contra de la
NOTA: Entendemos que al existir dos asuntos relacionados con el inmueble correspondía deliberar sobre ambos para determinar la situación más favorable para la sociedad, y que el haber adoptado acuerdo respecto de un asunto sin haber deliberado sobre el otro evidencia una 265
lesión de los intereses de la sociedad. Dado que el art. 139 de la LGS establece que la lesión a la sociedad debe ser en beneficio directo o indirecto de uno o varios de los accionistas, asumimos que tal situación fue verificada por los juzgadores del caso objeto de comentario. Manual Societario 4/21.3 Procedimiento de inscripción de acuerdo de junta general que revoca uno cuya impugnación judicial se encuentra en trámite En el caso de la Res. 242-2003-SUNARP-TR-L de 15-4-03, una sociedad solicitó inscribir la revocación de acuerdos de junta general que se encontraban inscritos en su partida registral y respecto de los cuales se había dictado e inscrito una medida cautelar de suspensión de acuerdos. El registrador observó la solicitud señalando que al ser los acuerdos revocados materia de un proceso judicial, sólo al Poder Judicial correspondía pronunciarse al respecto. El Tribunal Registral, considerando lo dispuesto por el art. 139 (1) de la LGS, revocó la observación señalando que « aun cuando el acuerdo que revoca uno anterior puede ser presentado al Poder Judicial a efectos de que se concluya el proceso en trámite, ello no obsta (a) la presentación del acuerdo adoptado en junta general al registro y su correspondiente calificación, por cuanto la medida cautelar anotada no tiene como efecto el cierre registral o la imposibilidad del ingreso al registro del nuevo acuerdo”. ______________________________ El art. 139 dispone que el juez mandará tener por concluido el proceso de impugnación de acuerdos de junta general y dispondrá el archivo de los autos cuando se acredite que el acuerdo impugnado ha sido revocado. Manual Societario 4/22.1b La discrepancia de los accionistas minoritarios con el sentido del acuerdo no es causal de impugnación de éste "La mera discrepancia de una minoría con respecto al acuerdo sobre el destino que debe adoptar una sociedad ante una alegada situación de pérdida, no habilita a aquélla a impugnar o cuestionar válidamente el acuerdo tomado por la mayoría, en la medida que no se acredite fehacientemente que el acuerdo lesiona el interés de la sociedad en beneficio de un grupo de socios o que se hayan inobservado los requisitos previstos por la ley societaria" - Exp. 1302-2005, 1a. S.C.S.C. Lima, Sent. 27-11-06. NOTA: En el caso, la junta general había acordado aumentar el capital en atención a lo dispuesto por el artículo 407, inc. 4, de la LGS, que dispone que la sociedad se disuelve cuando las pérdidas reduzcan el patrimonio neto a cantidad inferior a la tercera parte del capital pagado, salvo que el capital pagado sea aumentado en cuantía suficiente, entre otros supuestos. Manual Societario 4/22.2 Caso de nulidad de acuerdo de junta general por violación de derecho individual del accionista En el caso materia del Exp. 1552-2005 de la Primera Sala Civil con Subespecialidad Comercial de Lima (Sent. 24-3-06), en el que se había negado al representante de la demandante participar en una junta general alegando que no se trataba de la misma persona designada por el representado, se verificó lo siguiente: El representante del accionista demandante había rectificado su apellido (se cambiaron de 2 letras intermedias de su apellido) y tal hecho lo había puesto en conocimiento de la demandada antes de la celebración de la junta general. El representante del accionista demandante era conocido personalmente por el gerente de la demandada en razón de que ya había participado como tal en juntas generales celebradas anteriormente. El gerente de la demandada había reconocido que se había denunciado penalmente al representante de la demandante identificándolo de dos maneras, haciendo referencia a su apellido antes de la rectificación y también a su apellido después de la rectificación, situación que demostraba que se tenía
conocimiento de la rectificación del apellido del representante y que ambos apellidos correspondían a la misma persona. Ante lo indicado, el colegiado señaló que "en aplicación de las normas legales y estatutarias deben ser preferidas las interpretaciones que privilegien el ejercicio de los socios de los derechos que esos cuerpos normativos les conceden. En efecto, consideramos que, en general, los órganos de la sociedad deben preferir, al interpretar las normas legales y societarias que establezcan requisitos formales, aquellas interpretaciones que favorezcan la participación del mayor número e socios en, por ejemplo, la formación de la voluntad social ". Manual Societario 5/2.3 Inscripción del acuerdo de suspención de directores Conforme a lo dispuesto por el artículo 162 de la LGS el directorio puede acordar la suspensión del director incurso en impedimento en tanto la junta general se reúna para acordar su remoción. Según el pronunciamiento de la Res. 327-2001-ORLC/TR de 26-7-01 para inscribir el acuerdo de suspensión de un director no es necesario acreditar ante el registro que se encuentra incurso en una causal de impedimento, pues tal verificación es de competencia y responsabilidad del directorio. La inscripción se efectúa en mérito al acuerdo del directorio. Manual Societario 5/6.2 Caso de elección de directores por mayoría absoluta En el caso de la Res. 108-2000-ORLC/ TR de 19-4-00 se había solicitado la inscripción de un directorio elegido por mayoría absoluta. El registrador, considerando el sistema de elección del directorio establecido por el art. 164 de la LGS (constitución del directorio con representación de la minoría), formuló observación señalando que no se había consignado el resultado de la votación. El Tribunal Registral revocó la observación señalando que si bien en el caso bajo examen no se utilizó el sistema de votación del art. 164 de la LGS, la adopción del acuerdo por mayoría absoluta no alteraba el resultado que se habría obtenido si la votación se hubiese efectuado conforme al indicado sistema, en vista de que fueron elegidos como directores todas las personas propuestas. Manual Societario 5/6.2 Eleción del directorio con participación de la minoría En el caso de la Res. 196-99-ORLC/TR de 19-8-00 se había solicitado la inscripción del nombramiento del directorio elegido de la siguiente manera: se propuso ocho candidatos y "se acordó que la votación se efectuara utilizando dos ánforas; en una de ellas se depositarían los votos a favor de los candidatos propuestos, significando que los votos se distribuirían de manera igualitaria entre los ocho candidatos",mientras que en la otra ánfora se depositarían los votos de los accionistas que no votaran por dichos candidatos". Se entregó a cada accionista una cédula de votación para que la depositara en el ánfora correspondiente. El número de votos atribuido a cada accionista se estableció multiplicando el número de acciones de que cada uno era titular por ocho, número de directores a elegirse. El Registrador denegó la solicitud indicando que el sistema de elección de los directores utilizado (distribución por igual de los votos a favor entre los candidatos votados) transgredía el estatuto, el que establecía la elección por voto acumulativo; y que recortaba la posibilidad del derecho de la minoría de tener representatividad en el directorio, lo cual contraviene lo dispuesto por el art. 164 de la LGS. E1 Tribunal Registral confirmó la denegatoria de inscripción en razón de que para que el sistema de elección del directorio permita la representación de la minoría exigida por el art. 164 de la LGS, debe prever la acumulación de votos a favor de uno o más candidatos. Lo que no sucedía en el caso resuelto. 266
Manual Societario Manual Societario 5/7 y 5/10 Facultades del directorio que continúa vencido su plazo - Nombramiento de nuevo Presidente por el propio directorio El directorio que continúa en sus funciones a pesar de haber concluido su periodo, goza de todas sus facultades mientras no se produzca nueva elección, pues no existe norma que establezca limitación alguna a las facultades del directorio en ese periodo – Res. 467-2005-SUNARP-TR-L de 19-8-05. En el caso de esta resolución, después de haber vencido su periodo, el directorio nombró a un nuevo Presidente. El registrador formuló observación señalando que el directorio no se encontraba vigente y que la elección del Presidente debía formularse en la primera sesión del nuevo directorio. El Tribunal Registral revocó la observación por la razón antes expresada y señaló que cuando vaca el cargo de Presidente del Directorio, el directorio puede designar al nuevo presidente por aplicación analógica del art. 157 de la LGS. Manual Societario 5/7 Cómputo del periodo de duración del directorio El periodo de duración del directorio se computa desde el día siguiente al de su elección. Así se desprende de la Res. 76-2005-SUNARP-TR-L de 14-2-05 al señalar, haciendo referencia a la Res. 1512004-SUNARP-TR-L del 19-3-04, que “conforme al artículo 21 del Estatuto el período de duración del Directorio es de 3 años y habiendo sido elto el último Directorio inscrito en la junta general del 25 de marzo de 1992, debería entenderse el acuerdo adoptado por la junta general extraordinaria de accionistas del 4 de junio de 2003 referente a la “regularización del nombramiento de directores, por los períodos 1995/1998, 1998/2001 y 2001/2004” en el sentido que el período del primer directorio a regularizarse se computa cuando menos desde el 26 de marzo de 1995 y así sucesivamente”. Manual Societario 5/8.1 y 6/7.1 Inscripción de la vacancia del cargo de director y gerente por fallecimiento La muerte de un director determina el cese automático de su nombramiento como representante de la sociedad, tal como lo dispone el art. 157 de la LGS. Dicha circunstancia determina que se modifique el contenido del asiento registral en el que consta inscrito su nombramiento. Tal modificación permite inscribir la vacancia del director por muerte, lo que procederá si se presenta el certificado de defunción expedido por la RENIEC. Así lo establece la Res. 098-2004-SUNARP-TR-L de 20-2-04, la que a la vez señala que lo indicado también se aplica para inscribir la vacancia por muerte del gerente general. Manual Societario 5/8.2 y 6/7.3 Suspensión de los cargos de director y gerente Por la vía de la medida cautelar de suspensión provisional del directorio y gerencia y designación de un administrador judicial, el juez puede otorgar al administrador designado las facultades establecidas por la ley y el estatuto para el directorio y la gerencia. Así se da cuenta en la Res. 322-2004-SUNARP-TR-L de 27-5-04. La misma resolución señaló que en el referido supuesto: El tiempo durante el cual se encuentren en suspenso las funciones de los referidos órganos sociales no se agrega al periodo para los que fueron nombrados. La antedicha medida cautelar no prohibe u obstaculiza el funcionamiento de la junta general. Es inscribible el acuerdo de la junta general de nombramiento de nuevo directorio y gerente en el que se ha dejado constancia de que los órganos nombrados asumirán sus funciones una vez que se deje sin efecto la medida cautelar. Este fallo se fundamentó en que no hay inconveniente para inscribir un acuerdo sujeto a modalidad siempre que ésta quede de manifiesto el, el asiento registral, a fin de que los terceros tomen conocimiento de ello, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 50 del Reglamento General de los Registros Públicos y el art. 13, lit. c), del R.R.S.
5/8.3 Inscripción de la remoción del directorio No procederá inscribir la remoción del directorio si en la partida registral constan inscritos acuerdos adoptados en junta general celebrada con fecha posterior al acuerdo de remoción, que fue convocada por el directorio cuya remoción se pretende inscribir. Ello, en razón de que el art. 32, inc. a), del Reglamento General de los Registros Públicos dispone que el registrador confronte la adecuación de los títulos con los asientos de inscripción de la partida correspondiente y con los ante-cedentes registrales, y porque el art. X del Título Preliminar del mismo reglamento establece que no puede inscribirse un título incompatible con otro ya inscrito o pendiente de inscripción - Res. 83-2005-SUNARP-TR-L de 18-2-05. Manual Societario 5/8.3 Nombramiento del nuevo directorio antes del vencimiento del período del anterior Estando a lo dispuesto por el art. 154 de la LGS que dispone que los directores pueden ser removidos en cualquier momento, procede inscribir el nombramiento de un nuevo directorio antes de haber vencido el periodo para el que se nombró el último inscrito, siempre que previamente se haya acordado su remoción - Res. 108-2000-ORLC/TR de 19-4-00. Manual Societario 5/8.3 y 6/7.2 Remoción tácita del directorio y del gerente mediante el nuevo nombramiento El nombramiento de un nuevo gerente general y directorio implica la remoción tácita de las personas que se encontraban en ejercicio de tales cargos, si ello se desprende de la formulación del acuerdo correspondi000ente - Res. 011-99-ORLC/TR de 20-1-99. En el caso el registrador había observado la solicitud de inscripción del nombramiento del gerente y del directorio pidiendo se acredite la renuncia o remoción del gerente y de los directores. El Tribunal expresó que el cuestionamiento que efectuaba el registrador era discutible, pues la redacción de la cláusula en cuestión resultaba ser "lo suficientemente clara dado el contexto en el que se ubica, es decir, dentro de la escritura pública de adecuación del pacto social y estatuto, por lo que debe entenderse que han sido removidos tácitamente los funcionarios actuales". Manual Societario 5/8.5 y 6/7.1 Cese de funciones de los órganos directivos (directorio y gerente) por nombramiento de administrador judicial En una persona jurídica no pueden coexstir el administrador judicial -designado a consecuencia de la conversión de la intervención en recaudación a intervención en administración, quien goza de la facultad de gerenciar la empresa embargada con sujeción a su objeto social- y el órgano de administración elegido por la junta general o en sesión de directorio, sea que se trate de directores, gerentes o apoderados. Así se pronunció la Res. 068-2008-SUNARP-TR-L de 21-1-08, con base en lo dispuesto en el art. 672 del Código Procesal Civil, según el cual, asumir el cargo el órgano de auxilio judicial, cesan automáticamente en sus funciones los órganos directivos y ejecutivos de la empresa intervenida y, además, atendiendo a que el administrador judicial y los administradores designados por la persona jurídica asumen las mismas funciones de representación y administración Manual Societario 5/8.5 Suspensión del directorio por medida cautelar: Caso de imprecisión de los alcances de la medida 267
En un caso en el que se suscitó dudas respecto de los alcances de una medida cautelar innovativa que había ordenado la suspensión de los efectos de una junta general que había designado un directorio, la Res. 764-2006-SUNARP-TR-L de 30-11-06 se pronunció como sigue: Si la medida cautelar sólo suspende los efectos de la junta general que nombró el directorio y no el acuerdo adoptado en junta general posterior que ratificó a ese directorio, no cabe entender que dicha medida cautelar comprende la suspensión de la ratificación, en aplicación del art. 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial que establece que “toda persona y autoridad está obligada a acatar y dar cumplimiento a las decisiones judiciales o de índole administrativa, emanadas de autoridad judicial competente, en sus propios términos, sin poder calificar su contenido o sus fundamentos, restringir sus efectos o interpretar sus alcances, bajo la responsabilidad civil, penal o administrativa que la ley señala”. En tal caso, la vigencia de la inscripción del acuerdo de ratificación impide la inscripción de un nuevo directorio para el mismo período, requiriéndose en todo caso que la situación de la referida inscripción sea aclarada por el juez que dictó la medida cautelar. El hecho de que la medida cautelar innovativa no se haya pronunciado sobre la subsistencia del directorio anterior al que se suspende, permite pensar que el directorio nombrado con anterioridad recobra vigencia o que, por el contrario, la sociedad carece de directorio. Ante ello, también resulta necesario un pronunciamiento de la autoridad judicial que: 1) precise la situación del directorio a fin de poder determinar si procede la inscripción de otro directorio elegido para el mismo periodo o 2) disponga expresamente la procedencia de la inscripción solicitada. Manual Societario 5/8.5 y 6/7.3 Supuesto en el que no procede inscribir la renuncia o nombramiento de los administradores En el caso de la Res. 618-2001-ORLC/ TR de 28-12-01 se había solicitado la inscripción de la renuncia de directores y del nombramiento de sus reemplazantes. El registrador formuló observación señalando que en la partida registral se encontraba inscrito el nombramiento de un administrador judicial. El Tribunal Registral confirmó la observación sustentando su fallo en lo dispuesto por el art. 672 del CPC, el cual, al normar la ejecución de la conversión de la medida cautelar de intervención en recaudación a administración, establece en su último párrafo que "al asumir el cargo el órgano de auxílio judícíal, cesan automáticamente en sus funciones los órganos directivos y ejecutívos de la empresa intervenida “ . Manual Societario 5/10 Voto dirimente del presidente del directorio no es voto adicional En el caso de la Res. 011-99-ORLC/TR de 20-1-99 el Tribunal Registral denegó la solicitud de inscripción de la modificación del estatuto porque uno de los artículos modificados señalaba que "cada director tiene derecho a un voto en las sesiones de directorio, en el cual los acuerdos se adoptarán por mayoría absoluta de votos de los directores participantes. En caso de empate, éste será resuelto por el presidente del directorio haciendo uso de un voto adicional". El Tribunal Registral consideró que tal enunciado contravenía el art. 169 de la LGS en razón de que todos los directores tienen las mismas atribuciones y responsabilidades, lo que determina que el "voto adicional" no sea lo mismo que el voto dirimente que señala la ley. Manual Societario 5/13.2 Otorgamiento por el directorio de facultades no previstas en el objeto social ni en el estatuto "Excepto los asuntos que la ley o el estatuto atribuyan a la junta general u otro órgano o excluyan expresamente de la competencia del directorio, dicho órgano social se encuentra facultado para realizar todo tipo de actos de administración y disposición". Este pronunciamiento, que es precedente de observancia obligatoria, ha sido emitido mediante Res. 021-2002-ORLC/TR de 18-1-02 (pub. 4-2-02). Recayó en un caso de denegación de la inscripción del poder otorgado por el directorio al gerente para la celebración de contratos de arrendamiento financiero. La denegatoria se fundaba en que, según el Registrador, de los antecedentes registrales no se desprendía que el directorio tuviera facultades para realizar ese acto.
El Tribunal Registral señaló que la facultad para administrar la sociedad comprende la de realizar actos de administración y actos de disposición y por lo tanto la de celebrar contratos de arrendamiento financiero y otorgar poder para ello. Asimismo expresó que estando comprendidos en el objeto social los actos relacionados con él que coadyuvan a su realización aunque no estén expresamente indicados, según lo ordena el art. 11 de la LGS, no corresponde a los Registradores evaluar si los actos realizados por el directorio coadyuvan o no a la realización del fin social "puesto que ello implicaría evaluar si las decisiones del directorio son adecuadas para la gestión de la sociedad". El pronunciamiento también hizo referencia a que es usual que las empresas celebren contratos de arrendamiento financiero para el desarrollo de sus actividades. Manual Societario 5/16 Delegación amplia y permanente de facultades del directorio En el caso de la Res. 155-99-ORLC/TR de 24-6-99 se solicitó la inscripción de un comité del directorio de sociedad anónima. El registrador formuló la siguiente observación: "de conformidad con el art. 174 de la LGS, el directorio puede nombrar uno o más directores (comité) para resolver o ejecutar determinados actos, de lo que se desprende que la norma no permite delegar la facultad de decidir sobre la totalidad de asuntos que correspondan al directorio sino, concretamente a resolver o ejecutar determinados actos. Por lo que el directorio debe cumplir con señalar en forma clara y expresa cuáles son los actos que está delegando a favor del comité. Si bien en el acta presentada se señalan cuáles son los actos que no puede realizar el comité (éstos se encuentran prohibidos por la LGS), dejando abierta la posibilidad que este órgano goce de todas las facultades previstas para el directorio. Sírvase señalar en la forma legal correspondiente, cuáles son los actos que podrá ejecutar el comité". Para pronunciarse sobre la observación registral, el Tribunal Registral efectuó el siguiente análisis: El comité tiene por objeto facilitar y descongestionar la administración de las sociedades anónimas. El comité puede tener un origen estatutario o emanar del propio directorio, puede existir un solo comité o más de uno, pueden delegárseles un universo de facultades o únicamente determinadas facultades, dependiendo todo ello de la forma en que cada legislación regule esta materia. Conforme al art. 174 de la LGS "el directorio puede nombrar a uno o más directores para resolver o ejecutar determinados actos. La delegación puede hacerse para que actúen individualmente o, si son dos o más, también para que actúen como comité. La delegación permanente de alguna facultad del directorio y la designación de los directores que hayan de ejercerla, requiere del voto favorable de las dos terceras partes de los miembros del directorio y de su inscripción en el Registro .... En ningún caso podrá ser objeto de delegación la rendición de cuentas y la presentación de estados financieros a la junta general, ni las facultades que ésta concede al directorio, salvo que ello sea expresamente autorizado por la junta general". La observación del registrador no se dirige a cuestionar la delegación en particular de alguna de las facultades, sino la universalidad de facultades delegadas, que comprende casi la totalidad de las facultades del directorio, con excepción de las facultades indelegables. Debe analizarse el tenor del art. 174 en la parte que permite la delegación permanente de alguna facultad, a efectos de determinar si debe entenderse de manera literal, en cuyo caso sólo podría delegarse una facultad pero no más de una, lo que, a parecer del Tribunal, desnaturalizaría al comité; debiendo entonces entenderse que se le puede delegar más de una facultad. El art. 174 faculta la delegación para resolver o ejecutar determinados actos, así como la delegación permanente de alguna facultad, entendiéndose entonces con toda claridad que la delegación no sólo puede comprender actos singulares sino también facultades en forma permanente, sin que la ley haya impuesto un límite de tiempo a esta delegación. El comité no sustituye al directorio, el que siempre existe como órgano encargado de la administración con las responsabilidades de ley. El art. 174 enumera las materias que no pueden ser objeto de delegación, enumeración que no podría ser ampliada vía interpretación a otros supuestos por tratarse de una norma restrictiva, entendiéndose entonces que las demás facultades son delegables. 268
Cuando el art. 174 se refiere a la delegación para resolver o ejecutar determinados actos no está restringiendo o limitando tal delegación a algunos de los actos dentro de los permitidos delegar, sino que está exigiendo que se precisen cuáles de ellos son los delegados, pudiendo evidentemente comprender todos los actos delegables, tal como ha ocurrido en el caso en cuestión. En el caso concreto, la delegación de facultades al comité no vulnera la ley, puesto que no se le ha delegado ninguna facultad indelegable y la ley no ha establecido otras restricciones al comité. Estando a lo reseñado, el Tribunal Registral revocó la observación y dispuso que el título era inscribible. Manual Societario 5/19.6 Acuerdos del directorio sobre asuntos no previstos en su convocatoria: Inaplicabilidad del art. 44 del RRS En el caso de la Res. 008-2002-ORLC/ TR de 11-1-02 el registrador había denegado la solicitud de inscripción de la remoción y el nombramiento de gerente general por no estar incluidos en la agenda. Sustentó su posición en lo dispuesto por el art. 44 del Reglamento del Registro de Sociedades, según el cual «el registrador no puede inscribir acuerdos sobre asuntos dístírztos a los señalados en el aviso de convocatoria o que no se deriven directamente de éstos, salvo en los casos expresamente previstos en la ley “. El Tribunal Registral revocó la observación señalando: 1) que dado que el art. 44 del R.R.S. se encuentra ubicado en el Capítulo Segundo del Título II referido a l as juntas generales de accionistas, su norma sólo es aplicable a ellas y 2) que el indicado artículo no puede aplicarse a las sesiones de directorio porque la LGS establece reglas distintas sobre los asuntos a tratar en las juntas generales y en las sesiones de directorio, previendo expresamente para las segundas la posibilidad de tratar asuntos no previstos en su convocatoria. Manual Societario 5/19.10 Resoluciones del directorio tomadas fuera de sesión La verificación de la confirmación por escrito requerida por el art. 169 de la LGS para que las resoluciones de directorio adoptadas fuera de sesión alcancen validez, constituye un asunto interno de la sociedad, por lo que resulta suficiente, a los fines de la inscripción del acuerdo, que se deje constancia de ello en el acta respectiva, no correspondiendo exigir copia de los documentos de confirmación ni que éstos cuenten con firmas legalizadas de los directores, pues esa exigencia es mayor que la establecida por la ley - Res. 073-2000-ORLC/TR de 15-3-00. Manual Societario 5/20.1 Suscripción del acta de sesión de directorio extendida en documento especial El art. 170 de la LGS, en cuanto dispone que el acta de sesión de directorio es firmada por quienes actuaron como presidente y secretario, no es aplicable cuando el acta se extiende en documento especial. En ese caso, el acta debe ser suscrita por todos los concurrentes, tal como lo señala el art. 136 del mismo cuerpo legal - Res. 247-2007-SUNARP-TR-L de 27-4-07. Manual Societario 6/5 Caso de inscripción de nombramiento de gerente con posterioridad a la de su revocación Procede inscribir el nombramiento de un gerente, aun cuando la revocatoria del mismo y la designación de otro gerente ya hayan sido inscritas en virtud de título presentado con posterioridad al del nombramiento que se trata de inscribir, entendiéndose en tal caso que dicho nombramiento duró hasta que se produjeron su revocación y la designación del nuevo gerente - Res. 105-2000-ORL/TR de 18-400. Nota: En casos como el reseñado la inscripción del nombramiento del gerente anterior puede tener importancia práctica para acreditar que gozó de la representación de la sociedad. Manual Societario 6/6 Prórroga de nombramiento de gerente acordada luego de vencido el plazo de su duración
Procede inscribir la prórroga del nombramiento de un gerente aun cuando haya sido acordada luego de vencido el plazo del mismo, ya que esa prórroga, aunque en rigor no es tal, implica un otorgamiento de poderes - Res. 105-2000-ORL/TR de 18-4-00. Manual Societario 6/7.1 Momento a partir del cual es efectiva la renuncia del gerente de una S.R.L. El nombramiento de gerente se mantiene vigente hasta que acceda al registro el acuerdo de aceptación de renuncia o la carta de renuncia dirigida a la sociedad, lo que se verifique primero. Así se pronunció la Res. 113-2004-SUNARP-TR-L de 27-2-04 en un caso en que la junta general de una S.R.L. fue convocada por el gerente renunciante luego de presentar a la sociedad su carta de renuncia y antes de la inscripción de la misma, lo que determinó que el registrador formulara observación cuestionando la validez de la convocatoria a la junta que acordó aceptar la renuncia del gerente y nombrar uno nuevo en su reemplazo. El Tribunal Registral dejó sin efecto la observación. La resolución se fundamentó en que las sociedades tienen carácter orgánico; sus órganos administradores son imprescindibles y permanentes; la sociedad sólo puede funcionar a través de su órgano gestor y en que en la S.R.L. el gerente es el único órgano administrador. 6/7.2 Mayoría máxima exigida para acordar la remoción del gerente Como es sabido, el segundo párrafo del art. 187 de la LGS establece que «es nula la disposición del estatuto o el acuerdo de la junta general o del directorio que establezca la irrevocabilidad del cargo de gerente o que imponga para su remoción una mayoría superior a la mayoría absoluta». Conforme lo señala la Res. 750-2008-SUNARP-TR-L de 18-7-08, tal norma «debe ser interpretada dentro del ámbito de la regla general que permite establecer mayorías calificadas, con lo cual ... en materia de r emoción ... se puede acordar una mayoría calificada, siempre que ésta no exceda en ningún caso de la mayoría absoluta de acciones con derecho a voto emitidas o de la mayoría absoluta de miembros del directorio». En consecuencia, en el caso de la junta general, la mayoría requerida para acordar la remoción del gerente no debe superar el 50% más una acción de las acciones suscritas con derecho a voto. Manual Societario 6/7.2 Supuestos en que la remoción del gerente debe ser formulada de manera expresa y supuestos en el que puede ser tácita La remoción del gerente debe ser expresa cuando habiendo sido elegido para un periodo determinado, antes del vencimiento de dicho periodo se nombra a una persona distinta para el mismo cargo. Asimismo, cuando en una sociedad que cuenta con varios gerentes se nombre a un nuevo gerente, pues de ese modo será posible identificar al gerente al cual reemplazará el nombrado - Res. 026-2005-SUNARP-TR-L de 19-1-05. La remoción del gerente podrá ser efectuada tácitamente si se nombra a un nuevo gerente identificando de modo inequívoco el cargo que ejercerá, siempre que la ley o el estatuto no señalen un periodo determinado de duración para el ejercicio del cargo - Res. 026-2005SUNARP-TR-L de 19-1-05. Nota: Lo indicado operará cuando se nombre, por ejemplo, a un nuevo "gerente general", "gerente administrativo" o "gerente financiero", entre otros, pues el nombramiento del nuevo "gerente ..." supondrá la remoción del anteriormente designado. Manual Societario 8/3.a Caso de aumento de capital en que no es necesario cumplir los requisitos de quórum y mayoría calificados El aumento de capital mediante la capitalización de excedentes de revaluación establecidos al amparo del D.L. 21694 y sus normas complementarias, es uno de realización obligatoria en virtud de lo dispuesto por los indicados dispositivos. En consecuencia, constituye un supuesto previsto en el art. 128 de la LGS, por l o que para la adopción del acuerdo correspondiente no se requiere cumplir con el quórum ni la mayoría calificados exigidos por la LGS - Res. 228-2001ORLC/TR de 30-5-01. 269
8/5 y 2/7 Modificación del estatuto: Variación del valor nominal de la acciones - Exclusiones de accionista En el caso de la Res. 276-2000-ORLC/ TR de 8-9-00 una sociedad acordó modificar el valor nominal de las acciones de S/. 1 a S/. 100,000 y otorgó un plazo para que los accionistas efectuaran aportes por el monto que les permitiera completar el nuevo valor nominal de las acciones. En una junta posterior se acordó reducir el capital mediante el reintegro, a algunos accionistas, de las cantidades que no cubrían el nuevo valor nominal de las acciones. Ni la primera ni la segunda juntas tuvieron carácter de universal. La situación descrita determinó que uno de los accionistas perdiera su condición de tal, pues la suma del valor de sus acciones (de S/. 1 cada una) era menor al nuevo valor nominal de las acciones (S/. 100,000) y no realizó aporte alguno. Durante el proceso de calificación del título por el que solicitó la inscripción del aumento y en la reducción de capital, el registrador observó el título en razón de que según lo dispuesto por los arts. 199 y 217 de la LGS, no puede imponerse a los accionistas nuevas obligaciones de carácter económico sin su consentimiento, ni puede reducirse el capital afectando sólo aalgunos accionistas y de manera desigual, sin el voto favorable de la totalidad de las acciones suscritas con derecho a voto. El Tribunal Registral confirmó la observación destacando que el acuerdo de aumento del valor nominal de las acciones no puede implicar que un accionista que no efectúe aportes no alcance el mínimo necesario para continuar como propietario de por lo menos una acción, y que al devolver la aportación a uno de los accionistas por no alcanzar el valor de su participación el nuevo valor nominal de la acción se procede a su exclusión, cuando la ley no contempla la exclusión por esa causal. Manual Societario 9/2 Aumento de capital por capitalización de aportes registrados en la cuenta: Capital Adicional Conforme a lo señalado por la Res. 016-2007-SUNARP-TR-L de 12-1-07, "los aportes realizados por accionistas a la cuenta 56 - capital adicional, que son capitalizados, tienen la misma categoría o status que aquellos otros conceptos como utilidades, reservas, beneficios, primas de capital y excedentes de revaluación; Es decir, se trata de nuevos aportes a favor de la sociedad anónima emisora de las nuevas acciones; por consiguiente, y aunque no se hayan considerado taxativamente por lo tres primeros incisos del artículo 202 de la L.G.S., debe admitirse como una causa para aumentar el capital social incluida en el último literal del susodicho numeral. A mayor abundamiento, el artículo 65 del reglamento del Registro de Sociedades expresa que el aumento o el pago de capital suscrito que se integre por la conversión de créditos o de obligaciones, capitalización de utilidades, reservas, primas de capital, excedentes de revaluación u otra forma que signifique el incremento de la cuenta capital, se acreditará (...) (el resaltado es nuestro). Esto es, el reglamento registral permite el aumento de capital no sólo en los casos expresamente señalados, sino que además admite otras formas que impliquen el incremento de la cuenta capital, como es el supuesto estudiado acerca de la capitalización de los aportes de los accionistas existentes en la cuenta 56 - capital adicional". Nota: Obsérvese que las utilidades, reservas, beneficios y excedentes de revaluación tienen su origen en un incremento patrimonial de la sociedad derivado de su propio desenvolvimiento empresarial; y que las primas de capital se originan en la colocación de acciones de propia emisión. En cambio, el capital adicional se origina en entregas de terceros a la sociedad a título de donación o como aportes adelantados (o sea, entregas de recursos a la sociedad con el ánimo de que se integren al capital, aun cuando no exista acuerdo sobre su aumento). Por ello, somos del parecer que dichas entregas deben ser consideradas como comprendidas en el inciso 1 del art. 202 de la LGS que hace referencia al aumento de capital mediante nuevos aportes. Por
ende, si se trata de entregas de dinero, debería exigirse que se acredite el depósito bancario en la cuenta de la sociedad. La sola exigencia de que se acredite el registro contable de la capitalización puede prestarse a la realización de aumentos ficticios del capital.
Manual Societario 9/2.1 y 9/3.2 Pago de aportes mediante la aplicación de montos depositados en la cuenta sociedad con anterioridad a la adopción del acuerdo de aumento de capital Las cantidades depositadas por los socios en las cuentas bancarias de la sociedad con anterioridad a la adopción del acuerdo de aumento de capital pueden ser aplicadas al pago de los aportes correspondientes. A tal fin el acuerdo debe contemplar la posibilidad de aplicar el indicado depósito al pago del aporte y la forma en la que el socio comunicará a la sociedad su voluntad en tal sentido, la que deberá manifestarse dentro de los plazos previstos para el ejercicio del derecho de suscripción preferente - Res. 079-2001-ORLC/TR de 16-2-01. Manual Societario 9/2.4b Aumento de capital por capitalización de créditos en sociedades anónimas: Consentimiento del acreedor La constancia del asentimiento del acreedor a la capitalización de su crédito no requiere constar en escritura pública, por no ser la forma prescrita por la ley para dicho acto. Resulta suficiente que el consentimiento del acreedor conste en el acta de junta general en la que se acordó el aumento, inserta en la escritura pública. Así lo señaló la Res. N° 121-99-ORLC/ TR de 18-5-99, la que sustentó su fallo en las consideraciones siguientes: 1) no resulta exigible que el consentimiento del acreedor a la capitalización de su crédito conste en escritura pública por no ser la forma prescrita por la ley para dicho acto, y 2) "las formalidades constituyen un medio y no un fin en sí mismas, siendo la finalidad alcanzar la seguridad jurídica., y concretamente en este caso acreditar que efectivamente el acreedor ha brindado su consentimiento a la capitalización de su acreencia; y dado que en este caso el consentimiento del acreedor se ha brindado en junta general, la que se encuentra asentada en el libro de actas de la sociedad y firmada por los asistentes, consideramos que esta formalidad bastaría para acreditar el consentimiento del acreedor". Manual Societario 9/3.2 Oportunidad y forma de suscripción de acciones creadas por acuerdo de aumento de capital Conforme se desprende de lo señalado en las Res. Nos. 073-2001-ORLC/TR de 14-2-01 y 0802001-ORLC/TR de 16-2-01, en los casos de aumento de capital en los que corresponde efectuar aportes en ejercicio del derecho de suscripción preferente conforme al procedimiento previsto en el art. 208° de la LGS, debe tenerse en consideración lo siguiente: El aviso a que se refiere el art. 211° de la LGS debe indicar la entidad bancaria en la que se efectuará el aporte. La suscripción de acciones debe tener lugar mediante el depósito del aporte dinerario en la cuenta de la sociedad en la entidad bancaria, dentro de los plazos establecidos para las ruedas respectivas. Nota: Cabe destacar que lo señalado en el numeral 1) ha sido recogido expresamente en el art. 67 del R.R.S.. En aplicación del mismo artículo, lo indicado en el numeral 2) no requiere prueba directa de su cumplimiento; basta presentar una certificación del gerente general o del representante debidamente autorizado en el sentido que el derecho de suscripción preferente se ha ejercitado en las oportunidades, montos, condiciones y procedimiento que se señalan en el aviso, y en caso de no requerirse la publicación del aviso, que se ha realizado en el modo acordado por la junta general o el directorio. Manual Societario
270
9/4.2b y 9/5.1a Ejercicio del derecho de suscripción preferente cuando el capitalización de créditos contra la sociedad En los casos de aumento de capital mediante la capitalización de créditos contra la sociedad, la junta general debe determinar el monto del aporte dinerario que puede efectuar cada accionista para mantener su participación en el capital social y adoptar los acuerdos necesarios para cumplir con el procedimiento y formalidades establecidas en el art. 208 y 211 de la LGS - Res. 247-2001-ORLC/TR de 15-6-01. Nota: En el caso la junta general había reconocido el derecho de todos los accionistas a realizar aportes dinerarios hasta por el monto que les permitiera mantener la proporción que tenían en el capital, pero no determinó los respectivos montos. Asimismo acordó aprobar el texto modificado del artículo del estatuto relativo al capital, cerrando así el proceso de aumento sin que los accionistas tuvieran oportunidad de ejercitar su derecho de suscripción preferente. Manual Societario 9/5 Caso en el que puede prescindirse del procedimiento para el ejercito del derecho de suscripción preferente En una junta general en la que no estuvo representada la totalidad de acciones suscritas, se acordó aumentar el capital mediante la capitalización de su reexpresión por efecto de la inflación y aporte en efectivo (S/. 9.26). El aporte tenía como propósito redondear el monto del aumento y permitir la distribución de las acciones en proporción a la participación de los accionistas existente antes del aumento del capital. Para el aporte en efectivo no se cumplió con el procedimiento previsto por la LGS para el ejercicio del derecho de suscripción preferente, lo que fue observado por el registrador. Por Res. 020-2003-SUNARP-TR-L de 17-1-03, el Tribunal Registral revocó la observación. Señaló que la finalidad del procedimiento para el ejercicio del derecho de suscripción preferente es cautelar el derecho de los accionistas de mantener la proporción que tienen en el capital, por lo que puede omitirse si se demuestra que el aporte dinerario en monto reducido se ha distribuido entre todos los accionistas de manera que mantienen la misma proporción en el capital que tenían antes del aumento. Precisó el Tribunal Registral que para demostrar que el aporte dinerario en monto reducido se ha distribuido entre todos los accionistas en proporción a su participación antes del aumento, debe presentarse una certificación expedida por el gerente general en la que se señale que los porcentajes de participación de los accionistas en el capital, antes y después del aumento, son iguales. La firma del gerente general debe estar legalizada por notario para tener certeza de su identidad. Manual Societario 9/5.3 Cantidad de avisos en los que se puede publicitar el procedimiento para el ejercicio del derecho de suscripción preferente No es necesario que el aviso por el que se publicite el procedimiento para el ejercicio del derecho de suscripción preferente, haga referencia a la fecha de todas las ruedas en las que se ejercerá tal derecho, pues no se sabe cuántas ruedas se van a realizar.(1) El aviso puede indicar únicamente la fecha de realización de la primera rueda y, si fueran a realizarse una segunda o posteriores ruedas, éstas pueden publicitarse a través de avisos posteriores, todos los cuales deben acreditarse ante el registro - Res. 250-2007-SUNARP-TR-L de 27-4-07. ______________ De acuerdo a lo establecido por el art. 208 de la LGS, "el derecho de suscripción preferente se ejerce en por lo menos dos ruedas. Sin embargo, existen supuestos en los que el ejercicio de ese derecho no necesita de una segunda rueda, como cuando la integridad de las acciones emitidas son suscritas por los socios en primera rueda", o cuando ningún socio ejerció su derecho de suscripción preferente en la primera rueda. Manual Societario 9/5.3 y Cap. 12 Derecho de suscripción preferente en la S.A.C. Las normas relativas al ejercicio del derecho de suscripción preferente establecidas para la sociedad anónima ordinaria, son aplicables a las otras modalidades de sociedad anónima en lo que su naturaleza lo permita. Así, respecto de la SAC, las indicadas normas son imperativas en cuanto al reconocimiento del derecho en mención, mas no respecto de la forma de publicitarlo (a través de avisos) o de representarlo (mediante Certificado de Suscripción Preferente), por no corresponder al
carácter personal y cerrado de ese tipo de sociedad. En ese sentido, basta publicitar el procedimiento para el ejercicio del derecho de suscripción preferente mediante carta notarial dirigida al domicilio de cada accionista, pues se resguarda el ejercicio del derecho de suscripción preferente, y no es necesario emitir Certificados de Suscripción Preferente, por ser éstos de libre disponibilidad - Res. 250-2007-SUNARP-TR-L de 27-4-07. Manual Societario 9/5.3 Ejercicio del derecho de suscripción: Señalamiento de la fecha en que está a disposición el Certificado de Suscripción Preferente Conforme a lo señalado por el art. 209 de la LGS y el art. 67, inc. d), del R.R.S., los avisos por los que se publicita el procedimiento para ejercer el derecho de suscripción preferente deben indicar la fecha en la que estarán a disposición de los accionistas los Certificados de Suscripción Preferente o las anotaciones en cuenta. La omisión de consignar tal circunstancia no puede ser subsanada con una declaración jurada en la que se señale que el procedimiento seguido se realizó de conformidad y con adecuación a la LGS – Res. 753-2005-SUNARP-TR-L de 30-12-05. Manual Societario 9/5.3 Oportunidades en la que deben ponerse a disposición de los accionistas los certificados de suscripción preferente En el caso de la Res. 240-2005-SUNARP-TR-L de 29-4-05, el aumento de capital fue acordado en junta general de 24-11-03. El registrador observó el título porque los avisos publicados para el ejercicio del derecho de suscripción preferente no consignaban la fecha en la que estarían a disposición de los accionistas los certificados de suscripción preferente o las anotaciones en cuenta. A fin de subsanar la observación formulada, el directorio acordó reformular el procedimiento para el ejercicio del derecho de suscripción preferente y publicar avisos rectificatorios. Tales avisos fueron publicados el 13-9-04 y en ellos se indicó que los certificados de suscripción preferente estaban a disposición de los accionistas desde el 1-12-03. El registrador observó que el aviso rectificatorio subsanaba la omisión estableciendo en forma retroactiva la fecha desde la que estaban a disposición de los accionistas los certificados de suscripción preferente o las anotaciones en cuenta. El Tribunal Registral revocó la observación. Expresó que “lo fundamental es que los certificados de suscripción preferente – que incorporan el derecho de suscripción preferente y que son libremente transferibles-, se encuentren a disposición de los accionistas para poder ser empleados para la suscripción de las nuevas acciones. El hecho que se hayan encontrado a disposición de los accionistas antes de la fecha de publicación del aviso rectificatorio no perjudica a los accionistas: desde la fecha de publicación del aviso rectificatorio (13-9-2004) los accionistas tomaron conocimiento que los certificados de suscripción preferente ya se encontraban (desde el 1-12-2003) a su disposición, razón por la que de inmediato pudieron emplearlos en la suscripción de las acciones creadas en la junta general de 24-11-2003, cuya primera rueda se inició el 14-9-2004. Distinto sería el caso si el aviso hubiera indicado que los cerificados de suscripción preferente estarían a disposición de los accionistas hasta una fecha anterior a la de la publicación del aviso: en dicho supuesto, al encontrarse dicha fecha vencida, los accionistas no hubieran podido emplear los certificados de suscripción preferente, lo que sí habría afectado sus derechos”. Manual Societario 9/5.3 Forma en que se cumple con las normas relativas al ejercito del derecho de suscripción preferente Se cumple con la finalidad del derecho de suscripción preferente si: 1) las publicaciones que señalan la forma en la que debe ejercerse están dirigidas únicamente a los accionistas que no asistieron a la junta general en la que se acordó aumentar el capital y 2) en tales publicaciones no se indica el monto total del aumento, sino únicamente la cantidad que pueden suscribir los accionistas a los que están dirigidas. Así se pronunció el Tribunal Registral de Lima en las Res. 302-2005-SUNARP-TR-L de 25-5-05 y Res. 354-2005-SUNARP-TR-L de 17-6-05, señalando que lo indicado no afecta el derecho de 271
ningún accionista, a la vez que cautela el derecho de mantener el porcentaje de participación en el capital social de los accionistas ausentes a la junta. Manual Societario 9/5.3 Aspectos a considerar respecto del procedimiento para el ejercicio del derecho a suscripción preferente Como es sabido, la LGS reconoce el derecho de suscripción preferente como derecho individual del accionista a fin de mantener su participación en el capital social. En el caso de la Res. 411-2004-SUNARP-TR-L de 2-7-04 se acordó aumentar el capital por aporte en efectivo, para lo que se señaló el monto mínimo del aumento y se declaró que el capital se aumentaría en "un màximo acorde a las aportaciones a efectuarse después de superarse el monto mínimo". No se adoptó ningún acuerdo por el que se aprobara el procedimiento para el ejercicio del derecho de suscripción preferente. En una junta general celebrada en oportunidad posterior se acordó aprobar el informe de la gerencia sobre el procedimiento utilizado para el ejercicio del derecho de suscripción preferente y ratificar el acuerdo de aumento de capital anteriormente adoptado señalando el nuevo monto del capital. En una tercera junta general, celebrada con el objeto de subsanar las observaciones formuladas durante el proceso de calificación registral del acuerdo de aumento de capital, se acordó reconocer el derecho de suscripción preferente respecto del monto en el que se habían efectuado los aportes y ratificar el acuerdo de aumento de capital señalando el nuevo monto del mismo. Sobre el asunto, la citada resolución se pronunció como sigue: El ejercicio del derecho de suscripción preferente importa que el aumento del capital no se realice en un acto único sino un proceso que se inicia con el acuerdo de la junta general de aumentar el capital, luego de lo cual los accionistas suscriben las acciones. Vencido el plazo para la suscripción de acciones, puede resultar necesario que la junta general se reúna nuevamente a efectos de fijar el monto en que queda aumentado el capital así como la consecuente modificación estatutaria conforme a los aportes realizados. No sería necesaria la realización de una segunda junta general si el capital suscrito coincidiera con el aumento acordado y no quedaran acciones por suscribir y siempre que también se hubiese acordado el nuevo texto del artículo del estatuto por efecto del aumento, o si se hubiese delegado al directorio la facultad para ello. Tampoco sería necesaria la realización de una segunda junta general si se hubiera establecido un procedimiento a seguir en caso quedasen acciones por suscribir. La finalidad del derecho de suscripción preferente (mantener la participación de los accionistas en el capital social) no se cumple si el aumento de capital no señala el monto hasta el que puede tener lugar, pues los accionistas no tendrían conocimiento de la cantidad de acciones que cada uno de ellos puede suscribir. Estando a lo indicado, en el caso los accionistas sólo estaban en aptitud de suscribir acciones hasta el monto mínimo acordado, pues todo exceso sobre dicho monto hubiese supuesto la suscripción de acciones inexistentes. La ratificación del acuerdo de aumento del capital no era suficiente para subsanar los defectos consistentes en no haber señalado el monto hasta por el que se podía incrementar el capital y en no haber aprobado el procedimiento para el ejercicio del derecho de suscripción preferente.
determinar la cantidad de acciones que suscribe cada accionista, el monto total del aumento y el número de acciones que lo representan; y 2) acordar que el ejercicio del derecho de suscripción preferente se puede ejercer dentro del año siguiente a la inscripción del aumento en el registro, es establecer un procedimiento que no se ajusta a ley. Manual Societario 9/5.3 Ejercicio del derecho de suscripción preferente: Caso de procedimiento improcedente En el caso de la Res. 207-2000-ORLC/ TR de 22-6-00 se acordó aumentar el capital social. Posteriormente se convocó a junta general para que los accionistas ejercieran su derecho de suscripción preferente. El registrador denegó la solicitud de inscripción del aumento del capital porque no se había cumplido con presentar la publicación del aviso al que se refiere el art. 211 de la LGS (por el que se pone en conocimiento la oportunidad, monto, condiciones y procedimiento para el aumento, acordado por la junta general). El Tribunal Registral confirmó la denegatoria señalando que el derecho de suscripción preferente no puede ejercerse en una junta general convocada para tal fin en razón de que ese no es el procedimiento establecido por el art. 208 de la LGS Manual Societario 9/5.5 Derecho de suscripción preferente: Renuncia tácita a su ejercicio Tratándose de un aumento de capital con aporte de terceros, si fue acordado por unanimidad en junta universal, se entiende que los socios han renunciado al ejercicio del derecho de preferencia respecto de dicho aumento - Res. 086-2002-ORLC/TR de 8-2-02. Manual Societario 10/4.3 Supuesto en el que no es necesario volver a publicar el acuerdo de reducción del capital Si se acuerda reducir el capital sin señalar claramente la modalidad en que tendrá lugar, se efectúan las publicaciones indicando expresamente la forma en la que se reducirá el capital y se aclara luego el acuerdo de reducción para expresar la modalidad de ésta en concordancia con el aviso, no es necesario volver a efectuar nuevas publicaciones, pues los efectos del acuerdo aclaratorio se retrotraen al acuerdo aclarado - Res. 071-2007-SUNARP-TR-L de 8-207. Manual Societario 10/4.3 Función de la publicación del acuerdo de reducción del capital
Manual Societario 9/5.3 Derecho de suscripción preferente: Caso de procedimiento improcedente En el caso de la Res. 322-2000-ORLC/ TR de 11-10-00 se acordó aumentar el capital mediante la capitalización de créditos contra la sociedad y no se emitió pronunciamiento alguno respecto del derecho de suscripción preferente de los accionistas. Con el propósito de salvar la antedicha omisión e inscribir el aumento de capital acordado, en una junta posterior se acordó r econocer a los accionistas el derecho de suscripción preferente y otorgarles el plazo de un año para su ejercicio, año que se computaba a partir de la inscripción del aumento del capital. El registrador observó la inscripción porque el procedimiento establecido para que los accionistas ejercieran su derecho de suscripción preferente no se ajustaba a ley. El Tribunal Regístral confirmó la observación señalando que 1) para que la sociedad adopte el acuerdo de aumento de capital y proceda a su inscripción, previamente debe cumplirse con el procedimiento establecido para el ejercicio del derecho de suscripción preferente, pues sólo de esa manera se puede
"La función que cumple la publicación del acuerdo de r educción del capital es que no se afecte el derecho de terceros, en específico de los acreedores, quienes tendrán la posibilidad de oponerse al acuerdo de reducción de capital cuando no se encuentre garantizada su acreencia" - Res. 071-2007-SUNARP-TR-L de 8-2-07, en un caso en el que la reducción se acordó mediante devolución de aportes. Nota: Se infiere del criterio establecido en esta resolución que la publicación es exigible sólo cuando la reducción del capital tiene lugar con reembolso del valor de la acción o por condonación de dividendos pasivos. Ello se condice con lo dispuesto por el art. 72 del R.R.S. según el cual no se requiere insertar o adjuntar a la escritura pública de r educción del capital las publicaciones en mención, cuando la reducción tiene por finalidad restablecer el equilibrio entre el capital y el patrimonio neto (reducción del capital por absorción de pérdidas). 272
Manual Societario 12/5 Sociedad Anónima Cerrada: Convocatoria a junta general Como es sabido, el artículo 245 de la LGS dispone que en las sociedades anónimas cerradas "la junta general de accionistas es convocada .... mediante esquelas con cargo de recepción, facsímil, correo electrónico u otro medio de comunicación que permita obtener constancia de recepción dirigidas al domicilio o a la dirección designada por el accionista a este efecto". Sobre los alcances del mismo, la Res. 018-99-ORLC/TR de 29-1-99 ha establecido que 1) lo dispuesto por el artículo 245 es consustancial a las sociedades anónimas cerradas, por lo que no puede obviarse estatutariamente, y 2) que al no existir norma prohibitiva y dada la naturaleza esencialmente dispositiva de la Ley General de Sociedades, sería legalmente factible que en virtud de la autonomía de la voluntad de los socios el estatuto pueda prever mayores exigencias, como podría ocurrir con el requisito adicional de publicación de avisos de convocatoria. Manual Societario 12/5a Organo competente para convocar a junta general de una S.A.C. Conforme se desprende de las Res. 128-A-2006-SUNARP-TR-L de 3-3-06, 188-2006-SUNARP-TR-L de 28-3-06 y 228-2006-SUNARP-TR-L de 7-4-06, de lo dispuesto por los arts. 113, 158, 245 y 247 de la LGS se entiende lo siguiente: La junta general debe ser convocada por el directorio. Si no existiese directorio o éste se encontrara en imposibilidad de realizar la convocatoria, la junta general debe ser convocada por el gerente general. Se entiende que el directorio está imposibilitado de convocar a junta cuando hayan vacado todos sus miembros o cuando los directores hábiles que asumen provisionalmente la administración no efectúan la convocatoria. Respecto de estos supuestos se entiende que el gerente general puede efectuar la convocatoria únicamente con el propósito de nombrar un nuevo directorio, tal como lo señala el art. 158 de la LGS. Si no existiese directorio y el cargo de gerente general hubiera vacado, la convocatoria a junta general debe efectuarla el juez. Los accionistas no pueden convocar a junta general aun cuando la convocatoria sea efectuada por accionistas que representen el 95% de las acciones. La junta general sólo podrá celebrarse a iniciativa de los accionistas si se trata de una junta universal. Manual Societario 12/5a Validez de la convocatoria a junta general de una S.A.C. efectuada por el subgerente En el caso de la Res. 663-2005-SUNARP-TR-L de 11-11-05 el subgerente convocó a junta general por considerarse con facultad para ello en virtud de lo señalado en una cláusula del pacto social que disponía que dicho funcionario "(...) a falta, ausencia, enfermedad o caso fortuito asumirá las veces de gerente con todas las facultades amparadas por la Ley". El Tribunal Registral señaló que el subgerente estaba habilitado para convocar a junta general al reemplazar al gerente "con todas las facultades amparadas por la ley" y que no era necesario acreditar ante el Registro la ausencia o impedimento del gerente. Esto último, en razón de que se considera aplicable el criterio contenido en el precedente aprobado en el Noveno Pleno del Tribunal Registral que establece lo siguiente: "No requiere acreditarse ante el Registro la ausencia o impedimento temporal del presidente, para admitir el ejercicio de sus facultades por parte del vicepresidente" (1). ---------------------------------El indicado pronunciamiento recayó en un caso correspondiente a una asociación Manual Societario 12/5a Organo incompetente para convocar a junta general de una S.A.C. Dado que el art. 113 de la LGS, concordado con el art. 245 de la misma ley, establece que la junta general debe ser convocada por el directorio o el gerente, según sea el caso, no puede considerarse válida la convocatoria efectuada mediante acuerdo adoptado en una junta general – Res. 409-2005SUNARP-TR-L de 12-7-05.
12/5a Organo facultado para convocar a la junta general de una S.A.C. En el caso de la Res. 256-2004-SUNARP-TR-L de 30-4-04 el Gerente Administrativo de una S.A.C. convocó a junta general por considerarse con facultad para ello en virtud de lo señalado en una cláusula del pacto social que disponía lo siguiente: "los gerentes designados (gerente general y gerente administrativo) representarán a la sociedad a sola firma e intervención, uno u otro en forma indistinta sin orden ni prelación alguna con las facultades que le otorgan los estatutos sociales y la nueva Ley General de Sociedades" . El Tribunal Registral confirmó la denegatoria de inscripción formulada por el registrador, señalando que: 1) las normas de los arts. 113, 247 y 245 de la LGS y 76 del R.R.S. disponen que la convocatoria a junta general de una S.A.C. debe ser efectuada por el gerente general; 2) el estatuto social señalaba que la convocatoria a junta general debía efectuarse conforme a lo establecido por los arts. 245 y demás pertinentes de la LGS; 3) la cláusula del pacto social no formaba parte del estatuto, por lo que no podía considerarse modificado el régimen legal contenido en la LGS; y 4) la cláusula del pacto social no podía ser interpretada en el sentido de que la facultad de convocatoria también había sido conferida al gerente administrativo, pues de acuerdo a la LGS y al estatuto aquella le correspondía únicamente al gerente general. Manual Societario 12/6 SAC sin directorio: Supuesto en que la remoción de un subgerente no puede ser dispuesta por el gerente Si el estatuto de una sociedad anónima cerrada sin directorio señala que la remoción de los gerentes se rige por el art. 287 de la LGS (1), debe entenderse que esa facultad ha sido reservada a la junta general. En consecuencia, no es inscribible la remoción del subgerente dispuesta por el gerente de la sociedad, aun cuando este, en aplicación del art. 247, ejerza en la sociedad las funciones del directorio, órgano que, según el art. 187, puede remover al gerente - Res. 204-2008-SUNARP-TR-L de 22-2-08. __________________________ En su parte final este dispositivo expresa que: "Los gerentes pueden ser separados de su cargo según acuerdo adoptado por mayoría simple del capital social, excepto cuando tal nombramiento hubiese sido condición del pacto social, en cuyo caso sólo podrán ser removidos judicialmente y por dolo, culpa o inhabilidad para ejercerlo". Manual Societario 12/6 Limitación de la facultad del gerente general de una SAC para nombrar o remover gerentes de área Si el estatuto de una SAC establece que es atribución de la junta general la designación y remoción de los gerentes, así como la designación de sus reemplazantes, debe entenderse que la indicada norma estatutaria ha reservado las mencionadas atribuciones a la junta general y no que se le ha otorgado esa facultad, pues la junta general, como órgano supremo de la sociedad, no requiere que estatutariamente se le otorgue las facultades mencionadas. En consecuencia, resulta aplicable la excepción señalada en el primer párrafo del art. 185 (1) de la LGS y, por lo tanto, el gerente general no goza de la facultad de designar o remover a los gerentes de área – Res. 375-2007-SUNARP-TR-L de 15-6-07. ___________________ LGS, art. 185, primer párrafo.- "La sociedad cuenta con uno o más gerentes designados por el directorio, salvo que el estatuto reserve esa facultad a la junta general". Manual Societario 14/2.2 Validez de la transferencia de participaciones cuando no se ha realizado por escritura pública
273
Según el criterio de la Res. 376-2005-SUNARP-TR-L de 1-7-05, el art. 291 de la LGS sólo exige la forma de la escritura pública como medio de prueba y no como requisito de validez de la transferencia de participaciones. Esta resolución se pronunció en un caso en el que la transferencia se produjo, mediante documento privado con firmas legalizadas, dentro del plazo de 6 meses señalado por la LGS para restituir la pluralidad de socios y cuya escritura pública de formalización se otorgó vencido el indicado plazo. Manual Societario 14/2.2 Transferencia de participaciones de socio casado: Intervención del cónyuge aunque se alegue error en estado civil En el caso de la Res. 304-2002-ORLT/ TR de 19-6-02 se había solicitado la inscripción de una transferencia de participaciones. En el contrato se indicaba que el transferente era casado. En el contrato mediante el cual había adquirido las participaciones figuraba igual indicación. El Registrador observó el título porque no constaba la intervención de la cónyuge. El socio manifestó que la referida indicación era errónea y que el nombre que en el contrato de transferencia aparecía como el de su cónyuge correspondía a la esposa de otro socio. Presentó una constancia de la Munici palidad del distrito correspondiente a su domicilio, en el sentido de que en el Registro del Estado Civil de esa municipalidad no aparecía registrado un matrimonio en el que él figurase como cónyuge. El Tribunal Registral confirmó la observación. Señaló que: a) en razón de no existir un registro de matrimonios a nivel nacional, se tendría que presentar un certificado de no inscripción de matrimonio de las unidades de registro civil de cada uno de los municipios, además de un certificado de no inscripción de matrimonio celebrado en el extranjero, expedido por el Ministerio de Relaciones Exteriores; y b) no procede rectificar el estado civil de casado por el solo mérito de la declaración del interesado por escritura pública y que, a ese fin, se requería de un procedimiento judicial en el que se determine la procedencia de la rectificación. Manual Societario 14/2.2 Cambio de régimen patrimonial del socio transferente de participaciones Si un socio cambia su estado civil de casado a divorciado debe inscribir la disolución del vínculo matrimonial en el Registro Personal y la distribución de los bienes como consecuencia de la liquidación de sociedad de gananciales en la partida registral de la sociedad. Ello con el propósito de determinar quiénes son los socios de la sociedad una vez disuelto el vínculo matrimonial de alguno de ellos. Si lo indicado no tuviera lugar, no podrá registrarse la transferencia de participaciones que efectúe el socio que cambió su estado civil - Res. 081-99-ORLC/TR de 7-4-99. Manual Societario 14/2.4 y 15/7.3 Prenda legal por transferencia de participaciones Si en la escritura pública de venta de participaciones no se deja constancia de que el precio ha sido pagado, debe entenderse que aún está pendiente de pago. La falta de pago del precio determina que se constituya de pleno derecho una prenda legal sobre las participaciones conforme a los arts. 1065 y 1118 del Código Civil, lo que el Registrador está obligado a inscribir de oficio - Res. 211-2001ORLC/TR de 21-5-01. Nota: En el caso se trataba de transferencia de participaciones de una sociedad civil. El criterio de la resolución también sería aplicable tratándose de participaciones de una S.R.L.. Manual Societario 14/2.4 Prenda legal por transferencia de participaciones Si no se acredita que el cheque con el que se paga todo o parte del precio de venta de participaciones ha sido pagado, corresponde inscribir una prenda legal sobre las mismas en virtud de lo dispuesto por el art. 1065 del Código Civil - Res. 080-99-ORLC/TR de 31-3-99. El art. 1065 del Código Civil ordena la constitución de prenda legal sobre bienes muebles susceptibles de inscripción cuando su precio de venta no haya sido pagado totalmente. Manual Societario
14/3.2 Convocatoria a junta general en una S.R.L. Interpretando el sentido de la norma del artículo 294, inc. 3, de la LGS, la Res. 327-2000ORLC/TR de 13-10-00 se ha pronunciado como sigue: No se requiere que la esquela de convocatoria a junta general sea recibida por el mismo socio. Basta que en la esquela de convocatoria se consigne el nombre del socio al que se dirige y la dirección designada por éste. El señalamiento por el socio de su dirección para el envío de las esquelas de convocatoria constituye un acto interno de la sociedad, correspondiendo únicamente al gerente tener actualizados los domicilios de los socios para efectos de realizar una correcta notificación de la convocatoria. No es competencia del registro verificar si la dirección a la que se envió la esquela de convocatoria corresponde o no al socio. Para acreditar la realización de la convocatoria resulta suficiente presentar los cargos de recepción correspondientes Manual Societario 14/5 Derecho de suscripción preferente en la S.R.L. La Res. 327-2000-ORLC/TR de 13-10-00 ha definido cuál es el procedimiento para el ejercicio del derecho de suscripción preferente en caso de aumento de capital en las S.R.L.. Sobre el particular ha señalado lo siguiente: Los socios gozan del derecho de suscripción preferente sólo si así se hubiera establecido en el estatuto. En caso de estipularse el derecho de suscripción preferente en el estatuto, debe señalarse los mecanismos para su ejercicio. Tales mecanismos no han de ser necesariamente los previstos para las S.A. en tanto no existe norma que así lo disponga expresamente. En consecuencia, puede pactarse libremente el mecanismo para el ejercicio del derecho de suscripción preferente. En caso de estipularse el derecho de suscripción preferente en el estatuto y de no haberse señalado el mecanismo para su ejercicio, corresponderá a la junta general establecer el mismo. No resulta conveniente aplicar supletoriamente el mecanismo de ejercicio del derecho de suscripción preferente dispuesto por la LGS para las S.A. por ser muy riguroso y formalista, lo que se contrapone a la libertad que existe en las S.R.L. para establecer la existencia del derecho en mención y el mecanismo para su ejercicio. En su caso, el acuerdo de junta general que señale el mecanismo para el ejercicio del derecho de suscripción preferente debe comprender la comunicación mediante esquelas a los socios informándoles el modo en que pueden ejercer su derecho en mención, salvo que la junta hubiere sido universal. Manual Societario 14/5 Aumento de capital por capitalización de créditos en sociedades comerciales de responsabilidad limitada: Consentimiento del acreedor En el caso de l a Res. 033-99-ORLC/TR de 11-2-99 una sociedad comercial de responsabilidad limitada acordó aumentar el capital mediante la capitalización de un crédito contra la sociedad. A la junta general correspondiente asistió el acreedor de la sociedad y manifestó su consentimiento a la capitalización de su acreencia. El Registrador Público denegó la inscripción porque el acreedor cuyo crédito se había acordado capitalizar no otorgó su consentimiento a la capitalización por escritura pública. El Tribunal Registral, resolviendo la apelación interpuesta contra la observación registral, señaló que se requiere que el acreedor cuyo crédito se capitaliza manifieste su consentimiento por escritura pública, por las consideraciones que se señalan a continuación: "Que, la sociedad comercial de responsabilidad limitada es una forma societaria en la que a diferencia de las anónimas, reviste importancia el elemento personal, lo que se traduce- por ejemplo- en las limitaciones para la transferencia de calidad de socio o la necesidad de que la misma conste en escritura pública; siendo ello así, la incorporación de un nuevo socio, además 274
del asentimiento de los socios en la respectiva junta, requiere que su manifestación de voluntad conste de manera indubitable; Que, de acuerdo a lo establecido en el artículo 2010 del Código Civil, `la inscripción se hace en virtud del título que conste en instrumento público, salvo disposición contraria; y según el artículo 124 del Reglamento de los Registros Públicos `solamente en los casos en que la ley expresamente lo autorice, pueden extenderse inscripciones en virtud de documentos privados, por lo que la manifestación de voluntad del tercero debe expresarse en documento público, máxime si la adquisición de la calidad de socio supone la modificación del estatuto social (extendido en escritura pública e inscrito); en ese orden de ideas, se requiere la intervención no sólo de la persona jurídica (de todos o del representante de la junta) sino también del tercero cuya acreencia se capitaliza... .”. Manual Societario 15/3.3 Inscripción de decisión admininistrativa que ordena la continuación del procedimiento concursal cuando han inscrito acuerdo de junta general y directorio Si se encuentra inscrita la conclusión del procedimiento concursal y el levantamiento del estado de insolvencia a mérito de resoluciones administrativas que así lo dispusieron, y luego se han registrado diversos acuerdos adoptados por la junta general y el directorio de la sociedad, en aplicación del principio de legitimación recogido en el art. 2013 del Código Civil1 no procede la inscripción de la resolución administrativa que, en cumplimiento de lo ordenado por la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema, dispone la continuación del procedimiento concursal, si previamente no se declara judicialmente la nulidad de los acuerdos adoptados por la junta general y el directorio - Res. 727-2004-SUNARP-TR-L de 10-10-04. Manual Societario 16/1 Cambio de S.A. a S.A.C. o S.A.A: Adaptación vs trasformación de la sociedad Sobre el cambio de una S.A. a una S.A.C. se pronunció la Res. 104-2001-ORLC/TR de 8-3-01. La junta general había acordado "transformar" la sociedad. El acuerdo se elevó a escritura publica sin cumplirse los requisitos para la transformación de sociedades, lo que motivó la observación del título. El Tribunal Registral dejó sin efecto la observación. Consideró que siendo la S.A., la S.A.C. y la S.A.A. modalidades de una misma forma societaria, el cambio de una modalidad a otra no conlleva una transformación (cambio de forma societaria) de la sociedad. Puntualizó además que era irrelevante el error en la declaración del acto como de transformación, debiendo calificarse en función de lo efectivamente acordado. La resolución también señaló que si la sociedad anónima fue constituida antes del 1-1-98 (o sea, bajo la anterior LGS), el acuerdo de adaptación a S.A.C. debe ser adoptado por unanimidad, tal como lo dispone la tercera disposición transitoria de la LGS. Manual Societario 16/2 Tipos societarios en los que puede transformarse una E.I.R.L. Los sucesores del Titular de una E.I.R.L. pueden transformarla en cualquier tipo de sociedad. Así se pronunció la Res. 395-2005-SUNARP-TR-L de 8-7-05. El art. 31 del D.L. 21621 preveía que los sucesores del Titular de una E.I.R.L. podían transformar la empresa en una S.R.L.. Según la Res. 395-2005-SUNARP-TR-L, tal restricción guardaba relación con la norma del D.L. 21435 que establecía que las pequeñas empresas desarrollaban sus actividades económicas a través de empresas unipersonales, E.I.R.L.s o S.R.L.s, por lo que al disponer el D.L. 22310 que las pequeñas empresas podían desarrollar sus actividades económicas bajo cualquier forma societaria, el art. 31 del D.L. 21621 quedó modificado tácitamente en el sentido arriba señalado. Manual Societario 17/4.2b Efectos de la fusión: Procedencia de la inscripción del cambio de denominación del adquirente de inmueble con pacto de reserva de dominio Si la sociedad absorbida ha celebrado un contrato para adquirir un inmueble sujeto a pacto de reserva de dominio, procede inscribir, por el solo mérito de la inscripción de la fusión, el cambio de denominación del beneficiario de la eventual adquisición, no siendo necesaria a ese fin la presentación
de un nuevo contrato ni de documentos aclaratorios del contrato inscrito - Res. 057-2008SUNARP-TR-L de 18-1-08. La resolución se fundamentó en que habiendo sido absorbida la celebrante del contrato, la eventual adquisición debía producirse a favor de la absorbente a consecuencia de la transmisión patrimonial a título universal que tiene lugar en la fusión. Manual Societario 17/5.7 y 17/6 Fusión:Improcedencia de aumento de capital - Variación de fecha de vigencia: Inexigibilidad de nueva publicación El Registrador observó el título correspondiente a la solicitud de inscripción de una fusión en base a que: a) no era procedente el aumento de capital de la absorbente dado que ella era la titular del íntegro de las acciones de las absorbidas, situación en la que los capitales de estas ya se encontraban incorporados en el patrimonio de la absorbente; b) se había acordado variar la fecha de vigencia de la fusión, por lo que debían hacerse nuevas publicaciones del acuerdo de fusión para otorgar cabal publicidad al acto y otorgar el plazo de oposición a los acreedores a partir de la fecha en que las publicaciones se efectuasen correctamente. La Res. 271-2002-ORLC/TR de 29-502 se pronunció como sigue: En la fusión en la cual la absorbente es la titular del integro de las acciones de la absorbida (que el art. 363 denomina «fusión simple»), si se aumentara el capital de la absorbente a consecuencia de la fusión, le correspondería a la absorbente recibir acciones como accionista de sí misma. Este supuesto de adquisición de acciones de propia emisión no está contemplado en el art. 104 de la LGS, que regula los casos excepcionales en que ello puede ocurrir. De otro lado, el íntegro de las acciones de la absorbida ya integraba el activo de la absorbente. Además «el artículo 363 de la LGS establece que no es necesario el cumplimiento de los requisitos establecidos en los incisos 3, 4, 5 y 6 del Art. 347, en razón a que en este caso no se presenta reagrupamiento de accionistas». Se señaló también el parecer de Elías Laroza en el sentido de que en este caso la absorbente «no aumenta su capital pues en caso de hacerlo tendría que entregarse las nuevas acciones o participaciones a sí misma». En base a estas consideraciones el Tribunal Registral resolvió que no procedía la emisión de acciones de la absorbente a favor de sí misma ni, por ende, el aumento de su capital. La finalidad de la publicación del acuerdo de fusión es ponerlo en conocimiento de los acreedores a efecto del ejercicio del derecho de oposición, así como de los socios a efectos del ejercicio del derecho de separación. Teniendo en cuenta ello es necesario publicar las modificaciones del acuerdo de fusión cuando impliquen la variación de los acreedores o socios con derecho a oposición o separación, respectivamente. También cuando se varíe la forma de la fusión, pues ello implicará la modificación total del acuerdo. La modificación de la fecha de entrada en vigencia no implica modificación sustancial del acuerdo de fusión, pues no conlleva la modificación de las sociedades participantes ni de la forma de fusión. Esto es, tanto los acreedores como los socios de las sociedades participantes siguen siendo los mismos que antes de la modificación del acuerdo. El Tribunal resolvió así que carecía de objeto exigir nuevas publicaciones. Manual Societario 19/1 Improcedencia de la inscripción de la extinción de la sociedad si previamente no se ha acordado e inscrito su disolución Dado que la LGS ha previsto que la extinción de una sociedad se produzca luego de concluir un proceso de varias fases (disolución, liquidación y extinción) por el que se busca proteger los intereses de los acreedores y el reparto del activo remanente entre los socios, no puede inscribirse la extinción de la sociedad si previamente no se ha inscrito el acuerdo de su disolución y se ha procedido a la liquidación de su patrimonio, aun cuando se manifieste que la sociedad no tiene activos que vender ni deudas que pagar. Así se pronunció la Res. 150-2003SUNARP-TR-L de 14-5-03. 275
Manual Societario 19/2.1 y 19/2.2 Disolución de la sociedad por vencimiento del plazo de duración Si la disolución de la sociedad se origina por el vencimiento de su plazo de duración, la junta general no puede acordar dejar sin efecto la referida disolución ni disponer la continuidad de las actividades sociales. Disuelta la sociedad por l a indicada causal se inicia necesariamente el proceso de liquidación - Res. 193-2000-ORLC/TR de 15-6-00. Manual Societario 19/4 Disolución y liquidación de una sociedad irregular por no haberse adecuado a la LGS Cuando una sociedad ha devenido en irregular por no haberse adecuado a la LGS, puede optarse por su regularización, lo que implica adecuarla a la citada ley, o su disolución y liquidación, tal como lo prevé el art. 426 de la LGS. Si se opta por la disolución y liquidación de la sociedad no es necesaria su adecuación a la LGS como acto previo para la inscripción de la disolución y liquidación de la misma. Así lo ha declarado la Res. 020-2004-SUNARP-TR-A de 30-1-04 (pub. 10-4-04). Manual Societario 20/2.1 Funciones del liquidador En el caso de la sentencia de casación N° 1038-00 de 14-07-00 (pub. 30-10-00) se pretendía cobrar una letra de cambio aceptada por el liquidador, argumentando que éste se encontraba facultado para ello por constituir la aceptación de una letra de cambio un compromiso de pago, acto menos gravoso que el pago mismo. La Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República, interpretando el artículo 372 de la LGS anterior (actualmente art. 416), ha establecido que los liquidadores no están facultados para pagar a acreedores distintos de los que tenían dicha calidad al momento de acordarse la disolución y liquidación de la sociedad, en atención a las consideraciones siguientes: El acuerdo de disolución suspende o paraliza la vida productiva de la sociedad y la liquidación comprende todas las operaciones necesarias para ultimar los negocios pendientes, pagar las deudas, cobrar los créditos y reducir a contante líquido los bienes sociales, repartiendo el saldo entre los accionistas. “ Los liquidadores se limitan a cobrar los créditos, pagarlas deudas y realizar las operaciones pendientes y les está expresamente prohibido hacer nuevos contratos y contraer obligaciones, salvo que se les hubiese concedido expresamente esa facultad al nombrarlos “. “ Los liquidadores tienen la obligación de elaborar un inventario y balance de la sociedad al comenzar sus funciones, sobre la base de la cual realizan su labor y pagan a los acreedores que figuren en él; . . . una interpretación extensiva importaría entender que los liquidadores están facultados para contraer obligaciones como sí la sociedad continuara realizando su objeto social”, “ Los incisos 6°y 7° del art. 372, que facultan a los liquidadores a concertar transacciones y compromisos cuando así convenga a los intereses de los socios, y apagar a los acreedores y a los socios atendiendo a las normas del artículo 378. . . , tienen que entenderse ... en el marco de la finalidad de la liquidación . 20/3.1 Reducción del capital durante la liquidación de la sociedad Puede acordarse la reducción del capital mediante devolución de aportes de una sociedad en proceso de liquidación siempre que no se hayan presentado a la junta los documentos señalados en el art. 419 de la LGS y se haya cumplido de manera oportuna con la publicación y demás formalidades establecidas por la LGS. Así se pronunció la Res. 732-2005-SUNARP-TR-L de 23-12-05 en un caso en el que al momento de adoptar el acuerdo de reducción del capital ya se había pagado a todos los acreedores, con excepción de uno cuyo crédito estaba garantizado con un certificado bancario entregado en custodia y comisión de confianza a un notario, y que al momento de expedirse la resolución ya había sido pagado. El Tribunal Registral llegó a este pronunciamiento partiendo de la consideración de que la liquidación es un pro-ceso que comprende dos etapas: la de liquidación propiamente dicha y la de distribución del haber social remanente, a la que se entra luego de que la junta general ha aprobado los documentos
señalados en el art. 419 (1) de la LGS y sólo durante la cual es aplicable el art. 420 (2) . Señala que al no haber establecido el art. 413 (3) de la LGS limitaciones al tipo de acuerdos que la junta puede adoptar durante la primera etapa de la liquidación, la junta general puede acordar la reducción del capital mediante la entrega a sus titulares del valor nominal de las acciones amortizadas y ejecutarla cumpliendo con todas las formalidades establecidas por la LGS, entre las cuales se encuentra la publicación del acuerdo para que los acreedores ejerzan su derecho de oposición. Agregó el Tribunal Registral que la reducción acordada y llevada a cabo de la manera expresada no atentaba contra los fines de la liquidación, cuales son pagar a los acreedores y distribuir el remanente del haber social entre los socios, y que no producía un desmedro del patrimonio social si las deudas estaban pagadas o debidamente garantizadas. NOTA: El principio que inspira la regulación de la liquidación, y que informa la regla del art. 420 de la LGS, es que la satisfacción de los créditos de los acreedores sociales debe ser previa al de la participación de los socios en el haber social. Los socios sólo tienen derecho al remanente de ese haber social luego de pagados los acreedores sociales. La reducción del capital con reembolso es totalmente extraña al proceso de liquidación y subvierte el principio que lo inspira. Si se admitiera que pueda tener lugar con garantía del crédito de los acreedores sociales, los socios estarían obteniendo dicho reembolso antes del pago a aquéllos, lo que es contrario al régimen de la liquidación. -------------------------------LGS, art.419: "Los liquidadores deben prsentar a la junta general la memoria de liquidación, la pròpuesta de distribución del patrimonio neto entre los socios, el balance final de liquidación, el estado de ganancias y perdidas y demas cuentas que corresponde..." LGS, art.420: "Aprobados los documentos referidos en el artículo anterior, se procede a la distribución entre los socios del haber social remanente...en todo caso, se deben observar las normas siguientes: (1)Los liquidadores no pueden distribuir entre los socios el haber social sin que se hayan satisfecho las obligaciones con los acreedores o consignado el importe de sus creditos...". LGS, art.413, utimo parrafo: "durante la liquidación se aplican las disposiciones reativas a las juntas generales, pudiendo los socios o accionista adoptar los acuerdosque estimen convenientes". Manual Societario 20/8 Inscripción de la extinción de una sociedad En el caso de la Res. 211-99-ORLC/TR de 24-8-00, el registrador observó la solicitud de inscripción de la extinción de una sociedad cuyo proceso de liquidación había concluido, porque no constaba en forma clara y expresa el acuerdo por el que se aprobaba su extinción, y porque el aviso por el que se había publicado el balance final de la sociedad carecía de la firma y el sello de un contador. El Tribunal Registral revocó las indicadas observaciones en razón de que no es necesario que la junta general acuerde la extinción de la sociedad cuya liquidación ha concluido, por cuanto ésta opera por ese solo hecho; y porque si bien los balances deben ser preparados por contador público colegiado, no existe norma que disponga que en los avisos periodísticos deba aparecer su autorización por aquél. Manual Societario 20/8 Documentos que deben presentarse para solicitar la inscripción de la extinción de la sociedad Para solicitar la inscripción de la extinción de la sociedad sólo es necesario cumplir con lo señalado en el art. 421 de la LGS y en el art. 160 del R.R.S. Es decir, basta presentar: 1) solicitud suscrita por el o los liquidado-res (con firmas legalizadas notarial-mente) en la que se indique: i) la forma como se ha dividido el haber social, ii) la distribución del remanente, iii) las consignaciones efectuadas y iv) el nombre y domicilio de la persona encargada de la custodia de los libros y documentos de la sociedad, así como 2) la publicación del balance final de liquidación – Res. 049-2006-SUNARP-TR-L de 25-1-06. Manual Societario 276
22/7 Inscripción de sucursal de sociedad extranjera: Innecesariedad de indicar las actividades que desarrollará Para inscribir el establecimiento de una sucursal de sociedad extranjera no se requiere señalar las actividades que desarrollará, pues se entiende que estas serán las comprendidas dentro del objeto de la sociedad principal (todas o algunas de ellas) y no otras. Si con ocasión de la adopción del acuerdo de establecimiento de la sucursal no se enumeran las actividades que desarrollará, para efectos de lo dispuesto en el literal f) del art. 151 del R.R.S. (1) se entenderá que sus actividades serán las mismas que las de su principal – Res. 404-2006-SUNARP-TR-L de 5-7-06. ___________________ R.R.S., art. 151, inc. f).- "En el asiento de inscripción, deberá constar: las actividades a desarrollarse". Manual Societario 22/7 Adecuación a la LGS de sucursal de sociedad constituida en el extranjero En el caso de la Res. 038-2004-SUNARP-TR-L de 26-1-04 (Jur. Oblig., pub. 27-5-04) se solicitó la rectificación de un Certificado de Vigencia de una sucursal para que se excluya de aquél la referencia a que la sucursal no había cumplido con adecuarse a las disposiciones de la LGS no obstante haberse vencido el plazo previsto para ello. El registrador denegó la solicitud señalando que la indicada referencia tenía como finalidad dar publicidad al hecho de que la matriz no había adoptado los acuerdos necesarios para adaptar su sucursal a la LGS y que no constaba en la partida registral de la sucursal que la matriz no necesitara adoptar los antedichos acuerdos. Precisó además que la referencia cuestionada no implicaba que la sucursal no estuviese vigente. El Tribunal Registral, mediante Res. 038-2004-SUNARP-TR-L de 26-1-04 (pub. 27-5-04), revocó la decisión del registrador y dispuso que se expida un nuevo Certificado de Vigencia en el que se omita la constancia que dio lugar a la apelación. La resolución se fundamentó en que "en principio, tratándose de una sucursal, ésta deberá cumplir con adecuar su acuerdo de creación a la Ley General de Sociedades, salvo que éste no contenga disposiciones contrarías a las recogidas en l a citada norma” y en que "dicha obligación puede cumplirse en cualquier momento conforme a lo dispuesto por la Ley N° 27673, sin que en el caso que requiera dicha adecuación y aún no la hubiera efectuado, se entienda que existe una infracción a la norma que ameríte dejar constancia del hecho en el certificado de vigencia de la sociedad, esto es, no se necesita dejar constancia de que una sucursal no se ha adecuado a la Ley General de Sociedades, por cuanto las consecuencias de irregularidad y extinción por prolongada inactividad no se producen por mandato de la ley antes citada, teniendo la sucursal existencia y vigencia hasta que se decida, si fuere el caso, la respectiva adaptación “. La misma resolución dispuso que constituye precedente de observancia obligatoria, el siguiente pronunciamiento: "Las sucursales de sociedades constituidas en el extranjero pueden adecuarse a las disposiciones de la LGS en cualquier momento, conforme a la Ley 27673, no constituyendo dicha omisión causal para dejar constancia en el Certificado de Vigencia de la sucursal de que aún no se ha producido la referida adaptación". Manual Societario 22/7 Contenido de la escritura pública de establecimiento de sucursal de una sociedad extranjera La Res. 124-2001-ORLC/TR de 16-3-01 precisa los alcances del art. 403° de la LGS indicando que los documentos señalados en los incs. 1 y 2 de ese dispositivo no deben constar necesariamente insertos en la escritura pública, siendo suficiente su presentación con la secuencia de legalizaciones correspondientes. La formalidad de la escritura pública se encuentra referida al acuerdo de establecimiento de la sucursal y a la indicación de lo señalado en el inc. 3 del antedicho artículo. Manual Societario 25/3.3 Inscripción de decisión administrativa sobre continuación de procedimiento concursal cuando hay inscritos acuerdos de junta general Si se encuentra inscrita la conclusión del procedimiento concursal y el levantamiento del estado de insolvencia a mérito de resoluciones administrativas que así lo dispusieron, y luego se han registrado diversos acuerdos adoptados por la junta general y el directorio de la sociedad, en aplicación del
principio de legitimación recogido en el art. 2013 del Código Civil1 no procede la inscripción de la resolución administrativa que, en cumplimiento de lo ordenado por la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema, dispone la continuación del procedimiento concursal, si previamente no se declara judicialmente la nulidad de los acuerdos adoptados por la junta general y el directorio - Res. 727-2004-SUNARP-TR-L de 10-10-04. Manual Societario Diversos: Inscripción de la renuncia de apoderado de sociedad extranjera Para inscribir la renuncia de apoderado de sociedad extranjera es aplicable, por analogía, la norma del segundo párrafo del art. 15 de la LGS (1), en razón de que el R.R.S. no regula la indicada inscripción y de que la sociedad extranjera tiene similar naturaleza jurídica a la de una sociedad constituida en el Perú. Sin embargo, para aplicar tal norma, debe considerarse la posibilidad de que no exista notario en el país extranjero o que exista y no tenga la función de realizar entregas de documentos con constancia notarial. Por ello, y dado que la norma busca que la sociedad tome conocimiento de la renuncia de manera fehaciente, bastará que la entrega de la carta de renuncia a la sociedad se acredite fehacientemente por cualquier medio (por ejemplo: correo certificado o mediante notario del país extranjero o cónsul peruano en ese país). Así se desprende de las Res. 419 y 761-2006-SUNARP-TR-L de 17-7-06 y 30-11-06. En la última resolución se señala además que la carta notarial de renuncia debe ser enviada al domicilio de la sociedad y no a su representante. _____________ LGS, art. 15, segundo párrafo.- "Toda persona cuyo nombramiento ha sido inscrito tiene derecho a que el registro inscriba su renuncia mediante solicitud con firma notarialmente legalizada, acompañada de copia de la carta de renuncia con constancia notarial de haber sido entregada a la sociedad". Manual Societario Diversos: Jurisprudencia de observancia obligatoria aprobada en 10° Pleno del Tribunal de la SUNARP En el 10° Pleno del Tribunal Registral de la SUNARP realizado el 8 y 9-4-05 (pub.9-6-05) se han aprobado los precedentes de observancia obligatoria sobre asuntos societarios que indicamos a continuación: Convocatoria a junta de una S.A.C.: “El art. 245 de la LGS, que establece que la junta de accionistas de la sociedad anónima cerrada es convocada mediante medio de comunicación que permita obtener constancia de recepción, es de carácter imperativo”. Convocatoria a junta de una S.R.L.: “El art. 294, inc. 3, de la LGS que establece que en las sociedades comerciales de responsabilidad limitada el gerente deberá efectuar la convocatoria utilizando medio de comunicación que permita obtener constancia de recepción, es de carácter imperativo”. Libro de actas: “La persona jurídica debe acreditar ante el notario y no ante el registro la conclusión o pérdida del libro anterior para que proceda la legalización de un segundo y subsiguientes libros. A efectos de verificar la concordancia entre el libro de la persona jurídica obrante en el título cuya inscripción se solicita y el antecedente registral, se debe tomar en cuenta el libro correspondiente contenido en el antecedente registral inmediato”. Los citados pronunciamientos se sustentan recogen criterios contenidos en diversas resoluciones del Tribunal Registral. En actualizaciones anteriores hemos dado cuenta e incorporado a la obra algunos de esos criterios. Manual Societario Diversos: Jurisprudencia del Tribunal de la SUNARP de observancia obligatoria
277
