APUNTES DE DERECHO DEL TRABAJO BASADOS EN LA 4ª EDICIÓN DEL MANUAL
APUNTES ELABORADOS POR LOS COMPAÑEROS DE UNED DERECHO 2013/2014 Y ADAPTADOS AL CURSO 2014/2015 POR Teufel-Java222-victoriasoy
Adaptado a la Ley 1/2014, de 28 de febrero y a los Reales Decretos-leyes 16/2013, de 20 de diciembre, 3/2014, de 28 de febrero y 8/2014, de 4 de julio. Incorpora la STC 16 de julio de 2014 sobre la reforma laboral (Ley 3/2012)
APUNTES DE DERECHO DEL TRABAJO 2014/2015
TEUFEL JAVA222 VICTORIASOY
UNED 2014/2015
CAPÍTULO 1 FUENTES DEL DERECHO DEL TRABAJO Y SU ARTICULACIÓN I. LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA 1. La supremacía de la Constitución y su no incompatibilidad con la primacía del derecho de la Unión Europea La CE es la fuente primera y por antonomasia respecto de todas las demás fuentes. Dichas fuentes son reconocidas por la CE y obviamente deben respetarla. Se trata de la supremacía de la CE como norma jerárquicamente superior y fuente de validez de las a ella subordinadas. Incluso, como es bien sabido, las Leyes, que son expresión directa de la soberanía nacional, han de ajustarse a la CE. De ahí la existencia del Tribunal Constitucional (TC) y de ahí la existencia del recurso de inconstitucionalidad y de la cuestión de inconstitucionalidad. Ha sido muy debatido si el Derecho de la Unión Europea (UE) conducía a modular o precisar (o incluso a limitar) las afirmaciones anteriores sobre la supremacía de la CE en base al conocido efecto directo y a la primacía de aquel Derecho frente a los ordenamientos internos de los Estados miembros. Pero, en la actualidad, el TC ha establecido que la primacía del Derecho de la Unión Europea no es incompatible con el principio de supremacía de la CE.
2. Algunas consecuencias de la supremacía de la CE. Recurso y cuestión de inconstitucionalidad La CE es la "norma suprema" del ordenamiento jurídico, y vincula a todos los Jueces y Tribunales, quienes han de interpretar y aplicar las leyes y los reglamentos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el TC en todo tipo de procesos. (Artículo 5.1 LOP). Los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la CE y al resto del ordenamiento jurídico.
3. La CE establece reserva de ley para la regulación de los derechos y libertades constitucionales y del Estatuto de los Trabajadores La CE establece, de un lado, que los derechos fundamentales y libertades públicas han de regularse y desarrollarse por leyes orgánicas. Y, de otro, que los demás derechos y libertades reconocidos en el capítulo II del título 1 de la CE han de regularse por ley ordinaria. Tanto la ley orgánica como la ley ordinaria han de respetar el "contenido esencial" de los derechos y libertades regulados. Adicionalmente, la CE establece que "la ley regulará un estatuto de los trabajadores".
4. El contenido laboral de la CE: reseña En el presente apartado se reseña, de forma esquemática, el contenido laboral de la CE sin más propósito que dar cuenta de lo que es un rico y relativamente amplio contenido. Se sigue, por lo demás, el propio orden de los preceptos constitucionales.
4.1
Estado social y democrático de Derecho
La CE establece que "España se constituye en un Estado social y democrático de Derecho, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político". Artículo 1.1 CE
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4.2
Unidad de la Nación española y autonomía de las nacionalidades y regiones
"La CE se fundamenta en la indisoluble unidad de la Nación española, patria común e indivisible de todos los españoles, y reconoce y garantiza el derecho a la autonomía de las nacionalidades y regiones que la integran y la solidaridad entre todas ellas" (artículo 2 CE).
4.3 Sindicatos de trabajadores y asociaciones empresariales como organizaciones de relevancia constitucional Los sindicatos de trabajadores y las asociaciones empresariales contribuyen a la defensa y promoción de los intereses económicos y sociales que les son propios. Su creación y el ejercicio de su actividad son libres dentro del respeto a la Constitución y a la ley. Su estructura interna y funcionamiento deberán ser democráticos. Artículo 7 CE. Los sindicatos y las asociaciones empresariales son, así, organizaciones con "relevancia constitucional", como ha destacado la jurisprudencia constitucional, y, en consecuencia, son "organismos básicos del sistema político", "instituciones esenciales del sistema constitucional español" y, en fin, "piezas económicas y sociales indispensables para la defensa y promoción" de los intereses de los trabajadores y de los empresarios.
4.4 La promoción de la igualdad real y efectiva La CE establece que "corresponde a los poderes públicos a promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integran sean reales y efectivas; remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social. Artículo 9.2 CE Este compromiso constitucional con la consecución de la igualdad real y efectiva tiene una gran importancia en las relaciones laborales habida cuenta su asimetría y la configuración del ordenamiento laboral como "compensador e igualador, al menos parcialmente, de las desigualdades fundamentales".
4.5 El fundamento del orden político y de la paz social y la interpretación de las normas relativas a los derechos y libertades constitucionales La dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás son fundamento del orden político y de la paz social. Artículo 10.1 CE. Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce, se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España.
4.6 Los derechos de los extranjeros Los extranjeros gozan en España de las libertades públicas que garantiza el título 1 en los términos que establezcan los tratados y la ley. Artículo 13.1 CE. La posición jurídica de los extranjeros no está, así, desconstitucionalizada, lo que lógicamente supone límites al legislador. Los extranjeros nacionales de países miembros de países de la Unión Europea tienen los mismos derechos que los españoles, salvo eventuales períodos transitorios. Lo que sigue se aplica, por tanto, únicamente a los extranjeros no nacionales países de la Unión Europea. Los derechos de los extranjeros se pueden clasificar conforme a la siguiente "trilogía". Existen derechos, en primer lugar, que corresponden por igual a españoles y extranjeros y cuya regulación ha de ser igual para ambos. Son los derechos de la "persona humana" e inherentes a la "dignidad de la persona". Artículo 10.1 CE.
Existen derechos, en segundo lugar, que no pertenecen a los extranjeros no comunitarios, como por ejemplo, y con matices que no vienen al caso, los derechos electorales. 2
Finalmente, existen derechos que pertenecerán o no a los extranjeros según lo que dispongan los tratados y las leyes, siendo admisible la diferencia de trato con los españoles en cuanto a su ejercicio. Los derechos que pertenecen a la persona humana y que resultan imprescindibles para la dignidad humana no pueden Constitucionalmente negarse a los extranjeros; no puede haber tratamiento desigual entre españoles y extranjeros. Así ocurre, por ejemplo, con los derechos a la vida, a la integridad física y moral, a la intimidad y a la libertad ideológica. La posterior jurisprudencia constitucional añadirá derechos que no se pueden Condicionar a la residencia legal en España. Es el caso de los derechos a la tutela judicial efectiva, a la asistencia jurídica gratuita, y, con matices, el derecho a la educación. Tampoco cabe exigir la "residencia legal" en España para que los extranjeros ejerzan los derechos de reunión, asociación y sindicación y huelga. No obstante, las condiciones de ejercicio de estos derechos por parte de los extranjeros en situación irregular no tienen que ser exactamente las mismas que las de los españoles, correspondiendo al legislador democrático establecer esas condiciones, en su caso, que serán controladas en su constitucionalidad por el TC. En materia de acceso al trabajo no resulta constitucionalmente exigible la igualdad de trato entre los españoles y los extranjeros. Y el derecho al trabajo se condiciona a la exigencia de una autorización administrativa previa para residir y trabajar. Pero, una vez producida la contratación, sí existe igualdad de trato entre nacionales y extranjeros respecto de la titularidad y ejercicio de los derechos laborales.
4.7 Derecho a la igualdad y no discriminación y derechos fundamentales y libertades públicas Los derechos que aquí importan se examinarán, con mayor o menor detenimiento y lógicamente siempre desde una perspectiva laboral, en otros capítulos.
4.8 El resto de derechos constitucionales y los principios rectores de la política social económica También estos derechos, se examinarán, con mayor o menor detenimiento en otros capítulos.
5. La distribución de competencias Estado-Comunidades Autónomas El Estado tiene competencia "exclusiva" sobre la "legislación laboral", correspondiendo a las Comunidades Autónomas la "ejecución" de dicha legislación, si han asumido dicha competencia ejecutiva en sus Estatutos de Autonomía, como así ha ocurrido. La jurisprudencia constitucional ha interpretado ampliamente el concepto de legislación considerando que incluye las leyes y los reglamentos, especialmente los ejecutivos y de desarrollo de dichas leyes. Ahora bien, las Comunidades Autónomas, dentro de su competencia de ejecución de las leyes, tienen competencia para dictar reglamentos internos de organización de los servicios. El concepto de legislación "laboral" ha sido interpretado de manera estricta por la jurisprudencia constitucional, como referido al trabajo por cuenta y dependencia ajena. Esta acepción literal ha permitido que las Comunidades Autónomas legislaran, por ejemplo, en materias como política de empleo.
II. EL DERECHO DE LA UNIÓN EUROPEA 1. Primacía del derecho de la Unión Europea y su efecto directo. Derecho originario y derecho derivado. El incumplimiento del derecho de la Unión Europea 3
1.1.Los Tratados y el Derecho de la Unión Europea: primacía, efecto directo y principios de atribución, subsidiariedad y proporcionalidad El Derecho de la UE tiene primacía y efecto directo sobre el Derecho de los Estados miembros de la Unión. Es un ordenamiento propio y autónomo respecto del Derecho interno de los Estados miembros. La UE se fundamenta en los valores de respeto de la dignidad humana, libertad, democracia, igualdad, Estado de Derecho y respeto de los derechos humanos, incluidos los derechos de las personas pertenecientes a minorías. Los derechos fundamentales que garantiza el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y los que son fruto de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros forman parte del Derecho de la Unión Europea como principios generales. La Unión y los Estados miembros, teniendo presentes derechos sociales fundamentales como los que se indican en la Carta Social Europea tienen como objetivo el fomento del empleo, la mejora de las condiciones de vida y de trabajo, a fin de conseguir su equiparación por la vía del progreso, una protección social adecuada, el diálogo social, el desarrollo de los recursos humanos para conseguir un nivel de empleo elevado y duradero y la lucha contra las exclusiones. La delimitación de las competencias de la Unión Europea se rige por: El principio de atribución: la Unión actúa dentro de los límites de las competencias que le atribuyen los Estados miembros en los Tratados para lograr los objetivos que éstos determinan. Toda competencia no atribuida a la Unión en los Tratados corresponde a los Estados miembros. El principio de subsidiariedad: en los ámbitos que no sean de su competencia exclusiva, la Unión intervendrá sólo en caso de que, y en la medida en que, los objetivos de la acción pretendida no puedan ser alcanzados de manera suficiente por los Estados miembros, ni a nivel central ni a nivel regional y local, sino que puedan alcanzarse mejor, debido a la dimensión o a los efectos de la acción pretendida, a escala de la Unión. El principio de proporcionalidad: el contenido y la forma de la acción de la Unión no excederán de lo necesario para alcanzar los objetivos de los Tratados. Existen ámbitos de competencias exclusivas de la Unión Europeas y ámbitos de competencias compartidas. La política social, al igual que la libre circulación de trabajadores ligada al mercado interior, son ámbitos de competencia compartida. En materia de política económica y de empleo se instaura el llamado método abierto de coordinación.
1.2.Derecho originario y derecho derivado: el efecto directo (vertical y horizontal) de las Directivas y responsabilidades y consecuencias de su incumplimiento El derecho originario de la Unión Europea está constituido por los dos Tratados: el TUE y el TFUE. El derecho derivado, constituido básicamente por los Reglamentos y las Directivas, es el que aprueban las propias instituciones de la Unión Europea y por los procedimientos legislativos. La primacía del Derecho de la Unión Europea conduce a su aplicación preferente sobre las normas del Derecho interno de los Estados miembros. El efecto directo significa que las normas del Derecho de la Unión Europea producen efectos desde su entrada en vigor y durante todo el tiempo al que se extienda su vigencia de manera uniforme en todos los Estados miembros. Las Directivas, al contrario que los Reglamentos, requieren de normas internas de trasposición. Si la Directiva no se ha incorporado al Derecho interno, la Directiva podrá tener efecto directo si se cumplen determinados requisitos: 1º.- ha de haber vencido el plazo dado a los Estados miembros para su incorporación al Derecho interno.
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2º.- la norma contenida en la Directiva ha de ser clara, suficientemente precisa, inequívoca e incondicional. La norma de la Directiva debe contener, así, un enunciado jurídico autosuficiente y no inconcreto, ambiguo o abierto a márgenes de apreciación. Si se cumplen los anteriores requisitos, los ciudadanos de los Estados miembros pueden invocar las disposiciones de la Directiva ante los tribunales nacionales contra su Estado, tanto si ese Estado no ha incorporado la Directiva en plazo, como si lo ha hecho incorrectamente. Si los interesados no pueden invocar los derechos reconocidos en la Directiva contra el Estado miembro ante los órganos jurisdiccionales nacionales, el Estado miembro está obligado a reparar los daños que resultan para los particulares de la no adaptación del Derecho nacional a la Directiva. Las Directivas tienen efecto directo vertical sobre los Estados miembros, toda vez que los Estados son responsables del incumplimiento de la Directiva por no trasposición en plazo o por trasposición incorrecta. Pero no tienen efecto directo horizontal entre particulares.
2. Las instituciones de la Unión Europea, función legislativa, negociación colectiva europea y reglamentos y directivas 2.1.Las instituciones de la Unión Europea Las principales instituciones de la Unión Europea son el Parlamento Europeo, el Consejo Europeo, el Consejo, la Comisión Europea y el TJUE. Entre los órganos consultivos, el Comité Económico y Social y el Comité de las Regiones.
2.2.La función legislativa y la negociación colectiva europea El Parlamento Europeo y el Consejo ejercen conjuntamente la función legislativa, si bien los actos legislativos de la Unión sólo pueden adoptarse a propuesta de la Comisión, excepto cuando los Tratados dispongan otra cosa. En materia de política social, antes de presentar propuestas, la Comisión ha de consultar a los interlocutores Si, tras dicha consulta, la Comisión estimase conveniente una acción de la Unión. Los interlocutores sociales remiten a la Comisión un dictamen o, en su caso, una recomendación. Los interlocutores sociales pueden informar a la Comisión sobre su voluntad de iniciar el proceso conducente al establecimiento de relaciones convencionales, acuerdos incluidos. La duración de dicho proceso no puede exceder de nueve meses, salvo si los interlocutores sociales afectados deciden prolongarlo de común acuerdo con la Comisión. La negociación colectiva europea puede ser, así, no solo un medio de incorporación de Directivas, sino que, a su vez, las Directivas incorporan y tienen por objeto aplicar acuerdos colectivos adoptados por los interlocutores sociales europeos. Pero también existen acuerdos colectivos, no conectados con Directivas, de los interlocutores sociales europeos sobre materias concretas.
2.3.Reglamentos y Directivas Para ejercer las competencias de la Unión Europea, sus instituciones adoptan Reglamentos, Directivas, Decisiones, Recomendaciones y Dictámenes. El Reglamento tiene un alcance general, es obligatorio en todos sus elementos y directamente aplicable en cada Estado miembro. Los Reglamentos no requieren de normas nacionales de incorporación al Derecho interno de los Estados miembros y se publican en el Diario Oficial de la Unión Europea. La Directiva obliga al Estado miembro destinatario en cuanto al resultado que deba conseguirse, dejando a las autoridades nacionales la elección de la forma y de los medios.
3. El Derecho social de la Unión Europea 3.1.Igualdad, especialmente entre mujeres y hombres, pleno empleo y cohesión social 5
Entre los valores y objetivos de la Unión Europea están el principio de igualdad entre mujeres y hombres, la economía social de mercado altamente competitiva tendente al pleno empleo y al progreso social y, en fin, la cohesión social.
3.2.Libre circulación de trabajadores Está asegurada dentro de la Unión. Supone la abolición de toda discriminación por razón de la nacionalidad entre los trabajadores de los Estados miembros, con respecto al empleo, la retribución y las demás condiciones de trabajo. Implica el derecho a: responder a ofertas efectivas de trabajo; desplazarse libremente para este fin en el territorio de los Estados miembros; residir en uno de los Estados miembros con objeto de ejercer en él un empleo, de conformidad con las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas aplicables al empleo de los trabajadores nacionales; permanecer en el territorio de un Estado miembro después de haber ejercido en él un empleo, en las condiciones previstas en los reglamentos establecidos por la Comisión. A fin de permitir y garantizar la libre circulación de trabajadores, los Tratados obligan a que en materia de Seguridad Social exista un sistema que permita garantizar a los trabajadores migrantes por cuenta ajena y por cuenta propia, así como a sus derecho habientes: la acumulación de todos los períodos tomados en consideración por las distintas legislaciones nacionales para adquirir y conservar el derecho a las prestaciones sociales, así como para el cálculo de éstas; y el pago de las prestaciones a las personas que residan en los territorios de los Estados miembros.
3.3.Política social 3.3.1. Los objetivos de la política social de la Unión Europea y los Estados miembros y el papel del diálogo social y de los interlocutores sociales La UE y sus miembros, en respeto a la Carta Social Europea y a la Carta de los derechos fundamentales de los trabajadores, fomentarán el empleo, la mejora de las condiciones de vida y trabajo y su equiparación, la protección social, un nivel de empleo alto y duradero, y la lucha contra las exclusiones. A tal fin, emprenderán acciones que tengan en cuenta las diferencias entre los Estados miembros, sobre todo en materia contractual, pero manteniendo la competitividad económica de la UE. Para ello se favorecerá la armonización de los sistemas sociales, y se aproximarán las disposiciones normativas de los distintos miembros. La UE reconoce y promueve el papel de los interlocutores sociales, respetando su autonomía y procurando el diálogo entre ellos. Este diálogo puede conducir, si los interlocutores así lo desean, al establecimiento de relaciones convencionales
3.3.2. Los ámbitos en los que la Unión Europea completa y apoya la acción de los Estados miembros especialmente a través de Directivas Para la consecución de los objetivos de la política social, la Unión apoya y completa la acción de los Estados miembros en los siguientes ámbitos: a) La mejora del entorno de trabajo, para proteger la salud y la seguridad de los trabajadores; b) las condiciones de trabajo; c) la seguridad social y la protección social de los trabajadores; d) la protección de los trabajadores en caso de rescisión del contrato laboral; e) la información y la consulta a los trabajadores; f) la representación y la defensa colectiva de los intereses de los trabajadores y de los empresarios, incluida la cogestión; g) las condiciones de empleo de los nacionales de terceros países que residan legalmente en el territorio de la Unión; 6
h) la integración de las personas excluidas del mercado laboral; i) la igualdad entre hombres y mujeres por lo que respecta a las oportunidades en el mercado laboral y al trato en el trabajo; j) la lucha contra la exclusión social; k) la modernización de los sistemas de protección social. Con la finalidad de apoyar y completar la acción de los Estados miembros, el Parlamento Europeo y el Consejo tienen dos opciones: a) Pueden adoptar medidas destinadas a fomentar la cooperación entre los Estados miembros mediante iniciativas para mejorar los conocimientos, desarrollar el intercambio de información y de buenas prácticas, promover fórmulas innovadoras y evaluar experiencias, "con exclusión de toda armonización de las disposiciones legales y reglamentarias de los Estados miembros", o b) Pueden adoptar, en los ámbitos mencionados en las letras a) a i) antes mencionadas, mediante "directivas", las disposiciones mínimas que habrán de aplicarse progresivamente, teniendo en cuenta las condiciones y reglamentaciones técnicas existentes en cada uno de los Estados miembros. Las remuneraciones, el derecho de asociación y sindicación, el derecho de huelga y el derecho de cierre patronal son ámbitos en los que la Unión Europea no apoya ni completa las acciones de los Estados miembros, y, más precisamente, en los que el Parlamento Europeo y el Consejo no pueden adoptar directivas y está excluida la armonización de las disposiciones legales y reglamentarias de los Estados miembros Ahora bien, con el fin de alcanzar los objetivos de política social, la Comisión fomenta la "colaboración" entre los Estados miembros y facilita la "coordinación" de sus acciones en los ámbitos de la política social, particularmente en las materias relacionadas con: - El empleo, - el derecho del trabajo y las condiciones de trabajo, - la formación y perfeccionamiento profesionales, - la seguridad social, - la protección contra los accidentes de trabajo y las enfermedades profesionales, - la higiene del trabajo, - el derecho de sindicación y las negociaciones colectivas entre empresarios y trabajadores. Los Estados miembros han de procurar mantener la equivalencia existente entre los regímenes de vacaciones retribuidas.
3.4.Reglamentos y Directivas en materia social Paso.
III. EL DERECHO SOCIAL INTERNACIONAL 1. Las "razones" de la aparición del derecho social internacional y el artículo 10.2 CE Además del papel del Estado, desde hace ya años, la comunidad internacional crea también normas laborales. Además de los tratados bilaterales entre Estados, nos centraremos en organismos internacionales como la ONU, OIT, el Consejo de Europa o UE.
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Son conocidas las razones por las que se comienza a regular el ámbito laboral. La llamada “cuestión social” hizo que el movimiento obrero se internacionalizase. Los poderes públicos reaccionaron, también de fronteras para afuera. Había problemas migratorios que atender, y se empezaban a intuir los conflictos que podría surgir por las diferentes condiciones laborales entre los distintos países (así lo señalaba la OIT en el Preámbulo de su Constitución). Así, podemos afirmar que el origen de la norma laboral nacional y de la internacional es el mismo: la necesidad de establecer condiciones laborales más favorables, para asegurar la evolución pacífica de la sociedad. Aunque, por otra parte, hay que advertir que pese a partir del mismo origen, el derecho laboral nacional ha evolucionado más rápidamente. La Segunda Guerra Mundial no hizo más que afianzar la creencia en la necesidad de regular internacionalmente los DDHH y las condiciones laborales, como medio para garantizar la paz social. No obstante, las primeras organizaciones supranacionales europeas surgen más por intereses económicos que por intereses en materias de derechos cívicos y sociales. El derecho nacional del Trabajo se ha levantado sobre dos pilares: la autonomía colectiva y el Estado. Esto es más difícil de contemplar a nivel internacional (por ejemplo, es muy difícil plasmar la idea de convenio colectivo internacional, pese a estar reconocida por algunos textos legales internacionales). En el ámbito de la UE, la tradicional laguna en cuanto a la inexistencia durante largo tiempo de una declaración de derechos, se suplió con la referencia a otras fuentes internacionales, y a las tradiciones constitucionales de los Estados miembros. Por su parte, España es uno de los países que más Tratados y Convenios Internacionales ha ratificado, aunque bien es cierto que los más importantes fueron ratificados tras la dictadura franquista (de la ONU, Consejo de Europa o de la OIT en materia sindical). Consciente de esta incorporación masiva a nuestro Derecho interno del acervo internacional de derechos humanos (en parte motivado por el déficit histórico que teníamos en esta materia a nivel interno), el artículo 10.2 CE establece que lo relativo a derechos fundamentales y libertades individuales se interpretará conforme a la Declaración Universal DDHH, y a los tratados y acuerdos internacionales ratificados por España en esta materia.
2. La incorporación de los tratados internacionales al ordenamiento interno, supremacía de la CE y la llamada "supra legalidad" de las normas internacionales Los Tratados Internacionales en materia laboral no exhiben especialidad alguna. Sí conviene precisar que, a diferencia de los Convenios de la OIT, los Tratados Internacionales Laborales siguen la regla común de poder ser adoptados bajo reserva, bien de exclusión de algunas de sus cláusulas, bien interpretativa, en el sentido de que el tratado se aplicará conforme al sentido dado a las cláusulas objeto de la reserva. Excepción a lo anterior es que: a) la reserva está prohibida por el Tratado; b) el Tratado disponga que únicamente pueden hacerse determinadas reservas, entre las cuales no figure la reserva de que se trate; o c) en los casos no previstos en los apartados a) y b), la reserva sea incompatible con el objeto y el fin del Tratado (art. 19 de la Convención de Viena). El art. 95 CE es el precepto que evita de forma anticipada la contradicción entre los Tratados internacionales suscritos por España y la CE. Y el art. 93 el que da cauce a Tratados internacionales en el ordenamiento interno. Esta necesidad de asegurar la “supremacía” de la CE, mediante la vía recogida en los preceptos señalados, -aparte de garantizar la seguridad y estabilidad de los compromisos a contraer por España en el orden internacional-, aunque parece fluir con naturalidad la idea de que la CE tiene mayor jerarquía que los Tratados internacionales, no es menos cierto que el requisito previo al reconocimiento para pronunciarse sobre la incompatibilidad con la CE, hace que resulte posible hablar de “infraconstitucionalidad” de los Tratados internacionales. Sea como fuere, si bien cabe decir que la CE tiene mayor jerarquía que los Tratados internacionales, mayores problemas tiene concluir que estos Tratados poseen mayor jerarquía que las leyes internas. Con todo, el segundo inciso del art. 96.1 Ce establece que las disposiciones de los Tratados internacionales sólo podrán ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en los propios Tratados o de acuerdo con las normas generales del Derecho internacional. Con apoyo en este precepto, la doctrina mayoritaria y la práctica judicial parecen defender la “supralegalidad” y superioridad jerárquica de los Tratados sobre las Leyes internas.
3. Naciones Unidas: la declaración universal de derechos humanos de 1948, los pactos de 1966 y el control de su cumplimiento 8
La Carta de la ONU establece la obligación de promover "niveles de vida más elevados, trabajo permanente para todos y condiciones de progreso y desarrollo económico y social", lo que se encomienda "a la Asamblea General y, bajo su autoridad, al Consejo Económico y Social". En 1948, la Asamblea adoptó la Declaración Universal de Derechos Humanos, la cual, aun careciendo de fuerza obligatoria directa para los Estados miembros l de la ONU, ha tenido y tiene una gran influencia como ideal y estándar sobre la "materia. A destacar, de nuevo, la mención expresa que a esta Declaración hace el artículo 10.2 CE, como fuente de interpretación de los derechos fundamentales y de las libertades públicas. Con la finalidad de desarrollar la Declaración de 1948 y de convertir en vinculante su contenido básico, la Asamblea General de la ONU adoptó en 1966 dos importantes Pactos Internacionales: el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, ambos ratificados por España.
4. El derecho social europeo del Consejo de Europa: el convenio de Roma, la Carta Social Europea y el control de su cumplimiento (Tribunal Europeo de Derechos Humanos) En el seno del Consejo de Europa se han elaborado el Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentalesy la Carta Social Europea. A destacar que ni la Comisión Europea de Derechos Humanos ni el TEDH controlan el cumplimiento de la CSE.
5. La Organización Internacional de Trabajo, sus convenios y sus instrumentos de control 5.1.La creación de la OIT, Estados miembros y el tripartismo como "seña de identidad" Plenamente vinculada en su origen a la Sociedad de Naciones, los acontecimientos posteriores, y muy singularmente, la segunda gran guerra, conducen a la autonomía de la OIT, plasmada en las reformas de su Constitución de 1945 y 1946. La ONU reconoce a la OIT como "organismo especializado competente para emprender la acción que considere apropiada, de conformidad con su instrumento constitutivo básico, para el cumplimiento de los propósitos expuestos en él". La OIT asume como principios que el trabajo no es una mercancía, la necesidad de solidaridad internacional entre los pueblos, y la libertad de expresión y de asociación como condiciones indispensables para el progreso continuado. El principio estructural de la OIT es su tripartidismo, principal particularismo institucional de la OIT y una auténtica "seña de identidad".
5.2.Composición y estructura La OIT se estructura en los siguientes órganos básicos: 1) La Conferencia General, titular, cabría decir, de la competencia legislativa, por lo que se la ha llegado llamar el "Parlamento Social o Laboral Internacional" (Válticos); 2) El Consejo de Administración, como órgano ejecutivo; y 3) La Oficina Internacional de Trabajo, como órgano técnico y de estudio. Las funciones que básicamente lleva a cabo la OIT son las siguientes: 1) Asistencia técnica, singularmente a través de asesoramiento a Estados miembros mediante expertos, por medio de programas de empleo, de formación profesional, etc., y que se encuentra entre las más importantes de la OIT, incluso con preferencia últimamente sobre su tarea propiamente normativa. 2) Organización de conferencias y reuniones internacionales de expertos sobre materias concretas o en específicas zonas geográficas. 3) Preparación de informes y recopilación de información, que conforman un fondo editorial de notable importancia.
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4) Función normativa de elaboración y aprobación de Convenios y Recomendaciones, que es la tradicionalmente más típica de la OIT, quizá decreciente en la actualidad.
5.3.Convenios, Recomendaciones, su incorporación al Derecho interno, el control de su cumplimiento y su crisis, singularmente en el ámbito de la Unión Europea Los Convenios, una vez ratificados por los Estados miembros, crean obligaciones internacionales para éstos. No ocurre así con las Recomendaciones, las cuales únicamente establecen pautas para la evolución normativa interna de cada Estado señalando los objetivos que la OIT persigue en materias concretas. En sí mismas y por sí solas, la ratificación y publicación de los Convenios de la OIT no los convierten en normas inmediatamente aplicables, toda vez que con mucha frecuencia no tiene carácter self-executing y requieren medidas adicionales internas. Los Convenios de la OIT suelen remitir no sólo a la legislación, sino también a la negociación colectiva, laudos arbitrales y sentencias judiciales y, más genéricamente, a la práctica nacional. Con carácter general, los Convenios de la OIT se configuran como normas mínimas, por lo que no pueden menoscabar disposición alguna “que garantice a los trabajadores condiciones más favorables que las que figuren en el Convenio o en la Recomendación". Por lo que se refiere a los mecanismos de control de cumplimiento de los Convenios de la OIT, los Estados miembros están obligados a presentar memorias periódicas comprensivas de las medidas adoptadas para la ejecución de los Convenios que hayan ratificado. Un segundo instrumento de control son las reclamaciones que, ante la Oficina, puede presentar cualquier organización profesional contra cualquier Estado miembro, alegando que éste no ha adoptado medidas para el cumplimiento satisfactorio de un Convenio del que sea parte. Un tercer instrumento de control son las quejas, que sólo puede formular un Estado contra otro siempre que ambos hayan ratificado el Convenio que se considera incumplido. Junto a los anteriores, la OIT instituye algunos otros procedimientos a instancias especiales de control sobre materias específicas. De cita obligada es, en este sentido, el Comité de Libertad Sindical. Los Convenios y Recomendaciones de la OIT cubren variadísimas y plurales materias. Atendiendo a su contenido, los Convenios y Recomendaciones de la OIT suelen agruparse en tres grupos o categorías: 1) Convenios y Recomendaciones sobre derechos fundamentales: abolición del trabajo forzoso, libertad sindical y eliminación de la discriminación. Se trata de principios esenciales constitutivos de la política social de la OIT, que se proyectan sobre toda su actividad y que obligan a todos los Estados miembros por el hecho de su adhesión, sin que su cumplimiento pueda quedar condicionado por el nivel de desarrollo socioeconómico de cada país. 2) Convenios y Recomendaciones sobre condiciones de trabajo y seguridad social. Conforman la modalidad normativa típica de la OIT, se asientan sobre el principio de norma universal y mínima y reconocen derechos y ordenan políticas sociales destinadas a ponerlos en práctica. 3) Convenios y Recomendaciones indicativos o programáticos, también denominados promocionales a través de los cuales la OIT formula políticas sociales, singularmente en los ámbitos de empleo y formación profesional. Es difícil negar la importancia que los Convenios de la OIT han tenido y tienen, no sólo inspirando los ordenamientos de los Estados miembros (por ejemplo, las ellas de los Convenios en materia sindical son visibles en la LOLS), sino contribuyendo a dotar de dimensión social a otras entidades supranacionales, que la todavía de forma insuficiente, y, sea como fuere, conformando lo que doctrinalmente se ha denominado un rico "patrimonio normativo de la humanidad".
IV. LEY, DECRETO-LEY Y DECRETO LEGISLATIVO 10
1. Ley 1.1.Reserva de ley: remisión Ya se mencionó en el apartado 1.3 la reserva de ley orgánica y ordinaria establecida en la CE, en el sentido de que existen derechos constitucionales que solo pueden ser regulados por esas leyes, así como el significado del mandato constitucional de que "la ley regulará un estatuto de los trabajadores".
1.2.Jerarquía y rasgos generales La ley tiene que respetar la CE y, en particular, el contenido esencial de los derechos en reconocidos en el capítulo segundo de su título I, contenido que es indisponible y un límite infranqueable para el legislador. Pero, con esa única limitación, la ley, como expresión de la soberanía nacional, tiene una amplísima libertad de configuración a la hora de regular una determinada materia. Tiene un importante papel en la regulación de otras fuentes. Baste con citar, en este sentido, que la ley ha de garantizar la negociación colectiva y la fuerza vinculante de los convenios colectivos. Pero, a la vez, la existencia de otras fuentes, y en particular de la negociación colectiva, actúa con factor de contención del despliegue de la ley. Y ello, no porque haya una suerte de "reserva constitucional" de negociación colectiva, sino porque el respeto de su contenido esencial y del "espacio vital" que la CE le atribuye en el gobierno y ordenación de las relaciones laborales, hace que la ley deba aplicar cierto self restraint, de manera que la regulación legal y reglamentaria no pueden ser tan pormenorizadas y detalladas que menoscaben ese espacio que constitucionalmente corresponde a la negociación colectiva. En todo caso, la ley tiene mayor rango jerárquico, no ya, como es obvio, sobre los reglamentos, sino sobre los convenios colectivos. La existencia de leyes negociadas por el Gobierno con los interlocutores sociales en seno de los procesos de diálogo social es quizá una de las características más resaltables del discurrir de nuestro sistema de relaciones laborales tras la aprobación de la CE. Otra característica reseñable de las leyes promulgadas tras la CE es la de incluir conjuntamente en su ámbito de aplicación a relaciones laborales y funcionariales. La última cuestión sobre la que se quiere llamar la atención hace referencia al paulatino incremento de preceptos legales que no se adjudican el rasgo de derecho necesario relativo, por lo que abren relaciones distintas a la de suplementariedad con las restantes fuentes jurídico-laborales. Tal es el caso de los preceptos que en vez de fijar mínimos de derecho necesario, establecen máximos, excluyen la intervención de otras fuentes, se limitan a establecer una bases o principios generales necesitados de posterior concreción y desarrollo al tratarse de mandatos normativos incompletos e insuficientes para aplicarse por sí solos, o, en fin, se configuran como normas dispositivas o supletorias.
2. Decreto-Ley En caso de "extraordinaria y urgente necesidad", el Gobierno puede dictar disposiciones legislativas provisionales que tomarán la forma de Reales Decretos leyes y que no pueden "afectar", entre otras materias, a los derechos, deberes y libertades de los ciudadanos regulados en el título I CE. El Gobierno ha recurrido con reiteración al RDL para la permanente y constante reforma de la legislación laboral. El TC venía aceptando por lo general la libertad de apreciación del Gobierno sobre el presupuesto habilitante de la "extraordinaria y urgente necesidad. Pero desde 2007 el TC se muestra más exigente en la necesaria y objetiva concurrencia de ese presupuesto habilitante. Seguramente por la más exigente jurisprudencia constitucional sobre la indispensable concurrencia del presupuesto habilitante de la "extraordinaria y urgente necesidad" es muy frecuente que los Reales Decretosleyes se tramiten como proyectos de ley por el procedimiento de urgencia. Aunque también se hace así por
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necesidad de recabar obligados consensos parlamentarios y posibilitar la presentación de enmiendas que mejoren, y hasta rectifiquen, el Real Decreto-ley.
3. Decreto Legislativo Las Cortes Generales pueden delegar en el Gobierno la potestad de dictar normas con rango de ley sobre materias determinadas que no tengan que ser reguladas por ley orgánica. La delegación legislativa debe otorgarse mediante una ley de bases cuando su objeto sea la formación de textos articulados o por una ley ordinaria cuando se trate de refundir varios textos legales en uno solo.
V. REGLAMENTO El Gobierno ejerce la potestad reglamentaria "de acuerdo con la CE y las leyes". Artículo 97 CE. Las disposiciones legales y reglamentarias se han de aplicar con sujeción estricta al principio de jerarquía normativa. La legislación infraconstitucional vigente establece que las disposiciones reglamentarias "desarrollarán" los preceptos que establecen las normas de rango superior, sin que puedan establecer condiciones de trabajo "distintas" a las establecidas por las leyes a desarrollar. Artículo 3.2 ET. El precepto excluye así las reglas de la suplementariedad (que el reglamento mejore, en sentido favorable para los trabajadores, la ley) e incluso de complementariedad (que va más allá del mero desarrollo o ejecución) en la relación ley-reglamento. Las materias laborales en las que hay normas reglamentarias son principalmente las siguientes: relaciones laborales especiales; prevención de riesgos laborales; empresas de trabajo temporal; agencias de colocación y servicios de empleo; información sobre el contrato de trabajo y su copia básica; contratos de duración determinada; contratos formativos; recibo de salarios; salario mínimo interprofesional; jornadas especiales de trabajo; procedimientos de regulación de empleo y actuación administrativa en traslados colectivos; reclamaciones al Estado por salarios de tramitación; negociación colectiva (registro y depósito y extensión de convenios colectivos); elecciones a órganos de representación de los trabajadores en la empresa; contrato del trabajador autónomo económicamente dependiente; empleo; formación profesional para el empleo; Seguridad Social; Inspección de Trabajo y Seguridad Social e infracciones de orden social; extranjería.
VI. CONVENIO COLECTIVO El convenio colectivo es la fuente propia por antonomasia del Derecho del Trabajo. El derecho a la negociación colectiva es un derecho reconocido en la CE y la propia CE establece que la ley ha de garantizar ese derecho y la "fuerza vinculante" de los convenios colectivos. Por su parte, el ET incluye expresamente a los convenios colectivos entre las fuentes de la relación laboral. La jurisprudencia constitucional parece partir de que el convenio colectivo es, entre nosotros, norma jurídica, lo que deduce de la expresión constitucional "fuerza vinculante" y de su condición de fuente de regulación de las condiciones de trabajo. No obstante, seguramente no sea obligado identificar fuerza vinculante con norma jurídica. Sea como fuere, la expresión constitucional "fuerza vinculante" del convenio colectivo ha sido interpretada por el TC en el sentido de que "implica la atribución a los convenios colectivos de una eficacia jurídica en virtud de la cual el contenido normativo de aquéllos se impone a las relaciones individuales de trabajo incluidas en su ámbito de aplicación de manera automática, sin precisar el auxilio de técnicas de contractualización ni necesitar el complemento de voluntades individuales". La garantía de la "fuerza del vinculante" del convenio colectivo se debiera proyectar no solo sobre el convenio estatutario, sino también sobre el llamado convenio colectivo extraestatutario. La jurisprudencia del TS atribuye únicamente al convenio colectivo estatutario eficacia normativa y al extraestatutario mera eficacia contractual. Pero no significa que el TS admita que los contratos de trabajo de los trabajadores representados por 12
el sindicato firmante (los afiliados a dicho sindicato) puedan prescindir y separarse de lo establecido en aquel convenio. Lo cierto es que quizás la diferencia más señalada entre el convenio estatutario y el extraestatutario está, no tanto en su distinta eficacia jurídica, sino en su distinta eficacia personal: el convenio colectivo estatutario tiene, de entrada y porque así lo establece el ET, eficacia personal general (o "erga omnes"), mientras que el convenio colectivo extraestatutario tiene, de entrada mera eficacia personal limitada a los afiliados y representados a las asociaciones firmantes, sin perjuicio de que, por posibles adhesiones o por aplicación empresarial no objetada, pueda acabar teniendo eficacia personal general. Además del convenio colectivo estatutario y del convenio colectivo extraestatutario, existen acuerdos de empresa y otros tipos de pactos y acuerdos colectivos empresariales. La mayoría de estos acuerdos tienen eficacia personal general. Pero para la jurisprudencia no tienen naturaleza normativa o, al menos, no es la misma que corresponde al convenio colectivo estatutario. El convenio colectivo debe respetar la ley. Y, por su parte, el contrato individual de trabajo ha de respetar lo establecido en el convenio colectivo aplicable.
VII. EL CONTRATO DE TRABAJO El ET incluye expresamente al contrato de trabajo entre las fuentes de la relación laboral. Es conocida la distinción entre las fuentes del Derecho (por ejemplo, la ley y, entre nosotros, el convenio colectivo estatutario) y las fuentes de las obligaciones, entre las que se situaría el contrato de trabajo. El contrato de trabajo crea la relación laboral. Otra cosa es que regule su contenido. La intervención del legislador laboral y, especialmente, de la negociación colectiva y del convenio colectivo, se produjeron precisamente para evitar las desastrosas e inaceptables consecuencias sociales a las que llevó atribuir al contrato de trabajo la regulación de las condiciones de trabajo. El Derecho del Trabajo se tuvo que configurar como un sistema de límites al papel regulador de la autonomía individual, en donde se exhibe con toda su crudeza la desigualdad de poder entre el empresario y el trabajador, individualmente considerados, pasando el protagonismo regulador a la autonomía colectiva. La fuerza vinculante del convenio colectivo, que la CE obliga a garantizar expresa, precisamente esta idea. Sea como fuere, el ET prevé que los derechos y obligaciones de la relación laboral se regulan, además por las disposiciones legales y reglamentarias y por los convenios colectivos, "por la voluntad de las partes manifestada en el contrato de trabajo, siendo su objeto lícito y sin que en ningún caso puedan establecerse en perjuicio del trabajador condiciones menos favorables o contrarias a las disposiciones legales y convenios colectivos antes expresados".
VIII. USOS Y COSTUMBRES PROFESIONALES Los usos y costumbres "locales y profesionales" son la última de las fuentes de la relación laboral expresamente mencionadas por el ET. La costumbre no solo tiene que ser profesional, sino también local. Ahora bien, los usos y costumbres solo se aplican en defecto, no solo de disposiciones legales y convencionales, sino también de las contractuales. El contrato de trabajo goza, así, de prioridad sobre los usos y costumbres. Excepción de lo anterior es si el uso o costumbre cuenta con una "recepción o remisión expresa" en la ley. Ejemplos de recepción o remisión expresa a los usos y costumbres se encuentran en las siguientes materias: diligencia y colaboración en el trabajo debida por el trabajador al empresario; liquidación y pago del salario; y el preaviso en caso de dimisión del trabajador. 13
IX. LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO Y LA JURISPRUDENCIA 1. Los principios generales del Derecho El ET no menciona a los principios generales del Derecho entre las fuentes de la relación laboral. Pero el Código Civil sí los incluye entre las fuentes del ordenamiento jurídico español. En el Derecho del Trabajo se ha hecho referencia a los principios "pro operario", norma mínima, norma más favorable, condición más beneficiosa, indisponibilidad de los derechos e incluso estabilidad en el empleo. De hecho, algunos de ellos son mencionados en diversos preceptos legales. Pero la realidad actual acredita una utilización muy moderada de estos principios que, por lo demás, no son capaces en realidad nunca lo han sido de explicar las más complejas interrelaciones de las fuentes de la relación laboral. Todavía hoy existen abundantes normas legales mínimas que fijan derecho necesario relativo para las fuentes de inferior rango jerárquico. Por otro lado, si las normas legales o convencionales establecen derecho necesario, absoluto o relativo, son indisponibles para la autonomía de la voluntad; lo que sucede es que son crecientes las normas dispositivas. Es importante mencionar que "el reconocimiento, el respeto y la protección de los principios (rectores de la política social y económica) reconocidos en la CE informará la legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos".
2. La jurisprudencia Si bien no es fuente del ordenamiento jurídico, "la jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho". La jurisprudencia en materia laboral la establece, principalmente, la Sala de lo Social del TS, aunque también tiene importantes competencias la Sala de lo Contencioso-Administrativo del propio TS, que serán decrecientes tras la LJS. Particular interés tienen las sentencias dictadas por la Sala de lo Social del TS resolviendo recursos de casación para la unificación de doctrina. También son especialmente relevantes, las sentencias del TC y las sentencias del TJUE resolviendo cuestiones prejudiciales. La doctrina de suplicación sentada por las Salas de lo Social de los TSJ no es, en puridad, jurisprudencia.
X. ARTICULACIÓN Y RELACIONES ENTRE LAS FUENTES Y DETERMINACIÓN DE LA NORMA APLICABLE 1. La aplicación de las reglas generales Las reglas generales en la materia son aplicables al ordenamiento laboral. Es plenamente aplicable la jerarquía normativa, que obliga a las normas de rango inferior al respetar a las de rango superior y que, en todo caso, obliga a aplicar en supuesto de conflicto la norma de mayor rango jerarquía. También es plenamente aplicable el principio de modernidad, de conformidad y con el cual la norma posterior deroga la anterior, siempre que aquélla sea, al menos, del mismo rango jerárquico que ésta. Igualmente se aplican otros principios, como los de competencia (ley estatal/ ley autonómica y ley orgánica/ley ordinaria), especialidad o supletoriedad, a los que no se hace mayor mención.
2. Sistematización de las interrelaciones Se recapitulan brevemente las interrelaciones entre las principales fuentes: 14
El Derecho de la UE tiene primacía sobre el derecho interno de sus miembros. La CE tiene supremacía sobre el resto de fuentes. Las disposiciones de los tratados internacionales válidamente celebrados forman parte del ordenamiento interno, y sólo podrán ser derogadas o modificadas en la forma prevista en los tratados o por las normas generales del derecho internacional. Las leyes y reglamentos se aplicarán conforme al principio de jerarquía normativa; y los reglamentos respetarán el contenido de las leyes que los habilitan. Los convenios colectivos respetarán las leyes. Entre convenios concurrentes, rige el principio de prioridad en el tiempo (y no el de norma más favorable). El contrato de trabajo en ningún caso establecerá condiciones más perjudiciales para el trabajador que las disposiciones legales o convenios colectivos. Los usos y costumbres sólo se aplican en defecto de disposición legal, convencional o contractual, salvo remisión expresa. Los trabajadores no pueden disponer de los derechos que tengan reconocidos por disposiciones legales de derecho necesario, ni de los derechos indisponibles del convenio colectivo.
3. La naturaleza de las normas laborales: normas mínimas y normas no mínimas 3.1.La tradicional naturaleza mínima de la norma laboral La norma laboral estatal se configuró como norma mínima, para la autonomía individual, pero también para la autonomía colectiva. Algunas normas laborales estatales, manteniendo su naturaleza de mínimas para la autonomía individual, dejarán de ser mínimas para la autonomía colectiva. No todas las normas laborales estatales eran – ni son- mínimas. Lo que sucede es que estas diversas configuraciones de las normas laborales estatales han ido cobrando importancia y creciendo frente a la norma mínima a lo largo del tiempo. Existen incluso normas laborales estatales dispositivas para la autonomía individual. La norma laboral estatal se diferenció inmediatamente de la típica norma civil o de derecho común, tradicional y mayoritariamente dispositiva para la autonomía de la voluntad. La evolución histórica reciente registra también aquí grandes e interesantes cambios y en la actualidad se sabe que no siempre las normas civiles o de derecho común son dispositivas, sino que también hay normas civiles imperativas o de derecho necesario, lo que sucede en no pocas ocasiones porque también hay que proteger al contratante más débil, que si en el caso de las laborales es y sigue siendo el trabajador, en las civiles lo es, por ejemplo, el consumidor frente a las cláusulas generales de contratación de las grandes empresas y corporaciones. Así, la norma laboral estatal, tradicionalmente mínima, ha evolucionado hacia otras configuraciones, incluyendo la de su naturaleza dispositiva para la autonomía individual, y la norma laboral civil ha recorrido el camino inverso, desde su tradicional dispositividad para la autonomía de la voluntad hacia configuraciones más imperativas para dicha autonomía. La norma laboral estatal se tuvo que configurar históricamente como norma imperativa (y no dispositiva) para poder cumplir con su finalidad y para hacerse creíble. Si, para mejorar las deficientes y socialmente explosivas condiciones de trabajo (la llamada "cuestión social"), el Estado, abandonando su anterior liberalismo doctrinario, se veía obligado a intervenir y establecía unas determinas condiciones salariales y de tiempo de trabajo (jornada), era imprescindible que esas condiciones fueran de obligado respeto y cumplimiento sin permitir que pudieran ser libremente aceptadas o recibidas por la fuente de fijación el contrato de trabajo en donde el trabajador es prototípicamente la parte más débil y a quien, por ello mismo, se podría invitar/forzar a no aceptar o recibir (disponer) esas condiciones salariales y de tiempo de trabajo. De no haberse hecho así, las reformas no habrían sido creíbles y quizás no habrían evitado la revolución (hacer la reforma para "evitar la revolución", en la conocida expresión de G. de Azcárate) y en todo caso, desde luego, las condiciones laborales fijadas por la norma laboral estatal no se habrían llevado a la realidad de las relaciones laborales.
3.2.El binomio norma mínima-norma más favorable 15
La imperatividad o carácter de derecho necesario de la norma estatal no fue absoluta (prohibición de toda variación de lo establecido en la norma, con independencia de su sentido), sino que se configuró como una norma imperativa de derecho necesario relativo o, si se prefiere, como norma inderogable "in peius" y derogable "in meius". Estas últimas denominaciones hicieron fortuna, si bien no está de más recordar que si una norma laboral estatal fija un mínimo (por ejemplo, de 30 días naturales al año de vacaciones), el convenio colectivo o el contrato de trabajo que establecen una duración superior (por ejemplo, 32 días naturales) no están derogando o disponiendo de aquella norma laboral estatal, sino que precisamente la están cumpliendo y respetando escrupulosamente, adecuándose y ajustándose a lo que la norma les permite e invita a hacer. Sea como fuere y al configurarse como mínima (30 días naturales de vacaciones), la norma laboral estatal permite e invita a las demás fuentes de fijación de condiciones de trabajo a establecer regulaciones normas "más favorables". Conviene precisar dos extremos: 1º- el binomio "norma mínima-norma más favorable" nunca ha sido capaz de explicar ni de resolver los conflictos derivados de la totalidad de las relaciones entre las distintas fuentes de determinación de condiciones de trabajo y, sin embargo, aquel binomio trataba quizás de dar cuenta de forma omnicomprensiva aquellos conflictos. Ocurre que esos conflictos y esas relaciones son más complejas y no se pueden resolver con la sola regla de la mayor favorabilidad. 2º.- la regla de "la aplicación de lo más favorable para el trabajador apreciado en su conjunto" no permite validar o sanar una vulneración de la norma mínima. Por seguir con el ejemplo de las vacaciones, si un convenio o un contrato establecen 28 días naturales de vacaciones al año, la mayor favorabilidad en su conjunto del convenio o del contrato no podrán convalidar lo que es la cláusula (la de 28 días naturales de vacaciones) claramente ilegal y de imposible sanación o salvación. Al no servir para este último objetivo, la verdad es que el criterio de la mayor favorabilidad apreciada en su conjunto tendría una mayor proyección sobre las relaciones entre los convenios colectivos potencialmente aplicables. Pero también aquí hay que recordar y advertir que, sin perjuicio de que los acuerdos interprofesionales y convenios mencionados en el artículo 83 ET podrían acoger ese criterio de la mayor favorabilidad conjunta, lo cierto es que no es éste el criterio acogido, si bien con carácter dispositivo, por el artículo 84 ET. Desde una óptica distinta, el TC ha tenido que recordar que la mayor favorabilidad de la regulación proveniente de la autonomía individual no puede ser una vía o expediente para contradecir la "fuerza vinculante" del convenio colectivo que la ley ha de garantizar por prescripción constitucional. El artículo 3.1 c) ET prohíbe al contrato de trabajo no sólo establecer condiciones "menos favorables", sino también "contrarias" a las legales y convencionales.
3.3.Las normas laborales no mínimas No todas las normas laborales estatales son normas mínimas. Existen, al menos, las siguientes configuraciones de la norma laboral estatal: - La norma estatal máxima para las restantes fuentes de fijación de condiciones de trabajo. - La norma estatal de derecho necesario absoluto (no relativo), que impide toda intervención de las demás fuentes de fijación de condiciones de trabajo. - La norma estatal que reenvía la regulación de la materia en cuestión a las otras fuentes de determinación de las condiciones de trabajo, estableciendo, en el mejor de los casos, las bases o principios a las que se tienen que ajustar estas otras fuentes. Se trata de las llamadas relaciones de complementariedad.
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En estos casos, la norma estatal suele contener enunciados jurídicos que no son suficientes para aplicarse por sí solos y en sí mismos, pero no por defecto de técnica normativa, sino porque la ley renuncia a agotar la regulación de la materia en cuestión. - Finalmente, las normas estatales que son dispositivas para las o para algunas de las restantes fuentes de fijación de condiciones de trabajo.
3.4.Algunas conclusiones: la prevalencia de la ley, la crisis de la mayor favorabilidad, la imposición legal del deber de negociar determinadas materias y las especialidades de los empleados públicos La exposición precedente revela dos cosas. 1º. La prevalencia y el predominio que la Ley tiene sobre las restantes fuentes de determinación de las condiciones de trabajo. Sea como sea la configuración que la norma laboral estatal se atribuye o adjudica a sí misma, las demás fuentes tienen que adecuarse y respetar dicha configuración. 2º. El criterio de la mayor favorabilidad no es el que rige la relación que con las demás fuentes de fijación de condiciones de trabajo establecen las normas laborales estatales que no se configuran como normas mínimas.
4. Relaciones entre la Ley y el Convenio Colectivo 4.1.Tipología de relaciones entre la Ley y el Convenio Colectivo La relación más tradicional y conocida se produce cuando la norma estatal se adjudica la naturaleza de norma mínima para el convenio colectivo. Una segunda relación entre la ley y el convenio colectivo se plantea cuando la primera se limita a fijar las bases y principios generales de la regulación de una determinada materia remitiendo o reenviando a la negociación colectiva para su desarrollo y concreción. Una tercera relación entre la ley y el convenio colectivo se produce cuando la norma estatal, lejos de crear derecho necesario para el convenio colectivo, se configura como norma dispositiva para el mismo. Una cuarta relación entre la ley y el convenio colectivo se plantea cuando la norma estatal no se configura como mínima, sino que se adjudica la naturaleza de máxima y no mejorable para el convenio. Se deduce que la norma estatal laboral no siempre es norma mínima para el convenio. De ahí que los principios de norma mínima y de norma más favorable no sean suficientes para explicar las complejas y plurales relaciones existentes entre la ley y el convenio colectivo. Es cierto que la tradicional y todavía hoy predominante norma estatal laboral se ha atribuido mayoritariamente la condición de norma mínima para el convenio colectivo. Pero es igualmente cierto, no sólo que siempre se han dado otras configuraciones de la norma estatal distintas a la de norma mínima, sino que estas diversas conformaciones son crecientes, hasta el punto que puede decirse que la hegemonía de la norma mínima está en claro declive y en franco retroceso.
4.2.La "jerarquía" entre la ley y el convenio colectivo Sin perjuicio de que no es el ET sino la propia CE la que reconoce el derecho a la negociación colectiva, el convenio colectivo debe respetar la ley, existiendo al efecto una modalidad procesal para impugnar por ilegalidad los convenios colectivos. Otra cosa es que la ley no sólo deba respetar el contenido esencial del derecho a la negociación colectiva, sino que debe garantizar dicho derecho, cosas las dos que ciertamente son incompatibles con una intervención exhaustiva y pormenorizada de la ley en las relaciones laborales, pues la negociación colectiva carecería entonces del contenido y de la relevancia que constitucionalmente se le asigna en la ordenación de aquellas relaciones. La jurisprudencia ha subrayado la superior jerarquía normativa de la ley sobre el convenio colectivo.
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La citada mayor jerarquía se pone de relieve en el hecho de que, siempre con el respeto debido al contenido esencial del convenio colectivo, la ley puede configurarse y atribuirse determinados rasgos y caracteres que se imponen al convenio colectivo y que éste debe obligadamente respetar. Así, si la norma estatal fija un mínimo, éste debe ser necesariamente respetado por el convenio colectivo, sin que una mayor favorabilidad del convenio "en su conjunto" pueda sanar una vulneración de un mínimo legal, como se preocupa de precisar el ET al establecer el obligado respeto a los "mínimos de derecho necesario". El mismo respeto a la ley debe guardar el convenio colectivo a un máximo estatal, sin que el convenio pueda prevalecer y aplicarse por ser más favorable a la norma legal, toda vez que no se ha adecuado a las posibilidades que ésta le permite, vulnerándola frontalmente. El convenio colectivo debe respetar la ley, aunque ésta se promulgue con posterioridad al primero y antes de que expire su vigencia. Otra cosa es que, como consecuencia del cambio legal se rompa el equilibrio contractual y ello permita denunciar, modificar o no aplicar en algún extremo el convenio colectivo.
4.3.La relación de suplementariedad: la norma estatal como norma mínima para el convenio colectivo La suplementariedad se plantea cuando la ley establece un mínimo que le convenio debe respetar obligatoriamente. Esta calificación se debe a que el convenio puede establecer un “suplemento”, aumentando el mínimo legalmente establecido (ej. aumentar de 30 a 32 los días de vacaciones).
La configuración de la norma estatal como norma mínima está en los orígenes del Derecho del Trabajo, al reivindicar el movimiento obrero unos límites a la duración de la jornada y un salario mínimo garantizado. La norma estatal es así creadora de derecho necesario relativo, o inderogable “in peius” (y derogable “in melius”). Así se produjo la ya mencionada diferencia entre las normas civiles (mayoritariamente dispositivas) y las laborales (aunque como ya se ha dicho, el tiempo ha ido cambiando el signo de ambos tipos de normas). En todo caso, estamos ante una pérdida de la hegemonía de la suplementariedad.
4.4.La relación de complementariedad: la norma estatal como norma a desarrollar y completar por el convenio colectivo La relación de complementariedad entre la ley y el convenio colectivo se produce cuando la primera establece las bases y principios generales de la regulación de una determinada materia y remite o reenvía al segundo el desarrollo y concreción de dichas bases y principios generales. La relación de complementariedad es claramente creciente. Las "invitaciones" o reenvíos que las normas estatales hacen a los convenios colectivos en la relación de complementariedad no tienen en modo alguno el significado de habilitar a la negociación colectiva para regular la materia en cuestión, pues, por el contrario, los convenios colectivos podrían proceder a regularla aun sin la llamada o la remisión de la norma estatal. Pero lo que expresan estas invitaciones o reenvíos es el empeño firme del legislador en no regular de forma exhaustiva ni completa la materia en cuestión, dejando a los convenios colectivos espacios de regulación libres de legislación estatal. La insuficiencia de regulación no es fruto de una deficiente técnica normativa de la norma estatal, sino que responde a la voluntad consciente de que sea el convenio colectivo quien complete aquella insuficiente regulación. En los supuestos en que la norma estatal establece una relación de complementariedad con el convenio colectivo, cabe afirmar que existe una obligación legal de negociar. De otra forma la materia quedaría insuficientemente regulada. 18
4.5.La relación de dispositividad: la norma estatal como norma dispositiva para el convenio colectivo La relación de dispositividad entre la ley y el convenio colectivo tiene lugar cuando la primera se configura como dispositiva para el segundo. Por ello mismo, es la relación que más sorpresa y hasta reticencia produce desde las visiones más clásicas del ordenamiento jurídico laboral. Menores reticencias encuentra la llamada norma estatal "half mandatory" (Kahn-Freund), dispositiva para el convenio colectivo pero que sigue siendo imperativa para el contrato individual de trabajo, lugar este último primigenio de la desigualdad entre trabajador y empresario, más mitigada en el caso de un convenio colectivo, particularmente cuando éste es negociado por sindicatos representativos. Incluso existen preceptos legales que son dispositivos sólo para determinadas convenios colectivos y no para los demás. La relación de dispositividad es creciente entre nosotros. Las normas dispositivas pueden plantear problemas de identificación. En principio, ha de interpretarse que únicamente los son aquellas que digan que "salvo que por convenio colectivo…" o similar.
4.6.La relación de insuperabilidad: la norma estatal como norma máxima para el convenio colectivo La relación de insuperabilidad se plantea cuando la norma estatal no se configura como mínima, sino que se adjudica la naturaleza de máxima y no mejorable para el convenio. Los máximos de derecho necesario no excluyen la intervención del convenio colectivo, sino que limitan dicha intervención y la supeditan al no rebasamiento del máximo. Es cierto que muchas veces el convenio colectivo se limitará a fijar el máximo, trasladándolo sin más de la ley al convenio colectivo. Pero también lo es que no tiene por qué ser siempre así. De un lado, porque en hipótesis es posible que no se alcance el máximo. Y de otro, de forma más realista, porque normalmente la negociación colectiva realizará operaciones más complejas que la de limitarse a repetir el máximo.
4.7.La relación de exclusión: la norma estatal como impeditiva de la intervención del convenio colectivo La relación de exclusión entre la ley y el convenio colectivo tiene lugar cuando la primera excluye la intervención del segundo, al configurarse como norma de derecho necesario absoluto (y no relativo). La diferencia entre la relación de exclusión y la relación de insuperabilidad radica en que en la primera el convenio colectivo no puede intervenir, mientras que en la segunda sí interviene pero con la limitación de que no puede superar el máximo legal. Y ello, aunque se pueda objetar que la anterior diferencia es formal y que materialmente el máximo es sinónimo de exclusión, si bien ya se ha precisado que no siempre es así. Sea como fuere, y precisamente por suponer una todavía más severa constricción de la negociación colectiva que en el caso de los máximos legales, la exclusión del convenio colectivo tiene que encontrar una muy sólida justificación y causalización. Pero pueden ser más claras las razones que justifican la exclusión de la negociación que las que justifican la imposición de un máximo. Normalmente se trata de las típicas materias de orden público, como son las normas prohibitivas y limitativas del trabajo de menores, que rebasan y exceden de las competencias y esfera de actuación de la negociación colectiva por afectar a intereses públicos y generales, a terceros no representados por las partes negociadoras del convenio colectivo o a materias que desbordan las fronteras del Derecho del Trabajo. Así ocurre, por ejemplo, con las materias de Seguridad Social y con las materias procesales. La exclusión de la negociación colectiva debe interpretarse restrictivamente y limitarse en principio a aspectos de la regulación de una determinada materia y no a la totalidad de la misma.
5. Contrato de trabajo y condición más beneficiosa 19
5.1.5.1. Papel regulador del contrato de trabajo y el nacimiento de la condición más beneficiosa El contrato de trabajo puede regular condiciones de trabajo, y en general los derechos y obligaciones de la relación laboral, siempre que aquellas condiciones no sean "menos favorables" a las disposiciones legales y los convenios colectivos. La introducción de mejoras en las condiciones de trabajo y empleo se relaciona, así, con el papel regulador normal del contrato de trabajo. El contrato de trabajo no puede establecer condiciones de trabajo "contrarias" a las disposiciones legales y los convenios colectivos. La jurisprudencia constitucional ha tenido que proteger la "fuerza vinculante" constitucionalmente atribuida al convenio colectivo frente a una utilización de la autonomía individual "en masa" que trataba de suplantarlo, con independencia de que las condiciones así introducidas fueran más favorables que las previstas en el convenio colectivo. Si no incurren en las mencionadas prohibiciones de establecer condiciones “contrarias" o "menos favorables" a las disposiciones legales y convenios colectivos, las mejoras introducidas por el contrato de trabajo hacen nacer la llamada condición más beneficiosa, que tradicionalmente se ha considerado incluso un principio del Derecho del Trabajo (junto con los de "pro operario", norma mínima, norma más favorable, indisponibilidad de derechos y estabilidad en el empleo). Pero la condición más beneficiosa también puede nacer de una decisión unilateral del empresario expresa o tácita, siempre que en este último caso se pueda quitar la "voluntad inequívoca empresarial" de conceder esa mejora incorporándola al nexo contractual, sin que se trate de actos condicionados o de mera liberalidad o tolerancia. Si la condición más beneficiosa se ha incorporado al nexo contractual, el empresario no podrá suprimir o desconocer posteriormente, sin más, la condición más beneficiosa previamente reconocida. Así como el nacimiento de la condición más beneficiosa es libre y no obligado para el empresario, una vez que ha sido reconocida, el empresario no puede suprimirla en modo alguno con la misma libertad. La condición más beneficiosa puede surgir de forma bilateral, del contrato de trabajo, y, asimismo, de una decisión empresarial unilateral que cumpla con los requisitos señalados de expresar una voluntad inequívoca de incorporación de la condición al nexo contractual, con lo que en definitiva se acaba haciendo bilateral lo que en su momento inicial fue una concesión unilateral. Pero la condición más beneficiosa puede no solo ser individual o plural, sino que puede ser colectiva en el sentido de aplicarse y proyectarse sobre todos los trabajadores de la empresa, constituyéndose, en una suerte de práctica de empresa. Incluso hay condiciones de origen "mixto que nacen de decisiones unilaterales del empresario y de acuerdos colectivos no estatutarios en tanto que no regulados por el título del III del ET. No existen así condiciones más beneficiosas de origen normativo. Los convenios colectivos extraestatutarios no generan condiciones más beneficiosas más allá de su tiempo de duración.
5.2.La neutralización y supresión de la condición más beneficiosa Una vez acreditada la voluntad inequívoca empresarial de conceder una condición más beneficiosa, de forma que dicha condición se incorpora al nexo contractual, el empleador no puede, sin más, proceder a suprimir o neutralizar dicha condición. No siendo posible la supresión o neutralización de la condición más beneficiosa individual o plural por mera decisión unilateral del empresario, las vías para realizar tal supresión o neutralización son la compensación o absorcióny la modificación sustancial de condiciones de trabajo.
6. Contrato de trabajo e indisponibilidad de derechos
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Los trabajadores no pueden disponer válidamente, antes o después de su adquisición de los derechos que tengan reconocidos por disposiciones legales de derecho necesario ni por convenio colectivo. La prohibición se proyecta tanto antes como después de la adquisición por el trabajador de los derechos indisponibles legales o convencionales. Ahora bien, la indisponibilidad no es incompatible con la transacción, especialmente por la que se evita un pleito o se pone término al ya comenzado a través de mutuas concesiones.
7. Conflicto de leyes en el derecho del trabajo 7.1.Ley aplicable cuando concurre un elemento de extranjería De conformidad con el Reglamento Roma I, el contrato individual de trabajo se rige por la ley que elijan las partes. Pero esta elección no puede privar al trabajador de la protección que le aseguren las disposiciones que no pueden excluirse mediante acuerdo en virtud de ley que, a falta de elección, habría sido aplicable. Si las partes no han elegido la ley aplicable, el contrato se regirá por la ley del país en el cual, o desde el cual, se realice el trabajo habitualmente. Si el trabajador no lo hace de forma habitual en ningún país, se optará por la ley del país donde se encuentre el establecimiento a través del cual haya sido contratado el trabajador. Pero si de las circunstancias se deduce que existe un vínculo más estrecho con otro país, se aplicará la ley de este último. Esta es una cláusula de “cierre”.
7.2.Trabajadores desplazados temporalmente a España Se aplica la Ley 45/1999, 29 noviembre, de desplazamiento de trabajadores en el marco de una prestación de servicios transnacional, que incorpora la Directiva 96/7l1CE, 16 diciembre 1966, del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa a desplazamientos de trabajadores efectuado en el marco de una prestación de servicios.
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CAPÍTULO 2 EL TRABAJADOR Y SUS DERECHOS Y DEBERES I. CONCEPTO DE TRABAJADOR: INCLUSIONES, EXCLUSIONES Y RELACIONES LABORALES ESPECIALES O CON SINGULARIDADES. 1. La inclusión en el ámbito de aplicación de la ley del estatuto de los trabajadores y la práctica judicial El E.T. se aplica a “los trabajadores que voluntariamente presten sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona física o jurídica, denominada empleador o empresario”. Art 1.1. Así, la voluntariedad, retribución, dependencia y ajenidad son los cuatro presupuestos que permiten al trabajador entrar en el ámbito de aplicación del E.T. (con exclusiones constitutivas como la de los funcionarios públicos -art. 1.3 del E.T.-). Otras normas laborales no coinciden con esta definición del trabajador. Así, la LOLS considera trabajadores a aquellos que sean sujetos de una relación laboral, sea administrativa o estatutaria al servicio de las administraciones públicas”. La CE en cambio no define lo que es el trabajador, aunque emplea este término en varias ocasiones. El ET dispone que el contrato de trabajo se presumirá entre todo el que presta un servicio por cuenta y dentro del ámbito de organización y dirección de otro y que lo recibe a cambio de una retribución de aquel. Como es sabido, la calificación jurídica dada por las partes a su relación no prevalece sobre la realidad de su relación
2. Las cuatro notas de la definición legal de trabajador: voluntariedad, retribución, dependencia y ajenidad 2.1.
Voluntariedad
Se aplica el ET únicamente a prestaciones de servicios efectuadas “libremente”. La voluntariedad se opone al trabajo jurídicamente forzoso propio de la esclavitud o la servidumbre. Quedan excluidas también por tanto las “prestaciones personales obligatorias”.
2.2.
Retribución
El trabajo se presta para recibir a cambio una contraprestación económica con independencia de que en algunas modalidades contractuales pueda haber también una finalidad formativa. Se excluye por tanto los trabajos realizados a título de amistad, benevolencia o buena vecindad.
2.3.
Dependencia
El ET se aplica a los servicios realizados dentro del ámbito de organización y dirección del empleador. Por tanto el trabajador que realiza su actividad fuera del ámbito de dirección y organización de otra persona (el autónomo) es aquel que es jurídicamente independiente. Suele entenderse que la ausencia de dependencia (y ajenidad, salvo que controlen la sociedad) es la que explica la exclusión del ET de los administradores y consejeros de las empresas. Como presume una STS de 2004, los indicios comunes de dependencia más habituales son la asistencia al centro de trabajo de los empleados o al lugar de trabajo designado por este, el desempeño personal del trabajo, la inserción del trabajador en la organización del empleador y la ausencia de organización empresarial propia en el trabajador. Actualmente la jurisprudencia ha evolucionado en sentido flexibilizador de forma que entiende la dependencia como la expresión legal de prestar servicios “dentro del ámbito de organización y dirección” empresarial.
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2.4.
Ajenidad
La prestación de servicios ha de realizarse “por cuenta ajena”. La ajenidad en los frutos, riesgos y en el mercados son las teorías doctrinales que se han elaborado. La primera hace hincapié en que el producto del trabajo es siempre del empleador y en ningún momento del trabajador, con independencia ahora de sus posibles derechos de propiedad industrial o intelectual. Ajenidad en los riesgos enfatiza en que es el empresario y no el trabajador el que correo con ellos (no perderá patrimonialmente por las deudas empresariales ni tendrá que responder de los fallidos). En cuanto a la ajenidad del mercado, esto subraya la idea de que el que ofrece y coloca los productos o servicios en el mercado es el empresario. La ajenidad se deduce por la práctica judicial de la concurrencia y acreditación de determinados indicios o hechos indiciarios, si bien hay que insistir en que realiza un examen global y conjunto de los datos concurrentes y acreditados en la prestación de servicios examinando no aisladamente los datos de los que deducir la ajenidad, sino conjuntamente con los que permiten inferir la dependencia.
3. Las exclusiones del ámbito de aplicación del ET (Todo letra pequeña) 3.1. Preliminar: Se mencionan en primer lugar las relaciones expresamente excluidas del ET por su artículo 1.3. 3.2. Funcionarios públicos: reconocida en la letra a). Los funcionarios públicos se rigen por el EBEP, que además de funcionarios, también incluye al personal laboral. 3.3. Prestaciones personales obligatorias: reconocidas en la letra b) del artículo. Se presupone que no cumplen la nota de la voluntariedad. Aun así, aunque muchas de ellas no están tampoco retribuidas, sí están protegidas frente accidentes (Decreto 2765/1976). 3.4. Administradores sociales: está excluida “la actividad que se limita al desempeño del cargo de consejero o miembro de los órganos de administración en las empresas que revistan la forma jurídica de sociedad siempre que sólo comporte la realización de cometidos inherentes a tal cargo”. (ojo, el administrador no debe tener el control de la sociedad, pero como reconoce el autor la ausencia de dependencia puede ser discutible en algunos supuestos). 3.5. Trabajos amistosos, benévolos y de buena voluntad: recogidos en el puno d) del artículo. Es una exclusión declarativa, porque no suele haber retribución y la causa última de los mismos no es obtener una contraprestación económica. Con todo, en el caso del voluntariado, la Ley 6/1996 establece que debe dárselos protección en materia de seguridad y salud laboral. También puede estar excluido del ámbito del ET el trabajo de “militante” de organizaciones de tendencia (partidos, sindicatos, congregaciones, etc.). En el caso de los becarios, la diferencia fundamental estriba en la finalidad normativa o, por el contrario, la incorporación del trabajo al patrimonio del que otorga la beca. 3.6. Trabajos familiares: “salvo que se demuestre la condición de asalariados de quienes los llevan a cabo”. Familiares lo serán los parientes por consanguinidad o afinidad hasta segundo grado inclusive y, en su caso, por adopción”. Los trabajos familiares se considerarán “iuris tantum” fuera del ET salvo que se demuestre la condición de trabajador asalariado. Asimismo, siempre, los familiares han de convivir con el empresario para que se consideren fuera del ET. 3.7. Intermediarios mercantiles independientes o que asumen el riesgo: punto f) del artículo. Hay ausencia de ajenidad, toda vez que se asume el riesgo y ventura de la operación (incluyendo también el caso de los Contratos de Agencia, ya que los que desarrollan esta actividad no lo hacen con dependencia del empresario). 3.8. Transportistas autorizados con vehículo propio: Punto g). Se trata de una presunción iuris et de iure, excluyéndose incluso a quien consiguiese acreditar la concurrencia de las notas de laboralidad. No es que se excluya la laboralidad de todo transportista sino sólo de aquellos con vehículo propio que legalmente requieran contar con autorización administrativa. 3.9. El trabajo autónomo: por lo general no está sometido a la legislación laboral excepto en los aspectos en que por precepto legal se disponga expresamente. Eso sí, la LETA ha extendido al TRADE alunas instituciones propias de los dependientes como los acuerdos de interés profesional, el descanso semanal la interrupción de actividad por 18 días hábiles, etc.
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3.10. Otras exclusiones: “todo trabajo que se efectúe en desarrollo de relación distinta a la que define el artículo 1.1 del ET (es decir, sin alguna de las notas esenciales –de nuevo, el caso del becario-).
4. Las relaciones laborales especiales y las relaciones laborales con singularidades 4.1.
Las relaciones laborales especiales
Según el art. 2.1 son: * La del personal de alta dirección no incluido en el artículo 1.3.c) * La del servicio del hogar familiar. * Penados en instituciones penitenciarias * Deportistas profesionales * Artistas en espectáculos públicos * Personas que intervengan en operaciones mercantiles por cuenta de uno o más empresarios sin asumir el riesgo y ventura de aquellas * Trabajadores discapacitados que presenten sus servicios en los centros especiales de empleo. * Estibadores portuarios que presten servicios a través de sociedades estatales o de los sujetos que desempeñen las mismas funciones que éstas en puertos gestionados por las CC.AA. * Cualquier otro trabajo que sea expresamente declarado como relación laboral de carácter especial por una ley (menores internados, profesionales de la salud residentes, abogados que prestan servicios en despachos de abogados, individuales o colectivos).
4.2.
Las relaciones laborales con singularidades.
Serían los siguientes casos, todos ellos afectados por leyes o reales decretos: * Trabajadores en establecimientos militares (ya que por el RD 2205/1980 se regulan las relaciones de trabajo de personal civil no funcionario en fábricas y establecimientos militares). * Profesionales de la información: afectados por la cláusula de conciencia. * Profesores de religión. * Controladores civiles de tránsito aéreo. * Guardas y vigilantes de seguridad privada.
II. LOS DERECHOS DE LOS TRABAJADORES Pregunta de examen. Clasifique los derechos socio-laborales según su naturaleza jurídico constitucional A) Libertades públicas y derechos fundamentales, B) Derechos y deberes de los ciudadanos C) Derechos constitucionales simples-C –FEBRERO 2008.
1. Derechos constitucionales, su ejercicio en la empresa y tutela judicial 1.1.
Derechos constituciones y su ejercicio en la empresa
Los trabajadores son titulares de derechos fundamentales, específicos e inespecíficos (Palomeque), y de derechos que no tienen directo reconocimiento constitucional. 24
La mayoría de los derechos constitucionales inespecíficos es que la jurisprudencia establece sobre ellos una triple secuencia que seguidamente se describe: ¿Pueden los trabajadores ejercer en la empresa, en el seno de su contrato de trabajo, y frente al empresario los derechos que la CE les reconoce como ciudadanos? Según el TC, sí. Tales derechos se ejercerán en el ámbito de la empresa y de su relación laboral con modulaciones y hasta alguna limitación justificada por las obligaciones derivadas del contrato de trabajo, pues sino no serían constitucionalmente admisibles. La jurisprudencia ha apelado directamente en ocasiones a las reglas de la buena fe. Pero, la jurisprudencia constitucional ha clarificado que estas modulaciones y limitaciones han de ser estrictas, necesarias e indispensables para proteger debidamente los intereses empresariales. Es, en otras palabras, el principio de proporcionalidad. El juicio de proporcionalidad implica tres juicios de acuerdo a la jurisprudencia constitucional: de adecuación, indispensabilidad (o estricta necesidad) y proporcionalidad en sentido estricto.
1.2.
La tutela de los derechos fundamentales y libertades públicas
1.2.1.
Existencia de una modalidad procesal específica de tutela.
Existe una modalidad procesal e tutela de los derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador regulada en los art. 177 a 184 de la LJS.
1.2.2.
Ámbito, legitimación activa y pasiva, partes y coadyudantes.
En determinadas demandas, aunque en ellas se invoque la lesión de derechos fundamentales y libertades públicas, se rigen otras modalidades procesales distintas a la de la tutela de derechos y libertades. Es el caso de las demandas por despido. En la modalidad procesal de tutela de los derechos fundamentales y las libertades públicas, la legitimación la tiene cualquier trabajador o sindicato cuyo derecho fundamental o libertad pública haya sido vulnerado. Pueden personarse como “coadyudantes” de la parte principal el sindicato al que pertenezca o cualquier otro que sea más representativo, pero no contra la voluntad del trabajador perjudicado. El Ministerio Fiscal es siempre parte en esta modalidad procesal en defensa del derecho o libertad vulnerados. Y la acción se puede dirigir no solo contra el empresario sino también contra cualquier sujeto responsable, independientemente del vínculo del empresario.
1.2.3.
Tramitación y medidas legales.
La tramitación tiene carácter urgente a todos los efectos, al igual que los recursos que se interpongan. La demanda se interpone en el lazo general de prescripción o caducidad y además de los requisitos legales debe expresar lo hechos constitutivos de la vulneración y la cuantía de la indemnización pretendida. El juez o tribunal rechazará de plano las demandas que no deban tramitarse de acuerdo a esta modalidad procesal. Con el escrito de demanda el trabajador puede solicitar la suspensión de los efectos del acto impugnado y el juez la aceptará cuando su ejecución produzca al demandante perjuicios que pudieran hacer perder a la pretensión de tutela su finalidad y siempre que la suspensión no ocasione perturbación grave y desproporcionada a otros derechos y libertades.
1.2.4.
Carga de la prueba, juicio, sentencia e indemnizaciones
En caso de que la demanda sea estimada, la sentencia, según las pretensiones concretamente ejercitas: a) Declara la existencia o no de vulneración de derechos y libertades, así como los que son infringidos hayan sido o no acertadamente invocadas por los litigantes. 25
b) Declara nulidad radical de la actuación al empleador. c) Ordena el cese inmediato de la actuación contraria a los derechos fundamentales o libertados o la prohibición de interrumpir una conducta o la obligación de realizar una actividad omitida. d) Dispone el restablecimiento del demandante en la integridad de su derecho y la reposición de la situación al momento anterior a producirse la lesión del derecho, así como la reparación de las consecuencias (incluyendo aquí la indemnización que proceda).
2. El derecho a la igualdad y a la no discriminación 2.1. laborales
Configuración general: inexistencia de un principio de absoluta igualdad en las relaciones
El derecho a la igualdad permite establecer diferencias de trato si existe una justificación objetiva, razonable y proporcionada de dicha diferencia de trato. La discriminación en cambio responde a razones “odiosas” constitucionalmente inaceptables. Por lo tanto, en las relaciones laborales no recae sobre la empresa una igualdad de trato a sus trabajadores en un sentido absoluto. Mayor vinculación al principio de igualdad tiene el empleador público y, en cambio, la negociación colectiva está vinculada por el principio de igualdad, aunque no de manera tan estricta como la ley (aunque las diferencias tienen que tener justificación, objetiva, razonable y proporcionada). La jurisprudencia sobre la doble escala salarial puede resumirse como sigue: • En principio, trabajadores con mismas funciones y tareas deben ser objeto del mismo tratamiento convencional salvo justificación • La diferente fecha de ingreso no se considera en sí misma y por si sola una justificación. Se necesitan causas adicionales. • Entre las causas adicionales admisibles se hayan: - La necesidad de respetar derechos adquiridos por los antiguos trabajadores. - La amenaza de viabilidad de la empresa - El compromiso y realización de nuevas inversiones - Creación neta de empleo. - Conversión de empleo temporal en fijo. - Compromiso de no hacer EREs - Complejidad del proceso productivo y la necesidad de un previo entrenamiento En cualquier caso, la jurisprudencia muestra que la diferencia de trato debe ser temporalmente delimitada.
2.2. La igualdad y no discriminación en las relaciones laborales: la garantía de indemnidad y las medidas para favorecer la contratación indefinida La CE prohíbe la discriminación y el ET establece que son nulos los preceptos reglamentarios, clausulas, pactos individuales y decisiones unilaterales del empresario que den lugar a situaciones de discriminación directa o indirecta desfavorables. Son nulas también las órdenes de discriminar y las decisiones del empresario que supongan un trato desfavorable de los trabajadores como reacción ante una reclamación efectuada en la empresa o ante una acción administrativa o judicial. El Gobierno puede regular medidas de reserva, duración o preferencia para facilitar la colocación de trabajadores demandantes de empleo y otorgar subvenciones, desgravaciones y otras medidas para fomentar el empleo de grupos específicos de trabajadores en dificultades para acceder a un puesto de trabajo.
2.3. La discriminación por razón de género y la Ley Orgánica para la igualdad efectiva entre hombres y mujeres 2.3.1. La Ley Orgánica para la igualdad efectiva entre mujeres y hombres y la obligación de negociar medidas de igualdad en la empresa (LO 3/2007) Las previsiones de esta ley incluyen:
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• Igualdad de trato y oportunidades entre hombres y mujeres tanto en el empleo privado como en el público. No constituye discriminación una diferenciad e trato basada en el sexo cuando debido a la naturaleza de las actividades profesionales concretas y el contexto en que se lleven a cabo el sexo sea una característica fundamental. • Se considera discriminación directa por razón de sexo la situación en que se encuentra una persona que sea, haya sido o pudiera ser tratada en atención a su sexo de manera menos favorable que otra en situación comparable. Es discriminación indirecta cuando la situación en que una disposición, criterio o practica aparentemente neutros pone a personas de un sexo en una desventaja particular.
• Constituye acoso sexual cualquier comportamiento, verbal o físico, de naturaleza sexual que tenga el propósito o produzca el efecto de atentar contra la dignidad de una persona creando un entorno intimidatorio, degradante u ofensivo.
Con la finalidad de promover la igualdad real en el ámbito laboral, se obliga a las empresas a adoptar medidas dirigidas a evitar cualquier tipo de discriminación laboralmente que se deberán negociar con los representantes legales de los trabajadores. Si la empresa tiene más de 250 trabajadores se ha de elaborar y aplicar un plan de igualdad (también negociado con los representantes).
2.3.2.
La protección y prevención frente al acoso
En la relación laboral los trabajadores tienen el derecho a protección frente al acoso, arbitrando si es preciso procedimientos específicos para su prevención y para dar cauce a las denuncias o reclamaciones que puedan formularse por las víctimas de acoso.
2.3.3.
Medidas de acción positiva
Con el fin de hacer efectiva la igualdad, los poderes públicos han de adoptar medidas específicas a favor de las mujeres que serían aplicables en tanto subsistan dichas situaciones. También las personas físicas y jurídicas privadas pueden adoptar este tipo de medidas en los términos establecidos por la LO 3/2007, al igual que la negociación colectiva a la hora de fijar las condiciones de clasificación profesional, promoción y formación para que tengan preferencia en condiciones de idoneidad las personas del sexo menos representado para favorecer su acceso en el grupo categoría profesional o puesto de trabajo de que se trate. Lo mismo sucede para alcanzar la igualdad por razón de origen racial o étnico.
2.3.4.
La carga de la prueba
Corresponde a la persona demandada probar la ausencia de discriminación en las medidas adoptadas, así como su proporcionalidad.
3. Dignidad e intimidad del trabajador y derechos relacionados 3.1.
Configuración general
Hay derechos que son inseparables de la condición humana y de la dignidad del ser humano por lo que no puede reservarse sólo a los españoles, ni siquiera a los residentes legales en España.
3.2.
El desarrollo legal del derecho a la intimidad
No hay un desarrollo legal general y específico del derecho a la intimidad de los trabadores, pero existen referencias parciales: • En primer lugar, el empresario puede adoptar “las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales, guardando en su adopción y aplicación la consideración debida a su dignidad humana y teniendo en cuenta la capacidad real de los trabajadores (discapacitados), en su caso”. • El empresario puede realizar registros sobre la persona del trabajador, en sus taquillas y efectos particulares, pero sólo cuando sea necesario para la protección del patrimonio empresarial, dentro del centro de trabajo y en horas de trabajo. Se ha de contar con la asistencia de un representante legal de los trabajadores o de otro trabajador de la empresa.
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• En tercer lugar, se permite que el empresario verifique que el estado de enfermedad o accidente del trabajador que sea alegado por este, mediante reconocimiento a cargo de personal médico. La negativa del trabajador, puede determinar la suspensión de los derechos económicos. • Es causa justa para que el trabajador pueda solicitar la extinción de su contrato la modificación sustancial en las condiciones de trabajo que redunden en perjuicio de su formación profesional o en menoscabo de su dignidad.
3.3.
El derecho al honor
El prestigio profesional o laboral está incluido en el derecho al honor por la jurisprudencia. Sin embargo, la crítica a la pericia profesional no puede confundirse sin más con un atentado al derecho al honor. Eso sólo ocurrirá cuando se vaya más allá de la libre evaluación y se realice descalificación injuriosa e innecesaria.
3.4.
El derecho a la propia imagen
Las restricciones de dicho derecho sólo pueden derivar de las obligaciones profesionales derivadas del contrato de trabajo o de un interés empresarial relevante.
3.5.
El derecho a la protección de datos
La protección cubre cualquier dato sin que se exija ni precise que se trate de un dato íntimo ni de la vida personal y familiar. Los datos de carácter personal sólo se puede recoger para ser tratados, conservados o manipulados cuando sean “adecuados, pertinentes y no excesivos” en relación el fin perseguido y deben ser informados los interesados de modo expreso ya que para su tratamiento se requiere el consentimiento inequívoco del afectado, al igual que los casos de comunicación a terceros. Según el artículo 16.2 CE nadie está obligado a declarar sobre su ideología, religión o creencias. Son datos especialmente protegidos.
3.6.
Libertad ideológica y religiosa
Interesa destacar sobre todo la afiliación sindical, ya que nadie está obligado a declarar su afiliación sindical sobre el empresario, sindicato o sus representantes, En cuanto a la libertad religiosa, las principales cuestiones que se han planteado son: a) el respeto por los profesores y empleados del ideario de centros docentes privados; v) el nombramiento de los profesores de religión en los centros educativos a propuesta de la Iglesia Católica conforme al Concordato con la Santa Sede; y c) el descanso de los trabajadores los días marcados por sus respectivas religiones.
4. Las libertades de expresión e información Cabe distinguir entre la libertad de expresión (pensamientos, ideas y opiniones) e información (difusión de hechos que merecen ser considerados noticiables). La clave es que a la libertad de expresión no es exigible la prueba de verdad o diligencia en su averiguación. La libertad de expresión debe aplicarse ponderadamente en las relaciones laborales y las restricciones que se apliquen han de ser adecuadas, imprescindibles y proporcionadas a la protección de la libertad de empresa. Hay que entender que: • la libertad de expresión incluye la crítica, incluso la desabrida y que puede molestar. • No incluye el derecho al insulto ni al uso de expresiones injuriosas o innecesarias (la ofensa “gratuita”). • Estas libertades tienen un contenido más amplio si se ejercen frente a personas públicas.
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• Los factores a ponderar por los órganos judiciales son, entre otros, la difusión pública o no y el carácter laboral o no. • La autoría debe proceder del propio trabajador. • Se reconoce normalmente un mayor margen a los representantes de los trabajadores. • Se admite la denuncia de irregularidades empresariales pero siempre de conformidad con que sea “veraz”. >También se acepta la crítica a las decisiones empresariales. • También se admite explicitar un conflicto laboralmente. • La buena imagen o el prestigio de la empresa son límites a la libertad de expresión y no deben ser innecesariamente dañadas. Las libertades referidas deben ejercerse siempre de buena fe.
5. La garantía de indemnidad Consiste en que al ejercicio de la acción judicial o de actos preparatorios no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza. Es decir, no se pueden adoptar represalias por el ejercicio por parte del trabajador de la tutela de sus derechos o de actos como las denuncias administrativas a la Inspección de Trabajo o reclamaciones internas en el ámbito de la empresa. Tampoco por actos de conciliación, reclamaciones previas, etc.
6. Los derechos a la ocupación efectiva y a la promoción y formación profesional en el trabajo 6.1.
El derecho a la ocupación efectiva
Está reconocido por el art. 4.2 a) del ET. Es un derecho que conecta y deriva con la dignidad del trabajador y su derecho al trabajo. Así, se entiende que no asignar a un trabajador un servicio o actividad supone un agravio que puede ser infracción grave o muy grave, pudiendo solicitar el empleado la extinción de su contrato de trabajo con la indemnización señalada para el despido improcedente. El derecho de ocupación es especialmente importante en situaciones como el periodo de prueba, modalidades contractuales como el contrato formativo y relaciones especiales como las de deportistas o artistas.
6.2. Los derechos a la promoción, a la formación profesional en el trabajo y al desarrollo de planes y acciones formativas; ascensos y promoción económica 6.2.1. Promoción y formación profesional en el trabajo: el permiso retribuido de veinte horas anuales y la cuenta de formación Existen tres manifestaciones concretas de este derecho: • Promoción y formación profesional en el trabajo, que implica disfrutar de los permisos necesarios para acudir a exámenes, así como a una preferencia para elegir turno de trabajo cuando curse con regularidad estudios. • Derecho a adaptar la jornada ordinaria de trabajo para asistir a cursos de formación profesional; Concesión de permisos de formación o perfeccionamiento profesional; Tener la formación necesaria para adaptarse a las modificaciones operadas en el puesto de trabajo. En la negociación colectiva se pactarán los términos del ejercicio de estos derechos, eliminando cualquier rastro de discriminación directa entre hombres y mujeres. • Los trabajadores con al menos un año de antigüedad tienen derecho a un permiso retribuido de veinte horas anuales de formación profesional para el empleo, vinculada a la actividad de la empresa.
6.2.2.
Ascensos y promoción económica 29
Los ascensos dentro del sistema de clasificación profesional se producirán conforme a lo que establezcan convenios o acuerdos colectivos teniendo en cuenta formación, méritos, antigüedad, así como las facultades organizativas del empresario. Por supuesto garantizando la ausencia de discriminación. Bajo la denominación “promoción económica” se reconoce que el trabajador podrá tener derecho a una promoción en función de los términos del convenio colectivo o contrato individual.
7. Derechos de propiedad industrial e intelectual 7.1. 7.1.1. 11/1986)
Derechos de propiedad industrial: las invenciones laborales La inclusión de las invenciones laborales en la Ley (mercantil) de Patentes de 1986 (Ley
Con el fin de promover la investigación en el seno de la empresa se regulan las invenciones laborales, tratando de conciliar los intereses del empresario y de los inventores asalariados.
7.1.2. Las clases de invenciones laborales, la nulidad de la renuncia de los derechos del trabajador y el orden jurisdiccional competente Son patentables las invenciones nuevas que impliquen actividad inventiva y sean susceptibles de aplicación industrial. Las invenciones durante el contrato de trabajo pertenecen al empresario y el trabajador no tiene derecho a una remuneración suplementaria, excepto si su aportación personal y la importancia de la misma para la empresa exceden de manera evidente el contenido implícito o explícito del contrato. Las invenciones en que no concurran estas circunstancias se consideran “libres”, pero si el trabajador realizase una invención que tuviera relación con la empresa en la que hubiera influido predominantemente conocimientos adquiridos dentro de la compañía, el empresario puede asumir la titularidad de la invención.
7.1.3.
Deberes de información y colaboración
El trabajador que realice alguna invención de servicio o de explotación debe informar de ello al empresario mediante comunicación escrita con información para que ésta pueda ejercer los derechos que le corresponden en el plazo de tres meses. Su incumplimiento llevará la pérdida de los derechos que se reconocen al trabajador en materia de invenciones laborales.
7.1.4.
Universalidad y entes públicos de investigación
7.2.
Derechos de propiedad intelectual
7.2.1. La transmisión al empresario de los derechos de explotación de la obra creada por su autor en virtud de relación laboral. La propiedad intelectual e una obra literaria, artística o científica corresponden al autor por el sólo hecho de su creación La propiedad intelectual se compone de derechos morales (irrenunciables e inalienables) y de explotación (transmisibles mortis causa e inter vivos). La transmisión de estos últimos a la empresa se rige por el contrato de trabajo, debiendo quedar el pacto por escrito.
7.2.2.
Programadores informáticos
La titularidad de los derechos de explotación corresponde al empresario salvo pacto en contrario.
7.2.3.
Artistas intérpretes y ejecutantes
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Empresario o arrendatario adquieren sobre aquellos los derechos exclusivos de autorizar la reproducción y la comunicación pública.
8. Derecho a la seguridad y salud en el trabajo 8.1. empresario
La seguridad y salud en el trabajo: derecho del trabajador y correlativo deber del
Los trabajadores tienen derecho a su integridad física y a una protección eficaz en materia de seguridad y salud. Los concretos derechos son básicamente: información, consulta y participación; formación en materia preventiva; paralización de la actividad en caso de riesgo grave e inminente; y vigilancia de su estado de salud en los términos de la LPRL. El empresario realiza la prevención de riesgos laborales mediante la integración de la actividad preventiva en la empresa y la adopción de cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad y salud de los trabajadores. (art. 14.2 LPRL)
8.2.
Además de un derecho, la seguridad y salud laboral es una obligación de los trabajadores
Es deber básico de los trabajadores observar las medidas de seguridad y salud en el trabajo que se adopten. Concretamente, se ha de velar por su propia seguridad y salud en el trabajo y por la de aquellas otras personas a las que pueda afectar su actividad tradicional, a causa de sus actos y omisiones en el trabajo, de conformidad con su formación e instrucciones del empresario (art. 29.1 LPRL). Su incumplimiento puede suponer sanciones por parte de la empresario (art. 29.3 LPRL).
8.3. Principios generales de aplicación de las medidas que integran el deber empresarial general de prevención a) Evitar riesgos b) Evaluar los riesgos que no se puedan evitar. c) Combatir los riesgos en su origen d) Adaptar el trabajo a la persona, en particular en lo que respecta a la concepción de los puestos de trabajo, elección de equipos y métodos de trabajo y producción, con miras a atenuar el trabajo monótono y repetitivo y reducir los efectos del mismo en la salud. e) Tener en cuenta la evolución de la técnica. f) Sustituir lo peligroso por lo que entrañe poco o ningún peligro. g) Planificar la prevención, buscando un conjunto coherente que integre en ella la técnica, la organización del trabajo, las condiciones de trabajo, las relaciones sociales y la influencia de los factores ambientales en el trabajo. h) Adoptar medidas que antepongan la protección colectiva a la individual. i) Dar las debidas instrucciones a los trabajadores
8.4. La integración de la actividad preventiva en la empresa: el plan de prevención, la evaluación de riesgos, la planificación y los equipos de protección La prevención de riesgos debe integrarse en el sistema general de gestión de la empresa, tanto en el conjunto de sus actividades como en todos los niveles jerárquicos a través de la implantación y aplicación de un plan de prevención de riesgos laborales.
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El empresario ha de tomar medidas con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo a realizar, y convenientemente adaptados a tal efecto. Debe proporcionar equipos de protección individual adecuados que se deben usar cuando los riesgos no se puedan evitar o limitar suficientemente por medios técnicos de protección colectiva y de organización del trabajo.
8.5. Información, consulta y participación, formación y actuación en casos de emergencia y de riesgo grave e inminente El empresario ha de adoptar las medidas adecuadas para que el trabajador reciba la información adecuada en relación con: a) Los riesgos para la seguridad y la salud en el trabajo, tanto los que afecten a la empresa en su conjunto como a cada tipo de trabajo. b) Las medidas y actividades de protección y prevención aplicables a los peligros señalados en el apartado anterior. c) Las medidas adoptadas en conformidad con el art. 20 de la LPRL sobre medidas de emergencias. En los casos en que haya representantes de los trabajadores, serán los interlocutores de los empresarios, aunque debe informarse a cada trabajador directamente sobre los riesgos específicos de cada puesto y las medidas de protección y prevención puestas en marcha. El empresario debe garantizar que cada empleado reciba una formación teórica y práctica suficiente y adecuada en materia preventiva, tanto al ser contratado como cuando se produzcan cambios en las funciones o nuevas tecnologías o cambios en los equipos de trabajo. Si es necesario, se repetirá esta formación periódicamente. Cuando los trabajadores estén o puedan estar expuestos a un riesgo grave e inminente con ocasión del trabajo, el empresario está obligado a: a) Informar lo antes posible a los trabajadores afectados sobre el mencionado riesgo y las medidas adoptadas o a adoptar. b) Adoptar las medidas y dar las instrucciones necesarias para, en caso de peligro grave, inminente e inevitable, los trabajadores puedan interrumpir su actividad y, si es necesario, abandonar el lugar de trabajo de inmediato. c) Disponer lo necesario para que el trabajador que no pudiera ponerse en contacto con un superior jerárquico, ante una situación de peligro grave e inminente, esté en condiciones de adoptar las medidas necesarias para evitar las consecuencias de dicho peligro. Si el empresario no adopta o permite la adopción de estas medidas, los representantes legales podrán acordar la paralización de la actividad de los trabajadores afectados por dicho riesgo, comunicándose a la empresa y la autoridad laboral para que esta, en el plazo de 24 horas, anule o ratifique la decisión. En cualquier caso, el acuerdo podrá ser adoptado por decisión mayoritaria de los delegados de prevención cuando no resulte posible reunir con la urgencia requerida al órgano de representación del personal. El trabajador tiene derecho a interrumpir su actividad y abandonar el lugar de trabajo cuando la actividad entraña riesgo grave para la vida o la salud.
8.6.
Vigilancia de la salud de los trabajadores
La vigilancia de la salud sólo puede llevarse a cabo cundo el trabajador preste su consentimiento, excepto en los supuestos en los que realizar reconocimientos sea imprescindible para evaluar los efectos de las condiciones de trabajo o para verificar si el estado de la salud de los trabajadores puede constituir un peligro para sí mismo, 32
los demás o para personas relacionadas con la empresa, o bien cuando así lo disponga una norma de rango legal (en todos los casos se hará con informe previo a los representantes de los trabajadores). Todas las medidas se harán tratando la confidencialidad necesaria sobre su estado de salud. No se pueden por tanto emplear con fines discriminatorios ni en perjuicio del trabajador. La información al respecto de la salud no puede salir de las autoridades sanitarias que llevan a cabo la vigilancia de los trabajadores, aunque empresario y los órganos con responsabilidades en materia de prevención han de ser informaciones de las conclusiones, a fin de que puedan desarrollar correctamente sus funciones.
8.7.
Documentación
El empresario debe elaborar y conserva a disposición de la autoridad laboral la siguiente documentación: a) Plan de prevención de riesgos laborales. b) Evaluación de riegos para seguridad y salud en el trabajo. c) Planificación de la actividad preventiva d) Práctica de los controles del estado de salud de los trabajadores. e) Relación de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales que hayan causado al trabajador una incapacidad laboral superior a un día de trabajo. En estos casos el empresario realizará, además, la notificación a que corresponde a los artículos 23.1 y 23.3 de la LPRL.
8.8. Coordinación de actividades empresariales y protección específica de determinados trabajadores Las empresas deben coordinarse en materia de prevención de riesgos laborales en los términos del artículo 24 LPRL.
8.9.
Los servicios de prevención
El empresario debe designar uno o varios trabajadores para ocuparse de dicha actividad. Es la forma de crear un servicio de prevención propio, o bien concierta dicho servicio con una entidad ajena a la empresa.
8.10.
Sanciones y responsabilidades
8.10.1.
Sanciones administraciones y penales: rasgos generales
Según el art. 42.1 de la LPRL el incumplimiento por parte de los empresarios de las obligaciones en esta materia comporta responsabilidades administrativas y penales. Aunque es el principal responsable no es el único. Son sujetos responsables también los propietarios de la obra y los trabajadores por cuenta propia que incumplan las obligaciones, así como entidades especializadas que actúen como servicios ajenos a las empresas. El incumplimiento por los trabajadores de las obligaciones en materia de prevención de riesgos tiene la consideración de incumplimiento laboral por lo que pueden ser objeto de sanción disciplinaria por parte de la empresa. La responsabilidad penal por infracciones a las normas de seguridad y salud se regula en el CP en los delitos llamados de riesgo porque si hubiese un resultado lesivo habría delito de lesiones u homicidio.
8.10.2.
Sanciones administrativas: régimen jurídico
El capítulo incluye una relación de artículos sobre la LISOS, RD y LPRL en letra pequeña.
8.10.3.
Responsabilidades civiles y recargo de las prestaciones de Seguridad Social
33
En caso de accidente de trabajo, además de las correspondientes prestaciones públicas de la SS podrá haber una indemnización civil adicional y, de otro, un recargo de aquellas prestaciones de la SS. El orden competente es el social y no el civil, con determinadas excepciones y matizaciones. A la hora de cuantificar el daño, hay que descontar la prestación de la SS, salvo que se trate de conceptos no homogéneos (daños corporales, daño emergente, lucro cesante y daños morales). Por lo que se refiere al recargo de prestaciones de la SS, todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, en un 30% o 50% cuando la lesión sea por máquinas, artefactos o en instalaciones que carezcan de dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene, o los elementos de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones. La responsabilidad del pago recae sobre el empleador infractor.
III. DEBERES DEL TRABAJADOR 1. Buena fe y diligencia en el cumplimiento de sus obligaciones El trabajador debe al empresario la diligencia y la colaboración en el trabajo que marquen las disposiciones legales, convenios colectivos y las órdenes o instrucciones adoptadas por aquel y, en su defecto, por los usos y costumbres. (artículo 20.2 ET). Señalar que las exigencias de buena fe son recíprocas. Con respecto a la diligencia y colaboración en el trabajo, precisar que dado que predomina el cumplimiento de órdenes e instrucciones, estas deben de haber sido adoptadas en el ejercicio regular de las facultades de dirección, y, en su defecto, en los usos y costumbres. Los contratos obligan a cumplir su contenido, así como a todas las coque según su naturaleza sean conformes “a la buena fe, al uso y la ley”. La jurisprudencia constitucional expresa que, aunque los principios fundamentales pueden quedar modulados por el contrato de trabajo, no se puede pedir lealtad absoluta al empresario en los mismos. El trabajador está atado al secreto profesional respecto a la explotación y el negocio empresarial, así como a la esfera personal y familiar del empleador, incluso tras la extinción de la relación laboral. Incumplir el deber de secreto da lugar a sanciones disciplinarias llegando incluso a reclamar del trabajador una indemnización por daños y perjuicios, además de otras responsabilidades de orden civil, mercantil o penal.
2. El deber de obediencia El trabajador ha de cumplir las órdenes e instrucciones del empresario en el ejercicio de sus funciones (art. 5 c) del ET). EL ET insiste especialmente en el concepto del “ejercicio regular de sus facultades de dirección”.
3. El deber de observar las medidas de seguridad y salud en el trabajo Los trabajadores, con arreglo a su formación y siguiendo las instrucciones del empresario, cumpliendo con los deberes del art. 29.2 LPRL (velar del cumplimiento de las medidas de prevención).
4. El deber de no concurrir con la actividad de la empresa y el pacto de no competencia 4.1.
Configuración general
En principio, la libertad del trabajo permite el pluriempleo del trabajador. Pero el deber básico del trabajador es “no concurrir con la actividad en la empresa en los términos fijados por el E.T.”. Concretamente, no se puede prestar servicio para varios empresarios cuando “se estime concurrencia desleal y cuando se pacte plena dedicación mediante compensación económica expresa. Asimismo, las partes pueden acordar la no competencia del trabajador para después de extinguido el contrato de trabajo, para lo cual han de cumplirse determinados requisitos recogidos en el art. 21.2 del ET: no 34
puede ser por periodo superior a dos años para técnicos y seis meses para resto de trabajadores; el empresario ha de tener un efectivo interés industrial o comercial; y ha de recibir una compensación económica adecuada. Las partes del contrato pueden pactar la permanencia en la empresa del trabajador durante cierto tiempo si se cumplen ciertos requisitos (art. 21.4): haber recibido una especialización profesional con cargo al empresario para poner en marcha proyectos determinados o realizar un trabajo específico; no puede ser por más de dos años; y ha de formalizarse el acuerdo por escrito. En caso de abandono por parte del trabajador antes de plazo el empresario tendrá derecho a una indemnización de daños y perjuicios.
4.2. dedicación
El deber de no concurrir con la actividad de la empresa en ausencia de pacto de plena
La competencia desleal entronca con la buena fe contractual y tratándose de concurrencia o competencia “desleal es lógicamente de gran interés la legislación general sobre esta materia (principalmente la ley 31/1991 de Competencia Desleal). Las previsiones laborales tratan de proteger lo que doctrinalmente se denomina “el mercado relevante” del empresario cuando hay una coincidencia material, geográfica y temporal con la realizada por la empresa. Si existe, se presupone la concurrencia “desleal”, tanto si la actividad la realiza por cuenta ajena como por cuenta propia. No es imprescindible que la actividad se haya producido. Basta con actos preparatorios que cumplan determinados requisitos y con que haya un perjuicio potencial, aunque éste no haya llegado a ser efectivo. Además de medidas disciplinarias, incluso el despido, permite reclamar al trabajador el resarcimiento de daños y perjuicios.
4.3.
El pacto de dedicación exclusiva
Es lícito el pacto que supone una dedicación exclusiva del trabajador (el ET habla de “plena” pero en realidad el término es “exclusiva”), siempre que haya una compensación económica expresa (art. 21.1). Se impide por tanto prestar servicios para otras empresas. No se exige que el pacto de exclusividad se formalice por escrito, pero la mención a que sea “expresa” hace que no sea infrecuente que se haga así. En todo caso, el trabajador puede rescindir el acuerdo de plena dedicación y “recuperar su libertad de trabajo en otro empleo” perdiendo la compensación económica. El trabajador ha de preavisar la rescisión del pacto con 30 días (art. 21.3). El incumplimiento del pacto puede ser sancionado disciplinaria, incluso con el despido, reclamando si es preciso los daños ocasionados.
4.4.
El pacto de no competencia post-contractual
Tres condiciones: • La duración no puede superar los dos años para técnicos y seis meses para resto de trabajadores. • El empresario ha de tener “un efectivo interés industrial o comercial”. • El trabajador ha de recibir “una compensación económica adecuada”. La duración puede ser inferior, pero nunca superior a la mencionada. La compensación económica ha de ser adecuada a la limitación que el trabajador soporta a su libertad de trabajo y de iniciativa económica, constitucionalmente garantizadas. Por STS, si el pacto de no competencia postcontractual es ilegal por ser una compensación económica inadecuada, el trabajador deberá devolver las cantidades que ha percibido. No hay exigencia de su presentación por escrito, pero se hace aconsejable. El empresario no puede desistir unilateralmente del pacto. Para que pueda darse por extinguido tiene que figurar expresamente en el correspondiente finiquito. El incumplimiento por parte del trabajador le obliga a indemnizar a la empresa en la cuantía acordada o en la que eventualmente fije el juez, permitiendo a la empresa no abonar las cantidades 35
acordadas y por percibir. Si el empresario no abona la compensación, el trabajador puede reclamar las cantidades más los interesas.
4.5.
El pacto de permanencia en la empresa
Requisitos (art. 21.4): • El trabajador ha de haber recibido “una especialización profesional con cargo al empresario para poner en marcha proyectos determinados o realizar un trabajo específico”. • No puede tener una duración superior a dos años. • El acuerdo se formaliza “siempre” por escrito. • Si el trabajador abandona el trabajo antes del plazo, el empresario tiene derecho a una indemnización de daños y perjuicios. La jurisprudencia exige, en todo caso, que el pacto de permanencia tenga “causa suficiente” y que, para que pueda apreciarse su licitud o carácter no abusivo, reúna determinados “requisitos mínimos de proporcionalidad o equilibrio de intereses”. La especialización profesional con cargo al empresario es un requisito complejo. La jurisprudencia detalla que este requisito no es “la formación profesional ordinaria debida por el empresario en cumplimiento del contrato de trabajo, ni tampoco la instrucción sobre el trabajo contratado que la empresa ha de dispensar ante cada nuevo ingreso, sino aquella formación singular o cualificada que suponga coste especial o extraordinario para la empresa y que produzca al mismo tiempo un enriquecimiento del patrimonio o valor profesional del trabajador fácilmente identificable.
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CAPÍTULO 3 EL EMPLEADOR Y SUS PODERES Y LA DESCENTRALIZACIÓN PRODUCTIVA I. CONCEPTO LABORAL DE EMPRESARIO, DE GRUPO DE EMPRESAS Y DE CENTRO DE TRABAJO Concepto laboral de empresario. 1.1.La noción “refleja” de empleador, los poderes empresariales y la problemática atribución de la condición de empresario. Empleador o empresario: quien recibe la prestación de servicios de los trabajadores que voluntariamente los presten de forma retribuida, por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de aquel empleador o empresario. Por lo tanto, a efectos laborales (independientemente de que lo sea o no a efectos mercantiles y económicos, y de que tenga o no finalidad de lucro) será empleador o empresario quien reúna los siguientes REQUISITOS: Voluntaria. Retribuida. Dependiente. Por cuenta ajena. Dentro del ámbito de organización y dirección. Aun con esta definición, la atribución de la condición de empresario o empleador es a veces problemática (ej. grupos de empresas). Debido a ello, han ido apareciendo doctrinas como la del “empresario aparente” o la del levantamiento del velo de la personalidad jurídica; pero la creciente descentralización productiva y la consiguiente subcontratación empresarial ha complicado más todavía el problema.
1.2.Personas físicas y jurídicas, las comunidades de bienes y otros empresarios laborales sin personalidad jurídica. A efectos laborales el empleador o empresario puede ser: Persona física o jurídica. Comunidades de bienes: cuando la propiedad de una cosa o un derecho pertenece pro indiviso a varias personas. No tiene personalidad jurídica en tanto que tal, diferenciada o distinta de las personas físicas o jurídicas que la integran.
2. Grupos de empresas a efectos laborales. Las empresas se integran y forman parte de grupos empresariales. Las que tienen personalidad jurídica son las empresas, no el grupo. Cuando se asigna a más de una empresa del grupo la condición de empresario de los trabajadores (y las consiguientes responsabilidades derivadas), y no solo a la empresa que formalmente ha contratado al trabajador, plantea problemas. CRITERIOS establecidos por la jurisprudencia laboral para que la responsabilidad laboral se extienda más allá de la empresa que ha contratado al trabajador y se proyecte sobre otras (o todas) las empresas del grupo: No es suficiente la “dirección unitaria de varias entidades empresariales” (formar parte del mismo grupo empresarial, compartir acciones o administradores) sin que se acompañe de un “funcionamiento unitario de las organizaciones de trabajo de las empresas del grupo”. En ese caso hablamos de grupo “mercantil” de empresas, pero no desencadena la responsabilidad laboral.
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Elementos adicionales que deben existir para poder hablar de grupo “laboral” de empresas: a) Comunicación de plantillas: la prestación laboral indiferenciada de un trabajador, simultánea o sucesiva, para más de una empresa del grupo. b) Confusión patrimonial o unidad de caja entre las empresas del grupo. c) Creación de la empresa aparente o la utilización fraudulenta de la personalidad jurídica – lo que motiva la aplicación de la doctrina del levantamiento del velo – d) El uso abusivo – anormal – de la dirección unitaria con perjuicio para los derechos de los trabajadores. Ocurre en actuaciones en exclusivo beneficio de la empresa dominante del grupo o incluso del grupo.
3. Empresa y centro de trabajo. No son conceptos coincidentes. Una empresa puede tener varios centros de trabajo. EMPRESA: la legislación laboral no la define. CENTRO DE TRABAJO (ET): la unidad productiva con organización específica que sea dada de alta, como tal, ante la autoridad laboral. Este concepto varía, según la legislación. Requisitos para poder hablar de centro de trabajo: Requisitos materiales. Son obligatorios: a) Una unidad productiva. b) Con organización específica. Requisito formal (depende de una decisión empresarial). No es obligatorio, si se acreditan los dos anteriores: c) Que sea dada de alta, como tal, ante la autoridad laboral. Apertura de un centro de trabajo: NO requiere autorización administrativa. SÍ requiere comunicación a la autoridad laboral, bien previa o bien en los 30 días siguientes a su apertura. Consecuencias jurídicos-laborales de la existencia de un centro de trabajo: son muy relevantes. Ejemplos: los delegados de personal y los comités de empresa son representantes electivos de centros de trabajo, no de empresa (en realidad los comités de empresa son comités de centros de trabajo, y los comités intercentros son los que son de la empresa); las secciones sindicales, que normalmente son representaciones de centro de trabajo; la movilidad geográfica se produce entre centros de trabajo; puede haber convenios colectivos de centro de trabajo. LUGAR DE TRABAJO: concepto distinto y más amplio que el de centro de trabajo.
II. LOS PODERES EMPRESARIALES DE DIRECCIÓN, MOVILIDAD FUNCIONAL, CONTROL Y DISCIPLINARIO 1. Fundamento, contenido y límites de los poderes empresariales. Fundamento: libertad de empresa (artículo 38 CE). Contenido. Vamos a estudiar los siguientes poderes empresariales: Organización y dirección. En estos se encuentra incluido el ius variandi: poder del empleador de encomendar al trabajador funciones distintas a las realizadas hasta ese momento, siempre dentro del marco de la prestación debida, prestación que está limitada por la pertenencia al grupo profesional o, en su caso, por las categorías profesionales equivalentes Disciplinario. 38
Límites. Estos poderes ponen de manifiesto la desigualdad entre trabajador y empleador “en la propia y especial relación jurídica que los vincula, que es de dependencia o subordinación de uno respecto del otro”. Debido a esta “desigualdad en el seno de la relación jurídica” que vincula a trabajador y empresario, además de por su “desigualdad originaria”, derivada de su “distinta condición económica” y de su “desigualdad socioeconómica”, el ordenamiento laboral se constituye como “un ordenamiento compensador e igualador en orden a la corrección, al menos parcialmente, de las desigualdades fundamentales”. Estos poderes empresariales están limitados por los derechos de los trabajadores. Así, por ejemplo, la expresión legal de ejercicio “regular” del poder de dirección quiere expresar que existe un poder “regular” y otro “irregular” e inadmisible.
2. Poder de organización y dirección. Artículos 5.c) y 20.2 ET: en el ejercicio “regular” de su poder de dirección, el empresario puede dictar “órdenes e instrucciones”, que pueden ser generales o particulares. Ejercicio “regular”: no puede hacerse vulnerando los derechos de los trabajadores. Comprende la regulación unilateral de las condiciones de trabajo, en todo lo no regulado ni acordado por las normas legales, los convenios colectivos y el contrato de trabajo. La quintaesencia del poder de dirección es la facultad de organizar y dirigir el trabajo.
3. La movilidad funcional o “ius variandi”. 3.1.Ius variandi y modificación sustancial. Distinto del poder de dirección pero estrechamente relacionados. Ius variandi: poder del empleador de encomendar al trabajador funciones distintas a las realizadas hasta ese momento, siempre dentro del marco de la prestación debida, prestación que está limitada, con carácter general, por la pertenencia al grupo profesional. Límite: artículo 39 ET. Lo que rebase esos límites es ya una modificación sustancial de las condiciones de trabajo, que requiere acreditar la concurrencia de una causa legalmente establecida (no así el ius variandi). Es decir, se identifica el ius variandi con la movilidad funcional, sin que abarque la modificación sustancial de las condiciones de trabajo.
3.2.Movilidad funcional dentro del grupo profesional. 3.2.1.
Movilidad libre y no casual.
La movilidad funcional es libre dentro de los límites: a) Del grupo profesional (las nuevas funciones deben formar parte del mismo grupo profesional). Grupo profesional: el que agrupe unitariamente las aptitudes profesionales, titulaciones y contenido general de la prestación, pudiendo incluir tanto distintas tareas, funciones, especialidades profesionales o responsabilidades asignadas al trabajador (artículo 22.2 ET). b) De las titulaciones académicas o profesionales precisas para ejercer. c) Menoscabo de la dignidad del trabajador. Las tareas y funciones incluidas en el grupo son las que delimitan, normalmente, la prestación debida por el trabajador, y, por tanto, la movilidad funcional. La movilidad funcional dentro del grupo profesional puede ser indefinida.
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Aun siendo libre, la movilidad funcional no puede realizarse de forma arbitraria, contraria a la buena fe o vulnerando derechos fundamentales. Si se aporta un principio de prueba o un indicio de que la movilidad pueda haber lesionado un derecho fundamental, el poder empresarial, en principio no causal, deviene causal, en el sentido de que estará lejos de ser suficiente para despejar el indicio la alegación de que se trata de un poder no causal, siendo indispensable acreditar una causa que permita deducir la ausencia de vulneración del derecho fundamental aducido.
3.2.2.
El límite de la titulación académica o profesional.
El trabajador tiene que tener las titulaciones académicas o profesionales precisas para ejercer la prestación laboral que el empresario pretende encomendar al trabajador. Legalmente se puede requerir una titulación académica o profesional para distintas funciones. Si no la tiene, no se le puede encomendar dichas funciones ni percibir la retribución.
3.3.Movilidad funcional ascendente y descendente fuera del grupo profesional. 3.3.1.
Movilidad funcional causal.
Artículo 39.2 ET: la movilidad funcional para la realización de funciones, tanto superiores como inferiores, no correspondientes al grupo profesional, solo es posible se cumplen dos requisitos: a) Requisito causal: si existen razones técnicas u organizativas (no lo son las causas económicas ni las productivas) que lo justifiquen. b) Requisito temporal: por el tiempo imprescindible. El empresario debe comunicar a los representantes de los trabajadores su decisión y las razones.
3.3.2.
Movilidad funcional descendente.
Artículo 39.3 ET: encomienda de funciones “inferiores” no correspondientes al grupo profesional. Requisitos: Los generales vistos en el punto anterior. El trabajador tiene derecho a mantener su retribución de origen.
3.3.3.
Movilidad funcional ascendente.
Artículo 39.1 ET: encomienda de funciones “superiores” a las del grupo profesional. Requisitos: los generales. El trabajador tiene derecho a la retribución correspondiente a las funciones que efectivamente realice. Si se realizan dichas funciones más de 6 meses durante 1 año u 8 meses durante 2 años, el trabajador tiene derecho a: a) Reclamar el ascenso, si a ello no obsta lo dispuesto en convenio colectivo. b) En todo caso, reclamar la cobertura de la vacante correspondiente a las funciones por él realizadas conforme a las reglas en materia de ascensos aplicables en la empresa. c) Reclamar la diferencia salarial. Ambas acciones (reclamación del ascenso de grupo o la categoría y la de la diferencia salarial) son acumulables. Ante la negativa de la empresa el trabajador puede reclamar ante la jurisdicción social, previo informe de los representantes de los trabajadores.
3.4.Límites comunes. Titulaciones académicas o profesionales precisas para ejercer la prestación laboral. Con respeto a la dignidad del trabajador. Retribución: la correspondiente a las funciones que efectivamente realice, salvo en el caso de funciones inferiores (se mantiene la de origen).
4. El poder de control del empresario y el límite de los derechos fundamentales. 40
Artículo 20.3 ET: “El empresario podrá adoptar las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales, guardando en su adopción y aplicación la consideración debida a su dignidad humana y teniendo en cuenta la capacidad real de los trabajadores (discapacitados), en su caso”. Límite al poder de control: los derechos fundamentales (sobre todo el derecho a la intimidad y el secreto de las comunicaciones). Problemas fundamentales: videovigilancia; control del uso de las herramientas informáticas y de los teléfonos que el empresario ponga a disposición del trabajador. El conflicto derechos trabajadores-derecho empresarial se resuelve con criterios de proporcionalidad y ponderación. El empresario puede realizar registros sobre la persona del trabajador, en sus taquillas y efectos particulares, pero SOLO cuando sean necesarios para la protección del patrimonio empresarial y del de los demás trabajadores de la empresa, dentro del centro de trabajo y en horas de trabajo, respetándose al máximo la dignidad e intimidad del trabajador. Debe estar presente un representante legal de los trabajadores o, en su ausencia del centro de trabajo, de otro trabajador de la empresa, siempre que ello fuera posible. El empresario puede verificar el estado de la enfermedad o accidente del trabajador que sea alegado por este para justificar sus faltas de asistencia al trabajo, mediante reconocimiento médico. La negativa del trabajador puede determinar la suspensión de los derechos económicos que pudieran existir a cargo del empresario por dichas situaciones (esa es la única consecuencia que puede tener).
5. Poder disciplinario. 5.1.Configuración general: la sanción de los incumplimientos laborales de acuerdo con la graduación de las faltas y sanciones de los convenios colectivos. Los trabajadores pueden ser sancionados por la “dirección” de las empresas. Requisitos: Tiene que haber incurrido en un incumplimiento laboral. El incumplimiento tiene que estar tipificado como falta en disposiciones legales o en el convenio colectivo aplicable. La sanción debe estar recogida en disposiciones legales o convenio colectivo. Por lo general, las faltas se clasifican en leves, graves y muy graves.
5.2.Las sanciones prohibidas. Reducción de la duración de las vacaciones u otra minoración de los derechos al descanso del trabajador. Multa de haber (reducción de salario, siempre que el trabajador continúe prestando sus servicios; no es el supuesto de suspensión de empleo y sueldo, ya que en esa sanción el trabajador no trabaja y no se le retribuye). Son nulas las sanciones legalmente prohibidas. No se puede sancionar dos veces la misma falta. Cabe la suspensión cautelar de empleo, sin que ello signifique sanción alguno ni vulneración de la prohibición non bis in idem, para facilitar la investigación de los hechos.
5.3.Requisitos formales de la sanción. Faltas graves y muy graves: comunicación escrita al trabajador, haciendo constar fecha y hechos que la motivan.
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Faltas graves y muy graves de representante legal de los trabajadores o delegado sindical: apertura de un “expediente contradictorio” en el que serán oídos, aparte del interesado, el comité de empresa o restantes delegados de personal. Delegados sindicales: derecho a ser oídos previamente a que sean sancionados los afiliados al sindicato.. Representantes de los trabajadores: derecho a ser informados de las sanciones impuestas por faltas muy graves. Son NULAS las sanciones impuestas sin observar los requisitos formales establecidos legal o convencionalmente.
5.4.La impugnación de las sanciones, carga de la prueba, calificación judicial y el “imposible derecho a la igualdad en la ilegalidad”. La sanción es inmediatamente ejecutiva. Es revisable por el orden jurisdiccional social. Plazo para la presentación de la demanda: 20 días hábiles siguientes a su imposición. Corresponde al empresario probar la realidad de los hechos imputados, y su entidad, sin que puedan ser admitidos otros motivos de oposición a la demanda que los alegados en su momento para justificar la sanción. Sentencia judicial: Confirmatoria de la sanción: cuando se haya acreditado el cumplimiento de las exigencias de forma y la realidad del incumplimiento imputado al trabajador, así como su entidad, valorada según la graduación de faltas y sanciones prevista legalmente o en el convenio colectivo aplicable. Revocatoria totalmente de la sanción: cuando no haya sido probada la realidad de los hechos imputados al trabajador o estos no sean constitutivos de falta. Revocatoria en parte de la sanción: cuando la falta cometida no haya sido adecuadamente calificada. El juez podrá autorizar la imposición de una sanción adecuada. Declaratoria de nulidad de la sanción: cuando hubiese sido impuesta sin observar los requisitos formales establecidos legal o convencionalmente, o cuando estos presenten defectos de tal gravedad que no permitan alcanzar la finalidad para la que fueron requeridos. No cabe recurso, salvo en sanciones por faltas muy graves, apreciadas judicialmente.
5.5.Prescripción de las faltas de los trabajadores Las faltas leves prescriben a los 10 días, las graves a los 20 días y las muy graves a los 60 días, desde que la empresa tuvo conocimiento de su comisión. Se llama “prescripción corta” puesto que en todo caso prescriben a los seis meses de haberse cometido “prescripción larga”. El conocimiento por parte de la empresa no puede ser superficial, genérico o indiciario sirviendo únicamente el pleno, cabal y exacto.
III. LA RESPONSABILIDAD DEL EMPRESARIO POR ACTOS DEL TRABAJADOR 1. Responsabilidad civil del empresario por actos de sus empleados. El empresario responde de los daños y perjuicios que, en el desarrollo de su relación laboral y en el ejercicio de sus funciones, las acciones u omisiones de sus empleados causen a terceros. Es una responsabilidad directa.
2. Responsabilidad civil del empresario derivada de delito o falta de su empleado.
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El empresario responde subsidiariamente (solo en caso de insolvencia del trabajador penalmente responsable) de la responsabilidad civil derivada de los delitos o faltas de los trabajadores que causen perjuicios a la víctima.
IV. DESCENTRALIZACIÓN PRODUCTIVA, CONTRATAS Y SUBCONTRATAS 1. Configuración general. En ejercicio de su libertad constitucionalmente amparada, la empresa puede decidir realizar por sí sola y con sus propios medios y trabajadores su actividad o, por el contrario, contratar o subcontratar con otras empresas parte de su actividad, de forma que aquellas empleen sus medios y sus propios trabajadores. Empresa principal: la que contrata o subcontrata. Empresa contratista o subcontratista: la que se contrata o subcontrata. Conlleva: obligaciones de información y comprobación; responsabilidades solidarias y subsidiarias (en materia salarial, de Seguridad Social y de PRL). Las mayores obligaciones y responsabilidades se dan en el caso de contratación o subcontratación de “propia actividad” de la empresa. La subcontratación en el sector de la construcción tiene legislación específica.
2. Concepto de propia actividad. La jurisprudencia ha optado para definirla por el criterio del “ciclo productivo” (más restrictivo, incluye menos actividades), y no por el de la actividad “indispensable” Es propia actividad de la empresa principal todo lo que se incorpora al producto que fabrica o al servicio que presta, pero no todo lo que le hace falta para realizar su actividad (lo que le es “indispensable”). Solo son propia actividad las actividades “inherentes” a ese ciclo productivo porque forman parte del mismo y son necesarias y se integran en el producto fabricado, o en el resultado o servicio realizado. No son propia actividades como la limpieza o la seguridad, que son indispensables para toda empresa, pero que solo forman parte del ciclo productivo y son inherentes a las empresas de limpieza o seguridad, pero no a las demás empresas.
3. Las obligaciones de comprobación en materia de Seguridad Social. Los empresarios principales que contraten o subcontraten con otros la realización de obras o servicios correspondientes a su propia actividad deben comprobar que dichos contratistas están al corriente en el pago de las cuotas de la Seguridad Social. A tal efecto, han de recabar por escrito, con identificación de la empresa afectada, certificación negativa por descubiertos en la Tesorería General de la Seguridad Social, que deberá librar inexcusablemente dicha certificación en el término de 30 días improrrogables y en los términos que reglamentariamente se establezcan. Transcurrido dicho plazo, queda exonerado de responsabilidad el empresario solicitante. Algunos puntos de ese artículo son controvertidos en su interpretación, especialmente lo referente a “exoneración de responsabilidad”. La jurisprudencia al respecto es escasa, pero parece inclinarse hacia la exoneración por deudas anteriores a la contrata, y no durante. El problema que tiene esta interpretación es que ninguna norma establece esa responsabilidad por deudas anteriores a la contrata. Lo más recomendable es que la empresa contratista le vaya acreditando periódicamente a la principal el cumplimiento de sus obligaciones salariales y de Seguridad Social durante la duración de la contrata. Los empresarios principales que contraten o subcontraten con otros la realización de obras o servicios correspondientes a su propia actividad, o que se presten de forma continuada en sus centros de trabajo, deben comprobar, con carácter previo al inicio de la prestación de la actividad contratada o subcontratada, la afiliación y alta en la Seguridad Social de los trabajadores que estos ocupen en los mismos. 43
4. Las responsabilidades salariales, de Seguridad Social y de PRL. 4.1.La responsabilidad solidaria en materia salarial. En caso de contratación o subcontratación de la propia actividad, la empresa principal responde solidariamente de las obligaciones salariales contraídas por los contratistas y subcontratistas con sus trabajadores durante el período de vigencia de la contrata. No incluye las obligaciones extrasalariales (ej. indemnizaciones por extinción del contrato de trabajo, salarios de tramitación)..
4.2.La responsabilidad solidaria y subsidiaria en materia de Seguridad Social. En caso de contratación o subcontratación de la propia actividad, la empresa principal responde solidariamente de las obligaciones referidas a la Seguridad Social contraídas por los contratistas y subcontratistas con sus trabajadores durante el período de vigencia de la contrata. Si no es “propia actividad”, responde subsidiariamente. La responsabilidad se refiere tanto a cotizaciones como a prestaciones de Seguridad Social, pero no alanza a las mejoras de la Seguridad Social.
4.3.Régimen común de las responsabilidades salariales y de Seguridad Social. 4.3.1.
Los trabajadores incluidos en la responsabilidad solidaria.
Solo los trabajadores de la empresa contratista adscritos a la contrata, y solo durante el tiempo de duración de la contrata, sin extenderse a todos los trabajadores de la empresa contratista.
4.3.2.
La duración temporal de la exigibilidad de la responsabilidad solidaria.
Se puede exigir durante el año siguiente a la terminación del encargo, en caso de obligaciones salariales y durante tres años si las obligaciones no tienen naturaleza salarial.
4.3.3.
La exclusión de la responsabilidad solidaria.
Cuando la actividad contratada se refiera exclusivamente a la construcción o reparación que pueda contratar un cabeza de familia respecto de su vivienda, así como cuando el propietario de la obra o industria no contrate su realización por razón de una actividad empresarial, no hay responsabilidad solidaria.
4.3.4.
La cadena de la responsabilidad.
El empresario principal responde solidariamente no solo de las deudas del contratista, sino también de las deudas del subcontratista: “responsabilidad solidaria en cadena”.
4.3.5.
Cesión de datos personales y responsabilidades.
Es lícita y compatible con la legislación de protección de datos la entrega de los documentos de cotización (TC2) y las nóminas de los trabajadores ocupados. La cesión de datos debe referirse únicamente a los trabajadores ocupados por parte de la contrata o subcontrata, y no a cualquiera otro de esa empresa. La empresa contratista o subcontratista debe informar de la cesión de sus datos a los trabajadores afectados.
4.4.La responsabilidad en materia de PRL. La legislación de PRL establece importantes obligaciones en materia de coordinación de actividades empresariales. 44
Si en un mismo centro de trabajo desarrollan actividades trabajadores de dos o más empresas, estas deben cooperar en la aplicación de la normativa sobre PRL, estableciendo, a tal fin, los medios de coordinación que sean necesarios en cuanto a la protección y prevención de riesgos laborales y la información sobre los mismos a sus respectivos trabajadores. El empresario titular del centro de trabajo ha de adoptar las medidas necesarias para que aquellos otros empresarios que desarrollen actividades en su centro de trabajo reciban la información y las instrucciones adecuadas, en relación con los riesgos existentes en el centro de trabajo y con las medidas de protección y prevención correspondientes, así como sobre las medidas de emergencia a aplicar, para su traslado a sus respectivo trabajadores. Las empresas que contraten o subcontraten con otras la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de aquellas y que se desarrollen en sus propios centros de trabajo deben vigilar el cumplimiento por dichos contratistas y subcontratistas de la normativa de PRL. La empresa principal responde solidariamente con los contratistas y subcontratistas a que se refiere el artículo 24.3 LPRL del cumplimiento, durante el período de la contrata, de las obligaciones impuestas por dicha ley en relación con los trabajadores que aquellos ocupen en los centros de trabajo de la empresa principal, siempre que la infracción se haya producido en el centro de trabajo de dicho empresario principal. Es lícita y compatible con la legislación de protección de datos la entrega de la identidad y el DNI de los trabajadores, al objeto de poder comprobar la presencia real y no de otros trabajadores en su centro de trabajo, así como el dato de si han recibido la formación, información y entrega de equipos de protección individual, así como de su condición de apto o no apto (en relación con la vigilancia de la salud). La cesión de datos debe referirse únicamente a los trabajadores ocupados por parte de la contrata o subcontrata, y no a cualquiera otro de la empresa. La empresa contratista o subcontratista debe informar de la cesión de sus datos a los trabajadores afectados.
5. Las obligaciones de información a los trabajadores, la compartición de centro de trabajo, carencia de representación y el derecho al uso de local sindical. 5.1.Las obligaciones de información de la empresa principal y el Libro Registro. La empresa principal debe informar a los representantes legales de sus trabajadores: Nombre o razón social, domicilio y número de identificación fiscal de la empresa contratista o subcontratista. Objeto y duración de la contrata. Lugar de ejecución de la contrata. En su caso, número de trabajadores que serán ocupados por la contrata o subcontrata en el centro de trabajo de la empresa principal. Medidas previstas para la coordinación de actividades en relación a la PRL. Libro registro: cuando las empresas principal y contratista o subcontratista comparten de forma continuada un mismo centro de trabajo, la primera debe disponer de un libro registro en el que se refleje la información anterior respecto de todas las empresas citadas. Dicho libro ha de estar a disposición de los representantes legales de los trabajadores.
5.2.Las obligaciones de información de la empresa contratista o subcontratista. Debe informar por escrito a sus trabajadores de la identidad de la empresa principal para la cual estén prestando servicios en cada momento. Debe facilitarse antes del inicio de la prestación de servicios e incluirá: nombre o razón social del empresario principal, domicilio social y número de identificación fiscal. 45
Debe informar de la identidad de la empresa principal a la Tesorería General de la Seguridad Social en los términos que reglamentariamente se determinen. Debe informar a los representantes legales de sus trabajadores, antes del inicio de la contrata, sobre: identidad de la empresa principal (nombre o razón social del empresario principal, domicilio social y número de identificación fiscal); objeto y duración de la contrata; lugar de ejecución de la contrata; en su caso, número de trabajadores que serán ocupados por la contrata o subcontrata en el centro de trabajo de la empresa principal; y medidas previstas para la coordinación de actividades desde el punto de vista de la PRL.
5.3.Compartición de centro de trabajo, carencia de representación y derecho al uso del local sindical. Los trabajadores de las empresas contratistas y subcontratistas, cuando no tengan representación legal, tendrán derecho a formular a los representantes de los trabajadores de la empresa principal cuestiones relativas a las condiciones de ejecución de la actividad laboral, mientras compartan centro de trabajo y carezcan de representación. Los representantes legales de los trabajadores de la empresa principal y de las empresas contratistas y subcontratistas, cuando compartan de forma continuada centro de trabajo, podrán reunirse a efectos de coordinación entre ellos y en relación con las condiciones de ejecución de la actividad laboral.
V. CESIÓN ILEGAL 1. Concepto y delimitación. Artículo 43.1 ET y 1 LEFT: la contratación de trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa solo puede efectuarse a través de empresas de trabajo temporal debidamente autorizadas. Cualquier otro supuesto es una cesión ilegal. Como, salvo por ETT, la cesión de trabajadores es ilegal, se intenta enmascarar en forma de subcontratación. La jurisprudencia ha intentado delimitar lo que es una contrata o subcontrata (legal) de lo que es una cesión (ilegal).
2. Las “circunstancias” que hacen ilegal la cesión. Criterios jurisprudenciales de delimitación de la cesión ilegal, sobre todo desde la reforma del ET de 2006: “que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria, o que la empresa carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario”.
3. Las responsabilidades de los empresarios cedente y cesionario. Los empresarios (cedente y cesionario) que incurran en cesión ilegal responden solidariamente de las obligaciones contraídas con los trabajadores y con la Seguridad Social, sin perjuicio de las demás responsabilidades, incluso penales, que procedan por la cesión.
4. El derecho a la fijeza en la empresa cedente o cesionaria. En caso de cesión ilegal, los trabajadores tienen derecho a adquirir la condición de fijos, a su elección, en la empresa cedente o en la cesionaria. Derecho y obligaciones del trabajador en la empresa cesionaria: los que correspondan en condiciones ordinarias a un trabajador que preste servicios en el mismo o equivalente puesto de trabajo. 46
Antigüedad en la empresa cesionaria: se computa desde el inicio de la cesión ilegal.
VI. EMPRESAS DE TRABAJO TEMPORAL 1. Concepto y autorización administrativa. Actividad consistente en poner la ETT a disposición de otra empresa usuaria, con carácter temporal, trabajadores contratados por la ETT, a través de un contrato de puesta a disposición entre la ETT y la empresa usuaria. SOLO las ETT debidamente autorizadas (Ley 14/1994, de 1 de junio, por la que se regulan las ETT) pueden contratar trabajadores para cederlos temporalmente. Las ETT deben previamente: Obtener autorización administrativa. Constituir una garantía financiera. Inscribirse en el registro de ETT. Informa a la autoridad laboral, entre otros, de los contratos de puesta a disposición celebrados.
2. El contrato de puesta a disposición. Celebrado entre ETT y empresa usuaria. Objeto: cesión del trabajador por parte de la ETT para prestar servicios en la empresa usuaria. El trabajador contratado por la ETT queda sometido al poder de dirección de la empresa usuaria (artículo 6.1 LETT). Pueden celebrarse contratos de puesta a disposición en los mismos supuestos, condiciones y requisitos en que la empresa usuaria podría celebrar un contrato de duración determinada conforme a lo dispuesto en el artículo 15 ET (artículo 6.2 LETT). Asimismo, podrán celebrarse contratos de puesta a disposición en los mismos supuestos y bajo las mismas condiciones y requisitos en que la empresa usuaria podría celebrar un contrato para la formación y el aprendizaje conforme a lo dispuesto en el artículo 11.2 ET. En materia de duración del contrato de puesta a disposición, se estará a lo dispuesto en los artículo 11.2 y 15 ET y en sus disposiciones de desarrollo para la modalidad de contratación correspondiente al supuesto del contrato de puesta a disposición, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 12.3 de la LETT en cuanto a los eventuales períodos de formación previos a la prestación efectiva de servicios. Ha de celebrarse por escrito, con el contenido indicado en el artículo 14 RD 4/1995. Para las infracciones administrativas: artículos 18.2.c) y 19.2.a) LISOS.
Artículo 7.2 LETT: si a la finalización de la puesta a disposición el trabajador continuara prestando servicios en la empresa usuaria, se le considerará vinculado a la misma por un contrato indefinido. Artículo 7.3 LETT: es nula la cláusula del contrato de puesta a disposición que prohíba la contratación del trabajador por la empresa usuaria a la finalización del contrato de puesta a disposición. Supuestos en los que no se pueden realizar contratos de puesta a disposición: a) Para sustituir a trabajadores en huelga en la empresa usuaria. b) Para realizar trabajos especialmente peligrosos en materia de seguridad y salud laboral (DA 2.ª LETT y convenios colectivos). c) Cuando en los 12 meses inmediatamente anteriores a la contratación la empresa haya amortizado los puestos de trabajo que se pretendan cubrir por despido improcedente o por las causas previstas en los artículos 50, 51 y 52 c), salvo casos de fuerza mayor. d) Para ceder trabajadores a otras ETT. 47
3. La relación laboral con la ETT. 3.1.Contrato de trabajo y modalidades contractuales. Duración del contrato ETT-trabajador: puede ser por tiempo indefinido o por duración determinada (coincidente con la del contrato de puesta a disposición), siendo esto último lo más frecuente.
3.2.Derechos de los trabajadores. El trabajador tiene derecho a la aplicación de las “condiciones esenciales de trabajo y empleo” que les corresponderían de haber sido contratados directamente por la empresa usuaria para ocupar el mismo puesto. Condiciones esenciales de trabajo y empleo: - Remuneración: todas las retribuciones económicas, fijas o variables, establecidas para el puesto en el convenio colectivo. En todo caso, debe incluir la parte proporcional correspondiente al descanso semanal, las pagas extraordinarias, los festivos en las vacaciones. Es responsabilidad de la empresa usuaria: o Cuantificar las percepciones finales del trabajador. o Consignarlas en el contrato de puesta a disposición. - Duración de la jornada. - Horas extraordinarias. - Períodos de descanso. - Trabajo nocturno. - Vacaciones. - Días festivos. También tienen derecho a aplicación de las mismas disposiciones que a los trabajadores de la empresa usuaria en materia de: Protección de mujeres embarazadas y en período de lactancia, y de los menores. Igualdad de trato entre hombres y mujeres. Combatir discriminación por sexo, raza u origen étnico, religión o creencias, discapacidad, edad y orientación sexual. Si el contrato se ha concertado por tiempo determinado, el trabajador tendrá derecho a recibir una indemnización económica a la finalización del contrato de puesta a disposición equivalente a la parte proporcional de la cantidad que resultaría de abonar 12 días de salario por cada año de servicio, o a la establecida, en su caso, en la normativa específica que sea de aplicación. La indemnización puede ser prorrateada durante la vigencia del contrato.
3.3.Obligaciones de la ETT. - Cumplimiento de las obligaciones salariales y de Seguridad Social en relación con los trabajadores contratados para ser puestos a disposición. - Las ETT que celebren contratos para la formación y el aprendizaje con trabajadores contratados para ser puestos a disposición de las empresas usuarias deberán cumplir las obligaciones en materia formativa (formación teórico-práctica, PRL …) establecidas en el artículo 11.2 ET y sus normas de desarrollo. En caso contrario la ETT debe facilitar tal formación al trabajador y durante el tiempo necesario, como parte del contrato de puesta a disposición, pero en todo caso de forma previa a la prestación efectiva de servicios. - Es nula toda cláusula del contrato que obligue al trabajador a pagar a la ETT a título de gasto de selección, formación o contratación. - En defecto de órganos de representación legal de los trabajadores, están legitimados para negociar los convenios colectivos que afecten a las ETT los sindicatos más representativos. Se entiende válidamente
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constituida la representación de los trabajadores en la comisión negociadora cuando de ella formen parte tales sindicatos.
4. La relación del trabajador con la empresa usuaria. 4.1.Dirección y control de la actividad laboral. La dirección y control de la actividad laboral la ejerce la empresa usuaria durante el tiempo de prestación de servicios. Cuando la misma considere que existe un incumplimiento contractual por parte del trabajador, lo debe poner en conocimiento de la ETT, la cual adoptará las medidas sancionadoras pertinentes.
4.2.
Obligaciones de la empresa usuaria.
- Previo al inicio de la prestación de servicios, debe informar al trabajador sobre los riesgos derivados de su puesto de trabajo y las medidas de prevención y protección contra los mismos. - Es responsable en materia de seguridad y salud laboral y del recargo de prestaciones de la Seguridad Social, en caso de accidente de trabajo o enfermedad profesional que tenga lugar en su centro de trabajo durante la vigencia del contrato de puesta a disposición y traigan su causa de falta de medidas de seguridad y salud. - Responde subsidiariamente de las obligaciones salariales y de Seguridad Social contraídas con el trabajador durante la vigencia del contrato de puesta a disposición, así como de la indemnización económica derivada de la extinción del contrato de trabajo. Responde solidariamente si el contrato se ha realizado incumpliendo los artículos 6 y 8 LETT.
4.3. Derechos de los trabajadores en la empresa usuaria. - A presentar, a través de los representantes de los trabajadores de la empresa usuaria, reclamaciones en relación con las condiciones de ejecución de su actividad laboral. Los representantes de los trabajadores de la empresa usuaria tienen atribuida la representación de los trabajadores en misión, mientras esta dure, a efectos de formular cualquier reclamación en relación con las condiciones de ejecución de la actividad laboral, en todo aquello que atañe a la prestación de sus servicios en estas, sin que ello pueda suponer una ampliación de crédito de horas mensuales retribuidas a que tengan derecho. Lo anteriormente expuesto no es de aplicación a las reclamaciones del trabajador respecto de la ETT de la cual depende. - A la utilización de los servicios de transporte, de comedor, de guardería y otros servicios comunes e instalaciones colectivas de la empresa usuaria durante el plazo de duración del contrato de puesta a disposición en las mismas condiciones que los trabajadores contratados directamente por la empresa usuaria. - A ser informador por la empresa usuaria sobre la existencia de puestos de trabajo vacantes, a fin de garantizarles las mismas oportunidades de acceder a puestos permanentes que a los trabajadores contratados directamente. - Mediante negociación colectiva se adoptarán medidas adecuadas para facilitarles el acceso a la formación disponible para los trabajadores de las empresas usuarias.
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CAPÍTULO 4 CONTRATO DE TRABAJO Y MODALIDADES DE CONTRATACIÓN LABORAL I. INTERMEDIACIÓN LABORAL, COLECTIVOS PRIORITARIOS Y SERVICIOS PRESTADOS POR LOS SERVICIOS DE EMPLEO A DESEMPLEADOS, TRABAJADORES Y EMPRESAS 1. Intermediación laboral Es el conjunto de acciones que: - tienen por objeto poner en contacto las ofertas de trabajo con los trabajadores que buscan un empleo, para su colocación. Buscar el trabajo adecuado al trabajador y el trabajador adecuado para el empleador. - la actividad destinada a la recolocación de los trabajadores que resulten excedentes en procesos de reestructuración empresarial, cuando aquélla hubiera sido establecida o acordada con los trabajadores o sus representantes en los correspondientes planes sociales o programas de recolocación. Se puede realizar a través de los servicios públicos de empleo y de las agencias de colocación, debidamente autorizadas. Desde la reforma laboral de 2012, las empresas de trabajo temporal pueden actuar como agencias de colocación, teniendo que contar con la correspondiente autorización. Se han de prestar de acuerdo a los principios constitucionales de igualdad de oportunidades en el acceso al empleo y no discriminación, garantizándose la plena transparencia en el funcionamiento de los mismos. Deben de garantizar la protección de datos respetando la normativa aplicable. Se realizara de forma gratuita para los trabajadores por los servicios de empleo público y por las agencias de colocación y para los empleadores por los servicios públicos de empleo. La utilización de los servicios públicos de Empleo no es obligada ni para el empresario ni para el trabajador. Ahora bien, a efectos de la intermediación que realicen los servicios públicos de empleo y de la ejecución de los programas y medidas de políticas activas de empleo, tienen exclusivamente la consideración de demandantes de empleo aquéllos que se inscriban como tales en dichos servicios públicos de empleo. Los solicitantes y beneficiarios de prestaciones y subsidios por desempleo sí están obligados a inscribirse y a mantener la inscripción como demandantes de empleo en el servicio público de empleo, lo que implica la suscripción ante el mismo del llamado "compromiso de actividad".
2. Colectivos prioritarios y plan anual de política de empleo 2.1.Medidas de preferencia y de acción positiva para la contratación 2.2.Colectivos prioritarios. El SNGJ 2.3.Plan anual de política de empleo 3. Servicios prestados por los servicios de empleo a desempleados, trabajadores y empresas A fin de facilitar su encuentro, tanto trabajador y empresario tienen los servicios públicos de empleo a su disposición, con independencia de la efectividad que en la práctica tengan dichos servicios. Estos servicios se definen en una "cartera Común de Servicios".
II. LA LIBERTAD DE SELECCIÓN Y CONTRATACIÓN Y SUS LIMITACIONES: LA NO DISCRIMINACIÓN 50
El empresario tiene libertad para seleccionar y contratar a los trabajadores que necesite. Libertad que se relaciona con la libertad de empresa, pero que puede ser objeto de determinadas limitaciones. Entre las limitaciones sobresale la interdicción de la discriminación, pero pueden existir otras, relacionadas con algún colectivo con especial dificultad para su incorporación al mercado de trabajo (es el caso de los discapacitados) o con la necesidad de contar con un número determinado de trabajadores con contratos de duración indefinida. Mucho mayores son lógicamente las limitaciones para extinguir el contrato de trabajo que para celebrarlo. Son nulas las decisiones unilaterales del empresario que den lugar en el empleo a situaciones de discriminación directa o indirecta desfavorables por razón de edad o discapacidad o a situaciones de discriminación directa o indirecta por razón de sexo, origen, incluido el racial o étnico, estado civil, condición social, religión o convicciones, ideas políticas, orientación o condición sexual, adhesión o no a sindicatos y a sus acuerdos, vínculos de parentesco con personas pertenecientes a o relacionadas con la empresa y lengua dentro del Estado español. Constituye infracción muy grave solicitar datos de carácter personal en los procesos de selección o establecer condiciones, mediante la publicidad, difusión o por cualquier otro medio, que constituyan discriminaciones para el acceso al empleo por motivos de sexo, origen, incluido el racial o étnico, edad, estado civil, discapacidad, religión o convicciones, opinión política, orientación sexual, afiliación sindical, condición social y lengua dentro del Estado. Por su parte, el principio de igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombre es aplicable en el ámbito del empleo privado y en el del empleo público. No constituye una discriminación de acceso al empleo, incluida la formación necesaria, una diferencia de trato basada en una característica relacionada con el sexo cuando, debido a la naturaleza de las actividades profesionales concretas o al contexto en el que se lleven a cabo, dicha característica constituya un requisito profesional esencial y determinante siempre y cuando el objetivo sea legítimo y proporcionado. Se impone a los servicios públicos de empleo, sus entidades colaboradoras y las agencias de colocación en la gestión de la intermediación laboral la obligación de velar específicamente para evitar la discriminación tanto directa como indirecta en el acceso al empleo. Los gestores de la intermediación laboral cuando, en las ofertas de colocación, aprecien carácter discriminatorio, lo han de comunicar a quienes hubiesen formulado la oferta. En particular, se consideran discriminatorias las ofertas referidas a uno de los sexos, salvo que se trate de un requisito profesional esencial y determinarte de la actividad a desarrollar. Pero en todo caso se considera discriminatoria una oferta referida a uno de los sexos basada en exigencias del puesto de trabajo relacionadas con el esfuerzo físico.
III. ESTADIOS PREVIOS A LA CELEBRACIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO: TRATOS PRELIMINARES Y PRECONTRATO 1. Estadios previos Con carácter previo a la celebración del contrato de trabajo, y una vez superado, en su caso, el proceso de selección (o de preselección), las partes pueden realizar determinadas actuaciones conducentes a una futura y relativamente inminente contratación laboral. Los supuestos más típicos son los llamados tratos preliminares y el precontrato que se analizan seguidamente. 51
2. Tratos preliminares La celebración de un contrato de trabajo puede ir precedida, y en determinados supuestos no es nada infrecuente que así suceda, de contactos y hasta de negociaciones entre las partes que, si culminan con éxito, conducirán a la contratación laboral y al comienzo de la prestación de servicios. Cabe situar en este terreno a las ofertas de trabajo y de condiciones de trabajo. Estas ofertas son unilaterales y no vinculan lógicamente al trabajador hasta tanto no las acepte. Una vez que acepta la oferta lo que era unilateral se hace bilateral, tratándose materialmente de un contrato. La no fructificación de los tratos preliminares en un contrato de trabajo puede dar lugar a una indemnización por los gastos o por los daños causados a una parte y que ésta pueda acreditar.
3. Precontrato El precontrato las partes acuerdan celebrar posteriormente un contrato de trabajo. Con mayor claridad aun que en el caso de los tratos preliminares, si el posterior contrato de trabajo no se celebra, dará lugar a una indemnización que recaerá la parte incumplidora.
IV. EL CONTRATO DE TRABAJO 1.
Las notas del contrato de trabajo y su delimitación frente a otros contratos de "actividad"
El ordenamiento jurídico considera que existe un contrato de trabajo si una persona presta voluntariamente servicios de forma retribuida, dependiente y por cuenta ajena en favor de otra. La primera persona será el trabajador y la segunda el empleador o empresario. En ese supuesto existirá un contrato de trabajo entre un trabajador y un empresario con independencia de que se haya celebrado o no por escrito y de cómo lo hayan calificado las partes. Existen otros contratos distintos al de trabajo en el que también una de las partes realiza una actividad. La delimitación del contrato de trabajo respecto de estos otros contratos, no siempre sencilla y se realiza por las notas básicamente de dependencia o inserción en el ámbito de organización y dirección de otro, pero en ocasiones también de la ajenidad.
2.
La presunción de existencia del contrato de trabajo
El contrato de trabajo se presume existente entre todo el que presta un servicio por cuenta y dentro del ámbito de organización y dirección de otro y el que lo recibe a cambio de una retribución por aquél. La presunción no exime a quien quiera beneficiase de ella de la necesidad de acreditar la concurrencia de las notas de laboralidad y, concretamente, de la dependencia y de la retribución. Se trata, en todo caso, de una prestación iuris tantum que admite prueba en contrario.
3.
Requisitos del contrato de trabajo 3.1.Capacidad: el caso de menores de dieciocho años y de los extranjeros de Estados no miembros de la Unión Europea
a) La plena capacidad de obrar Pueden contratar la prestación de su trabajo, en primer lugar, quienes tengan plena capacidad de obrar conforme a lo dispuesto en el Código Civil. b) Los menores de dieciocho años 52
Pueden contratar la prestación de su trabajo, en segundo lugar, los menores de dieciocho y mayores de dieciséis años, que vivan de forma independiente, con consentimiento de sus padres o tutores, o con autorización de la persona o institución que les tenga a su cargo. Si no están casados ni emancipados de hecho es necesaria la previa autorización de sus padres pues tienen una capacidad laboral limitada. Ambos, padre y madre, deberán conceder la autorización, salvo que alguno esté privado de la patria potestad o que se cuente con el consentimiento tácito del otro. c) Los extranjeros Pueden contratar la prestación de su trabajo, en tercer lugar, los extranjeros, de acuerdo con lo dispuesto en la legislación específica sobre la materia. Hay que diferenciar: • Los extranjeros, nacionales de países miembros de países de la Unión Europea tienen los mismos derechos que los españoles, salvo eventuales períodos transitorios. • Los extranjeros no nacionales de países miembros de la Unión Europea los que se rigen por la legislación de extranjería. El derecho al trabajo se condiciona a la exigencia de una autorización administrativa previa para residir y trabajar. En materia de acceso al trabajo no resulta, por tanto, exigible la igualdad de trato entre españoles y extranjeros. Pero, una vez producida la contratación, sí existe igualdad de trato entre nacionales y extranjeros respecto de la titularidad y ejercicio de los derechos laborales.
3.2.Los menores de dieciséis años Se prohíbe la admisión al trabajo a los menores de dieciséis años.
3.3.Requisitos de titulación y de colegiación 3.4.Consentimiento, objeto y causa 3.4.1 Requisitos del contrato de trabajo (consentimiento, objeto y causa): 1o Consentimiento de los contratantes. 2o Objeto cierto que sea materia del contrato. 3o Causa de la obligación que se establezca. 3.4.2 Consentimiento Es nulo el consentimiento prestado por error, violencia, intimidación o dolo. 3.4.3 Objeto del contrato de trabajo 3.4.4 Causa del contrato de trabajo
4. Forma del contrato de trabajo 4.1.Libertad de forma El contrato de trabajo se puede celebrar por escrito o de palabra.
4.2.Los supuestos en que legalmente se exige forma escrita (++) 53
No obstante la general libertad de forma, es legalmente obligado que consten por escrito los contratos de trabajo: • Cuando así lo exija una disposición legal y, en todo caso, • Los de prácticas y para la formación y el aprendizaje, los contratos a tiempo parcial, fijosdiscontinuo y de relevo, los contratos para la realización de una obra o servicio determinado, los de los trabajadores que trabajen a distancia y los de los trabajadores contratados en España al servicio de empresas españolas en el extranjero. • Igualmente han de constar por escrito los contratos por tiempo determinado cuya duración sea superior a cuatro semanas. De no observarse la exigencia de forma escrita, el contrato se presume celebrado por tiempo indefinido y a jornada completa, salvo prueba en contrario que acredite su naturaleza temporal o el carácter a tiempo parcial de los servicios.
4.3.Una parte puede exigir a la otra la formalización por escrito del contrato Cualquiera de las partes puede exigir que el contrato se formalice por escrito, incluso durante el transcurso de la relación laboral.
5.
Período de prueba y otros pactos típicos
5.1.
Pactos típicos
5.2 Carácter facultativo del período de prueba, necesaria forma escrita, momento de acordarlo y su inserción en la relación laboral y no en un estadio previo El período de prueba es facultativo y no obligado para las partes; las partes "pueden" hacerlo. Pero si lo hacen necesariamente tienen que hacerlo por escrito, no cabe el período de prueba verbal o tácito. El momento de acordar por escrito el período de prueba es con anterioridad o de forma simultánea al inicio de la relación laboral. El periodo de prueba se puede pactar en el propio contrato de trabajo en forma de “pacto típico”. No cabe la posibilidad de acuerdo de periodo de prueba con posterioridad al inicio de la relación laboral. El periodo de prueba forma parte de la relación laboral y no es un estadio previo o anterior a dicha relación. El tiempo de los servicios prestados durante aquel período se computa en la antigüedad del trabajador en la empresa.
5.3
Duración del período de prueba e interrupción de su cómputo (++)
El período de prueba debe respetar la duración que establezcan los convenios colectivos. Ahora bien, en defecto de pacto en convenio colectivo, la duración del período de prueba no puede exceder de seis meses para los técnicos titulados, ni de dos meses para los demás trabajadores. Los convenios colectivos no pueden establecer una duración abusiva que desnaturalice la función y contraria a la finalidad del periodo de prueba. En todo caso, en las empresas de menos de veinticinco trabajadores, el período de prueba no puede exceder de tres meses para los trabajadores que no sean técnicos titulados. Esta norma no es dispositiva para los convenios colectivos.
54
Las situaciones de incapacidad temporal, riesgo en el embarazo, maternidad, y adopción o acogimiento, riesgo durante la lactancia y paternidad, que afecten al trabajador durante el período de prueba interrumpen el cómputo del mismo siempre que se produzca acuerdo entre ambas partes.
5.4
Contenido del período de prueba y nulidad de determinados pactos de período de prueba
La finalidad del período de prueba es acreditar la idoneidad del trabajador para el empleo que motiva el contrato. Es nulo el pacto que establezca un período de prueba cuando el trabajador haya ya desempeñado las mismas funciones con anterioridad en la empresa, bajo cualquier modalidad de contratación.
5.5
La libertad de las partes de extinguir el contrato de trabajo durante el período de prueba
Durante el período de prueba, el trabajador tiene les derechos y obligaciones correspondientes al puesto de trabajo que desempeñe como si fuera de plantilla, excepto los derivados de la resolución de la relación laboral, que puede producirse a instancia de cualquiera de las partes durante su transcurso. La extinción no requiere de ninguna formalidad especial ni preaviso y no da derecho a indemnización. Sí coloca al trabajador en situación legal de desempleo. Pero sin embargo la libre y no causal extinción del contrato de trabajo durante el periodo de prueba no puede ser discriminatoria un lesiva de derechos fundamentales del trabajador.
6. Obligación empresarial de comunicar el contenido de los contratos de trabajo a los servicios públicos de empleo y de entregar copia básica de dichos contratos a los representantes de los trabajadores y a aquellos servicios 6.1 Obligación empresarial de comunicar el contenido de los contratos de trabajo a los servicios públicos de empleo Los empresarios están obligados a comunicar a los servicios públicos de empleo, en el plazo de los diez días siguientes a su concertación y en los términos que reglamentariamente se determinen, el contenido de los contratos de trabajo que celebren o las prórrogas de dichos contratos, deban o no formalizarse por escrito.
6.2 Obligación empresarial de entregar la copia básica de los contratos de trabajo a los representantes de los trabajadores y a los servicios públicos de empleo 6.2.1 Obligación empresarial de entregar la copia básica de los contratos de trabajo a los representantes de los trabajadores El empresario ha de entregar a la representación legal de los trabajadores una "copia básica" de todos los contratos que deban celebrarse por escrito, a excepción de los contratos de relación laboral especial de alta dirección. La finalidad de la entrega de la copia básica es "comprobar la adecuación del contenido del contrato a la legalidad vigente". La copia básica ha de contener todos los datos del contrato a excepción del número del documento nacional de identidad, el domicilio, el estado civil y cualquier otro que, de acuerdo con la Ley Orgánica 1/1982, 5 mayo, pudiera afectar a la intimidad personal.
6.2.2. Obligación empresarial de entregar la copia básica de los contratos de trabajo a los servicios públicos de empleo La copia básica se ha de enviar también a los servicios públicos de empleo. 55
Los representantes de la Administración, así como los de las organizaciones sindicales y de las asociaciones empresariales, que tengan acceso a la copia básica han de observar sigilo profesional, no pudiendo utilizar dicha documentación para fines distintos de los que motivaron su conocimiento.
7.
Información sobre los elementos esenciales del contrato de trabajo
7.1
La obligación de información
Cuando la relación laboral sea de duración superior a cuatro semanas, el empresario debe informar por escrito al trabajador sobre los elementos esenciales del contrato y las principales condiciones de ejecución de la prestación laboral, siempre que tales elementos y condiciones no figuren en el contrato de trabajo formalizado por escrito.
7.2
El contenido de la obligación de información
Ha de incluir, al menos, los siguientes extremos: a) La identidad de las partes del contrato de trabajo. b) La fecha de comienzo de la relación laboral y duración previsible de la misma. c) El domicilio social de la empresa o, en su caso, el domicilio del empresario y el centro de trabajo donde el trabajador preste sus servicios habitualmente. Si es en varios centros o el centro es itinerante se hace constar esa circunstancia. d) La categoría o el grupo profesional del puesto de trabajo que desempeñe el trabajador o la caracterización o la descripción resumida del mismo. e) La cuantía del salario base inicial y de los complementos salariales, así como la periodicidad de su pago. f) La duración y la distribución de la jornada ordinaria de trabajo. g) La duración de las vacaciones y, en su caso, las modalidades de atribución y de determinación de dichas vacaciones. h) Los plazos de preaviso que, en su caso, estén obligados a respetar el empresario y el trabajador en el supuesto de extinción del contrato o, las modalidades de determinación de dichos plazos de preaviso. i) El convenio colectivo aplicable a la relación laboral. El empresario debe informar por escrito al trabajador sobre cualquier modificación de los elementos y condiciones mencionados.
7.3
Medios y plazos de la información
La información debe ser facilitada por el empresario al trabajador, cuando no conste en el contrato de trabajo formalizado por escrito que obre en poder de éste, en el plazo de dos meses a contar desde la fecha de comienzo de la relación laboral por cualquiera de estos medios: a) Declaración escrita firmada por el empresario o b) Uno o más documentos escritos 7.4
8. 8.1
Información adicional en los supuestos de prestación de servicios en el extranjero
Obligaciones de inscripción, de afiliación y/o alta y de cotización a la Seguridad Social Obligación de inscripción de la empresa en la Seguridad Social 56
Los empresarios, como requisito previo e indispensable a la iniciación de sus actividades, deben solicitar a la Tesorería General de la Seguridad Social su inscripción en el correspondiente Régimen del sistema de la Seguridad Social.
8.2
Obligación empresarial de afiliar al trabajador en la Seguridad Social
Los empresarios están obligados a solicitar la afiliación al sistema de a Seguridad Social de quienes, no estando afiliados, ingresen a su servicio. Las solicitudes de afiliación deben realizarse "con anterioridad" a la iniciación de la prestación de servicios del trabajador. La afiliación del trabajador a la Seguridad Social se hace la primera vez que el trabajador presta servicios por cuenta y dependencia ajenas y ya no se hace más.
8.3
Obligación empresarial de dar de alta al trabajador en la Seguridad Social
En los demás trabajos que realice se producirá altas (y bajas), pero no afiliación, porque ya está afiliado.. La afiliación es "única para la vida" y general y "se extiende a toda la vida" del trabajador. El empresario está obligado a comunicar la iniciación de la prestación de servicios de los trabajadores en su empresa para que sean dados de alta en la Seguridad Social
8.4
Obligación de cotización a la Seguridad Social
El empresario es el sujeto responsable del cumplimiento de la obligación de cotización y ha de ingresar las aportaciones propias y las de sus trabajadores, en su totalidad. Las cotizaciones no ingresadas en plazo en la Seguridad Social tendrá que ingresarlas con los recargos correspondientes.
9.
La nulidad del contrato de trabajo
9.1
La nulidad parcial
Si resultase nula sólo una parte del contrato de trabajo, éste permanecerá válido en lo restante, y se entenderá completado con los preceptos jurídicos adecuados conforme a lo dispuesto en el número 1 del artículo 3 ET.
9.2
La nulidad total y el derecho a la remuneración por el trabajo ya prestado
En caso de que el contrato de trabajo resultase nulo, el trabajador puede exigir, por el trabajo que ya hubiese prestado, la remuneración consiguiente a un contrato válido. 9.3
El supuesto de los inmigrantes en situación irregular de Estados no miembros de la Unión Europea
La carencia de la autorización de residencia y trabajo, sin perjuicio do las responsabilidades del empresario a que dé lugar, incluidas las de Seguridad Social, "no invalidará el contrato de trabajo respecto a los derechos del trabajador extranjero", ni será obstáculo para la obtención de las prestaciones derivadas de supuestos contemplados por los convenios internacionales de protección a los trabajadores u otras que pudieran corresponderle, siempre que sean compatibles con su situación. En todo caso, el trabajador que carezca de autorización de residencia y trabajo no podrá obtener prestaciones por desempleo.
V. CONTRATACIÓN INDEFINIDA 1. El "favor" por la contratación indefinida
57
El principio general de nuestro ordenamiento jurídico es que la contratación laboral tiene que ser indefinida, salvo que exista una causa legalmente prevista que permita la contratación temporal. Los supuestos de contratación temporal son, así, tasados.
2. El contrato indefinido ordinario o común y el indefinido "no fijo" en las administraciones públicas Tras la Ley 3/2012, las diferencias entre contrato indefinido ordinario y contrato para el fomento de la contratación indefinida han desaparecido. Las irregularidades en materia de contratación laboral, especialmente temporal, se "sancionan" transformando el contrato irregular, normalmente temporal, en un contrato indefinido ordinario común. El contrato indefinido ordinario o común se diferencia del contrato fijo discontinuo. Si bien con carácter general el contrato indefinido ordinario o común es indiferenciable del contrato fijo, no ocurre lo mismo en el ámbito de las Administraciones públicas donde el obligado respeto a los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, han llevado a La jurisprudencia del TS a diferenciar entre trabajador indefinido y trabajador fijo: es la categoría del trabajador "indefinido no fijo " en el ámbito de las Administraciones públicas.
3. El contrato fijo discontinuo 3.1.
Delimitación frente al contrato a tiempo parcial y el contrato eventual
3.1.1 Delimitación frente al contrato indefinido a tiempo parcial y periódico: la no repetición en fechas ciertas El contrato por tiempo indefinido de fijos-discontinuos es el que se concierta para realizar trabajos que tienen el carácter de fijos-discontinuos y que no se repiten en fechas ciertas, dentro del volumen normal de actividad de la empresa. Los trabajos discontinuos que se repiten en fechas ciertas son objeto del contrato a tiempo parcial celebrado por tiempo indefinido.
3.1.2. Delimitación frente al contrato temporal eventual El contrato temporal eventual es el que podría utilizarse cuando la necesidad de mano de obra sea esporádica e imprevisible y se desconozca si se va a reiterar cíclicamente. Si se va a reiterar se debe usar el contrato indefinido de fijo discontinuo.
3.2.
El llamamiento
Los trabajadores fijos discontinuos son llamados en el orden y la forma que determinen los convenios colectivos aplicables. En caso de incumplimiento, la modalidad procesal es el despido, iniciándose el plazo desde el momento que tenga conocimiento de la falta de convocatoria. Tradicionalmente se ha venido haciendo en orden de antigüedad en cada especialidad y categoría y el cese en el orden inverso. Empieza a abrirse camino el llamamiento igualatorio para que todos tengan el mismo número de días o incluso el de mejor aptitud para el puesto.
3.3.
Forma y contenido del contrato
Debe realizarse por escrito en el caso del contrato por tiempo indefinido de fijos discontinuos. Debe indicarse la duración estimada de la actividad y la forma y el orden de llamamientos que establezca el convenio colectivo aplicable, la jornada laboral estimada y su distribución horaria.
3.4.
Liquidación de salarios 58
Hay que tener siempre presente que el contrato del trabajador fijo discontinuo es un contrato de trabajo indefinido, no se extingue; simplemente se interrumpe hasta la siguiente campaña o período de actividad. Concluida la campaña o cada periodo de actividad se deben liquidar los salarios pendientes que correspondan.
3.5.
Desempleo
En los períodos de inactividad productiva, los trabajadores fijos discontinuos, incluidos los que realicen trabajos fijos y periódicos que se repitan en fechas ciertas, están en situación legal de desempleo.
3.6 Medidas de apoyo a la prolongación del periodo de actividad de los trabajadores con contratos fijos discontinuos en los sectores de turismo, comercio vinculado al mismo y hostelería. 4. El "contrato de trabajo por tiempo indefinido de apoyo a los emprendedores" en las empresas que tengan menos de 50 trabajadores Las empresas de menos de 50 trabajadores pueden concertar un nuevo contrato llamado "contrato de trabajo por tiempo indefinido de apoyo a los emprendedores". Se trata de “facilitar el empleo estable a la vez que se potencia la iniciativa empresarial”. Podrán contratar con esta modalidad solo hasta que la tasa de desempleo se sitúe en o por encima del 15 por 100. El contrato se celebrará por tiempo indefinido y a jornada completa, aunque desde el RD-Ley 16/2013 también se puede celebrar a tiempo parcial, y se formalizará por escrito en el modelo que se establezca. La duración del período de prueba será de "un año en todo caso". No podrá establecerse cuando el trabajador haya ya desempeñado las mismas funciones con anterioridad en la empresa, bajo cualquier modalidad de contratación. El resto de derechos y deberes son los establecidos con carácter general en el ET y los convenios colectivos.
4.2. Incentivos fiscales y bonificaciones de la Seguridad Social: la compatibilidad de la percepción del salario y de la prestación por desempleo La empresa tendrá derecho a beneficiarse de determinados incentivos fiscales. La contratación de desempleados inscritos en la oficina de empleo darán derecho a bonificaciones siempre que se refieran a jóvenes entre 16 y 30 años ambos inclusive y mayores de 45 años que hayan estado inscritos al menos 12 meses de los 18 anteriores a la contratación.
4.3 Las obligaciones de mantenimiento del empleo No podrá concertar el contrato de trabajo por tiempo indefinido de apoyo a los emprendedores, la empresa que, en los seis meses anteriores a la celebración del contrato, hubiera adoptado decisiones extintivas improcedentes. La limitación afectará únicamente a las extinciones producidas con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 3/2012, y para la cobertura de aquellos puestos de trabajo del mismo grupo profesional que los afectados por la extinción y para el mismo centro o centros de trabajo. La empresa deberá mantener en el empleo al trabajador contratado al menos tres años desde la fecha de inicio de la relación laboral. Asimismo, deberá mantener el nivel de empleo en la empresa alcanzado con el contrato por tiempo indefinido de apoyo a los emprendedores durante, al menos, un año desde la celebración del contrato. En caso de incumplimiento de estas obligaciones se deberá proceder al reintegro de los incentivos. No se considerará incumplidas la obligaciones de mantenimiento del empleo anteriores cuando el contrato de trabajo se extinga por causas objetivos o por despido disciplinario cuando uno u otro sea declarado o reconocido como procedente, ni las extinciones causadas por dimisión, muerte, jubilación o incapacidad permanente total, absoluta o gran invalidez del trabajador o por la expiración del tiempo convenido o realización de la obra o servicio objeto del contrato.
59
VI. CONTRATOS DE DURACIÓN DETERMINADA 1. Contrato de obra o servicio determinados El contrato de trabajo para la realización de una obra o servicio determinados es una modalidad contractual temporal o por tiempo determinado. Con carácter general, el contrato de obra o servicio determinados requiere que exista una “obra entendida como elaboración de una cosa determinada centro de un proceso con principio y fin” o "un servicio determinado entendido como una prestación de hacer que concluye con su total realización". Ha de formalizarse necesariamente por escrito y en él deben de estar suficientemente especificados e identificados, "con precisión y claridad", la obra o el servicio que constituyan su objeto. El trabajador ha de ser ocupado en la obra o en el servicio objeto del contrato y no en tareas distintas.
1.2 La autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa y el papel “identificador” de los convenios colectivos. 1.2.1. La autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad normal de la empresa. La obra o el servicio determinados han de tener "autonomía y sustantividad dentro de la actividad de la empresa". Ha de estar objetivamente limitada en el tiempo, aunque su exacta duración sea incierta, si bien no puede ser indefinida, sino necesariamente temporal; éste es el "elemento" que la jurisprudencia denomina, precisamente, "temporal". La actividad debe ser individualizada, delimitada y concreta, lo que se identifica con el elemento “material”.
1.2.2.
El papel “identificador” de los convenios colectivos
Los convenios colectivos pueden "identificar" aquellos trabajos y tareas de la empresa que puedan cubrirse con contratos de obra o servicio determinado.
1.3. Contrato de obra o servicio determinados vinculados a la duración de la contrata o a la percepción de subvenciones 1.3.1. Contrato de obra o servicio determinados vinculado a la duración de la contrata La jurisprudencia ha aceptado la legalidad de la suscripción de un contrato de obra o servicio determinados vinculado a la duración de una contrata. No existe una obra entendida como elaboración de una cosa determinada dentro de un proceso con principio y fin” o “una prestación de hacer que concluye con su total realización” sino una necesidad de trabajo “temporalmente limitada y objetivamente definida que opera como límite temporal conocido por las partes”. La extinción de la contrata es causa lícita de extinción del contrato de obra o servicio determinado cuando finaliza el plazo contractualmente establecido o por causa ajena a la empresa contratista, pero no cuando la contrata acaba por voluntad de ésta última o causa a ella imputable o cuando se renueva o es seguida de una nueva contrata con la misma contratista.
1.4
Forma del contrato de obra o servicios determinados
Por escrito y en él deben de quedar suficientemente especificados e identificados con precisión y claridad la obra o servicio que constituya su objeto.
1.5 Duración del contrato de obra o servicios determinados y su conversión en contrato indefinido si dura más de tres o cuatro años: excepciones. El contrato de obra o servicio determinados tiene una duración máxima de tres años, ampliable hasta doce meses más por convenio colectivo sectorial estatal o en defecto de éste, sectorial de ámbito inferior. Nunca por convenio colectivo de empresa. 60
Transcurridos dichos plazos, el trabajador adquiere la condición de trabajador fijo de la empresa. La duración máxima del contrato de obra o servicio determinados, se entiende sin perjuicio de lo que establecen actualmente los convenios colectivos sectoriales y la Ley 32/2006, de 18 de octubre, reguladora de la subcontratación en el sector de la construcción".
1.6.
Extinción del contrato de obra o servicio determinados
El contrato de trabajo para obra o servicio determinados se extingue por la realización de la obra o servicio objeto del contrato. Realizada la obra o servicio objeto del contrato, si no hay denuncia y se continúa en la prestación laboral, el contrato se considera prorrogado tácitamente prorrogado por tiempo indefinido, salvo prueba en contrario que acredite la naturaleza temporal de la prestación. A la finalización del contrato el trabajador tiene derecho a recibir una indemnización de cuantía equivalente a la parte proporcional que resultaría de abonar doce días de salario por cada año de servicio, (sólo los empezarán a percibir los contratos de obra o servicio determinados celebrados a partir de 1 de enero de 2015). Si el contrato es superior a un año, la parte que formule la denuncia tiene que notificar a la otra la terminación del contrato con una antelación mínima de quince días.
2. Contrato eventual y primer empleo joven 2.1 Las causas o circunstancias del contrato eventual y el papel de los convenios colectivos. El llamado contrato de trabajo eventual es una modalidad contractual temporal o por tiempo determinado. Motivado por: circunstancias del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos aun cuando se trate de la actividad normal de la empresa. Requiere que exista una necesidad temporal de incrementar la mano de obra y no cabe su utilización para cubrir necesidades permanentes. Si la necesidad temporal de mano de obra se reitera cíclicamente o de forma intermitente y no es imprevisible, no se debe utilizar el contrato eventual, sino que debe recurrirse al contrato fijo discontinuo. El contrato eventual debe identificar con claridad y precisión la causa o circunstancias que lo justifiquen. El convenio colectivo puede determinar las actividades en las que se pueden contratar trabajadores eventuales, así como fijar los criterios generales relativos a la relación entre ésta modalidad contractual y la plantilla total de la empresa.
2.2. Duración y prórroga del contrato eventual En principio, el contrato eventual puede tener una duración máxima de seis meses, dentro de un período referencia de doce meses, contados a partir del momento en que se produzcan las causas o circunstancias que permiten su utilización. Pero los convenios colectivos pueden modificarlos, en atención al carácter estacional de la actividad, quedando el período máximo de referencia en dieciocho meses y la duración del contrato no podrá superar las tres cuartas partes de este periodo ni, como máximo, doce meses. Si se hubiese formalizado por tiempo inferior al máximo permitido, podrá prorrogarse, con acuerdo de las partes, sin superar ese máximo.
2.3.
Forma del contrato eventual
61
Debe celebrarse por escrito si su duración es superior a cuatro semanas o es a tiempo parcial y En todo caso debe identificar “con precisión y claridad” la “causa o las circunstancias" que lo justifique.
2.4.
Extinción del contrato eventual
Se extingue por la expiración del tiempo convenido, pero se requiere denuncia de alguna de las partes. Si no hubiera denuncia y se continuara en la prestación de servicios, el contrato se considerará prorrogado tácitamente por tiempo indefinido, salvo prueba en contrario que acredite la naturaleza temporal de la prestación. A la finalización del contrato eventual, el trabajador tiene derecho a recibir una indemnización de cuantía equivalente a la parte proporcional que resultaría de abonar doce días de salario por cada año de servicio. (Los contratos eventuales celebrados a partir de 1 de enero de 2015.)
2.5.
Primer empleo joven
Para incentivar la adquisición de una "primera experiencia profesional", las empresas podrán celebrar contratos "temporales" con jóvenes desempleados menores de treinta años que no tengan experiencia laboral o si ésta es inferior a tres meses. Estos contratos se regirán por lo establecido en el artículo 15.1.b) ET (contrato eventual) y sus normas de desarrollo, salvo lo siguiente: a) Se considerará causa del contrato la adquisición de una primera experiencia profesional. b) La duración mínima del contrato será de tres meses. c) La duración máxima del contrato será de seis meses, salvo que se establezca una duración superior por convenio, sin que en ningún caso dicha duración pueda exceder de doce meses. d) El contrato deberá celebrarse a jornada completa o a tiempo parcial siempre que, en este último caso, la jornada sea superior al 75 por ciento de la correspondiente a un trabajador a tiempo completo comparable. A estos efectos se entenderá por trabajador a tiempo completo comparable lo establecido en el artículo 12.1 ET.
3. Contrato de interinidad. (++++) 3.1.
Interinidad por sustitución e interinidad por vacante
El contrato de interinidad es un contrato temporal o por tiempo determinado porque existen causas que impiden la contratación indefinida. Modalidad contractual temporal o por tiempo determinado.
3.1.1. Interinidad por sustitución Es así, en efecto, el primer —y más tradicional— supuesto de contrato de interinidad: "cuando se trate de sustituir a trabajadores con derecho a reserva del puesto de trabajo" en virtud de "norma, convenio colectivo o acuerdo individual". El contrato de interinidad, de necesaria formalización escrita, debe identificar el trabajador sustituido y la causa de la sustitución. El puesto de trabajo a desempeñar por el trabajador interino puede ser el del trabajador sustituido o el de otro trabajador de la empresa que pase a desempeñar el puesto del sustituido.
3.1.2.
Interinidad por vacante
El segundo supuesto de contrato interino es la llamada interinidad por vacante para cubrir temporalmente un puesto de trabajo durante el proceso de selección o promoción para su cobertura definitiva. 62
En este supuesto, originado en las administraciones públicas, pero ahora también aplicable - con diferencias en lo que su duración se refiere - en las empresas privadas, el contrato debe identificar el puesto de trabajo cuya cobertura definitiva se producirá tras el proceso de selección externa o promoción interna.
3.2.
Forma, jornada y bonificaciones del contrato de interinidad
El contrato de interinidad cebe formalizarse por escrito. Si es por sustitución debe indicar el trabajador sustituido y el sustituto. En la interinidad por vacante debe identificar el puesto de trabajo que va a ser cubierto de forma definitiva mediante un proceso de selección externa o de promoción interna. El contrato de interinidad debe celebrarse a tiempo completo, salvo en dos supuestos, en los que se celebra a tiempo parcial: 1. Cuando el trabajador sustituido estuviera contratado a tiempo parcial o se trate de cubrir temporalmente un puesto de trabajo cuya cobertura se vaya a realizar a tiempo parcial. 2. Cuando el contrato se realice para complementar la jornada reducida de los trabajadores que ejerciten este derecho.
3.3.
Duración del contrato de interinidad
En el supuesto de interinidad por sustitución, la duración del contrato de interinidad será la del tiempo que dure la ausencia del trabajador sustituido con derecho a la reserva del puesto de trabajo. En el supuesto de interinidad por vacante, en las empresas privadas, la duración será la del tiempo que dure el proceso de selección o promoción para la cobertura definitiva del puesto, sin que pueda ser superior a tres meses, ni celebrarse un nuevo contrato con el mismo objeto una vez superada dicha duración máxima. En los procesos de selección llevados a cabo por las Administraciones públicas para la provisión de puestos de trabajo, la duración de los contratos de interinidad coincidirá con el tiempo que duren dichos procesos conforme a lo previsto en su normativa específica.
3.4.
Extinción del contrato de interinidad
Cuando se produzca cualquiera de las siguientes causas: -
La reincorporación del trabajador sustituido. -
-
El vencimiento del plazo legal o convencionalmente establecido para la reincorporación.
La extinción de la causa que dio lugar a la reserva del puesto de trabajo.
- El transcurso del plazo de tres meses en los procesos de selección o promoción para la provisión definitiva de puestos de trabajo o del plazo que resulte de aplicación en los procesos de selección en les Administraciones públicas. El contrato de interinidad ha de ser objeto de denuncia por cualquiera de las partes, con el preaviso que, en su caso, hayan acordado. El trabajador interino no tiene derecho a indemnización cuando finaliza el contrato de interinidad.
4. Otros contratos temporales 4.1.
Contrato temporal para sustituir a personas que se jubilan a los 64 años
4.2.
Contrato temporal de fomento del empleo para personas con discapacidad
Las empresas pueden contratar temporalmente para la realización de sus actividades, cualquiera que fuere la naturaleza de las mismas, a: 63
• trabajadores con discapacidad desempleados inscritos en la oficina de empleo, con un grado de minusvalía igual o superior al 33 por 100 o • a pensionistas de la Seguridad Social que tengan reconocida una pensión de incapacidad permanente en el grado de total, absoluta o gran invalidez y • a pensionistas de clases pasivas que tengan reconocida una pensión de jubilación o de retiro por incapacidad permanente para el servicio o inutilidad. Rasgo distintivo de estos contratos es que son temporales no causales. La duración de estos contratos no puede ser inferior a doce meses ni superior a tres años. Cuando se concierten por un plazo inferior al máximo establecido puede prorrogarse antes de su terminación por períodos no inferiores a doce meses. A la terminación del contrato el trabajador tiene derecho a percibir una indemnización económica equivalente a doce días de salario por año de servicio. No pueden contratar temporalmente al amparo de la presente disposición las empresas que en los doce meses anteriores a la contratación hayan extinguido contratos indefinidos por despido reconocido o declarado improcedente o por despido colectivo. El periodo de exclusión se contará a partir del reconocimiento o de la declaración de improcedencia del despido o de la extinción derivada de despido colectivo. Los empresarios deben contratar a los trabajadores a través de la oficina de empleo y formalizar los contratos por escrito.
4.3.
Contratos temporales de las Universidades con personal docente e investigador
Las universidades pueden contratar personal docente e investigador en régimen laboral, a través de las modalidades de contratación laboral específicas del ámbito universitario que se regulan en la Ley Orgánica 6/2001, 21 diciembre, de Universidades, o mediante las modalidades previstas en el ET para la sustitución de trabajadores con derecho a reserva del puesto de trabajo (contrato de interinidad) También pueden contratar personal investigador, técnico u otro personal, a través del contrato de trabajo por obra o servicio determinado, para el desarrolle de proyectos de investigación científica o técnica.
4.4. Contratos temporales de la Ley 14/2011, de 1 de junio, de la Ciencia, la Tecnología y la Innovación La Ley de la Ciencia, la Tecnología y la Innovación ha creado modalidades de contrato de trabajo específicas del personal investigador. Tales modalidades son las siguientes: •
contrato predoctoral;
•
contrato de acceso a Sistema Español de Ciencia, Tecnología e Innovación; y
•
contrato de investigador distinguido.
5. Disposiciones comunes a la contratación temporal 5.1.
Forma escrita y alta en la seguridad social
Los contratos para la realización de una obra o servicio determinados los contratos de interinidad deben formalizarse siempre por escrito.
64
Igualmente han de constar por escrito los contratos por tiempo determinado cuya duración sea superior a cuatro semanas, así como los de prácticas y para la formación y de relevo. De no observarse tal exigencia, el contrato se presume celebrado por tiempo indefinido, salvo prueba en contrario que acredite su naturaleza temporal. Como es obligado en toda contratación laboral, los trabajadores contratados de forma temporal han ser dados de alta en la Seguridad Social. Con independencia ahora de otras responsabilidades, la consecuencia de que no se produzca el alta en la Seguridad Social es que los trabajadores adquieren la condición de fijos, cualquiera que haya sido la modalidad de su contratación, una vez transcurrido un plazo igual al que legalmente hubiera podido fijar para el período de prueba, salvo que de la propia naturaleza de las actividades o de los servicios contratados se deduzca claramente la duración temporal de los mismos, todo ello sin perjuicio de las demás responsabilidades a que hubiere lugar en derecho. Se trata, así, de una presunción "iuris tantum".
5.2.
Igualdad respecto a los trabajadores fijos
Los trabajadores con contratos temporales y de duración determinada tienen los mismos derechos que los trabajadores con contratos de duración indefinida.
5.3. Entrega de copia básica, notificación de los contratos temporales a los representantes de los trabajadores, información de los puestos vacantes y acceso a la formación profesional continua. El empresario ha de entregar a la representación legal de los trabajadores una copia básica de todos los contratos que deban celebrarse por escrito. Los empresarios han de notificar a la representación legal de los trabajadores los contratos realizados de acuerdo con las modalidades de contratación por tiempo determinado previstas en el artículo 15 ET cuando no exista obligación legal de entregar copia básica de los mismos. El empresario debe informar a los trabajadores de la empresa con contratos de duración determinada o temporales, incluidos los contratos formativos, sobre la existencia de puestos de trabajo vacantes, a fin de garantizarles las mismas oportunidades de acceder a puestos permanentes que os demás trabajadores. Los convenios pueden establecer criterios objetivos y compromisos de conversión de los contratos de duración determinada o temporales en definitivos. Además establecerán medidas para el acceso de trabajadores en dichos contratos a la formación continuada con el fin de mejorar su cualificación y favorecer su progresión y movilidad profesional.
5.4.
Contratos temporales a tiempo parciales, prórroga automática y suspensión
5.4.1. Contratos temporales a tiempo parcial El contrato para obra o servicio determinados y el contrato eventual por circunstancias de la producción pueden celebrarse a jornada completa o a tiempo parcial. Por su parte, el contrato de interinidad debe celebrarse a jornada completa excepto en los dos supuestos siguientes: 1. Cuando el trabajador sustituido estuviera contratado a tiempo parcial o se trate de cubrir temporalmente un puesto de trabajo cuya cobertura definitiva se vaya a realizar a tiempo parcial. 2. Cuando el contrato se realice para complementar la jornada reducida de los trabajadores que ejerciten estos derechos El contrato para la formación no puede celebrarse a tiempo parcial. 65
5.4.2.
Prórroga automática
Los contratos de duración determinada que tengan establecido plazo máximo de duración, incluidos los contratos en prácticas y para la formación, concertados por una duración inferior a la máxima legalmente establecida, se entienden prorrogados automáticamente hasta dicho plazo cuando no medie denuncia o prórroga expresa y el trabajador continúe prestando servicios.
5.4.3.
Suspensión
La suspensión de los contratos de duración determinada no comporta la ampliación de su duración, salvo pacto en contracto.
5.5.
Conversión en indefinidos y extinción indemnizada de los contratos temporales
5.5.1
Conversión de los contratos temporales en indefinidos
Expirada la duración máxima o realizada la obra o servicio objeto del contrato si no hubiera denuncia y se continuara en la prestación laboral, el contrato se considera prorrogado tácitamente por tiempo indefinido, salvo prueba en contrario que acredite la naturaleza temporal de la prestación. Igual presunción de conversión del contrato temporal en indefinido se produce en caso de ausencia de formalización por escrito, cuando dicha formalización sea preceptiva, y cuando el trabajador no haya sido dado de alta en la Seguridad Social. Se presumen por tiempo indefinido los contratos temporales celebrados en fraude de ley. Los convenios colectivos podrán establecer criterios objetivos y compromisos de conversión de los contratos de duración determinada o temporales en indefinidos.
5.5.2.
Extinción indemnizada de los contratos temporales
La extinción de los contratos temporales requiere previa denuncia de cualquiera de las partes. Si el contrato de trabajo de duración determinada es superior a un año, la parte del contrato que formule la denuncia está obligada a notificar a la otra la terminación del mismo con una antelación mínima de quince días, excepto en el contrato de interinidad que se estará a lo pactado. A la finalización del contrato (excepto en los casos del contrato de interinidad y de los contratos formativos), el trabajador tendrá derecho a recibir una indemnización de cuantía equivalente a la parte proporcional de la cantidad que resultaría de abonar doce días de salario por cada año de servicio, o la establecida, en su caso, en la normativa específica que sea de aplicación. (Esos doce días de salario por cada año de servicio sólo los empezarán a percibir los contratos temporales celebrados a partir de 1 de enero de 2015.)
5.6
Encadenamiento de contratos temporales
Los trabajadores que en un período de treinta meses hubieran estado contratados durante un plazo superior a veinticuatro meses, con o sin solución de continuidad, para el mismo o diferente puesto de trabajo con la misma empresa a grupo de empresas, mediante dos o más contratos temporales, adquirirán la condición de trabajadoras fijos. Lo anterior no es de aplicación a la utilización de los contratos formativos, de relevo e interinidad.
VII. CONTRATOS DE TRABAJO A TIEMPO PARCIAL 1. La regulación legal del contrato de trabajo a tiempo parcial 66
2. Noción de contrato a tiempo parcial El contrato de trabajo se entiende celebrado a tiempo parcial cuando se haya acordado la prestación de servicios durante un número de horas al día, a la semana, al mes o al año, inferior a la jornada de trabajo de un "trabajador a tiempo completo comparable" (de la misma empresa y centro de trabajo, con el mismo tipo de contrato de trabajo y que realice un trabajo idéntico o similar al contratado parcialmente). En el caso de que en la empresa no haya ningún trabajador a tiempo completo comparable, hay que considerar la jornada a tiempo completo del convenio colectivo aplicable o, en defecto, la jornada máxima legal. El contrato a tiempo parcial es una modalidad contractual que ha de acordarse voluntariamente por el trabajador.
3. Duración del contrato a tiempo parcial El contrato a tiempo parcial se puede concertar por tiempo indefinido o por duración determinada en los supuestos en los que legalmente se permita la utilización de esta modalidad de contratación. No obstante, el contrato para la formación no puede celebrarse a tiempo parcial.
4. Forma y contenido del contrato a tiempo parcial El contrato a tiempo parcial se debe formalizar necesariamente por escrito, en el modelo que se establezca. En el contrato debe figurar el número de horas ordinarias de trabajo al día, a la semana, al mes o al año contratadas y su distribución. De no observarse estas exigencias, el contrato se presume celebrado a jornada completa, salvo prueba en contrario que acredite el carácter parcial de los servicios.
5. Voluntariedad en la conversión de un trabajo a tiempo completo un trabajo a tiempo parcial y viceversa. El deber del empresario de informar sobre las vacantes y el retorno a la situación anterior 5.1. La voluntariedad y la garantía de indemnidad La conversión de un trabajo a tiempo completo en un trabajo parcial y viceversa ha de ser necesariamente voluntaria para el trabajador, sin que se pueda imponer de forma unilateral o como consecuencia de una modificación sustancial de condiciones de trabajo. El trabajador no puede ser despedido ni sufrir ningún otro tipo de sanción o el efecto perjudicial por el hecho de rechazar esta conversión, sin perjuicio de las medidas de conformidad con la regulación del despido colectivo u objetivo pueden adoptarse por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción.
5.2. El deber del empresario de informar sobre las vacantes y el retorno de los trabajadores a la situación anterior. A fin de posibilitar la movilidad voluntaria en el trabajo a tiempo parcial, el empresario debe informar a los trabajadores de la empresa sobre la existencia de puestos de trabajo vacantes, de manera que aquéllos puedan formular solicitudes de conversión voluntaria de un trabajo a tiempo completo en un trabajo a tiempo parcial y viceversa, o para el incremento del tiempo de trabajo de los trabajadores a tiempo parcial. Los trabajadores que hubieran acordado la conversión voluntaria de un contrato de trabajo a tiempo completo en otro a tiempo parcial o viceversa y que, en virtud de las informaciones sobre vacantes a que se acaba de hacer referencia, soliciten el retorno a la situación anterior, tienen preferencia para el acceso a un puesto de trabajo vacante de dicha naturaleza que exista en la empresa correspondiente a su mismo grupo profesional o categoría equivalente. 67
En todo caso, la denegación de la solicitud deberá ser notificada por el empresario al trabajador por escrito y de manera motivada.
6. Tiempo de trabajo y horas extraordinarias y complementarias 6.1. Jornada diaria y su registro, la imposibilidad de realizar horas extraordinarias y las horas complementarias Cuando el contrato a tiempo parcial conlleve la ejecución de una jornada diaria inferior a la de los trabajadores a tiempo completo y ésta se realice de forma partida, sólo será posible efectuar una interrupción en dicha jornada salvo que el convenio colectivo disponga otra cosa. La jornada se registra día a día y se totalizará mensualmente en una copia que se entrega al trabajador, junto con el recibo del salario, donde se computan tanto horas ordinarias como extraordinarias. El empresario debe conservar los resúmenes durante un periodo mínimo de cuatro años. El incumplimiento de lo anterior, salvo prueba en contrario, presume el contrato celebrado a jornada completa. Los trabajadores a tiempo parcial no pueden realizar horas extraordinarias salvo los supuestos del artículo 35.3 ET. Las horas extraordinarias realizadas en el contrato a tiempo parcial computarán a efectos de bases de cotización a la Seguridad Social y bases reguladoras de las prestaciones.
6.2. Las horas complementarias 6.2.1. Noción Se consideran horas complementarias aquellas cuya posible realización ha sido acordada, como adición a las horas ordinarias pactadas en el contrato a tiempo parcial, conforme al régimen legal que se describe a continuación y, en su caso, a lo establecido en los convenios colectivos sectoriales o, en su defecto, de ámbito inferior.
6.2.2. El pacto escrito, específico y expreso de horas complementarias La posible realización de horas complementarias requiere que así se haya establecido por el empresario y el trabajador en un pacto expreso y específico. El pacto de horas complementarias puede quedar sin efecto por renuncia del trabajador, mediante un preaviso de quince días, una vez cumplido un año desde su celebración, cuando concurran las siguientes circunstancias: - La atención de las responsabilidades familiares. - Por necesidades formativas, en la forma que reglamentariamente se determine, siempre que se acredite la incompatibilidad horaria. - Por incompatibilidad con otro contrato a tiempo parcial.
6.2.3
Contenido y régimen jurídico del pacto de horas complementarias
Sólo se puede formalizar un pacto de horas complementarias en el caso de contratos a tiempo parcial de duración indefinida. El pacto de horas complementarias debe recoger el número de horas complementarias cuya realización puede ser requerida por el empresario. No puede exceder del 15 por 100 de las horas ordinarias de trabajo objeto del contrato. Los convenios colectivos pueden establecer otro porcentaje máximo, que, en ningún caso, podrá exceder del 60 por 100 de las horas ordinarias contratadas.
68
Las horas complementarias efectivamente realizadas se retribuyen como ordinarias, computándose a efectos de bases de cotización de la Seguridad Social y períodos de carencia y bases reguladoras de las prestaciones.
7. Igualdad y proporcionalidad del trabajo a tiempo parcial y su protección social Los trabajadores a tiempo parcial tienen los mismos derechos que los trabajadores a tiempo completo. Tales derechos serán reconocidos en las disposiciones legales y reglamentarias y en los convenios colectivos de manera proporcional, en función del tiempo trabajado.
8. El contrato a tiempo parcial fijo y periódico 8.1. Delimitación frente al contrato indefinido fijo discontinuo: la repetición de fechas ciertas El contrato a tiempo parcial celebrado por tiempo indefinido de fijos y periódicos es el que se concierta para realizar trabajos discontinuos que se repiten en fechas ciertas. El trabajo que no se repite en fechas ciertas es el llamado fijo discontinuo. En consecuencia, la delimitación entre uno y otro contrato radica en si el trabajo discontinuo se repite o no en fechas ciertas. En los dos casos se trata de contratos indefinidos para realizar trabajos discontinuos dentro de la actividad normal de la empresa.
8.2.
Delimitación frente al contrato temporal eventual
La reiteración de la necesidad en el tiempo es a que marca la diferencia entre si contrato fijo discontinuo y el contrato temporal eventual. Si se sabe que la necesidad se reitera cíclicamente en el tiempo, habrá que utilizar el contrato indefinido de fijos periódicos, pues no se trata de una necesidad temporal de mano de obra sino que, aun discontinua, lo es indefinida o permanente. El contrato temporal eventual es el que podrá utilizarse cuando la necesidad de mano de obra sea esporádica e imprevisible y se desconozca si se va a reiterar cíclicamente.
8.3.
Forma y contenido del contrato
El contrato a tiempo parcial indefinido de fijos y periódicos tiene necesariamente que formalizarse por escrito.
8.4.
Desempleo
En los períodos de inactividad productiva, los trabajadores que realicen trabajos fijos y periódicos que se repitan en fechas ciertas están en situación legal de desempleo.
9. El contrato a tiempo parcial del jubilado parcial y el contrato de relevo 9.1. El contrato a tiempo parcial de jubilado parcial sin necesidad de la celebración simultanea de un contrato de relevo La jubilación parcial de un trabajador a tiempo completo que haya cumplido la edad legal de jubilación no exige la celebración simultánea de un contrato de relevo, aunque es posible hacerlo. El jubilado parcial tiene que reunir los requisitos para causar derecho a la pensión de jubilación y su jornada de trabajo tiene que reducirse entre un mínimo de un 25 por 100 y un máximo del 50 por 100 respecto de la jornada de un trabajador a tiempo completo comparable.
9.2. El contrato a tiempo parcial de jubilado parcial con necesidad de la celebración simultanea de un contrato de relevo
69
La jubilación parcial de un trabajador a tiempo completo menor de la edad legal de jubilación exige siempre la celebración simultánea de un contrato de relevo. Los requisitos que se exigen a ese trabajador son los siguientes: a) Haber cumplido la edad establecida en el artículo 166.2 a) LGSS, o de 60 si se trata de trabajadores que tuvieran la condición de mutualistas el 1 de enero de 1967. b) Acreditar un período de antigüedad en la empresa de, al menos, 6 años inmediatamente anteriores a la fecha de la jubilación parcial. c) Que la reducción de su jornada de trabajo se halle comprendida entre un mínimo de un 25 por 100 y un máximo del 50 por 100, o del 75 por 100 para los supuestos en que el trabajador relevista sea contratado a jornada completa mediante un contrato de duración indefinida y se acrediten, en el momento del hecho causante, seis años de antigüedad en la empresa y 32 años de cotización a la Seguridad Social. d) Acreditar un período previo de cotización de 33 años, sin que, a estos efectos, se tenga en cuenta la parte proporcional correspondiente por pagas extraordinarias. e) Que exista una correspondencia entre las bases de cotización del trabajador relevista y del jubilado parcial, de modo que la correspondiente al trabajador relevista no podrá ser inferior al 65 por 100 del promedio de las bases de cotización correspondientes a los seis últimos meses del período de base reguladora de la pensión de jubilación parcial. f) Los contratos de relevo que se establezcan como consecuencia de una jubilación parcial tendrán, como mínimo, una duración igual al tiempo que le falte al trabajador sustituido para alcanzar la edad legal de jubilación. g) Sin perjuicio de la reducción de jornada a que se refiere la letra c), durante el periodo de disfrute de la jubilación parcial, empresa y trabajador cotizarán por la base de cotización que, en su caso, hubiere correspondido de seguir trabajando éste a jornada completa.
9.3.
Disposiciones comunes a los contratos a tiempo parciales de los jubilados parciales
En los dos casos de jubilación parcial (sin necesidad o con necesidad de simultáneo contrato de relevo), el contrato de trabajo del trabajador que se jubila parcialmente ha de formalizarse por escrito en modelo oficial. Deben constar "los elementos propios del contrato a tiempo parcial", así como la jornada que realizaba antes y la que resulte como consecuencia de la reducción de su jornada de trabajo. El disfrute de la pensión de jubilación parcial es lógicamente compatible con contrato a tiempo parcial del parcialmente jubilado y con su correspondiente retribución. El contrato se extingue cuando se produzca la jubilación total.
9.4.
El contrato de relevo
9.4.1. Las reglas legales del contrato de relevo El contrato de relevo, de obligada celebración solo si el jubilado parcial es menor le la edad legal de jubilación y típicamente destinado a "sustituir la jornada de trabajo dejada vacante" por el trabajador que se jubila parcialmente ha de ajustarse a las siguientes reglas: 1. Se celebrará con un trabajador en situación de desempleo o que tuviese concertado con la empresa un contrato de duración determinada. 2. Salvo en el supuesto previsto en el párrafo segundo del apartado 6 del artículo 12 ET (en este caso el contrato de relevo debe ser de duración indefinida), la duración del contrato de relevo que se celebre como consecuencia de una jubilación parcial tendrá que ser indefinida o como mínimo, igual al tiempo que 70
falte al trabajador sustituido para alcanzar la edad legal de jubilación. 3. Salvo en el supuesto previsto en el párrafo segundo del apartado 6 del artículo 12 ET (en este caso el contrato de relevo debe ser a jornada completa), el contrato de relevo podrá celebrarse a jornada completa o a tiempo parcial. En todo caso, la duración de la jornada deberá ser, como mínimo, igual a la reducción de jornada acordada por el trabajador sustituido. 4. El puesto de trabajo del trabajador relevista podrá ser el mismo del trabajador sustituido. En todo caso, deberá existir una correspondencia entre las bases de cotización de ambos, en los términos ya mencionados de la letra e) del apartado 2 del artículo 166 LGSS. 5. En la negociación colectiva se podrán establecer medidas para impulsar la celebración de contratos de relevo.
9.4.2.
Mantenimiento de los contratos de relevo y de jubilación parcial
VIII. CONTRATOS FORMATIVOS 1. Delimitación entre el contrato para la formación y el aprendizaje y el contrato en prácticas El contrato para la formación y el aprendizaje y el contrato en prácticas son ambos "contratos formativos" y temporales o de duración determinada. La diferencia básica entre el contrato para la formación y el aprendizaje y el contrato en prácticas radica básicamente en sus titulares o destinatarios, en la titulación y formación previa de los mismos y en su objeto y finalidad. El contrato para la formación y el aprendizaje se puede celebrar con trabajadores de una determinada franja de edad, que, "carezcan de la cualificación profesional reconocida por el sistema de formación profesional para el empleo o del sistema educativo requerida para concertar un contrato en prácticas". Trata de dotar a los trabajadores de “cualificación profesional” en un “régimen de alternancia de actividad laboral retribuida en una empresa con actividad formativa recibida en el marco del sistema de formación profesional para el empleo o del sistema educativo” Para concertar un contrato en prácticas hay que estar en posesión de "título universitario o de formación profesional de grado medio o superior o títulos oficialmente reconocidos como equivalentes" o de "certificado de profesionalidad". Sólo quienes no tengan esta titulación pueden ser contratados para la formación. Pretende facilitar la práctica profesional a quienes ya tiene adquirida la formación teórica, exigiendo que exista correspondencia entre esta última formación y la concreta prestación de trabajo. El contrato en prácticas tiene como destinatarios a los que salen con éxito de los escalones superiores del sistema educativo y el contrato para la formación a los restantes.
2. El contrato para la formación y el aprendizaje 2.1.
Requisitos básicos
2.1.1.
Requisitos subjetivos: edades mínimas y máximas y sus excepciones
Se puede celebrar con trabajadores mayores de 16 años y menores de 25 años que “carezcan de la cualificación profesional. Se puede acoger a esta modalidad contractual los trabajadores que cursen formación profesional del sistema educativo. No puede concertarse a tiempo parcial. 71
Cuando sea celebrado en “fraude de ley” se presume “por tiempo indefinido”.
2.1.2.
Duración
La duración mínima es de "un año" y la máxima de "tres"' Se considera prorrogado "tácitamente" como contrato ordinario por tiempo indefinido, "salvo prueba en contrario que acredite la naturaleza temporal de la prestación", si el trabajador continúa prestando servicios tras haberse agotado la duración máxima del contrato y no hubiera mediado denuncia expresa.
2.1.3.
Actividad laboral del trabajador
2.1.4.
Retribución
2.2.
Forma
2.2.1.
Forma escrita
2.2.2.
Modelo oficial
Ha de formalizarse por escrito en el modelo oficial que se establezca por el Servicio Público de Empleo Estatal; de no observarse tal exigencia, el contrato se presume celebrado por tiempo indefinido, salvo prueba en contrario que acredite su naturaleza temporal. Lo mismo ocurrirá, y con idéntico carácter "iuris tantum", si el trabajador no ha sido dado de alta en la Seguridad Social, una vez transcurrido un plazo igual al que legalmente hubiera podido fijar para el período de prueba.
2.3.
Obligaciones de las partes y de los centros formativos
2.3.1
Del empresario y de los centros formativos
La obligación básica del empresario es proporcionar al trabajador una actividad laboral retribuida que esté relacionada con las actividades formativas.
2.3.2.
Obligaciones del trabajador
Las obligaciones básicas del trabajador son prestar el trabajo efectivo y participar de manera efectiva en la actividad formativa relacionada.
2.4.
Tiempo de trabajo efectivo
El tiempo de trabajo efectivo, que habrá de ser compatible con el tiempo dedicado a las actividades formativas, no puede ser superior al 75 por ciento durante el primer año, o al 85 por ciento, durante el segundo y tercer año, de la jornada máxima prevista en el convenio colectivo o, en su defecto, a la jornada máxima legal. Los trabajadores contratados para la formación y el aprendizaje no pueden realizar horas extraordinarias, salvo en el supuesto previsto en el artículo 35.3 ET. Tampoco pueden realizar trabajos nocturnos ni trabajo a turnos.
2.5.
Extinción del contrato y certificado de profesionalidad o título de formación profesional
Se extingue por expiración del tiempo convenido, siempre que haya denuncia de alguna de las partes. La cualificación o competencia profesional adquirida será objeto de acreditación. El trabajador podrá solicitar de la Administración pública competente la expedición del correspondiente certificado de profesionalidad, título de formación profesional o, en su caso, acreditación parcial acumulable.
72
2.6. indefinido
La conversión del contrato para la formación y el aprendizaje en contrato por tiempo
La legislación vigente incentiva la conversión del contrato para la formación y el aprendizaje en un contrato por tiempo indefinido. En la negociación colectiva podrán establecerse compromisos de conversión de los contratos formativos en contratos por tiempo indefinido
2.7.
La acción protectora de la Seguridad Social y cobertura del FOGASA
La acción protectora de la Seguridad Social del trabajador contratado para la formación comprende todas las contingencias, situaciones protegibles y prestaciones de aquélla, incluido el desempleo. Asimismo, se tiene derecho a la cobertura del FOGASA.
2.8.
Reducción de cuotas 3. El contrato en prácticas (+++)
3.1. Su causa: la puesta en práctica de una formación previamente adquirida y la necesaria correspondencia entre la titulación y la prestación El contrato en prácticas pretende que quien posee una determinación titulación, formación o certificado de profesionalidad previos los ponga en práctica en un puesto de trabajo adecuado a aquellas titulación, formación o certificado de profesionalidad. No se trata sólo, en consecuencia, de realizar un trabajo retribuido, sino especialmente de proporcionar una práctica profesional adecuada al nivel de estudios de formación cursados. Únicamente por ello se admite la temporalidad del vínculo contractual (máximo de dos años), así como otras peculiaridades del contrato. La causa formativa del contrato —la obtención de la práctica profesional adecuada al nivel de estudios o de formación cursados— explica que se presuma celebrado por tiempo indefinido un contrato en prácticas celebrado en fraude de ley, como lo es, sin duda y por antonomasia, asignar al contratado en prácticas un puesto de trabajo que no se corresponde con la titulación ni con el nivel de estudios cursado. Necesariamente, pues, el puesto de trabajo ha de permitir “la obtención de la práctica profesional adecuada” a ese nivel de estudios o de formación cursados.
3.2.
Requisitos básicos
3.2.1.
Titulación y periodo para la celebración del contrato
El contrato en prácticas puede concertase con quienes estén en posesión de "título universitario o de formación profesional de grado medio o superior o títulos oficialmente reconocidos como equivalentes" o de "certificado de profesionalidad", que habiliten para el ejercicio profesional, dentro de los cinco años siguientes a la terminación de los correspondientes estudios, o de siete cuando el contrato se concierte con un trabajador con discapacidad".
3.2.2.
Duración
La duración mínima del contrato en prácticas es de "seis meses" y la máxima de "dos años". Ningún trabajador puede estar contratado en prácticas en la misma o distinta empresa por tiempo superior a dos años en virtud de la misma titulación o certificado de profesionalidad.
73
Tampoco se puede estar contratado en prácticas en la misma empresa para el mismo puesto de trabajo por tiempo superior a dos años, aunque se trate de distinta titulación o distinto certificado de profesionalidad.
3.2.3.
Titulación y duración
A los efectos del contrato de trabajo en prácticas, los títulos de grado, máster y, en su caso, doctorado, correspondientes a los estudios universitarios no se considerarán la misma titulación, salvo que al ser contratado por primera vez mediante un contrato en prácticas el trabajador estuviera ya en posesión del título superior de que se trate.
3.2.4.
Puestos de trabajo objeto del contrato
Los convenios colectivos pueden establecer "los puestos de trabajo, grupos, niveles o categorías profesionales objeto" del contrato en prácticas.
3.2.5.
Retribución
La retribución del trabajador en prácticas será "la fijada en convenio colectivo para los trabajadores en prácticas", sin que, "en su defecto", pueda ser inferior al 60 o al 75 por 100 durante el primero o el segundo año de vigencia del contrato, respectivamente, "del salario fijado en convenio para un trabajador que desempeñe el mismo o equivalente puesto de trabajo"
3.3.
Forma
3.3.1.
Forma escrita
El contrato en prácticas ha de formalizarse por escrito; de no observarse tal exigencia, el contrato se presume celebrado por tiempo indefinido, salvo prueba en contrario que acredite su naturaleza temporal. Ha de formalizarse en el modelo oficial, el cual ha de facilitarse, por lo demás, por las oficinas de empleo.
3.3.2.
Modelo oficial
3.4.
Extinción
Se extingue por expiración del tiempo convenido, siempre que haya denuncia de alguna de las partes.
3.5.
La conversión del contrato en prácticas en contrato por tiempo indefinido
La legislación vigente incentiva la conversión del contrato para la formación en un contrato por tiempo indefinido.
IX. OTROS CONTRATOS Y MODALIDADES CONTRACTUALES 1.
Introducción
2.
Trabajo a distancia
Tiene la consideración de trabajo a distancia aquél en que la prestación de la actividad laboral se realiza de manera preponderante en el domicilio del trabajador o en el lugar libremente elegido por éste, de modo alternativo a su desarrollo presencial en el centro de trabajo de la empresa. El acuerdo por el que se establezca el trabajo a distancia se formalizará por escrito. Los trabajadores a distancia tendrán los mismos derechos que los que prestan sus servicios en el centro de trabajo de la empresa, salvo aquéllos que sean inherentes a la realización de la prestación laboral en el mismo de
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manera presencial. En especial, el trabajador a distancia tendrá derecho a percibir, como mínimo, la retribución total establecida conforme a su grupo profesional y funciones. El empresario deberá establecer los medios necesarios para asegurar el acceso efectivo de estos trabajadores a la formación profesional para el empleo, a fin de favorecer su promoción profesional. Asimismo, a fin de posibilitar la movilidad y promoción, deberá informar a los trabajadores a distancia de la existencia de puestos de trabajo vacantes para su desarrollo presencial en sus centros de trabajo. Los trabajadores a distancia tienen derecho a una adecuada protección en materia de seguridad y salud resultando de aplicación, en todo caso, lo establecido en la Ley, de prevención de riesgos laborales, y si normativa de desarrollo. Los trabajadores a distancia podrán ejercer los derechos de representación colectiva conforme a lo previsto en la presente Ley. A estos afectos dichos trabajadores deberán estar adscritos a un centro de trabajo concreto de la empresa.
3. 3.1.
El Acuerdo Marco Europeo sobre el Teletrabajo Rasgos generales
Sobre el teletrabajo es clave el Acuerdo Marco Europeo sobre el Teletrabajo, suscrito por el CES, UNICE/UEAPME y CEEP el 16 de julio de 2002. Aunque en puridad no se ha incorporado al Derecho español, es el texto de referencia sobre el teletrabajo.
3.2.
Concepto
El teletrabajo es una forma de organización y/o de realización del trabajo, con el uso de las tecnologías de la información, en el marco de un contrato o de una relación de trabajo, en la que un trabajo, que hubiera podido ser realizado igualmente en los locales del empleador, se efectúa fuera de estos locales de manera regular.
3.3.
Voluntariedad
Es voluntario para el trabajador y el empleador afectados. Puede formar parte de una descripción inicial del puesto de trabajo, o puede ser acordado de manera voluntaria posteriormente.
3.4.
Régimen jurídico del teletrabajo 4. Trabajo en común, contrato de grupo y auxiliar asociado
4.1.
Supuestos en desuso.
4.2.
Trabajo en común
4.3.
Contrato de grupo
4.4.
El auxiliar asociado
75
CAPÍTULO 5 EL SALARIO I. CONCEPTO: PERCEPCIONES SALARIALES Y NO SALARIALES, SALARIO EN ESPECIE Y ALGUNOS CONCEPTOS ESPECÍFICOS 1. La importancia del salario y sus fuentes El abono del salario (medio fundamental de vida del trabajador) es la principal obligación del empresario, siendo la prestación de servicios la principal obligación del trabajador. Ambas obligaciones conforman el objeto del contrato de trabajo. El propio ET establece que los servicios serán retribuidos, pero excluyendo de su ámbito de aplicación los denominados “trabajos familiares” (a título de amistad, benevolencia). El salario tiene relevancia constitucional: según la CE los españoles tienen derecho a una remuneración suficiente para cubrir sus necesidades y las de su familia, sin discriminación por razón de sexo. También las normas internacionales (Naciones Unidas, OIT, UE) hacen referencia al salario. La propia Declaración de los DDHH recoge el derecho a una remuneración digna, equitativa, satisfactoria y completada con medios de protección social. El derecho al salario también está contemplado en la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea. La negociación colectiva es decisiva, marca los límites en los que se moverá el contrato de trabajo y la autonomía individual, así lo establece el ET. También es importante la normativa reglamentaria, como la que cada año anualmente establece el salario mínimo interprofesional.
2. El concepto legal de salario 2.1 Una noción amplia: presunción “iuris tantum” y tiempos de descanso computables como de trabajo. Legalmente, salario es la “totalidad” de lo percibido por el trabajador, en dinero o especie, por la prestación profesional de servicios por cuenta ajena, ya retribuyan el trabajo efectivo, cualquiera que sea la forma de remuneración, o los periodos de descanso computables como tiempo de trabajo. Esta definición tan amplia de salario permite establecer una presunción iruris tantum de que todo lo que recibe el trabajador es en concepto de salario. Hay que puntualizar además que el salario no sólo retribuye el trabajo efectivo, sino también periodos de descanso computables como de trabajo (fines de semana, días festivos, vacaciones) (ET). El descanso intrajornada de al menos 15 minutos de la jornada continuada superior a seis horas (“tiempo del bocadillo”) se considera trabajo efectivo si así está establecido por convenio colectivo o contrato individual.
2.2
Salario en especie
El salario puede ser tanto en dinero como en especie. Pero éste último nunca superará el 30% del salario completo, ni puede dar lugar a minoración de la cuantía íntegra en dinero del salario mínimo interprofesional. Estas limitaciones se aplican a las relaciones laborales especiales. Así se evitan abusos como los del denominado “truck system”, donde se obligaba al trabajador a comprar en tiendas y economatos propiedad del empresario. Antes de la Ley de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo, en prestación de servicios domésticos con derecho a alojamiento y manutención, el porcentaje de descuento de dichas prestaciones no podía superar el 45% del salario total. Diferentes STS ha tratado el tema del salario en especie: sí que lo sería la cesión de la vivienda para el conserje de un albergue juvenil; en cambio no sería un salario en especie el uso de un vehículo de empresa para fines privados
76
durante un fin de semana. El TS se basó en que, si bien la empresa conocía y permitía el uso privado del vehículo de empresa, tal uso no se había pactado como compensación por el trabajo desarrollado. De haberse admitido el uso del vehículo como remuneración, ésta tendría que haberse valorado fiscalmente según lo establecido la Ley IRPF. Sin entrar ahora en mayores precisiones, sí que podemos afirmar en que la cotización a la Seguridad Social también es una renta en especie, que se valorarán según lo establecido en el Reglamento del IRPF. No obstante, no se computarán en la base de cotización a la Seguridad Social “los productos en especie concedidos voluntariamente por las empresas en los términos que reglamentariamente se establezcan” (LGSS).
2.3 Algunos conceptos salariales específicos: extraordinarias, salario a comisión y “stock options”. 2.3.1
antigüedad,
gratificaciones
Introducción
Se enumerarán a continuación algunos conceptos mencionados en el ET, o tratados recientemente por la jurisprudencia, relativos al salario.
2.3.2
Antigüedad
En función del trabajo que se desarrolle, el trabajador puede tener derecho a una promoción económica, dentro de los términos fijados por el Convenio Colectivo o contrato individual. Hablamos de los complementos de antigüedad, de importancia decreciente, aunque de larga tradición entre nosotros.
2.3.3
Gratificaciones extraordinarias
El trabajador tiene derecho a dos gratificaciones extraordinarias al año (una en Navidad y otra en el mes que se fije en el convenio colectivo o por acuerdo entre las partes). También por convenio colectivo se fijará la cuantía de dichas gratificaciones. No obstante, la cuantía de estas gratificaciones no podrá ser nunca inferior al salario mínimo interprofesional. En la fijación de la cuantía de las gratificaciones extraordinarias no se podrá discriminar a los trabajadores temporales, estableciendo una cuantía inferior respecto a los fijos (STC). Podrá acordarse en convenio colectivo que estas gratificaciones se prorrateen en las doce mensualidades. En todo caso, a efectos de Seguridad Social, las gratificaciones extraordinarias se prorratearán a lo largo de los doce meses del año. En cuanto a la naturaleza de estas gratificaciones, son difíciles de encuadrar. La doctrina discute si son complementos salariales en función del trabajo realizado, o si son salario base. El RD Ley 20/2012 suprime para el personal laboral del sector público la gratificación extraordinaria de Navidad contenida en el ET.
2.3.4
Salario a comisión
Regulado en el ET en los siguientes aspectos: - El derecho al salario a comisión nace en el momento de realizarse y pagarse el negocio, la colocación o venta en que haya intervenido el trabajador. - La comisión se liquida y paga al trabajador, salvo que se pacte otra cosa, al finalizar el año. - El trabajador y sus representantes legales pueden pedir en cualquier momento comunicaciones de la parte de los libros referentes a los devengos.
2.3.5
Stock options
No hay en nuestro ordenamiento una regulación específica sobre los contratos de opciones sobre acciones. Éstos han sido juzgados por tribunales de la jurisdicción social, que es la que ha elaborado jurisprudencia sobre esta materia. 77
La jurisprudencia social ha definido las stock options como “un derecho que, de forma onerosa o gratuita, confiere la empresa al empleado para que éste en un plazo determinado, pueda adquirir acciones de la propia compañía o de otra vinculada, estableciendo para ello un precio, frecuentemente el valor de la acción en bolsa el día que se otorga el derecho; posibilitando que, tras el vencimiento del momento de ejercicio de la opción y una vez ejercitada, el trabajador pueda percibir, bien la diferencia del precio de mercado de las acciones entre ambos momentos, bien las propias acciones al precio fijado en el momento del otorgamiento del derecho”. El principal objetivo de las stock options es ser un mecanismo de refuerzo de la motivación del trabajador, recompensándolos por resultados positivos o por el aumento de valor de la empresa. Normalmente, las acciones suelen encarecerse en su cotización bursátil, obteniendo así el trabajador su beneficio, que comprará acciones al precio establecido en el plan (o incluso gratuitas). Como mecanismo para asegurar el compromiso y la permanencia del trabajador en la empresa, se establece un período de maduración, durante el cual aún no podrá ejercitar la compra de la acción. Normalmente, una vez maduren, las acciones podrán ser ejercitadas sólo durante un periodo de tiempo, que vendrá determinado en cada plan. La jurisprudencia social ha confirmado la naturaleza de salario en metálico de la entrega de stock options a los empleados. La retribución salarial se materializa cuando el trabajador ejercita la opción, y será la diferencia entre el precio acordado en el plan y el valor de mercado de la acción en el momento de ejercitar la opción. Las posibles plusvalías que pueda obtener el trabajador al vender acciones a terceros no tendrán carácter retributivo. No obstante la jurisprudencia social insiste en que hay que atender caso por caso, según las previsiones de cada plan. Como consecuencia de su naturaleza salarial, las stock options deberán ser tenidas en cuenta a la hora de cuantificar una posible indemnización por despido.
3. Percepciones no salariales 3.1
Las tres percepciones que no son legalmente salario
No son salario, según el artículo 26.2 ET, y por tanto no computan a efectos de indemnizaciones por extinción del contrato de trabajo, las siguientes cantidades: 1) “Las cantidades percibidas por el trabajador en concepto de indemnizaciones o suplidos por los gastos realizados como consecuencia de su actividad laboral”. 2) “Las prestaciones e indemnizaciones de la Seguridad Social”. 3) “Las indemnizaciones por traslado, suspensión o despido”.
3.2
Otras percepciones no salariales
La jurisprudencia ha rechazado adicionalmente el carácter salarial de cantidades entregadas al trabajador en concepto de quebranto de moneda, por su naturaleza indemnizatoria, “cesta de Navidad”, por no retribuir el trabajo, determinadas configuraciones de las llamadas “bolsas de vacaciones”, las propinas, etc.
4. Diferencia entre el concepto de “salario” y el concepto de “remuneración”. El ET nos da una noción de remuneración, considerándola más amplia que la de salario. El diccionario define remunerar como “pagar o retribuir”, esto es, entregar a una persona dinero u otra cosa por un trabajo un servicio realizado, “o por cualquier otra causa”. Así pues, en la remuneración se incluyen las indemnizaciones o suplidos por los gastos realizados como consecuencia de su actividad laboral (cantidades que, como ya hemos visto, no tienen la consideración legal de salario).
78
II. ESTRUCTURA DEL SALARIO: SALARIO BASE Y COMPLEMENTOS SALARIALES. 1. La determinación de la estructura del salario: salario base y, “en su caso”, complementos salariales La estructura del salario se determina por la negociación colectiva, o en su defecto, por el contrato individual (ET). Prepondera por tanto la negociación colectiva. La legislación estatal renuncia así a establecer una normativa en este sentido, incluso la escasa normativa sobre la materia tiene carácter dispositivo (por ejemplo, el ET regula ciertos aspectos de determinados complementos salariales, “salvo pacto en contrario”). El salario estará compuesto por el salario base, y en su caso, por los complementos salariales (ET). Parece, en consecuencia, que el salario base debe existir, y que los complementos existirán si así lo decide la autonomía colectiva o individual. No obstante, se acepta el denominado pacto de “salario global”, que establece una cuantía que comprende todos los conceptos salariales a los que se pudiera tener derecho (que no podrá ser menor a la suma de todas las cuantías a las que se tenga derecho “por separado”). Así lo admiten varias SSTS.
2. Salario base Es una retribución fijada por unidad de tiempo o de obra (ET). Tiene gran importancia en la cuantía salarial total percibida por el trabajador, sirviendo también para el cálculo de los complementos salariales. Suele ser mensual, y distinto para cada categoría profesional o nivel retributivo en las “tablas salariales” de los convenios colectivos. No ha de confundirse con el salario mínimo interprofesional, que sí es igual para todas las categorías profesionales. Si la autonomía colectiva o individual no fija la cuantía del salario base, ésta será la del salario mínimo interprofesional. No obstante, la jurisprudencia viene admitiendo que el salario base sea inferior al mínimo interprofesional, siempre que la cuantía anual total de todas las percepciones superen ese mínimo. Si el salario base se fija por unidad de tiempo, será una cantidad fija establecida, normalmente, con carácter mensual (o diario en algunas categorías profesionales) y conforme a la jornada ordinaria de trabajo. Si es fijado por unidad de obra, no será normalmente una cantidad fija, sino que dependerá del resultado obtenido por el trabajador.
3. Complementos salariales Si se establecen mediante negociación colectiva, o en su defecto por contrato individual, los complementos se calcularán conforme a los criterios pactados, y que estarán fijados en función de tres tipos de “circunstancias” o criterios: a) En función de circunstancias relativas a las “condiciones personales del trabajador”: b) “Al trabajo realizado”. c) “A la situación y resultados de la empresa”. Igualmente se pactará el carácter consolidable o no de dichos complementos salariales, no siendo consolidables, salvo acuerdo en contrario, los que estén vinculados “al puesto de trabajo” o a la “situación y resultados de la empresa”. Los complementos personales, en cambio, sí suelen ser consolidables debido a su propia naturaleza.
4. La modificación del “sistema de remuneración” puede ser una modificación sustancial La modificación del sistema de remuneración puede resultar una modificación sustancial de las condiciones de trabajo reguladas en el ET. En este sentido, la “remuneración” comprende tanto elementos salariales como no salariales.
III. SALARIO MÍNIMO INTERPROFESIONAL. 79
1. Fundamento, concepto y delimitación La cuantía del salario mínimo interprofesional es un derecho necesario relativo para el convenio colectivo y el contrato individual. Se podrá fijar un salario superior, pero nunca inferior. El salario mínimo interprofesional es un “suelo de contratación”, siendo ilegal trabajar de forma dependiente y por cuenta ajena por debajo del mismo. El salario mínimo “interprofesional” se diferencia del “profesional” fijado por la negociación colectiva (diferencia que recoge expresamente el ET). El salario mínimo interprofesional tiene una clara conexión con el derecho constitucional a una “remuneración suficiente” (aunque este derecho no se agota con el salario mínimo interprofesional). Tradicionalmente, este salario era una referencia para beneficios y prestaciones públicas de todo tipo y condición, siendo una pieza fundamental de la política económica y social. Pero desde 2004, con la creación del “indicador público de renta de efectos múltiples”, el salario mínimo se ha desvinculado de otros efectos distintos a los laborales.
2. Regulación legal del salario mínimo interprofesional 2.1 La fijación por el gobierno del salario mínimo interprofesional, la consulta con las organizaciones sindicales más representativas y los criterios a tener en cuenta El Gobierno fija anualmente, previa consulta con los sindicatos y las organizaciones empresariales más representativas, el salario mínimo interprofesional. Los criterios que tiene en cuenta son: el IPC; la productividad media nacional; el incremento de la participación del trabajo en la renta nacional; y la coyuntura económica nacional. El TS consideró en 1991 que esta fijación es un acto político no fiscalizable por los tribunales. Igualmente se fijará una revisión semestral en caso de que no se cumplan las previsiones del IPC, aunque este hecho no se ha producido nunca a día de hoy.
2.2 Salario mínimo interprofesional y cuantía y estructura de los salarios profesionales: compensación y absorción. la cuantía anual del salario mínimo interprofesional La revisión del salario mínimo interprofesional no afectará ni a la estructura ni a la cuantía de los salarios profesionales que viniesen percibiendo los trabajadores, cuando éstos en su cómputo total sean superiores al nuevo salario mínimo interprofesional. La finalidad de esta previsión legal sobre la revisión anual del salario mínimo es que, además de que ningún trabajador perciba una cuantía inferior al mismo, un posible incremento del salario mínimo no conlleve un incremento del salario que cobrase un trabajador, cuando dicho salario sea superior al nuevo mínimo establecido.
2.3
La inembargabilidad del salario mínimo interprofesional
El salario mínimo interprofesional es inembargable. Adquiere así un carácter de “mínimo vital”. Referencias a esta exigencia podemos encontrar en Convenios de la OIT y en la LEC.
IV. LA DETERMINACIÓN DE LA CUANTÍA SALARIAL 1. Compensación y absorción Es una técnica prevista en el ET consistente en que el salario del trabajador no se incremente aunque se incremente el salario previsto en el convenio colectivo aplicable, o en su caso, el salario mínimo interprofesional, siempre que el salario realmente abonado al trabajador siga siendo igual o superior a la nueva cuantía fijada. Se trata de una neutralización, y no superposición o escalada de incrementos salariales sucesivos, y establecidos en fuentes distintas.
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La comparación entre el salario realmente percibido y la nueva cuantía salarial establecida en el convenio colectivo, o en su caso el nuevo salario mínimo interprofesional, se hará “en su conjunto y cómputo anual”. Además de que la comparación se hará en conjunto y cómputo anual, la compensación requiere además que se den dos situaciones que permitan la comparación: el salario realmente percibido, superior al establecido para su categoría profesional o nivel retributivo, y por otro lado, la nueva cuantía salarial establecida, tras su revisión. Por otra parte, la comparación se hará entre dos fuentes distintas (en sentido amplio), sin que sea posible comparar dos previsiones comprendidas en una misma fuente (por ejemplo, dentro de un mismo convenio colectivo). Por último, la jurisprudencia exige homogeneidad entre los conceptos salariales que se comparan (no habría homogeneidad, por ejemplo, entre el salario base y una paga de beneficios; o entre un plus de penosidad y complementos ajenos al trabajo realizado), y sobre los que se pretende practicar la compensación o absorción. En este sentido es difícil establecer una “doctrina universal” debido al enorme casuismo en la materia. No obstante, se aprecia cierta flexibilización en la jurisprudencia sobre esta exigencia, por la inexistencia de criterios claros y seguros por el ya mencionado excesivo casuismo. La autonomía colectiva, y también la individual, pueden tener un papel delimitador y clarificador de interés.
2. Igualdad y no discriminación Por la prestación de un trabajo de igual valor, el empresario está obligado a pagar la misma retribución, satisfecha directa o indirectamente, y cualquiera que sea la naturaleza de la misma (salarial o extrasalarial), sin que pueda haber discriminación alguna por razón de sexo en ninguno de los elementos o condiciones de aquélla (ET). Hay que destacar los giros “trabajo de igual valor”, “directa o indirectamente”, “salarial o extrasalarial”, y “de todos sus elementos o condiciones”. Pese a que se menciona únicamente al empresario como obligado, lo dicho vincula también a la negociación colectiva. Aquí el ET se relaciona con la LO para la igualdad efectiva entre hombres y mujeres, con la propia Constitución, y con el TCE.
3. Las cargas fiscales y de seguridad social del trabajador Todas las cargas fiscales y de seguridad social del trabajador tendrán que ser satisfechas por el mismo, siendo nulo todo pacto en contrario.
V. TIEMPO, LUGAR, FORMA Y DOCUMENTACIÓN DEL PAGO DEL SALARIO 1. Tiempo y lugar e interés por mora El trabajador tiene derecho a recibir puntualmente la remuneración pactada o legalmente establecida. La liquidación y el pago del salario se harán de forma “puntual y documentada” en la “fecha y lugar convenidos o conforme a los usos y costumbres”. El periodo de tiempo a que se refiere el abono de retribuciones periódicas y regulares no podrá exceder de un mes. En cuanto a los “usos y costumbres” en la determinación del lugar y fecha del pago y liquidación del salario, se aplicarán sólo en defecto de disposición legal, convencional o contractual. El impago y los retrasos reiterados y continuados en el pago del salario, además de ser una infracción muy grave, son causa justa para que el trabajador pueda solicitar la extinción indemnizada de su contrato de trabajo. 81
El interés por mora en el pago del salario es el 10% de lo adeudado.
2. Anticipos El trabajador, o sus representantes legales, tienen derecho a percibir, sin que llegue el día señalado para el pago, anticipos a cuenta del trabajo realizado. Como entre nosotros rige el principio de “posremuneración” (pagar por un trabajo ya realizado), el anticipo consistiría simplemente en anticipar el momento de pago del salario ya devengado. Salvo que el convenio colectivo lo permita, los anticipos no proceden para retribuciones con periodicidad superior al mes. Así mismo, los convenios pueden establecer el derecho a anticipo sobre salarios “futuros”.
3. Forma de pago El pago lo efectuará el empresario en moneda de curso legal o mediante talón u otra modalidad de pago similar a través de entidades de crédito, previo informe al comité de empresa o delegados de personal. Lo mismo puede hacerse con el pago delegado de las prestaciones de la Seguridad Social. El empresario decidirá la forma de pago, aunque en la actualidad está generalizado el pago mediante transferencia bancaria.
4. Documentación del pago del salario La documentación del pago se realiza mediante la entrega al trabajador de un “recibo individual y justificativo del pago del mismo”. El recibo de salarios se ha de ajustar al modelo aprobado por el Ministerio de Trabajo e Inmigración, salvo que por convenio colectivo, o en su defecto acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores, se establezca otro modelo con la suficiente claridad y separación entre las diferentes percepciones del trabajador, así como las deducciones que legalmente procedan.
VI. LA PROTECCIÓN DEL SALARIO. 1. Protección frente a los acreedores del propio trabajador: límites a la embargabilidad del salario Legalmente, el salario está protegido frente a los propios acreedores del trabajador. Como ya se dijo, la cuantía del salario mínimo interprofesional es inembargable. Según la LEC, el embargo trabado sobre bienes inembargables es nulo de pleno derecho. Y los salarios superiores al salario mínimo son embargables según una determinada escala y unos límites, establecida en el art. 607 LEC. Estos límites no son de aplicación cuando se proceda por la ejecución de una sentencia que condene al pago de alimentos, cuando la obligación de satisfacerlos nazca directamente de la Ley, incluyendo sentencias de procesos de nulidad, separación o divorcio sobre alimentos debidos al cónyuge o hijos. En estos casos, el Tribunal fijará la cantidad que puede ser embargada.
2. La protección del salario en empresas declaradas en concurso frente a otros acreedores del empresario 2.1.La protección frente a otros acreedores del empresario En situaciones de concurso, el empresario tendrá normalmente otros acreedores, además del trabajador al que adeuda sus salarios total o parcialmente. Podrán ser la Seguridad Social, la Hacienda Pública, entidades financieras, otros empresarios, proveedores, suministradores, clientes, etc. 82
2.2.Los créditos contra la masa Según la legislación concursal vigente, son créditos contra la masa, en primer lugar, los créditos por salarios por los últimos 30 días de trabajo efectivo anteriores a la declaración de concurso, y en cuantía que no supere el doble del salario mínimo interprofesional. También son créditos contra la masa los generados por el ejercicio de la actividad profesional o empresarial del deudor tras la declaración del concurso, incluyendo créditos laborales, indemnizaciones de despido o extinción de contratos de trabajo, recargos sobre prestaciones por incumplimiento de las obligaciones en materia de salud laboral, etc., hasta que el juez acuerde el cese de la actividad profesional o empresarial, o declare la conclusión del concurso.
2.3.Los créditos salariales con privilegio especial y con privilegio general Son créditos con privilegio especial los de los trabajadores sobre “los objetos por ellos elaborados mientras sean propiedad o estén en posesión del concursado”. Por otra parte, son créditos con privilegio general: - Los créditos por salario que no tengan reconocido privilegio especial, en la cuantía resultante de multiplicar el triple del salario mínimo interprofesional por el nº de días de salario pendiente de pago. - Las indemnizaciones derivadas de la extinción de los contratos, en la cuantía correspondiente al mínimo legal calculada sobre una base que no supere el triple del salario mínimo interprofesional. - Las indemnizaciones derivadas de accidente de trabajo y enfermedad profesional, devengados antes de la declaración de concurso. - Los capitales coste de la Seguridad Social de los que sea legalmente responsable el concursado. - Los recargos sobre las prestaciones por incumplimiento de las obligaciones en materia de salud laboral devengadas antes de la declaración de concurso. El pago de estos créditos con privilegio general se realiza por el orden que acabamos de ver, y en su caso, a prorrata dentro de cada número, con cargo a los bienes no afectos a privilegio especial o al remanente que de ellos quedase una vez pagados estos créditos, y una vez deducidos de la masa activa los bienes y derechos necesarios para satisfacer los créditos contra la masa.
2.4.Créditos ordinarios y subordinados Los créditos no cubiertos por los privilegios anteriores son créditos ordinarios. Su pago se efectúa una vez satisfechos los créditos contra la masa y los privilegiados. Los créditos subordinados son aquéllos de que fuera titular alguna de las personas especialmente relacionadas con el deudor, como los apoderados con poderes generales de la empresa. Se satisfacen una vez abonados los créditos ordinarios.
3. La protección del salario en empresas no declaradas en concurso frente a otros acreedores del empresario 3.1.La protección frente a otros acreedores del empresario También en situaciones de no concurso, el empresario puede tener otros acreedores, además del trabajador al que adeuda parte o la totalidad de su salario. Igualmente pueden ser la Hacienda Pública, la Seguridad Social, proveedores, etc. En caso de que los salarios debidos a los trabajadores concurran con otros acreedores del empresario, las preferencias son las siguientes: - Los créditos salariales por los últimos 30 días de trabajo, y en cuantía que no supere el doble del salario mínimo, tienen preferencia sobre cualquier otro crédito, aunque éste esté garantizado por prenda o hipoteca. - Los créditos salariales gozan de preferencia sobre cualquier otro crédito respecto de los objetos elaborados por los trabajadores mientras sean propiedad del empresario.
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- Los créditos por salarios no protegidos en los apartados anteriores tienen la condición de singularmente privilegiados en la cuantía de multiplicar el triple del salario mínimo por el número de días del salario pendientes de pago, gozando de preferencia sobre cualquier otro crédito, salvo los créditos con derecho real. Esta misma consideración tienen las indemnizaciones por despido en cuantía igual al mínimo legal, calculada sobre una base que no supere el triple del salario mínimo.
VII. EL FONDO DE GARANTÍA SALARIAL (FOGASA) 1. Naturaleza y funciones El Fogasa es un organismo autónomo adscrito al Ministerio de Empleo y Seguridad Social que tiene como funciones principales: abonar salarios e indemnizaciones pendientes de pago por causa de insolvencia o concurso, y, de otro, abonar parte de las indemnizaciones por despido objetivo o colectivo en empresas de menos de 25 trabajadores. Es un organismo financiado por los empresarios.
2. El abono de salarios e indemnizaciones pendientes de pago en caso de insolvencia o concurso del empresario; la subrogación del FOGASA Como ya se ha dicho, en caso de insolvencia o concurso, será Fogasa quien abone los pagos pendientes en los términos que ahora veremos. Para empezar, hay insolvencia del empresario cuando se realice la ejecución en la forma establecida en la LJS, y no se consiga el pago de los créditos laborales A efectos de la responsabilidad de Fogasa, el salario es la cantidad reconocida como tal en acto de conciliación o resolución judicial, así como los salarios de tramitación en los supuestos en que procedan. Pero en ningún caso el Fondo pagará una cantidad superior a la resultante de multiplicar el doble del salario mínimo interprofesional diario (incluyendo la parte proporcional de las pagas extraordinarias) por el días de salario pendientes de pago (con un máximo de 120 días). En cuanto a las indemnizaciones abonadas por el Fogasa en casos de insolvencia o concurso, serán las reconocidas en sentencia judicial, auto, acto de conciliación judicial, o resolución administrativa, a causa del despido o extinción del contrato laboral en los términos de los arts 50, 51 y 52 ET; así como indemnizaciones por extinción de contratos laborales temporales o de duración determinada. El límite máximo en estos casos es de una anualidad, sin que el salario diario pueda exceder del doble del salario mínimo interprofesional (incluyendo la parte proporcional de las pagas extraordinarias). El Fogasa, por tanto, no abona indemnizaciones acordadas en conciliación extrajudicial. Para el reembolso de todas estas cantidades, el Fogasa se subroga en los derechos y acciones de los trabajadores, conservando estos créditos el carácter de privilegiados. Si estos créditos del Fogasa concurren con otros que tengan los trabajadores por la parte no satisfecha por el Fondo, unos y otros se abonarán a prorrata de sus respectivos importes.
3. El abono por el FOGASA de parte de la indemnización por decisiones extintivas improcedentes en empresas de menos de veinticinco trabajadores Artículo 33.8 ET. En contratos indefinidos en empresas de menos de 25 trabajadores, cuando el contrato se extinga por las causas recogidas en art 51 y 52 ET, o art 64 LCI, el Fogasa abonará al trabajador una parte de la indemnización, equivalente a ocho días de salario por año trabajado, prorrateándose por meses si el periodo es inferior al año. No responderá nunca el Fogasa en casos de decisiones extintivas improcedentes, en los que responderá íntegramente el empresario.
La Ley 22/2013, 23 diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2014 suprime el apartado 8 del artículo 33 ET, con efectos 1 enero 2014 y "vigencia indefinida".
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4. Tramitación y prescripción El Fogasa asume las obligaciones de pago ya mencionadas, previa instrucción del expediente para la comprobación de su procedencia. El plazo para solicitar del Fogasa el pago de salarios e indemnizaciones por insolvencia o concurso prescribe al año de la fecha del acto de conciliación, sentencia, auto o resolución de la autoridad laboral en que se reconozca la deuda o indemnización.
5. Posición procesal En el caso de los procedimientos concursales, en el momento en que se conozca la existencia de créditos laborales, el juez, de oficio o a instancia de parte, citará al Fogasa. Sin este requisito, el Fondo no asumirá las obligaciones que ya hemos visto. El Fogasa se personará en el expediente como responsable legal subsidiario del pago de tales créditos. Tras la Ley 38/2011 y el RD Ley 20/2012, se precisa que respecto del abono por Fogasa de las cantidades reconocidas a los trabajadores, se tendrán en cuentas estas reglas: 1ª) el reconocimiento del derecho a la prestación exigirá que los créditos de los trabajadores aparezcan incluidos en la lista de acreedores, o reconocidos como deudas de la masa por el órgano del concurso competente; en cuantía igual o superior a la que se solicita del Fogasa. 2ª) las indemnizaciones a abonar a cargo del Fogasa, independientemente de lo que se pacte en el proceso concursal, se calcularán sobre la base de 20 días por año de servicio, con el límite máximo de un año; y sin que el salario diario, base del cálculo, exceda el doble del salario mínimo (incluyendo la parte proporcional de las pagas extraordinarias) 3ª) si los perceptores de estas indemnizaciones solicitan del Fogasa el abono de la parte de la indemnización no satisfecha por el empresario, el límite de la indemnización a cargo del Fogasa se reducirá en la cantidad ya percibida por aquéllos.
VIII. POLÍTICA DE REMUNERACIÓN DE LOS EMPLEADOS DE LA ENTIDADES DE CRÉDITO Y DE LAS EMPRESAS DE SERVICIOS DE INVERSIÓN CUYA ACTIVIDAD INCIDE EN SU PERFIL DE RIESGO El RD 711/2011 establece los requisitos que debe cumplir la política de remuneración de los empleados de entidades de crédito y de las empresas de servicios de inversión cuya actividad incide en su perfil de riesgo. (Es letra pequeña. Todos los epígrafes han sido eliminados en la edición 4º del manual).
IX. NORMAS APLICABLES A LAS ENTIDADES DE CRÉDITO. 1. Indemnizaciones por terminación del contrato Las entidades participadas mayoritariamente o apoyadas financieramente por el FROB no podrán nunca satisfacer indemnizaciones por terminación de contrato que excedan de determinadas cuantías. Esto no será aplicable a administradores y directivos que se hubiesen incorporado a la entidad o a su grupo con posterioridad, o simultáneamente, al apoyo o participación del FROB. En estos casos, el Banco de España podrá autorizar cantidades superiores a las estipuladas de modo ordinario.
2. Extinción del contrato de administradores o directivos de entidades de crédito por imposición de sanciones administrativas La imposición de sanciones a que se refiere la “Ley sobre Disciplina e Intervención”, a las personas que ejerzan cargos de administración o dirección de una entidad de crédito en virtud de un contrato de trabajo o de otro tipo, se considerará un incumplimiento contractual grave y culpable; y por tanto, causa de despido disciplinario (en casos de contrato de trabajo), o causa de extinción de los contrato de otra naturaleza. No habrá derecho de indemnización alguna para el administrador o directivo.
3. Suspensión del contrato de administradores o directivos de entidades de crédito 85
El contrato de administradores o directivos de entidades de crédito podrá suspenderse por los siguientes motivos: - Por infracciones muy graves (suspensión temporal). - Cuando el Banco de España acuerde la sustitución provisional de los órganos de administración o dirección de la entidad de crédito. La suspensión del contrato tendrá la misma duración que la suspensión o sustitución provisional.
X. NORMAS APLICABLES A LOS CONTRATOS MERCANTILES Y DE ALTA DIRECCIÓN DEL SECTOR PÚBLICO 1. Ámbito de aplicación Las previsiones que se expondrán a continuación se aplican al sector público estatal, formado por las entidades previstas en el art 2.1 de la Ley General Presupuestaria (a excepción únicamente de entidades gestoras, servicios comunes, y las mutuas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la Seguridad Social).
2. Indemnizaciones por extinción La extinción, por desistimiento del empresario, de los contratos mercantiles y de alta dirección, cualquiera que sea la fecha de celebración, del personal del sector público estatal, sólo dará lugar a indemnización no superior a 7 días por año de servicio de la retribución anual en metálico, con un máximo de 6 mensualidades. El cálculo se hará teniendo en cuenta la retribución anual en metálico que en el momento de extinción se estuviera percibiendo como retribución fija, íntegra y total (excluidos complementos o incentivos). No hay derecho a indemnización cuando la persona cuyo contrato mercantil o de alta dirección se extinga por desistimiento del empresario, sea funcionario de carrera del Estado, de las CCAA o de entes locales, o sea empleado de una entidad pública estatal, autonómica o local, con reserva de puesto de trabajo. El desistimiento se comunicará por escrito, en 15 días naturales como máximo. Si no se cumple el preaviso, la entidad indemnizará en cuantía equivalente al periodo de preaviso incumplido.
3. Retribuciones Las retribuciones en los contratos mercantiles o de alta dirección del sector público se clasifican en: - Básicas. Incluyen la retribución mínima obligatoria a cada máximo responsable, por razón de grupo o clasificación en que se encuadre la entidad, establecida por parte de quien ejerza el control financiero de ésta (o en su caso, por el accionista). - Complementarias. Comprenden un complemento de puesto un complemento variable. El de puesto cubre las características específicas del puesto directivo, y el variable retribuye la consecución de unos objetivos previamente marcados. Estos complementos los establece quien ejerza el control financiero de ésta (o en su caso, por el accionista). Estas previsiones se aplican a las sociedades mercantiles estatales. Para el resto de entes antes enumerados se estará al desarrollo que apruebe el Gobierno.
4. Control de legalidad Los contratos mercantiles y de alta dirección del sector público se someterán, antes de formalizarse, al informe previo de la Abogacía del Estado, u órgano equivalente que ejerza el control financiero de la entidad del sector público, o en su caso, del accionista que pretenda contratar al directivo. Las cláusulas que se opongan a la disposición adicional octava de la Ley 3/2012, que regula la contratación mercantil y de alta dirección del sector público, serán nulas de pleno derecho. Los órganos que ejerzan el control de estas entidades tomarán las medidas necesarias para asegurar el cumplimiento de lo establecido en la disposición adicional octava en la celebración y formalización de los contratos; sin perjuicio de las responsabilidades civiles, administrativas o contables en que se pudiera incurrir.
5. Vigencia La disposición adicional 8ª de la Ley 3/2012 sobre contratos mercantiles y de alta dirección del sector público se aplicará a los contratos celebrados antes de su entrada en vigor, adaptando el contenido de los mismos a la nueva normativa Las indemnizaciones por extinción de contrato, cualquiera que sea la fecha de su celebración, se rigen también por esta disposición.
6. Habilitación normativa Todas las cuantías de indemnizaciones vistas en este apartado sobre contratos mercantiles y de alta dirección del sector público, podrán ser revisadas por el Gobierno, a instancias del Ministro de Hacienda y AAPP, en función de la situación económica. Asimismo, el Ministro fijará el sistema de compensaciones por gastos en concepto de dietas, desplazamientos y demás análogos, que se deriven del desempeño de las funciones de personal con contratos mercantiles y de alta dirección del sector público.
7. Aplicación a las CCAA y a las Entidades Locales Lo establecido en los apartados 2, 4, 5 de la disposición adicional octava Ley 3/2012 se aplicará a los entes, consorcios, sociedades, organismos y fundaciones del sector público autonómico y local.
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CAPÍTULO 6 TIEMPO DE TRABAJO I. FINALIDAD, CONTENIDO Y FUENTES REGULADORAS 1. Finalidad y contenido Una de las finalidades principales de la regulación del tiempo de trabajo es la de su limitación a fin de evitar una disponibilidad desmedida del trabajador por parte del empleador. El art. 40.2 habla de “la limitación de la jornada laboral” como vía a través de la cual los poderes públicos garantizan el “descanso necesario”. Adicionalmente, la limitación del tiempo de trabajo tiene una clara y creciente conexión con la seguridad y la salud laboral. La genérica expresión utilizada de tiempo de trabajo abarca una serie de aspectos entre los que encontramos: jornada, horario, horas extraordinarias, descanso, etc.
2. Fuentes reguladoras La CE en su art. 40.2. También la Directiva 2003/88/CEE, de 4 de noviembre de 2003, del Parlamento Europeo y del Consejo. La regulación española está en los artículos 34 a 38 y disposición adicional decimoséptima ET, articulo 139 LJS y articulo 7.5 LISOS. En el plano reglamentario, hay que mencionar el RD 1561/1995, de 21 de septiembre, sobre jornadas especiales de trabajo y en algunas materias los Convenios de la OIT.
II. JORNADA DE TRABAJO 1. La expresión jornada de trabajo Hace referencia al tiempo o las horas de trabajo que el trabajador dedica a la realización de la prestación de servicios. Se utilizan indistinta y acumulativamente las expresiones jornada diaria, jornada semanal y jornada anual. En todo caso, la modificación de la jornada de trabajo es considerada una modificación sustancial de las condiciones de trabajo en los términos que se exponen en el lugar correspondiente.
2. La duración de la jornada de trabajo y su límite legal máximo La duración de la jornada de trabajo es la pactada en los convenios colectivos o contratos de trabajo, si bien, no podrán superar la duración legal máxima. La duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo es de cuarenta horas semanales de trabajo efectivo de promedio en cómputo anual (art. 34.1 ET). Ésta es una norma legal de derecho necesario relativo, de manera que, si bien se pueden acordar por convenio colectivo o contrato de trabajo duraciones inferiores, no resulta posible legalmente establecer duraciones superiores al máximo legal establecido. Del término jornada ordinaria se infiere que existe un tipo de jornada extraordinaria (horas extraordinarias). Cuando se refiere a trabajo efectivo, nos indica que se permite que unas semanas se trabaje más de cuarenta horas, siempre que ello se vea compensado porque en otras semanas del año se trabaje menos de cuarenta horas, de manera que no se rebasen esas cuarentas horas de trabajo efectivo en el cómputo anual.
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3. La distribución irregular de la jornada Mediante convenio colectivo, o llegado al caso, por acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores se puede establecer la distribución irregular de la jornada a lo largo del año (art. 34.2 ET) debiendo respetar en todo caso los periodos legales mínimos de descanso diario, consistente en que entre el término de una jornada y el comienzo de la otra deben distar, como mínimo, doce horas, previsión esta de derecho necesario. Lo mismo ocurre con el descanso mínimo semanal, que es con carácter general de día y medio ininterrumpido, pero que se puede acumular por periodos de hasta catorce días. Ell ET menciona como vías de establecimientos de la jornada irregular los convenios colectivos y el acuerdo entre los representantes de los trabajadores y la empresa, si bien en alguna relación laboral de carácter especial se puede establecer la distribución irregular de la jornada por contrato individual. Tras la reforma de 2012, en defecto de pacto, la empresa podrá distribuir de manera irregular el 10 por 100 de la jornada de trabajo a lo largo del año debiendo ser el trabajador preavisado mínimo con cinco días de antelación del día y la hora de la prestación de trabajo resultante. La compensación de las diferencias, por exceso o defecto, entre la jornada realizada y la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo legal o pactada será exigible según lo acordado en convenio colectivo o, a falta de previsión, por acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores. En defecto de pacto, las diferencias derivadas de la distribución irregular de la jornada deberán quedar compensadas en el plazo de 12 meses desde que se produzcan (art. 34.2 ET)(letra pequeña)
4. La jornada máxima diaria En principio el número de horas ordinarias de trabajo efectivo no puede ser superior a nueve diarias. Esta previsión no es derecho necesario relativo, por lo que, por convenio colectivo o por acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores, se puede establecer otra distribución del tiempo diario de trabajo siempre que se respete el descanso mínimo de doce horas entre jornadas. Como excepción, los trabajadores menores de dieciocho años no pueden realizar más de ocho horas de trabajo diario efectivo.
5. El computo del tiempo de trabajo El tiempo de trabajo se ha de computar de modo que tanto al comienzo como al final de la jornada diaria el trabajador se ha de encontrar en su puesto de trabajo. El obligado periodo de descanso de quince minutos (el llamado tiempo de bocadillo) si la jornada diaria continuada excede de seis horas se considera tiempo de trabajo solo si así se establece por convenio colectivo o contrato de trabajo.
6. Las jornadas especiales: ampliaciones y limitaciones de la jornada de trabajo El Gobierno, a propuesta del Ministerio de Trabajo e Inmigración, previa consulta a las organizaciones sindicales y empresariales más representativas, puede establecer ampliaciones o limitaciones en la ordenación y duración de la jornada de trabajo, así como de los descansos, para aquellos sectores y trabajo que por sus peculiaridades así lo requieran.
7. La adaptación y reducción de jornada por razones de conciliación de la vida personal, familiar y laboral 7.1.El derecho genérico del trabajador a adaptar su jornada para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida personal, familiar y laboral Todo trabajador tiene derecho a adaptar la duración y distribución de la jornada de trabajo para hacer efectivo su derecho de conciliación de la vida personal, familiar y laboral en los términos que se establezcan en la 88
negociación colectiva o en el acuerdo a que llegue con el empresario, respetando en su caso lo previsto en aquélla. Lo contrario sería admitir un cambio unilateral en el horario por parte del trabajador.
7.2.La lactancia de un hijo menor de nueve meses Los trabajadores, por lactancia de un hijo menor de nueve meses, tienen derecho a una hora de ausencia del trabajo, pudiendo ésta ser dividida en dos fracciones. La duración del permiso se incrementa proporcionalmente en caso de partos múltiples, pudiendo ser sustituido por una reducción de jornada en media hora o acumularlo en jornadas completas. Este permiso constituye un derecho individual de los trabajadores, hombres o mujeres, pero que solo puede ser ejercido por uno de los progenitores en el caso de que ambos trabajen.
7.3.Nacimiento de hijos prematuros o que deban permanecer hospitalizados a continuación del parto La madre o el padre tienen derecho a ausentarse del trabajo durante un hora y, asimismo, a reducir su jornada de trabajo hasta un máximo de dos horas, con la disminución proporcional del salario.
7.4.La reducción de jornada por guarda legal de menores y discapacitados, cuidado directo de determinados familiares y cuidado de menores afectados por cáncer u otra enfermedad grave durante su hospitalización y tratamiento continuado Quienes por razones de guardia legal tiene a su cuidado directo algún menor de ocho años o una persona con discapacidad física, psíquica o sensorial, que no desempeñe tal actividad de forma retribuida, tiene derecho a una reducción de la jornada de trabajo diaria, con la disminución proporcional del salario, al menos, un octavo y un máximo de la mitad de la duración de aquella. El mismo derecho tiene quien se encargue del cuidado directo de un familiar, hasta segundo grado de consanguinidad o afinidad, que por razones de edad, accidente o enfermedad no pueda valerse por sí mismo, y que no desempeñe esta actividad de forma retribuida. También el progenitor, adoptante o acogedor de carácter preadoptivo o permanente, tendrá derecho a una reducción de la jornada de trabajo, con la disminución proporcional del salario de, al menos, la mitad de la duración de la jornada. Todo ello para el cuidado, durante la hospitalización o tratamiento continuado, del menor a su cargo afectado por cáncer o por cualquier otra enfermada grave, que implique un ingreso hospitalario de larga duración y requiera necesidad de cuidado directo, continuo y permanente, acreditado por informe del Servicio Público de Salud u órgano administrativo sanitario de la Comunidad Autónoma correspondiente y, como máximo, hasta que el menor cumpla los dieciocho años. Por convenio colectivo esta reducción se podrá acumular en jornadas completas. Estas reducciones contempladas constituyen derechos individuales de los trabajadores. No obstante, cuando en una misma empresa dos o más trabajadores generen este derecho por el mismo sujeto causante, el empresario podrá limitar su ejercicio simultáneo por razones justificadas de funcionamiento de la empresa.
7.5.La reducción de la jornada o la reordenación del tiempo de trabajo de la trabajadora víctima de violencia de género La trabajadora víctima de violencia de género tiene derecho, para hacer efectiva su protección o su derecho de asistencia social integral, a: • reducción de la jornada de trabajo con disminución proporcional del salario, o; • a la reordenación del tiempo de trabajo, a través de la adaptación del horario, de la aplicación de un horario flexible o de otras formas de ordenación del tiempo de trabajo que se utilicen en la empresa. 89
7.6.Protección frente al despido, concreción horaria y determinación del periodo de disfrute de los derechos examinados y resolución de las discrepancias Todas las situaciones “extraordinarias” vistas en los apartados anteriores son supuestos especialmente protegidos contra el despido disciplinario y el despido por causas objetivas. Y según el ET, la determinación del periodo y la concreción horaria de estos derechos corresponden al trabajador, que salvo causas de fuerza mayor, deberá avisar al empresario con una antelación de 15 días. Las discrepancias que puedan surgir entre trabajador y empresario en este sentido se resolverán por la modalidad procesal previstas en la LJS. 8. Reducción de jornada por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción. Se entiende por reducción de jornada la disminución del 10-70% de la jornada de trabajo, computada sobre la base de la jornada diaria, semanal, mensual o anual. Durante el periodo de reducción de jornada no pueden realizarse horas extraordinarias, salvo fuerza mayor. Desde 2012 esta reducción no requiere autorización administrativa, y coloca al trabajador en situación de desempleo parcial, permitiendo percibir la prestación por desempleo. La reducción de jornada por causas económicas, técnicas, organizativas o productivas no es aplicable a las AAPP y entidades de derecho público (salvo las financiadas mayoritariamente con ingresos obtenidos por operaciones mercantiles). El alcance y duración de la jornada se acordará según la situación coyuntural que pretenda superarse. El procedimiento es aplicable cualquiera que sea el nº de trabajadores de la empresa y el nº de afectados. El procedimiento se inicia mediante comunicación escrita del empresario a los representantes legales de los trabajadores, abriéndose el periodo de consultas. Una copia de este escrito se remitirá a la autoridad laboral, que a su vez la remitirá a la entidad gestora de las prestaciones por desempleo y a la Inspección de Trabajo de la SS. Esta comunicación contendrá los siguientes datos: -
Causas que motivan la medida, situación coyuntural de la empresa. Número y clasificación de los trabajadores afectados por la medida. Número y clasificación de los trabajadores empleados habitualmente el último año. Concreción y detalle de la medida. Criterios utilizados para la elección de los trabajadores afectados. Copia de la comunicación dirigida a los representantes de los trabajadores. Representantes que integrarán la comisión negociadora.
Si la comunicación no reúne los requisitos exigidos, la autoridad laboral se lo advertirá al empresario y representantes de los trabajadores. Si la causa aducida es económica, la documentación exigible es la establecida para el despido colectivo, limitándose a la del último ejercicio económico completo, y la documentación fiscal o contable que acredite la disminución persistente de los ingresos del empresario en los dos trimestres anteriores, si es que es ésta la razón que aduce. Si se alegan causas técnicas, organizativas o productivas, se aportará una memoria que justifique tales causas, con los informes técnicos oportunos. El periodo de consultas se configura como una negociación entre empresario y representantes de los trabajadores, que constituirán una comisión negociadora (13 miembros por cada parte como máximo), y que se circunscribirá a los centros afectados. Normalmente, serán las secciones sindicales quienes negocien con la dirección de la empresa. Los acuerdos requieren la conformidad de la mayoría de los representantes legales de los trabajadores. 90
En cualquier momento del periodo de consultas, las partes podrán optar por recurrir a procedimientos de mediación o arbitraje. Este periodo no excederá los 15 días; y tras finalizar, el empresario notificará a trabajadores y autoridad laboral su decisión sobre la reducción de jornada. Si se alcanza acuerdo, se traslada copia íntegra a la autoridad laboral. Este acuerdo sólo puede ser impugnado por fraude, dolo, coacción o abuso de derecho. Si no se ha llegado a acuerdo, el empresario comunicará a los RRTT y autoridad laboral su decisión sobre las medidas a tomar, en un plazo máximo de 15 días desde la última reunión. La autoridad laboral, a su vez, remitirá esta comunicación a la entidad gestora de las prestaciones por desempleo. Tras esta comunicación a los RRTT y autoridad laboral, el empresario notificará individualmente a los trabajadores afectados por las medidas que se tomarán, que surtirán efectos desde la comunicación a la autoridad laboral (salvo que esta comunicación disponga otra fecha posterior). A la autoridad laboral le compete velar por la efectividad del periodo de consultas, pudiendo hacer recomendaciones a las partes, recomendaciones que el empresario deberá responder obligatoriamente por escrito. Por su parte, los RRTT pueden dirigirse a la autoridad laboral en cualquier momento del periodo de consultas. El cómputo el plazo para la impugnación por la vía de conflicto colectivo comienza desde la notificación de la decisión empresarial de suspensión de contratos, sin que se compute, como sí ocurre en los despidos colectivos, desde la fecha del acuerdo del período de consultas. (letra pequeña)
Los RRTT pueden impugnar ante la jurisdicción social la reducción de jornada, a través de la modalidad de conflicto colectivo contemplado en la LJS, siempre que el nº de afectados llegue a los umbrales previstos en el ET. La interposición del conflicto colectivo paraliza las acciones individuales que se hayan interpuesto. Si la jurisdicción social declara injustificada la decisión empresarial, se volverá de inmediato a la jornada completa y se abonará al trabajador la parte de salario que éste haya dejado de percibir, pero no hay derecho de indemnización. Durante la reducción de jornada se promoverá el desarrollo de formación del trabajador, vinculada a su actividad profesional. Las empresas que hayan reducido temporalmente su jornada, entre el 1/1/12 y el 31/12/13 tienen derecho a una bonificación del 50% de las cuotas empresariales a la SS. Esta bonificación durará mientras el trabajador esté desempleado. Para poder obtenerla, el empresario se comprometerá a mantener en el empleo al trabajador afectado, durante al menos un año desde la formalización de la reducción de la jornada. Si lo incumple, deberá devolver dichas bonificaciones. Quedan excluidas de estas bonificaciones las empresas que en los 12 meses anteriores extingan contratos a los que se han aplicado esta bonificación, por despido improcedente o colectivo.
9. Fuerza mayor temporal La constancia de fuerza mayor puede ser causa motivadora de la reducción de jornada. En caso que se alegue, el empresario deberá solicitar la autorización de la AL, a fin de que ésta constate la existencia de dicha fuerza mayor. Procedimiento: Se inicia mediante la solicitud de la empresa a la AL competente. Se acompañarán los medios de pruebas que se estimen necesarios. Se comunicará a los representantes legales de los trabajadores, que tendrán condición de parte interesada. Tras preceptivamente recabar informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social o el resto de informes que sean necesarios, la resolución de la AL se dictará en un plazo máximo de 5 días a contar desde la fecha de solicitud de entrada en el registro competente. La resolución de la AL se limitará a constatar si, ciertamente, existe o no fuerza mayor. Es a la empresa a la que corresponde la decisión posterior de reducción de jornada. De 91
llevarse a cabo la reducción, la empresa deberá comunicarlo a los representantes de los trabajadores y a la autoridad competente.
III. CALENDARIO LABORAL, HORARIO DE TRABAJO, TRABAJO NOCTURNO Y A TURNOS 1. El calendario laboral La empresa ha de elaborar anualmente el calendario laboral, que debe exponer en un lugar visible de cada centro de trabajo. Los RRTT tienen derecho a ser consultados y a emitir informe con carácter previo a la elaboración por el empresario del calendario laboral.
2. Horario de trabajo El horario de trabajo fija los momentos inicial y final de la jornada diaria, y también las interrupciones de la prestación laboral a lo largo del día pudiendo ser flexible, siendo lo más común que la entrada y salida del centro de trabajo pueda realizarse, a elección del trabajador, en determinadas franjas horarias y no de forma rígida a una hora concreta. La determinación inicial del horario es facultad empresarial, siempre respetando la duración legal o convencional de la jornada de trabajo y sin prejuicio de lo que puedan establecer el convenio colectivo o el contrato de trabajo. En caso de discordancia entre jornada y horario ha de prevalecer la jornada, aunque pare ello tengan que modificarse los horarios anteriormente marcados. Sólo tendrá prevalencia el horario sobre la jornada si así se dispone en una norma legal o convenida.
3. Trabajo nocturno, trabajo a turnos y ritmo de trabajo 3.1.Trabajo nocturno y trabajador nocturno Legalmente se distingue entre “trabajo nocturno” y “trabajador nocturno”. Se considera trabajo nocturno al realizado entre las diez de la noche y las seis de la mañana. El empresario que recurra regularmente al trabajo nocturno deberá informar de ello a la autoridad laboral. Se considera trabajador nocturno a aquél que realice normalmente en período nocturno una parte no inferior a tres horas de su jornada diaria de trabajo, así como aquél que se prevea que puede realizar en tal período una parte no inferior a un tercio de su jornada de trabajo anual. La jornada de trabajo de los trabajadores nocturnos no puede exceder de 8 horas diarias de promedio, en un período de referencia de 15 días, no pudiendo realizar horas extraordinarias. El trabajo nocturno ha de tener una retribución específica que se determinará en la negociación colectiva, salvo que el salario se haya establecido atendiendo a que dicho trabajo tenga el carácter de nocturno por su propia naturaleza o se haya acordado la compensación de este trabajo por descansos. Los trabajadores nocturnos deben gozar de un nivel de protección en materia de salud y seguridad adaptado a la naturaleza de sus trabajos, y por supuesto una protección equivalente al del resto de trabajadores de la empresa, garantizando el empresario una evaluación gratuita de su saludlos términos que establezca la normativa. Los trabajadores nocturnos con problemas de salud (ligados al hecho de su trabajo nocturno) tienen derecho a ser destinados a un puesto de trabajo diurno que exista en la empresa y para el que sea apto. El cambio de puesto de trabajo se ha de realizar con lo dispuesto en arts. 39 y 41 ET.
3.2.Trabajo a turnos Se considera trabajo a turnos toda forma de organización del trabajo en equipo en el que los trabajadores prestan sus servicios en horas diferentes en un período determinado de días o semanas.
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En las empresas con procesos productivos continuos durante las 24 horas del día, en la organización de los turnos se ha de tener en cuenta la rotación de los mismos y que ningún trabajador esté en el de noche más de dos semanas consecutivas, salvo adscripción voluntaria. Los trabajadores que trabajen a turnos gozarán en todo momento de un nivel de protección en materia de salud y seguridad adaptado a la naturaleza de su trabajo y equivalente al del resto de trabajadores de la empresa. Cuando un trabajador curse con regularidad estudios para la obtención de un título académico o profesional tendrá preferencia para elegir turno de trabajo, si tal es el régimen instaurado en la empresa.
3.3.Ritmo de trabajo El empresario que organice el trabajo de la empresa según un cierto ritmo debe tener en cuenta el “Principio General de Adaptación del Trabajo a la Persona”, de cara a atenuar el trabajo monótono y repetitivo en función de la actividad y de la exigencia en materia de seguridad y salud de los trabajadores. Dichas exigencias deben ser tenidas en cuenta particularmente a la hora de determinar los períodos de descanso durante la jornada de trabajo.
IV. HORAS EXTRAORDINARIAS 1. Concepto Estas horas extraordinarias se materializan cuando se superan la jornada ordinaria o las horas ordinarias legalmente permitidas. El art. 35 ET considera a las “horas extraordinarias” como aquellas horas de trabajo que se realicen sobre la duración máxima de la jornada “ordinaria” de trabajo fijada de acuerdo con el art. 34 del ET. En la actualidad, la jurisprudencia considera que sólo son horas extraordinarias las que superan el máximo legal de 40 horas semanales de trabajo efectivo, aunque el convenio colectivo haya establecido una jornada inferior. Así como no cabe excluir de la consideración de horas extraordinarias aquellas horas que exijan presencia en el centro de trabajo y excedan del máximo legal, no son horas extraordinarias aquellas durante las cuales el trabajador se obliga a estar localizable, pero sin presencia física en el lugar de trabajo y en tanto que no lleven a prestar servicio. Tampoco lo son las horas llamadas de disponibilidad por medio de radioescuchas o aparatos portátiles de recepción de mensajes asimismo en tanto no lleven a prestar servicio y no restrinjan la libertad de movimientos del trabajador.
2. Retribución o compensación Mediante convenio colectivo o, en su defecto, contrato individual, se puede optar por abonar las horas extraordinarias en la cuantía que se fije o compensarlas por tiempos equivalentes de descanso retribuido. Si se opta por la retribución de las horas extraordinarias, dicha retribución “en ningún caso podrá ser inferior al valor de la hora ordinaria”. En ausencia de pacto al respecto, se entiende que las horas extraordinarias realizadas deberán ser compensadas mediante descanso dentro de los cuatro meses siguientes a su realización.
V. DESCANSOS, VACACIONES, FIESTAS LABORALES, PERMISOS RETRIBUIDOS Y OTRAS INTERRUPCIONES DE LA PRESTACION LABORAL 1. Descansos 1.1.Descanso en la jornada diaria continuada
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Siempre que la duración de la jornada diaria continuada exceda de seis horas, debe establecerse un período de descanso durante la misma de duración no inferior a quince minutos, el cual se considerará tiempo de trabajo efectivo cuando a así esté establecido o se establezca por convenio colectivo o contrato de trabajo. En el caso de los trabajadores menores de dieciocho años, el período de descanso ha de tener una duración mínima de treinta minutos, y debe establecerse siempre que la duración de la jornada diaria continuada exceda de cuatro horas y media.
1.2.Descanso entre jornadas El descanso diario consiste en que entre el final de una jornada y el comienzo de la siguiente han de mediar, como mínimo, doce horas. Esta previsión es de derecho necesario relativo para los convenios colectivos y los contratos de trabajo.
1.3.Descanso semanal El descanso mínimo semanal es, con carácter general, de día y medio ininterrumpido, que se puede acumular por períodos de hasta catorce días. Esta previsión es de derecho necesario relativo para los convenios colectivos y los contratos de trabajo, sin perjuicio de lo que reglamentariamente se puede establecer para actividades concretas. Como regla general, el descanso semanal comprende la tarde del sábado o, en su caso, la mañana del lunes y el día completo del domingo. Las Leyes 24, 25 Y 26/1992, de 10 de noviembre, que incorporan los Acuerdos de · Cooperación del Estado con la Federación de Entidades Religiosas Evangélicas de España, con la Federación de Comunidades Israelitas de España y con la Comisión Islámica de España, respectivamente, establecen, en los dos primeros casos, que “el descanso laboral semanal, para los (respectivos) fieles, podrá comprender, siempre que medie acuerdo entre las partes, la tarde del viernes y el día completo del sábado, y, en el tercero, que “los miembros de las Comunidades Islámicas pertenecientes a la ‘Comisión islámica de España’ podrán solicitar la interrupción de su trabajo los viernes de cada semana, día de rezo colectivo obligatorio y solemne de los musulmanes, desde las 13:30 hasta las 16:30, así como la conclusión de la jornada laboral una hora antes de la puesta del sol, durante el mes de ayuno (Ramadán)”, añadiendo que, “en ambos casos, será necesario el previo acuerdo entre las partes” y que las horas dejadas de trabajar deberán ser recuperadas sin compensación alguna.
2. Vacaciones anuales 2.1.El grupo normativo del derecho a las vacaciones anuales: las lagunas de nuestra legislación interna se colman con normas supranacionales e internacionales Artículo 40.2 CE obliga a los poderes públicos a garantizar el “descanso necesario” mediante, entre otras cosas, “las vacaciones periódicas retribuidas”. La mención a las vacaciones en la CE revela la importancia que se las atribuye, (según la sentencia 324/ 06 del TC: “núcleo irrenunciable de los derechos propios de un Estado social” ), siendo uno de los argumentos para no repercutir la huelga sobre la retribución de las vacaciones. Se trata de la llamada “inmunidad o “impermeabilidad” de las vacaciones a la huelga. Pero en la regulación de las vacaciones no sólo hay legislación interna, sino que existe una muy importante legislación supranacional e internacional. La Directiva 2003/88 Y el Convenio número 132 de la OIT son muy importantes porque son más prolijos en su regulación que la legislación interna. La Directiva 2003/88 prevé expresamente que, si bien las vacaciones no pueden, con carácter general, ser compensadas económicamente, sí pueden serlo en caso de terminación de la relación laboral.
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Por su parte, el Convenio número 132 de la OIT es importante para colmar las lagunas de nuestra legislación en materia, especialmente a la hora de determinar, a falta de previsión en convenio colectivo, cómo deben retribuirse las vacacione lo que debe hacerse conforme a la “remuneración normal o media” (artículo 7.2 Convenio número 132 OIT).
2.2.La retribución de las vacaciones Las vacaciones deben retribuirse conforme a la “remuneración normal o media”. Artículo 7.2 Convenio número 132 OIT: La retribución normal o media debida durante las vacaciones no se puede limitar al salario base, sino que deben incluirse los complementos intrínsecamente vinculados a la ejecución de las tareas normales, pero no los que tengan por objeto cubrir gastos ocasionales o accesorios, pudiendo los convenios colectivos señalar los conceptos y complementos incluidos y excluidos de la remuneración de las vacaciones. A falta de determinación convencional por lo general se entiende que están incluidos en la retribución normal o media los complementos que se corresponden con la jornada ordinaria y que no han de incluirse los conceptos y complementos de carácter excepcional.
2.3.La duración mínima de las vacaciones y la fijación del período de su disfrute El artículo 38.1 ET establece que la duración de las vacaciones no puede ser inferior a treinta días naturales, fijando así un característico y típico mínimo de derecho necesario. Establece así mismo una amplísima relación de complementariedad hacia los convenios colectivos, posibilitando “ la planificación anual de las vacaciones”, conforme a la cual, de existir, empresario y trabajador fijaran de común acuerdo el periodo o periodos de disfrute de las vacaciones. En todo caso, el calendario de las vacaciones se fija en cada empresa y el trabajador debe conocer las fechas que le corresponda al menos dos meses antes de su disfrute. Si empresario y trabajador no se ponen de acuerdo, será el Juzgado de lo Social el que fijara la fecha de disfrute de forma irrecurrible. El procedimiento, preferente y sumario, es el establecido en los artículos 125 y 126 LJS. Si la fecha está precisada en convenio colectivo, o por acuerdo entre el empresario y los representantes de los trabajadores, o hubiera sido fijada unilateralmente por el empresario, el trabajador dispone de un plazo de veinte días, a partir del día en que tuviera conocimiento de dicha fecha, para demandar ante el Juzgado de lo Social. Si no estuviera señalada la fecha de disfrute de las vacaciones, la demanda debe presentarse con dos meses de antelación a la fecha de disfrute pretendida por el trabajador; si una vez iniciado el proceso se fijaran las fechas de disfrute de conformidad con lo previsto en el artículo 38 ET, no se interrumpirá la continuación del procedimiento.
2.4.La prohibición de compensar económicamente las vacaciones y la posibilidad de trabajar para otro empresario durante las vacaciones Tanto el artículo 38.1 ET como la Directiva 2003/88 Y el Convenio número 132 de la OIT prohíben compensar económicamente las vacaciones. Las vacaciones han de disfrutarse “in natura” o de forma real y efectiva. Sólo se podrán compensar, de forma excepcional, si no se han podido disfrutar con anterioridad a la finalización de la relación laboral, como asimismo establecen la Directiva 2003/88 Y el Convenio número 132 de la 01T. Por esta misma razón, se prohíbe la sanción consistente en la reducción de la duración de las vacaciones (artículo 58.3 ET).
2.5.La no acumulación y la caducidad anual de las vacaciones: una primera ruptura de este arraigado criterio en el supuesto de maternidad, el derecho al disfrute en los supuestos de
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incapacidad temporal anterior al inicio del período vacacional establecido en la empresa y coincidente con éste y de incapacidad temporal sobrevenida Cuando el período de vacaciones fijado en el calendario de vacaciones de la empresa coincida en el tiempo con una incapacidad temporal derivada del embarazo, el parto o la lactancia natural o con el período de suspensión del contrato de trabajo previsto en el artículo 48.4 y 48.bis de esta Ley, se tendrá derecho a disfrutar las vacaciones en fecha distinta a la de la incapacidad temporal o a la del disfrute del permiso que por aplicación de dicho precepto le correspondiera, al finalizar el período de suspensión, aunque haya terminado el año natural a que correspondan. En el supuesto de que el período de vacaciones coincida con una incapacidad temporal por contingencias distintas a las señaladas en el párrafo anterior que imposibilite al trabajador disfrutarlas, total o parcialmente, durante el año natural a que corresponden, el trabajador podrá hacerlo una vez finalice su incapacidad siempre que no hayan transcurrido más de dieciocho meses a partir del final del año en que se hayan originado. La STC 324/2006 constata que “el establecimiento del final del año natural como tope máximo” para el disfrute de las vacaciones responde, junto a la fijación de un período concreto para el disfrute de las vacaciones, a “intereses organizativos” basados en “el funcionamiento normal de empresas y servicios” Hay que diferenciar, no obstante, entre la situación de incapacidad temporal que surge con anterioridad al período vacacional y la que surge durante dicho periodo. En los términos de la STS 8 febrero 2011: la situación de incapacidad temporal, que surge con anterioridad al período vacacional establecido y que impide disfrutar de este último en la fecha señalada, no impide el derecho al disfrute que todo trabajador ostenta por la prestación de servicios en la empresa, con distinto el tratamiento que merece la incapacidad temporal que surge durante el disfrute de la vacación, pues es un riesgo que, en tal situación, ha de asumir el propio trabajador. Este criterio jurisprudencial comenzó a modificarse estableciéndose finalmente que “un trabajador que se encuentre en situación de incapacidad laboral sobrevenida durante el periodo de vacaciones anuales retribuidas tiene derecho a disfrutar posteriormente de las vacaciones anuales coincidente con tal periodo de incapacidad”.
3. Fiestas laborales 3.1.El número de fiestas laborales, las fiestas de ámbito nacional y las competencias del Gobierno y de las Comunidades Autónomas Las fiestas laborales no pueden exceder de catorce al año, de las cuales dos serán locales. Los dos festivos “locales” serán aquellos que por tradición les sean propias en cada municipio, determinándose por la autoridad laboral competente. Se han de respetar como fiestas de ámbito nacional las de la Natividad del Señor (25 de diciembre), Año Nuevo (1 de enero), 1 de mayo, como Fiesta del Trabajo, y 12 de octubre, como Fiesta Nacional de España. Pudiendo el Gobierno trasladar a los lunes todas las fiestas de ámbito nacional que tengan lugar entre semana, siendo, en todo caso, objeto de traslado al lunes inmediatamente posterior las fiestas que coincidan con domingo. Las Comunidades Autónomas pueden señalar aquellas fiestas que por tradición les sean propias, sustituyendo para ello las de ámbito nacional y, en todo caso, las que se trasladen a lunes. En caso de no poder establecer una de sus fiestas tradicionales podrá añadir una fista más, con carácter de recuperable al máximo de catorce. Asimismo, las Comunidades Autónomas pueden hacer uso de la facultad de traslado a lunes anteriormente mencionada.
3.2.El carácter retribuido y no recuperable de las fiestas laborales Las fiestas laborales tienen carácter retribuido y no recuperable.
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Artículo 37.2, párrafo primero, ET. “Cuando excepcionalmente y por razones técnicas u organizativas, no se pudiera disfrutar el día de fiesta correspondiente, la empresa vendrá obligada a abonar al trabajador el importe de las horas trabajadas en el día festivo, incrementadas en un 75 por 100, como mínimo, salvo descanso compensatorio”.
4. Permisos retribuidos Los permisos retribuidos permiten que, en determinados supuestos y por determinados motivos, los trabajadores se ausenten del trabajo, pero manteniendo el derecho a la remuneración. El artículo 37.3 ET establece que “el trabajador, previo aviso y justificación, podrá ausentarse del trabajo, con derecho a remuneración, por alguno de los motivos y por el tiempo” que prevé. “Los artículos 23.1 a) y 53.2 ET establecen otros supuestos de permiso o licencia retribuida. Los permisos retribuidos previstos en el artículo 37.3 ET son los siguientes: a) Quince días naturales en caso de matrimonio. b) Dos días por el nacimiento de hijo y por el fallecimiento, accidente o enfermedades graves, hospitalización o intervención quirúrgica sin hospitalización que precise reposo domiciliarlo, de parientes hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, prorrogable a cuatro días cuando existea desplazamiento. c) Un día por traslado del domicilio habitual. d) Por el tiempo indispensable, para el cumplimiento de un deber inexcusable de carácter público y personal, comprendido el ejercicio del sufragio activo. Cuando el cumplimiento del deber antes referido suponga la imposibilidad de la prestación del trabajo debido en más del 20 por 100 de las horas laborables en un período de tres meses, podrá la empresa pasar al trabajador afectado a la situación de excedencia de excedencia regulada en el apartado 1 del artículo 46 ET. En el supuesto de que el trabajador, por cumplimiento del deber o desempeño del cargo, perciba una indemnización, se descontará el importe de la misma del salario a que tuviera derecho en la empresa. e) Para realizar funciones sindicales o de representación del personal en los términos establecidos legal o convencionalmente. f) Por el tiempo indispensable para la realización de exámenes prenatales y técnicas de preparación al parto que deban realizarse dentro de la jornada de trabajo.
5. Otras interrupciones de la prestación laboral 5.1.Una discutible opción sistemática En el presente apartado se van a abordar tres supuestos en los que se interrumpa prestación laboral. Pero en ellos se mantiene el derecho a percibir el salario, lo que aproxima la figura a la de los permisos retribuidos.
5.2.Imposibilidad de la prestación laboral por causas imputables al empresario Si el trabajador no pudiera prestar sus servicios una vez vigente el contrato porque el empresario se retrasare en darle trabajo por impedimentos imputables al mismo y no al trabajador, éste conservará el derecho a su salario, sin que pueda hacérsele compensar el que perdió con otro trabajo realizado en otro tiempo. 97
5.3.Interrupción de la prestación laboral por riesgos graves e inminentes para la seguridad y salud del trabajador El trabajador tiene derecho a interrumpir su actividad y abandonar el lugar de trabajo, en caso necesario, cuando considere que dicha actividad entraña “un riesgo grave e inminente para su vida o su salud”. Si el empresario no adopta o no permite la adopción de las medidas necesarias para garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores, los representantes legales de éstos pueden acordar, por mayoría de sus miembros, la paralización de la actividad de los trabajadores afectados por dicho riesgo. Tal acuerdo será comunicado de inmediato a la empresa y a la autoridad laboral, la cual, en el plazo de veinticuatro horas, anulará o ratificará la paralización acordada. Paralización que puede ordenar, así mismo, la Inspección de Trabajo y Seguridad Social. Los trabajadores o sus representantes no pueden sufrir perjuicio alguno derivado de la adopción de las medidas referidas, a menos que hubieran obrado de mala fe o cometido negligencia grave.
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CAPÍTULO 7 MODIFICACIÓN SUSTANCIAL DE CONDICIONES DE TRABAJO Y MOVILIDAD GEOGRÁFICA I. MODIFICACIÓN SUSTANCIAL DE CONDICIONES DE TRABAJO 1. Introducción: modificaciones de iniciativa empresarial y límites de dicha iniciativa En el procedimiento del art. 41 ET, se parte de una decisión unilateral de la empresa de acordar, o al menos de intentar introducir, modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo. Quedan fuera del art. 41 ET las modificaciones sustanciales de condiciones sustanciales acordadas entre el empresario y el trabajador y, más en general, cualesquiera modificaciones sustanciales no debidas a la iniciativa o a la decisión empresarial (por ejemplo, modificaciones derivadas de cambios normativos). También hay que precisar que el Art. 41 ET regula la modificación de condiciones de trabajo, y no exactamente la modificación del contrato de trabajo. En todo caso el Art. 41 ET "se refiere a las modificaciones sustanciales que se producen en el marco determinado de un contrato de trabajo" sin que el citado artículo proporcione cobertura a los cambios, si quiera sean parciales ni de régimen contractual.
2. Las condiciones de trabajo y el carácter sustancial de la modificación El 41.1 ET establece una serie de materias que serán consideradas modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo. No es una lista tasada, sino ejemplificativa: jornada de trabajo, horario de trabajo, régimen de trabajo a turnos, remuneración y cuantía salarial, sistema de trabajo y rendimiento, etc. Dicho esto, no toda modificación de las materias mencionadas es “sustancial”. Para que sea “sustancial”, una modificación ha de incidir sobre aspectos básicos de la condición, que provoque cambios notorios tanto cuantitativa como cualitativamente. Las modificaciones sustanciales pueden afectar a las condiciones de trabajo recogidas en el contrato de trabajo, pactos o acuerdos colectivos, o disfrutadas por decisión unilateral del empresario. Se considera de carácter colectivo la modificación que, en un periodo de 90 días afecte al menos a: a) Diez trabajadores, en las empresas que ocupen menos de cien trabajadores. b) El 10 % del número de trabajadores en la empresa que ocupen entre 100 y 300 trabajadores. c) 30 trabajadores en la empresa que ocupe más de trescientos trabajadores.
3. Las causas de la modificación sustancial de las condiciones de trabajo La modificación sustancial de condiciones de trabajo de iniciativa empresarial es una modificación causal y que requiere que el empresario esté en condiciones de acreditar las razones de la modificación, como por ejemplo, que existan probadas razones económicas, técnicas, organizativas o de producción.
4. La modificación de carácter individual 4.1.Concepto de modificación individual Se considera de carácter colectivo la modificación que, en un periodo de 90 días, no alcance los umbrales señalados para las modificaciones colectivas: a) Diez trabajadores, en las empresas que ocupen menos de cien trabajadores. 99
b) El 10 % del número de trabajadores en la empresa que ocupen entre 100 y 300 trabajadores. c) 30 trabajadores en la empresa que ocupe más de trescientos trabajadores.
4.2.La notificación empresarial al trabajador afectado La decisión de la modificación sustancial de las condiciones de trabajo de carácter individual, debe ser notificada por el empresario al trabajador afectado y a sus representantes legales con una antelación de 15 días a la fecha de su actividad. Art 41.3, párrafo primero ET. Los representantes legales son tanto los unitarios como los sindicales (STS 29 junio de 1995).
4.3.La excepción indemnizada de su contrato de trabajo: una primera opción del trabajador En los supuestos de cambios en las materias de jornadas de trabajo, horario y distribución del tiempo de trabajo, régimen de trabajo a turnos, sistema de remuneración y cuantía salarial y funciones, si el trabajador resultase "perjudicado" por la modificación sustancial tiene derecho a rescindir su contrato y percibir una indemnización de 20 días por año trabajado, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de 9 meses. Esta es una de las opciones que tiene ante si el trabajador al que se le modifican sustancialmente las condiciones de trabajo y resulta perjudicado por dichas modificaciones.
4.4.Otra opción del trabajador: la impugnación de la decisión empresarial y la declaración judicial del carácter justificado o injustificado de la modificación sustancial Pero la extinción indemnizada de su contrato, en los casos mencionados, no es la única opción que puede adoptar el trabajador. Sin perjuicio de la ejecutividad de la modificación en el plazo de quince días, el trabajador que no haya optado por la extinción indemnizada puede impugnar por vía judicial la decisión empresarial de la modificación sustancial y si se declara justificada puede acogerse de nuevo a la extinción indemnizada. La sentencia que declare justificada la modificación sustancial, reconocerá el derecho a extinguir su contrato en el supuesto previsto en el Art. 41.3 ET, concediéndole al efecto el plazo de quince días, en caso contrario reconocerá el derecho del trabajador a ser repuesto en sus anteriores condiciones de trabajo, así como el abono de los daños y perjuicios que la decisión empresarial podría haberle causado.
5. El periodo de consultas y la modificación de carácter colectivo 5.1.Concepto de modificación colectiva Se considera de carácter colectivo la modificación que, en un periodo de noventa días, afecte al menos a: a) Diez trabajadores, en las empresas que ocupen menos de cien trabajadores. b) El 10 % del número de trabajadores en la empresa que ocupen entre 100 y 300 trabajadores. c) 30 trabajadores en la empresa que ocupe más de trescientos trabajadores. (Art. 41.2, párrafo 2º ET) Igualmente se ha avanzado que tras la reforma laboral de 2012, por la vía del Art. 41 ET no cabe la inaplicación de condiciones de trabajo reconocidas en el convenio colectivo del Título III ET. Se remite al capítulo 12 y a la STS 26 de junio de 2012.
5.2.El periodo de consultas 5.2.1. Duración, contenido, comisión negociadora constituida por las secciones sindicales y acuerdo en el periodo de consultas
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Sin perjuicio de los procedimientos específicos que puedan establecerse en una negociación colectiva, la decisión de modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo de carácter colectivo debe ir precedida de un periodo de consultas con dichos representantes. La duración del periodo de consultas es no superior a 15 días y versará sobre las causas motivadoras de la decisión empresarial y la posibilidad de reducir o evitar sus defectos, así como las medidas necesarias para atenuar las consecuencias para los trabajadores afectados. La consulta se ha de llevar a cabo en una única comisión negociadora, si bien, de existir varios centros de trabajo, quedará circunscrita a los centros afectados por el procedimiento. La comisión negociadora estará compuesta por un máximo de 13 miembros en representación de cada una de las partes. La comisión representativa de los trabajadores debe quedar constituida con carácter previo a la comunicación empresarial del periodo de consultas. A estos efectos, la dirección de la empresa debe comunicar fehacientemente a los trabajadores o a sus representantes la intención de la modificación de las condiciones de trabajo. El plazo máximo para la constitución de la representación constitutiva es de 7 días desde la fecha de la referida comunicación, salvo que alguno de los centros de trabajo que vaya a ser afectado por el procedimiento no cuente con representantes legales de los trabajadores en cuyo caso el plazo será de 15 días. La falta de constitución de la comisión no impedirá el periodo ni el transcurso del periodo de consultas y en ningún caso amplía su duración. Durante ese periodo las partes han de negociar con vistas a conseguir un acuerdo. Dicho acuerdo requiere la conformidad de los representantes legales y que representen a la mayoría del centro o los centros de trabajo afectados.
5.2.2.
Intervención como interlocutores en defecto de las secciones sindicales
En defecto de secciones sindicales, se rige por las siguientes reglas: a) Si el procedimiento afecta a un solo centro de trabajo, la interlocución corresponde al comité de empresa o a los delegados de personal. En el caso que en el centro de trabajo no haya sección sindical, estos podrán optar para su representación a una comisión integrada por un máximo de tres miembros de la propia empresa y elegidos por estos democráticamente. b) Si el procedimiento afecta a más de un centro de trabajo, corresponde a: En primer lugar al comité ínter centros, siempre que tenga atribuida esa función en el convenio colectivo. En otro caso a una comisión representativa que se constituirá de acuerdo a las siguientes reglas: 1ª Si todos los centros afectados tienen representantes legales, la comisión se integrará por estos. 2ª Si unos centros cuentan con representación y otros no, la comisión se integra únicamente por los representantes de los centros que sí los tengan, salvo que los trabajadores de los centros que no cuenten con representantes legales, opten por designar a una comisión. 3ª Si ninguno de los centro cuenta con representantes legales, la comisión representativa por quienes sean elegidos por y entre los miembros de las comisiones designadas por los centros de trabajo afectados.
5.2.3. La posible sustitución del periodo de consultas por el procedimiento de mediación o arbitraje aplicable en la empresa El empresario y la representación legal de los trabajadores pueden acordar en cualquier momento la sustitución del periodo de consultas por el procedimiento de mediación o arbitraje que sea de aplicación en el ámbito de la empresa, que deberá desarrollarse centro del plazo máximo para dicho periodo. Se remite por ejemplo a los plazos previstos en el ASAC. Por otro lado los mediadores y árbitros deben aceptar el encargo etc.
5.3.La presunción de que, si hay acuerdo en el periodo de consultas, concurren las causas justificativas de las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, los límites a la 101
impugnación judicial del acuerdo, y el mantenimiento del derecho de los trabajadores a optar `por la extinción indemnizada de su contrato de trabajo Cuando el periodo de consultas finalice con acuerdo, se “presumirá” que concurren las causas justificativas que alude el apartado 1ª del propio artículo 41 ET. Párrafo 9º del Art. 41.4 ET. Corolario de lo anterior es que se prevé que el acuerdo alcanzado en el periodo de consultas “solo” podrá ser impugnado ante la jurisdicción competente por “la existencia de fraude, dolo, coacción o abuso de derecho en su conclusión. Párrafo 9º del Art. 41.4 ET. Las dos anteriores previsiones se encaminan a dar certidumbre y seguridad a las partes que alcanzaron el acuerdo en el periodo de consultas.
5.4.La notificación de la decisión empresarial sobre la modificación colectiva La decisión sobre la modificación colectiva de las condiciones de trabajo, será notificada por el empresario a los trabajadores una vez finalizado el periodo de consultas sin acuerdo y surtirá efectos en el plazo de los 7 días siguientes a su notificación. Contra las decisiones empresariales de modificación colectiva se puede reclamar por medio del conflicto colectivo, sin perjuicio que el trabajador individual puede impugnar la decisión empresarial. La interposición del conflicto colectivo paraliza el proceso individual hasta la resolución de esta. La sentencia colectiva tiene eficacia de cosa juzgada en el proceso individual.
II. MOVILIDAD GEOGRÁFICA 1. El cambio de residencia como elemento característico del supuesto de hecho La movilidad geográfica o traslado de centro de trabajo del trabajador es aquella que exija cambios de residencia, ya que si no existe cambio de residencia, pero sí de centro de trabajo, no es una modificación sustancial. Tampoco se rigen por movilidad geográfica aquellas personas contratadas por empresas itinerantes, o con centro de trabajos móviles, como pueden ser compañías eléctricas, de gas etc. (Art. 40.1 ET) El análisis exige considerar la distancia del centro de trabajo al que se destina al trabajador con el anterior centro de trabajo. En ausencia de convenio colectivo aplicable, por lo general se parte de que el destino de trabajo situado fuera de la localidad o población, supone un cambio de residencia. Si la localidad es cercana y está bien comunicada no se considerará un cambio de residencia. En el ámbito europeo se ha dictado la Directiva 96/71/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 1996 sobre desplazamiento de los trabajadores.
2. La prioridad de permanencia de los representantes de los trabajadores y, en su caso, de otros trabajadores, el derecho al traslado del cónyuge y las familias numerosas Los representantes de los trabajadores tienen prioridad de permanencia en los puestos de trabajo en caso de movilidad geográfica. (Art. 40.5 ET) Mediante convenio colectivo o acuerdo mediante el periodo de consultas se podrá establecer condiciones de permanencia a favor de otros colectivos, tales como trabajadores con cargas familiares, discapacitados, etc. Si por traslado de uno de los cónyuges tiene que cambiar de residencia, el otro cónyuge, si trabajara en la misma empresa debe ser trasladado también.
3. Las causas de movilidad geográfica 102
La movilidad geográfica de iniciativa empresarial es causal, y requiere que el empresario esté en condiciones de acreditar las razones que justifican tal movilidad. En efecto, se requieren “causas económicas, técnicas, organizativas o de producción. La posibilidad de fundar el traslado en “contrataciones referidas a la actividad empresarial” es específica de la movilidad geográfica y no implica condiciones sustanciales de modificación de condiciones de trabajo. Se trata de contrataciones que necesariamente han de realizarse en otro centro de trabajo de la empresa que requiere cambio de residencia.
4. La movilidad geográfica de carácter individual 4.1.El concepto de movilidad geográfica de carácter individual La movilidad geográfica será de carácter individual cuando, en un periodo de 90 días, no supere un número determinado de trabajadores afectados (al que más adelante se hace referencia) o cuando, aun afectando a la totalidad del centro de trabajo, éste ocupe únicamente a cinco o menos trabajadores.
4.2.La notificación empresarial al trabajador afectado La decisión de traslado debe ser notificada por el empresario al trabajador, así como a sus representantes legales, con una antelación mínima de treinta días a la fecha de su efectividad.
4.3.La aceptación compensada del traslado o la extinción indemnizada de su contrato de trabajo: una primera opción del trabajador Notificada la decisión de traslado, el trabajador tiene derecho a optar entre el traslado, percibiendo una remuneración por gastos, o, rescindir su contrato percibiendo una indemnización de 20 días por año trabajado, prorrateándose por meses los inferiores a un año y con un máximo de mueve mensualidades. Además de aceptar el traslado, recibiendo la compensación por gastos, extinguir indemnizadamente su contrato es, así, una de las opciones que tiene ante si el trabajador al que se le notifica el traslado.
4.4.Otra opción del trabajador: la impugnación de la decisión empresarial y la declaración judicial del carácter justificado o injustificado del traslado La extinción indemnizada de su contrato, en los casos mencionados, no es la única opción que puede adoptar el trabajador. En efecto, y en perjuicio de la ejecutividad del traslado y en el plazo de 30 días ya mencionados, el trabajador que no haya optado por la rescisión indemnizada, puede a si mismo impugnar por vía judicial la decisión empresarial y, si el traslado se declara justificado, optar finalmente por la extinción indemnizada. La sentencia que declare justificada la decisión empresarial reconocerá el derecho del trabajador a extinguir el contrato de trabajo en el tiempo previsto en el Art. 40.1 ET, concediéndole al efecto el plazo de 15 días. La sentencia que declare injustificado el traslado, reconocerá el derecho al trabajador a ser repuesto en su anterior ocupación, así como una indemnización por daños y perjuicios.
5. La movilidad geográfica de carácter colectivo 5.1.Concepto de movilidad geográfica de carácter colectivo La movilidad geográfica de carácter colectivo es la que afecta a la totalidad del centro de trabajo, siempre que este ocupe a más de 5 trabajadores, o cuando, sin afectar a la totalidad del centro de trabajo, en un periodo de 90 días comprenda a un número de trabajadores de al menos: 103
a) Diez trabajadores, en las empresas que ocupen menos de cien trabajadores. b) El 10 % del número de trabajadores en la empresa que ocupen entre 100 y 300 trabajadores. c) 30 trabajadores en la empresa que ocupe más de trescientos trabajadores. (Art. 41.2, párrafo 2º ET)
5.2.El periodo de consultas 5.2.1. Duración, contenido, comisión negociadora constituida por las secciones sindicales y acuerdo en el periodo de consultas La movilidad geográfica de carácter colectivo debe ir precedida de un periodo de consultas con los representantes legales de los trabajadores. El periodo de consultas no es superior a 15 días. La consulta se lleva a cabo en una única comisión negociadora, si bien, de existir varios centros de trabajo, quedará circunscrita a los centros afectados por el procedimiento. La comisión negociadora estará compuesta por un máximo de trece miembros en representación de cada una de las partes. Transcurrido el plazo máximo para la constitución de la comisión representativa, la dirección de la empresa podrá comunicar el plazo del periodo de consultas a los representantes de los trabajadores. La falta de constitución de la comisión no impide el periodo de consultas, y su constitución con posterioridad al inicio del mismo, no comportará en ningún caso la ampliación de su duración. La apertura del periodo de consultas y las disposiciones de las partes tras su conclusión deben ser notificadas a la autoridad laboral para su conocimiento.
5.2.2.
Intervención como interlocutores en defecto de las secciones sindicales
En defecto de lo que sean las secciones sindicales conforme a lo expuesto en el apartado anterior, la intervención como interlocutores se rige por las siguientes reglas: a) Si el procedimiento afecta a un solo centro de trabajo, la interlocución corresponde al comité de empresa o a los delegados de personal. Si no existe representación legal de los trabajadores, se votará democráticamente a un máximo de tres componentes para la negociación. b) Si el procedimiento a más de un centro de trabajo, la intervención como interlocutores corresponde: -En primer lugar al comité intercentros, siempre que tenga atribuida esa función en el convenio colectivo que se hubiera acordado su creación. -En otro caso, a una comisión representativa que se constituirá de acuerdo con las siguientes reglas: 1ª Si todos los centros de trabajo cuentan con representantes legales de los trabajadores, la comisión se integrará por ellos 2ª Si alguno de los centro de trabajo cuenta con representantes legales y otros no, la comisión se integra con los miembros de los representantes legales. En el supuesto de que uno o varios centros de trabajo afectados por el procedimiento que no cuenten con representantes legales de los trabajadores opten por no designar la comisión del párrafo a), se asigna su representación a los representantes de los centros que si los tengan. 3ª Si ninguno de los centros de trabajo cuenta con representantes legales de los trabajadores, la comisión representativa se integra por quienes sean elegidos por y entre los miembros designados de las comisiones de los centros de trabajo afectados, en proporción al número de trabajadores que representen. La falta de constitución de la comisión no impide el periodo de consultas, y su constitución con posterioridad al inicio del mismo, no comportará en ningún caso la ampliación de su duración. 104
5.2.3. La posible sustitución del periodo de consultas por el procedimiento de mediación o arbitraje aplicable en la empresa El empresario y la representación de los trabajadores pueden solicitar en cualquier momento la sustitución del periodo de consultas por el de mediación o arbitraje que sea de aplicación en el ámbito de la empresa, que debe desarrollarse dentro del plazo máximo señalado para dicho periodo. Último párrafo sexto del Art. 40.2 ET. Se intenta potenciar así la aplicación de los medios de mediación aplicables en la empresa. Se trata desde luego, de una facultad y de una opción que tienen ante sí el empresario y la representación legal de los trabajadores.
5.3.La notificación empresarial a los trabajadores afectados Tras la finalización del periodo de consultas, el empresario notifica a los trabajadores su decisión para el traslado, que se rige a todos los efectos por lo ya expuesto en el apartado de movilidad geográfica de carácter individual. Art. 40.2 ET, párrafo octavo, ET, que se remita al Art. 40.1 ET.
5.4.La impugnación del traslado colectivo por la vía de conflicto colectivo y la impugnación individual Contra las decisiones empresariales de traslado colectivo se puede reclamar por la vía del conflicto colectivo, sin perjuicio que el trabajador individual pueda impugnar la decisión empresarial. La interposición del conflicto colectivo paraliza la tramitación de las acciones individuales hasta su resolución. La sentencia colectiva tiene eficacia de cosa juzgada sobre el proceso individual.
5.5.La opción del trabajador por la extinción indemnizada de su contrato de trabajo El acuerdo con los representantes legales de los trabajadores en el periodo de consultas se entiende sin perjuicio del derecho de los trabajadores afectados al ejercicio de la opción por extinguir su contrato de trabajo de forma indemnizada con 20 días por año trabajado, prorrateándose por meses los periodos inferiores a un año y con un máximo de doce mensualidades.
6. Desplazamientos temporales 6.1.Concepto, causas, duración, ámbito geográfico e impugnación Por razones económicas, técnicas, organizativas o de producción, o bien por contrataciones referidas a la actividad empresarial, la empresa puede efectuar “desplazamientos” temporales de sus trabajadores que exijan que estos residan en población distinta de la de su domicilio habitual. Art. 40.4, párrafo primero, ET. La duración máxima del desplazamiento temporal es de 12 meses en un periodo de 3 años. Si el desplazamiento tiene una duración superior tendrá “a todos los efectos” el tratamiento de traslado o movilidad geográfica no temporal. La jurisprudencia ha aceptado que, al menos en determinados casos, el desplazamiento temporal pueda ser a país extranjero.
6.2.Información al trabajador, permisos y abono de gastos y dietas El trabajador debe ser informado del desplazamiento con suficiente antelación. Si el desplazamiento es de tres meses no puede ser superior a 5 días laborables, y en este último caso el trabajador tiene derecho a un permiso de 4 días laborales en su domicilio por cada tres meses de desplazamiento. Además del salario, la empresa ha de abonar al trabajador los gastos de viaje y dietas.
7. El derecho preferente de traslado de las víctimas de violencia de género, de las víctimas del terrorismo y de determinados trabajadores con discapacidad 105
La trabajadora que tenga la condición de víctima de violencia de género o los trabajadores víctimas del terrorismo que se vean obligados a abandonar el puesto de trabajo en la localidad donde venían prestando sus servicios, para hacer efectiva su protección o su derecho la asistencia social integral, tienen derecho preferente a ocupar otro puesto de trabajo del mismo grupo profesional (o categoría equivalente), que la empresa tenga vacante en cualquier otro centro de trabajo. La empresa está obligada a comunicar esas vacantes o las que se puedan dar en el futuro.
III. MODIFICACIÓN SUSTANCIAL DE CONDICIONES DE TRABAJO Y MOVILIDAD GEOGRÁFICA EN CASO DE CONCURSO 1. La legislación concursal En caso de concurso, al supuesto de modificación colectiva de las condiciones de trabajo, y asimismo, en los términos que se verán, de movilidad geográfica colectiva, se le aplicaran las especialidades de la ley concursal (Art. 57 bis ET).
2. Decisión judicial y no decisión empresarial La mayor diferencia entre, de un lado, la modificación colectiva de las condiciones de trabajo y el traslado colectivo analizadas hasta ahora, y de otro, la modificación colectiva y el traslado colectivo en caso de concurso, radica en que, en este último supuesto radica en que, en este último supuesto, es el juez mercantil y no el empresario el que acuerda las medidas.
3. La competencia del juez mercantil La competencia de conocer de la modificación sustancial de las condiciones de trabajo de carácter colectivo por el juez mercantil, requiere que el concurso esté ya declarado.
3.1.Legitimación y momento de instar la modificación colectiva o el traslado colectivo Existe una triple legitimación, pues están legitimados para instar a la modificación sustancial de las condiciones de trabajo de carácter colectivo y el traslado colectivo en la administración concursal, la empresa deudora y los trabajadores a través de sus representantes legales. En principio, la solicitud de las medidas colectivas ante el juez mercantil solo puede formularse una vez que la administración concursal haya emitido su informe.
3.2.Solicitud y documentación de las medidas colectivas La solicitud debe exponer y justificar las causas motivadoras de las medidas colectivas comprendidas y los objetivos que se pretenden alcanzar con las mismas, para asegurar en su caso, la viabilidad futura de la empresa y del empleo, acompañando los documentos necesarios para su acreditación. En las empresas de más de 50 trabajadores, la solicitud debe de ir acompañadas de un plan (social) que contemple la incidencia de las medidas colectivas propuestas en la viabilidad futura de la empresa y del empleo.
3.3.El periodo de consultas e informe de la autoridad laboral Recibida la solicitud de las medidas colectivas, el juez mercantil convoca a la empresa concursada, a los representantes legales de los trabajadores y a la administración concursal en periodo de consultas. Si la solicitud de las medidas colectivas ha sido presentada por el empresario o por la administración concursal, la comunicación a los representantes de los trabajadores del inicio del periodo de consultas debe incluir copia de aquella solicitud y los documentos que la acompañen. Art. 64.5, párrafo primero y quinto, LC. El periodo de consultas tiene una duración máxima de 30 días naturales o de 15 días naturales, en el supuesto de empresas con menos de 50 trabajadores. 106
Al finalizar el periodo de consultas (en el plazo máximo reseñado o en el momento que se consiga un acuerdo), la administración concursal y los representantes legales comunican al juez mercantil los acuerdos adoptados. Recibida dicha comunicación, el secretario judicial recaba un informe de la autoridad laboral sobre las medidas propuestas o el acuerdo alcanzado, que debe ser emitido en el plazo de 30 días.
3.4.La resolución del juez mercantil Una vez cumplidos todos los trámites expuestos, el juez mercantil resolverá auto en 5 días. Si ha habido acuerdo en el periodo de consultas, adopta el acuerdo alcanzado. Solo no lo aceptará si en dicho acuerdo el juez mercantil aprecia fraude, dolo, coacción o abuso de derecho. Tanto en este último caso, como en el supuesto que no haya habido acuerdo, el juez mercantil determinará lo que proceda conforme a la legislación laboral. Art. 64.7 LC. El auto del juez mercantil que aprueba (o no) las medidas colectivas supuestas, es recurrible por la administración concursal, el concursado, los trabajadores a través de sus representantes legales y el fondo de garantía salarial (FOGASA) en suplicación ante la correspondiente Sala de lo Social del TSJ, sin que el recurso de suplicación tenga efectos suspensivos sobre la tramitación del concurso y de los incidentes concursales. Las acciones que los trabajadores o el FOGASA puedan presentar contra el auto, “en cuestiones que se refieran estrictamente a la relación jurídica individual” se sustancian por el procedimiento del incidente concursal en materia laboral, siendo recurrible en suplicación la sentencia que recaiga. Art. 64.8, párrafo segundo, LC
4. La suspensión hasta un año del derecho de rescisión indemnizada En el supuesto de acordarse una modificación sustancial de carácter colectivo, el derecho de rescisión del contrato de trabajo con indemnización legalmente establecido queda en suspenso durante la tramitación del concurso, con el límite máximo de un año desde que se hubiere dictado el auto judicial que autorizo la modificación. Art. 64.9, párrafo primero, LC. Se aplicará la misma suspensión del derecho de rescisión del contrato de trabajo con indemnización legalmente establecido cuando se acordare un traslado colectivo que suponga movilidad geográfica, siempre que el nuevo centro de trabajo se encuentre en la misma provincia del centro de trabajo y a menos de 60 Km., de este, salvo que se acredite que el tiempo mínimo de desplazamiento, de ida y vuelta, supera el 25 por 100 de la jornada ordinaria de trabajo. Art. 64.9, párrafo segundo, LC.
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CAPÍTULO 8 SUSPENSIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO, EXCEDENCIAS Y TRANSMISIÓN DE EMPRESA I. LA SUSPENSIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO 1. Configuración general La suspensión del contrato de trabajo exonera de las obligaciones recíprocas de trabajar y remunerar el trabajo. La suspensión evita la extinción contractual, es una vía para mantener el contrato y la estabilidad en el empleo. La suspensión es, por tanto, temporal, y una vez concluida se reanudan las obligaciones recíprocas transitoriamente suspendidas. La suspensión solo exonera de las obligaciones básicas, pero como el contrato sigue vivo, el resto de obligaciones se mantienen (ej. obligación de buena fe). Durante la suspensión del contrato el trabajador conserva el derecho a la reserva de su puesto de trabajo, teniendo derecho a la reincorporación al cesar las causas legales de suspensión. Dicha reserva está en la raíz en uno de los supuestos más claros y necesarios de contratación por tiempo determinado: el contrato de interinidad. En algunos casos de suspensión se tendrá derecho a percibir prestaciones de la SS. En otros casos, el trabajador se encontrará durante la suspensión en situación asimilada al alta o alta especial. En principio, la suspensión supone la baja en la SS, aunque hay supuestos en que permanece la obligación de cotizar: casos de incapacidad temporal, maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo, riesgo durante la lactancia natural (LGSS). Las causas de suspensión del contrato son tasadas en principio, aunque la autonomía individual y colectiva pueden pactar otras no previstas en la ley.
2. Suspensión por acuerdo de las partes 2.1.Mutuo acuerdo de las partes Es la primera causa de suspensión del contrato de trabajo recogida en el art. 45.1 ET, produciéndose la reincorporación según lo pactado entre las partes (según el art. 48.1. ET el trabajador no tiene derecho a la reincorporación al puesto de trabajo reservado en este supuesto), siempre que el pacto no haya estado viciado ni exista causa ilícita.
2.2.Causas consignadas válidamente en el contrato (segunda causa de suspensión del contrato de trabajo) En este supuesto el trabajador también queda remitido a lo pactado entre las partes por lo que se refiere a la reincorporación en su puesto de trabajo. Diferencia con el supuesto anterior: las causas de suspensión deben estar previstas en el propio contrato de trabajo, debiendo ser: • Consignadas (hechas constar) en el contrato: preferiblemente por escrito, aunque no se impide el acuerdo verbal • Válidas: sin contrariar el Ordenamiento Jurídico (en adelante OJ) por vulnerar los derechos indisponibles de los trabajadores y sin dejar la suspensión del contrato al arbitrio o a una futura decisión empresarial, es decir, no puede haber abuso del derecho por parte del empresario. 108
3. Incapacidad temporal Al cesar la situación de incapacidad temporal, el trabajador tiene derecho a la reincorporación al puesto de trabajo reservado, excepto: • Que el trabajador sea declarado en situación de incapacidad permanente, total o absoluta, o de gran invalidez (Ojo: no parcial), en cuyo caso el contrato de trabajo se extingue. Las situaciones determinantes de incapacidad temporal son (según art. 128.1 LGSS): a) Las debidas a enfermedad común o profesional y a accidente, sea o no de trabajo, mientras el trabajador reciba asistencia sanitaria de la Seguridad Social y esté impedido para el trabajo, con una duración máxima de 365 días, prorrogables por otros 180 días cuando se presuma que durante ellos puede el trabajador ser dado de alta médica por curación. b) Los períodos de observación por enfermedad profesional en los que se prescriba la baja en el trabajo durante los mismos, con una duración máxima de 6 meses, prorrogables por otros 6 (meses) cuando se estime necesario para el estudio y diagnóstico de la enfermedad. Corresponde a trabajador comunicar o poner en conocimiento del empresario los partes de baja médica y de confirmación de dicha baja. Durante la situación de incapacidad temporal, el trabajador no recibe su salario a cargo de la empresa, sino que tiene derecho a una prestación económica de la SS, si reúne los requisitos establecidos en el art. 130 LGSS. En caso de accidente de trabajo o enfermedad profesional el subsidio se abona desde el día siguiente al de la baja en el trabajo, estando a cargo del empresario el salario íntegro correspondiente al día de la baja (art. 131.1 LGSS). En caso de enfermedad común o de accidente no laboral, el subsidio se abona por la SS a partir del 16º (decimosexto) día de baja ocasionada en el trabajo por la enfermedad o el accidente, estando a cargo del empresario el abono de la prestación al trabajador desde los días 4º (cuarto) al 15ª (decimoquinto) de baja, ambos inclusive (Art. 131.1 LGSS). En situación de incapacidad temporal la obligación de cotizar continúa (art. 106.4 LGSS). La gran invalidez y la incapacidad permanente, total o absoluta, son causa de extinción del contrato de trabajo (art. 49.1 e) ET). La declaración de incapacidad permanente extingue el contrato de trabajo sólo cuando se contempla la revisión de la incapacidad como POSIBLE. Es decir, en el supuesto de que el órgano de calificación considere como PROBABLE una futura revisión de la incapacidad, dicha extinción del contrato no tiene cabida.
4. Maternidad, adopción o acogimiento, paternidad, riesgo durante el embarazo y riesgo durante la lactancia natural La obligación de cotizar continúa en estos supuestos (art. 106.4 LGSS).
4.1.Maternidad Durante la situación de maternidad, la trabajadora, que no recibe su salario a cargo de la empresa, tiene derecho a la prestación económica por maternidad de la SS, si reúne los requisitos legalmente establecidos. El RD 295/2009, de 6 de marzo, regula las prestaciones económicas del sistema de la SS por maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo y riesgo durante la lactancia natural. En su capítulo II regula el subsidio por maternidad.
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Al cesar la situación de maternidad, se tiene derecho a la reincorporación al puesto de trabajo reservado (art. 48.1 ET). ET.
Las previsiones sobre la suspensión del contrato de trabajo por maternidad vienen señaladas en el art. 48.4
4.2.Adopción o acogimiento Es causa de suspensión del contrato de trabajo, según el art. 45.1 ET, la adopción o acogimiento, tanto preadoptivo como permanente o simple, de conformidad con el Código Civil o las leyes civiles de las Comunidades Autónomas que lo regulen. “La suspensión del contrato de trabajo tendrá una duración de 16 semanas ininterrumpidas, ampliables en el supuesto de adopción o acogimiento múltiple en dos semanas más por cada menor a partir del segundo” Durante la suspensión del contrato por esta causa, el progenitor, que tampoco recibe salario a cargo de la empresa, tiene derecho a una prestación económica de la SS, si reúne los requisitos: 1º: estar afiliado y en alta; 2º: acreditar los períodos de cotización señalados en el art. 133 ter LGSS y 3º que se considere una situación protegida, de acuerdo con el art 133 LGSS
4.3.Paternidad El trabajador tiene derecho a la reincorporación al puesto de trabajo reservado y durante esta situación, ya que no recibe su salario a cargo de la empresa, tiene derecho a la prestación económica por paternidad de la SS, si reúne los requisitos: -Estar afiliado y en alta y acreditar los períodos de cotización señalados en el art. 133. La contratación de duración determinada por interinidad para sustituir a las trabajadoras con el contrato de trabajo suspendido por maternidad da derecho a una bonificación del 100% de las cuotas empresariales a la SS, incluidas las de accidentes de trabajo y enfermedad profesional, y en las aportaciones empresariales de las cuotas de recaudación conjunta (Real Decreto-ley 11/1998, de 4 de septiembre, por el que se regulan las bonificaciones de cuotas a la Seguridad Social de los contratos de interinidad celebrados con personas desempleadas para sustituir a trabajadores durante los períodos de descanso por maternidad, adopción y acogimiento).
4.4.Riesgo durante el embarazo y riesgo durante la lactancia natural El riesto durante el embarazo y durante la lactancia natural de un menor de 9 meses son causas de suspensión del contrato de trabajo. Si la preceptiva evaluación de riesgos para la seguridad y salud revela un riesgo para la seguridad o la salud de las trabajadoras en situación de embarazo o parto reciente, o una posible repercusión sobre el embarazo o la lactancia, el empresario debe adoptar las medidas necesarias para evitar la exposición a dicho riesgo, adaptando las condiciones o el tiempo de trabajo de la trabajadora afectada. (Según jurisprudencia del TS, debe existir una evaluación “específica” del riesgo). Si esta adaptación no resulta posible o a pesar de ésta los órganos competentes certifican que las condiciones del puesto de trabajo pueden influir negativamente en la trabajadora, dicha trabajadora debe pasar a un puesto de trabajo o función compatible con su estado, en los términos previstos en la Ley 31/1995 de Prevención de Riesgos Laborales (art. 134 LGSS), ejerciendo el empresario sus facultades de movilidad funcional (art. 39 ET). Si no existe puesto de trabajo o función compatible, podrá ser destinada a otro puesto no correspondiente con su grupo profesional o categoría, conservando el derecho a las retribuciones de su puesto de origen. Si este cambio no resulta técnicamente u objetivamente posible, o no pueda razonablemente exigirse por motivos justificados, puede declararse la suspensión. Durante el período de suspensión, la trabajadora pasará a percibir prestaciones económicas de la SS.
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La suspensión del contrato finalizará el día en que se inicie la suspensión del contrato por maternidad biológica o el lactante cumpla 9 meses, o en ambos casos, cuando desaparezca la imposibilidad de la trabajadora de reincorporarse a su puesto anterior o a otro compatible con su estado .
5. Cumplimiento del servicio militar o de la prestación social sustitutoria La eliminación del servicio militar obligatorio por la legislación laboral española comportó que esta causa de suspensión desapareciese para los trabajadores españoles (ya que anteriormente, al ser obligatorio el servicio militar resultaba gravoso para el trabajador), pero sigue vigente para los trabajadores extranjeros que trabajen en España y que tengan que realizar el servicio militar en sus países de origen. En los supuestos de suspensión por prestación del servicio militar o prestación social sustitutoria, ejercicio de cargo público representativo o funciones sindicales de ámbito provincial o superior, el trabajador deberá reincorporarse en el plazo máximo de treinta días naturales a partir de la cesación en el servicio, cargo o función.
6. Privación de libertad del trabajador sin que exista sentencia condenatoria La privación de libertad del trabajador es causa de suspensión (Art. 45.1 g)) mientras no exista sentencia condenatoria firme, ya que hasta entonces el trabajador está amparado por la presunción constitucional de inocencia.Tanto en la privación de libertad como en la concesión de la libertad provisional, es el trabajador quien debe informar al empresario de la situación.
7. Suspensión de empleo y sueldo por razones disciplinarias Los convenios colectivos suelen establecer la suspensión de empleo y sueldo durante un determinado tiempo, variable según la gravedad de la falta. Los convenios colectivos establecen la distinción entre sanciones leves, graves y muy graves. La sanción es impugnable por el trabajador ante el Juzgado de lo Social.
8. Causas económicas, técnicas, organizativas o de producción El empresario puede suspender el contrato de trabajo por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, con respeto al ET y al procedimiento establecido reglamentariamente. Esta causa de suspensión no es aplicable a las AAPP ni entidades de derecho público vinculadas a éstas, salvo las que se financien mayoritariamente de operaciones realizadas en el mercado. Desde la reforma de 2012, este tipo de suspensión no requiere autorización administrativa, y coloca al trabajador en situación de desempleo, permitiéndole cobrar la correspondiente prestación. Si se aducen causas económicas, se entiende que concurren cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa (pérdidas actuales o probables, disminución de ingresos ordinarios, etc.). El alcance y duración de la suspensión se adecuará
a la situación coyuntural que se pretende superar.
El procedimiento es aplicable cualquiera que sea el nº de trabajadores afectados y el nº de trabajadores de la empresa. Se inicia mediante comunicación escrita del empresario a los RRTT, y una copia de ésta se enviará también a la autoridad laboral, que a su vez la remitirá a la entidad gestora de las prestaciones por desempleo y a la Inspección de Trabajo de la SS. Se abre así el periodo de consultas, que no superará los 15 días. La comunicación contendrá los siguientes extremos: -
Causas que motivan la medida, situación coyuntural de la empresa. Número y clasificación de los trabajadores afectados por la medida. 111
-
Número y clasificación de los trabajadores empleados habitualmente el último año. Concreción y detalle de la medida. Criterios utilizados para la elección de los trabajadores afectados. Copia de la comunicación dirigida a los representantes de los trabajadores. RRTT que integrarán la comisión negociadora.
Esta comunicación se acompañará de toda documentación que justifique la concurrencia la de la causa, y que se trata de una situación “coyuntural” de la actividad de la empresa. Si la causa aducida es económica, la documentación exigible es la establecida para el despido colectivo, limitándose a la del último ejercicio económico completo, y la documentación fiscal o contable que acredite la disminución persistente de los ingresos del empresario en los dos trimestres anteriores, si es que es ésta la razón que aduce. Si se alegan causas técnicas, organizativas o productivas, se aportará una memoria que justifique tales causas, con los informes técnicos oportunos. Si la comunicación no reúne los requisitos exigidos, la autoridad laboral se lo advertirá al empresario y RRTT. El periodo de consultas se configura como una negociación entre empresario y representantes de los trabajadores, que constituirán una comisión negociadora (13 miembros por cada parte como máximo), y que se circunscribirá a los centros afectados. Normalmente, serán las secciones sindicales quienes negocien con la dirección de la empresa. Los acuerdos requieren la conformidad de la mayoría de los RRTT. La comisión representativa de los trabajadores debe estar constituida antes del inicio del procedimiento de consulta, por lo que la empresa informará previamente de sus intenciones a los trabajadores y sus representantes, y éstos dispondrán de 7 días máximo para constituir la comisión (o 15 si el centro no dispone de RRTT). Transcurrido este plazo, comenzará el periodo de consulta (si la comisión está aún sin constituirse, podrá hacerlo durante los 15 días que, como máximo, puede durar este periodo. En defecto de que lo sean las secciones sindicales, la intervención como interlocutores se rige por las siguientes reglas: 1. Si el procedimiento sólo afecta a un centro de trabajo, será interlocutor el comité de empresa o los delegados de personal. Pero si no existen esos RRTT, se podrán constituir una comisión, bien elegida por los trabajadores (13 máx.), bien elegida por los sindicatos más representativos del sector al que pertenezca la empresa. 2. Si el procedimiento afecta a varios centros de trabajo, serán interlocutores: el comité intercentros, si el convenio ha previsto su creación; o, y en este orden: a) Comisión integrada por los RRTT de los centros afectados. b) Si unos centros cuentan con RRTT y otros no, por una comisión compuesta por los RRTT de los centros que sí tienen (o, si los centros que no tienen RRTT optan por constituir una comisión según las normas vistas en el punto 1, la comisión estará compuesta por esta “subcomisión” y los RRTT de los centros que cuentan con ellos). c) Si ningún centro tiene RRTT, la comisión estará formada por los elegidos por las distintas “subcomisiones” que se constituirán en cada centro a tal efecto. El posible acuerdo requerirá mayoría de los RRTT o de la comisión representativa, siempre que representen a la mayoría de trabajadores o centros afectados. En cualquier momento del periodo de consultas, las partes podrán optar por recurrir a procedimientos de mediación o arbitraje. 112
Este periodo no excederá los 15 días; y tras finalizar, el empresario notificará a trabajadores y autoridad laboral su decisión sobre la reducción de jornada. Si se alcanza acuerdo, se traslada copia íntegra a la autoridad laboral. Este acuerdo sólo puede ser impugnado por fraude, dolo, coacción o abuso de derecho. Si no se ha llegado a acuerdo, el empresario comunicará a los RRTT y autoridad laboral su decisión sobre las medidas a tomar, en un plazo máximo de 15 días desde la última reunión. En todo caso, la comunicación contemplará el calendario con los días concretos de suspensión de cada trabajador afectado. La autoridad laboral, a su vez, remitirá esta comunicación a la entidad gestora de las prestaciones por desempleo. Tras esta comunicación a los RRTT y autoridad laboral, el empresario notificará individualmente a los trabajadores afectados por las medidas que se tomarán, que surtirán efectos desde la comunicación a la autoridad laboral (salvo que esta comunicación disponga otra fecha posterior). A la autoridad laboral le compete velar por la efectividad del periodo de consultas, pudiendo hacer recomendaciones a las partes, recomendaciones que el empresario deberá responder obligatoriamente por escrito. Por su parte, los RRTT pueden dirigirse a la autoridad laboral en cualquier momento del periodo de consultas. Los RRTT pueden impugnar ante la jurisdicción social la suspensión del contrato, a través de la modalidad de conflicto colectivo contemplado en la LJS, siempre que el nº de afectados llegue a los umbrales previstos en el ET. La interposición del conflicto colectivo paraliza las acciones individuales que se hayan interpuesto. Si la jurisdicción social declara injustificada la decisión empresarial, se reanudará de inmediato el contrato de trabajo, y se condenará al empresario al pago de los salarios dejados de percibir por el trabajador, o al abono de las diferencias que procedan respecto de las cantidades percibidas como prestación de desempleo durante la suspensión (sin perjuicio del reintegro que proceda por el empresario a la entidad gestora de las prestaciones). La adopción de la medida de suspensión no genera derecho a indemnización para los afectados. Durante la suspensión se promoverán acciones formativas vinculadas a la actividad de los trabajadores afectados, con el fin de aumentar su “empleabilidad”. Las empresas que hayan suspendido contratos de trabajo en 2012 y 2013 tendrán derecho a una bonificación del 50% de las cuotas empresariales a la SS. Esta bonificación durará mientras el trabajador esté desempleado. Para poder obtenerla, el empresario se comprometerá a mantener en el empleo al trabajador afectado, durante al menos un año desde la formalización de la suspensión. Si lo incumple, deberá devolver dichas bonificaciones. Quedan excluidas de estas bonificaciones las empresas que en los 12 meses anteriores extingan contratos a los que se han aplicado esta bonificación, por despido improcedente o colectivo.
9. Fuerza mayor temporal El procedimiento es el establecido en el art. 51.7 ET y normas reglamentarias de desarrollo. Si en el procedimiento figuran otros hechos, alegaciones y pruebas a tener en cuenta y que sean distintos de los aportados por la empresa en su solicitud, se dará a ésta y a los representantes legales de los trabajadores el trámite de audiencia, que deberá realizarse en el término de 1 día (Art. 33.2 RPDC). En el supuesto de que, instruido el procedimiento, no se haya constatado la existencia de la fuerza mayor alegada, se podrá iniciar el oportuno procedimiento de suspensión de contratos o reducción de jornada […] (Art. 33.4 RPDC). La resolución de la autoridad laboral que no haya constatado la existencia de fuerza mayor por la empresa podrá ser impugnada por el empresario ante la jurisdicción social (art. 33.5 RPDC).
10. La suspensión de los contratos de trabajo en el concurso 113
10.1.
La legislación concursal
La existencia de fuerza mayor puede motivar la suspensión del contrato de trabajo. En caso de que se alegue fuerza mayor, la autoridad laboral deberá constatar su existencia, independientemente del nº de trabajadores afectados. La empresa enviará solicitud a la autoridad laboral con los medios de prueba oportunos, y se lo comunicará simultáneamente a los RRTT, como parte interesada en el procedimiento. Tras recabar informe de la Inspección de Trabajo y la SS, y cualesquiera otras actuaciones que estime pertinentes, la autoridad laboral dictará resolución, en el plazo máximo de 5 días. Esta resolución se limitará simplemente a constatar la existencia de la fuerza mayor o no. De llevarse a cabo la reducción, se deberá comunicar a los RRTT y autoridad laboral competente.
10.2.
Autorización judicial y no administrativa
La diferencia entre la suspensión de contratos no concursal (las hasta ahora estudiadas) y la suspensión concursal, es que en este último caso:
no).
• El informe lo realiza la autoridad laboral, NO LA INSPECCIÓN DE TRABAJO • El Juez Mercantil es quien autoriza (o no) la suspensión, no la autoriza ni la autoridad laboral ni la decide la empresa, tras el período de consultas. Por esta razón, la solicitud de suspensión ha de dirigirse al juez mercantil, quien la tramitará y la autorizará (o
El autor señala que debemos acudir al contenido del art. 51.1 ET para identificar el concepto de suspensión “colectiva”, ya que como se ha sostenido doctrinalmente: • Si NO SE SUPERAN los umbrales del art. 51.1 ET, la autorización para la suspensión de los contratos hay que solicitarla a la autoridad laboral. • Si SE SUPERAN los umbrales del art. 51.1 ET, la autorización para la suspensión de los contratos hay que solicitarla al juez mercantil. El autor también considera que, especialmente tras la ley 38/2011, que remite al artículo 47 ET, habría que entender que una vez declarado el concurso, toda suspensión por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción ha de solicitarse al juez mercantil y NO A LA AUTORIDAD LABORAL. En todo caso, el concepto de suspensión colectiva incluye “la reducción temporal de la jornada ordinaria de trabajo”.
10.3.
La competencia del juez mercantil
La competencia para que el juez mercantil conozca de la suspensión requiere que el concurso esté ya declarado. “En el caso de que la empresa fuera declarada en situación de concurso antes de que la autoridad laboral reciba la comunicación de la decisión empresarial de despido colectivo a que se refiere el artículo 12 o de suspensión de contratos o reducción de jornada a que se refiere el artículo 20.6, la autoridad laboral procederá a archivar las actuaciones, dando traslado de las mismas al Juez del concurso, conforme a lo dispuesto en el artículo 64.1 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal”
10.3.1.
Legitimación y momento de instar la suspensión de contratos
Art. 64.2 LC: “La administración concursal, el deudor o los trabajadores de la empresa concursada a través de sus representantes legales, podrán solicitar del juez del concurso la modificación sustancial de las condiciones de trabajo y la extinción o suspensión colectivas de los contratos de trabajo en que sea empleador el concursado.”
114
Diferencia relevante con la suspensión del contrato de trabajo del art. 47.1 ET, en la que la suspensión es una decisión empresarial. En principio, la solicitud de suspensión ante el juez mercantil sólo puede formularse una vez que la administración concursal haya emitido su informe . No obstante, podrá anticiparse y formularse ante el juez mercantil en cualquier momento procesal desde la declaración del concurso, cuando se estime y acredite que la demora en la aplicación de la suspensión pretendida puede comprometer la viabilidad futura de la empresa y del empleo o causar grave perjuicio a los trabajadores.
10.3.2.
Solicitud y documentación de la suspensión
La solicitud deberá exponer y justificar, en su caso, las causas motivadoras de las medidas colectivas pretendidas y los objetivos que se proponen alcanzar con éstas para asegurar, en su caso, la viabilidad futura de la empresa y del empleo, acompañando los documentos necesarios para su acreditación. La administración concursal podrá solicitar la colaboración del concursado o el auxilio del juzgado que estime necesario para su comprobación. Si la medida afecta a empresas de más de cincuenta trabajadores, deberá acompañarse a la solicitud un plan [social] que contemple la incidencia de las medidas laborales propuestas en la viabilidad futura de la empresa y del empleo.
10.3.3.
El período de consultas e informe de la autoridad laboral
Actualmente, según el párrafo tercero del art. 64.6 ET, no es preciso abrir el período de consultas, si la solicitud de las medidas colectivas se acompaña ya de acuerdo suscrito por la administración concursal y los representantes de los trabajadores a la que más adelante se hace referencia. Sea como fuere, “recibida la solicitud, el juez convocará al concursado, a los representantes de los trabajadores y a la administración concursal a un período de consultas, cuya duración no será superior a treinta días naturales, o a quince, también naturales, en el supuesto de empresas que cuenten con menos de cincuenta trabajadores” Si la solicitud de la suspensión ha sido formulada por el empresario o por la administración concursal, la comunicación a los representantes de los trabajadores del inicio del período de consultas debe incluir copia de aquella solicitud y de los documentos que la acompañen En principio, el período de consultas tiene como partes a la administración concursal y a los representantes de los trabajadores , y NO A LA EMPRESA DEUDORA, SALVO, que en caso de intervención de las facultades de administración y disposición de deudor, el juez autorice la participación del concursado, como introdujo la Ley 38/2011. Anteriormente a dicha ley, en la práctica, la empresa deudora ya estaba presente en el período de consultas, al suspenderse sus facultades de administración y suspensión, cosa que sucede normalmente cuando el concurso es necesario. El período de consultas tiene una duración máxima de 30 días naturales o 15 días naturales, en el supuesto de empresas con menos de 50 trabajadores.
10.3.4.
La resolución del juez mercantil
Cumplidos los trámites ordenados en los apartados anteriores, el juez resolverá en un plazo máximo de cinco días, mediante auto, sobre las medidas propuestas aceptando, de existir, el acuerdo alcanzado, salvo que en la conclusión del mismo aprecie la existencia de fraude, dolo, coacción o abuso de derecho. En este caso, así como en el supuesto de no existir acuerdo, el juez determinará lo que proceda conforme a la legislación laboral
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“Si no hubiera sido alcanzado un acuerdo, el juez del concurso dará audiencia a quienes hubieran intervenido en el período de consultas, para lo cual, el secretario del juzgado les convocará a una comparecencia en la que podrán formular alegaciones y aportar prueba documental. El juez podrá sustituir esta comparecencia por un trámite escrito de alegaciones por tres días. El auto, en caso de acordarse la suspensión o extinción colectiva de los contratos de trabajo, surtirá efectos desde la fecha en que se dicte, salvo que en el auto se disponga otra fecha posterior, y producirá las mismas consecuencias que la resolución administrativa de la autoridad laboral recaída en un expediente de regulación de empleo, a efectos del acceso de los trabajadores a la situación legal de desempleo.” (art. 64.7 LC, párrafos segundo y tercero). El autor recuerda que derivado del art. 64.7 LC, la “identidad de los trabajadores afectados” ha de recogerse también en el caso de no haber acuerdo en el período de consultas, en la solicitud “final” que haga la empresa deudora Art. 64.8 LC, primer párrafo. “Contra el auto a que se refiere el apartado anterior, la administración concursal, el concursado, los trabajadores a través de sus representantes y el Fondo de Garantía Salarial (en adelante FOGASA) podrán interponer recurso de suplicación, así como el resto de recursos previstos en el Real Decreto Legislativo 2/1995, de 7 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Procedimiento Laboral, que se tramitarán y resolverán ante los órganos jurisdiccionales del orden social, sin que ninguno de ellos tenga efectos suspensivos sobre la tramitación del concurso ni de los incidentes concursales.” Art. 64.8. LC, segundo párrafo: “Las acciones que los trabajadores o el FOGASA puedan ejercer contra el auto en cuestiones que se refieran estrictamente a la relación jurídica individual se sustanciarán por el procedimiento del incidente concursal en materia laboral. El plazo para interponer la demanda de incidente concursal es de un mes desde que el trabajador conoció o pudo conocer el auto del juez del concurso. La sentencia que recaiga será recurrible en suplicación.” El plazo para interponer la demanda es de un mes a contar desde que el trabajador conoció o debió conocer el auto del juez del concurso.
11. Ejercicio del derecho de huelga La suspensión exonera de las obligaciones recíprocas de trabajar y remunerar el trabajo. Al finalizar el ejercicio del derecho de huelga, los trabajadores tienen derecho a la reincorporación a sus puestos de trabajo. Durante la huelga, el “trabajador permanece en situación de alta especial en la SS [art. 125.6 LGSS], suspendiéndose la obligación de cotización por parte del empresario y del trabajador. El trabajador en huelga no tendrá derecho a la prestación por desempleo, ni a la económica por incapacidad laboral transitoria”
12. Cierre legal de la empresa Respecto de los trabajadores, produce los mismos efectos que los vistos respecto del ejercicio del derecho de huelga. El contrato de trabajo queda suspendido, no se percibe el salario y el trabajo pasa a la situación de alta especial en la SS , suspendiéndose la obligación de cotizar. “Durante las situaciones de huelga y cierre patronal el trabajador no tendrá derecho a la prestación económica por incapacidad temporal.” La singularidad radica en que la no percepción del salario se proyecta también sobre quienes no eran huelguistas. 116
13. Violencia de género El contrato puede suspenderse por decisión de la trabajadora que se vea obligada a abandonar su puesto de trabajo como consecuencia de ser víctima de violencia de género El período de suspensión tendrá una duración inicial que no podrá exceder de seis meses, salvo que de las actuaciones de tutela judicial resultase que la efectividad del derecho de protección de la víctima requiriese la continuidad de la suspensión, En este caso, el juez podrá prorrogar la suspensión por períodos de tres meses, con un máximo de dieciocho meses”. Esta situación de desempleo “se acredita por comunicación escrita del empresario sobre la suspensión temporal de la relación laboral, junto con la orden de protección a favor de la víctima o, en su defecto, el informe del Ministerio Fiscal que indique la existencia de indicios sobre la condición de víctima de la violencia de género”
14. Ejercicio de cargo público representativo “En los supuestos de suspensión por prestación del servicio militar o prestación social sustitutoria, ejercicio de cargo público representativo o funciones sindicales de ámbito provincial o superior, el trabajador deberá reincorporarse en el plazo máximo de treinta días naturales a partir de la cesación en el servicio, cargo o función.”. Esta causa de suspensión del contrato está estrechamente relacionada con la excedencia forzosa, regulada en el art. 46.1 ET, ya que “dará derecho a la conservación del puesto y al cómputo de la antigüedad de su vigencia, se concederá por la designación o elección para un cargo público que imposibilite la asistencia al trabajo. El reingreso deberá ser solicitado dentro del mes siguiente al cese en el cargo público.” Además, este supuesto de excedencia forzosa está relacionado con el supuesto de permiso retribuido consistente en el “cumplimiento de un deber inexcusable de carácter público”. Si el cumplimiento de este deber supone la imposibilidad de la prestación del trabajo debido en +20% de las horas laborales en un período de 3 meses, la empresa puede pasar al trabajador afectado a la situación de excedencia forzosa por la designación o elección de un cargo público que imposibilite la asistencia al trabajo a la que se acaba de hacer referencia, tal y como recoge el art. 37.3 ET. Quienes ostenten cargos electivos a nivel provincial, autonómico o estatal en los sindicatos más representativos tienen derecho al disfrute de los permisos “no retribuidos” en los términos del art. 9.1 b) LOLS (Ley Orgánica 11/1985, de 2 de agosto, de Libertad Sindical. No parece resultar clara la delimitación entre el cargo público como causa de suspensión del contrato de trabajo y causa de excedencia forzosa. Más allá de las palabras utilizadas (ejercicio de cargo público “representativo” en el primer caso y designación o elección para “un cargo público que imposibilite la asistencia al trabajo” en el segundo), la delimitación quizás esté relacionada con la duración y exigencia de dedicación al ejercicio del cargo. En todo caso, en ambos supuestos se suspenden las obligaciones recíprocas de trabajar y remunerar el trabajo, y se conserva o reserva el derecho del trabajo. En realidad, cabe decir que la delimitación entre la excedencia forzosa y la suspensión del contrato de trabajo no es posible, toda vez que la excedencia forzosa se configura precisamente como un supuesto de suspensión del contrato de trabajo.
II. LAS EXCEDENCIAS: FORZOSA, POR CUIDADO DE FAMILIARES, POR PUESTOS PÚBLICOS INCOMPATIBLES Y OTROS SUPUESTOS DE EXCEDENCIA Y LA EXCEDENCIA VOLUNTARIA 1. Excedencia forzosa Se configura como un supuesto de suspensión del contrato de trabajo , da derecho a la “conservación del puesto” y al cómputo de la antigüedad. El reingreso debe ser solicitado dentro del mes siguiente al cese en el cargo correspondiente. Es un supuesto de situación asimilada al alta para determinadas contingencias. • Supuestos de excedencia forzosa: 117
1. El primer supuesto de excedencia forzosa es la designación para un cargo público que imposibilite la asistencia al trabajo 2. También tienen derecho a la excedencia forzosa quienes ostenten cargos electivos en el ámbito provincial, autonómico o estatal, en los sindicatos más representativos 3. Trabajadores que ejerzan funciones sindicales que ejerzan funciones sindicales de ámbito provincial o superior mientras dure el ejercicio de su cargo representativo . Legalmente no se califica de excedencia “forzosa”, sino simplemente de “excedencia”, pero es un supuesto de excedencia forzosa, debiendo el trabajador reincorporarse a su puesto en el plazo máximo de 30 días naturales a partir de la cesación en las funciones sindicales .
2. Excedencia por cuidado de familiares Son dos los supuestos legalmente previstos de derecho a la excedencia por cuidado de familiares: 1. “Los trabajadores tendrán derecho a un período de excedencia de duración no superior a tres años para atender al cuidado de cada hijo, tanto cuando lo sea por naturaleza, como por adopción, o en los supuestos de acogimiento, tanto permanente como preadoptivo, aunque éstos sean provisionales, a contar desde la fecha de nacimiento o, en su caso, de la resolución judicial o administrativa.” Los tres años del período de excedencia tendrán la consideración de cotización efectiva a efectos de las prestaciones de la SS por jubilación, incapacidad permanente, muerte y supervivencia, maternidad y paternidad (art. 180.1 LGSS) 2. “También tendrán derecho a un período de excedencia, de duración no superior a dos años, salvo que se establezca una duración mayor por negociación colectiva, los trabajadores para atender al cuidado de un familiar hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, que por razones de edad, accidente, enfermedad o discapacidad no pueda valerse por sí mismo, y no desempeñe actividad retribuida.” El primer año tendrá la consideración de cotización efectiva a efectos de las prestaciones de la SS por jubilación, incapacidad permanente, muerte y supervivencia, maternidad y paternidad. “Durante el primer año tendrá derecho a la reserva de su puesto de trabajo. Transcurrido dicho plazo, la reserva quedará referida a un puesto de trabajo del mismo grupo profesional o categoría equivalente. La mencionada “reserva”, que otorga el derecho incondicional y automático al reingreso en la empresa, aproxima la excedencia por cuidado de familiares a la excedencia forzosa y la aleja de la voluntaria. Durante el primer año, la excedencia por cuidado de familiares es idéntica a la forzosa: en ambos casos la reserva es la del propio puesto de trabajo, mientras que en la excedencia voluntaria el derecho preferente al reingreso viene condicionado por la existencia de una vacante en igual o similar categoría. Art. 46.3 ET, párrafos tercero y cuarto. “La excedencia contemplada en el presente apartado, cuyo periodo de duración podrá disfrutarse de forma fraccionada, constituye un derecho individual de los trabajadores, hombres o mujeres. No obstante, si dos o más trabajadores de la misma empresa generasen este derecho por el mismo sujeto causante, el empresario podrá limitar su ejercicio simultáneo por razones justificadas de funcionamiento de la empresa. Cuando un nuevo sujeto causante diera derecho a un nuevo período de excedencia, el inicio de la misma dará fin al que, en su caso, se viniera disfrutando”. El tiempo de excedencia al amparo del art. 46.3 ET debe computarse a efectos de los años de antigüedad que dan lugar a un permiso de antigüedad (STS 28 junio 2002). Los contratos de interinidad que se celebren para sustituir al trabajador que esté en la situación de excedencia a que se refiere el artículo 46.3 de esta Ley, tendrán derecho a una reducción en las cotizaciones empresariales a la Seguridad Social por contingencias comunes cuando dichos contratos se celebren con beneficiarios de prestaciones por desempleo.
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3. Excedencia por puestos públicos incompatibles y otros supuestos de excedencia “La legislación de incompatibilidades del personal de las Administraciones Públicas establece que quienes accedan por cualquier título a un nuevo puesto en el sector público que con arreglo a aquella legislación resulte incompatible con el que vinieran desempeñando habrán de optar por uno de ellos dentro del plazo de toma de posesión. A falta de opción en el plazo señalado se entenderá que optan por el nuevo puesto, pasando a la situación de excedencia voluntaria en los que vinieran desempeñando. Si se tratara de puestos susceptibles de compatibilidad, previa autorización, deberán instarla en los diez primeros días del aludido plazo de toma de posesión, entendiéndose éste prorrogado en tanto recae resolución.” “La situación de excedencia podrá extenderse a otros supuestos colectivamente acordados, con el régimen y los efectos que allí se prevean.”
3. Excedencia voluntaria “El trabajador con al menos una antigüedad en la empresa de un año tiene derecho a que se le reconozca la posibilidad de situarse en excedencia voluntaria por un plazo no menor a cuatro meses y no mayor a cinco años. Este derecho sólo podrá ser ejercitado otra vez por el mismo trabajador si han transcurrido cuatro años desde el final de la anterior excedencia.” La excedencia voluntaria es un derecho potestativo del trabajador, no causal y de concesión obligada por parte de la empresa. El período de excedencia voluntaria no computa a efectos de antigüedad. La empresa da de baja en la SS al trabajador en excedencia voluntaria y, por tanto, no hay obligación de cotizar. El trabajador en excedencia voluntaria no tiene derecho a las prestaciones por desempleo, sólo conserva el derecho preferente al reingreso en las vacantes de igual o similar categoría a la suya que hubiera o se produjeran en la empresa. Se ha debatido mucho la naturaleza de la excedencia voluntaria y si supone la extinción (con posible readmisión en caso de que se produzca vacante) o la suspensión del contrato (sin derecho a la reserva del puesto de trabajo). La jurisprudencia del TS parece apuntar a la segunda opción, aunque deja claro que no es una suspensión típica con reserva de puesto de trabajo y derecho a reincorporación no es un derecho incondicional a la reserva del puesto, sino que es un derecho preferente al reingreso condicionado a la existencia de vacantes.
III. TRANSMISIÓN DE EMPRESA 1. Cambio de titularidad de la empresa, continuidad de la relación laboral y subrogación del nuevo empresario 1.1.La continuidad de la relación laboral y la subrogación del nuevo empresario El cambio de titularidad de una empresa, centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma no extingue por sí mismo la relación laboral, pues queda el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior. La subrogación incluye los compromisos por pensiones, y, en general, cuantas obligaciones en materia de protección social complementaria hubiera adquirido el cedente.
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1.2.El concepto de sucesión de empresa: objeto y actos de transmisión La sucesión se produce por el cambio de titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma. Legalmente se considera que existe sucesión de empresa cuando la transmisión afecta a una “entidad económica que mantenga su identidad”, entendida como “un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria”. En consecuencia, cabe entender que se produce sucesión cuando se transmite únicamente un centro de trabajo o una unidad productiva autónoma. Lo importante es que lo transmitido sea susceptible de explotación económica independiente y capaz de ofrecer bienes y servicios al mercado, en cambio, no hay sucesión de empresa si lo que se transmite son elementos patrimoniales aislados que, por sí mismos, no permiten ofrecer bienes y servicios al mercado. Generalmente, la sucesión de empresa no necesita el consentimiento de los trabajadores afectados. Aunque, si se exige el consentimiento de los afectados en los supuestos de cesión contractual que no se pueden incardinar en el artículo 44 ET. La transmisión de la empresa puede tener lugar por actos inter vivos y por mortis causa. Subjetivamente, la sucesión de empresa se produce por cualquier negocio jurídico o situación que suponga un cambio en la posición jurídica de empresario, con independencia de la voluntad empresarial. No existe sucesión de empresas en el caso de compra de acciones de una empresa. En estos se mantiene la persona jurídica y lo único que existe es un cambio en la titularidad de las participaciones del capital social. La transmisión mortis causa puede tener lugar si, tras la muerte del empresario persona física los herederos prosiguen la actividad empresarial.
1.3.Supuestos especiales; subrogación convencional y por pliegos de condiciones en concesiones administrativas; la llamada sucesión de “plantillas”; sucesión de empresa en caso de concurso 1.3.1. Subrogación establecida en convenio colectivo y en pliegos de condiciones en las concesiones administrativas. En el caso de que la subrogación se prevea por la negociación colectiva, dicha subrogación se producirá en los términos y condiciones establecidos en el correspondiente convenio colectivo. Los convenios colectivos normalmente establecen la subrogación, pero excluyen las responsabilidades solidarias legalmente impuestas en el supuesto de subrogación “legal” del artículo 44 ET.. También suelen condicionar la subrogación “convencional” al cumplimiento de determinadas formalidades y entrega de documentación del entrante al saliente, limitando asimismo a veces su proyección al cumplimiento de determinada antigüedad por parte de los trabajadores o a determinado porcentaje de trabajadores, etc.
1.3.2.
La doctrina de la “sucesión de plantillas”
La jurisprudencia comunitaria ha establecido que “en aquellos sectores en los que la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra, un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad común puede constituir una entidad económica, que puede mantener su identidad, cuando se produce una transmisión, y el nuevo empresario no solo continúa con la actividad de que se trata, sino que también se hace cargo de una parte esencial del personal del anterior empresario. Si, por el contrario, la actividad de que se trata no descansa fundamentalmente en la mano de obra, sino que exige material e instalaciones importante, aunque se produzca la continuidad de la actividad por un nuevo
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empresario y este asuma un número importante de trabajadores del anterior, no se considera que hay sucesión de empresa si no se transmiten los elementos materiales necesarios para el ejercicio de la actividad”.
1.3.3.
La sucesión de empresa en caso de concurso.
En caso de concurso, a los supuestos de sucesión de empresas se les aplicarán las especialidades previstas en la Ley Concursal (LC). Dos son las previsiones de la Ley Concursal que hay que mencionar: • En primer lugar, se establece que pueden incluirse en las propuestas de convenio proposiciones de enajenación, bien del conjunto de bienes y derechos del concursado afectos a su actividad empresarial o profesional o de determinadas unidades productivas a favor de una persona natural o jurídica determinada. Han de incluir necesariamente la asunción por el adquiriente de la continuidad de la actividad empresarial o profesional y del pago de los créditos de los acreedores, en los términos expresados en la propuesta de convenio. Deberán ser oídos los representantes legales de los trabajadores. • En segundo lugar, en fase de liquidación, cuando una entidad económica mantenga su identidad entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica esencial o accesoria, se considerará “a efectos laborales” , que existe sucesión de empresa. En tal caso, el Juez puede acordar que el adquiriente no se subrogue en la parte de la cuantía de los salarios o indemnizaciones pendientes de pago anteriores a la enajenación que sea asumida por el fondo de garantía salarial de conformidad con el artículo 33 ET.
2. Derechos y deberes de información y consulta La empresa cedente y la empresa cesionaria deben informar a los representantes legales de sus trabajadores respectivos afectados por el cambio de titularidad de los siguientes extremos: a) fecha prevista de transmisión; b) motivos de la transmisión; c) Consecuencias jurídicas, económicas y sociales, para los trabajadores, de la transmisión. d) Medidas previstas respecto de los trabajadores. En caso de no haber representantes legales de los trabajadores, el cedente y el cesionario deben facilitar la información mencionada directamente a los trabajadores. El cedente está obligado a facilitar la información con la suficiente antelación, antes de la realización de la transmisión. En los supuestos de fusión y escisión de sociedades, el cedente y el cesionario han de proporcionar la indicada información, en todo caso, al tiempo de publicarse la convocatoria de las juntas generales que han de adoptar los respectivos acuerdos (un mes antes de su celebración). En el caso de que el cedente o el cesionario que previere adoptar, con motivo de la transmisión, medidas laborales en relación con sus trabajadores viene obligado a iniciar un período de consultas con los representantes legales de los trabajadores. Dicho período de consultas ha de celebrarse con la suficiente antelación, antes de que las medidas se lleven a efecto. Durante el período de consultas, las partes deberán negociar de buena fe, con vistas a la consecución de un acuerdo. Se considera infracción grave el incumplimiento de los derechos de información y consulta aquí mencionados, sin que la misma afecte a la eficacia de la transmisión.
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Por lo demás, el comité de empresa tiene derecho a emitir informe, con carácter previo a la ejecución por parte del empresario de las decisiones adoptadas por éste, en los procesos de fusión, absorción o modificación del estatus jurídico de la empresa que impliquen cualquier incidencia que pueda afectar al volumen de empleo.
3. Efectos y responsabilidades de la sucesión legal de la empresa 3.1.Principales efectos 3.1.1.
El mantenimiento de los contratos de trabajo con el nuevo empresario
La sucesión de empresa asegura que el cambio de titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma no extinga por sí mismo la relación laboral, quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior, lo cual no impedirá proceder al despido por razones económicas, técnicas, organizativas o de producción) si se acredita la concurrencia de las causas legalmente exigidas.
3.1.2. La subrogación del nuevo empresario en los derechos laborales y de Seguridad Social del anterior La sucesión de empresa tiene como consecuencia que el nuevo empresario queda subrogado en todos los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior. La subrogación incluye los compromisos por pensiones, en los términos previstos en su normativa específica, y, en general, cuantas obligaciones en materia de protección social complementaria hubiere adquirido el cedente. No obstante, tampoco la sucesión de empresa impide proceder a la modificación colectiva de las condiciones de trabajo, incluido el traslado colectivo, si se acreditan las causas legalmente exigidas.
3.1.3.
Mantenimiento de la aplicación del convenio colectivo de origen
Las relacionales laborales de los trabajadores afectados por la sucesión siguen rigiéndose por el convenio colectivo que en el momento de la transmisión fuere de aplicación en la empresa, centro de trabajo o unidad productiva autónoma transferida y se mantiene “hasta la fecha de expiración del convenio colectivo de origen o hasta la entrada en vigor de otro convenio colectivo nuevo que resulte aplicable a la entidad económica transmitida” siendo de carácter dispositivo. De conformidad con la jurisprudencia, la aplicación del convenio colectivo de origen se mantiene hasta que resulte aplicable un nuevo convenio colectivo y publicado con posterioridad a los efectos de la transmisión de la empresa. Así mismo, las condiciones que deben mantenerse a los trabajadores afectados por la transmisión no se extienden a los trabajadores contratados con posterioridad, a los que se les puede aplicar directamente, desde el mismo momento de su contratación, el convenio colectivo que resulte aplicable a la entidad resultante tras la sucesión de la empresa. Se podrá aplicar también la edición de convenio colectivo que esté vigente en el momento de la transmisión y que sea aplicable a la entidad resultante tras la sucesión de empresa, sin que haya que esperar a una nueva edición de ese convenio colectivo. La no infrecuente dotación de efectos retroactivos anteriores a su publicación a los convenios colectivos puede plantear algún problema a la hora de determinar si un convenio colectivo es anterior o posterior a la sucesión de la empresa. No obstante, no parece que, a los efectos que aquí importan, un convenio colectivo aprobado con posterioridad a la sucesión de la empresa deje de ser, a posteriori y de forma sobrevenida, un nuevo colectivo posterior a la sucesión por el hecho de que sus efectos se retrotraigan a una fecha anterior a la sucesión.
3.1.4. La continuidad del mandato de los representantes de los trabajadores si lo transmitido conserva su autonomía 122
Cuando la empresa, el centro de trabajo o la unidad productiva objeto de transmisión conserve su autonomía, el cambio de titularidad del empresario no extingue por sí mismo el mandato de los representantes legales de los trabajadores, que seguirán ejerciendo sus funciones en los mismos términos y bajo las mismas condiciones que regían con anterioridad. La clave radica, en consecuencia, en que el objeto de la transmisión conserve su “autonomía” y no se diluya o resulte absorbida o integrada en la empresa cesionaria.
3.2.Responsabilidades En las transmisiones que tengan lugar por actos “inter vivos”, la empresa cedente y la empresa cesionario responden solidariamente durante tres años de las obligaciones laborales nacidas con anterioridad a la transmisión y que no hubieran sido satisfechas. La empresa cedente y la empresa cesionaria también responderán solidariamente de las obligaciones nacidas “con posterioridad” a la transmisión, cuando la cesión fuese declarada delito. Respecto a las obligaciones laborales, téngase en cuenta, no obstante, que prescriben al cabo de un año Respecto de las deudas de Seguridad Social, asimismo existe responsabilidad solidaria entre la empresa cedente y la empresa cesionaria por la totalidad de las deudas generadas con anterioridad a la sucesión. Por último, en lo que refiere a la responsabilidad en materia de prestaciones de la Seguridad Social, el adquiriente también responde solidariamente con el anterior o con sus herederos del pago de las prestaciones causadas antes de la sucesión de la empresa.
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CAPÍTULO 9 EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO I. LAS CAUSAS DE EXTINCIÓN DL CONTRATO DE TRABAJO: TIPOLOGÍA GENERAL 1. Causas legales El contrato de trabajo se puede extinguir por las causas enunciadas o listadas por el art.49.1 ET. Tales causas son las siguientes: - Mutuo acuerdo de las partes. - Causas consignadas válidamente en el contrato, salvo que constituyan abuso de derecho manifiesto por parte del empresario. - Por expiración del tiempo convenido o la realización de la obra o servicio objeto del contrato. - Por dimisión del trabajador. - Por muerte, gran invalidez o invalidez permanente total o absoluta del trabajador. - Por jubilación del trabajador. - Por muerte, jubilación o incapacidad del empresario, o por la extinción de la personalidad jurídica del contratante. - Por fuerza mayor que imposibilite definitivamente la prestación de trabajo. - Por despido colectivo. - Por voluntad del trabajador fundamentada en un incumplimiento contractual del empresario. - Por despido (disciplinario) del trabajador. - Por despido objetivo. - Por decisión de la trabajadora que se vea obligada a abandonar definitivamente su puesto de trabajo como consecuencia de ser víctima de violencia de género.
2. Una clasificación de las causas legales En los apartados siguientes se analizarán estas causas: -En primer lugar, las causas de extinción que requieren e implican, con carácter general, una decisión unilateral del empresario. Se trata del: despido (disciplinario) del trabajador; despido colectivo; despido objetivo; fuerza mayor; extinción de la personalidad jurídica del contratante. Letras g, h, i, k y l del art.49 ET. Por lo que se refiere a la extinción de la personalidad jurídica contratante, han de seguirse los trámites del art.51 ET y, en particular, las del capítulo 1 del Título I del Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada. -En segundo lugar, las causas de extinción que requieren e implican una decisión del trabajador. Se trata de: la dimisión del trabajador; la voluntad del trabajador fundamentada en un incumplimiento contractual del empresario; la decisión de la trabajadora que se vea obligada a abandonar definitivamente su puesto de trabajo como consecuencia de ser víctima de violencia de género. Letras d, j y m del art.49.1ET. -En tercer lugar, las causas de extinción que requieren e implican una decisión de las dos partes del contrato de trabajo. 124
Se trata de la extinción de por: mutuo acuerdo de las partes; causas consignadas válidamente en el contrato; expiración del tiempo convenido o realización de la obra o servicio objeto del contrato. Letras a, b, c del art.49.1ET -Finalmente, las causas de extinción que, sin hacer ahora mayores precisiones, son ajenas a la voluntad de las partes y que se aplican u operan de forma automática. Se trata de la muerte, gran invalidez o invalidez permanente total o absoluta del trabajador y de la muerte o incapacidad del empresario. Y también, de la jubilación del trabajador y de la jubilación del empresario persona física. Letras e, f y g del art.49.1 ET.
II. EL DESPIDO DISCIPLINARIO 1. Decisión del empresario por incumplimiento grave y culpable del trabajador El despido disciplinario es una decisión del empresario basada en un previo incumplimiento grave y culpable del trabajador. Art. 54.1 ET Se trata de un despido que sólo se permite al empresario en la medida en que el trabajador ha incurrido en un previo incumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de trabajo y de las normas legales y convencionales que le son aplicables. Tampoco puede tratarse de cualquier incumplimiento, sino que ha de tratarse de un incumplimiento “grave y culpable “del trabajador. Grave en tanto que la entidad del incumplimiento debe ser importante. Y culpable porque el incumplimiento debe der imputable al trabajador.
2. Las causas del despido disciplinario 2.1.Configuración general El art.54.2 ET enumera las causas que se consideran “incumplimientos contractuales”. El despido disciplinario tiene que tener encaje en alguna de las causas del art.54.2 ET. Remite STS 24 julio de 1992 Lo que sucede es que los términos de los incumplimientos previstos en el art.54.2 ET son tan amplios que permiten incluir básicamente todos los incumplimientos, lo que se manifiesta de forma sobresaliente en alguna concreta causa como la de la trasgresión de la buena fe contractual y el abuso de confianza(art.54.2 d) ET).
2.2.Faltas repetidas e injustificadas de asistencia o puntualidad al trabajo Es el primer incumplimiento contractual –letra a del art.54.2 ET. Las faltas de asistencia o de puntualidad han de ser, en primer lugar, repetidas, pues sólo así configuran un incumplimiento contractual grave, y, en segundo lugar, han de ser injustificadas, pues si están justificadas no hay incumplimiento contractual culpable. El número de faltas suele, o al menos puede, venir detallado en el convenio colectivo aplicable.
2.3.Indisciplina o desobediencia en el trabajo Es el segundo incumplimiento contractual enunciado en la letra b del art. 54.2 ET. 125
El trabajador tiene como deber básico cumplir “las órdenes e instrucciones del empresario en el ejercicio regular de sus funciones (art.5 c) ET). También el art.20.2 ET se refiere a “las órdenes o instrucciones “adoptadas por el empresario “en el ejercicio regular de sus facultades de dirección”. La indisciplina o desobediencia deben ser graves (art.54.1 ET), trascendentes, injustificadas y reiteradas (STS 23 enero de 1991).
2.4.Ofensas verbales o físicas El tercer incumplimiento contractual enunciado en la letra c) del art. 54.2 ET son “las ofensas verbales o físicas al empresario o a las personas que trabajan en la empresa o a los familiares que convivan con ellos”. Se comprenden tanto ofensas verbales como físicas y los destinatarios de tales ofensas pueden ser tanto el empresario como las personas que trabajan en la empresa, y en ambos casos, los familiares que convivan con ellos. Con independencia del despido por acoso (art.54.2 g) ET),en las ofensas verbales y físicas están las de contenido sexual. La valoración de la gravedad de la ofensa obliga a los jueces a valorar las circunstancias objetivas y subjetivas concurrentes. Debe señalarse que en el ámbito de la empresa puede ejercerse la libertad constitucional de expresión (art.20.1 a) CE) pero esta libertad no ampara el insulto ni la ofensa.
2.5.Trasgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza en el desempeño del trabajo Es la causa enunciada en la letra d) del art.54.2 ET. Los trabajadores están obligados a cumplir con las obligaciones de su puesto de trabajo conforme a las reglas de la buena fe (art.5 a) y 20.2 ET).Y es el quebranto de esa buena fe, la consecuencia de quebrar la confianza mutua en la que se basa el contrato de trabajo, lo que permite su extinción. Se remite STS 24 octubre 1988. Como todas las causas de despido, se requiere que exista un incumplimiento grave (art.54.1 ET),si bien la trasgresión de la buena fe contractual se puede producir tanto por dolo como simple negligencia ,cuando esa falta de diligencia sea grave e inexcusable. Tampoco se exige que haya daño económico. SSTS 21 marzo 1991 y 8 febrero 1991, respectivamente. El abuso de confianza se aplica por la jurisprudencia en puestos de dirección o cargos de confianza o respecto de quienes trabajan en un especial lugar de trabajo. Se remite SSTS 21 diciembre 1987 ,26 febrero 1991 y 18 marzo 1991.
2.6.La disminución continuada y voluntaria en el rendimiento de trabajo normal o pactado Se trata de la causa enunciada en la letra e) del art.54.2 ET. En el cumplimiento de la obligación de trabajar asumida en el contrato, el trabajador debe al empresario la “diligencia y colaboración” en el trabajo que marquen las disposiciones legales, los convenios colectivos y las órdenes e instrucciones adoptadas por aquél en el ejercicio regular de sus facultades de dirección. La causa de despido requiere que la disminución sea, de un lado, continuada, y , de otro, voluntaria. La voluntariedad en la disminución no requiere dolo, sino que requiere la falta de diligencia. La disminución se ha de producir en el rendimiento “normal” o “pactado”. Para determinar el rendimiento normal se recurrirá a los criterios objetivo o subjetivo. La jurisprudencia admite la validez de un pacto resolutorio 126
del contrato de trabajo, al amparo del art.49.1 b) ET, si no se alcanza determinado rendimiento, siempre que dicho pacto no sea abusivo. Se remite STS 30 octubre de 2007.
2.7.La embriaguez habitual o toxicomanía si repercuten negativamente en el trabajo Es la causa enunciada en la letra f) del art.54.2 ET. Se requiere que la embriaguez y la toxicomanía sean habituales, y no esporádicas, y que repercutan negativamente en el trabajo.
2.8.Acoso al empresario o a las personas que trabajan en la empresa Es la última causa de despido, enunciada en la letra g) del art. 54.2 ET. Concretamente es causa de despido disciplinario el acoso por razón de origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual y el acoso sexual o por razón de sexo “al empresario o a las personas que trabajan en la empresa”. La causa de despido disciplinario se produce cuando el acoso se produce sobre el empresario (es el llamado acoso “inverso”, es un trabajador quien acosa al empresario) o cuando el acosador es un empleado que acosa a otros empleados de la empresa (el llamado “acoso horizontal”). El acoso sexual se define como “cualquier comportamiento, verbal o físico, de naturaleza sexual que tenga el propósito o produzca el efecto de atentar contra la dignidad de una persona, en particular cuando se crea un entorno intimidante, degradante u ofensivo”. Art. 7.1 de la LO 3/2007. Por su parte, es acoso por razón de sexo “cualquier comportamiento realizado en función del sexo de la persona, con el propósito o el efecto de atentar contra su dignidad y de crear un entorno intimidatorio, degradante u ofensivo”. Art. 7.2 de la L0 3/2007. Finalmente, el resto de los acosos contemplados en el art.54.2 ET se definen así: “toda conducta no deseada relacionada con el origen racial o étnico, la religión o convicciones ,la discapacidad ,la edad o la orientación sexual de una persona, que tenga como objetivo o consecuencia atentar contra su dignidad y crear un entorno intimidatorio ,humillante u ofensivo”.
3. Las formalidades del despido disciplinario: prescripción de las faltas de los trabajadores, despido de representantes de los trabajadores y de afiliados a sindicatos, “carta” de despido, notificación del despido y nuevo despido por deficiencias formales del anterior 3.1.Plazo de prescripción de las faltas de los trabajadores A la hora de proceder a un despido disciplinario, una de las primeras cuestiones, desde una estricta perspectiva legal, ha de tenerse en cuenta en sí la falta que se imputa al trabajador está o no prescrita. Las faltas muy graves, prescriben a los 60 días a partir de la fecha en que la empresa tuvo conocimiento de su comisión y, en todo caso, a los seis meses de haberse cometido (art.60.2 ET). La prescripción se interrumpe por el expediente contradictorio y por la audiencia previa Si las faltas son continuadas, el cómputo del plazo de prescripción comienza desde la última falta. 127
3.2.Despido de los representantes legales de los trabajadores y de afiliados a sindicatos A la hora de proceder a un despido disciplinario habrá que tener en cuenta el dato de si el trabajador al que se le va a despedir es representante legal de los trabajadores o delegado sindical o es trabajador afiliado a un sindicato y a la empresa le consta esa afiliación. Y hay que tener muy presente lo anterior porque si el trabajador es representante legal de los trabajadores o delegado sindical habrá que abrirle previamente un expediente contradictorio, en el que han de ser oídos, además del interesado, los restantes miembros de la representación a que perteneciere, si los hubiese. La garantía se extiende a los miembros de los llamados comités de empresa europeos. Si al empresario le consta que el trabajador va a ser objeto de despido disciplinario está afiliado a un sindicato, debe dar “audiencia previa” al delegado o delegados sindicales de la sección sindical correspondiente. Art. 55.1 último párrafo ET y art.10.3.3º LOLS.
3.3.Otras exigencias formales Finalmente, en el momento de proceder a un despido disciplinario, y por lo que a las formas se refiere, habrá que tener presente, de un lado, que el comité de empresa tiene derecho a ser informado de todas las sanciones impuestas por faltas muy graves (art.64.4 c) ET) y, de otro, si el convenio colectivo aplicable ha introducido exigencias formales adicionales a las legales. Art.55.1 párrafo 2 ET. En nuestro ordenamiento no es exigible el requisito de la audiencia previa al interesado previsto con carácter general por al artículo 7 del Convenio OIT número 158.
3.4.La “carta de despido” El despido debe der notificado por escrito al trabajador haciendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos(art.55.1 párrafo primero ET).Se trata de la llamada “carta “ de despido. A la hora de redactar la carta de despido es importante retener dos datos .De un lado, que es al empresario a quien corresponde probar la auditoría y veracidad de los hechos imputados en la carta de despido .Y, de otro, que en el juicio el empresario no podrá esgrimir otros motivos de oposición a la demanda del trabajador que los contenidos en la comunicación escrita del despido. Remite STS 18 enero 2000 En la carta de despido debe figurar también la fecha en que tendrá efectos el despido. Esta fecha no tiene que ser necesariamente la de notificación de la carta de despido. Pero lo que no puede es ser previa a esta notificación. A partir del día siguiente a la fecha de efectos del despido, comienza el cómputo del plazo de caducidad de 20 días hábiles(se excluyen los sábados, domingos y festivos). Si la carta omite la fecha de efectos del despido, este será improcedente (SSTS 21 septiembre de 2005 y 27 marzo 2013)
3.5.Notificación del despido El despido es un acto formal (“carta de despido”) y recepticio. Esto último quiere decir que necesariamente ha de ser conocida por el trabajador la decisión empresarial de proceder a su despido, debiendo el empresario poner todos los medios razonables para ello y pudiendo utilizar todas las fórmulas idóneas para conseguir el objetivo, incluidos que aseveren que, pudiendo haberla recibido, el trabajador afectado rehusó hacerlo. Se remite SSTS 12 marzo 1986 y 23 mayo 1990 y 18 enero 2000. 128
En todo caso, corresponde al empresario la carga de probar que entregó la carta de despido al trabajador o que, al menos, puso todos los medios para ello. STS 27 septiembre 1984.
3.6.Nuevo despido disciplinario por deficiencias formales del anterior y el llamado despido “ad cautelam” por nuevas causas Si el despido se ha realizado sin cumplir con las formas legalmente exigidas y que se acaban de examinar, el empresario puede realizar un “nuevo” despido cumpliendo las formales omitidas en el precedente. Ese nuevo despido puede efectuarse en el plazo de 20 días a contar desde el siguiente al del primer despido y produce efectos únicamente desde la fecha de aquel. Precisamente por ello, el empresario, al realizar el nuevo despido, ha de poner a disposición del trabajador los salarios devengados en esos días intermedios, manteniéndole durante dichos días en alta en la Seguridad Social. Art. 55.2 ET. Otra posibilidad de proceder a un nuevo despido porque el anterior ha incumplido las formas legalmente exigidas para el despido es la prevista en el artículo 110.4 LJS. Pero en este supuesto existe ya una sentencia que ha declarado la improcedencia por esos incumplimientos formales y de haberse optado por la readmisión. El llamado despido “ad cautelam” se produce cuando ha habido una primera carta de despido por unas conductas y posteriormente una segunda carta de despido por otras conductas reprobables descubiertas después.
4. La situación legal de desempleo del trabajador despedido El trabajador despedido pasa a estar en situación legal de desempleo por la mera decisión empresarial de despedir, sin que se exija que se impugne el despido. Art.208.1.1 c) y 209.4 LGSS.
5. La supresión del llamado despido “exprés”, el posible reconocimiento empresarial de la improcedencia del despido y la imposible retractación empresarial del despido Con anterioridad a la ley 3/2012,si en las cuarenta y ocho horas del despido ,el empresario reconocía la improcedencia del despido y ofrecía al trabajador la indemnización correspondiente al despido improcedente, depositándola en su caso judicialmente , no se devengaban los llamados salarios de tramitación ,salarios que, con algunas excepciones, se eliminan por la ley 3/2012.Si el reconocimiento de la improcedencia , y el ofrecimiento y en caso depósito de la indemnización, se realizaban transcurridas esas cuarenta horas pero con anterioridad a la realización de la conciliación en sede judicial, sólo se devengaban salarios de tramitación hasta el concreto momento en que se hicieran. Todo lo anterior lo permitía la redacción del art.56.2 ET anterior a la Ley 3/2012. La mera retractación empresarial del despido efectuado no es vinculante para el trabajador ni restablece el contrato, incluso aunque se haga con anterioridad a que el trabajador presente papeleta de conciliación. Remite STS 7 octubre 2009. Lo que sí puede hacer el empresario es retractarse de un preaviso de despido mientras el contrato de trabajo esté vigente. Remite STS 7 diciembre 2009.
6. La impugnación judicial del despido disciplinario
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6.1.El plazo de caducidad para impugnar el despido El trabajador despedido puede reclamar contra el despido dentro de los veinte días hábiles siguientes a aquel en que se hubiera producido. Se trata de un plazo de caducidad a todos los efectos y es apreciable de oficio por el órgano judicial. No se computarán los sábados, los domingos y los festivos en la sede del órgano jurisdiccional. Art. 59.3 ET y 103.1 LJS.
6.2.La conciliación o mediación previas Con carácter previo a la interposición de la demanda ante el juzgado de lo social, es legalmente preceptivo presentar papeleta de conciliación o, en su caso, de mediación, ante el servicio administrativo correspondiente (SMAC, CMAC, UMAC, o denominación similar), o, en caso de que se demande a una Administración pública, la llamada reclamación previa. La presentación de esta papeleta de conciliación o de mediación suspende el plazo de caducidad, cuyo cómputo se reanuda al día siguiente de intentada la conciliación o mediación o transcurridos quince días desde su presentación sin que se haya celebrado. Art.59.3 párrafo 2 ET, y arts.63.1 y 65.1 LJS.
6.3.La demanda La demanda se podrá presentar hasta las 15 horas del día siguiente al del vencimiento del plazo, sin que se pueda presentar en el juzgado que preste el servicio de guardia (art.45.1 LJS). La demanda, además de los requisitos generales previstos en el art.80 LJS, ha de contener los requisitos exigidos por el art.104 LJS. Los posibles defectos de la demanda son subsanables en los términos del art.81 LJS.
6.4.El juicio Lo más característico del juicio es que, una vez ratificada la demanda, en todas las fases(alegaciones, prueba y conclusiones)es el empleador demandado quien expone sus posiciones en primer lugar. Es igualmente el empresario demandado quien tiene la carga de probar la veracidad de los hechos imputados en la carta de despido como justificativos del mismo. Y ya se ha dicho que, para esa justificación, no se le admitirán en juicio otros motivos de oposición a la demanda que los contenidos en la “carta” de despido. Art.105.1 y 2 LJS.
6.5.La sentencia En el fallo de la sentencia, el juez calificará el despido como procedente, improcedente o nulo. Estas calificaciones del despido serán analizadas en el epígrafe siguiente. Los hechos probados de la sentencia deben contener las circunstancias mencionadas en el art.107 LJS.
7. La calificación del despido disciplinario: procedencia, improcedencia o nulidad 7.1.El carácter cerrado o tasado de las calificaciones Las únicas calificaciones legalmente posibles del despido son las citadas de procedencia, improcedencia o nulidad; única y exclusivamente, asimismo, por lo motivos legalmente establecidos ,lo que es especialmente destacable en el caso de la nulidad; y únicamente, en fin con los efectos y consecuencias legalmente previstos. Art.55.3 ET y 108.1 LJS. 130
7.2.La procedencia El despido se considera procedente cuando queda acreditado el incumplimiento alegado por el empresario en la carta de despido. El despido procedente convalida la extinción del contrato de trabajo producida con el despido y no da derecho a indemnización alguna ni a salarios de tramitación (desde la fecha del despido hasta la de la notificación de la sentencia). El despido, aunque no se impugne o aunque sea declarado procedente coloca al despedido en situación legal de desempleo, por lo que tendrá derecho a las correspondientes prestaciones si se reúnen los requisitos (p.e de cotización) legalmente exigidos. En todo caso, el ejercicio de la acción contra el despido no impide que se produzca el nacimiento del derecho a la prestación.
7.3.La improcedencia El despido se considera improcedente, en primer lugar, cuando no queda acreditado el incumplimiento alegado por el empresario en la carta de despido, o, en segundo lugar, cuando en su forma no se ajusta a lo establecido en el art. 55.1 ET (básicamente, carta de despido, expediente contradictorio de representantes de los trabajadores-incluidos los delegados sindicales- y audiencia previa de los delegados sindicales). Art. 55.4 ET y art. 108.1 LJS. No obstante, la calificación de improcedencia no siempre se realiza por el juez de lo social, toda vez que el empresario puede reconocer la improcedencia del despido, cuando menos, en la conciliación administrativa y en la conciliación judicial. Ya se ha expuesto que, en la redacción del artículo 56.2 ET anterior a la Ley 3/2012, el empresario podía reconocer la improcedencia y ofrecer al trabajador la indemnización legalmente establecida para dicho despido, reconocimiento de imprudencia que podía hacerse hasta la fecha de conciliación judicial. Cuando el juez declara el despido improcedente, el empresario, en el plazo de 5 días desde la notificación de la sentencia, puede optar entre la readmisión del trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, con abono de los salarios de tramitación que seguidamente se hace referencia , o al abono de las siguientes de una indemnización equivalente a treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, hasta máximo de veinticuatro mensualidades. Art. 56.1 ET y art. 110.1 LJS. La Ley 3/2012 ha eliminado, así, la tradicional indemnización de cuarenta y cinco días de salario por año de servicio con un máximo de cuarenta y dos mensualidades. La indemnización de treinta y tres días por año de servicio, con un máximo de veinticuatro mensualidades, será de aplicación a los contratos suscritos a partir de la mencionada entrada en vigor del Real Decreto-ley 3/2012. La indemnización por despido improcedente de los contratos formalizados con anterioridad a la entrada en vigor del Real Decreto Ley 3/2012 se calculará a razón de cuarenta y cinco días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a dicha fecha de entrada en vigor, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año y a razón de treinta y tres días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior, prorrateándose igualmente por meses los períodos de tiempo inferiores a un año. El importe de la indemnización no podrá ser superior a 720 días de salario, salvo que del cálculo de la indemnización por el período anterior a la entrada en vigor del Real Decreto Ley 3/2012 resultase un número de
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días superior, en cuyo caso se aplicará éste como importe indemnizatorio máximo, sin que dicho importe pueda ser superior a cuarenta y dos mensualidades, en ningún caso. Tras el Real Decreto Ley 3/2012 y la ley 3/2012, solo hay salarios de tramitación en el supuesto de despido nulo y, en caso de despido improcedente únicamente si el empresario opta por la readmisión o si el improcedentemente despido es un representante legal de los trabajadores o un delegado sindical. Los salarios de tramitación equivalen a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuese anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario percibido, para su descuento de los salarios de tramitación. Art. 56.2 ET. Si el empresario no opta por la readmisión o la indemnización se entiende que lo hace por la primera. Art.56.3 ET Si el despido es representante legal de los trabajadores o delegado sindical, la opción le corresponde siempre a él. De no efectuar la opción, se entiende que lo hace por la readmisión. Art. 56.4 ET y art.110.2 LJS. En caso de contratación temporal fraudulenta, la indemnización por despido improcedente ha de computarse desde el inicio de la relación laboral aunque la misma haya sido ininterrumpida, incluso por un plazo superior a veinte días de intervalo entre contratos (en el caso cuarenta y cinco días naturales) (STS 3 abril 2012). Si la sentencia que declara la improcedencia del despido se dicta transcurrido más de noventa días hábiles desde la fecha en que se presentó la demanda, el empresario puede reclamar del Estado el abono de los salarios de tramitación correspondientes al tiempo que exceda de dichos noventa días. Art.57.1 ET, en la redacción dada por la ley 3/2012 y el Real Decreto –Ley 20/2012.
7.4.La nulidad Será nulo el despido en los tres supuestos siguientes:(i)el que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la CE o en la ley; (ii) el que se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador; y (iii) en los supuestos de ejercicio de los derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador; y (iiii) en los supuestos de ejercicio de los derechos de conciliación con la vida familiar previstos en el art.55.5 ,párrafo segundo, ET, y en el art. 108.2,párrafo segundo, LJS. Art.55.5 ET y 108.2 LJS. En los supuestos contemplados en el art.55.5,párrafo segundo, ET, y en el art.108.2, párrafo segundo, LJS, el despido será nulo salvo que se declara la procedencia del despido por motivos no relacionados con el embarazo o con el ejercicio del derecho a los permisos y excedencia señalados. Se remite la STS 6 julio 2012, las SSTS 16 octubre 2012 y 25 enero 2013. El despido nulo tendrá el efecto de la readmisión inmediata del trabajador con abono de los salarios dejados de percibir. Art. 55.6 ET y art.113 LJS.
8. Recurso contra la sentencia y ejecución provisional y definitiva 8.1.La sentencias por despido son siempre recurribles 132
Las sentencias sobre despido de los juzgados de lo social son siempre recurribles en suplicación ante la correspondiente Sala de lo Social de los TSJ.
8.2.La opción por la readmisión: ejecución provisional. Si el empresario o el trabajador recurren la sentencia que declaró el despido improcedente, habiendo optado el empleador(o el trabajador si a él le corresponde)por la readmisión ,el empresario está obligado a abonar al trabajador la retribución que viniera percibiendo con anterioridad al despido y el trabajador ha de continuar prestando servicios. Ahora bien, el empresario puede optar por abonar aquella retribución sin compensación alguna, en el sentido de que puede eximir al trabajador de prestar servicios. Art. 111.1 a), 112.1 a) y 297.1 y 3 LJS. Si la sentencia favorable al trabajador fuera revocada en todo o en parte, el trabajador no estará obligado al reintegro de los salarios percibidos durante el periodo de ejecución provisional y conserva, el derecho a que se abonen los salarios devengados durante la tramitación del recurso y que no hubiere percibido en la fecha de firmeza de la sentencia (art. 300 LJS).
8.3.La opción por la indemnización: la situación legal de desempleo Si el empresario o el trabajador recurren la sentencia que declaró el despido improcedente, habiendo optado el empresario( o el trabajador si a él le corresponde) por la indemnización ,no procede la readmisión mientras penda el recurso ,si bien durante la tramitación del recurso el trabajador se considerará en situación legal de desempleo involuntario ex art. 208.3 LGSS. Si la sentencia que resuelve el recurso interpuesto por el trabajador o por el empresario eleva o disminuye la cuantía de la indemnización, el empresario, en el primer caso, o el trabajador, en el segundo, pueden cambiar el sentido de la opción y optar por la readmisión en los términos de los arts. 111.1 b) y 112.1 b) LJS. Cualquiera que sea el sentido de la opción ejercida, ésta se tendrá por no hecha si, al resolver el recurso, el TSJ declara la nulidad del despido.
8.4.Ejecución provisional de las sentencias que declaran la nulidad del despido En caso de que la sentencia recurrida en suplicación haya declarado la nulidad del despido, aquella sentencia se ejecutará de forma provisional en los términos del art. 297 LJS, tanto si es recurrida por el empresario como si lo es por el trabajador (art. 113 LJS).
8.5.La ejecución definitiva de las sentencias firmes de despido Dos son los supuestos que preocupan al legislador. Un primero se plantea cuando existe sentencia firme declaratoria de la improcedencia del despido y el empresario opta por la readmisión. En tal caso, el empresario debe comunicar al trabajador la fecha de su incorporación en los términos del art.276 LJS. Si el empresario no procede a la readmisión, el trabajador puede solicitar la ejecución del fallo ante el juzgado de lo Social en los términos de art.279 LJS. Instada la ejecución, el juez cita a la comparecencia prevista en los arts. 280 y 281.1 LJS. La segunda previsión legal se refiere los supuestos en que la sentencia firme se ha de ejecutar en sus propios términos. El primer supuesto en que así ha de hacerse es cuando dicha sentencia declara la nulidad del despido. Y, el segundo, cuando el trabajador despedido es representante unitario de los trabajadores o delegado sindical, la sentencia ha declarado la improcedencia del despido y el afectado opta por la readmisión (art. 282 LJS). 133
Si el empresario no procede a la readmisión o lo hace en condiciones distintas a las que regían con anterioridad al despido, el trabajador puede solicitar la ejecución del fallo. Si existe resolución firme que declara la extinción del contrato de trabajo, si el trabajador ocupa vivienda por razón de dicho contrato, debe abandonarla en el plazo de un mes, si bien, el secretario judicial, si existe motivo fundado, puede prorrogar dicho plazo por dos meses más (art.285 LJS). “En los supuestos de declaración de nulidad del despido por acoso laboral, sexual o por razón de sexo o de violencia de género en el trabajo, la víctima del acoso podrá optar por extinguir la relación laboral con el correspondiente abono de la indemnización procedente y de los salarios de tramitación, en su caso, conforme al apartado 2 del art.281 LJS. Se remite STS 16 abril de 2012.
III. DESPIDO POR CAUSAS OBJETIVAS 1. Características generales El despido o la extinción del contrato de trabajo por causas objetivas se diferencia del despido disciplinario examinado en el apartado anterior en que en el primero no hay incumplimiento contractual por parte del trabajador. El despido que ahora pasa a examinarse es una extinción por causas objetivas y no subjetivas. Ahora bien, al igual que sucede con el despido disciplinario, también el despido por causas objetivas es una decisión extintiva unilateralmente adoptada por el empresario. Las causas objetivas que permiten proceder al despido del trabajador no se fundamentan, en conductas o comportamientos inadmisibles del empleado que quiebran la confianza, la buena fe contractual y la convivencia en la empresa, sino que se basan ,principalmente, en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, o en los problemas que a la empresa causa la ineptitud del trabajador ,su falta de adaptación a su puesto de trabajo, o , su inasistencia-aun por causas justificadas, por ejemplo por enfermedad-al trabajo. Art.52 ET Son cinco las causas de despido objetivo legalmente procedentes. En tres de ellas (letras a),b) y d) del art.52 ET),el despido afectará a un solo trabajador. En las dos restantes (letras c) y e) el despido puede afectar a varios trabajadores con unos límites máximos. Precisamente las causas de despido contempladas en las primeras letras a),b) y d) del art. 52 ET son las mencionadas de ineptitud, falta de adaptación a su puesto de trabajo e inasistencia – aún por causas justificadasal trabajo. Las causas contempladas en las letras c) y e) del art. 52 ET son causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, o la insuficiencia de consignaciones presupuestarias o extrapresupuestarias para mantener el contrato de trabajo por parte de entidades sin ánimo de lucro para la ejecución de planes y programas públicos determinados.
2. La ineptitud del trabajador La primera causa legal de despido por causas objetivas es la ineptitud del trabajador conocida o sobrevenida con posterioridad a su colocación efectiva en la empresa. Art.52 a) ET. La ineptitud se define jurisprudencialmente como “una inhabilidad o carencia de facultades profesionales que tiene su origen en la persona del trabajador, bien por falta de preparación o de actualización de sus conocimientos ,bien por deterioro o pérdida de sus recursos de trabajo-rapidez, percepción, destreza, capacidad de concentración, etc.-“
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Se remite STS 2 mayo de 1990. La ineptitud puede ser originaria, esto es previa al contrato de trabajo, o sobrevenida, por ser posterior al inicio de la relación laboral. Se parte del presupuesto de que el empresario ha podido o debido conocer esa ineptitud durante el período de pruebas. Art.14 ET regula el período de prueba. No podrá procederse al despido objetivo por ineptitud sobrevenida si, como consecuencia de la movilidad funcional regulada en el art. 39 ET, el trabajador pasa a realizar funciones distintas de las habituales. Art. 39.3, último inciso, ET Por lo demás, la ineptitud tiene que ser permanente y afectar al conjunto o a las más importantes funciones del trabajador. Conviene delimitar y diferenciar la ineptitud de otras causas de extinción, e incluso de suspensión, del contrato de trabajo, como la incapacidad temporal, la disminución voluntaria del rendimiento y la incapacidad permanente total o absoluta del trabajador.
3. La falta de adaptación del trabajador a las modificaciones del puesto de trabajo En causa de despido objetivo, en segundo lugar, la falta de adaptación del trabajador a las modificaciones técnicas operadas en su puesto de trabajo, cuando dichos cambios sean razonables. Previamente el empresario deberá ofrecer al trabajador un curso dirigido a facilitar la adaptación a las modificaciones operadas. El tiempo destinado a la formación se considerará en todo caso tiempo de trabajo efectivo y el empresario abonará al trabajador el salario medio que viniera percibiendo. La extinción no podrá ser acordada por el empresario hasta que hayan transcurrido, como mínimo, dos meses desde que se introdujo la modificación o desde que finalizó la formación dirigida a la adaptación. Art.52 b) ET, en la redacción dada por la ley 3/2012.Se remite SSTS 15 julio 1986 y 21 junio 1988 dos supuestos de cierto interés en los que el TS acepta el despido efectuado por el empresario en base a esta causa. Se tiene que haber producido, en primer lugar, una modificación técnica en el puesto de trabajo del trabajador. Modificación, segundo lugar, que ha de ser “razonable”. Al igual que pasaba con la ineptitud, no podrá procederse al despido objetivo por falta de adaptación del trabajador a las modificaciones técnicas operadas en su puesto de trabajo si, como consecuencia de la movilidad funcional regulada en el art. 39 ET, el trabajador pasa a realizar funciones distintas de las habituales. Art. 39.3, último inciso, ET.
4. Causas económicas, técnicas, organizativas o de producción La tercera causa de despido objetivo consiste en la concurrencia de causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, siempre que la extinción afecte a un número inferior al previsto para el despido colectivo. Art. 52 b) ET, que remite al art. 51.1 ET (despido colectivo). Las causas económicas, técnicas, organizativas o de producción permiten recurrir al despido objetivo previsto en el art. 52 b) ET, como al despido colectivo regulado en el art. 51 ET. En el derecho vigente, se entiende que concurren las “causas económicas” que permiten el despido objetivo del art. 52 c) ET “cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en 135
casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o a la disminución persistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas”, entendiéndose , “en todo caso”, que “la disminución es persistente si durante tres trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior”. Art. 51.1, párrafo segundo, ET, aplicable por la expresa remisión del art.52 c) ET. En relación con las causas, la mayor novedad de la ley 3/2012 radica en que elimina del art. 51.1 ET, y por tanto del art.52 c) ET, las exigencias de que la empresa había que justificar que de los resultados empresariales alegados se deducía la razonabilidad de la decisión extintiva para preservar o favorecer la posición competitiva en el mercado. En todo caso, el Convenio nº 158 de la Organización Internacional del Trabajo, ratificado por España, requiere que exista una causa “justificada” para el despido basada en “las necesidades de la empresa” (art.4) y que un órgano judicial se pueda pronunciar sobre si la extinción está “justificada” (art.9). Si son varios los trabajadores a despedir, lo primero que hay que reseñar es que los representantes de los trabajadores tienen “prioridad de permanencia en la empresa”.
5. Faltas de asistencia al trabajo aun justificadas La cuarta causa de despido objetivo es por “faltas de asistencia al trabajo, aún justificadas pero intermitentes, que alcancen el 20% de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos siempre que el total de faltas de asistencia en los doce meses alcance el cinco por ciento de las jornadas hábiles, o el 25 % en cuatro meses discontinuos dentro de un período de doce meses. La finalidad del precepto es “la lucha contra el absentismo laboral”. Art.52 d) ET. No se pueden computar como faltas de asistencia las siguientes: "las ausencias debidas a huelga legal por el tiempo de duración de la misma"; "accidentes de trabajo"; "maternidad"; "riesgo durante el embarazo y la lactancia"; "licencias y vacaciones"; etc. Art.52 d) ET.
6. Insuficiencia de consignación presupuestaria La quinta y última causa de despido objetivo es la siguiente:” en el caso de contratos por tiempo indefinido concertados directamente por entidades sin ánimo de lucro para la ejecución de planes y programas públicos determinados ,sin dotación económica estable y financiados por las Administraciones Públicas mediante consignaciones presupuestarias o extrapresupuestarias anuales consecuencia de ingresos externos de carácter finalista, por la insuficiencia de la correspondiente consignación para el mantenimiento del contrato de trabajo de que se trate “. Si la extinción afectara a un número de trabajadores igual o superior al establecido en el art.51.1 ET habrá de recurrirse al despido colectivo. Art. 52 e) ET.
7. Aplicación del despido objetivo en el sector público La legislación vigente clarifica que el despido por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción del personal laboral al servicio de los entes, organismos y entidades que forman parte del sector público “se efectuará conforme a lo dispuesto en los art. 51 y 52 c) ET y sus normas de desarrollo y en el marco de los
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mecanismos preventivos y correctivos regulados en la normativa de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera de las Administraciones Públicas”. Tendrá prioridad de permanencia el personal laboral fijo que hubiera adquirido esta condición , de acuerdo con los principios de igualdad , mérito y capacidad, a través de un procedimiento selectivo de ingreso convocado al efecto, cuando así lo establezcan los entes, organismos y entidades a que se refiere el párrafo segundo de la Disposición adicional vigésima ET.
8. Las formalidades del despido objetivo 8.1.Los requisitos formales En el derecho vigente, el incumplimiento de las formalidades del despido objetivo conduce a la declaración de improcedencia de dicho despido. Art. 53.4, penúltimo párrafo, ET, en la redacción dada por la Ley 3/2012 y art. 122.3 párrafo primero, LJS. Las formalidades del despido objetivo son las siguientes: Art. 53.1 ET a) Comunicación escrita al trabajador expresando la causa. Se trata de la llamada “carta” de despido. b) Puesta a disposición del trabajador, simultáneamente a la entrega de la comunicación escrita, de la indemnización legal de veinte días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de doce mensualidades. En los contratos de carácter indefinido celebrados por empresas de menos de veinticinco trabajadores cuando el contrato se extinga por las causas previstas en los arts. 51 y 52 o en el art. 64 de la ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, el Fondo de Garantía Salarial abonará al trabajador una parte de la indemnización en cantidad equivalente a ocho días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores al año. c) En el caso de art. 52 c) ET, entrega de copia de la comunicación escrita del despido a los representantes legales de los trabajadores. Art. 53.1 c) ET menciona que la copia que se ha de entregar a los representantes legales de los trabajadores es el del escrito de preaviso. d) Concesión de un plazo de preaviso de quince días, computado desde la entrega de la comunicación personal al trabajador hasta la extinción del contrato de trabajo. e) A través de la negociación colectiva se podrán articular procedimientos de información y consulta de los despidos objetivos, en el ámbito correspondiente (art.85.2 ET).
8.2.Nuevo despido objetivo por deficiencias formales del anterior Con anterioridad a la Ley 35/2010, el art.53.4, párrafo primero, último inciso, ET establecía que, si se hubieran incumplido los requisitos formales del despido objetivo, la posterior observancia por el empresario de los requisitos incumplidos constituía un nuevo acuerdo de extinción con efectos desde su fecha. Tras la Ley 35/2010, el incumplimiento de los requisitos formales del despido objetivo conduce a su improcedencia y no ya a su nulidad.
9. La situación legal de desempleo del trabajador despedido El trabajador despedido por causas objetivas pasa a estar en situación legal de desempleo por la mera decisión empresarial de despedir, sin que se exija que se impugne el despido. Art. 208.1.1) d) y 209.4 LGSS. 137
10. Indemnización exenta a efectos del impuesto de la renta de las personas físicas En los despidos producidos por las causas objetivas, técnicas, organizativas o de producción de la letra c9 del art.52 ET, está exenta, a los efectos del impuesto de la renta de las personas físicas, la parte de indemnización percibida que no supere los límites establecidos con carácter obligatorio en el ET para el despido improcedente.
11. Impugnación judicial del despido objetivo El despido objetivo puede ser impugnado por el trabajador despedido en los términos expuestos para el despido disciplinario, con alguna especialidad: “Contra la decisión extintiva podrá recurrir como si se tratare de despido disciplinario (art.53.3 ET). El plazo para impugnar la decisión empresarial extintiva es de veinte días hábiles, que comienzan a contarse a partir del día siguiente a la fecha de extinción del contrato de trabajo, si bien el trabajador puede anticipar el ejercicio de su acción a partir del momento en que reciba la comunicación empresarial del preaviso. Art. 121.1 LJS.
12. La calificación del despido objetivo: procedencia, improcedencia o nulidad 12.1.
Los mismos efectos que el despido disciplinario
La calificación por la autoridad judicial de la procedencia, improcedencia o nulidad de la decisión extintiva produce iguales efectos que los expuestos para el despido disciplinario con sus modificaciones. Art. 53.5 ET y art. 123 LJSPL.
12.2.
La procedencia
El despido objetivo será calificado de procedente cuando el empresario, habiendo cumplido los requisitos formales exigibles, acredite la concurrencia de la causa legal indicada en la comunicación escrita. Art. 53.4, penúltimo párrafo, ET de la Ley 3/2012 y art. 122.1 LJS. En este caso, el trabajador tiene derecho a la indemnización prevista en el apartado 1 del art. 53 ET, de veinte días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de doce mensualidades, consolidándola de haberla recibido, y se entiende en situación legal de desempleo por causa a él no imputable.
12.3.
La improcedencia
El despido objetivo será calificado de improcedente cuando el empresario no cumpla con los requisitos formales exigidos o no acredite la concurrencia de la causa legal indicada en la comunicación escrita. Art. 53.4, penúltimo párrafo, ET, en la redacción dada por la Ley 3/2012, art. 122.1 y 3.1 LJS. En caso de que el empresario opte por la readmisión, el trabajador le ha de integrar la indemnización percibida, una vez sea firme la sentencia. Si se opta por la compensación económica, se deduce de ésta el importe de la indemnización ya percibida. Art. 53.5 b) ET y art. 123.3 LJS.
12.4.
La nulidad 138
Las causas de nulidad, así como las consecuencias de dicha calificación, son las mismas para el supuesto de despido disciplinario. El juez declara de oficio la nulidad del despido objetivo. Art 53.4 párrafo primero, ET El despido objetivo también será nulo cuando se efectúe en fraude de ley .art. 51.1, último párrafo, ET y art. 122.2 b) LJS.
13. Recurso contra la sentencia y ejecución provisional y definitiva Es aplicable lo expuesto respecto del despido disciplinario.
IV. EL DESPIDO COLECTIVO 1. Los umbrales del despido colectivo y la delimitación con el despido objetivo Si el número de afectados obliga a hacerlo, habrá que tramitar un despido colectivo (art. 51 ET) y no se podrá recurrir al despido objetivo (art. 52 ET). El despido colectivo no requiere que la empresa obtenga previamente una autorización de la autoridad laboral. Las causas para proceder al despido objetivo y al despido colectivo son causas económicas, técnicas, organizativas o de producción. Será un despido colectivo si en un periodo de 90 días, el número de afectados supera unos determinados umbrales. Estos umbrales son los siguientes: 1. Diez trabajadores, en las empresas que ocupen menos de cien trabajadores. 2. El 10% del número de trabajadores de la empresa en las que ocupen entre 100-300 trabajadores. 3. Treinta trabajadores en las empresas que ocupen más de 300 trabajadores. Pero si no se llega a los umbrales citados, habrá igualmente que tramitar un despido colectivo si se pretende la extinción de los contratos de trabajo de la totalidad de la plantilla, siempre que el número de trabajadores afectados sea superior a 5, y ello sea consecuencia de la cesión total de la actividad empresarial por las causas citadas. Por lo demás, si en periodos sucesivos de 90 días y con el objeto de eludir la tramitación de un despido colectivo, la empresa realiza despidos objetivos del art. 52 c) ET en un número inferior a los umbrales del despido colectivo sin que concurran causas nuevas que justifiquen tal actuación, dichas nuevas extinciones se considerarán efectuadas en fraude de ley y serán declaradas nulas y sin efecto (art. 51.1 ET y 122.2 b( LJS) ET.
Es infracción muy grave proceder al despido colectivo sin acudir al procedimiento establecido en el art. 51
2. Las causas del despido colectivo Causas económicas: se entiende que concurren cuando de los resultados de la empresa se desprenda: o Una situación económica negativa como la existencia de perdidas actuales o previstas o La disminución persistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas, entendiéndose que la disminución es persistente si durante tres trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior. Causas técnicas: cuando se produzcan cambios, ente otros, en el ámbito de los medios o instrumentos de producción. Causas organizativas: cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción Causas productivas: cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado. 139
En relación con las causas, la mayor novedad de la Ley 3/2012 es que el art. 51.1 ET elimina de las exigencias económicas lo siguiente: la empresa había de justificar que de los resultados empresariales alegados se deducía la razonabilidad de la decisión extintiva para preservar o favorecer la posición competitiva en el mercado; y que, respecto de las demás causas técnicas, organizativas o de producción, la empresa había de justificar que de las mismas se deducía la razonabilidad de la decisión extintiva para contribuir a prevenir una evolución negativa de la empresa o a mejorar la situación de la misma a través de una más adecuada organización de los recursos, que favorezca su posición competitiva en el mercado o una mejor respuesta a las exigencias de la demanda. En la definición de la causa económica se elimina, asimismo, la expresión que los resultados alegados puedan afectar a la viabilidad de la empresa o a su capacidad de mantener el volumen de empleo. Pero, es difícil, incluso improbable que deje de exigirse que el despido colectivo sea, en la relativamente consolidada expresión jurisprudencial, una medida racional y proporcionada. Una cosa es que el juez o tribunal laboral no pueda ni deba sustituir al empresario y otra que el empresario, una vez probada la concurrencia de la causa, esté completamente eximido de tener que acreditar que la decisión extintiva es una medida racional, en sí misma y en sus dimensiones, para afrontar la causa alegada. El propio empresario estará interesado en acreditar que la decisión extintiva es una medida racional para ello, tanto en el periodo de consultas, para así convencer y conseguir un acuerdo, como en el caso de que su decisión final se impugne judicialmente, a fin de evitar la declaración de que la decisión extintiva es no ajustada a derecho. En referencia al tema, la SAN 21 noviembre 2012 establece: la justificación del despido económico o productivo exigirá la superación de tres fases: 1. Acreditar la situación económica negativa o, en su caso, cambios en la demanda de los productos y servicios que la empresa quiera colocar en el mercado. 2. Determinar de qué modo las situaciones descritas inciden en los contratos de trabajo, que se pretenden extinguir. 3. Probar la adecuación de las medidas adoptadas para hacer frente a dicha necesidad. Por consiguiente, la nueva regulación del art. 51.1 ET no ha liquidado la conexión de funcionalidad entre la causa económica o productiva y las extinciones contractuales, sino que ha modificado su formulación, que ya no exigirá contribuir a la consecución de objetivos futuros (como preservar o favorecer la posición competitiva de la empresa), sino que deberá acreditarse que el despido es procedente para corregir desajustes en la plantilla, lo que obligará a demostrar que los contratos, cuya extinción se pretende, han dejado de cumplir su finalidad económica y productiva. La SAN 11 marzo 2013 reafirma que ha de exigirse la adecuación y proporcionalidad del despido colectivo: la reducción de ingresos y ventas en la empresa demandada le ha obligado a reducir su actividad haciendo insostenible el mantenimiento de una plantilla. La STS de 20 de septiembre de 2013 propugna que corresponde a los órganos jurisdiccionales tras la reforma laboral de 2012 al valorar las causas del despido colectivo efectuar un juicio de adecuación y no un juicio de proporcionalidad en el sentido técnico-jurídico de la expresión, el cual presupone una valoración del carácter indispensable de la decisión adoptada. La STS de 26 de marzo que estima la pretensión de nulidad de la anterior mantiene la exigencia de que los órganos judiciales deben realizar un juicio de razonable adecuación entre la causa alegada y la medida adoptada, rechazando que les corresponda realizar un juicio de oportunidad sobre la medida a adoptar, pues eso pertenece a la gestión empresarial.
3. Actuaciones de la autoridad laboral competente La empresa que tenga la intención de efectuar un despido colectivo no tiene que solicitar autorización para la extinción de los contratos de trabajo de la autoridad laboral con la única excepción de que alegue fuerza mayor. El papel de la autoridad laboral es velar por la efectividad del periodo de consultas pudiendo remitir, en su caso, advertencias y recomendaciones a las partes que no supondrán, en ningún caso, la paralización ni la suspensión del procedimiento.
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A petición conjunta de ambas partes, la autoridad laboral puede realizar durante el periodo de consultas las actuaciones de mediación que resulten convenientes con el fin de buscar soluciones a los problemas planteados por el despido colectivo. Y, con la misma finalidad, pero a petición de cualquiera de las partes o por propia iniciativa, la autoridad laboral puede realizar funciones de asistencia. Sin embargo, la empresa ha de comunicar el inicio del procedimiento de despido colectivo a la autoridad laboral. Si dicha comunicación no reuniese los requisitos exigidos, la autoridad laboral lo advertirá así al empresario, especificando los defectos observados y remitiendo copia del escrito a los representantes de los trabajadores y a la Inspección de Trabajo y SS. En el ámbito de las CCAA, cuando los trabajadores se encuentren adscritos dentro del territorio de una CCAA, tendrá la consideración de autoridad laboral competente, el órgano que determine dicha CCAA. En el ámbito de la Administración General del Estado, tiene la consideración de autoridad laboral competente la Dirección General de Empleo del Ministerio de Empleo y de Seguridad Social (MESS) cuando los trabajadores afectados desarrollen su actividad o se encuentren adscritos a centros de trabajo ubicados en el territorio de dos o más CCAA. Trabajadores adscritos a centros de trabajo situados en el territorio de dos o más CCAA, pero el 85% de plantilla de la empresa radique en una CCAA, corresponderá a la autoridad laboral de esa CCAA realizar las actuaciones de intervención en el procedimiento. Esta autoridad laboral autonómica debe notificar a la MESS la finalización del periodo de consultas o la decisión de despido colectivo.
4. La memoria y la documentación del despido colectivo: el despido colectivo de grupo de empresas El procedimiento de despido colectivo se inicia por escrito, mediante la comunicación de la apertura del periodo de consultas dirigida por el empresario a los representantes legales de los trabajadores. Copia de este escrito ha de hacerse llegar simultáneamente a la autoridad laboral, al igual que copia del escrito de solicitud de informe a los representantes legales de los trabajadores. Cabe iniciar y realizar un despido colectivo en un grupo de empresas, pero el grupo estará legitimado solo si es no solo mercantil, sino también laboral.
4.1.Documentación común a todos los procedimientos de despido colectivo: la importancia de los criterios de designación de los trabajadores afectados Cualquiera que sea la causa alegada para los despidos colectivos, la comunicación de inicio del periodo de consultas ha de contener la documentación correspondiente y los siguientes extremos: 1. La especificación de las causas del despido colectivo 2. Número y clasificación profesional de los trabajadores afectados por el despido 3. Número y clasificación profesional de los trabajadores empleados habitualmente en el último año. 4. Periodo previsto para la realización de los despidos. 5. Criterios tenidos en cuenta para la designación de los trabajadores afectados por los despidos. 6. Copia de la comunicación dirigida a los trabajadores o a sus representantes por la dirección de la empresa de su intención de iniciar el procedimiento de suspensión de contratos o reducción de jornada. 7. Representantes de los trabajadores que integrarán la comisión negociadora o, en su caso, indicación de la falta de constitución de ésta en los plazos legales. Esta comunicación deberá ir acompañada de una memoria explicativa de las causas del despido colectivo y restantes aspectos mencionados, así como de la documentación contable y fiscal y los informes técnicos, y, en su caso, del plan de recolocación externa.
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Simultáneamente a la entrega de la comunicación a los representantes legales de los trabajadores, el empresario solicitará por escrito de estos la emisión del informe a que se refiere el art. 64.5 a) ET. El empresario ha de hacer llegar a la autoridad laboral la copia del escrito enviado a los trabajadores comunicándoles la apertura del periodo de consultas, así como la documentación a la que se ha hecho mención, además de la relacionada con la concreta causa de despido invocada (art. 51.2 ET y art. 6.1 RPDC). Asimismo deberá remitir la información sobre la composición de las diferentes representaciones de los trabajadores, sobre los centros de trabajo sin representación unitaria y, en su caso, las actas relativas a la atribución de la representación a la comisión mencionada en el art. 27 RPDC. Las empresas que lleven a cabo un despido colectivo de más de 50 trabajadores deberán incluir la documentación que acompaña la comunicación del inicio del procedimiento, un plan de recolocación externa para los trabajadores afectados por el despido colectivo, a través de empresas de recolocación autorizadas. En el caso de despidos colectivos en empresas con beneficios que incluyan a trabajadores de 50 o más años de edad, la empresa ha de incluir determinar documentación adicional en la que aporte a la autoridad laboral. Además, ha de presentar ante la autoridad laboral competente en el procedimiento de despido colectivo, un certificado por persona con poder suficiente en el que debe constar la siguiente información: 1) Datos de identificación de la empresa responsable: razón o denominación social, número de identificación fiscal, código o códigos de cuenta de cotización a la SS, domicilio y actividad. 2) Resultado del ejercicio e ingresos obtenidos por la empresa o el grupo de empresas del que conforme parte, así como el porcentaje medio de estos sobre los ingresos. 3) Fecha de inicio del procedimiento de despido colectivo. 4) Número de trabajadores de la empresa en la fecha de inicio del procedimiento de despido colectivo. 5) Número de trabajadores afectados por el despido colectivo. 6) Número e identificación de los trabajadores de 50 o más años afectados por el despido colectivo 7) Relación de los contratos de trabajo extinguidos por iniciativa de la empresa en virtud de otros motivos no inherentes a la persona del trabajador distintos de los previstos en el art. 49.1 c) ET, con indicación de la edad de dichos trabajadores, que se hubieran extinguido en el plazo de 3 años anteriores o en el año posterior al inicio del procedimiento de despido colectivo. La autoridad laboral deberá remitir dicho certificado al Servicio Público de Empleo Estatal.
4.2.Documentación en los despidos colectivos por causas económicas En los despidos colectivos por causas económicas, la documentación presentada por el empresario ha de incluir una memoria que acredite los resultados de la empresa de los que se desprendan una situación económica negativa. Para la acreditación de los resultados alegados por la empresa, el empresario puede acompañar toda la documentación que a su derecho convenga, además de: las cuentas anuales de los dos últimos ejercicios económicos completos, integradas por balance de situación cuentas de pérdidas y ganancias, estado de cambios en el patrimonio neto estado de flujos de efectivos memoria del ejercicio e informe de gestión o cuenta de pérdidas y ganancias y balance y estado de cambios Las empresas obligadas a realizar auditorías deberán estar firmadas por los administradores o representantes de la empresa que inicia el procedimiento.
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Cuando la situación económica negativa alegada consista en una previsión de perdidas, el empresario, además de aportar la documentación a la que se hace referencia, debe informar de los criterios utilizados para su estimación aportando: 1. informe técnico sobre el volumen y el carácter permanente o transitorio de perdidas basado en datos obtenidos a través de las cuentas anuales 2. informe de los datos del sector al que pertenece la empresa 3. informe de la evolución del mercado 4. informe de la posición de la empresa en el mercado Cuando la situación económica negativa alegada consista en la disminución persistente del nivel de ingresos o ventas, el empresario deberá aportar, además de la documentación a la que se ha hecho referencia: 1. la documentación fiscal o contable acreditativa de la disminución persistente del nivel de ingresos o ventas durante, al menos, 3 trimestres 2. la documentación fiscal o contable acreditativa de los ingresos ordinarios o ventas registrados en los mismos trimestres del año anterior Cuando la empresa que inicia el procedimiento forme parte de un grupo de empresas, con obligación de formular cuentas consolidadas cuya sociedad dominante tenga su domicilio en España, deben acompañarse de: 1. las cuentas anuales e informe de gestión consolidados de la sociedad dominante del grupo debidamente auditadas. Si no existiera obligación de formular cuentas consolidadas, además de la documentación a que se ha hecho referencia, deben acompañarse las de las demás empresas del grupo debidamente auditadas.
4.3.Documentación en los despidos colectivos por causas técnicas, organizativas o de producción La documentación presentada por el empresario ha de incluir una memoria explicativa de las causas técnicas, organizativas o de producción que justifican el despido colectivo que acredite la concurrencia de alguna de las casusas señaladas. El empresario debe aportar los informes técnicos que acrediten: La concurrencia de las causas técnicas (ej: en los medios e instrumentos de producción) La concurrencia de las causas organizativas derivadas de los cambios (ej. En los sistemas y métodos de trabajo del personal) La concurrencia de las causas productivas derivadas de los cambios (ej. En la demanda de productos y servicios)
4.4.Plan de recolocación externa El plan de recolocación presentado por las empresas al inicio del procedimiento deberá contener medidas efectivas adecuadas a su finalidad en las siguientes materias: 1. De intermediación consistentes en la puesta en contacto de las ofertas de trabajo existentes en otras empresas con los trabajadores afectados por el despido colectivo. 2. De orientación profesional destinadas a la identificación del perfil profesional de los trabajadores para la cobertura de puestos de trabajo en las posibles empresas destinatarias de la recolocación. 3. De formación profesional dirigidas a la captación de los trabajadores para el desempeño de las actividades laborales en dichas empresas. 4. De atención personalizada destinadas al asesoramiento de los trabajadores respecto de todos los aspectos relacionados con su recolocación, es especial, respecto de la búsqueda activa de empleo por parte de los mismos.
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El contenido del plan de recolocación podrá ser concretado o ampliado o a lo largo del periodo de consultas, si bien al finalizar el mismo deberá ser presentada su redacción definitiva. El incumplimiento de la obligación establecida sobre el plan de recolocación externa o de las medidas sociales de acompañamiento asumidas por el empresario, podrá dar lugar a la reclamación de su cumplimiento por parte de los trabajadores, sin perjuicio de las responsabilidades administrativas que procedan por el incumplimiento.
5. Inicio del procedimiento de despido colectivo, petición de informes y subsanación El procedimiento de despido colectivo se inicia por escrito, mediante la comunicación de la apertura del periodo de consultas dirigida por el empresario a los representantes legales de los trabajadores. Copia de ese escrito y de toda la documentación exigida, ha de hacerse llegar, preferiblemente en soporte informático, simultáneamente a la autoridad laboral. La comunicación de la apertura del periodo de consultas es trasladada por la autoridad laboral a la entidad gestora de las prestaciones por desempleo por la autoridad laboral a la entidad gestora de las prestaciones por desempleo así como a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social para que emita su informe. Si la comunicación de iniciación del procedimiento de despido colectivo no reuniese los requisitos exigidos, la autoridad laboral lo advertirá así al empresario, especificando los defectos y remitiendo copia del escrito a los representantes de los trabajadores y a la Inspección de trabajo y seguridad social (art. 6.4 RPDC).
6. Informe de la Inspección de Trabajo La autoridad laboral acompaña la documentación exigida y entregada por la empresa a los representantes de los trabajadores, incluido el plan de recolocación externa a efectos de que la Inspección de trabajo y seguridad social, junto con la documentación correspondiente a las medidas sociales de acompañamiento acordadas u ofrecidas por la empresa y, en su caso, el plan de recolocación externa, así como las actas de las reuniones del periodo de consultas debidamente firmadas por todos los asistentes, a efectos de la emisión del preceptivo informe. El informe deberá ser evacuado en el plazo de 15 días desde la notificación a la autoridad laboral de la finalización del periodo de consultas, y quedará incorporado al procedimiento. El informe ha de constatas que la documentación presentada por el empresario en relación con las causas del despido se ajusta a la legalmente exigida en función de la concreta causa alegada para despedir. A efectos de lo dispuesto en el art. 51.6 ET, la Inspección de trabajo y seguridad social informará cuando compruebe que concurre fraude, dolo, coacción o abuso de derecho en la conclusión del acuerdo adoptado en el periodo de consultas. Además, si considerase que el acuerdo tiene por objeto la obtención indebida de prestaciones por desempleo por parte de los trabajadores, así se hará constar en el informe para su valoración por la entidad gestora de las prestaciones por desempleo. El informe ha de constatar que se han cumplido las obligaciones de reunión con ambas partes, mediante visita o comparecencia y de manera conjunta o separada, aunque se recomienda la comparecencia conjunta; en esta fase el inspector de trabajo no debe solicitar documentación complementaria a la empresa. Se trata de que el inspector conozca el cumplimiento de los extremos incluidos en la comunicación empresarial y el desarrollo del periodo de consultas. La Inspección de Trabajo y Seguridad Social debe informar sobre el alcance y contenido de las medidas sociales de acompañamiento que se hayan podido prever y comprobará que las empresas obligadas a ello han presentado el plan de recolocación externa y que éste cumple los requisitos.
7. Venta de bienes de la empresa Si la extinción afecta a más del 50% de los trabajadores, el empresario ha de dar cuenta de la venta de los bienes de la empresa, excepto de aquellos que constituyen el tráfico mercantil de la misma, a los representantes legales de los trabajadores y a la autoridad laboral competente. 144
8. El periodo de consultas 8.1.Constitución de la comisión negociadora y adopción de acuerdos El periodo de consultas es un periodo de negociación y tiene lugar entre la empresa y los representantes legales de los trabajadores. La consulta se ha de llevar a cabo en una única comisión negociadora. Esta comisión estará integrada por un máximo de 13 miembros en representación de cada una de las partes. La intervención como interlocutores ante la dirección de la empresa corresponderá a los sujetos indicados en el art. 41.4 ET, en el orden y condiciones señalados: corresponde a las secciones sindicales cuando éstas así lo acuerden, siempre que tengan la representación mayoritaria en los comités de empresa o entre los delegados de personal de los centros de trabajo afectados, en cuyo caso representarán a todos los trabajadores de los centros afectados. La comisión representativa de los trabajadores deberá quedar constituirla con carácter previo a la comunicación empresarial de inicio del procedimiento de consultas. A estos efectos, la dirección de la empresa deberá comunicar de manera fehaciente a los trabajadores o a sus representantes su intención de iniciar el procedimiento. El plazo máximo para la constitución de la comisión representativa será de 7 días desde la fecha de la referida comunicación. Transcurrido el plazo para la constitución de la comisión representativa, la dirección de la empresa podrá comunicar el inicio del periodo de consultas a los representantes de los trabajadores y a la autoridad laboral. La falta de constitución de la comisión no impedirá el inicio y transcurso del periodo de consultas, y su constitución con posterioridad al inicio del mismo no comportará, en ningún caso, la ampliación de su duración. El empresario y la representación de los trabajadores podrán acordar, en cualquier momento del periodo de consultas, la sustitución del mismo por los procedimientos de mediación o de arbitraje que sean de aplicación en el ámbito de la empresa, o los regulados en los acuerdos sobre solución autónoma o extrajudicial de conflictos laborales de nivel estatal o de nivel autonómico (art. 51.2 ET y 28.2 RPDC).
8.2.Intervención como interlocutores en defecto de las secciones sindicales La intervención como interlocutores se rige por las siguientes reglas: 1. Si el procedimiento afecta a un único centro de trabajo: la interlocución corresponde al comité de empresa o a los delegados de personal. Si en el centro de trabajo no existe representación legal de los trabajadores, estos podrán optar por atribuir su representación para la negociación del acuerdo, a su elección, a una comisión de un máximo de tres miembros integrada por trabajadores de la propia empresa y elegida por estos democráticamente o a una comisión de igual número de componentes designados por los sindicatos más representativos y representativos del sector al que pertenezca la empresa y que estuvieran legitimados para formar parte de la comisión negociadora del convenio colectivo de aplicación a la misma. 2. Si el procedimiento afecta a más de un centro de trabajo: la intervención como interlocutores corresponde: a. Al comité intercentros: siempre que tenga atribuida esa función en el convenio colectivo en que se hubiera acordado su creación. b. A una comisión representativa: se constituirá de acuerdo con las siguientes reglas: i. Si todos los centros de trabajo afectados por el procedimiento cuentan con representantes legales de los trabajadores, la comisión se integra por estos. ii. Si alguno de los centros de trabajo afectados cuenta con representantes legales de los trabajadores y otros no, la comisión se integra únicamente por representantes legales de los trabajadores de los centros que cuenten con dichos representantes. Y ello salvo que los trabajadores de los centros que no cuenten con representantes legales opten por designar la comisión a que se 145
refiere el párrafo a), en cuyo caso la comisión representativa se integra conjuntamente por representantes legales de los trabajadores y por miembros de las comisiones previstas en dicho párrafo, en proporción al número de trabajadores que representen. Si uno o varios centros de trabajo afectados por el procedimiento no cuentan con representantes legales y optan por designar la comisión del párrafo a), se asigna su representación a los representantes de los trabajadores de los centros de trabajo afectados que cuenten con ellos. iii. Si ninguno de los centros de trabajo afectado por el procedimiento cuenta con representantes legales, la comisión representativa se integra por quienes sean elegidos por y entre los miembros de las comisiones designadas en los centros de trabajo afectados conforme a lo dispuesto en el párrafo a), en proporción al número de trabajadores. La comisión representativa de los trabajadores debe quedar constituida con carácter previo a la comunicación empresarial de inicio del procedimiento de consultas. La dirección de la empresa debe comunicar a los trabajadores o a sus representantes su intención de iniciar el procedimiento de modificación sustancial de condiciones de trabajo. El plazo máximo para la constitución de la comisión representativa es de 7 días desde la fecha de la referida comunicación, salvo que alguno de los centros de trabajo no cuente con representantes, en cuyo caso será de 15 días. Transcurrido dicho plazo, la dirección de la empresa puede comunicar el inicio del periodo de consultas. La falta de constitución de la comisión no impide el inicio y transcurso de este periodo, y su constitución con posterioridad al inicio del mismo no comportará la ampliación de su duración.
8.3.Finalidad, duración, contenido, medidas sociales de acompañamiento y plan de recolocación externa, discrepancias, acuerdo y desacuerdo, fase colectiva y fase individual La duración del periodo de consultas es “no superior” a 30 días naturales, o de 15 en empresas de menos de 50 trabajadores. Su objeto es negociar de buena fe y con vistas a llegar a un acuerdo. La consulta debe versar sobre las posibilidades de evitar o reducir los despidos colectivos y de atenuar sus consecuencias mediante el recurso a medidas sociales de acompañamiento. A tal fin los representantes de los trabajadores deben disponer desde el inicio del periodo de consultas de la documentación perceptiva y las partes deberán negociar de buena fe (art. 51.2, párrafo primero, ET y art. 7.1 y 7.4 RPDC). Las medidas sociales de acompañamiento que se pueden considerar en el periodo de consultas para evitar reducir los despidos colectivos y para atenuar sus consecuencias, son, entre otras, las enunciadas en el art. 8 RPDC: o
Medidas para evitar o reducir los despidos colectivos:
1. La recolocación interna de los trabajadores dentro de la misma empresa o, en su caso, en otra del grupo de empresas del que forma parte. 2. Movilidad funcional de los trabajadores. 3. Movilidad geográfica de los trabajadores. 4. Modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo de los trabajadores. 5. Inaplicación de las condiciones de trabajo previstas en el convenio colectivo aplicable 6. Acciones de formación o reciclaje profesional de los trabajadores que puedan contribuir a la continuidad del proyecto empresarial 7. Cualquier otra medida organizativa, técnica o de producción para reducir el número de trabajadores afectados o
Medidas para atenuar las consecuencias en los trabajadores afectados:
1. El derecho de reingreso preferente en las vacantes del mismo o similar grupo profesional que se produzcan en la empresa dentro del plazo que se estipule. 2. La recolocación externa de los trabajadores a través de empresas de recolocación autorizadas. 146
3. Acciones de formación o reciclaje profesional para la mejora de la empleabilidad de los trabajadores. 4. Promoción del empleo por cuenta propia como autónomos o en empresas de economía social. 5. Medidas compensatorias de los gastos derivados de la movilidad geográfica. 6. Medidas compensatorias de las diferencias salariales con un nuevo empleo. El incumplimiento de las medidas sociales de acompañamiento asumidas por el empresario, podrá dar lugar a la reclamación de su cumplimiento por parte de los trabajadores, sin perjuicio de las responsabilidades administrativas que procedan por el incumplimiento. Las empresas que lleven a cabo un despido colectivo de más de 50 trabajadores deben incluir la documentación que acompaña la comunicación del inicio del procedimiento, un plan de recolocación externa para los trabajadores afectados por el despido colectivo, a través de empresas autorizadas de recolocación. El plan debe garantizar a los trabajadores afectados por el despido colectivo, con especial extensión e intensidad a la mayor edad, una atención continuada por un período mínimo de seis meses. El plan de recolocación presentado por la empresa al inicio del procedimiento deberá contener medidas efectivas adecuadas a su finalidad (art. 9.3 RPDC): De intermediación consistentes en la puesta en contacto de las ofertas de trabajo existentes en otras empresas con los trabajadores afectados por el despido. De orientación profesional destinadas a la identificación del perfil profesional de los trabajadores para la cobertura de puestos de trabajo en las posibles empresas destinatarias de la recolocación. De formación profesional dirigidas a la capacitación de los trabajadores para el desempeño de las actividades laborales en dichas empresas. De atención personalizada destinadas al asesoramiento de los trabajadores respecto de todos los aspectos relacionados con su recolocación, en especial, respecto de la búsqueda activa de empleo por parte de los mismos. El contenido del plan de recolocación puede ser concertado y ampliado a lo largo del periodo de consultas, sin bien al finalizar el mismo, deberá ser presentada su redacción definitiva. Los convenios colectivos pueden prever procedimientos para resolver las discrepancias surgidas en el periodo de consultas, teniendo los laudos que puedan dictarse la misma eficacia y tramitación que los acuerdos del periodo de consultas. Estos acuerdos requieren la conformidad de la mayoría de los representantes de los trabajadores o, en su caso, de la mayoría de los miembros de la comisión representativa, que, en ambos casos, representen a la mayoría de los trabajadores afectados, para lo cual, se considerará el porcentaje de representación que tenga, en cada caso, cada uno de sus integrantes. A la finalización del periodo de consultas, el empresario comunica a la autoridad laboral competente el resultado de dicho periodo. Si se hubiera alcanzado acuerdo, traslada a la autoridad laboral copia íntegra de dicho acuerdo. En todo caso, comunicará a los representantes de los trabajadores y a la autoridad laboral la decisión final sobre el despido colectivo que realiza, así como sus condiciones, actualizando, en su caso, los extremos de la comunicación a que se refieren el art. 51.2 ET y el art. 3.1 RPDC. Alcanzado el acuerdo el empresario puede comenzar a notificar los despidos de manera individual a los trabajadores, lo que debe realizar en los términos establecidos en el art. 53.1 ET para el despido objetivo: 1. La comunicación escrita al trabajador expresando la causa 2. Entrega de la comunicación escrita 3. Indemnización legal de 20 días/año trabajado con un máximo de 12 mensualidades 4. Concesión de un plazo previo de 15 días 5. Copia de la documentación escrita a los representantes legales de los trabajadores para su conocimiento
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No obstante, deberán haber transcurrido, como mínimo, 30 días entre la fecha de la comunicación de la apertura del periodo de consultas y la fecha de efectos del despido. La comunicación del despido colectivo tiene dos fases: 1. La fase colectiva: el empresario tiene que comunicar a los representantes de los trabajadores y a la autoridad laboral la decisión final de despido colectivo que haya adoptado y las condiciones del mismo. 2. La fase individual: el empresario debe remitir una carta de despido individual a cada trabajador afectado con el contenido correspondiente. En cada carta de despido se debe de expresar la causa, no solo objetiva sino subjetiva, y las condiciones y se debe poner a disposición del trabajador dicha comunicación, la indemnización legal de veinte días de salario por año de servicio con el máximo de doce mensualidades, el plazo de preaviso de quince días y la copia de la carta de despido se debe de entregar a los representantes sindicales del trabajador. El autor entiende que solo se debe de consignar en la carta que se ha procedido a la selección del trabajador despedido mediante la aplicación de los criterios de selección adoptados en las consultas o decididos por la empresa, no siendo necesaria una causa individual de despido para ese sujeto.
8.4.La posible sustitución del periodo de consultas por el procedimiento de mediación o arbitraje aplicable en la empresa El empresario y la representación legal de los trabajadores pueden acordar en cualquier momento la sustitución del periodo de consultas por el procedimiento de mediación o arbitraje que sea de aplicación en el ámbito de la empresa, en particular los regulados en los acuerdos sobre solución extrajudicial de conflictos laborales de nivel estatal o de nivel autonómico, que deberán desarrollarse dentro del plazo máximo señalado para dicho periodo. Se intenta potenciar la utilización de los procedimientos de mediación y arbitraje aplicables en la empresa. Resulta problemático en cuanto al plazo, ya que, si la empresa y la representación legal de los trabajadores acuerdan sustituir el periodo de consultas por la aplicación del procedimiento de mediación o arbitraje en el día 29, por ejemplo, será casi imposible que en el día siguiente se pueda realizar la designación de los mediadores y de los árbitros y, menos todavía, realizarse la mediación o arbitraje. Quizás debería haberse previsto que el procedimiento de mediación o arbitraje debería desarrollarse en el plazo de 30 días a contar desde que el empresario y los representantes legales de los trabajadores hubieran acordado la sustitución del periodo de consultas por el procedimiento de mediación o arbitraje.
9. La finalización del periodo de consultas con acuerdo y la posible impugnación de dicho acuerdo por la autoridad laboral Los acuerdos en el periodo de consultas requieren la conformidad de la mayoría de los miembros de la comisión negociadora que, en su conjunto, representen la mayoría de los trabajadores del centro o centros de trabajo afectados. A la finalización del periodo de consultas, el empresario comunica a la autoridad laboral competente el resultado de dicho periodo. La autoridad laboral puede impugnar los acuerdos adoptados en el periodo de consultas cuando estime que estos se han alcanzado mediante fraude, dolo, coacción o abuso de derecho, a efectos de su posible declaración de nulidad, o que la decisión extintiva empresarial pudiera tener por objeto la obtención indebida de las prestaciones por parte de los trabajadores.
10. La finalización del periodo de consultas En el supuesto de ausencia de acuerdo en el periodo de consultas, el empresario comunica a los representantes de los trabajadores y a la autoridad laboral la decisión final sobre el despido colectivo que realiza así como sus condiciones. 148
La comunicación que proceda tendrá como plazo para realizarse máximo 15 días a contar desde la fecha de la última reunión celebrada en el periodo de consultas.
11. Indemnización legal, fondo de capitalización, cumplimiento de las medidas sociales de acompañamiento y del plan de recolocación externa, situación legal de desempleo, reposición de prestaciones y convenio especial con la SS Los trabajadores cuyos contratos se extinguen como consecuencia del despido colectivo tienen derecho a una indemnización de 20 días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, con un máximo de 12 mensualidades (art. 53.1 ET). En caso de incumplimiento empresarial del pago de las indemnizaciones debidas por el despido o si existiese disconformidad con la cuantía recibida, el trabajador podrá demandar ante el Juzgado de lo Social competente el pago de la misma o, en su caso, el abono de las diferencias (art. 15.2 RPDC). La extinción de la relación laboral en virtud de despido colectivo adoptado por el empresario al amparo de lo establecido en el art. 51 ET sitúa a los trabajadores en situación legal de desempleo. Pero “cuando, como consecuencia de la reclamación o el recurso, el despido sea considerado improcedente y se opte por la indemnización, el trabajador continuará percibiendo las prestaciones de desempleo”. La situación de desempleo se acredita mediante: 1. Comunicación escrita del empresario al trabajador. La causa y fecha de efectos de la situación legal de desempleo deberá figurar en el certificado de la empresa considerándose documento válido para su acreditación. 2. El acta de conciliación administrativa o judicial o la resolución judicial definitiva. La empresa que haya suspendido contratos de trabajo (o reducido temporalmente la jornada) tendrá derecho a una bonificación del 50% de las cuotas empresariales a la SS por contingencias comunes devengadas por los trabajadores. La duración de la bonificación es coincidente con la situación de desempleo del trabajador, sin que en ningún caso pueda superar los 240 días por trabajador. Para la obtención de las bonificaciones el empresario se ha de comprometer a mantener en el empleo a los trabajadores afectados durante al menos un año. En caso de incumplimiento deberá devolver las aplicadas a dichos trabajadores. No se considera incumplida esta obligación cuando el contrato de trabajo se extinga por despido disciplinario declarado procedente, dimisión, muerte, jubilación o incapacidad permanente total, absoluta o gran invalidez del trabajador. Las empresas que lo incumplan quedarán excluidas por un periodo de 12 meses de la aplicación de bonificaciones en las cuotas de la SS. El periodo de exclusión se contará a partir del reconocimiento o de la declaración de improcedencia del despido o de la extinción derivada del despido colectivo. Cuando una empresa haya suspendido contratos de trabajo o reducido el número de días u horas de trabajo, y posteriormente se extingan contratos, los trabajadores afectados tendrán derecho a la reposición de la duración de la prestación por desempleo de nivel contributivo por el mismo número de días que hubieren percibido el desempleo total o parcial en virtud de aquellas suspensiones o reducciones con un límite máximo de 180 días, siempre que se cumplan las siguientes condiciones: 1. Que las suspensiones o reducciones de jornada se hayan producido entre el 1 de octubre de 2012 y el 31 de diciembre de 2013, ambos inclusive, 2. Que el despido se produzca entre el 12 de febrero de 2012 y el 31 de diciembre de 2014 El fondo de capitalización: este fondo es beneficiario porque evita al empresario tener que hacer un desembolso en el momento de la extinción, momento que seguramente no sea el mejor para hacerlo. Y para el trabajador porque en el fondo puede contribuir a facilitar su cambio de empresa y de actividad, toda vez que, si decide cesar voluntariamente en su actual empresa, no siente que “pierde” una indemnización que en otro caso percibiría. 149
El preámbulo del Real Decreto-ley 10/2011 afirma que “con todo, la iniciativa de constituir un fondo individual de individualización mantenido a todo lo largo de la vida laboral sigue considerándose acertada y no debe descartarse para el futuro”, razón por la cual la norma emplaza al Gobierno para volver a abordar más adelante su debate con los interlocutores sociales, en una coyuntura que sea más favorable para la economía y el empleo y en la que, por tanto, su viabilidad sea mayor. Teniendo presente la situación de la economía y del empleo y su previsible evolución, el Gobierno desarrollará durante el primer semestre de 2013 un proceso de negociación con las organizaciones empresariales y sindicales más representativas sobre la conveniencia y oportunidad de aprobar un proyecto de Ley por el que, sin incremento de las cotizaciones empresariales, se regule la constitución de un fondo de capitalización para los trabajadores, manteniendo a lo largo de su vida laboral, por una cantidad equivalente a un número de días de salario por año trabajado.
12. La inclusión en el despido colectivo de trabajadores de 50 o más años en empresas con beneficios Estas empresas deberán efectuar una aportación económica al Tesoro Público (art. 51.11 ET) cuando en los despidos se den las siguientes circunstancias: 1. Que los despidos colectivos sean realizados por empresas de más de 100 trabajadores o por empresas que formen parte de grupos de empresas que empleen a ese número de trabajadores. 2. Que el porcentaje de trabajadores despedidos de 50 o más años de edad sobre el total de trabajadores despedidos sea superior al porcentaje de trabajadores de 50 o más años sobre el total de trabajadores de la empresa. A los efectos del cálculo del porcentaje, se incluirán los trabajadores afectados por el despido colectivo y aquellos cuyos contratos se hayan extinguido por iniciativa de la empresa en virtud de otros motivos, siempre que dichas extinciones de contratos se hayan producido en los 3 años anteriores. 3. Que, aun concurriendo las causas económicas, técnicas, organizativas o de producción que justifiquen el despido colectivo, se cumpla alguna de las dos condiciones siguientes: a. Que las empresas o el grupo de empresas del que forme parte hubieran tenido beneficios en los dos ejercicios económicos anteriores a aquél en que el empresario inicia el procedimiento de despido colectivo. b. Que las empresas o el grupo de empresas del que formen parte obtengan beneficios en al menos dos ejercicios económicos consecutivos dentro del periodo comprendido entre el ejercicio económico anterior a la fecha de inicio del procedimiento de despido colectivo y los cuatro ejercicios económicos posteriores a dicha fecha. Las empresas presentarán, ante la autoridad laboral competente en el procedimiento de despido colectivo, un certificado firmado por persona con poder suficiente en el que deberá constar la información que se determine reglamentariamente en los siguientes plazos: Cuando haya obtenido beneficios en los dos ejercicios económicos anteriores: tendrá 3 meses a contar desde que finalice el año siguiente al inicio del procedimiento de despido colectivo. Cuando concurran las circunstancias del apartado1, a) , b) y c), antes de que finalice el ejercicio inmediatamente posterior a aquél en que se cumpla el último de los tres requisitos mencionados. No presentar el certificado constituye una infracción grave (art. 8.18 LISOS). El certificado deberá contener: 1. Datos de identificación de la empresa responsable: razón o denominación social, número de identificación fiscal, código/s de cuenta de cotización a la SS, domicilio y actividad. 2. Resultado del ejercicio e ingresos obtenidos por la empresa o el grupo de empresas de que forme parte 150
3. Fecha de inicio del procedimiento de despido colectivo. 4. Número de trabajadores de la empresa en la fecha de inicio del procedimiento 5. Número de trabajadores de la empresa que tuvieran 50 o más años en la fecha de inicio del procedimiento de despido colectivo. 6. Número de trabajadores afectados por el despido colectivo. 7. Número e identificación de los trabajadores de 50 o más años afectados. 8. Relación de los contratos de trabajo extinguidos por iniciativa de la empresa no inherentes a la persona. La autoridad laboral deberá remitir dicho certificado al Servicio Público de Empleo Estatal. El procedimiento para la liquidación y pago de la aportación económica se han determinado por el Real Decreto 1484/2012 sobre las aportaciones económicas a realizar por las empresas con beneficios que realicen despidos colectivos que afecten a trabajadores de 50 o más años.
13. Impugnación del despido colectivo ante la jurisdicción social 13.1. Caracterización general: los arts. 124 y 148 b) LJS (impugnación por la autoridad laboral del acuerdo adoptado en el período de consultas), la intervención de las Salas de lo Social de los TSJ y de la AN y de los Juzgados de lo Social La decisión empresarial de despido colectivo puede impugnarse a través de las acciones previstas para el despido colectivo. La interposición de la demanda por los representantes de los trabajadores paraliza la tramitación de las acciones individuales iniciadas, hasta la resolución de aquélla. La autoridad laboral puede impugnar los acuerdos adoptados en el periodo de consultas cuando estime que estos se han alcanzado mediante fraude, dolo, coacción o abuso de derecho, a efectos de su posible declaración de nulidad, así como cuando la entidad gestora de las prestaciones por desempleo hubiese informado de que la decisión de las pretensiones por parte de los trabajadores afectados por inexistencia de la causa motivadora de la situación legal de desempleo. Hay modalidad procesal denominada despedidos colectivos por causas económicas, organizativas, técnicas o de producción o derivadas de fuerza mayor por la que se encauza la impugnación de la decisión empresarial del despido colectivo, tanto por los representantes legales de los trabajadores, como por los trabajadores individuales. Las Salas de lo Social de los TSJ y de la AN son competentes para conocer en instancia de las impugnaciones efectuadas por los representantes de los trabajadores: 1. Salas de lo Social de los TSJ: cuando los efectos del despido colectivo no se extiendan a un ámbito territorial superior al de la CCAA. 2. Sala de lo Social de la AN: cuando los efectos del despido colectivo extiendan sus efectos a un ámbito territorial superior al de la CCAA. Ambas sentencias son recurribles en casación ordinaria.
13.2. La impugnación colectiva por los representantes legales o sindicales de los trabajadores y la posible demanda empresarial para que su decisión extintiva se declare ajustada a derecho 13.2.1.
La impugnación por los representantes de los trabajadores
Los representantes legales de los trabajadores están legitimados para impugnar la decisión empresarial de despido colectivo. También la pueden impugnar los representantes sindicales siempre que tengan implantación suficiente en el ámbito del despido colectivo.
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La impugnación colectiva es la que permitirá dar, si es que se produce, esa solución homogénea para todos los trabajadores afectados por el despido colectivo. Se producirá cuando la empresa decida el despido sin haber obtenido el acuerdo de los representantes de los trabajadores en el periodo de consultas. También cuando exista una representación sindical minoritaria disidente del acuerdo mayoritariamente alcanzado en el periodo de consultas. La demanda podrá fundarse en los siguientes motivos: 1. Que no concurre causa legal indicada en la comunicación escrita 2. Que no se ha realizado el periodo de consultas o entregado la documentación prevista o no se ha respetado el procedimiento establecido. 3. Que la decisión extintiva se ha adoptado con fraude, dolo, coacción o abuso de derecho. 4. Que la decisión extintiva se ha efectuado vulnerando derechos fundamentales y libertades públicas. En ningún caso pueden ser objeto de este proceso de impugnación colectiva las pretensiones relativas a “la inaplicación de las reglas de prioridad de permanencia previstas legal o convencionalmente o establecidas en el acuerdo adoptado en el periodo de consultas”. Tales pretensiones se plantearán a través del procedimiento individual al que se refiere el apartado 3 del art. 124 LJS. La sentencia se puede ser declarada: 1. Ajustada a derecho: cuando el empresario haya cumplido el art. 51.2 o respetado el art. 51.7 ET. 2. No ajustada a derecho: cuando el empresario no haya acreditado la concurrencia de la cusa legal indicada en comunicación extintiva. La sentencia tiene naturaleza declarativa y produce efectos de cosa juzgada sobre los procesos individuales. 3. Nula: cuando el empresario no haya realizado el periodo de consultas o entregado la documentación prevista en el art. 51.2 o no haya respetado el procedimiento del art. 51.7 ET, u obtenido autorización judicial del juez del concurso en los supuestos en que esté legalmente prevista, así como cuando la medida empresarial se haya efectuado en vulneración de derecho fundamentales y libertades públicas. En este caso, la sentencia declarará el derecho de los trabajadores afectados a la reincorporación a su puesto de trabajo. En el caso de despido improcedente, los efectos son los del despido disciplinario improcedente (33 días de salario por año trabajado), y como ha recibido 20 supondrán 13 días adicionales, o en el caso de contratos formalizados antes de la entrada en vigor de la Ley 3/2012 serían 25 días adicionales (puesto que eran 45 por año trabajado).
14. Aplicación del despido colectivo en el sector público El despido por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción del personal laboral al servicio de los entes, organismos y entidades que forman parte del sector público se efectuará conforme a lo dispuesto en los arts. 51 y 52 ET y sus normas de desarrollo y en el marco de los mecanismos preventivos y correctivos regulados en la normativa de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera de las Add. Públicas. Se entenderá que concurren causas económicas cuando se produzca en las mismas una situación de insuficiencia presupuestaria sobrevenida y persistente para la financiación de los servicios públicos correspondientes. Se entenderá que es persistente si se produce durante 3 trimestres consecutivos. Se consideran causas técnicas, cuando se produzcan cambios, entre otros en el ámbito de los medios o instrumentos de la prestación del servicio público que se trate y causa organizativas, cuando se produzcan cambios, entre otros, en el sistema y métodos de trabajo del personal adscrito al servicio público. Tendrá prioridad de permanencia el personal laboral fijo que hubiera adquirido esta condición, de acuerdo con los principios de igualdad, mérito y capacidad a través de un proceso selectivo de ingreso convocado al efecto, cuando así lo establezcan los entes, organismos y entidades a que se refiere el párrafo segundo de la Disposición adicional vigésima ET. 152
Desarrollo del proceso de despido colectivo (ERE)
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V. DESPIDO POR FUERZA MAYOR Si se alega fuerza mayor como causa motivadora, la empresa tendrá que solicitar la autorización de la autoridad laboral, y esa autoridad habrá de constatar la existencia de dicha fuerza mayor. Y habrá de hacerlo con independencia de cuál sea el número de trabajadores afectados. El procedimiento se inicia mediante solicitud de la empresa a la autoridad laboral, acompañada de los medios de prueba que estime necesarios y comunicación a los representantes legales de los trabajadores. Tras recabar el informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social y tras realizar o solicitar cuantas otras actuaciones o informes se consideren indispensables, la resolución de la autoridad laboral se dictará en el plazo máximo de 5 días a contar desde la fecha de entrada de la solicitud en el registro del órgano competente para su tramitación. La resolución de la autoridad laboral deberá limitarse a constatar la existencia de la fuerza mayor alegada. La empresa debe dar traslado de dicha decisión a los representantes de los trabajadores y a la autoridad laboral.
VI. EL DESPIDO COLECTIVO CONCURSAL 1. La legislación concursal 2. Autorización judicial y no administrativa La mayor diferencia entre el despido colectivo no concursal y el despido colectivo concursal, es que, en este último, quien autoriza (o no) la extinción colectiva es el juez mercantil y no la decide finalmente la empresa, (ni tampoco la administración concursal), tras el desarrollo del periodo de consultas. Tampoco autoriza el despido colectivo la autoridad laboral como ocurría con el despido colectivo no concursal hasta la reforma laboral de 2012. La solicitud del despido colectivo ha de dirigirse al juez mercantil y es este quien tramita dicha solicitud y quien, en su caso, autoriza el despido colectivo. Otra diferencia relevante entre el despido colectivo no concursal y el concursal, es que en éste último, el informe es de la autorización laboral y no de la inspección de trabajo.
3. La competencia del juez mercantil La competencia para conocer el despido colectivo del juez mercantil, requiere que el concurso esté ya declarado.
4. Legitimación y momento de instar el despido colectivo Están legitimados para instar el despido colectivo la administración concursal, la empresa deudora y los trabajadores a través de sus representantes legales. En principio, la solicitud del despido colectivo ante el juez mercantil sólo puede formularse una vez que la administración concursal haya emitido su informe. No obstante, la solicitud podrá formularse ante juez mercantil en cualquier momento procesal desde la declaración del concurso, cuando se acredite que la demora en la aplicación del despido colectivo pretendido puede comprometer gravemente la viabilidad futura de la empresa y del empleo o causar grave perjuicio los trabajadores.
5. Solicitud y documentación del despido colectivo La solicitud debe exponer y justificar las causas motivadoras del despido colectivo y los objetivos que se proponen alcanzar con el mismo para asegurar, la viabilidad futura de la empresa y del empleo, acompañando los documentos necesarios para su acreditación. En las empresas de más de 50 trabajadores, la solicitud debe ir acompañada de un plan (social) que contemple la incidencia de la extinción colectiva propuesta en la viabilidad futura de la empresa y del empleo.
6. El periodo de consultas, indemnización e informe de la autoridad laboral. 154
Legalmente se establece que, no será preciso abrir el periodo de consultas, si la solicitud de las medidas colectivas se acompaña ya del acuerdo suscrito por la administración concursal y los representantes de los trabajadores. Sea como fuere, recibida la solicitud de despido colectivo, el juez mercantil convoca a la empresa concursada, a los representantes legales de los trabajadores y a la administración concursal a un periodo de consultas. El periodo de consultas tiene una duración máxima de 30 días naturales o de 15 días naturales, en el supuesto de empresas con menos de 50 trabajadores. Durante el periodo de consultas, los representantes de los trabajadores, y la administración concursal debe negociar de buena fe para la consecución de acuerdo. El acuerdo requiere la conformidad de la mayoría de los trabajadores del centro/s de trabajo afectados. El acuerdo debe recoger la identidad de los trabajadores afectados y se han de fijar las indemnizaciones, que se ajustarán a lo establecido en la legislación laboral, salvo que, ponderando los intereses afectados por el concurso, se pacten de forma expresa otras superiores. Al finalizar el periodo de consultas, la administración concursal y los representantes legales de los trabajadores comunican al juez mercantil el resultado de dicho período. Recibida dicha comunicación, el secretario judicial recaba un informe de la autoridad laboral sobre las medidas propuestas o el acuerdo alcanzado, que debe ser emitida en un plazo de 15 días. La autoridad laboral puede oír a la administración concursal y a representantes de los trabajadores antes de la emisión de su informe.
7. La resolución del juez mercantil Una vez cumplidos todos los trámites expuestos, el juez mercantil resuelve por auto, en un plazo de cinco días. Si ha habido acuerdo en el periodo de consultas acepta el acuerdo alcanzado. Sólo no lo aceptará si en dicho acuerdo el juez mercantil aprecia fraude, dolo, coacción o abuso de derecho. Tanto en este último caso, como el supuesto de que no haya habido acuerdo, el juez mercantil determinará lo que proceda conforme la legislación laboral. El auto del juez mercantil que acuerde la extinción colectiva de los contratos de trabajo sitúa los trabajadores despedidos en situación legal de desempleo. Es también el auto del juez mercantil el que acuerda la extinción de los contratos de trabajo de los trabajadores incluidos en la solicitud surtiendo efectos desde la fecha en que el auto se dicte, salvo que en la resolución se disponga otra fecha posterior y fija las correspondientes indemnizaciones (o al menos, las bases para hacerlo respecto a salario, antigüedad, etc.), quizás con la excepción de los supuestos en que la decisión extintiva haya de diferirse en el tiempo, lo que puede perfectamente ocurrir con algunos trabajadores necesarios para hacer un cierre “ordenado”. El auto del juez mercantil que aprueba (o no) la extinción colectiva de los contratos de trabajo es recurrible por la administración concursal, el concursado, los trabajadores a través de sus representantes y el Fondo de Garantía Salarial (en adelante Fogasa) en suplicación ante la correspondiente Sala de lo Social del TSJ, sin que el recurso de suplicación tenga efectos suspensivos sobre la tramitación del concurso ni de los incidentes concursales. En las resoluciones de los juzgados de lo mercantil deberán consignarse expresamente y por separado, los hechos que se estimen probados. Las acciones que los trabajadores o el Fogasa puedan ejercer contra el auto, “en cuestiones que se refieran estrictamente a la relación jurídica individual”, se sustancian por el procedimiento del incidente concursal en materia laboral, siendo recurrible en suplicación la sentencia que recaiga.
VII. DIMISIÓN DEL TRABAJADOR La dimisión del trabajador es causa de extinción del contrato de trabajo. El trabajador puede dimitir sin tener que acreditar, la concurrencia de causa alguna. Lo único que se exige al trabajador es que respete el preaviso que señalen los convenios colectivos. Aunque ni siquiera el preaviso es legalmente indispensable. La única limitación que puede tener la dimisión del trabajador es la posible existencia de un pacto de permanencia del trabajador en la empresa. 155
La dimisión es irrevocable, en el sentido de que una vez trasladada expresa o tácitamente al empresario, este último no está obligado a aceptar la retractación posterior del trabajador, salvo si todavía se está dentro del plazo de preaviso y el empresario no ha contratado a otro empleado para sustituir al dimisionario (o, en su caso, no se ha irrogado otro perjuicio sustancial a la empresa o a terceros). Por otro lado, el llamado "abandono del trabajador", tiene un tratamiento material de una dimisión. La diferencia radica en que la dimisión es preavisada por el trabajador al empresario, mientras que el abandono se deduce de la inasistencia injustificada del trabajador a su puesto de trabajo. Aquí el empresario despide al trabajador porque falta al trabajo y se deduce que es el trabajador quién dimite y extiende su contrato. La ausencia de preaviso puede originar el correspondiente derecho de compensación en favor del empresario.
VIII. EXTINCIÓN POR VOLUNTAD DEL TRABAJADOR El trabajador puede solicitar del juez de lo social la extinción de su propio contrato de trabajo, teniendo derecho a la indemnización que corresponde al despido improcedente y a percibir la prestación por desempleo. Al contrario de lo que sucede con la dimisión del trabajador, la extinción por voluntad del trabajador, es casual y por esta razón el trabajador tendrá derecho a las prestaciones por desempleo, al contrario de lo que sucede en el supuesto de dimisión. - Causas de extinción por voluntad del trabajador: 1) Cuando las modificaciones sustanciales en las condiciones de trabajo sean llevadas a cabo sin respetar lo previsto en artículo 41ET y que redunden en menoscabo de su dignidad. 2) La falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado. 3) Cualquier otro incumplimiento grave de las obligaciones del empresario, salvo los supuestos de fuerza mayor, así como la negativa del mismo a reintegrar al trabajador en sus anteriores condiciones de trabajo cuando una sentencia judicial haya considerado injustificadas las modificaciones decididas por el empresario. Estas causas permiten al trabajador solicitar del juez de lo social la extinción de su contrato de trabajo. La sentencia del juez de lo social tendrá así naturaleza constitutiva. Ello quiere decir que el trabajador tendrá en principio, que seguir prestando servicios hasta que se dicte la sentencia que declara la extinción indemnizada de su contrato de trabajo. En todo caso, en aquellos supuestos en los que se justifique que la conducta empresarial perjudica la dignidad o la integridad física o moral del trabajador o pueda comportar una vulneración de sus derechos fundamentales o libertades públicas, puede acordarse, a instancia del demandante, la exoneración de la prestación de servicios, con mantenimiento del deber empresarial de cotizar y de abonar los salarios sin perjuicio de lo que pueda resolverse en la sentencia. El plazo para que el trabajador ejerza la acción judicial conducente a la extinción indemnizada de su contrato de trabajo es el plazo general de un año. La indemnización a percibir por el trabajador será de 33 días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de 24 mensualidades. Además el trabajador tendrá derecho la prestación por desempleo.
IX. DECISIÓN DEFINITIVA DE ABANDONO DEL PUESTO DE TRABAJO DE LA VÍCTIMA DE VIOLENCIA DE GÉNERO El contrato de trabajo se extingue por decisión de la trabajadora que se ve obligada a abandonar definitivamente su puesto de trabajo como consecuencia de ser víctima de violencia de género. La decisión de la trabajadora tiene carácter constitutivo. Esta decisión da derecho a la trabajadora a acceder a la prestación por desempleo. No se exige a la trabajadora preavisar al empresario. Pero la trabajadora no tendrá derecho a indemnización a cargo del empresario cuando este, no ha incumplido obligación alguna con ella ni es el causante de su insoportable situación. Aunque el abandono es una decisión que puede tomar la trabajadora víctima de la 156
violencia de género, lo más común es que se comience por otras medidas laborales menos drásticas de protección, como la movilidad geográfica o la suspensión del contrato de trabajo.
X. EXTINCIÓN POR MUTUO ACUERDO DE LAS PARTES Legalmente la extinción por mutuo acuerdo no requiere de una especial formalización, aunque suele documentarse en un "recibo de finiquito" el cual puede contener dos declaraciones distintas, una de extinción del contrato de trabajo y otra de reconocimiento del pago. La primera es en principio válida, salvo vicios en el consentimiento y la segunda, salvo inválida renuncia de derechos. En el momento de proceder a la firma del recibo de finiquito, el trabajador puede solicitar la presencia de un representante legal de los trabajadores. En el recibo se ha de hacer constar esta presencia en el momento de la firma o que el trabajador no ha hecho uso de esta posibilidad. La extinción de mutuo acuerdo no coloca a los trabajadores en situación legal de desempleo. Tampoco la ley otorga derecho a indemnización alguna, aunque tampoco lo impide, pero la cantidad percibida no estará exenta a efectos del IRPF. Aunque hablemos de extinción de mutuo acuerdo, la iniciativa suele venir de una de las partes. Cuando es de parte de la empresa puede tratarse de las llamadas "bajas incentivas". Éstas no se formalizan muchas veces como extinciones por mutuo acuerdo porque no causan derecho a prestaciones por desempleo ni tampoco las indemnizaciones percibidas están exentas a efectos del IRPF.
XI. EXTINCIÓN POR LAS CAUSAS CONSIGNADAS VÁLIDAMENTE EN EL CONTRATO El contrato de trabajo puede extinguirse por las causas consignadas válidamente del contrato, salvo que las mismas constituyan abuso de derecho manifiesto por parte del empresario. Se considera abusiva la cláusula cuando se apoya en un hecho o circunstancia que queda totalmente fuera de la propia voluntad o actividad del trabajador. Las cláusulas más frecuentes acordadas al amparo de esta causa de extinción son las siguientes: la necesidad de alcanzar un determinado rendimiento o un promedio de ventas determinado, la extinción como consecuencia de no tener o perder un carne o título profesional habilitante, o no tener una autorización administrativa. La extinción no se produce de forma automática, sino que se requiere la denuncia del contrato por una de las partes. De no existir denuncia, el contrato se entiende prorrogado de forma indefinida.
XII. EXTINCIÓN POR EXPIRACIÓN DEL TIEMPO CONVENIDO O REALIZACIÓN DE LA OBRA O SERVICIO OBJETO DEL CONTRATO La llegada del término resolutorio previsto por las partes tiene como consecuencia la extinción del contrato. No obstante, esto no provoca automáticamente la extinción del contrato. Es necesario que se formule denuncia del contrato por una las partes. Si el contrato de duración determinada es superior a un año, la parte que formule la denuncia tiene que hacerlo con una antelación mínima de 15 días. Si el contrato de duración determinada ha sido concertado por una duración inferior a la máxima legalmente establecida, se entiende prorrogado automáticamente hasta el plazo máximo si no hay denuncia o prórroga expresa y el trabajador continuar prestando servicios. Si expira la duración máxima legalmente prevista del contrato de duración determinada, o se realiza la obra o servicio objeto del contrato, no hay denuncia y se continúa en la prestación laboral, el contrato de trabajo se considerará prorrogado tácitamente por tiempo indefinido, salvo prueban contrario que acrediten la naturaleza temporal de la prestación. La expiración del tiempo convenido o la realización de la obra o servicio objeto del contrato, siempre que dichas causas no hayan actuado por denuncia del trabajador, le colocan en situación legal de desempleo.
XIII. EXTINCIÓN POR MUERTE O INCAPACIDAD DEL TRABAJADOR 1. El fallecimiento del trabajador El contrato de trabajo se extingue por la muerte del trabajador. (Artículo 49.1 e) ET). La extinción es automática ya que, el contrato de trabajo es típicamente de ejecución personal. Legalmente, con carácter general 157
y si no hay responsabilidad empresarial en el fallecimiento, por ejemplo, por accidente de trabajo o enfermedad profesional cuando el empresario halla infringido la normativa de prevención de riesgos laborales, no hay derecho de indemnización a cargo del empresario los herederos.
2. La incapacidad permanente del trabajador El contrato de trabajo se extingue por incapacidad permanente total o absoluta del trabajador, así como por su gran invalidez. No obstante, si a juicio del órgano de calificación, la situación de incapacidad del trabajador va a ser revisada por mejoría que permita su reincorporación al puesto de trabajo, subsiste la suspensión de la relación laboral, pero con reserva del puesto de trabajo, durante un periodo de dos años a contar desde la fecha de la resolución de incapacidad permanente. Una vez declarado el trabajador en las situaciones de incapacidad permanente mencionadas, el contrato de trabajo ha de denunciarse por alguna de las partes. Cuando por las causas mencionadas se haya extinguido el contrato de trabajo y cuando tras recibir prestaciones de recuperación profesional recupere el trabajador su plena capacidad laboral, o quede afectado de una simple incapacidad permanente parcial, tienen preferencia para la reincorporación en la última empresa en que hubieran prestado servicios, en la primera vacante que se produzca en su grupo profesional.
XIV. EXTINCIÓN POR JUBILACIÓN DEL TRABAJADOR La jubilación del trabajador es causa de extinción del contrato de trabajo. Al contrario de lo que sucede con los funcionarios públicos, el cumplimiento de una determinada edad no jubila obligatoriamente al trabajador. La jubilación es una decisión que éste puede a adoptar voluntariamente tras cumplir determinada edad. La edad a partir de la cual los trabajadores puedan jubilarse y pasar a percibir una pensión contributiva de jubilación, si reúne los requisitos de cotización previa, será a partir del 1 de enero de 2013, la edad de 67 años o 65 años cuando se acrediten 38 años y 6 meses de cotización. En la actualidad se entienden nulas y sin efecto las cláusulas de los convenios colectivos que posibiliten la extinción del contrato de trabajo por el cumplimiento por parte del trabajador de la edad ordinaria de jubilación fijada en la normativa de Seguridad Social, cualquiera que sea la extensión y alcance de dichas cláusulas.
XV. EXTINCIÓN POR MUERTE, INCAPACIDAD Y JUBILACIÓN DEL EMPRESARIO PERSONA FÍSICA 1. Características comunes El contrato de trabajo se extingue por muerte, jubilación o incapacidad del empresario, pero sólo si ello tiene como consecuencia el cierre o cese de la actividad empresarial, eso sí, la jurisprudencia acepta que exista un plazo prudencial entre aquellos hechos y la extinción de los contratos de trabajo. Los trabajadores cuyo contrato de trabajo se extinga, se colocan en situación legal de desempleo y tendrán derecho la correspondiente prestación si reúnen los requisitos para ello. En principio se aplicará la sucesión laboral de empresa y el nuevo titular se subrogará en la posición empleadora del anterior. Pero si no existe ese nuevo titular, el contrato de trabajo se extinguirá. En los tres casos de extinción del contrato de trabajo, el trabajador tiene derecho al abono de una cantidad equivalente a un mes de salario.
2. El fallecimiento del empresario persona física El fallecimiento del empresario persona física, si nadie le sucede en la actividad, es causa de extinción del contrato de trabajo, teniendo derecho el trabajador a percibir un mes de salario y la prestación por desempleo. Tradicionalmente se ha considerado que los herederos del empresario podían decidir libremente para seguir o no con la actividad, de manera que si decidían no hacerlo los contratos de trabajo de los trabajadores se extinguía. Esto se justifica cuando no hay herederos o cuando estos no aceptan la herencia.
3. La jubilación del empresario persona física La jubilación puede producirse en cualquiera de los regímenes del sistema de Seguridad Social incluso en Mutualidades ajenas a ese sistema. Puede haber un plazo prudencial entre la jubilación del empresario y la extinción de los contratos de trabajo. 158
4. La incapacidad del empresario persona física No es necesario que la incapacidad sea declarada por la Seguridad Social.
XVI. LIQUIDACIÓN, DOCUMENTACIÓN A ENTREGAR AL TRABAJADOR Y BAJA EN LA SEGURIDAD SOCIAL La extinción del contrato de trabajo, cualquiera que sea su casa causa, implica que hay que liquidar al trabajador las cantidades que se le deben, como los salarios correspondientes de ese mes todavía no abonados, partes proporcionales de pagas extras, indemnización y, en su caso, la compensación económica por vacaciones devengadas y no disfrutadas. La empresa ha de entregar al trabajador el "certificado de empresa", necesario para la tramitación de la prestación por desempleo, el que se hacen constar, las bases de cotización de los seis últimos meses, la causa y fecha de efectos de la extinción del contrato. El certificado ha de entregarse por la empresa al trabajador en el plazo de 10 días desde el día siguiente a la situación legal de desempleo. La empresa le ha de dar de baja en la Seguridad Social en el plazo de seis días naturales a contar desde el día siguiente a la extinción del contrato.
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CAPÍTULO 10 SINDICATOS Y ASOCIACIONES EMPRESARIALES I. CONTENIDO Los sindicatos son organizaciones de defensa y promoción de los intereses de los trabajadores y las asociaciones empresariales son organizaciones de defensa y promoción de los intereses de los empresarios.
II. LAS NORMAS JURÍDICAS 1. Normas internacionales y supranacionales Por lo general todas las organizaciones y normas internacionales y supranacionales reconocen la libertad sindical. La libertad sindical es un derecho humano. No hay Estado de Derecho sin el reconocimiento de la libertad sindical.
2. La CE Reconoce la libertad sindical como derecho fundamental con el máximo nivel de tutela posible (art. 28.1). El art. 7 se refiere a los sindicatos y a las asociaciones empresariales y el art. 127.1 prohíbe que los Jueces, Magistrados y Fiscales en activo pertenezcan a sindicatos.
3. La LOLS y otras normas La LOLS es la Ley Orgánica que regula y desarrolla el derecho de libertad sindical. Respecto de las asociaciones empresariales, sigue vigente la Ley 19/1977 reguladora del derecho de asociación sindical. La Ley Orgánica 1/ 2002 regula y desarrolla el derecho de asociación.
III. TITULARIDAD DE LA LIBERTAD SINDICAL 1. Los titulares constitucionales de la libertad sindical La CE atribuye la titularidad del derecho de libertad sindical “a todos”, si bien permite a la Ley limitar o exceptuar el ejercicio de este derecho a las Fuerzas o Institutos Armados o a los demás cuerpos sometidos a disciplina militar y, además, ha de regular las peculiaridades de su ejercicio para los funcionarios públicos. Uno de los contenidos más importantes de la libertad sindical es el derecho a fundar o a constituir sindicatos. Y los sindicatos “son de Trabajadores”. Mientras están en activo, los Jueces, Magistrados y Fiscales no pueden pertenecer a sindicatos.
2. Los extranjeros Los extranjeros son titulares del derecho de libertad sindical y lo pueden ejercer “en las mismas condiciones que los trabajadores españoles”. El derecho de libertad sindical es un derecho que corresponde a toda persona.
3. Excepciones y limitaciones para algunos colectivos 3.1.Trabajadores y funcionarios La LOLS atribuye la titularidad del derecho de libertad sindical a “todos los trabajadores”, considerando trabajadores a los efectos de la Ley, tanto a los sujetos de una relación laboral, como a aquellos que lo sean de una relación de carácter administrativo o estatutario al servicio de las Administraciones Públicas. 160
3.2.Miembros de las Fuerzas Armadas y de Institutos Armados de carácter militar y Jueces, Magistrados y Fiscales La LOLS opta por exceptuar del ejercicio del derecho de libertad sindical a los miembros de las Fuerzas Armadas y de los Institutos Armados de carácter militar. Los Jueces, Magistrados y Fiscales no pueden pertenecer a sindicato alguno mientras se hallen en activo, pero pueden constituir asociaciones profesionales no sindicales La exceptuación del ejercicio del derecho de sindicación se extiende al C.N.I. El personal civil no funcionario no puede realizar actividad sindical en el interior de los establecimientos militares.
3.3.Miembros de Cuerpos y Fuerzas de Seguridad sin carácter militar La LOLS lo remite a su legislación específica, dado el carácter armado y la organización jerarquizada de estos Institutos. Los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía sólo pueden crear, afiliarse y aferrarse a sindicatos de policía de ámbito nacional y no pueden ejercer el derecho de huelga.
3.4.Trabajadores autónomos, desempleados e incapacitados y jubilados Pueden afiliarse a sindicatos de “trabajadores”, pero no constituir sindicatos que tengan por objeto la tutela de sus intereses singulares, los siguientes colectivos: trabajadores por cuenta propia que no tengan trabajadores a su servicio, trabajadores desempleados y trabajadores que han cesado en su actividad laboral como consecuencia de incapacidad o jubilación. Estos colectivos pueden constituir asociaciones no sindicales.
4.
La libertad sindical negativa: Prohibición constitucional de la afiliación obligatoria
Nadie puede ser obligado a afiliarse a un sindicato
IV. EL CONTENIDO DE LA LIBERTAD SINDICAL 1. Contenido individual y contenido colectivo El contenido individual comprende los derechos de los que son titulares los trabajadores individualmente constituidos. Por su parte, el contenido colectivo hace referencia a los derechos de los que son titulares los sindicatos en cuanto que tales.
2. Contenido individual Comprende los derechos que seguidamente se mencionan: 1º El derecho de los trabajadores, a fundar sindicatos sin autorización previa, así como el derecho a suspenderlos o a extinguirlos, por procedimientos democráticos. 2º El derecho del trabajador a afiliarse al sindicato de su elección con la sola condición de observar los estatutos de dicho sindicato, así como el derecho del trabajador a separarse o desafiliarse del sindicato al que estuviera afiliado. En nuestro ordenamiento Jurídico nadie puede estar obligado a afiliarse a un sindicato. 3º Los afiliados tienen derecho a elegir libremente a sus representantes dentro de cada sindicato. 4º El derecho a la actividad sindical. El derecho de actividad sindical no puede ser ejercido en los establecimientos militares.
3. Contenido colectivo Los sindicatos tienen los derechos que seguidamente se mencionan: 161
1º El derecho de redactar sus estatutos y reglamentos, organizar su administración interna y sus actividades y formular su programa de acción. 2º Constituir federaciones, confederaciones y organizaciones internacionales, así como afiliarse y retirarse de las mismas. 3º El derecho a no ser suspendidos ni disueltos, salvo mediante resolución judicial firme, fundada en incumplimiento grave de las leyes. 4º El derecho al ejercicio de la actividad sindical en la empresa o fuera de ella. Vertiente funcional del derecho, donde se diferencia entre el contenido esencial que es el derecho de libertad sindical indisponible para el legislador y el derecho adicional que puede atribuirse sin cortapisas mientras que no vulnere el contenido esencial que será protegido por la jurisdicción ordinaria y en último término mediante recurso de amparo. Este derecho comprende el derecho a la negociación colectiva, el ejercicio del derecho de huelga, el planteamiento de conflictos individuales y colectivos y la presentación de candidaturas para la elección de comités de empresas y delegados de personal en las empresas y de juntas de Personal y delegados de personal en las Administraciones Públicas. La Jurisprudencia constitucional ha diferenciado entre contenido esencial (que deber ser respetado por el legislador y que comprende la negociación colectiva la huelga y el conflicto colectivo) y contenido adicional del derecho de libertad sindical. El contenido esencial puede tener significación en algún momento con la noción de representatividad sindical en el caso que la configuración legal introduzca diferencias entre unos y otros sindicatos.
V. LA TUTELA DE LA LIBERTAD SINDICAL 1. Las conductas antisindicales La legislación vigente define en términos muy amplios los sujetos que pueden lesionar los derechos de libertad sindical de un trabajador o de un sindicato empleador, asociación empresarial, Administración Pública o cualquier otra persona, entidad o corporación pública o privada. Se consideran nulos y sin efecto los preceptos reglamentarios, las cláusulas de los convenios colectivos, los pactos individuales y las decisiones unilaterales del empresario que contengan o supongan cualquier tipo de discriminación en el empleo o en las condiciones de trabajo, sean favorables o adversas, por razón de la adhesión o no a un sindicato, a sus acuerdos o al ejercicio, en general de actividades sindicales. Expresamente se califican de lesiones a la libertad sindical los actos de injerencia consistente en fomentar la constitución de sindicatos dominados o controlados por un empleador o una asociación empresarial, o en sostener económicamente o en otra forma sindicatos con el mismo propósito de control.
2. La tutela judicial, administrativa y penal 2.1.La tutela judicial Por tratarse de un derecho fundamental, la CE obliga a que la libertad sindical se tutele por un procedimiento judicial preferente y sumario y, en su caso, a través del recurso de amparo.
2.2.La tutela administrativa y penal La LOLS tipifica y sanciona determinadas lesiones de la libertad sindical como infracciones graves y muy graves. El Código Penal castiga con penas de prisión a los que mediante engaño o abuso de situación de necesidad, impidieren o limitaren el ejercicio de la libertad sindical.
VI. SINDICATOS 1. La función constitucional de los sindicatos 162
La CE atribuye a los sindicatos "la defensa y promoción de los intereses económicos y sociales que le son propios". Los sindicatos son organizaciones con "relevancia constitucional", son "órganos básicos del sistema político". Cabe citar las sentencias del T.C. 101/1996, la cual declara que los sindicatos realizan "una función genérica de representación y defensa de los intereses de los trabajadores" y 202/2007 esta última declara que debe existir "un vínculo especial y concreto entre dicho sindicato y el objeto del debate en pleito de que se trate".
2. Constitución y adquisición de personalidad jurídica La creación de un sindicato es libre dentro del respeto a la CE y al a Ley. Para que el sindicato adquiera personalidad jurídica y plena capacidad de obrar, sus promotores o dirigentes deben depositar sus estatutos en la correspondiente oficina pública del Ministerio de Trabajo e Inmigración o de la Comunidad Autónoma competente. Los Estatutos deben contener al menos: - La denominación del sindicato, la cual no puede coincidir ni inducir a confusión con otro legalmente registrado. - El domicilio y el ámbito territorial y funcional de actuación del sindicato. - Los órganos de representación, gobierno y administración su funcionamiento, así como el régimen de provisión electiva de sus cargos, que habrán de ajustarse a principios democráticos. - El régimen económico de la organización que establezca el carácter, procedencia y destino de sus recursos, así como los medios que permitan a los afiliados conocer la situación económica. En el plazo de 10 días, la oficina pública dispone la publicidad del depósito o el requerimiento a los promotores del sindicato para que, por una sola vez, subsanen los defectos observados en el plazo máximo de otros diez días. Transcurrido ese nuevo plazo, la oficina pública dispone la publicidad o, por el contrario, rechaza el depósito de los estatutos. La resolución que rechace el depósito de los estatutos sólo puede fundarse en la carencia de alguno de los requisitos mínimos legalmente exigidos. Los promotores del sindicato y los firmantes de su acta de constitución están legitimados para impugnar ante el orden social de la jurisdicción las resoluciones de las oficinas públicas que rechacen el depósito de los estatutos sindicales presentados para su publicidad. La oficina pública competente da publicidad al depósito de los estatutos sindicales en el tablón de anuncios de dicha oficina y en el Boletín Oficial correspondiente, indicando, al menos, la denominación, el ámbito territorial y funcional, la identificación de los promotores y firmantes del acta de constitución del sindicato. Cualquier persona está facultada para examinar los estatutos depositados, debiendo lo oficina pública facilitar copia autentificada de dichos estatutos a quien lo solicite. La modificación de los estatutos de los sindicatos ya constituidos se ajusta al procedimiento de depósito y publicidad que se acaba de describir. El sindicato adquiere personalidad jurídica y plena capacidad de obrar transcurridos veinte días hábiles desde el depósito de los estatutos. Los legitimados para promover que judicialmente se declare la no conformidad a derecho de cualesquiera estatutos sindicales depositados y publicados son el Ministerio Fiscal y a quienes acrediten un interés directo, personal y legítimo. La acción judicial se puede promover tanto si el sindicato está en fase de constitución como si ya ha adquirido personalidad jurídica. 163
3. Recursos económicos y patrimoniales de los sindicatos: la afiliación como dato sensible, la imposibilidad de ceñir subvenciones a los sindicatos más representativos aunque sí pueden tener preferencia para la cesión del patrimonio sindical acumulado y el canon de negociación colectiva Los estatutos del sindicato deben mencionar el régimen económico, la organización que establezca el carácter, procedencia y destino de sus recursos, así como los medios que permitan a los afiliados conocer la situación económica. Con independencia de que puede haber otros recursos, como por ejemplo los fondos dedicados a la formación para el empleo, se mencionan las cuotas sindicales, las subvenciones, el patrimonio histórico y el patrimonio acumulado, las exenciones y bonificaciones fiscales y el canon de negociación colectiva. Siempre previa conformidad del trabajador, el empresario puede proceder al descuento de la cuota sindical sobre los salarios y transferir esa cantidad al sindicato al que aquél esté afiliado. La afiliación sindical es un dato sensible especialmente protegido por la ley de protección de datos. Las cuotas sindicales no pueden ser objeto de embargo. Las subvenciones son seguramente la vía más relevante de allegar fondos para los sindicatos. Las normas vigentes conceden subvenciones en proporción a la representatividad de los sindicatos, pero no atribuyéndolas en exclusiva a los sindicatos más representativos. Los sindicatos pueden beneficiarse de exenciones y bonificaciones fiscales, las cuotas sindicales son gasto deducible del I.R.P.F. Un potencial adicional recurso sindical sería el llamado canon de negociación colectiva. Dicho canon consiste en que en los convenios colectivos se pueden establecer cláusulas por las que los trabajadores incluidos en su ámbito de aplicación atiendan económicamente la gestión de los sindicatos representados en la comisión negociadora, fijando la cuantía del canon y regulando las modalidades de su abono. Ha de respetarse la voluntad individual del trabajador, la cual debe expresarse por escrito en la forma y plazos que determine la negociación colectiva.
4. La responsabilidad de los sindicatos Los sindicatos responden por los actos o acuerdos adoptados por sus órganos estatutarios en la esfera de sus respectivas competencias. En principio, el sindicato no responde por actos individuales de sus afiliados, salvo que dichos actos se produzcan en el ejercicio regular de las funciones representativas o se pruebe que dichos afiliados actuaban por cuenta del sindicato. (Es de interés la STSJ de Galicia de 26 de marzo de 2005)
5. La mayor representatividad sindical 5.1.La atribución de una singular posición jurídica La mayor representatividad reconocida a determinados sindicatos les confiere una singular posición jurídica a efectos de participación institucional y de acción sindical
5.2.La mayor representatividad sindical en el ámbito estatal Son sindicatos más representativos en el ámbito estatal: - Los que acrediten una audiencia electoral en el ámbito estatal del 10 por 100 o más del total de los delegados de personal y de los miembros de los comités de empresa en las empresas y de los delegados de personal y de los miembros de las juntas de personal en las Administraciones Públicas. Las dos únicos sindicatos que reúnen esta audiencia electoral en el ámbito estatal, y por tanto los dos únicos sindicatos más representativos en dicho ámbito, son CCOO y UGT. 164
- Los sindicatos o entes sindicales afiliados, federados o confederados a una organización sindical de ámbito estatal que sea más representativa (representación por irradiación) Los sindicatos más representativos tienen capacidad representativa en todos los niveles territoriales y funcionales para: - Ostentar representación institucional ante las Administraciones Públicas u otras entidades y organismos de carácter estatal o de Comunidad Autónoma que la tengan prevista. - La negociación colectiva, en los términos previstos en el E.T. - Participar como interlocutores en la determinación de las condiciones de trabajo en las Administraciones Públicas a través de los oportunos procedimientos de consulta o negociación. -Participar en los sistemas no jurisdiccionales de solución de conflictos de trabajo. -Promover elecciones para delegados de personal y comités de empresa en las empresas y para delegados de personal y juntas de personal en las Administraciones Públicas. - Obtener cesiones temporales del uso de inmuebles patrimoniales públicos en los términos legalmente establecidos. - Cualquier otra función representativa que se establezca.
5.3.La mayor representatividad en el ámbito de las CCAA Son sindicatos más representativos en el ámbito de C.A.: - Los sindicatos de C.A. que: acrediten una audiencia electoral en dicho ámbito de, al menos, el 15% de los delegados de personal y de los miembros de los comités de empresa en las empresas y de los delegados de personal y de los miembros de la junta de personal en las Administraciones Públicas; cuenten con un mínimo de 1500 representantes; y no estén federados o confederados con organizaciones sindicales de ámbito estatal. Los tres únicos sindicatos que reúnen esta audiencia electoral en el ámbito de las CCAA, y por tanto los tres únicos sindicatos más representativos en dichos ámbitos, son ELA/STV, LAB, y CIG. - Los sindicatos o entes sindicales afiliados, federados o confederados a una organización sindical de C.A. que sea más representativa. También opera aquí la llamada representatividad por irradiación y que alcanza a todas las federaciones sectoriales y uniones territoriales de ELA/STV, LAB y CIG. Los sindicatos más representativos de C.A. tienen capacidad representativa para, en el ámbito específico de esa C.A.: - Ostentar representación institucional ante las Administraciones Públicas u otras entidades y organismos de la C.A. que la tengan prevista. -Ostentar representación institucional ante las Administraciones Públicas u otras entidades y organismos de carácter estatal. - La negociación colectiva en los términos previstos en el E.T. - Participar como interlocutores en la determinación de las condiciones de trabajo en las Administraciones Públicas a través de los oportunos procedimientos de consulta o negociación. - Participar en los sistemas no jurisdiccionales de solución de conflictos de trabajo. - Promover elecciones para delegados de personal y comités de empresas en las empresas y para delegados de personal y juntas de personal en las Administraciones Públicas. - Obtener cesiones temporales del uso de inmuebles patrimoniales públicos en los términos legalmente establecidos. 165
- Cualquier otra función representativa que se establezca.
6. La representatividad sindical en un ámbito territorial y funcional específico Un sindicato que haya obtenido en un ámbito territorial y funcional específico, el 10% o más de los delegados de personal y de los miembros de los comités de empresa en las empresas y de los delegados de personal y de los miembros de las juntas de personal en las Administraciones Públicas, tendrán la consideración de sindicato representativo en dicho ámbito. Los sindicatos representativos en un ámbito territorial y funcional específico tienen capacidad representativa para, en ese ámbito específico: - La negociación colectiva, en los términos previstos en el E.T. -Participar como interlocutores en la determinación de las condiciones de trabajo en las Administraciones Públicas a través de los oportunos procedimientos de consulta o negociación. - Participar en los sistemas no jurisdiccionales de solución de conflictos de trabajo. - Promover elecciones para delegado de personal y comités de empresas en las empresas y para delegados de personal y juntas de personal en las Administraciones Públicas. - Cualquier otra función representativa que se establezca.
7. Comunicación y certificación de la representatividad sindical y los representantes unitarios con mandato prorrogado La condición de sindicato más representativo se comunica en el momento de ejercer las funciones o facultades correspondientes, debiendo el sindicato interesado aportar la oportuna certificación expedida a su requerimiento por la Oficina Pública competente. Los delegados de personal y los miembros de los comités de empresa con el mandato prorrogado no se computan a los efectos de determinar la capacidad representativa. La duración de los mandatos de los delegados de personal y de los miembros del comité de empresa es de 4 años (se mantienen en funciones hasta tanto no se hubiesen promovido y celebrado nuevas competencias).
VII. ASOCIACIONES EMPRESARIALES 1. La función constitucional de las asociaciones empresariales y sus normas reguladoras La CE atribuye a las asociaciones empresariales "la defensa y promoción de los intereses económicos y sociales que le son propios" exigiéndose constitucionalmente a aquellas asociaciones, como asimismo ocurre con los sindicatos, que su estructura interna y su funcionamiento sean democráticos. La diferencia se encuentra en que los intereses económicos y sociales de los sindicatos y de las asociaciones empresariales son estructuralmente opuestas y divergentes. La divergencia entre sindicatos y asociaciones empresariales se pone de manifiesto en que la jurisprudencia constitucional ha confirmado que solo los sindicatos son titulares del derecho de libertad sindical, mientras que las asociaciones empresariales lo son únicamente del común derecho de asociación. También las asociaciones empresariales son "asociaciones de relevancia constitucional y actores muy principales de nuestro sistema de relaciones laborales. Las asociaciones empresariales se rigen todavía por la Ley 19/1977 reguladora del derecho de asociación sindical y supletoriamente por la L.O. 1/2002 que regula y desarrolla el Derecho de Asociación.
2. Constitución y adquisición de personalidad jurídica La creación de una asociación empresarial es libre, dentro del respeto a la CE y a la Ley. 166
La constitución y adquisición de personalidad jurídica de las asociaciones empresariales son sustancialmente similares a las de los sindicatos. Han de depositar sus estatutos en la oficina pública competente y adquieren personalidad jurídica y plena capacidad de obrar transcurridos 20 días desde dicho depósito, salvo que en ese plazo se inste de la autoridad judicial la declaración de que los estatutos no son conformes a derecho. Las asociaciones empresariales pueden constituir federaciones y confederaciones y sólo pueden ser suspendidas o disueltas mediante sentencia judicial.
3. La representatividad empresarial No existe una regulación general de la mayor representatividad empresarial, ni tampoco de la representatividad empresarial en un ámbito territorial y funcional específico. Únicamente existen previsiones legales específicas sobre la "representación institucional de les empresarios" y en materia de legitimación para negociar convenios colectivos. A efectos de ostentar representación institucional se entiende que gozan de esa capacidad representativa, las asociaciones empresariales que cuenten con el 10% o más de las empresas y trabajadores en el ámbito estatal. También tienen derecho a estar representadas las asociaciones empresariales de C.A., no integradas en federaciones o confederaciones de ámbito estatal, que cuenten en la C.A. con un mínimo de 15% de los empresarios y trabajadores. El criterio de atribución de la representatividad empresarial es doble, se tiene en cuenta la afiliación de la empresa a la asociación y el nº de trabajadores que emplea esa empresa. Las organizaciones empresariales que tengan la condición de "más representativas" tienen capacidad para obtener cesiones especiales del uso de inmuebles patrimoniales públicos. Se carece de un "sistema de medición seguro de los porcentajes relativos a empresas y trabajadores" que determine la obtención (o no) de la condición de asociación empresarial más representativa. La determinación de la representatividad de las asociaciones de trabajadores autónomos se regula por el art. 21 de la Ley 20/2007. El art. 9 del R.D. 1613/2010 establece "criterios objetivos de determinación de la representatividad de las asociaciones profesionales de trabajadores autónomos". A falta de previsión legal expresa, estos criterios podrían tener un efecto expansivo, incluso por analogía, para contribuir a determinar la representatividad de las asociaciones empresariales.
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CAPÍTULO 11 REPRESENTANTES DE LOS TRABAJADORES I. MODALIDADES DE PARTICIPACIÓN DE LOS TRABAJADORES EN LA EMPRESA 1. Las representaciones sindicales y las representaciones electivas o unitarias La participación de los trabajadores en la empresa puede regularse y ejercerse de formas muy diversas. A los efectos que aquí importan, baste con decir que: - La participación de los trabajadores en la empresa puede llevarse a cabo a través de órganos y vías propiamente sindicales –las representaciones o secciones sindicales- Y/o a través de vías electivas y unitarias. Al decir vía se quiere, lógicamente, aludir a que ambos órganos y vías están lejos de ser excluyentes, de lo que es expresiva muestra “el doble canal” español, en el que no sólo coexisten órganos sindicales y electivos, sino que es la presencia en los órganos electivos la que determina la representación de los sindicatos.
2. Representación y participación en los órganos de administración de la empresa Una cosa es la creación o existencia de órganos de representación de los trabajadores en la empresa y otra es la integración o participación de representantes de trabajadores en los órganos de gobierno y administración de la empresa. En el Derecho comunitario, la expresión “participación” se reserva al eventual derecho del órgano de representación de los trabajadores o de los representantes de los trabajadores de “elegir o designar a determinados miembros del órgano de administración o control de la sociedad” o de “recomendar u oponerse a la designación de una parte o de todos los miembros del órgano de administración o de control de la sociedad”
3. Implicación (información, consulta y participación) de los trabajadores en el derecho comunitario, en la CE y en el ET El Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea diferencia entre “la información y consulta a los trabajadores” y “la representación y la defensa colectiva de los intereses de los trabajadores y empresarios, incluida la cogestión”, mientras que el artículo 27 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea establece que “se deberá garantizar a los trabajadores o a sus representantes en los niveles adecuados, la información y consulta con la suficiente antelación en los casos y condiciones previstos en el Derecho comunitario y en las legislaciones y prácticas nacionales”. En esta misma línea, el artículo 4.1.g) ET proclama como derecho básico de los trabajadores la “información, consulta y participación en la empresa”. El artículo 129.2 Ce dispone que “Los poderes públicos promoverán eficazmente las diversas formas de participación en la empresa (…) establecerán los medios que faciliten el acceso de los trabajadores a la propiedad de los medios de producción”. Se trata de la participación en la propiedad o capital de la empresa. La citada Directiva 2002/14/CE se limita a la información y consulta de los trabajadores, sin referirse a la participación. Lo mismo hace la reciente Directiva 2009/38/CE –en base a la cual se ha modificado por la Ley 10/2011, de 19 de mayo, la Ley 10/1997, tras la incorporación al Derecho español de la Directiva 94/45/CE-, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 6 de mayo de 2009, sobre la constitución de un comité de empresa europeo o de un procedimiento de información y consulta a los trabajadores en las empresas y grupos de dimensión comunitaria. 168
II. LOS DELEGADOS DE PERSONAL, EL COMITÉ DE EMPRESA Y EL COMITÉ INTERCENTROS: COMPOSICIÓN, FUNCIONES Y FORMA DE ELECCIÓN 1. Composición 1.1.Duración del mandato, revocación y vacantes La duración del mandato de los delegados de personal y de los miembros del comité de empresa es de cuatro años, entendiéndose que se mantienen en funciones en el ejercicio de sus competencias y de sus garantías hasta tanto no se hubiesen promovido y celebrado nuevas elecciones. El cambio de titularidad de una empresa, centro de trabajo o unidad productiva o autónoma no extingue por sí mismo el mandato de los representantes de los trabajadores, siempre que la empresa, centro de trabajo o unidad productiva objeto de la transmisión conserven su “autonomía”. Los delegados de personal y los miembros del comité de empresa solamente pueden ser revocados durante su mandato por decisión de los trabajadores que los hayan elegido, mediante asamblea convocada al efecto, a instancia de un tercio, como mínimo, de sus electores y por mayoría absoluta de éstos, mediante sufragio personal, libre, directo y secreto; si bien la revocación no puede efectuarse durante la tramitación de un convenio colectivo ni replantearse hasta transcurridos, por lo menos, seis meses. En caso de producirse vacante en los delegados de personal, se cubre automáticamente por el trabajador que hubiera obtenido en la votación un número de votos inmediatamente inferior al último de los elegidos. Si la vacante se produce en el comité de empresa, se cubre automáticamente por el trabajador siguiente en la lista a la que pertenezca el sustituido. El sustituto lo es por el tiempo que reste del mandato. Las sustituciones, revocaciones, dimisiones y extinciones del mandato se comunican a la oficina pública dependiente de la autoridad laboral y al empresario, publicándose asimismo en el tablón de anuncios.
1.2.Los delegados de personal Los delegados de personal son el órgano de representación en la empresa o centro de trabajo que tenga menos de cincuenta trabajadores y más de diez trabajadores, si bien, también puede haber un delegado de personal en las empresas o centros que cuenten entre seis y diez trabajadores, si así lo deciden por mayoría los trabajadores. Hasta treinta trabajadores se elige un delegado de personal y de treinta y uno a cuarenta y nueve se eligen tres delegados de personal. Los delegados de personal ejercen mancomunadamente ante el empresario la representación para la que son elegidos. Tras algún debate inicial, se entiende de forma unánime que los tres delegados de personal pueden tomar decisiones por mayoría.
1.3.El comité de empresa El comité de empresa es el órgano representativo y colegiado del conjunto de los trabajadores en la empresa o centro de trabajo para la defensa de sus intereses, constituyéndose en cada centro de trabajo cuyo censo sea de cincuenta o más trabajadores. Sus constitución es derecho necesario en función de la dimensión de la empresa constituyéndose dos cauces para ello, comités de empresa y delegados de personal. Los miembros del comité de empresa eligen de entre sus miembros un presidente y un secretario del comité y elaboran su propio reglamento de procedimiento, remitiendo copia del mismo a la autoridad laboral, a efectos de registro, y a la empresa. El comité ha de reunirse cada dos meses o siempre que lo solicite un tercio de sus miembros o un tercio de los trabajadores representados
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1.4.El comité intercentros Los componentes de los distintos comités de centro pueden elegir un comité intercentros, pero sólo si en el convenio colectivo aplicable se ha pactado su constitución y funcionamiento. Si tal es el caso, el comité intercentros puede tener un máximo de trece miembros que serán designados entre los componentes de los distintos comités de centro. De ahí que se haya dicho que el comité intercentros es un órgano de segundo grado, pues no es elegido directamente por los trabajadores.
2. Funciones 2.1.Caracterización general: la importancia de otros preceptos distintos del artículo 64 ET Las competencias de los delegados de personal son las mismas que las establecidas para los comités de empresa. El artículo 64 ET establece los derechos de información y consulta y las competencias del comité de empresa y, en virtud de lo establecido en el art. 62.2, asimismo, de los delegados de personal. No obstante, el artículo 64 ET no agota las competencias de los delegados de personal y del comité de empresa y se entienden “sin perjuicio de las disposiciones específicas prevista en otros artículos (del ET) o en otras normas legales o reglamentarias”. Hay que añadir los derechos de información en materia de subcontración, el derecho a que el empresario entregue a la representación legal de los trabajadores una copia básica de todos los contratos de trabajo que deban celebrarse por escrito, a excepción de los contratos de relación laboral especial de alta dirección. Singularmente hay que recordar: − que los delegados de personal y el comité de empresa están legitimados para negociar convenios colectivos de empresa o ámbito inferior. − las competencias que tienen para decidir la paralización de la actividad laboral en caso de riesgo grave e inminente en materia de seguridad y salud laboral . − que el comité de empresa tiene capacidad como órgano colegiado para ejercer acciones administrativas o judiciales en todo lo relativo al ámbito de sus competencias, por decisión mayoritaria de sus miembros.
2.2.Los derechos de información y consulta: concepto legal, momento y contenido; el “espíritu de cooperación” El comité de empresa y los delegados de personal tienen derecho a ser informados y consultados por el empresario sobre “aquellas cuestiones que puedan afectar a los trabajadores, así como sobre la situación de la empresa y la evolución del empleo en la misma, en los términos previstos” en el art. 64.1, entendiéndose por información “la transmisión de datos por el empresario al comité de empresa, a fin de que éste tenga conocimiento de una cuestión determinada y pueda proceder a su examen en un momento, de una manera y con un contenido apropiados, que permitan a los representantes de los trabajadores proceder a su examen adecuado y preparar, en su caso, la consulta y el informe”. Se entiende por consulta “el intercambio de opiniones y la apertura de un diálogo entre el empresario y el comité de empresa sobre una cuestión determinada, incluyendo, en su caso, la emisión de informe previo por parte del mismo en un momento y con un contenido apropiados, en el nivel de dirección y representación correspondiente de la empresa, y de tal manera que permita a los representantes de los trabajadores, sobre la base de la información recibida, reunirse con el empresario, obtener una respuesta justificada a su eventual informe y poder contrastar sus puntos de vista u opiniones con objeto, en su caso, de poder llegar a un acuerdo sobre las cuestiones indicadas en el apartado 4, y ello sin perjuicio de las facultades que se reconocen al empresario respecto en relación con cada una de dichas cuestiones”. En todo caso, “la consulta deberá permitir que el criterio del comité pueda ser conocido por el empresario a la hora de adoptar o de ejecutar las decisiones”. 170
En la definición o aplicación de los procedimientos de información y consulta, el empresario y el comité de empresa actuarán “con espíritu de cooperación, en cumplimiento de sus derechos y obligaciones recíprocas, teniendo en cuenta tanto los intereses de la empresa como los de los trabajadores”. Con carácter general, el comité de empresa tiene derecho a ser informado y consultado sobre: − la situación y estructura del empleo en la empresa o en el centro de trabajo − la evolución probable del mismo, incluyendo la consulta cuando se prevean cambios al respecto. − las decisiones de la empresa que pudieran provocar cambios relevantes en cuanto a la organización del trabajo y a los contratos de trabajo en la empresa. − la adopción de eventuales medidas preventivas, especialmente en caso de riesgo para el empleo. Es infracción grave la trasgresión de los derechos de información, audiencia y consulta de los representantes de los trabajadores, en los términos en que legal y convencionalmente estén establecidos.
2.3.Los concretos derechos de información 2.3.1.
Los derechos de información trimestral (art. 64.2 ET)
El comité de empresa tiene derecho a ser informado trimestralmente: a) Sobre la evolución general del sector económico a que pertenece la empresa. b) Sobre la situación económica de la empresa y la evolución reciente y probable de sus actividades, incluidas las actuaciones medioambientales que tengan repercusión directa en el empleo, así como sobre la producción y ventas, incluido el programa de producción. c) Sobre las previsiones del empresario de celebración de nuevos contratos, con indicación del número de éstos y de las modalidades y tipos que serán utilizados, incluidos los contratos a tiempo parcial, la realización de horas complementarias por los trabajadores contratados a tiempo parcial y de los supuestos de subcontratación. d) De las estadísticas sobre el índice de absentismo y las causas, los accidentes de trabajo y enfermedades profesionales y sus consecuencias, los índices de siniestralidad, los estudios periódicos o especiales del medio ambiente laboral y los mecanismos de prevención que se utilicen.
2.3.2. 64.3 ET)
El derecho de información en materia de igualdad entre mujeres y hombres (art.
El comité de empresa tiene derecho a recibir información, al menos, anualmente, relativa a la aplicación en la empresa del derecho de igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres, entre la que se incluirán datos sobre la proporción de mujeres y hombres en los diferentes niveles profesionales, así como, en su caso, sobre las medidas que se hubieran adoptado para fomentar la igualdad entre mujeres y hombres en la empresa y, de haberse establecido un plan de igualdad, sobre la aplicación del mismo.
2.3.3.
Otros derechos de información
El comité de empresa, con la periodicidad que proceda en cada caso, tiene derecho a: a) Conocer el balance, la cuenta de resultados, la memoria y, en el caso de que la empresa prevista la forma de sociedad por acciones o participaciones, los demás documentos que se den a conocer a los socios, y en las mismas condiciones que a estos. b) Conocer los modelos de contratos de trabajo escrito que se utilicen en la empresa, así como los documentos relativos a la terminación de la relación laboral. c) Ser informado de todas las sanciones impuestas por faltas muy graves. d) Asimismo, el comité de empresa tiene derecho a recibir la copia básica de los contratos y la notificación de las prórrogas y de las denuncias correspondientes a los mismos en el plazo de diez días siguientes a que tuvieran lugar. 171
2.4.El derecho a emitir informe previo a la ejecución de determinadas decisiones empresariales (art. 64.5 ET) El comité de empresa tiene derecho a emitir informe, con carácter previo a la ejecución por parte del empresario de las decisiones adoptadas por éste, sobre las siguientes cuestiones: a) Las reestructuraciones de plantilla y ceses totales o parciales, definitivos o temporales, de aquélla. b) Las reducciones de jornada. c) El traslado total o parcial de las instalaciones. d) Los procesos de fusión, absorción o modificación del estatus jurídico de la empresa que impliquen cualquier incidencia que pueda afectar al volumen de empleo. e) Los planes de formación profesional en la empresa. f) La implantación y revisión de sistemas de organización y control del trabajo, estudios de tiempos, establecimientos de sistemas de primas e incentivos y valoración de puestos de trabajo.
2.5.Otras competencias (art. 64.7 ET) El comité de empresa tiene también las siguientes competencias: a) Ejercer una labor: 1°. De vigilancia en el cumplimiento de las normas vigentes en materia laboral, de seguridad social y de empleo, así como del resto de los pactos, condiciones y usos de empresa en vigor, formulando, en su caso, las acciones legales oportunas ante el empresario y los organismos o tribunales competentes. 2°. De vigilancia y control de las condiciones de seguridad y salud en el desarrollo del trabajo en la empresa, con las particularidades previstas en este orden por el artículo 19 ET. 3°. De vigilancia del respeto y aplicación del principio de igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres. b) Participar en la gestión de obras sociales establecidas en la empresa en beneficio de los trabajadores o de sus familiares. c) Colaborar con la dirección de la empresa para conseguir el establecimiento de cuantas medidas procuren el mantenimiento y el incremento de la productividad, así como la sostenibilidad ambiental de la empresa, si así está pactado en los convenios colectivos. d) Colaborar con la dirección de la empresa en el establecimiento y puesta en marcha de medidas de conciliación. e) Informar a sus representantes en todos los temas y cuestiones señalados en este artículo en cuanto directa o indirectamente tengan o puedan tener repercusión en las relaciones laborales.
2.6.El deber de sigilo de los representantes y el deber de contribuir a prevenir el acoso sexual y el acoso por razón de sexo 2.6.1.
El deber de sigilo
Los miembros del comité de empresa y éste en su conjunto, “así como, en su caso, los expertos que les asistan”, deben observar “el deber de sigilo con respecto a aquella información que, en legítimo interés de la empresa o del centro de trabajo les haya sido expresamente comunicada con carácter reservado”. A este respecto “ningún tipo de documento entregado por la empresa al comité podrá ser utilizado fuera del estricto 172
ámbito de aquélla ni para fines distintos de los que motivan su entrega.. El deber de sigilo subsiste incluso tras la expiración del mandato de los representantes.
2.6.2.
El deber de contribuir a prevenir el acoso sexual y el acoso por razón de sexo
Por lo que se refiere al acoso sexual y al acoso por razón de sexo, los representantes de los trabajadores deben contribuir a prevenirlo “mediante la sensibilización de los trabajadores y trabajadoras frente al mismo y la información a la dirección de la empresa de las consultas o comportamientos de que tuvieran conocimiento y que pudieran propiciarlo”.
3. Forma de elección 3.1.Delegados de personal y comité de empresa 3.1.1.
Promoción
Tienen capacidad para promover elecciones a delegados de personal y miembros del comité de empresa: (i) los sindicatos más representativos; (ii) los sindicatos que cuenten con un mínimo de un diez por ciento de representantes en la empresa; (iii) los trabajadores del centro por acuerdo mayoritario. Los promotores han de comunicar a la empresa y a la oficina pública dependiente de la autoridad laboral su propósito de celebrar elecciones con un plazo mínimo de, al menos, un mes de antelación al proceso electoral, identificando con precisión la empresa y el centro de trabajo de ésta en que se desea celebrar el proceso electoral y la fecha de inicio de éste, que será la de la constitución de la mesa electoral y que, en todo caso, no puede comenzar antes de un mes ni más allá de tres meses contabilizados a partir del registro de la comunicación en la oficina pública dependiente de la autoridad laboral. Esta oficina pública, dentro del siguiente día hábil, ha de exponer en el tablón de anuncios los preavisos presentados, facilitando copia de los mismos a los sindicatos que así lo soliciten. En caso de concurrencia de promotores para la realización de elecciones en una empresa o centro de trabajo se considera válida, a efectos de iniciación del proceso electoral, la primera convocatoria registrada, excepto en los supuestos en que la “mayoría sindical” de la empresa o centro de trabajo con comité de empresa haya presentado otra fecha distinta, en cuyo caso prevalecerá esta última, siempre y cuando dichas convocatorias cumplan con los requisitos establecidos. Cabe promover la celebración de elecciones “de manera generalizada” en uno o varios ámbitos funcionales o territoriales, pero únicamente “previo acuerdo mayoritario” entre los sindicatos más representativos o representativos, acuerdo que ha de comunicarse a la oficina pública dependiente de la autoridad laboral. La promoción de elecciones para cubrir la totalidad de los delegados de personal y miembros del comité de empresa puede efectuarse en los siguientes casos: a) Por la conclusión del mandato de los representantes. La promoción sólo puede efectuarse a partir de la fecha en que falten tres meses para el vencimiento del mandato. b) Por la declaración de nulidad del proceso electoral por el procedimiento arbitral regulado normativamente, en su caso, por el órgano jurisdiccional competente. c) Por revocación del mandato electoral de todos los representantes de la empresa o centro de trabajo. d) Por el transcurso de seis meses de la iniciación de actividades en un centro de trabajo, sin perjuicio de que, por haberse así pactado, conforme al artículo 69.2 ET existiera un límite inferior de antigüedad para los trabajadores elegibles, en cuyo caso éste será el periodo mínimo a partir del cual procederá la promoción de elecciones.
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Cabe la celebración de elecciones parciales, cuando existan vacantes producidas por dimisiones, revocaciones parciales, puestos si cubrir, fallecimiento o cualquier otra causa, siempre que no hayan podido ser cubiertas por los trámites de sustitución automática. El mandato de los representantes elegidos se extingue en la misma fecha que el de los demás representantes existentes. Los sindicatos con capacidad de promoción de elección tienen derecho a acceder a los registros de las Administraciones públicas que contengan datos relativos a la inscripción de empresas y altas de trabajadores, en la medida necesaria para llevar a cabo tal promoción en sus respectivos ámbitos. Los convenios colectivos pueden prever lo necesario para acomodar la representación de los trabajadores a las “disminuciones significativas de la plantilla” que puedan tener lugar en la empresa, requiriéndose acuerdo con la empresa. El incumplimiento de cualquiera de los requisitos establecidos para la promoción de elecciones determina la falta de validez del proceso electoral, si bien la omisión de la comunicación a la empresa puede suplirse trasladándola una copia de la comunicación presentada a la oficina pública dependiente de la autoridad laboral, siempre que ello se produzca con una anterioridad mínima de veinte días respecto de la fecha de iniciación del proceso electoral. La renuncia a la promoción con posterioridad a la comunicación de la oficina pública dependiente de la autoridad laboral no impide el desarrollo del proceso electoral, siempre que se cumplan todos los requisitos que permitan la validez de dicho proceso.
3.1.2.
Mesa electoral
Comunicado a la empresa el propósito de celebrar elecciones, la empresa, en el término de siete días, da traslado de la comunicación a los trabajadores que deban constituir la mesa electoral, así como a los representantes de los trabajadores, poniéndolo simultáneamente en conocimiento de los promotores. La mesa electoral se constituye formalmente, mediante acta otorgada al efecto, en la fecha fijada por los promotores en su comunicación del propósito de celebrar elecciones, que será la fecha de iniciación del proceso electoral. Se ha de constituir una mesa en la empresa o centro de trabajo por cada colegio de 250 trabajadores o fracción. Existirá una única mesa electoral en los centros de trabajo de menos de 50 trabajadores y en las elecciones de colegio único. La mesa electoral es la encargada de vigilar todo el proceso electoral, presidir la votación, realizar el escrutinio, levantar el acta correspondiente y resolver cualquier reclamación que se presente.
3.1.3.
Electores, elegibles y censo laboral
Los delegados de personal y los miembros del comité de empresa se eligen por todos los trabajadores mediante sufragio personal, directo, libre y secreto, que podrá emitirse por correo. Son electores todos los trabajadores de la empresa o centro de trabajo mayores de 16 años y con una antigüedad en la empresa de, al menos, un mes, y elegibles los trabajadores que tengan 18 años cumplidos y una antigüedad en la empresa de, al menos, seis meses, salvo en las actividades en que, por movilidad de personal, se pacte en convenio colectivo un plazo inferior, con el límite de tres meses de antigüedad. Los legitimados para presentar candidatos y candidaturas son : − Los sindicatos de trabajadores legalmente constituidos. − Las coaliciones firmadas por dos o más de los anteriores sindicatos, que deben tener una denominación concreta, atribuyéndose sus resultados a la colación. - Los trabajadores que avalen su candidatura con un número de firmas de electores de su mismo centro y colegio, en su caso, equivalente al menos a tres veces el número de puestos a cubrir.
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3.1.4.
Votación, escrutinio, registro y atribución de resultados
El acto de la votación se efectúa en el centro o lugar de trabajo y durante la jornada laboral, teniéndose en cuenta las normas que regulen el voto por correo. El empresario ha de facilitar los medios precisos para el normal desarrollo de la votación y de todo el proceso laboral. Es infracción muy grave la transgresión de los deberes materiales de colaboración que impongan al empresario las normas reguladoras de los procesos electorales a representantes de los trabajadores. El voto es libre, secreto, personal y directo, depositándose las papeletas, que en tamaño, color, impresión y calidad de papel serán de iguales características, en urnas cerradas. En la elección para delegados de personal, cada elector puede dar su voto a un número máximo de aspirantes equivalente al de puestos a cubrir entre los candidatos proclamados. Resultan elegidos los que obtengan el mayor número de votos. En caso de empate, resulta elegido el trabajador de mayor antigüedad en la empresa. En la elección a miembros del comité de empresa, cada elector puede dar su voto a una sola de las listas presentadas para su colegio. No tienen derecho a la atribución de representantes en el comité de empresa las listas que no obtengan como mínimo el 5 por 100 de los votos por cada colegio. Dentro de cada lista resultan elegidos los candidatos por el orden en que figuen en la candidatura.
3.1.5.
Reclamaciones en materia electoral
Las impugnaciones en materia electoral se tramitan conforme al procedimiento arbitral regulado en el artículo 76 ET, con excepción de las denegaciones de inscripción, cuyas reclamaciones podrán plantearse directamente ante la jurisdicción competente. Todos los que tengan interés legítimo, incluida la empresa cuando en ella concurra dicho interés, pueden impugnar la elección, las decisiones que adopte la mesa, así como cualquier otra actuación de la misma a lo largo del proceso electoral, fundándose para ello en la existencia de vicios graves que pudieran afectar a las garantías del proceso electoral y que alteren su resultado, en la falta de capacidad o legitimidad de los candidatos elegidos, en la discordancia entre el acta y el desarrollo del proceso electoral y en la falta de correlación entre el número de trabajadores que figuran en el acta de elecciones y el número de representantes elegidos. La impugnación de actos de la mesa electoral requiere haber efectuado reclamación dentro del día laborable siguiente al acto y deberá ser resuelta por la mesa en el posterior día hábil, salvo lo previsto en el último párrafo del art. 74.2 ET. Art. 76.2 ET y arts. 29 y 30 RERTE. El procedimiento arbitral se inicia mediante escrito dirigido a la oficina pública dependiente de la autoridad laboral a quien promovió las elecciones y, en su caso, a quienes hayan presentado candidatos a las elecciones objeto de impugnación. Este escrito, en el que han de figurar los hechos que se tratan de impugnar, debe presentarse en un plazo de tres días hábiles, contados desde el siguiente a aquél en que se hubieran producido los hechos o resuelto la reclamación por la mesa; en el caso de impugnaciones promovidas por sindicatos que no hubieran presentado candidaturas en el centro de trabajo en el que se hubiera celebrado la elección, los tres días se computan desde el día en que se conozca el hecho impugnable. Si se impugnasen actos del día de la votación o posteriores al mismo, el plazo es de diez días hábiles, contados a partir de la entrada de las actas en la oficina pública dependiente de la autoridad laboral. Hasta que no finalice el procedimiento arbitral y, en su caso, la posterior impugnación judicial, queda paralizada la tramitación de un nuevo procedimiento arbitral. El planteamiento del arbitraje interrumpe los plazos de prescripción. Art. 76.5 ET y arts. 36 a 39 RERTE.
3.2.Comité intercentros Los miembros del comité intercentros son designados de entre los componentes de los distintos comités de centro, si bien en su constitución se ha de guardar la proporcionalidad de los sindicatos, según los resultados electorales considerados globalmente. Art. 63.3 ET. 175
III. GARANTÍAS DE LOS REPRESENTANTES DE LOS TRABAJADORES 1. El convenio núm. 135 de la OIT El Convenio núm. 135 de la OIT, de 1971, establece que los representantes de los trabajadores han de tener “una protección eficaz contra todo acto que pueda perjudicarles”, así como que ha de “disponer en la empresa de facilidades apropiadas para permitirles el desempeño rápido y eficaz de sus funciones”. Es importante también la Recomendación núm. 143 de la OIT sobre “protección y facilidades que deben otorgarse a los representantes de los trabajadores en la empresa”, asimismo de 1971, en cuanto inspiradora y con proyección interpretativa y aclaratoria de los Convenios de la OIT.
2. El artículo 68 ET En nuestro Derecho interno, el precepto clave es el artículo 68 del ET. Las denominadas “garantías” que establece el precepto lo son a “salvo de lo que se disponga en los convenios colectivos”. Sin embargo, la expresión utilizada (“a salvo”) no puede llevar a considerar las garantías legales como dispositivas para los convenios colectivos, sino que constituyen un mínimo de derecho necesario que los convenios pueden mejorar y reforzar. Las garantías se reconocen a los “miembros de los comités de empresa y a los delegados de personal”, extendiendo la jurisprudencia constitucional la adicción de estas garantías no sólo a los candidatos, sino a los que ha llamado momentos “presindicales” o preelectorales en los que se empiezan a dar unos primeros pasos que razonablemente podrían conducir a unas elecciones.
3. El expediente contradictorio Siguiendo el orden en el que las enuncia el art. 68 ET, la primera de las garantías es la “apertura de un expediente contradictorio en el supuesto de sanciones por faltas graves o muy graves, en el que serán oídos, aparte del interesado, el comité de empresa o restantes delegados de personal”. Será nula la sanción impuesta a los representantes de los trabajadores por faltas graves y muy graves sin la previa audiencia de los restantes integrantes de la representación a la que el trabajador pertenezca.
4. Prioridad de permanencia Los representantes de los trabajadores tienen prioridad de permanencia en la empresa o centro de trabajo respecto de los demás trabajadores en los supuestos de suspensión o extinción por causas tecnológicas o económicas. A destacar que la misma prioridad tienen los representantes de los trabajadores en caso de traslados y desplazamientos. La prioridad de permanencia no es absoluta ni incondicionada respecto a todos los trabajadores, sino que lo es frente a los trabajadores de la misma categoría o grupo profesional que los del representante y cuando los puestos que subsistan sean equivalentes o los ocupen trabajadores que realizan sustancialmente las mismas funciones que el representante.
5. Despidos y sanciones por ejercicio de la representación El art. 68 c) ET prohíbe el despido o sanción del representante por el ejercicio de su representación. La protección se extiende no sólo “durante el ejercicio de sus funciones” sino hasta el “año vigente a la expiración de su mandato”, salvo en el caso de que dicha expiración se produzca por revocación o dimisión. Ha de recordarse, asimismo, que la jurisprudencia ha extendido la protección al candidato e incluso a quien, sin serlo, está dando los primeros pasos para promover las correspondientes elecciones. Naturalmente, la protección se proyecta sobre los despidos o las sanciones que se basan en “la acción del trabajador en ejercicio de su representación, sin perjuicio, por tanto, de lo establecido en el artículo 54 ET. El representante puede ser sancionado y despedido si incurre en faltas o incumplimiento contractuales. La sanción o 176
el despido sólo serán procedentes si queda acreditado que nada tienen que ver con el ejercicio de funciones de representación, desplegándose plenamente aquí las conocidas reglas de distribución de la carga de la prueba.
6. La prohibición de discriminación por ejercicio de la representación El representante no puede verse discriminado en su promoción económica o profesional por el desempeño de su representación. La decisión empresarial será nula y no podrá tener efecto.
7. La libertad de expresión de los representantes El art. 68 d) ET se preocupa de proclamar y garantizar el derecho de los representantes de “expresar, colegiadamente si se trata del comité, con libertad sus opiniones en las materias concernientes a la esfera de su representación”, añadiendo que pueden “publicar y distribuir, si perturbar el normal desenvolvimiento del trabajo, las publicaciones de interés laboral o social, comunicándolo a la empresa”. Cabe entender así, que los representantes de los trabajadores tienen una libertad reforzada de expresión y de información que pueden ejercerse en la empresa y en el ámbito del contrato, no sólo por los representantes, sino de conformidad con la jurisprudencia constitucional, por todos los trabajadores con las modulaciones, en su caso, estrictamente imprescindibles o indispensables. El crédito horario, así como el local y el tablón de anuncios están al servicio y son instrumentos para el ejercicio, con carácter general, de los derechos de representación de los representantes de los trabajadores y, en particular, de sus libertades de información y expresión.
8. El crédito horario Cada representante de los trabajadores dispone de “un crédito de horas mensuales retribuidas” para el ejercicio de sus funciones de representación, de acuerdo con la siguiente escala : 1°) Hasta cien trabajadores, quince horas. 2°) De ciento uno a doscientos cincuenta trabajadores, veinte horas. 3°) De doscientos cincuenta y uno a quinientos trabajadores, treinta horas. 4°) De quinientos uno a setecientos cincuenta trabajadores, treinta y cinco horas. 5°) De setecientos cincuenta y uno en adelante, cuarenta horas. El art. 10 del RDLey 20/2012 declara expresamente que dejará de tener validez y surtir efectos todos los Pactos, Acuerdos y Convenios Colectivos que en esta materia haya podido suscribirse y que excedan de dicho contenido. De conformidad con el art. 37.1 ET, el uso de su crédito horario por parte del representante requiere, con carácter general, “previo aviso y justificación”. Es infracción grave o la trasgresión de los derechos de los representantes de los trabajadores en materia de créditos de horas retribuidas, en los términos en que legal o convencionalmente estén establecidos.
IV. SECCIONES Y DELEGADOS SINDICALES 1. Los derechos de todas las secciones sindicales y de los trabajadores afiliados a un sindicato 1.1.Configuración legal Los trabajadores afiliados a un sindicato pueden, en el ámbito de la empresa o centro de trabajo: a) Constituir secciones sindicales de conformidad con lo establecido en los Estatutos del Sindicato. 177
b) Celebrar reuniones, previa notificación al empresario, recaudar cuotas y distribuir información sindical, fuera de las horas de trabajo y sin perturbar la actividad normal de la empresa. c) Recibir la información que le remita su sindicato.
1.2.El derecho a constituir secciones sindicales En primer lugar, los trabajadores afiliados a un sindicato pueden, en el ámbito de la empresa o centro de trabajo, constituir secciones sindicales de conformidad con lo establecido en los Estatutos del Sindicato. La jurisprudencia constitucional ha insistido en la doble naturaleza que tienen las secciones sindicales pues son instancias organizativas internas del sindicato y, a la vez, representación externas de las que la Ley confiere determinadas ventajas.
1.3.El derecho a celebrar reuniones, recaudar cuotas y distribuir información sindical En segundo lugar, los trabajadores afiliados a un sindicato y las secciones sindicales por ellos constituidas pueden, en el ámbito de la empresa o centro de trabajo, celebrar reuniones, previa notificación al empresario, recaudar cuotas y atribuir relación sindical, fuera de las horas de trabajo y sin perturbar la actividad normal de la empresa. El precepto legal se refiere a las reuniones del sindicato con sus afiliados, o de los propios afiliados al sindicato, pero con todos los trabajadores. La reunión tiene que notificarse previamente al empresario. Todos los derechos reconocidos en el precepto legal (celebrar reuniones, recaudar cuotas y distribuir información sindical) tienen que realizarse “fuera de las horas de trabajo y sin perturbar la actividad normal de la empresa”.
1.4.El derecho a recibir información sindical En tercer lugar, los trabajadores afiliados a un sindicato y las secciones sindicales por ellos constituidas pueden, en el ámbito de la empresa o centro de trabajo, recibir la información que le remita a su sindicato.
2. Los derechos de determinadas secciones sindicales Sin perjuicio de lo que se establezca mediante convenio colectivo, las secciones sindicales de los sindicatos más representativos y de los que tengan representación en los comités de empresa o cuenten con delegados de personal, tienen los siguientes derechos: a) Con la finalidad de facilitar la difusión de aquellos avisos que puedan interesar a los afiliados al sindicato y a los trabajadores en general, la empresa ha de poner a su disposición un tablón de anuncios que deberá situarse en el centro de trabajo y en lugar donde se garantice un adecuado acceso al mismo de los trabajadores. Art. 8.2 a) LOLS. b) A la negociación colectiva, en los términos establecidos en su legislación específica. c) A la utilización de un local adecuado en el que puedan desarrollar sus actividades en aquellas empresas o centros de trabajo con más de 250 trabajadores. Art. 8.2 c) LOLS.
3. Los delegados sindicales 3.1.Configuración general En las empresas o, en su caso, en los centros de trabajo que ocupen a más de 250 trabajadores, cualquiera que sea la clase de su contrato, las secciones sindicales que puedan constituirse por los trabajadores afiliados a los sindicatos con presencia en los comités de empresa estarán representadas, a todos los efectos por delegados sindicales elegidos por y entre sus afiliados en la empresa o en el centro de trabajo. Art. 10.1 LOLS. 178
Actualmente la jurisprudencia entiende que la exigencia de 250 trabajadores legalmente establecida en la LOLS para tener derecho a la creación de sección sindical con las garantías que la propia LOLS dispone, que ha de referirse a cada centro de trabajo y no al conjunto de la empresa.
3.2.El número de delegados sindicales El artículo 10.2 LOLS establece que: “Bien por acuerdo, bien a través de la negociación colectiva, se podrá ampliar el número de delegados establecidos en la escala a la que hace referencia este apartado, que atendiendo a la plantilla de la empresa o, en su caso, de los centros de trabajo, corresponden a cada uno de éstos. A falta de acuerdos específicos al respecto, el número de delegados sindicales por cada sección sindical de los sindicatos que hayan obtenido el 10 por 100 de los votos en la elección del comité de empresa (…), se determina según la siguiente escala: De 250 a 750 trabajadores: Uno. De 751 a 2.000 trabajadores: Dos. De 2.001 a 5.000 trabajadores: Tres. De 5.001 en adelante: Cuatro. Las secciones sindicales de aquellos sindicatos que no hayan obtenido el 10 por 100 de los votos estará representados por un solo delegado sindical.
3.3.Derechos y garantías de los delegados sindicales Los delegados sindicales, en el supuesto de que no formen parte del comité de empresa, tienen las mismas garantías que las establecidas legalmente para los miembros de los comités de empresa. Los delegados sindicales, en el supuesto de que o formen parte del comité de empresa, tienen los siguientes derechos a salvo de lo que se pudiera establecer por convenio colectivo: 1º. Tener acceso a la misma información y documentación que la empresa ponga a disposición del comité de empresa, estando obligados los delegados sindicales a guardar sigilo profesional en aquellas materias en las que legalmente proceda. 2º. Asistir a las reuniones de los comités de empresa y de los órganos internos de la empresa en materia de seguridad y salud laboral, con voz pero sin voto. 3º. Ser oídos por la empresa previamente a la adopción de medidas de carácter colectivo que afecten a los trabajadores en general y a los afiliados a su sindicato en particular, y especialmente en los despidos y sanciones de estos últimos Art. 10.3.3º LOLS.
4. Otros derechos aplicables El art. 9 LOLS establece que: “1. Quienes ostenten cargos electivos a nivel provincial o estatal en las organizaciones sindicales más representativas tendrán derecho: a) Al disfrute de los permisos no retribuidos necesarios para el desarrollo de las funciones sindicales propias de su cargo, pudiéndose establecer, por acuerdo, limitaciones al disfrute de los mismos en función de las necesidades del proceso productivo. b) A la excedencia forzosa o a la situación equivalente en el ámbito de la Función Pública, con derecho a la reserva del puesto de trabajo y al cómputo de antigüedad mientras dure el ejercicio de su cargo representativo, debiendo reincorporarse a su puesto de trabajo dentro del mes siguiente a la fecha del cese, 179
c) A la ausencia y el acceso a los centros de trabajo para participar en actividades propias de su sindicato o del conjunto de trabajadores, previa comunicación al empresario y sin que el ejercicio de ese derecho puede interrumpir el desarrollo normal del proceso productivo. 2. Los representantes sindicales que participen en las Comisiones negociadoras de convenios colectivos manteniendo su vinculación como trabajador en activo o en alguna empresa tendrán derecho a la concesión de los permisos retribuidos que sean necesarios para el adecuado ejercicio de su labor como negociadores, siempre que la empresa esté afectada por la negociación”.
V. EL DERECHO DE REUNIÓN EN LA EMPRESA: SU RÉGIMEN JURÍDICO 1. Configuración general El art. 21 CE proclama el derecho de reunión. Por su parte, el art. 4.1 e) ET establece que el derecho de reunión es un derecho básico de los trabajadores.
2. Convocatoria y comunicación a la empresa La asamblea puede ser convocada por los representantes de los trabajadores o por un número de trabajadores no inferior al 33 por 100 de la plantilla. Art. 77.1 Et. Los convenios colectivos pueden reconocer a la sección sindical el derecho a convocar asambleas en el centro de trabajo, tanto para afiliados como para no afiliados. La convocatoria, que ha de contener el orden del día propuesto por los convocantes, se ha de comunicar al empresario con cuarenta y ocho horas de antelación, como mínimo, debiendo el empresario acusar recibo. La asamblea convocada para intentar la revocación de los representantes de los trabajadores tiene que haberlo sido “a instancia de un tercio, como mínimo, de sus electores”.
3. Presidencia de la asamblea y responsabilidad de su normal desarrollo La presidencia de la asamblea corresponde, en todo caso, a los representantes de los trabajadores, quienes son los “responsables del normal desarrollo” de la reunión, así como de “la presencia en la asamblea de personas no pertenecientes a la empresa”. El requisito de que en todo caso la presidencia de la asamblea corresponde a los representantes de los trabajadores se ha flexibilizado especialmente en los supuestos en que la asamblea se ha convocado precisamente al efecto de pretender la revocación del mandato de los propios representantes. La presidencia de la asamblea ha de comunicar al empresario “la convocatoria y los nombres de las personas no pertenecientes a la empresa que vayan a asistir a la asamblea” y acuerda con el empresario “las medidas oportunas para evitar perjuicios en la actividad normal de la empresa.
4. Orden del día, lugar y momento de la reunión y reuniones parciales La convocatoria de la asamblea ha de expresar “el orden del día propuesto por los convocantes” En la asamblea sólo se pueden tratar los “asuntos que figuren previamente incluidos en el orden del día”, teniendo lugar la misma “fuera de las horas de trabajo, salvo acuerdo con el empresario”
5. Votación Si los convocantes someten a la asamblea a la adopción de acuerdos “que afecten al conjunto de los trabajadores”, se requiere para la validez de dichos acuerdos “el voto favorable personal, libre, directo y secreto, incluido el voto por correo, de la mitad más uno de los trabajadores de la empresa o centro de trabajo”.
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VI. LOCALES Y TABLONES DE ANUNCIOS 1. Locales En las empresas o centros de trabajo, “siempre que sus características lo permitan”, se ha de poner a disposición de los representantes de los trabajadores “un local adecuado en el que puedan desarrollar sus actividades y comunicarse con los trabajadores”.
2. Tablones de anuncios Los representantes de los trabajadores tienen derecho a que las empresas pongan a su disposición “uno o varios tablones de anuncios”. En el caso del tablón de anuncios será desde luego más difícil de justificar que las “características” de la empresa no permiten ponerlo a disposición de los representantes. En todo caso, también las posibles discrepancias se resuelven por la autoridad laboral previo informe de la Inspección de Trabajo y, es también infracción grave la trasgresión de los derechos de los representantes de los trabajadores en materia de tablones de anuncios en los términos en que legal o convencionalmente estén establecidos.
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CAPÍTULO 12 NEGOCIACIÓN COLECTIVA El desarrollo y articulado de este tema se corresponde con el Título III del ET
I. LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA COMO DERECHO CONSTITUCIONAL El art. 37.1 CE establece que la ley garantizará el dcho. de negociación colectiva (NC en adelante) laboral entre los representantes de los trabajadores y empresarios, así como la fuerza vinculante de los convenios colectivos. De lo anterior podemos extraer que es un Derecho Constitucional y que se proyecta sobre la ordenación de las relaciones laborales sin limitarse a la mera fijación de las condiciones de trabajo. Resaltaremos: 1.- Derecho constitucional, en principio, no tutelable por la vía de recurso de amparo ante el TC, aunque según jurisprudencia constitucional, determinadas vulneraciones del derecho a la NC pueden ser objeto del recurso de amparo si implican lesión, a su vez, del derecho de libertad sindical. 2.- La ley está obligada a garantizar el derecho a la NC. 3.- Derecho de titularidad colectiva, quienes negocian son siempre sujetos colectivos: sindicatos y asociaciones empresariales o comités de empresa y el empresario, quien, a estos efectos, es un sujeto colectivo. 4.- Los comités de empresa pueden negociar convenios colectivos. 5.- Derecho constitucional en principio reconocido al personal laboral (el arto 37.1 CE habla de negociación colectiva "laboral" y de "trabajadores") y no a los funcionarios públicos, si bien estos últimos son titulares del derecho de libertad sindical (art. 28.1 CE) del que forma parte, como contenido esencial, la negociación colectiva. 6.- La fuerza vinculante de los convenios colectivos ha sido interpretada por la jurisprudencia constitucional en el sentido de que implica la atribución a los convenios colectivos una aplicación de manera automática, sin necesidad de complemento de voluntades individuales, esto es, la jurisprudencia constitucional ha establecido que determinadas actuaciones de autonomía individual, especialmente cuando sea utilizada en masa, son incompatibles con la fuerza vinculante que constitucionalmente ha de garantizarse al convenio colectivo.
II. CONVENIOS COLECTIVOS ESTATUTARIOS, EXTRAESTATUTARIOS, ACUERDOS DE EMPRESA Y OTROS ACUERDOS COLECTIVOS 1. Convenios estatutarios y extraestatutarios ESTATUTARIO: el regulado en el Título III del ET (Estatuto de trabajadores) EXTRAESTATUTARIO Y ACUERDOS DE EMPRESA: no regulados en el ET. El art. 37.1de la CE ampara por igual a los convenios colectivos estatutarios como a los extraestatutarios. El pacto atípico o extraestatutario presupone un acuerdo plural entre los representantes de los trabajadores y empresarios, no ajustado a las exigencias del Título III del ET, sino acogido genéricamente al art 37 CE y al carecer en nuestro sistema positivo de otro soporte normativo especifico y suficiente, se regirá por las normas generales de la contratación del CC, con la aplicación necesaria de las reglas y principios del derecho del trabajo que confluyen en el caso. Un convenio colectivo que no ha sido objeto de depósito, registro y publicación, carece de eficacia general y es extraestatutario y de eficacia limitada No hay regulación específica laboral del convenio colectivo extraestatutario, por lo que se rige por normas de derecho común. El ET tampoco establece la naturaleza y eficacia de los acuerdos de empresa mencionados en el Título I del ET, suele entenderse que tienen eficacia personal general o erga omnes, propias del convenio estatutario, siendo esto lógico puesto que los acuerdos de empresa se suelen adoptar en defecto de convenio estatutario, por lo que podemos hablar de acuerdos defectivos. 182
Si el convenio colectivo estatutario fuera el único posible los sindicatos minoritarios no tendrían posibilidad de ejercer su derecho de NC, el cual forma parte esencial del derecho de libertad sindical La CE garantiza la fuerza vinculante de los convenios colectivos. Pero hay que saber que la fuerza vinculante exigida por el 37.1 de la CE no es exactamente igual que la eficacia normativa, la jurisprudencia del TS atribuye ÚNICAMENTE al estatutario eficacia normativa y al extraestatutario mera eficacia contractual. El extraestatutario no puede contradecir las cláusulas del convenio colectivo de eficacia general, en perjuicio de los trabajadores, no pudiéndose establecer condiciones menos favorables o contrarias a las disposiciones legales y convenios colectivos estatutarios. Para el TS la diferencia entre ambos convenios radica en que el estatutario forma parte del cuadro de fuentes del ordenamiento laboral en tanto que el extraestatutario es solo fuente de obligaciones (carácter contractual). Otras diferencias: Estatutario: - se publica en los boletines oficiales - tiene establecido en el ET, eficacia personal “erga omnes” - la demanda-comunicación de oficio de la autoridad e oficio se ciñe solo a estos convenios. Extraestatutarios: - no se publican en los boletines oficiales - su eficacia personal queda limitada a los afiliados y representados, sin perjuicio de que por posibles adhesiones o aplicación empresarial pueda llegar a tener eficacia general - no genera condiciones más beneficiosas más allá de su duración - no existe obligación de negociar un convenio extraestatutario - pueden ser impugnados por la modalidad procesal de impugnación de convenio colectivos por los legitimados para ello - su infracción no es esgrimible en casación aunque el TS sentada esta premisa suele entrar en el fondo.
2. Acuerdos de empresa Se mencionan en el ET determinados acuerdos de empresa en materias concretas que se aplican en defecto de convenio colectivo, de ahí que se les denomine como acuerdos subsidiarios o defectivos. Ejemplos son el sistema de clasificación profesional en la empresa, ascensos, modelo de recibos de salarios, el mes de percepción de la segunda gratificación extraordinaria, distribución irregular de la jornada de trabajo a lo largo del año, distribución de tiempo de jornada diario y acomodación del número de representantes a las disminuciones significativas de plantilla. Estos acuerdos suelen tener eficacia general o erga omnes, por ser negociados y acordados por representaciones de trabajadores. Los convenios colectivos pueden establecer procedimientos para resolver discrepancias surgidas en su periodo de vigencia llegando a acuerdos de reorganización productiva adoptados en los periodos de consultas exigidos en los procedimientos de movilidad geográfica. Suspensión de trabajo o reducción de jornada por causas económicas y despido colectivo y el posible descuelgue salarial. Estos acuerdos informales y negociaciones NO se formalizan Ni se publican en los diarios oficiales. Según jurisprudencia, solo el convenio colectivo del Título III del ET tiene eficacia normativa.
3. Otros acuerdos colectivos a. Acuerdos interprofesionales, convenios sectoriales estatales y autonómicos y los acuerdos sobre materias concretas de los apartados 2 y 3 del art. 83 ET, que son convenios estatutarios, que han de ser objeto de inscripción en los registros correspondientes. b. El laudo arbitral y el acuerdo logrado por mediación, se les atribuye eficacia jurídica siempre que quienes adopten los acuerdos o suscriban compromiso arbitral reúnan los requisitos de legitimación del 87,88 y 89 ET. Han de ser objeto de inscripción registral.
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c. Acuerdo de fin de huelga. Que tiene otorgado la misma eficacia jurídica que los convenios colectivos y ha de ser inscrito. d. Acuerdos adoptados en el seno de procedimientos de solución extrajudicial de conflictos. Eficacia jurídica: si cumplen los requisitos referentes a los cuerdos de mediación y arbitraje poseen eficacia general oponible frente a terceros. En caso contrario, solo efecto entre los trabajadores o empresas directamente representados. Han de ser objeto de inscripción. e. Acuerdos de interés profesional, con eficacia contractual y personal limitada f. Acuerdos europeos colectivos de losa arts 154 y 155 TFUE: acuerdo marco europeo sobre teletrabajo y acuerdo marco europeo sobre acoso y violencia en el trabajo.
III. LA LEGITIMACION PARA NEGOCIAR EL CONVENIO COLECTIVO ESTATUTARIO En este epígrafe vamos a ver quién tiene legitimación para negociar en los distintos convenios colectivos, distinguiendo la legitimación por parte de los trabajadores y por parte de la empresa.
1. Una triple legitimación La legitimación para negociar el convenio colectivo se regula en: - Art. 87 ET: legitimación inicial, que da derecho a formar parte de la comisión negociadora del convenio estatutario. - Art. 88.1 ET: legitimación plena, que significa que la comisión negociadora de dicho convenio está válidamente constituida. - Art. 89.3 ET: legitimación negociadora o decisoria, que determina quién puede aprobar finalmente el convenio.
2. La legitimación inicial 2.1.En los convenios de empresa -Por parte empresarial, está legitimado el empresario. -Por parte de los trabajadores: 1. los comités de empresa o delegados de personal 2. las secciones sindicales si las hubiese, que en su conjunto sumen la mayoría de los miembros del comité. * La legitimación es alternativa o excluyente y no acumulable, negocian unos u otros, nunca conjuntamente. * Ambos tienen reconocida legitimación inicial sin más y sin exigirles ningún requisito adicional. * Tras el RDley 7/2011: “la intervención de la negociación corresponderá a las secciones sindicales cuando estas lo acuerden, siempre que sumen la mayoría de los miembros del comité de empresa o entre los delegados de personal”. * Si son las secciones sindicales las que negocian deberán estar presentes en la comisión negociadora en función de su representatividad.
2.2.En los convenios de “franja” Los convenios colectivos franja son aquellos que se aplican únicamente a un determinado colectivo de trabajadores, no a todos los trabajadores de una empresa (pilotos, maquinistas, controladores aéreos…) Se trata de trabajadores con perfil profesional específico. La legitimación para negociar la tienen las secciones sindicales que hayan sido destinadas mayoritariamente por sus representados a través de votación personal, libre, directa y secreta.
2.3.En los convenios sectoriales 184
2.3.1. Por parte de los trabajadores, en los convenios colectivos de ámbito supraempresarial, existe una legitimación exclusivamente sindical y solo de determinados sindicaros (arts 87.2 y 4 ET) 1. Los sindicatos más representativos en el ámbito estatal, así como, en sus respectivos ámbitos, las organizaciones sindicales afiliadas, federadas o confederadas a dichos sindicatos. 2. En los convenios colectivos que no superen el ámbito de la Comunidad Autónoma, los sindicatos más representativos en esa comunidad, y en sus ámbitos las organizaciones sindicales afiliadas, federadas o confederadas a esos sindicatos. 3. Sindicatos distintos a los anteriores que cuenten con un mínimo de 10% de los miembros de los comités de empresa y de los delegados de personal en el ámbito geográfico y funcional del convenio. 4. En los convenios de ámbito estatal, los sindicatos más representativos de Comunidad Autónoma. * Las oficinas públicas en las que se registran las actas de las elecciones a comités de empresa y delegados de personal emiten certificaciones a los sindicatos de los resultados electorales obtenidos a efectos de poder acreditar su representatividad, esta representatividad debe acreditarse en el momento de la constitución de la comisión negociadora.
2.3.2. Por parte empresarial en los convenios de ámbito supraempresarial, están legitimadas determinadas asociaciones empresariales: 1. Las que en el ámbito geográfico y funcional del convenio cuenten con el 10 por ciento de los empresarios, en el sentido de artículo 1.2 ET, y siempre que estos empresarios den ocupación a igual porcentaje de los trabajadores afectados. Tienen legitimación inicial aquellas asociaciones empresariales que en el ámbito geográfico y funcional del convenio "den ocupación al l5 por ciento de los trabajadores afectados". No se establece exigencia de porcentaje de empresarios afectados, sino solo de trabajadores. En aquellos sectores en los que no existan asociaciones empresariales que cuenten con la suficiente representatividad, estarán legitimadas para negociar los correspondientes convenios colectivos de sector las asociaciones empresariales de ámbito estatal que cuenten con el 10 por ciento o más de las empresas o trabajadores en el ámbito estatal, así como las asociaciones empresariales de Comunidad Autónoma que cuenten en ésta con un mínimo del 15 por ciento de las empresas o trabajadores". 2. En los convenios de ámbito estatal, están asimismo legitimadas las asociaciones empresariales de Comunidad Autónoma que reúnan los requisitos señalados en la disposición adicional sexta del ET (art. 87.4 ET). Se trata de las asociaciones empresariales de Comunidad Autónoma que, no estando integradas en federaciones o confederaciones de ámbito estatal, cuentan en dicha Comunidad Autónoma con un mínimo del 15% de los empresarios y trabajadores
2.3.3. Todo sindicato y toda asociación empresarial que reúna el requisito de legitimación tiene derecho a formar parte de la comisión negociadora. Art. 87.5 ET. 2.4.En los convenios de grupos de empresa y empresas en red Tras el Real Decreto-ley 7/2011, el ET contempla de forma expresa no solo los convenios colectivos para "un grupo de empresa", sino también los convenios colectivos "que afecten a una pluralidad de empresas vinculadas por razones organizativas o productivas". Párrafo tercero del artículo 87.1 y artículo 87.3 b) ET. El apartado V de la exposición de motivos del Real Decreto ley 7/2011 clarifica que son "las denominadas empresas en red surgidas en el marco de procesos de descentralización productiva, a las que la norma se refiere como pluralidad de empresas vinculadas por razones organizativas o productivas y nominativamente identificadas El Real Decreto-ley 7/2011 dispone que la legitimación para negociar en representación de los trabajadores, tanto en el caso de convenio colectivo para grupo como de convenio para "empresas en red", es la que se establece para los convenios colectivos sectoriales, de manera que se mantiene el criterio de atribuir la legitimación en representación de los trabajadores, en exclusiva, a los sindicatos más representativos. Párrafo tercero del artículo 87.1 ET. 185
Y, por lo que se refiere a las empresas, la legitimación se atribuye a "la representación de dichas empresas". Artículo 87.3 b) ET.
3. La legitimación plena: la válida constitución de la comisión negociadora 3.1.En los convenios de empresa La llamada legitimación plena hace referencia a la válida constitución de la comisión negociadora del convenio colectivo. - Por El lado empresarial: en los convenios de empresa o ámbito inferior la comisión se constituye por el propio empresario, pudiendo nombrar representantes. - Por el lado de los trabajadores, los comités de empresa o secciones sindicales que en su conjunto sumen la mayoría de los miembros del comité. Pero, el RDley 7/2011 dice que la intervención en la negociación corresponderá a las secciones sindicales cuando estas así lo acuerden, siempre que sumen la mayoría de los miembros del comité de empresa o delegado de personal. 87.1 ET.
3.2.En los convenios de franja Trabajadores con perfil profesional específico. - Por parte empresarial, el empresario o sus representantes. - Por parte de los trabajadores, por las secciones sindicales que hayan sido designadas mayoritariamente por sus representados a través de votación personal, libre, secreta y directa
3.3.En los convenios sectoriales - Por parte empresarial: 1. Art 88.1 ET: El reparto de miembros con voz y voto en el seno de la comisión negociadora se efectuará con respeto al derecho de todos los legitimados" a formar parte de la comisión negociadora "y en proporción a su representatividad. 2. La comisión negociadora quedará válidamente constituida cuando las asociaciones empresariales con legitimación inicial representen como mínimo a "empresarios que ocupen a la mayoría de los trabajadores afectados por el convenio" (art. 88.1, párrafo segundo, ET). Se mira el número de trabajadores y no el porcentaje de empresas afiliadas En aquellos sectores en los que no existan asociaciones empresariales que cuenten con la suficiente representatividad, se entenderá válidamente constituida la comisión negociadora cuando la misma esté integrada por las organizaciones empresariales estatales o autonómicas que cuenten, respectivamente, con el 10% o más de las empresas o trabajadores en el ámbito estatal, o con un mínimo del 15% de las empresas o trabajadores en el ámbito de la Comunidad Autónoma. - Por parte de los trabajadores, deben cumplirse ciertos requisitos: 1. "El reparto de miembros con voz y voto en el seno de la comisión negociadora se efectuará con respeto al derecho de todos los legitimados" a formar parte de la comisión negociadora "y en proporción a su representatividad". Artículo 88.1 ET. 2. La comisión negociadora quedará válidamente constituida cuando los sindicatos con legitimación inicial representen como mínimo a la "mayoría absoluta de los miembros de los comités de empresa y delegados de personal". Artículo 88.2, párrafo primero, ET. En aquellos sectores en los que no existan órganos de representación de los trabajadores, se entenderá válidamente constituida la comisión negociadora cuando esté integrada por las organizaciones sindicales que ostenten la condición de más representativas en el ámbito estatal o de Comunidad Autónoma .Artículo 88.2, párrafo segundo, ET. El reparto de los miembros de la comisión negociadora se efectuará en proporción a la representatividad que ostenten las organizaciones sindicales en el ámbito territorial de la negociación. 186
3.4.En los convenios de grupos de empresa y de empresas en red - Lado empresarial: la legitimación corresponde a la representación de las empresas. - Lado trabajadores: se aplican las reglas de los convenios de ámbito sectorial, de manera que la legitimación la tienen los sindicatos más representativos. La comisión negociadora queda válidamente constituida cuando los sindicatos con legitimación inicial reprenden como mínimo a la mayoría de los comités de empresa y delegados de personal. El reparto de miembros con voz y voto se efectúa en proporción a la representatividad.
4. La legitimación decisoria El artículo 89.3 ET establece que los acuerdos de la comisión negociadora del convenio colectivo requerirán "el voto favorable de la mayoría de cada una de las dos representaciones". La doctrina científica debatió largamente si el cómputo debía hacerse en atención a las personas de los integrantes de la comisión (sistema personal o por "cabezas") o si, por el contrario, debía hacerse en función de la representatividad de esos integrantes (sistema proporcional). Pero la jurisprudencia se inclinó siempre por el voto proporcional, como confirma la importante STS 3 junio 2008, incluso para el supuesto del convenio de empresa negociado por el comité de empresa, y, definitivamente la STS 1 marzo 2010.
IV. LA ELABORACIÓN DEL CONVENIO COLECTIVO 1. La iniciativa para abrir la negociación La representación de los trabajadores, o de los empresarios, que esté legitimada para negociar y que promueva la negociación, lo ha de comunicar "a la otra parte", expresando "detalladamente", que deberá hacerse "por escrito", los siguientes extremos (art, 89.1, párrafo primero, ET): 1°) la legitimación que ostenta, de conformidad con los arts. 87 y 88 ET 2°) Los ámbitos del convenio (territorial, funcional, personal, temporal) y 3°) Las materias objeto de negociación que se proponen. Se suele denominar plataforma negociadora. De esta comunicación se ha de enviar copia, para su registro, a la autoridad laboral competente en función del ámbito territorial del convenio colectivo
Si la iniciativa es el resultado de la denuncia de un convenio colectivo, la denuncia ha de realizarse en la forma, condiciones y plazo conforme al 85.3 d) ET, la comunicación debe realizarse al mismo tiempo que la denuncia.
2. La obligación de negociar En general, recae sobre la parte receptora de la comunicación la obligación de negociar, aunque con varias excepciones: art. 89.1 ET 1º. Causa legal: que la negociación propuesta vulnere el ordenamiento por falta de legitimación de una de las partes o cualquier otra vulneración legal. 2º.Causa convencional: por incumplimiento de lo establecido en un convenio anterior sobre duración y denuncia, por ejemplo, o por incumplimientos contenidos en el 86.1 y 2 ET y 83.2 ET 3º. Cuando se trate de revisar un convenio colectivo ya vencido, sin perjuicio de lo establecido en los art 83 y 84 ET. No existe obligación legal de negociar si en la unidad o ámbito de aplicación en el que se pretende esa negociación existe un convenio colectivo en vigor. Los problemas que se ha planteado la jurisprudencia ha sido la posible existencia de obligación de negociar en aquellos casos en que se propone o pretende un cambio de unidad de negociación que hasta entonces no existía. Las soluciones serán conforme a las circunstancias concurrentes en cada caso. Ejemplo de esto: no será necesario negociar en el sector de grandes almacenes donde ya existe un convenio colectivo consolidado a nivel estatal y se pretende la negociación a nivel autonómico.
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Tampoco existe tal obligación cuando se intenta conseguir un convenio franja mientras se está negociando uno colectivo para toda la empresa. Pero sí existe obligación de negociar cuando se pretende un convenio sectorial en un sector en el que solo existen convenios de empresa y hay vacíos de regulación. La vigencia de un convenio extraestatutario no exonera de la obligación de negociar un convenio colectivo.
En todo caso, la propuesta de negociación debe ser contestada por escrito motivado en el plazo máximo de un mes a partir de la recepción de la comunicación. La obligación de negociar no lo es de convenir ni obliga a mantener indefinidamente una negociación que no lleva acuerdos. Tampoco impide negociar un convenio colectivo extraestatutario como salida al fracaso o imposibilidad de negociar un convenio estatutario.
3. Obligación de negociar medidas de promoción de la igualdad entre mujeres y hombres Existe un específico deber de negociar medidas dirigidas a promover la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el ámbito laboral o, en su caso, planes de igualdad. Artículo 85.1, párrafo segundo, ET.
4. La constitución y composición de la comisión negociadora, deliberación, plazo máximo de negociación, obligación legal de negociar de buena fe y adopción de acuerdos 4.1.Constitución y composición de la comisión negociadora En el plazo máximo de un mes a partir de la recepción de la comunicación se ha de constituir la comisión negociadora; la parte receptora de la comunicación debe responder a la propuesta de negociación y ambas partes han de establecer un calendario o plan de negociación. El ET impone un número máximo de miembros de la comisión negociadora En los convenios colectivos que no sean sectoriales (por ejemplo, de ámbito empresarial), ninguna de las partes superará el número de trece miembros; y, en los de ámbito sectorial, ninguna de las partes puede superar el de quince (art. 88.4 ET). Las partes pueden contar con asesores que les asistan en las deliberaciones con voz pero sin voto (art. 88.3 ET). La comisión negociadora puede designar y contar con un presidente con voz, pero sin voto. Si la comisión opta por no designar a un presidente, las partes deben consignar en el acta de la sesión constitutiva de la comisión, los procedimientos a emplear para moderar las sesiones y un representante de cada una de las partes, junto con el secretario, deberá firmar las actas de las sesiones. Las partes negociadoras (partes legitimadas) son las que designan a los componentes de la comisión negociadora (art. 88.3 ET). Deben hacerlo en función o proporción a su representatividad, tanto en el convenio de empresa como en el convenio de ámbito sectorial. También en el plazo de un mes desde de la recepción de la comunicación promoviendo la negociación, las partes han de establecer un "calendario o plan de negociación"
4.2.La obligación legal de negociar de buena fe Si se produjeran violencias, tantos sobre las personas como sobre los bienes, y ambas partes comprobaran su existencia, la negociación en curso queda suspendida de inmediato hasta la desaparición de la violencia (art. 89.1, último párrafo, ET). Si existe violencia y una parte suspende la negociación sin que la otra esté de acuerdo, cabrá defender que no se estará incumpliendo la obligación legal de negociar de buena fe. "recomendaciones, enmarcadas en el principio de buena fe" tales como: (i) "iniciar de inmediato los procesos de negociación una vez producida la denuncia de los convenios, e intercambiar la información que facilite la interlocución en el proceso de negociación y una mayor corresponsabilidad en la aplicación de lo pactado"; (ii)
"mantener la negociación abierta por ambas partes hasta el límite de lo razonable;
(iii) "formular propuestas y alternativas por escrito, en especial ante situaciones de dificultad en la negociación"; 188
(iv) "de acuerdo con lo previsto en los sistemas de autocomposición de los conflictos de carácter estatal (...) o de Comunidad Autónoma, acudir a ellos sin dilación cuando existan diferencias sustanciales que conlleven el bloqueo de la negociación correspondiente". Se podrá acreditar que se ha negociado de buena fe si se han hecho ofertas y contraofertas razonadas y motivadas. Y, por el contrario, si se contesta con el silencio a una oferta, o se cierra rápida y precipitadamente la negociación, podrá entenderse vulnerada la obligación legal de negociar de buena fe.
4.3.La adopción de acuerdos Los acuerdos de la comisión negociadora del convenio colectivo requerirán "el voto favorable de la mayoría de cada una de las dos representaciones" art. 89.3ET. El cómputo ha de hacerse en función de la representatividad de esos integrantes (sistema proporcional) y no en atención a las personas de los integrantes de la comisión (sistema personal o por cabezas). La conclusión y firma del convenio colectivo por su comisión negociadora supone, suscribir la totalidad de su contenido tal como queda redactado finalmente, sin que puedan prevalecer ni obligar acuerdos meramente provisionales o preacuerdos luego no ratificados o abandonados por la comisión El convenio colectivo lo aprueba su comisión negociadora. El posible refrendo asambleario no es, así, una exigencia legal, ni tampoco es vinculante, salvo que las partes negociadoras hayan establecido expresamente que someten la aprobación del convenio a la condición suspensiva de la votación favorable por parte de los trabajadores.
5. Forma escrita, registro, depósito y publicación del convenio colectivo 5.1.Forma escrita Han de efectuarse de forma escrita. La sanción por incumplimiento es la nulidad.
5.2.Solicitud de registro Los convenios colectivos deben ser presentados ante la autoridad laboral competente para su registro dentro del plazo de quince días a partir del momento en que las partes negociadoras lo firmen. Los convenios, acuerdos, actos, comunicaciones, sentencias y disposiciones inscribibles son los recogidos en el artículo 2 RD 713/2010. Existe un registro para los convenios y acuerdos colectivos de ámbito estatal u supraautonómico en la Dirección General de Trabajo del MTIN. Y en las Comunidades Autónomas para convenios y acuerdos colectivos de ámbito territorial inferior (artículo 3 RD 713/2010).
El solicitante de la inscripción será la persona designada por la comisión negociadora.
5.3.Registro depósito y publicación Una vez comprobado que el convenio colectivo no vulnera la legalidad vigente ni lesiona gravemente el interés de terceros, la autoridad laboral procede a dictar resolución ordenando su registro, depósito y publicación en el boletín oficial correspondiente La jurisprudencia ha establecido que un convenio colectivo publicado en el boletín oficial correspondiente tiene a su favor una presunción de legalidad o validez. Pero se trata de una presunción iuris tantum que obviamente admite prueba en contrario.
V. CONTENIDO DE LOS CONVENIOS COLECTIVOS Y LA LEGISLACIÓN DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA 1. Los límites al contenido de los convenios colectivos y la legislación de defensa de la competencia 1.1.El respeto de la ley - El convenio colectivo debe respetar la CE y la ley. 189
- Están vinculados por la prohibición de discriminación y, aun con importantes modulaciones y limitaciones, por el principio de igualdad. - Pueden establecer medidas de acción positivas, según el 17.4 ET: "la negociación colectiva puede establecer medidas de acción positiva para favorecer el acceso de las mujeres a todas las profesiones. A tal efecto, puede establecer reservas y preferencias en las condiciones de contratación de modo que, en igualdad de condiciones de idoneidad, tengan preferencia para ser contratadas las personas del sexo menos representado en el grupo o categoría profesional de que se trate". - La negociación colectiva, por lo demás, no puede anular por completo la autonomía individual ni el papel del contrato de trabajo, ni tampoco las decisiones empresariales unilaterales, si bien siempre ha de asegurarse la prevalencia de la autonomía colectiva.
1.2.El respeto de la legislación de defensa de la competencia La preocupación sobre la materia ha llevado a que se suscriba un Convenio de colaboración entre el MTIN y la Comisión Nacional de la Competencia.
2. Los límites a la libertad de determinación del ámbito de aplicación del convenio colectivo: la real representatividad de las partes negociadores y la no afectación de "terceros" Los convenios colectivos tienen el ámbito de aplicación que las partes libremente acuerden.83.1ET, tan solo limitada lógicamente por la real representatividad de las partes negociadoras. También por las jurisprudencialmente denominadas exigencias de "objetividad y estabilidad". Finalmente, el convenio colectivo tiene "eficacia relativa", en el sentido de que no puede afectar a terceros (por ejemplo, empresas) que no son parte ni están representados en la negociación ni a las facultades legales de los órganos de representación.
3. El contenido “mínimo” o necesario de los convenios colectivos y las consecuencias de su no incorporación Legalmente se impone a los convenios colectivos un determinado contenido que el ET llama "mínimo" y que en realidad es un contenido obligatorio o necesario, que incluye las llamadas cláusulas de "encuadramiento" y de administración y gestión del convenio colectivo. El contenido obligatorio o mínimo del convenio colectivo es el siguiente: "a) Determinación de las partes que lo conciertan. b) Ámbito personal, funcional, territorial y temporal. c) Procedimientos para solventar de manera efectiva las discrepancias que puedan surgir para la no aplicación de las condiciones de trabajo a que se refiere el artículo 82.3 (ET), adaptando, en su caso, los procedimientos que se establezcan a este respecto en los acuerdos interprofesionales de ámbito estatal o autonómico conforme a lo dispuesto en tal artículo. d) Forma y condiciones de denuncia del convenio, así como plazo mínimo para dicha denuncia antes de finalizar su vigencia. e) Designación de una comisión paritaria de la representación de las partes negociadoras para entender de aquellas cuestiones establecidas en la ley y de cuantas otras le sean atribuidas así como establecimiento de los procedimientos y plazos de actuación de esta comisión, incluido el sometimiento de las discrepancias producidas en su seno a los sistemas no judiciales de solución de conflictos establecidos mediante los acuerdos interprofesionales de ámbito estatal o autonómico previstos en el artículo 83 (ET)". No son claras las consecuencias de que el convenio colectivo no incluya este contenido mínimo u obligatorio. No siempre la ausencia de ese contenido conducirá a la nulidad o ilegalidad de ese convenio colectivo, por no plantear obstáculos insuperables pero, en otras materias, el "silencio" y el "vacío" no podrán colmarse fácilmente. Así podrá ocurrir, por ejemplo, con la ausencia de "sometimiento de las discrepancias" en el seno de la comisión paritaria "a los sistemas no judiciales de solución de conflictos establecidos mediante los acuerdos interprofesionales de ámbito estatal o autonómico previstos en el artículo 83 ET", o si el convenio colectivo no 190
establece los "procedimientos para solventar de manera efectiva las discrepancias que puedan surgir para la no aplicación de las condiciones de trabajo a que se refiere el artículo 82.3 ET, adaptando, en su caso, los procedimientos que se establezcan a este respecto en los acuerdos interprofesionales de ámbito estatal o autonómico conforme a lo dispuesto en tal artículo".
4. Las medidas de igualdad entre hombres y mujeres Existe un específico deber de negociar medidas dirigidas a promover la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el ámbito laboral o, en su caso, planes de igualdad que, con la finalidad de promover la igualdad de trato y de oportunidades, obliga a las empresas a adoptar medidas dirigidas a evitar cualquier tipo de discriminación laboral entre mujeres y hombres, medidas que deberán negociar, y en su caso acordar, con los representantes legales de los trabajadores, como es el caso de empresas con más de 250 trabajadores.
5. El contenido material de los convenios colectivos: materias laborales 5.1.La negociación colectiva laboral La jurisprudencia limita el contenido de los convenios colectivos a que dicho contenido sea de carácter "laboral", toda vez que el derecho constitucional es, precisamente, a la negociación colectiva "laboral". Ahora bien, lo anterior limita en muy pocas ocasiones en la práctica el contenido de las materias a abordar en un convenio colectivo y tales materias de entienden muy ampliamente y con escasas limitaciones. Por otro lado, la posible extralimitación del convenio colectivo no siempre conduce a la declaración de nulidad de la correspondiente cláusula convencional, sino a que su incumplimiento no sea controlable por la jurisdicción laboral.
5.2.Las materias “laborales” El ET establece que "dentro del respeto a las leyes, los convenios colectivos podrán regular materias de índole económica, laboral, sindical y, en general, cuantas otras afecten a las condiciones de empleo y al ámbito de relaciones de los trabajadores y sus organizaciones representativas con el empresario y las asociaciones empresariales". En cuanto a la posible regulación de las siguientes materias en los convenios colectivos: derechos fundamentales, jubilación forzosa, Seguridad Social y previsión social complementaria, seguridad y salud laboral y el llamado “canon de negociación colectiva”, la jurisprudencia constitucional estableció prontamente que la negociación colectiva podía regular las condiciones de ejercicio de los derechos fundamentales. En la actualidad, las cláusulas de los convenios colectivos que establecen la extinción del contrato de trabajo por el cumplimiento de la edad ordinaria de jubilación deben de cumplir exigentes requisitos legales porque la medida ha de vincularse a "objetivos coherentes con la política de empleo expresados en el convenio colectivo". Sin otra excepción que el establecimiento de mejoras voluntarias..., la Seguridad Social no podrá ser objeto de contratación colectiva". El caso de los compromisos por pensiones y la protección social complementaria en donde las llamadas a los acuerdos colectivos son incesantes, lo que no puede extrañar porque, aunque no de forma exclusiva, son aquellos acuerdos los que normalmente crean esos compromisos en el ámbito de la empresa. Las normas legales de seguridad y salud laboral, al tener el carácter de derecho necesario relativo o mínimo, solo permiten a la negociación colectiva introducir mejoras o regulaciones más favorables Por lo que se refiere al llamado canon de negociación colectiva, que consiste en que en los convenios colectivos se puedan establecer cláusulas por las que los trabajadores incluidos en su ámbito de aplicación atiendan económicamente la gestión de los sindicatos representados en la comisión negociadora, fijando la cuantía del canon y regulando las modalidades de su abono, legalmente se exige respetar la voluntad individual del trabajador, la cual debe expresarse por escrito en la forma y plazos que determine la propia negociación colectiva.
6. Cláusulas normativas y obligacionales 191
La redacción vigente del artículo 86.3 ET solamente menciona "las cláusulas convencionales por las que se hubiera renunciado a la huelga durante la vigencia de un convenio", en el "viejo" artículo 86.3 ET. Acogiendo interpretaciones doctrinales, se considera: 1.- Las cláusulas obligacionales son la que establecen derechos y obligaciones entre las partes firmantes del convenio colectivo. Esta permite en principio deducir que las demás cláusulas, que se proyectan sobre los trabajadores y empresarios incluidos en el ámbito de aplicación del convenio, formarán parte de su contenido normativo. 2.- Las cláusulas normativas no se reducen a la fijación de condiciones de trabajo, sino que también son normativas aquellas cláusulas que regulan acción asistencial, beneficios sociales o derechos colectivos o sindicales como, por ejemplo, las competencias y garantías de los representantes electivos o sindicales de los trabajadores. Circunscribir el contenido normativo del convenio colectivo a las cláusulas que regulan condiciones de trabajo sería, de nuevo, coger la parte (la fijación de condiciones de trabajo) por el todo (cláusulas normativas). 3.- La jurisprudencia ha declarado que son también normativas las cláusulas de "encuadramiento" que delimitan los ámbitos del convenio colectivo. 4.- De conformidad con la jurisprudencia, también son normativas, finalmente, las cláusulas que crean órganos de gestión del propio convenio colectivo y que no se limitan a regular derechos y obligaciones entre las partes firmantes del convenio colectivo ni sus relaciones.
7. La inaplicación en la empresa de determinadas condiciones de trabajo previstas en el convenio aplicable Tras la Ley 3/2012, la modificación de las condiciones de trabajo establecidas en los convenios colectivos regulados en el título III ET deja de regularse en el artículo 41 ET Y pasa a hacerlo por el artículo 82.3 ET. En segundo lugar, tras la Ley 3/2012, la inaplicación ("descuelgue") del convenio colectivo no se reduce ya al régimen salarial, sino que se extiende a las condiciones de trabajo previstas en el convenio aplicable, sea este de sector o de empresa, que afecten a las siguientes materias: a) Jornada de trabajo. b) Horario y la distribución del tiempo de trabajo. c) Régimen de trabajo a turnos. d) Sistema de remuneración y cuantía salarial. e) Sistema de trabajo y rendimiento. f) Funciones, cuando excedan de los límites que para la movilidad funcional prevé el artículo 39 ET. g) Mejoras voluntarias de la acción protectora de la Seguridad Social. La inaplicación requiere que exista acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores legitimados para negociar un convenio colectivo conforme a lo previsto en el artículo 87.1 ET, previo desarrollo de un período de consultas en los términos del artículo 41.4 ET. El período de consultas tiene una duración no superior a quince días. Han de concurrir causas económicas, técnicas, organizativas o de producción que son las reguladas en el 82.3 , sustancialmente en los mismos términos que se utilizan para la suspensión de contratos y reducción de jornada en el artículo 47 ET Y para el despido colectivo en artículo 51 ET Y el despido objetivo en el artículo 52 e) ET. Es decir, sin perjuicio de que las primeras son medidas de flexibilidad interna, que son las que se quieren potenciar, y el despido es medida de flexibilidad externa, las mismas causas que permiten inaplicar determinadas condiciones de trabajo previstas en el convenio colectivo aplicable, o que permiten suspender contratos y reducir jornada, son sustancialmente las mismas que permiten recurrir al despido colectivo del artículo 51 ET y al despido objetivo del artículo 52 e) ET. La única diferencia está en que, respecto de las causas económicas, los artículos 47 y 82.3 ET requieren "dos" trimestres consecutivos de disminución persistente de nivel de ingresos ordinarios o ventas y los artículos 51 y 52 e) ET requieren "tres". - Se entiende que concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de perdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas. En todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si se durante dos trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior. 192
- Se entiende que concurren causas técnicas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los medios o instrumentos de producción; - Son causas organizativas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción y causas productivas cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado. La intervención como interlocutores ante la dirección de la empresa en el procedimiento de consultas corresponderá a los sujetos indicados en el artículo 41.4 ET, en el orden y condiciones señalados en el mismo. La consulta se ha de llevar a cabo en una “única” comisión negociadora, si bien, de existir varios centros de trabajo, quedará circunscrita a los centros afectados por el procedimiento. La comisión negociadora estará integrada por un máximo de trece miembros en representación de cada una de las partes; de ser más los representantes, estos elegirán por y entre ellos a un máximo de trece, en proporción al número de trabajadores que representen. La intervención como interlocutores ante la dirección de la empresa en el procedimiento de consultas corresponderá a las secciones sindicales cuando éstas así lo acuerden, siempre que tengan la representación mayoritaria en los comités de empresa o entre los delegados de personal de los centros de trabajo afectados, en cuyo caso representarán a todos los trabajadores de los centros afectados. La comisión representativa de los trabajadores debe quedar constituida con carácter previo a la comunicación empresarial de inicio del procedimiento de consultas. A estos efectos, la dirección de la empresa debe comunicar de manera fehaciente a los trabajadores o a sus representantes su intención de iniciar el procedimiento de modificación sustancial de condiciones de trabajo. El plazo máximo para la constitución de la comisión representativa es de siete días desde la fecha de la referida comunicación, salvo que alguno de los centros de trabajo que vaya a estar afectado por el procedimiento no cuente con representantes legales de los trabajadores, en cuyo caso el plazo será de quince días. Transcurrido el plazo máximo para la constitución de la comisión representativa, la dirección de la empresa puede comunicar el inicio del periodo de consultas a los representantes de los trabajadores. La falta de constitución de la comisión representativa no impedirá el inicio y transcurso del periodo de consultas, y su constitución con posterioridad al inicio del mismo no comporta, en ningún caso, la ampliación de su duración. En defecto de que lo sean las secciones sindicales conforme a lo que se acaba de exponer, la intervención como interlocutores se rige por las siguientes reglas: a) Si el procedimiento afecta a un único centro de trabajo, la interlocución corresponde al comité de empresa o a los delegados de personal. En el supuesto de que en el centro de trabajo no exista representación legal de los trabajadores, estos podrán optar por atribuir su representación para la negociación del acuerdo, a su elección, a una comisión de un máximo de tres miembros integrada por trabajadores de la propia empresa y elegida por éstos democráticamente o a una comisión de igual número de componentes designados, según su representatividad, por los sindicatos más representativos y representativos del sector al que pertenezca la empresa y que estuvieran legitimados para formar parte de la comisión negociadora del convenio colectivo de aplicación a la misma.
En el supuesto de que la negociación se realice con la comisión cuyos miembros sean designados por los sindicatos, el empresario puede atribuir su representación a las organizaciones empresariales en las que estuviera integrado, pudiendo ser las mismas más representativas a nivel autonómico, y con independencia de la organización en la que esté integrado tenga carácter intersectorial o sectorial. b) Si el procedimiento afecta a más de un centro de trabajo, la intervención como interlocutores corresponde:
Al comité intercentros, siempre que tenga atribuida esa función en el convenio colectivo en que se hubiera acordado su creación. En otro caso, a una comisión representativa que se constituirá de acuerdo con las siguientes reglas: 1ª Si todos los centros de trabajo afectados por el procedimiento cuentan con representantes legales de los trabajadores, la comisión se integra por estos. 193
2ª Si alguno de los centros de trabajo afectados cuenta con representantes legales de los trabajadores y otros no, la comisión se integra únicamente por representantes legales de los trabajadores de los centros que cuenten con dichos representantes. Salvo que los trabajadores de los centros que no cuenten con representantes legales opten por designar la comisión a que se refiere el párrafo a), en cuyo caso la comisión representativa se integra conjuntamente por representantes legales de los trabajadores y por miembros de las comisiones previstas en dicho párrafo, en proporción al número de trabajadores que representen. En el supuesto de que uno o varios centros de trabajo afectados por el procedimiento que no cuenten con representantes legales de los trabajadores opten por no designar la comisión del párrafo a), se asigna su representación a los representantes legales de los trabajadores de los centros de trabajo afectados que cuenten con ellos, en proporción al número de trabajadores que representen. 3ª Si ninguno de los centros de trabajo afectados por el procedimiento cuenta con representantes legales de los trabajadores, la comisión representativa se integra por quienes sean elegidos por y entre los miembros de las comisiones designadas en los centros de trabajo afectados conforme a lo dispuesto en el párrafo a), en proporción al número de trabajadores que representen. En todos los supuestos mencionados, si como resultado de la aplicación de las reglas indicadas anteriormente el número inicial de representantes fuese superior a trece, estos eligen por y entre ellos a un máximo de trece, en proporción al número de trabajadores que representen La comisión representativa de los trabajadores debe quedar constituida con carácter previo a la comunicación empresarial de inicio del procedimiento de consultas. A estos efectos, la dirección de la empresa debe comunicar de manera fehaciente a los trabajadores o a sus representantes su intención de iniciar el procedimiento de modificación sustancial de condiciones de trabajo. El plazo máximo para la constitución de la comisión representativa es de siete días desde la fecha de la referida comunicación, salvo que alguno de los centros de trabajo que vaya a estar afectado por el procedimiento no cuente con representantes legales de los trabajadores, en cuyo caso el plazo es de quince días. Transcurrido el plazo máximo para la constitución de la comisión representativa, la dirección de la empresa puede comunicar el inicio del periodo de consultas a los representantes de los trabajadores. La falta de constitución de la comisión representativa no impide el inicio y transcurso del periodo de consultas, y su constitución con posterioridad al inicio del mismo no comportará, en ningún caso, la ampliación de su duración. Cuando el periodo de consultas finalice con acuerdo se presume que concurren las causas justificativas. El acuerdo deberá determinar con exactitud las nuevas condiciones de trabajo aplicables en la empresa y su duración, que no podrá prolongarse más allá del momento en que resulte aplicable un nuevo convenio en dicha empresa. El acuerdo deberá ser notificado a la comisión paritaria del convenio colectivo y a la autoridad laboral. En caso de desacuerdo durante el periodo de consultas, se prevén tres vías, de sucesiva utilización, para superar la situación de "bloqueo" entre las partes. - En primer lugar, cualquiera de esas partes podrá someter la discrepancia a la "comisión del convenio", que dispondrá de un plazo máximo de siete días para pronunciarse, a contar desde que la discrepancia fuera planteada. Esta es una primera vía que puede poner en marcha solo una de las partes. - En segundo lugar, cuando no se hubiera solicitado la intervención de la comisión del convenio o ésta no alcanzara un acuerdo, las partes "deberán" recurrir a los procedimientos que se hayan establecido en los acuerdos interprofesionales de ámbito estatal o autonómico, previstos en el artículo 83 ET, para solventar de manera efectiva las discrepancias surgidas en la negociación de los acuerdos a que se refiere este apartado, incluido el compromiso previo de someter las discrepancias a un arbitraje vinculante, en cuyo caso el laudo arbitral tendrá la misma eficacia que los acuerdos en periodo de consultas y sólo será recurrible conforme al procedimiento y en base a los motivos establecidos en el artículo 91 ET. - En tercer lugar, cuando el periodo de consultas finalice sin acuerdo y no fueran aplicables los procedimientos mencionados en el párrafo anterior o estos no hubieran solucionado la discrepancia, cualquiera de las partes podrá someter la solución de esa discrepancia a la Comisión Consultiva Nacional de Convenios Colectivos cuando la inaplicación de las condiciones de trabajo afectase a centros de trabajo de la empresa situados en el territorio de más de una comunidad autónoma, o a los órganos correspondientes de las comunidades autónomas en los demás casos. La decisión de estos órganos, que podrá ser adoptada en su propio 194
seno o por un 'árbitro designado al efecto por ellos mismos con las debidas garantías para asegurar su imparcialidad, habrá de dictarse en plazo no superior a veinticinco días a contar desde la fecha del sometimiento del conflicto ante dichos órganos. Tal decisión tendrá la eficacia de los acuerdos alcanzados en periodo de consultas y sólo será recurrible conforme al procedimiento y en base a los motivos establecidos en el artículo 91 ET. La STC 16 julio 2014 ha declarado que la facultad atribuida a la CCNCC, o a los órganos correspondientes de las Comunidades Autónomas, de acordar la inaplicación (“descuelgue”) del convenio colectivo, no vulnera la CE y es compatible con la fuerza vinculante constitucionalmente reconocida a los convenios colectivos, con el derecho de libertad sindical y con el derecho a la tutela judicial efectiva.
VI. LA DETERMINACION DEL CONVENIO COLECTIVO APLICABLE 1. El criterio de la actividad prevalente Respecto de cuál es el convenio colectivo aplicable en una empresa, históricamente, la jurisprudencia aplicó el denominado "principio de unidad de empresa" que defendía la aplicación de un único convenio colectivo para la totalidad de los trabajadores de la empresa, con independencia de que en la empresa se realizaran actividades que podían estar incluidas en distintos convenios colectivos. Pero, en la actualidad, la jurisprudencia del TS ha establecido el criterio de que, cuando son varios los potencialmente aplicables, el convenio colectivo de aplicación es el correspondiente a la "actividad preponderante" en la empresa, de manera que el convenio aplicable es aquél cuyo ámbito funcional se corresponda con la actividad principal de la empresa, la más importante o la que cubra el mayor número de cometidos.
2. Las empresas multiservicios o sin actividad preponderante La jurisprudencia, ha establecido el criterio de que en la empresa se ha de aplicar a todos los trabajadores el convenio colectivo que resulte de aplicación a la actividad principal o preponderante. Sin embargo, en algunos supuestos específicos se considera válida la aplicación de dos convenios colectivos de forma simultánea. Para que sea posible aplicar dos convenios colectivos diferentes en una misma empresa, sería necesario que existieran dos actividades claramente diferenciadas en dicha empresa y que ninguna de ellas fuera principal o preponderante Ejemplo de ello, en las empresas multiservicios no hay una clara actividad preponderante. Hay falta de homogeneidad productiva y distintas actividades conforman su objeto social, las cuales se desarrollan con organización distinta o en diferente centro de trabajo.
3. La determinación del convenio colectivo aplicable es una materia no disponible para las partes Las partes no son libres de acordar la aplicación de un convenio colectivo distinto al que debe aplicarse. No puede hacerse ni por la autonomía colectiva, y menos todavía, por la autonomía individual. La jurisprudencia ha establecido con reiteración que la determinación del convenio colectivo aplicable no es disponible ni renunciable para las partes, sino que se trata de una cuestión indisponible y de orden público, de manera que no cabe elegir, ni adherirse, ni aplicar un convenio colectivo distinto del que debe aplicarse por estar incluida en su ámbito de aplicación la actividad realizada por la empresa.
4. La decisión empresarial de cambiar el convenio colectivo que venía aplicándose a los trabajadores por estimar que es otro el convenio aplicable La jurisprudencia ha dado una respuesta negativa. Por consiguiente, la empresa no puede cambiar unilateralmente el convenio que venía aplicándose, habrá que negociar y acordar con los representantes de los trabajadores el cambio de convenio colectivo, o, en su caso, utilizar el procedimiento de modificación sustancial de condiciones de trabajo.
VII. VIGENCIA, ULTRAACTIVIDAD y POSIBLE INAPLICACIÓN DEL CONVENIO COLECTIVO 195
1. La libre determinación por las partes de la fecha de entrada en vigor y de la duración del convenio colectivo y posibles efectos retroactivos Las partes negociadoras del convenio colectivo pueden establecer con toda libertad y sin cortapisas la fecha de entrada en vigor del convenio colectivo y su duración. Y pueden pactar distintos períodos de vigencia para "cada materia o grupo homogéneo de materias" dentro del mismo convenio (Arts. 86.1 y 90.4 ET.) No es infrecuente que, en convenios colectivos de duración superior al año, se pacte que la cuantía salarial se acuerda para el primer año y que será objeto de revisión en los años posteriores, prefijándose o no en el convenio los criterios para acometer esa revisión.
Es frecuente que los convenios colectivos se doten de efectos retroactivos, no sólo respecto a la fecha de su publicación en el boletín oficial, sino incluso respecto de su fecha de aprobación. Suele ocurrir que un convenio colectivo ha concluido su duración pactada (por ejemplo, 31 de diciembre de 2010), estando desde entonces su contenido en situación de ultraactividad, y solo tiempo después se logra un acuerdo en la nueva edición de ese convenio colectivo (por ejemplo, el 15 de noviembre de 2011) y se publica en el boletín oficial (por ejemplo, el 30 de noviembre de 2011). Y, sin embargo, retrotrae parcial o totalmente sus efectos (por ejemplo, al 1 de enero de 2011). Ahora bien, debe aplicarse el jurisprudencialmente acuñado "criterio de retroactividad acorde a cada situación".
2. Revisión y actualización parcial del convenio colectivo y modificación del convenio colectivo durante su vigencia Durante la vigencia del convenio colectivo, los sujetos que reúnan los requisitos de legitimación previstos en los artículos 87 y 88 ET pueden negociar su revisión. Así, un convenio colectivo puede revisarse o actualizarse total o parcialmente durante su vigencia. El supuesto más característico se plantea con convenios de cierta duración (por ejemplo de dos, tres o hasta cinco años) en los que se prevé que las partes actualizarán los salarios anualmente. En todo caso, las partes negociadoras pueden pactar distintos períodos de vigencia para "cada materia o grupo homogéneo de materias" dentro del mismo convenio, lo cual significa que una materia, o un grupo homogéneo de materias, puede terminar su vigencia, manteniéndose el resto del convenio colectivo en vigor, mientras que hay, o al menos es posible, renegociar aquellas materias cuya regulación convencional ha expirado. Las anteriores son, así, revisiones o actualizaciones ya previstas en el propio convenio colectivo o con las que, en cierta forma, sus partes negociadoras ya contaban o debían contar. Al tratarse de establecer nuevas previsiones convencionales, y no meramente aplicar o interpretar los existentes, la negociación de esos nuevos contenidos tiene que estar abierta a todos los legitimados para negociar el convenio colectivo y no puede ceñirse a las partes firmantes del convenio que integrarán su comisión paritaria. La jurisprudencia es clara en este sentido. Por ejemplo, un sindicato legitimado para negociar el convenio colectivo tiene derecho a participar en esa negociación o renegociación parcial, aunque no hubiera firmado el convenio y no formara lógicamente parte de su de comisión paritaria. La nueva negociación parcial de una materia o de un grupo homogéneo de materias compete a la comisión negociadora del convenio y no a su comisión paritaria. Es la diferencia, entre comisiones de negociación y comisiones de mera aplicación o interpretación. Estas últimas pueden componerlas únicamente las partes firmantes del convenio colectivo, pero en las primeras tienen derecho a estar presentes todas las partes legitimadas para negociar el convenio aunque alguna no lo haya firmado. En todo caso, un convenio colectivo puede modificarse anticipadamente, antes de que expire su vigencia, si así lo acuerdan las partes que lo negociaron. Pero si el convenio colectivo es del Título III ET, la modificación debe hacerse también por un convenio colectivo de los regulados en ese mismo título.
3. Los expedientes o vías para inaplicar un convenio colectivo durante su vigencia distintos del "descuelgue" del artículo 82.3 ET ET.
La vía por antonomasia para inaplicar un convenio colectivo del título III ET es la prevista en el artículo 82.3 196
La jurisprudencia laboral es sumamente restrictiva sobre la posibilidad de que, de forma unilateral, la empresa deje de aplicar un convenio colectivo, total o parcialmente, con base en la llamada cláusula rebus sic stantibus o de grave e imprevisible alteración sobrevenida de las circunstancias. En principio ello no es posible, para lo que en muchas ocasiones se hace hincapié en la duración no indefinida ni larga, sino meramente temporal y de relativamente corta duración, de los convenios colectivos. También se afirma la especial posición del convenio colectivo del título III del ET en el cuadro de fuentes y su eficacia normativa. En todo caso, la cláusula rebus sic stantibus exige una imprevisible alteración extraordinaria y absolutamente imprevisible de las circunstancias concurrentes que provoque un desequilibrio exorbitante de las prestaciones de las partes. Rechazado que la empresa pueda decidir de forma unilateral la inaplicación de una obligación contraída en convenio colectivo, la jurisprudencia apunta varios “expedientes” con los que se puede conseguir la inaplicación, proponiéndolos como meras “hipótesis”, sin mayor elaboración, dando lugar a cierto grado de incertidumbre e inseguridad. La primera y más clara vía es la de la modificación sustancial de condiciones de trabajo. Ahora bien, hay que recordar que si se trata de la modificación de un convenio colectivo del título III del ET es necesario el acuerdo con los representantes legales o sindicales de los trabajadores (Art. 82.3ET). La segunda vía es la denuncia anticipada, o petición de alteración, del convenio colectivo, apuntada por la jurisprudencia constitucional. Esta vía requeriría de una previa denuncia, lógicamente anticipada, del convenio colectivo y, seguramente, la existencia, o al menos el intento o la oferta de un proceso negociador posterior. El último expediente o vía sería la "oportuna reclamación judicial instando la inaplicación" del acuerdo que se entiende afectado por la cláusula rebus sic stantibus. Es decir, la parte perjudicada por la grave e imprevisible alteración de las circunstancias concurrentes inicie un procedimiento judicial (un conflicto colectivo) solicitando que el órgano jurisdiccional declare la inaplicación del acuerdo colectivo con base en la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus. Esta tercera vía no debe considerarse excluyente, sino más bien complementaria, de la revisión o denuncia anticipada del convenio colectivo.
4. Denuncia y prórroga del convenio colectivo Para que la vigencia del convenio colectivo expire en la fecha prevista no basta normalmente con que dicha fecha llegue, sino que previamente alguna de las partes (el "banco" social o el "banco" empresarial) habrá tenido que denunciar de forma expresa el convenio. Aunque no es lo más frecuente, la denuncia puede hacerse por las dos las partes firmantes del convenio. La parte que denuncia el convenio colectivo, que puede ser incluso quien no lo suscribió, tiene, en todo caso, que tener la llamada legitimación plena y no meramente la denominada legitimación inicial (la legitimación inicial se establece en el art. 87 ET, la plena en el Art. 88.1 ET y la decisoria en el art. 89.3 ET.) Si no se produce dicha denuncia expresa, y salvo que se haya pactado expresamente lo contrario, el convenio se prorroga automáticamente de año en año. Art. 86.2 ET: "salvo pacto en contrario, los convenios colectivos de prorrogarán de año en año si no mediara denuncia expresa de las partes". La expresión partes hace referencia al banco social y al banco empresarial, no a las múltiples partes legitimadas que puede haber en cada "banco" (STS 21 mayo 1997).
Es contenido obligatorio o "mínimo" de los convenios colectivos establecer la "forma y condiciones de denuncia del convenio, así como (el) plazo mínimo para dicha denuncia" antes de finalizar su vigencia (Art. 85.3 d) ET). Además de a la contraparte y demás partes, la denuncia debe comunicarse a la autoridad laboral a efectos de inscripción en el registro de convenios y acuerdos colectivos de trabajo.
5. La ultraactividad del convenio colectivo y el fin de dicha ultraactividad La vigencia de un convenio colectivo, una vez denunciado y concluida la duración pactada, se producirá en los términos que se hubiesen establecido en el propio convenio (Art. 86.3, párrafo 1º, ET).
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Durante las negociaciones para la renovación de un convenio colectivo, en defecto de pacto, se mantendrá su vigencia, si bien las cláusulas convencionales por las que se hubiera renunciado a la huelga durante la vigencia de un convenio decaerán a partir de su denuncia. Las partes pueden adoptar acuerdos parciales para la modificación de alguno o algunos de sus contenidos prorrogados con el fin de adaptarlos a las condiciones en las que, tras la terminación de la vigencia pactada, se desarrolle la actividad en el sector o en la empresa, teniendo estos acuerdos parciales "la vigencia que las partes determinen" . Mediante los acuerdos interprofesionales de ámbito estatal o autonómico, previstos en el artículo 83 ET, se deberán establecer procedimientos de aplicación general y directa para solventar de manera efectiva las discrepancias existentes tras el transcurso del procedimiento de negociación sin alcanzarse un acuerdo, incluido el compromiso previo de someter las discrepancias a un arbitraje, en cuyo caso el laudo arbitral tendrá la misma eficacia jurídica que los convenios colectivos y sólo será recurrible conforme al procedimiento y en base a los motivos establecidos en el artículo 91 ET (art. 86.3.3º ET). Estos acuerdos profesionales deberán especificar los criterios y procedimientos de desarrollo del arbitraje, expresando en particular para el caso de imposibilidad de acuerdo en el seno de la comisión negociadora el carácter obligatorio o voluntario del sometimiento al procedimiento arbitral por las partes; en defecto de pacto específico sobre el carácter obligatorio o voluntario del sometimiento al procedimiento arbitral, se entenderá que el arbitraje tiene carácter obligatorio (art. 86.3.3º ET). Es reseñable la mención al arbitraje "obligatorio", por el que se opta en defecto de pacto específico. Transcurrido un año desde la denuncia del convenio colectivo sin que se haya acordado un nuevo convenio o dictado un laudo arbitral, aquél perderá, salvo pacto en contrario, vigencia y se aplicará, si lo hubiere, el convenio colectivo de ámbito superior que fuera de aplicación" (art. 86.3 último párrafo). A destacar que se admite el pacto en contrario. El problema se plantea cuando no haya convenio colectivo de ámbito superior aplicable. Podemos interpretar que legalmente se podría pasar a aplicar la legislación laboral común. Hay que tener en cuenta que, además de que se admite el pacto en contrario a la regla de la duración de la ultraactividad de un año, la voluntad de la ley es que el "bloqueo" de la negociación de un convenio se solvente por los procedimientos de solución autónoma de conflictos. Solo cuando no sea así, se producirá la pérdida de vigencia del convenio colectivo transcurrido un año desde su denuncia sin que se haya acordado un nuevo convenio o dictado un laudo arbitral. Para afrontar estos problemas se firmó el 23 mayo 2013 el Acuerdo de la Comisión de Seguimiento del 11 Acuerdo sobre empleo y negociación colectiva (AENC) sobre "ultraactividad de los convenios colectivos".
VIII. LA SUCESIÓN DE CONVENIOS COLECTIVOS Conforme a la legislación vigente, "el convenio colectivo que sucede a uno anterior puede disponer sobre los derechos reconocidos en aquél", aplicándose en dicho supuesto, íntegramente, lo regulado en el nuevo convenio. Asimismo, "el convenio que sucede a uno anterior deroga en su integridad a este último, salvo los aspectos que expresamente se mantengan" (arts. 82.4 y 86.4 ET). Ambas consagran el principio de modernidad en la sucesión de convenios colectivos, de manera que el convenio colectivo que sucede a uno anterior puede derogar íntegramente el anterior, sin ninguna limitación, e igualmente puede introducir regulaciones regresivas respecto del convenio precedente. Recuérdese que un convenio colectivo, aunque sea extraestatutario, no genera condiciones más beneficiosas que haya que mantener más allá de la duración del convenio.
IX. ESTRUCTURA DE LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA Y CONCURRENCIA DE CONVENIOS COLECTIVOS 1. La ordenación de la estructura y concurrencia de los convenios colectivos por parte de las organizaciones sindicales y empresariales más representativas Mediante acuerdos interprofesionales o por convenios colectivos sectoriales estatales o autonómicos las organizaciones sindicales y asociaciones empresariales más representativas, de carácter estatal o de Comunidad 198
Autónoma, pueden establecer la estructura de la negociación colectiva, así como fijar, en su caso, las reglas que han de resolver los conflictos de concurrencia entre convenios de distinto ámbito (art. 83.2). En consecuencia, mediante los mencionados acuerdos interprofesionales o por convenios colectivos sectoriales estatales o de Comunidad Autónoma, las organizaciones sindicales y asociaciones empresariales más representativas, de carácter estatal o de Comunidad Autónoma, pueden: - Establecer la estructura de la negociación colectiva. - Fijar las reglas que han de resolver los conflictos de concurrencia entre convenios de distinto ámbito. Estas facultades ordenadoras de la estructura, concurrencia y complementariedad en favor de las organizaciones sindicales y empresariales más representativas de ámbito estatal, quedaron bastante restringidas con la reforma del ET de 1994. Y ello, porque, salvo en determinadas materias y siempre que cumplan determinados requisitos de legitimación convencional, los convenios colectivos de ámbito superior a la empresa podían afectar a lo dispuesto en los anteriores acuerdos interprofesionales y convenios colectivos celebrados por aquellas organizaciones. El Real Decreto-ley 7/2011 trató de permitir que los acuerdos interprofesionales, incluyendo ahora a los convenios colectivos sectoriales estatales o autonómicos, recuperen su capacidad de ordenación de la estructura de la negociación colectiva. Tras el Real Decreto-ley 7/2011 solo en el ámbito de las Comunidades Autónomas pueden negociarse acuerdos o convenios colectivos que afecten a lo dispuesto en los de ámbito estatal. En efecto, se establece que los sindicatos y las asociaciones empresariales que reúnan los requisitos de legitimación legalmente establecidos pueden, "en el ámbito de una Comunidad Autónoma", negociar acuerdos o convenios colectivos que afecten a lo dispuesto "en los de ámbito estatal" siempre que dicha decisión obtenga el respaldo de las mayorías exigidas para constituir la comisión negociadora en la correspondiente unidad de negociación. Ahora bien, la posibilidad de que en el ámbito de una Comunidad Autónoma puedan negociarse acuerdos o convenios colectivos que afecten a lo dispuesto en los de ámbito estatal es una regla dispositiva para los acuerdos o convenios colectivos de ámbito estatal del artículo 83.2 ET. Con anterioridad, la afectación de un acuerdo o convenio colectivo de ámbito superior por un acuerdo o convenio colectivo de ámbito superior al de empresa se permitía "en todo caso". Por lo demás, determinadas materias del convenio o acuerdo colectivo estatal se declaran no negociables en el ámbito de una Comunidad Autónoma. Tales materias son: "el período de prueba, las modalidades de contratación, la clasificación profesional, la jornada máxima anual de trabajo, el régimen disciplinario, las normas mínimas en materia de prevención de riesgos laborales y la movilidad geográfica" . Con anterioridad, las materias del acuerdo o convenio colectivo de ámbito superior no negociables en el acuerdo o convenio colectivo de ámbito superior al de empresa no incluían la jornada máxima anual y, aunque se excluían las modalidades de contratación, se permitía negociar los "aspectos de adaptación al ámbito de la empresa". Finalmente, la referencia se hacía únicamente a los "grupos profesionales" y no al conjunto de la "clasificación profesional". Hay que subrayar que la lista de materias no negociables en el ámbito de una Comunidad Autónoma es dispositiva pero solo para los acuerdos o convenios colectivos de ámbito estatal del artículo 83.2 ET. Con anterioridad, aquella lista no era dispositiva. El Real Decreto-ley 7/2011 redactó en este sentido los apdos. 3 y 4 del art. 84 ET.
2. La concurrencia de convenios colectivos 2.1.La regla de la preferencia aplicativa del convenio colectivo primeramente celebrado en el tiempo y la prioridad aplicativa del convenio colectivo de empresa en determinadas materias En principio, un convenio colectivo, durante su vigencia, no puede ser afectado por lo dispuesto en convenios de ámbito distinto, salvo pacto en contrario negociado conforme a lo dispuesto en el art. 83.2 ET y 199
salvo lo previsto en el art. 84.2 ET, que establece la prioridad aplicativa del convenio colectivo de empresa en determinadas materias (art. 84.1 ET) La regla que legalmente se consagra es, así, la de la prioridad aplicativa del convenio primeramente celebrado en el tiempo ("prior in tempore") (STS 8 junio 2005). Lo que se sucede es que esta regla de la prioridad del convenio colectivo primera en el tiempo es dispositiva, y lo es, para los acuerdos interprofesionales y los convenios colectivos sectoriales estatales o autonómicos celebrados por las organizaciones sindicales y asociaciones empresariales más representativas, de carácter estatal o de Comunidad Autónoma. Tras el Real Decreto-ley 7/2011, solo en el ámbito de las Comunidades Autónomas pueden negociarse acuerdos o convenios colectivos que afecten a lo dispuesto en los de ámbito estatal, si bien la posibilidad es una regla dispositiva para los acuerdos o convenios colectivos de ámbito estatal del artículo 83.2 ET. Además, determinadas materias del convenio o acuerdo colectivo estatal se declaran no negociables en el ámbito de una Comunidad Autónoma. La jurisprudencia ha establecido que, si un convenio colectivo inferior contradice la prohibición y regula estas materias no negociables, la consecuencia será la nulidad de esa regulación (STS 28 enero 2004) La Ley 3/2012 ha establecido la "prioridad aplicativa" de los convenios colectivos de empresa en determinadas materias respecto del convenio colectivo sectorial estatal, autonómico o de ámbito inferior, precisando que el convenio de empresa "podrá negociarse en cualquier momento de la vigencia de convenios colectivos de ámbito superior" (Art.84.2, párrafo 1º, ET.) El Real Decreto 7/2011 había previsto que los acuerdos o convenios colectivos de ámbito estatal o autonómico podían evitar e impedir la prioridad aplicativa del convenio colectivo en esas materias. Pero la Ley 3/2012 ha corregido esta solución y ha dispuesto expresamente que" Los acuerdos y convenios colectivos a que se refiere el artículo 83.2 (ET) no podrán disponer de la prioridad aplicativa prevista" en el artículo 84.2 ET (Art. 84.2.3º ET) Las materias sobre las que se establece la prioridad aplicativa del convenio colectivo de empresa son las siguientes: "a) La cuantía del salario base y de los complementos salariales, incluidos los vinculados a la situación y resultados de la empresa. b) El abono o la compensación de las horas extraordinarias y la retribución específica del trabajo a turnos. c) El horario y la distribución del tiempo de trabajo, el régimen de trabajo a turnos y la planificación anual de las vacaciones. d) La adaptación al ámbito de la empresa del sistema de clasificación profesional de los trabajadores. e) La adaptación de los aspectos de las modalidades de contratación que se atribuyen por el ET a los convenios de empresa. f) Las medidas para favorecer la conciliación entre la vida laboral, familiar y personal g) Aquellas otras que dispongan los acuerdos y convenios colectivos a que se refiere el artículo 82.3 ET" (artículo 84.2, párrafo primero, ET). A destacar que no se menciona la jornada de trabajo. La prioridad aplicativa que el convenio colectivo de empresa tendrá en estas materias se extiende, asimismo, a "los convenios colectivos para un grupo de empresas o una pluralidad de empresas vinculadas por razones organizativas o productivas y nominativamente identificadas" (Artículo 84.2, párrafo segundo, ET). Reiterar que la prioridad aplicativa del convenio colectivo de empresa ya no es una regla dispositiva para los acuerdos o convenios colectivos de ámbito estatal o autonómico del artículo 83.2 ET., que no pueden disponer de la prioridad aplicativa prevista en el artículo 84.2 ET. La STC 16 julio 2014 ha declarado que las previsiones que se han expuesto sobre la prioridad aplicativa del convenio de empresa, así como la prohibición a los acuerdos interprofesionales y a los convenios colectivos 200
sectoriales de disponer de tal prioridad aplicativa, no vulneran la CE y son compatibles con los derechos de negociación colectiva y de libertad sindical.
2.2.La vigencia del convenio colectivo primero en el tiempo no alcanza a su prórroga ni a su ultraactividad La jurisprudencia ha establecido que, a efectos de concurrencia, un convenio colectivo prorrogado o ultraactivo no es un convenio colectivo vigente, es decir, un convenio colectivo prorrogado o ultraactivo ya no goza de la preferencia aplicativa, de manera que un convenio colectivo posterior en el tiempo puede comenzar a aplicarse a relaciones laborales incluidas en el ámbito de aplicación de aquel convenio colectivo prorrogado o ultraactivo. De otra forma, se produciría una "petrificación" de la estructura de la negociación colectiva, lo que sería contrario a un sistema de libre negociación, en tanto que quedarían predeterminadas externamente las unidades de negociación correspondientes.
2.3.La consecuencia de infringir la prohibición de concurrencia es la inaplicación temporal del convenio colectivo invasor y no su nulidad La jurisprudencia rechaza que el efecto derivado de infringir la prohibición de concurrencia sea la nulidad del convenio colectivo "invasor" y ha establecido que debe declararse, por el contrario, su inaplicación temporal.
X. ADMINISTRACIÓN, APLICACIÓN EINTERPRETACIÓN DEL CONVENIO COLECTIVO: LA COMISIÓN PARITARIA El órgano prototípico de administración, aplicación e interpretación del convenio colectivo es su comisión paritaria. Es obligado que en todos los convenios colectivos se designe una comisión paritaria de la representación de las partes negociadoras para "entender de aquellas cuestiones establecidas en la ley y de cuantas otras le sean atribuidas" (Art. 85.3 h) ET). Las partes del convenio colectivo son libres a la hora de atribuir competencias a la comisión paritaria. Las funciones que típicamente se le atribuyen son la administración, aplicación e interpretación del convenio colectivo. La legislación vigente dispone que "sin perjuicio de las competencias legalmente atribuidas a la jurisdicción competente, el conocimiento y resolución de las cuestiones derivadas de la aplicación e interpretación de los convenios colectivos corresponderá a la comisión paritaria de los mismos (Art. 91.1ET). En todo caso, en los supuestos de conflicto colectivo relativo a la interpretación o aplicación del convenio debe intervenir la comisión paritaria del mismo con carácter previo al planteamiento formal del conflicto en el ámbito de los procedimientos no judiciales a que se refiere el apartado 2 del artículo 91 ET o ante el órgano judicial competente (Art.91.3). Las resoluciones de la comisión paritaria sobre interpretación o aplicación del convenio tienen la misma eficacia jurídica y tramitación que los convenios colectivos regulados en el ET, lo que quiere decir que aquellas resoluciones se tendrán que publicar en los correspondientes boletines oficiales (Art. 91.4 ET). La conexión de la comisión paritaria con la interpretación del convenio colectivo se comprueba adicionalmente con la previsión legal de que, cuando en un proceso se debata aquella interpretación, el órgano judicial puede oír o recabar informe de la comisión paritaria del convenio (Art. 95.2 LJS). Recordar que sí atribuyen a la comisión paritaria competencias de modificación del convenio durante su vigencia, deberá incorporarse a la comisión paritaria la totalidad de los sujetos legitimados para la negociación, aunque no hayan sido firmantes del convenio, siendo exigible la concurrencia de los requisitos de legitimación previstos en los artículos 87 y 88 de esta Ley para que los acuerdos de modificación posean eficacia general (Art. 85.3 h) 2° ET). En todo caso, la interpretación de la comisión paritaria no vincula necesariamente a los órganos judiciales (STS 30 mayo 2007). El ET incentiva a que la negociación colectiva establezca "procedimientos, como la mediación arbitraje, para la solución de las controversias colectivas derivadas de la aplicación e interpretación de los convenios colectivos" (Art.91.2 ET)
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Finalmente, por lo que se refiere a la interpretación de los convenios colectivos, se han de utilizar tanto las reglas de interpretación de las leyes como de los contratos (STS 27 septiembre 2002"… intervendrán las reglas del Código Civil…”).
XI. ADHESIÓN Y EXTENSIÓN DE CONVENIOS COLECTIVOS Y LA RESIDUAL REGULACIÓN ADMINISTRATIVA DE CONDICIONES DE TRABAJO 1. Adhesión de convenios colectivos En las respectivas "unidades de negociación", las partes legitimadas para negociar pueden, en vez de negociar un convenio propio, decidir" adherirse, de común acuerdo, a la totalidad de un convenio colectivo en vigor, siempre que no estuvieran afectados por otro, comunicándolo a la autoridad laboral a efectos de registro" (Art. 92.1 ET). Los acuerdos de adhesión a convenios colectivos en vigor han de ser objeto de inscripción, en efecto, en los registros de convenios y acuerdos de trabajo (artículo 2.1 e) Real Decreto 713/2010,28 mayo, sobre registro y depósito de convenios y acuerdos colectivos de trabajo). La adhesión del art. 92.1 ET no se configura, así, como la adhesión a un convenio colectivo extraestatutario de eficacia personal limitada que sigue aplicándose únicamente en el ámbito funcional y territorial acordado por sus partes negociadoras, sino que la adhesión lo es a un convenio colectivo estatutario de eficacia general que, como consecuencia de la adhesión, pasa a aplicarse en un ámbito territorial, y en hipótesis hasta funcional, distinto al establecido por sus partes negociadoras. Los requisitos de la adhesión son los siguientes: - Las partes han de estar legitimadas para negociar un convenio colectivo propio en ese ámbito funcional y geográfico (art. 87, 88.1 Y 89.3 ET) - La adhesión ha de adoptarse "de común acuerdo" por las dos partes negociadoras, sin que pueda hacerse de forma unilateral por una sola de ellas. - La adhesión tiene que ser a un convenio colectivo "en vigor" y tiene que ser a la "totalidad" de dicho convenio. - Esa unidad de negociación no puede estar afectada por otro convenio colectivo. Las partes legitimadas para negociar un convenio colectivo no pueden recurrir al expediente de la adhesión para "escapar" o no aplicar el convenio colectivo que les resulta aplicable. - Finalmente, la adhesión es un acto que ha comunicarse a la autoridad laboral a los efectos de su inscripción en el correspondiente registro.
2. Extensión de convenios colectivos El Ministerio de Empleo y Seguridad Social, o el órgano correspondiente de las Comunidades Autónomas con competencia en la materia, pueden extender las disposiciones de un convenio colectivo en vigor a "una pluralidad de empresas y trabajadores o a un sector o subsector de actividad", en virtud de los perjuicios derivados de "la imposibilidad de suscribir en dicho ámbito un convenio colectivo de los previstos en el título III ET, debida a la ausencia de partes legitimadas para ello" (Art. 92.2.1º ET). La extensión administrativa del artículo 92.2 ET no se configura como la dotación de eficacia personal general a un convenio colectivo extraestatutario de eficacia personal limitada que sigue aplicándose únicamente en el ámbito funcional y territorial acordado por sus partes negociadoras, sino que la extensión lo es de un convenio colectivo estatutario de eficacia general que, como consecuencia de la extensión, pasa a aplicarse en un ámbito territorial, y en hipótesis hasta funcional, distinto al establecido por sus partes negociadoras. En todo caso, la extensión se supedita legalmente a que, en una determinada pluralidad de empresas y trabajadores o sector o subsector de actividad, no haya partes legitimadas para negociar un convenio colectivo estatutario. La ausencia de acuerdo por las partes legitimadas en la negociación del convenio colectivo no permite la extensión de un convenio colectivo. 202
Esa ausencia de partes legitimadas impide en esa pluralidad de empresas y trabajadores o sector o subsector de actividad, no ya la negociación de un convenio colectivo propio, sino la adhesión a un convenio colectivo. La decisión administrativa de extensión se ha de adoptar "siempre a instancia de parte, no siendo posible que sea una iniciativa de la propia autoridad laboral o que se adopte de oficio (Art. 92.2, párrafo 2ºET). Tienen capacidad para iniciar el procedimiento de extensión quienes se hallen legitimados para promover la negociación colectiva en el ámbito correspondiente (Arts. 87.2 y 3 ET). La legitimación inicial, la tienen los trabajadores y los empresarios, respectivamente, para negociar convenios colectivos de ámbito supraempresarial. La ausencia de legitimación se deberá, en consecuencia, a que esa parte que insta la extensión no tiene, por sí misma, la llamada legitimación plena (artículo 88.1 ET), o porque la contraparte no tiene legitimación inicial o plena. Las organizaciones sindicales y asociaciones más representativas tienen derecho a emitir informe sobre la solicitud de extensión (Art. 6 Real Decreto 718/2005).
3. La residual regulación administrativa de condiciones de trabajo La regulación de condiciones de trabajo por rama de actividad para los sectores económicos de la producción y demarcaciones territoriales en que no exista convenio colectivo podrá realizarse por el Gobierno, a propuesta del Ministerio de Empleo y Seguridad Social, previas las consultas que considere oportunas a las asociaciones empresariales y organizaciones sindicales, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 92 de esta Ley, que será siempre procedimiento prioritario (disposición adicional 7ª EH). Se trata de las denominadas doctrinalmente ordenanzas de necesidad. Destacar que es siempre procedimiento "prioritario" la adhesión o la extensión de convenios colectivos. De ahí que se hable del carácter "residual" de la posible regulación administrativa de condiciones de trabajo.
XII. EL CONTROL DE LEGALIDAD E ILE5IVIDAD DEL CONVENIO COLECTIVO 1. Impugnación de oficio e impugnación directa por los legitimados "privados" El convenio colectivo está obligado a respetar la ley, y para asegurarlo existe una modalidad procesal denominada "de la impugnación de convenios colectivos" (Art. 163 a 166 LJS y art. 90.5 ET). Si el convenio colectivo es estatutario, regulado por el título III ET, la impugnación puede hacerse de oficio por la autoridad laboral o por los legitimados "privados". Si el convenio colectivo es extraestatutario no cabe la impugnación de oficio y el convenio colectivo solo puede impugnarse por los legitimados "privados" (art. 163 LJS, 90.5 ET y 165 LJS). En la actualidad, el artículo 163.1 LJS menciona expresamente a "los laudos arbitrales sustitutivos" de los convenios colectivos estatutarios.
2. La impugnación de oficio 2.1.Configuración general Si el convenio colectivo presentado a registro es estatutario y la autoridad laboral correspondiente estima que dicho convenio vulnera la legalidad vigente o lesiona gravemente el interés de terceros, realiza la comunicación-demanda de oficio ante el juzgado o Sala de lo social competente, sin que ordene la publicación del convenio en el correspondiente boletín oficial (Art. 90.5 ET, 163 LJS y 11 RD 713/2010). Según la jurisprudencia, un convenio colectivo publicado en el boletín oficial tiene a su favor una presunción de legalidad o validez, pero es una presunción iuris tantum que admite prueba en contrario. Si el convenio colectivo no hubiera sido aún registrado ante la oficina pública, los representantes legales o sindicales de los trabajadores o los empresarios que sostuvieran la ilegalidad del convenio o los terceros lesionados que la invocaran, deberán solicitar previamente de la autoridad laboral que curse al juzgado o Sala de lo social su comunicación de oficio. Si la autoridad laboral no contestara la solicitud en el plazo de 15 días, la desestimara o el convenio colectivo ya hubiere sido registrado, la impugnación de éste podrá instarse directamente por los legitimados para ello por los trámites del proceso de conflicto colectivo, mientras subsista la vigencia de la correspondiente norma convencional. 203
2.2.Requisitos de la comunicación-demanda de oficio La comunicación-demanda de oficio puede sostener la ilegalidad del convenio colectivo o la lesividad grave de intereses de terceros. No se tiene por terceros a los trabajadores y empresarios incluidos en el ámbito de aplicación del convenio. La comunicación de oficio que sostenga la ilegalidad del convenio ha de contener los requisitos siguientes: a) La concreción de la legislación y los extremos de ella que se consideren conculcados por el convenio. b) Una referencia sucinta a los fundamentos jurídicos de la ilegalidad. c) La relación de las representaciones integrantes de la comisión o mesa negociadora del convenio impugnado. La comunicación de oficio que sostenga la lesividad del convenio habrá de contener, además de la relación de las representaciones integrantes de la comisión o mesa negociadora del convenio impugnado, relación de los terceros reclamantes, presuntamente lesionados, e indicación del interés de los mismos que se trata de proteger. La autoridad laboral puede impugnar el convenio colectivo durante toda la vigencia del convenio y aun cuando haya ordenado su inscripción y publicación en el boletín oficial.
3. Impugnación directa por los legitimados "privados" La legitimación activa para impugnar un convenio colectivo, por los trámites del proceso de conflicto colectivo corresponde: a) Si la impugnación se fundamenta en la ilegalidad del convenio, a los órganos de representación legal o sindical de los trabajadores, sindicatos y asociaciones empresariales interesadas, así como al Ministerio Fiscal, a la Administración General del Estado y a la Administración de las Comunidades Autónomas en su respectivo ámbito. b) Si el motivo de la impugnación fuera la lesividad del convenio, a los terceros cuyo interés haya resultado gravemente lesionado (No se tiene por terceros a los trabajadores y empresarios incluidos en el ámbito de aplicación del convenio). Están pasivamente legitimadas todas las representaciones integrantes de la comisión o mesa negociadora del convenio. La demanda ha de contener, además de los requisitos generales, los particulares que para la comunicación de oficio se han expuesto, y acompañarse el convenio y sus copias. El Ministerio Fiscal es parte siempre en estos procesos. El convenio colectivo puede impugnarse "mientras subsista" su vigencia, sin que la acción impugnatoria esté sometida a plazo de prescripción.
4. Juicio, Sentencia y sus efectos (art. 166.1 LJS)
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CAPÍTULO 13 HUELGA Y CIERRE PATRONAL I. EL ARTÍCULO 28.2 DE LA CE, "LA FALTA DE LA INEXCUSABLE LEY POSTCONSTITUCIONAL" Y EL TODAVÍA VIGENTE RD LEY 17/1977 El artículo 28.2 CE reconoce el derecho a huelga de los trabajadores para la defensa de sus intereses. La CE entiende que el derecho de huelga es indispensable para afirmar los derechos de los trabajadores y para que éstos se aproximen a una situación de mayor equilibrio respecto de quienes estén dotados de mayor poder (los empresarios o los empleadores) Como rápidamente se encargó de señalar el TC, el derecho de huelga es funcional a la consecución de la igualdad real y efectiva. El derecho de huelga forma parte del “núcleo duro” de la CE, por tratarse de un derecho fundamental, con todo lo que ello conlleva. Ocurre que el derecho de huelga es un derecho peculiar. Peculiar en el sentido de que causa inevitablemente perjuicios a la contraparte, a los empresarios, toda vez que produce una perturbación, mayor o menor, en la actividad empresarial a la que las afecta. Y además, porque el ejercicio del derecho de huelga en determinados servicios y actividades puede ocasionar – y de hecho ocasiona – importantes prejuicios a los ciudadanos, a los usuarios de aquellos servicios, que son terceros que se ven involucrados en el conflicto sin que en su mano esté resolverlo. En la actualidad, es todavía el RD 17/1997, 4 de marzo, sobre relaciones de trabajo, la norma de rango legal que regula el derecho de huelga. El RDLRT fue objeto de recurso de inconstitucionalidad resulto por el TC en la ya citada STC 11/1981. Sentencia ésta en la que, por cierto, el RDLRT no salió precisamente hecho trizas ni malparado en exceso. Pero la STC 11/1981 tampoco dejó indemne o incólume al RDLRT, antes bien, este fue declarado inconstitucional en alguno de sus preceptos, y sobre otros, el TC realizó interpretaciones vinculantes, lo que quiere decir que sólo son compatibles con la CE si se interpretan y se aplican de esta forma. El caso es que el RDLRT es ininteligible, y en todo caso inaplicable, si no se acompaña con la STC 11/1981. Ahora bien, si la STC 123/1990 ya había alertado sobre la falta de desarrollo adecuado del mandato que al legislador impone el artículo 28.2 CE, 16 años después la jurisprudencia sigue llamando la atención sobre la falta de inexcusable Ley postconstitucional, a la que se refiere el precepto constitucional y los múltiples problemas que dicha falta causa. El TC advierte que debe ser “la Ley reguladora del derecho de huelga la que establezca, con los criterios que el legislador, determine el régimen de garantías precisas para asegurar el mantenimiento de los servicios esenciales de la comunidad”.
II. TITULARIDAD: TRABAJADORES AUTÓNOMOS, TRABAJADORES EXTRANJEROS Y FUNCIONARIOS PÚBLICOS 1. Trabajadores por cuenta y dependencia ajenas y trabajadores autónomos La CE reconoce el derecho a la huelga de los trabajadores sin mayor especialización ni concreción. Pero los titulares del derecho son los trabajadores por cuenta y dependencia ajenas, de forma que sólo es aplicable a las personas que prestan en favor de otro un trabajo retribuido. Es elocuente que la Ley 20/2007 11 julio del Estatuto de los Trabajadores Autónomos no incluya el derecho de huelga dentro de los derechos colectivos de los trabajadores autónomos 2. Trabajadores extranjeros Los extranjeros son titulares del derecho de huelga y lo pueden ejercer con las mismas condiciones que los españoles. La jurisprudencia constitucional había declarado incompatible con la CE la anterior exigencia legal de que los extranjeros estuvieran autorizados a trabaja, por entender que el derecho de huelga, al igual que la libertad sindical, es un derecho que corresponde a toda persona.
3. Funcionarios públicos 205
El TC no ha establecido todavía con claridad si los funcionarios públicos son o no titulares del derecho fundamental de huelga. Siendo indiscutible que los funcionarios son titulares del derecho de libertad sindical, aun cuando el artículo 7 CE emplea la misma expresión de trabajadores que el artículo 28.2 CE se ha discutido y hasta rechazado doctrinalmente que lo sean del derecho de huelga. En todo caso, cabe entenderse que muestra de la implícita aceptación de que el artículo 28.2 CE incluye a los funcionarios públicos es que es que trata de mantener los servicios esenciales de la comunidad en supuestos de huelgas de funcionarios públicos invoca el precepto constitucional. Sin profundizar ahora en esta cuestión, la intencionalidad del artículo 28.2 CE al hablar de derecho de huelga de los trabajadores es doble. De una parte, y como ya se ha advertido, excluir la protección constitucional las huelgas de otro tipo de personas, como son pequeños empresarios, trabajadores autónomos, autopatronos o profesionales. De otra, expresar con suficiente rotundidad la titularidad individual, no sindical y ni siquiera colectiva, del derecho de huelga, con la consecuencia de no impedir desde la CE eventuales huelgas desarrolladas a pesar de, y/o contra los sujetos sindicales o colectivos. Pero nada de lo anterior puede hacer olvidar que los trabajadores y funcionarios públicos comparten valores constitucionales comunes y que, en todo caso, el reconocimiento de la libertad sindical exige el reconocimiento del derecho de huelga y del derecho de negociación colectiva, aunque no necesariamente, singularmente en este último caso, con los mismos rasgos y caracteres para trabajadores y funcionarios. El caso es que en la actualidad unos y otros comparten las principales institucionales del derecho sindical o colectivo del trabajo y muchas veces se hallan bajo el ámbito de aplicación de las mismas leyes. Así, el derecho de libertad sindical de los trabajadores y funcionarios se encuentra regulado en la misma ley (la LOLS). Asimismo la Ley 31/1995, 8 noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, se aplica no solo a las relaciones laborales, sino también a las relaciones de carácter administrativo o estatutario, si bien con las “peculiaridades” que puedan establecerse. La STC 11/1981 señaló que “el eventual derecho de huelga de los funcionarios públicos no está regulado —y, por consiguiente, tampoco prohibido— por el RDLRT”, lo que no ha obstado para que esta norma se les haya aplicado por analogía, particularmente en lo que atañe al mantenimiento de los servicios esenciales de la comunidad. Y la STC 11/1981 declaró que no penalizaba cualquier clase de huelgas en la función pública sino, únicamente, las que pretendían subvertir el orden jurídico o político del Estado. El EBEP, entre los “derechos individuales que se ejercen de forma colectiva”, incluye el “ejercicio de la huelga, con la garantía del mantenimiento de los servicios esenciales de la comunidad”. En la misma línea, la Ley 55/2003, 16 diciembre, del Estatuto Marco del Personal Estatutario de Servicios de Salud reconoce el derecho a la huelga, “garantizándose en todo caso el mantenimiento de los servicios esenciales que sean necesarios para la atención sanitaria a la población”. Por su parte, el EBEP establece que “quienes ejerzan el derecho de huelga no devengarán ni percibirán las retribuciones correspondientes al tiempo en que hayan permanecido en esa situación sin que la deducción de haberes que se efectúe tenga carácter de sanción, ni afecte al régimen respectivo de sus prestaciones sociales”. Finalmente, el EBEP califica de falta muy grave “el incumplimiento de la obligación de atender los servicios esenciales en caso de huelga”. Por otra parte, algunos funcionarios públicos no pueden ejercer el derecho de huelga. Tal es el caso de los funcionarios de las Fuerzas Armadas (incluidos los adscritos al Centro Nacional de Inteligencia), de la Guardia Civil y del Cuerpo Nacional de Policía. Discutible en el caso de Jueces, Magistrados y Fiscales.
III. CONCEPTO Y FUNCION DEL DERECHO DE HUELGA Y HUELGAS ILEGALES Y ABUSIVAS De conformidad con el RDLRT, el ejercicio del derecho de huelga ha de realizarse necesariamente mediante la cesación de la prestación de servicios. El artículo 7 RDLRT, tras determinar en su apartado primero que la huelga ha de realizarse mediante la cesación de la prestación de servicios y sin ocupación de los huelguistas del centro de trabajo o de cualquiera de sus dependencias, dispone en su apartado segundo que las huelgas rotatorias, las efectuadas por los trabajadores que presten servicios en sectores estratégicos con la finalidad de interrumpir el proceso productivo, las de celo o reglamento y en general, cualquier forma de alteración colectiva en el régimen de trabajo distinta de la huelga, se considerar actos ilícitos o abusivos. 206
Las huelgas ilegales miran a la finalidad de la huelga (huelga cuyo objeto es subvertir el orden constitucional o alterar el convenio colectivo durante su vigencia) o, en su caso, a aquella huelga que no ha seguido el procedimiento legal o convencional o en la que no se ha asegurado el mantenimiento de los servicios esenciales de la comunidad. Todo ello ha pasado en cualquier modalidad de huelga. Por el contrario, las huelgas abusivas contemplan determinadas modalidades de huelga y sus resultados dañosos, con independencia de sus objetivos. Por decirlo gráficamente, una huelga que tenga una finalidad considerada ilegal, será ilegal cualquiera que sea la modalidad elegida. Y la modalidad de huelga calificada de abusiva y que ha producido determinados daños será abusiva con independencia y cualquiera que sea su finalidad.
IV. LOS LÍMITES DEL DERECHO DE HUELGA Y CUESTIONES CONEXAS 1. El mantenimiento de los servicios esenciales a la comunidad La CE establece que la ley que regule el ejercicio del derecho de huelga establecerá el mantenimiento de los servicios esenciales de la comunidad. Esto se encuentra regulado en el artículo 28.2 CE. Sobre la relación entre un derecho fundamental y sus límites posibles, la jurisprudencia constitucional ha establecido, respecto del derecho de huelga el criterio de interpretación debe ser el de mayor amplitud posible del derecho y de la restricción del límite a lo necesario. Las SSTC 183, 184, 191 y 193/2006 resume las limitaciones que deben imponerse deben imponerse al derecho de huelga en orden de asegurar el mantenimiento de los servicios esenciales de la comunidad.
2. Límites a la libertad del empresario, huelgas abusivas, servicios de seguridad y mantenimiento y proporcionalidad y sacrificios mutuos Al examinarse las huelgas ilícitas o abusivas, en cuanto a las STC 11/1981 realiza la afirmación de que el derecho de huelga es un derecho a limitar la libertad del empresario. La STC 11/1981 menciona expresamente, entre esos límites, no ya que obviamente el derecho de huelga no extingue el contrato de trabajo, ni puede ocasionar ningún otro perjuicio al huelguista (por ejemplo, denegar la petición de transformar un contrato a tiempo parcial en un contrato a tiempo completo por haber ejercido el derecho de huelga), sino que el empresario ni puede sustituir a los huelguistas por otros trabajadores, ni tampoco puede sustituir a los trabajadores en huelga por la vía de celebrar contratos de puesta a disposición con una empresa de trabajo temporal. También el empresario tiene limitado el poder de cierre patronal. Ahora bien, una participación activa en una huelga que exceda “en mucho de los límites de ejercicio del derecho” puede justificar la procedencia del despido. En relación con la facultad de despido, son de interés las reflexiones realizadas por la STC 192/2003, 27 de octubre, sentencia que ésta contiene por cierto una muy relevante doctrina sobre la consideración constitucional de las vacaciones retribuidas y lo que puede hacer el trabajador durante las mismas. Esta STC, reconoce que la facultad de despido se enmarca dentro de los poderes que el ordenamiento concede al empresario para la gestión de su empresa, de manera que la regulación ha de tener en cuenta las exigencias derivadas del reconocimiento constitucional de la libertad de empresa y de la defensa de la productividad. Las hasta aquí expuestas forman parte de los principales razones para el TC de que el derecho de huelga exija una proporcionalidad y unos sacrificios mutuos, que hacen que cuando tales exigencias no se observen, las huelgas puedan considerarse abusivas. El TC sigue razonando que al lado de las limitaciones que la huelga introduce en la libertad personal del empresario se encuentra el influjo que puede ejercer en los trabajadores que no quieran sumarse a la huelga y la incidencia que tiene en los terceros, usuarios de los servicios de la empresa y público en general, a quienes no puede imponerse más gravámenes ni molestias que aquellos que sean necesarios. Huelga abusiva son las que producen daños desproporcionados a la compañía. Huelga ilegal. Tiene fines políticos o no profesionales, fines de solidaridad o de apoyo, alteración del convenio colectivo o el incumplimiento de los requisitos legales o pactados. En la STC 11/1981 declara que no obstante la huelga deben adoptarse medidas de mantenimiento y preservación de los locales, de la maquinaria, de las instalaciones o materias primas, con el fin de que el trabajo pueda reanudarse si dificultad tan pronto como se ponga fin a la huelga, es algo que no ofrece duda alguna. Y ello porque, ciertamente, la huelga es un derecho de hacer presión sobre el empresario, colocándose los trabajadores fuera del contrato de trabajo pero no es, ni debe ser en momento alguna, una vía para producir daños o 207
deterioros en los bienes de capital. La ejecución de las medidas de seguridad compete a los propios trabajadores, y es éste uno de los sacrificios que el ejercicio responsable del derecho a la huelga les impone. Sin entrar ahora en el importante papel que los acuerdos estatal ( ASEC ) y autonómicos de solución extrajudicial de conflictos pueden tener atribuidos en caso de discrepancias entre las partes, lo cierto es que si el comité de huelga no quiere colaborar y niega frontalmente su colaboración para adoptar las medidas de seguridad y mantenimiento, puede el empresario proceder a la designación de los trabajadores que hayan de desempeñarlas, siempre que estén objetivamente justificadas, toda vez que el derecho a la adopción de tal tipo de medidas es indiscutible.
3. Libertad de empresa y derecho de huelga y huelga en casos de subcontratación La STC 11/1981 apuntaba ya, siquiera sea implícitamente, los límites que la libertad de empresa puede suponer para el derecho de huelga, concretamente respecto de los servicios de seguridad y mantenimiento y del cierre patronal. Otras sentencias entendieron que era abusiva la modalidad de huelga intermitente, declararon justificadas las sanciones de suspensión de empleo y sueldo impuestas por la empresa y multaron a los trabajadores por temeridad manifiesta.
4. La no sustitución (interna) de los huelguistas por otros trabajadores de la empresa y la anestesia o paralización durante la huelga de algunos poderes empresariales El RDLRT prohíbe que la empresa sustituya a los huelguistas por otros trabajadores. La STC 123/1992 declara ilícita la sustitución de los trabajadores en huelga por otros de superior nivel profesional que no la habían secundado, examina el artículo 6.5 RDLRT, la regulación legal del poder de dirección y de movilidad del empresario, así como la doctrina sentada por el TS, llegando a la conclusión de que el ejercicio del derecho de huelga tiene “el efecto de reducir y en cierto modo anestesiar, paralizar o mantener en una vida vegetativa, latente, otros derechos que en situaciones de normalidad pueden y deben desplegar toda su capacidad potencial”.
5. La imposibilidad de utilizar el dato de afiliación sindical para detraer los salarios correspondientes al período de huelga Supuesto examinado en la STC 11/1998.
Ante la huelga convocada por unos determinados sindicatos y a los efectos de detraer los salarios de los huelguistas, la empresa procedió a utilizar la clave informática en la que constaba la afiliación de los trabajadores para el abono de la llamada cuota sindical. Pues bien, la STC 11/1998 declara que esta conducta vulnera el derecho de libertad sindical, en conexión con el artículo 18.4 CE.
6. Cláusulas antiabsentismo y primas antihuelga Por su parte, la STC 189/1993 examinó la compatibilidad con la CE de un complemento o incentivo a devengar exclusivamente en el caso de producirse disminución del absentismo en relación a determinados porcentajes de absentismo personal ( absentismo obrero: 6 por 100 ) resto del personal 5 por 100 y según el número de horas reales de absentismo del año natural, teniendo en cuenta las siguientes causas: incapacidad laboral transitoria derivada de la enfermedad común, accidente no laboral o in itinere, licencias reglamentarias, permisos potestativos, retrasos, sanciones disciplinarias, elecciones ( de todo tipo ), conflictos colectivos ( huelgas, paros voluntarios, etc.) y por otras cusas que produzcan absentismo. Declaró que vulneraba el derecho al sufragio activo proclamado en el artículo 23.1 CE que se computara el “tiempo dedicado a votar en las elecciones políticas”. Pero consideró, por el contrario, que no se vulneraba el derecho de huelga por el hecho de que se computara el tiempo dedicado al ejercicio de este último derecho. Es obvio que el tipo de incentivo aquí analizado es algo ajeno a las primas antihuelga en la medida que la prima no está directamente y únicamente conectada al ejercicio de huelga, ni se pierde por el mero hecho de cualquier ausencia por huelga. No es un incentivo que trate de recompensar la autolimitación a participar en la huelga, otorgando a ésta un efecto negativo mayor que el cabe atribuir en razón a la proporcionalidad de los sacrificios. 208
7. Las libertades comunitarias (de establecimiento y libre prestación de servicios) cómo límite del derecho a huelga De conformidad con la más reciente jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la UE, las libertades comunitarias de establecimiento y de libre prestación de servicios constituye un nuevo límite del derecho de huelga con el que quizá –cabe decir– no se contaba. El 11 de diciembre de 2007, el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (TJCE) emitió su sentencia sobre el caso Viking, y el 18 de diciembre de 2007 sobre el caso Laval. Estas sentencias revisten una importancia primordial para el conjunto del sindicalismo europeo y no solamente para nuestros compañeros afectados directamente en Suecia/Letonia y en Finlandia/Estonia. Es especialmente irónico que los modelos sueco y danés (país donde surgió la flexiseguridad) sufran una presión especial debido a estos casos. Son dos casos diferentes que plantean diversas implicaciones. Las consecuencias del caso Laval sobre el sistema sueco son objeto de negociaciones entre los interlocutores sociales en Suecia y de debates en Dinamarca, un país que comparte numerosas similitudes con Suecia. Paralelamente, en el caso Viking, se ha alcanzado un acuerdo amistoso.
V. LA TITULARIDAD Y LAS FACULTADES INDIVIDUALES Y COLECTIVAS DEL DERECHO DE HUELGA Tradicionalmente se ha venido diciendo que el derecho de huelga es de titularidad individual pero de ejercicio colectivo. Criterio que es objeto de crecientes críticas doctrinales. Ya la STC 11/1981 había declarado que el derecho de huelga, si bien es de titularidad individual (atribuido a los trabajadores uti singuli) requiere necesariamente para su ejercicio la concertación entre los trabajadores, lo que se concreta en la concurrencia de una pluralidad de actos de ejercicio y participación colectiva necesaria para que el acto sea recognoscible como ejercicio de huelga. Más importante señalar, en todo caso, que la propia STC 11/1981 hizo referencia a las facultades contenidas en el derecho de huelga (convocatoria o llamada, determinación del cuadro reinvindicativo, publicidad o proyección exterior, negociación y decisión de darla por terminada, etc.), indicando que corresponde tanto a sus representantes, a los trabajadores y a las organizaciones sindicales. El artículo 2 RDLRT establece la nulidad de los pactos establecidos en contratos individuales de trabajo que contengan la renuncia o cualquier otra restricción al derecho de huelga. Por el contrario, el artículo 8.1 RDLRT prevé que los convenios colectivos pueden establecer la renuncia, durante su vigencia, al ejercicio a huelga. Lo que no se permite hacer al trabajador individualmente considerado sí se tolera a los sujetos que negocian un convenio colectivo.
VI. LA DINAMICA DEL EJERCICIO DEL DERECHO: PREAVISO, COMITÉ DE HUELGA, PIQUETES Y PUBLICIDAD DE LA HUELGA, SERVICIOS DE SEGURIDAD Y MANTIMIENTO, PACTOS, DE FIN DE HUELGA Y DESEMPLEO El acuerdo de declaración de la huelga ha de ser comunicado al empresario o empresarios afectados y a la autoridad laboral por los representantes de los trabajadores. Se trata del llamado “preaviso” de la huelga, que es de cinco (diez en el caso de empresas encargadas de servicios públicos) días naturales a su fecha de iniciación. La comunicación de la huelga ha de contener, entre otros extremos, la composición del comité de huelga a quien corresponde “participar en cuantas actuaciones sindicales, administrativas o judiciales se realicen para la solución del conflicto”. Desde el preaviso y durante la huelga, el comité de huelga y el empresario deberán negociar para llegar a un acuerdo. Los trabajadores en huelga pueden “efectuar publicidad de la misma, en forma pacífica, y llevar a efecto recogida de fondos sin coacción alguna”. Según la jurisprudencia constitucional, la publicidad o proyección hacia el exterior de la huelga se configura como una de las facultades que integran el contenido esencial de este derecho y que, a pesar del tenor literal del artículo 6.6 RDLRT, viene atribuida no sólo a los trabajadores que participan en aquélla, sino también a sus representantes y a las organizaciones sindicales. Desde el momento del preaviso y durante la huelga, el comité de huelga y el empresario, “deberán negociar” para llegar a un acuerdo. 209
VII. EFECTOS DEL EJERCICIO DEL DERECHO DE HUELGA 1. Supresión del contrato de trabajo El ejercicio del derecho de huelga es una causa de suspensión del contrato de trabajo. La suspensión exonera de las obligaciones recíprocas de trabajar y remunerar el trabajo. Al cesar el ejercicio del derecho de huelga, los trabajadores tienen derecho a la reincorporación a sus puestos de trabajo.
2. La no percepción del salario Los huelguistas no perciben el salario correspondiente al tiempo de huelga. Repercutirá de forma proporcional tanto al salario base como a los complementos. También en términos proporcionales, la huelga repercute en la retribución del descanso semanal; y en las gratificaciones extraordinarias. Sin embargo la huelga no afecta a: la duración y retribución de las vacaciones; ni a la retribución de los días festivos (salvo que coincidan con la semana en que se realiza la huelga). Los días de huelga no se computan como faltas de asistencia que puedan dar lugar a un despido objetivo. Tampoco repercute negativamente sobre la antigüedad del trabajador.
3. Poder disciplinario y huelga El ejercicio del derecho de huelga no puede dar lugar a “sanción alguna” ni, obviamente, al despido disciplinario. La sanción o el despido serán nulos, aplicándose en el correspondiente proceso las reglas de distribución de la carga de la prueba consagradas por la jurisprudencia constitucional y recogidas ya desde hace tiempo en la legislación procesal. Será posible sancionar si, por ejemplo, no se respetan los servicios de seguridad y mantenimiento y, aun siendo la huelga legal, se incurre en falta laboral. En todo caso, la sanción requiere una conducta de especial gravedad y culpabilidad, al modo de la tradicional exigencia jurisprudencial de una participación activa en una huelga ilegal.
4 Huelga y seguridad social. Durante la huelga, el trabajador permanece en situación de “alta especial” en la Seguridad Social, suspendiéndose la obligación de cotización por parte del empresario y del trabajador. Las prestaciones que no se perciben si el derecho se causa durante la huelga son el desempleo y la prestación económica por incapacidad temporal. El resto de las prestaciones de Seguridad Social no quedan afectadas por la situación de huelga. La no cotización a la Seguridad Social puede tener consecuencias negativas en las futuras prestaciones de la Seguridad Social. Para evitar las consecuencias negativas sobre las prestaciones de la ausencia de cotización durante la huelga se puede suscribir el llamado convenio especial en el Sistema de la Seguridad Social.
VIII. LA TUTELA JUDICIAL, ADMINISTRATIVA Y PENAL 1.
La tutela judicial
En caso de huelga, puede solicitarse de la jurisdicción social la adopción de medidas cautelares cuando se impugnen los actos de determinación de personal adscrito a los servicios mínimos, o a los servicios de seguridad y mantenimiento para la ulterior reanudación de las tareas. El juez modificará, mantendrá o revocará la designación de dicho personal, conforme a las propuestas que formulen las partes.
2. La tutela administrativa y penal La LISOS tipifica y sanciona determinadas lesiones del derecho de huelga como infracciones graves y muy graves. El CP castiga con pena de prisión a los que mediante engaño o abuso de situación de necesidad, impidieren o limitaren el derecho de huelga.
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IX. EL CIERRE PATRONAL 1.
Cierre patronal y Constitución
El cierre patronal se reconoce de forma muy restrictiva. El TC rechaza la “paridad de armas” entre la huelga y el cierre patronal. 2.
Cierre patronal y legalidad ordinaria
El artículo 12 del RDLRT establece que los empresarios “sólo podrán” proceder al cierre del centro de trabajo “en caso de huelga o cualquier otra modalidad de irregularidad colectiva en el régimen de trabajo, cuando concurra alguna de las circunstancias que siguen”: "a) Existencia de notorio peligro de violencia para las personas o de daños graves para las cosas. b) Ocupación ilegal del centro de trabajo o de cualquiera de sus dependencias, o peligro cierto de que ésta se produzca. c) Que el volumen de la inasistencia o irregularidades en el trabajo impidan gravemente el proceso normal de producción".
3.
La dinámica del cierre patronal
El empresario que proceda al cierre patronal debe ponerlo en conocimiento de la autoridad laboral en el término de doce horas. El cierre se ha de limitar al tiempo indispensable para asegurar la reanudación de la actividad de la empresa o para la remoción de las causas que lo motivaron. También está obligado a abrir el centro de trabajo, permitiendo a los trabajadores reintegrarse a la actividad laboral cuando sea requerido por la autoridad laboral 4.
Los efectos del cierre patronal
El cierre patronal legal produce respecto de los trabajadores los mismos efectos que los ya vistos respecto del ejercicio del derecho de huelga. El contrato de trabajo queda suspendido, no se percibe el salario y el trabajador pasa a la situación de alta especial en la Seguridad Social, suspendiéndose la obligación de cotizar. La singularidad radica en que la no percepción del salario se proyecta también sobre quienes no eran huelguistas.
A partir de aquí es todo letra pequeña. Paso. X. PROCESO DE CONFLICTO COLECTIVO. 1. Ámbito, legitimación y partes. 2. Conciliación y mediación, demanda, urgencia y preferencia y sentencia. 3. Ejecución de las sentencias recaídas en procesos de conflictos colectivos estimatorios de pretensión de condena y susceptibles de ejecución individual.
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CAPÍTULO 14 SOLUCIÓN EXTRAJUDICIAL DE CONFLICTOS LABORALES 1. INTRODUCCION Los conflictos laborales se solucionan pública o privadamente. La solución Pública puede a su vez ser administrativa, cada vez más excepcional, o judicial. La solución privada puede ser afrontada por las partes en conflicto por sí mismas o a través de la intervención de un tercero mediante tres fórmulas diferenciadas pero que admiten su conjunción en distintos grados: La conciliación, cuando el tercero no tiene la facultad de formular propuestas sino que es un mero facilitador del diálogo entre las partes. La mediación, el mediador puede formular propuestas de solución. Y el arbitraje, cuya seña de identidad es el carácter obligatorio para las partes en conflicto de la decisión del tercero, del laudo. Salvo supuestos excepcionales como el arbitraje electoral, el arbitraje es un procedimiento de utilización voluntaria para las partes. Arbitrajes obligatorios, no obstante, de uso cada vez más extendido por nuestro legislador. Y cabe apreciar, en particular, los artículos 82.3 y 86 ET. El TC considera la solución privada de conflictos como expresión tácita del derecho de negociación colectiva, y como una de las medidas de conflicto colectivo a la que trabajadores y empresarios pueden recurrir para alcanzar una solución pacífica. En otras ocasiones la corte constitucional se pronuncia en la idea de que la negociación colectiva puede administrar los conflictos, y su solución, que versen sobre las normas o reglas que ella misma crea. Estas fórmulas privadas de solución pueden ser acordadas por las partes en conflicto mediante: ⇒ un pacto posterior a la controversia, ⇒ o como cláusula previa normalmente incluida en un convenio colectivo (procedimientos convencionales de solución) se establezcan éstos en la negociación colectiva ordinaria o mediante Acuerdos entre organizaciones de trabajadores y empresarios. La actual legislación manifiesta una predilección por estos procedimientos autónomos, instituidos por las partes. Que se manifiesta en un doble sentido: ⇒ por los procedimiento, acordados por las partes en la negociación colectiva y ⇒ por la conciliación o mediación frente a otros medios de solución de conflictos, frente al arbitraje. Y que se fundamenta en los beneficios de los mecanismos privados que: - cumplen una función de potenciación de la autonomía colectiva; - contribuyen más eficazmente a la paz social porque ser una solución consensuada se asegura su eficacia y miras de futuro - su conocimiento del terreno permite una solución más adecuada a las características concretas del conflicto - en los conflictos jurídicos son medios más flexibles y ágiles que el judicial; - suponen una importante descarga pública, judicial y administrativa, contribuyen también a la superación de eficiencia de medios auxiliares y consiguiente acumulación de trabajo en el aparato judicial.
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Entre las omisiones u olvidos de la norma estatal cabía mencionar que no aborda una regulación íntegra del arbitraje laboral, apreciándose un déficit normativo en la regulación de la impugnación de los acuerdos y laudos. Y, que se despreocupa de los efectos públicos en relación con la responsabilidad del FOGASA. El art. 23.4 reitera su condición de parte (FOGASA) "en la tramitación de los procedimientos arbitrales reconociendo igualmente al mismo la capacidad para "impugnar los laudos arbitrales las conciliaciones extrajudiciales o judiciales, los allanamientos y las transacciones aprobadas judicialmente, de poderse derivar de tales títulos obligaciones de garantía salarial, a cuyo efecto se le dará traslado de los mismos en dicho casos por la autoridad que los dicte o apruebe. Si bien con carácter general sobre estos medios, no ceñidos al arbitraje, destacar las novedades sobre la evitación del proceso: -En primer lugar, un tratamiento de la mediación autónomo y conjunto a efectos preprocesales con el de la conciliación, tratamiento que también se traslada a la modalidad procesal de conflicto colectivo, incluyendo en ambos casos la desacertada equiparación de los acuerdos de interés profesional a las manifestaciones negociales del art. 83 ET a efectos de su establecimiento convencional. - En segundo lugar, el art. 65.4 LRJS identifica el proceso ordinario como cauce adecuado para conocer de las acciones de impugnación y recursos judiciales de anulación de laudos arbitrales cuyo conocimiento corresponda al orden social, incluidos los laudos arbitrales establecidos por acuerdos de interés profesional de los trabajadores autónomos económicamente dependientes. Idéntico precepto legal establece el fundamento de la acción así como el plazo para su ejercicio, incluyendo su naturaleza y dies a quo, diferenciando una regla general y su excepción. Entre otras concretas referencias objeto de puntual comentario, el nuevo apartado h) art. 2 LRJS, enumera entre las competencias del orden jurisdiccional social el conocimiento de los conflictos que versen sobre "impugnación de laudos arbitrales de naturaleza social, incluidos los dictados en sustitución de la negociación colectiva, en conflictos colectivos, en procedimientos de resolución de controversias y en procedimientos de consulta en movilidad geográfica, modificaciones colectivas de condiciones de trabajo y despidos colectivos, y, de haberse dictado respecto de las Administraciones públicas, cuando dichos laudos afecten en exclusiva al personal laboral". Por su parte, el arto 10.2 h) LRJS atribuye al Juzgado de lo Social de la circunscripción a que se refiera el ámbito de aplicación del laudo impugnado la competencia para conocer las acciones de impugnación y recursos judiciales de impugnación de “laudos sustitutivos” de convenios colectivos. En las acciones de impugnación y recursos judiciales de los restantes tipos de laudos arbitrales cuyo conocimiento corresponda al orden social, la competencia corresponderá al juzgado de lo social de la circunscripción del juzgado al que le hubiese correspondido. Precisa ser interpretado con el artículo 54.4 LRJS estipula cuando no exista procedimiento especial a tales efectos, el juzgado o “tribunal” al que hubiera correspondido el conocimiento del asunto sometido a arbitraje.
II. LA SOLUCIÓN PÚBLICA MEDIANTE LA INTERVENCIÓN DE INSPECCIÓN DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL La ITSS, asume una amplia variedad de funciones vinculadas a la solución del conflicto presentes en los artículos 1 y 3 de su Ley ordenadora, así: a) Cumple un papel preventivo del conflicto, tanto a través de su función de vigilancia y fiscalización del cumplimiento de la legislación laboral, como en la de asesoramiento. b) Desempeña funciones que coadyuvan a la solución del conflicto laboral pese a no tratarse de un medio de composición en sí mismo. c) Cumple funciones que son intervenciones formales, en ocasiones como tercero en procedimientos privados, e informales como órgano de solución de conflicto laboral. 213
d) Tiene funciones de conciliación y mediación en los conflictos y huelgas cuando aquéllas sean aceptadas por las partes, mediación que es independiente de la realización de otras actuaciones encaminadas a la solución del conflicto. Asimismo, se prevé el arbitraje a petición de las partes en conflictos laborales y huelgas, u otros que expresamente se soliciten. La solución de conflictos de la ITSS se desarrolla tradicional y predominantemente en conflictos colectivos aunque cabe también en los conflictos individuales. Son conflictos tanto jurídicos como de intereses, pero esta función tiene su campo de juego natural en aquellas materias que no son de orden público. La intervención en solución de conflictos de la ITSS es una función encomendada por la Ley al cuerpo de Inspectores de Trabajo y Seguridad Social, aunque se cumple también por los Subinspectores de Empleo y Seguridad Social de forma indirecta, a través de su tarea de asesoramiento, o directa, en cumplimiento de órdenes específicas de sus superiores. El Inspector se ve sometido al régimen general de incompatibilidades de la función pública. Y con anterioridad a la anulación efectuada por el TS debía abstenerse en todo asunto en que concurriera interés para la asociación o sindicato de su afiliación. La mediación o conciliación de la ITSS es voluntaria y no es un requisito preprocesal. Es una mediación potencialmente activa, especializada, técnica –no política- y, por supuesto, pública. Dada su indefinición temporal, cabe incluso que opere con carácter preventivo antes de la existencia de conflicto abierto. Se establece, asimismo, una mediación de emergencia que se prolonga desde que se comunique la huelga hasta la solución del conflicto. Es una intervención cualificada por su contexto, y especialmente idónea para asistir a las partes en la negociación del acuerdo colectivo que ponga fin a la huelga. Se admite toda posible iniciación, la normativa solo demanda que la intervención sea aceptada por las partes. Puede así iniciarse de oficio a iniciativa del propio Inspector competente o de un superior jerárquico, ofreciendo el Inspector su labor mediadora a las partes, o a instancia de una parte en el conflicto. Su eficacia está en función del marco en el que se haya producido este acuerdo, de la legitimidad que ostenten quienes lo suscriben y de los requisitos que hayan cumplido para alcanzarlo. Puede equipararse a la eficacia de los convenios colectivos estatutarios, tener valor de convenio colectivo extraestatutarios o de simple acuerdo contractual. El arbitraje es igualmente un mecanismo de solución de conflictos voluntario si bien, se inicia únicamente a petición de las partes, no admitiéndose su iniciación de oficio. Y resulta incompatible con el ejercicio simultáneo de la función inspectora por la misma persona que ostente la titularidad de dicha función sobre las empresas sometidas a su control y vigilancia. El procedimiento arbitral es informal y la eficacia del laudo se equipara a la del acuerdo al que sustituye, sea este contractual o convencional.
III. ARBITRAJE OBLIGATORIO EN MATERIA ELECTORAL 1. Aproximación El arbitraje obligatorio ex lege es una particular fórmula de solución no judicial de los conflictos, pues parte de desnaturalizar el fundamento último de la potestad arbitral, la autonomía de la voluntad. En estos casos, no emana de esta autonomía, es la voluntad legal la que por diversas razones legitima la intervención del tercero y su eficacia. El más importante exponente es el electoral. Los conflictos electorales se controlan internamente, mediante la intervención de la Mesa electoral resolviendo impugnaciones contra sus propios actos, y externamente, estableciendo un arbitraje obligatorio. Amén del control último judicial. El arbitraje es laboral, obligatorio, ex lege o legal; específico; colectivo, en derecho; permanente; y, por último, unipersonal. Se trata de un arbitraje unipersonal, pero la práctica no desconoce la actuación colegiada de los árbitros, e incluso la composición del colegio arbitral por dos árbitros. Se contempla en el Estatuto de los 214
Trabajadores art. 76, y también para las elecciones a órganos de representación de los funcionarios públicos y personal estatutario.
2. El sujeto árbitro Existe una triple vía de designación del árbitro: *acuerdo unánime de las partes en conflicto; *acuerdo unánime de los sindicatos a falta de acuerdo de las partes; *designación por la autoridad laboral. Los árbitros designados han de ser en todo caso licenciados en Derecho, graduados sociales o titulados equivalente. La designación por acuerdo unánime de las partes en conflicto es un criterio de designación singular para un conflicto concreto, hallándose ya en trámite el procedimiento arbitral, atenúa la obligatoriedad del arbitraje, si no en cuanto al mismo, sí en cuanto a la sumisión a árbitros determinados en cuya designación no se ha participado. El sistema de designación arbitral supletorio, a falta de acuerdo de las partes, consiste en conformar un cuerpo de árbitros estable para un periodo de tiempo determinado. Árbitros nombrados por acuerdo unánime de los sindicatos más representativos a nivel estatal o de Comunidades Autónomas según proceda, y de los que ostenten el 10% o más de los delegados de los miembros de Comités de Empresa en el ámbito provincial, funcional o de empresa correspondiente. Es, en la práctica, la forma habitual de designación arbitral. A falta de unanimidad entre los sujetos sindicales, la autoridad laboral competente establece la forma de designación, atendiendo a los principios de imparcialidad de los árbitros, posibilidad de ser recusados y participación de los sindicatos en su nombramiento. Para ello, presenta en cada una de las diferentes demarcaciones geográficas una lista que ha de contener el triple del número de árbitros legalmente previstos para cada una de ellas. Las organizaciones sindicales manifiestan entonces sus preferencias por un número de árbitros igual al de puestos a cubrir, siendo necesariamente nombrados árbitros los que hayan sido propuestos por un mayor número de sindicatos. Para deshacer los casos de empate la autoridad laboral designa una lista en proporción al número de representantes de trabajadores/funcionarios de cada sindicato. Esta tercera vía de designación comparte con la anterior que no se elige el árbitro concreto que ha de dirimir el conflicto, sino un listado o colegio arbitral entre cuyos miembros, y a falta de acuerdo unánime de todos las partes del conflicto, se ha de designar aquel árbitro. Es un último recurso a duras penas utilizado. En cuanto al número de árbitros listados se establece un baremo en función de la población activa de la provincia: - 2, como mínimo, en las provincias que cuenten con una población activa de hasta 200.000 trabajadores - 3, en las que tengan más de 200.000 y menos de 600.000 - 5, en las que rebasen 600.000 trabajadores de población activa. La duración del mandato del árbitro es de 5 años, siendo susceptibles de revocación a través de idéntico procedimiento de su designación originaria. En los casos de designación por acuerdo unánime de las partes en conflicto, el mandato tiene lógicamente la vigencia del propio procedimiento arbitral para el que se haya efectuado la designación. Las causas de extinción del mandato son: - cumplimiento del término para el que fueron nombrados; - fallecimiento; 215
- fijación de residencia fuera del ámbito territorial para el que fueron nombrados; - la revocación realizada mediante acuerdo unánime de los sindicatos legitimados para su nombramiento. - A estas causas legalmente previstas, habría que añadir la dimisión o renuncia y el acceso arbitro a un cargo o función incompatible.
3. Ámbito material del arbitraje Los árbitros han de conocer cuestiones en materia electoral, salvo las denegaciones de inscripción. La materia electoral comprende en todo caso la elección, las decisiones que adopte la Mesa, así como cualquier otra actuación de la misma a lo largo del proceso electoral. El límite de la citada materia electoral se encuentra, por un lado en la constitución de la mesa electoral como acto inicial del procedimiento electoral y por otro, en el depósito de las actas electorales para su registro constituye el punto final. El campo delimitado entre ambos constituye como regla el ámbito objetivo del arbitraje electoral. Pero es una regla que conoce excepciones, incluso dentro del perímetro que delimita, pronunciando la jurisdicción social a través de las modalidades ordinarias y de conflicto colectivo sobre algunas cuestiones en decisiones de gran importancia. Sobre la actuación de la Oficina Pública en el registro de las actas electorales, las similitudes entre los ámbitos laboral y funcionarial concluyen en el nivel de la Ley puesto que por un lado se remite la impugnación de los actos administrativos de denegación de registro ante el Juzgado de lo Social en cuya circunscripción se encuentre la oficina pública, mientras que por otra se deja abierta la opción entre la vía arbitral y la judicial social.
4. Procedimiento arbitral La legitimación para presentar la reclamación arbitral se reconoce a todos los sujetos que tengan un mero interés legítimo. Se hace especial alusión a la empresa cuando en ella concurra dicho interés y parece encomendar al árbitro la verificación de su interés. No está legitimada la propia Mesa electoral. En cuanto a la legitimación pasiva, el sujeto que ha planteado la reclamación arbitral da traslado del escrito de reclamación al promotor y a quienes hayan presentado candidaturas en el proceso electoral impugnado. Se exige la inclusión de las partes afectadas por la impugnación del proceso electoral en el contenido mínimo del escrito de reclamación. El árbitro ha de procurar, además, la comparecencia ante el mismo de todos los interesados, convocándolos a dicho acto. No parece deba reconocerse legitimación pasiva a la Mesa electoral. La reclamación arbitral ha de fundarse en alguna de las siguientes causas: • existencia de vicios graves que pudieran afectar a las garantías del proceso y que alteren su resultado, cláusula que actúa a modo de cierre; • falta de capacidad en la legitimidad de los candidatos elegidos; • discordancia entre el acta y el desarrollo del proceso electoral • falta de correlación entre el número de trabajadores/funcionarios que figuran en el acta de elecciones y el número de representantes elegidos. También es posible la reclamación arbitral de la denegación de registro del acta electoral. La legalidad de la actuación administrativa es únicamente objetable mediante las causas siguientes: Θ Θ Θ Θ
actas no extendidas en el modelo oficial normalizado; falta de comunicación de la promoción electoral a la Oficina Pública; falta de la firma del Presidente de la Mesa electoral y Omisión o ilegibilidad en las actas de alguno de los datos que impida el cómputo electoral.
La interposición de la reclamación arbitral debe ir precedida de la reclamación previa en tiempo y forma ante la Mesa electoral si se impugnan actos dimanados de la misma. El cumplimiento de este requisito debe acreditarse al presentar la reclamación arbitral. 216
El plazo para presentar la reclamación previa es dentro del día laboral siguiente al acto que motiva la impugnación y ha de ser resuelta por la Mesa por mayoría de votos en el posterior día hábil. No obstante, en los procesos electorales de circunscripciones de hasta 30 trabajadores en que se elige un sólo delegado de personal, la Mesa resuelve en el acta de escrutinio. Una vez cumplido el requisito anterior, en los casos en que así sea necesario, el procedimiento arbitral se abre con la presentación del escrito de reclamación arbitral, dirigido a la Oficina Pública competente en función del ámbito territorial del proceso electoral impugnado, simultáneamente a quien promovió elecciones y, en su caso, a quienes hayan presentado candidatos a las elecciones objeto de impugnación. No obstante lo anterior, presentada la impugnación en la Oficina Pública es ésta la que en muchas ocasiones asume la comunicación al resto de interesados. El contenido del escrito debe incluir: la Oficina pública competente a la que presenta la impugnación electoral; los datos del promotor de la reclamación, acreditación de su representación cuando actúe en nombre de persona jurídica, domicilio a efectos de citaciones, emplazamientos o notificaciones; partes afectadas por la impugnación del proceso electoral, concretando su denominación y domicilio; hechos motivadores de la reclamación; acreditación de haberse efectuado la reclamación previa; solicitud de acogerse al procedimiento arbitral; lugar, fecha y firma del promotor de la reclamación. El escrito de reclamación arbitral debe presentarse en un plazo general de 3 días hábiles, contados desde el siguiente a aquel en que se hubieran producido los hechos oMesa es preceptiva, resuelto la reclamación por la mesa si es preceptiva, o en su caso, transcurrido el plazo para la presunta desestimación por silencio. En el caso de impugnaciones promovidas por sindicatos que no hubieran presentado candidaturas en el procedimiento electoral impugnado, los 3 días se computan desde el día en que se conozca el hecho impugnable. Si se impugnasen actos del día de la votación o posteriores al mismo, el plazo es de 10 días hábiles contados a partir de la entrada de las actas en la Oficina Publica. La impugnación de la denegación del registro del acta electoral se realizará en plazo de 10 días, a computar desde su notificación al sujeto afectado. El efecto inmediato de la presentación de la reclamación arbitral en la Oficina es la paralización de la tramitación de un nuevo procedimiento en tanto finalice aquél con laudo firme y, en su caso, la posterior impugnación judicial. Además, se produce la interrupción de los plazos de prescripción, y la suspensión de la tramitación del registro de las actas electorales hasta que se dicte el laudo, si hubieran sido presentadas a dichos efectos. La Oficina Pública traslada al árbitro todo escrito presentado en el día hábil posterior a su recepción, así como una copia del expediente electoral administrativo. Si las partes, antes de comparecer ante el árbitro permanente designado, se pusieran de acuerdo y designaren uno distinto, lo notifican a la Oficina Pública para que dé traslado a este nuevo árbitro del expediente administrativo electoral, tras requerir al anterior su devolución en su caso, continuando con el mismo el resto del procedimiento. El árbitro debe comprobar la observancia del requisito previo preprocesal de la reclamación previa ante la mesa, en caso de proceder ésta, dando curso al arbitraje de haber sido satisfecho. En las 24 horas siguientes, el árbitro convoca a las partes interesadas a comparecencia ante el mismo, desarrollándose ésta en los 3 días hábiles siguientes, alegando estaslo que estimen oportuno en defensa de sus intereses. En cuanto a la proposición de la prueba, la Ley no asigna la iniciativa de la actividad probatoria, limitándose a admitir que el árbitro puede practicar, de oficio o a instancia de parte, las pruebas procedentes y conformes a derecho, asumiendo la dirección material del procedimiento, incluido un reconocimiento arbitral personándose en la empresa implicada en el procedimiento electoral. La Ley no reconoce al árbitro la facultad de suspensión del proceso electoral reconocida al Juez. Tampoco se prevé el levantamiento de acta de la comparecencia arbitral ni la presencia de Secretario. 217
El árbitro dicta el laudo en el plazo de los 3 días hábiles siguientes a la comparecencia. El laudo debe observar unos requisitos de forma, ha de ser escrito y razonado. Y resuelve en derecho sobre la impugnación del proceso electoral y en su caso, sobre el registro del acta. El contenido del fallo arbitral puede ser estimatorio o desestimatorio, total o parcialmente, de las pretensiones deducidas, reduciéndose las posibilidades a las siguientes: Θ replanteamiento del arbitraje cuando por motivos subsanables no se haya podido entrar en el fondo de la cuestión; Θ declaración de validez, de nulidad total o parcial o de anulabilidad. En estos dos últimos casos, es posible la conservación de los aspectos no viciados y la reposición de las actuaciones al momento inmediatamente anterior a que se produzca la infracción que determina la actuación del árbitro. El laudo se notifica por el árbitro, o delegando en algún medio auxiliar a los interesados y a la Oficina Pública competente en el día siguiente a su pronunciamiento, advirtiendo que contra el mismo se puede interponer impugnación ante el orden jurisdiccional social a través de la submodalidad procesal prevista en el art, 127 LRJS, en el plazo de 3 días desde que se tuviera conocimiento. El laudo es eficaz desde su comunicación a las partes, si se hubiese impugnado la votación la oficina procede al registro del acta o a su denegación, según el contenido del laudo, efecto que debe ser extendido a cualquier otra situación que deba tener reflejo registral en la oficina pública.
IV. NEGOCIACIÓN COLECTIVA Y SOLUCIÓN DE CONFLICTOS 1. Introducción Hasta los Acuerdos sobre Solución Extrajudicial de Conflictos, estatal y autonómicos, surgidos en los años 80 y decididamente en la reforma del año 1994, el establecimiento en la negociación colectiva de medios privados de solución de conflictos se había limitado a una mínima e imprecisa regulación de la comisión paritaria. La aparición de los Acuerdos sobre Solución Extrajudicial de Conflictos enriquece las posibilidades de actuación de la negociación colectiva, que puede ahora adherirse, recepcionar o remitirse a los procedimientos extrajudiciales previstos en aquellos Acuerdos, o bien establecer, como antes, sus propios procedimientos de solución, principalmente de controversias aplicativas e interpretativas surgidas durante la vigencia del convenio colectivo. Los sectores adheridos mediante convenio colectivo tienen la obligación de someterse a los procedimientos de solución extrajudicial de conflictos acogidos en estos Acuerdos, en los conflictos sobre interpretación de una norma del convenio colectivo con la afectación de un grupo genérico de trabajadores. La reforma del año 2010, el RDL 10/2010 Y la subsiguiente L. 35/2010, ofrece un nuevo respaldo a estos medios en algunos ámbitos concretos y constituye un fuerte envite a modificar el régimen jurídico de la negociación colectiva con posibles ulteriores consecuencias en este ámbito.
2. Comisión paritaria La comisión paritaria, arts. 82.3, 85 y 91 ET, es el órgano delegado de la comisión negociadora que a diferencia de ésta no actúa con plena soberanía sino con los límites impuestos por los negociadores. Su establecimiento es contenido obligatorio del convenio colectivo estatutario. Los Acuerdos Interprofesionales reservan un espacio institucional propio a las comisiones paritarias y los convenios colectivos abordan esta materia de tres formas complementarias: • realizando una declaración general sobre su papel básico. • Especificando su composición interna o algunas normas internas de funcionamiento; • y enumerando competencias particulares (Alemán Páez). La competencia de la comisión paritaria se delimita de forma amplia, al establecerse que se instituye para entender de cuantas cuestiones le sean atribuidas dentro de los límites impuestos por la legalidad y los derechos 218
de carácter absoluto e indisponible. Ello permite atribuirle un sinfín de competencias, entre otras prevenir y resolver conflictos. Ttienen atribuido protagonismo en relación con los conflictos de aplicación e interpretación de los respectivos instrumentos colectivos. Desde un modelo que pasa de atribuir el conocimiento y resolución de los conflictos de interpretación y aplicación del convenio colectivo a su comisión paritaria a otro modelo en el que expresamente se afirma que "el conocimiento y resolución de las cuestiones derivadas de la aplicación e interpretación de los convenios colectivos corresponderá a la comisión paritaria de los mismos". La identidad de su composición con las partes negociadoras despierta dudas sobre su verdadera condición de tercero en el conflicto. Para concretar la naturaleza de su actuación debe considerarse el tipo o ámbito del conflicto que se plantee y los sujetos que plantean la controversia a los efectos de observar el grado de su identidad con las partes en conflicto, rechazando más fácilmente su condición de tercero cuanto mayor sea ésta. Es más fácil, por consiguiente, que el conflicto se plantee por sujetos distintos a los firmantes pero incluidos en el ámbito del convenio lo que determinaría una autentica actuación como tercero de su comisión paritaria. Los Acuerdos sobre Solución Extrajudicial de Conflictos establecían, distintas medidas para asegurar la eficacia de la comisión paritaria: lapsos temporales cuyo transcurso conlleva el cumplimiento del trámite; otras prescripciones para asegurar la efectiva existencia de la comisión paritaria; establecer un modelo de comisión paritaria. Existen así tres reglas distintas de actuación de la comisión paritaria en función de si carece de competencias en materia de solución de conflictos, si las tiene pero el convenio no regula su procedimiento de actuación o si cuenta con ambos, la competencia y el procedimiento para su ejercicio. Atendiendo a la estructura procedimental, los Acuerdos de Solución de Conflictos se han clasificado: I. Los que permiten a las partes acudir directamente a instancias que el propio Acuerdo diseña sin acudir previamente a la comisión paritaria del convenio colectivo en caso de discutir la interpretación o aplicación de convenios o pactos colectivos. II. Los que exigen la intervención con carácter previo y obligatorio de la comisión paritaria del convenio colectivo de así exigirlo el mismo. III. Los que establecen la intervención previa de la comisión paritaria en estos conflictos con aparente independencia de lo que establezca el convenio que la crea. La atribución de la facultad de solución de conflictos interpretativos y aplicativos del convenio a la comisión paritaria ofrecía una casuística variada en la negociación colectiva, diversidad no reñida con la existencia de cláusulas frecuentes como la exigencia de sumisión expresa a arbitraje de todas las partes afectadas por el conflicto. Su intervención no se orienta hacia una sola clase de conflictos, pero es especialmente recomendable en conflictos interpretativos y aplicativos del convenio colectivo, pudiéndose instrumentar también mediante los procedimientos establecidos en los acuerdos estatels o autonómicos. Esta doble vía de instauración produce un riesgo de concurrencia de convenios colectivo. La solución está en Los Acuerdos sobre solución de extrajudicial de conflicto que reconocen la prioridad de intervención a la comisión paritaria, siguiendo un principio de especialidad. Existen inconvenientes de su intervención como la insuficiente precisión sus cláusulas, la cercanía al conflicto, y la paridad de las representaciones. Los perjuicios de esta paridad se tratan evitar en la fase de negociación a través de la figura del Presidente de la comisión negociadora , del mediador , y de la obligatoria previsión de procedimientos para solventar las discrepancias en el seno de la comisión paritaria La compatibilidad con el derecho a la tutela judicial efectiva de la existencia de trámites previos al proceso permite configurar la intervención de la comisión paritaria en los conflictos de interpretación y/o aplicación como vía convencional previa a la judicial y se declara la compatibilidad con el derecho a la tutela efectiva de la existencia de trámites previos al proceso. La intervención de la comisión paritaria del convenio colectivo es una manifestación del principio de autonomía colectiva y, más concretamente, del derecho de negociación colectiva y del derecho a adoptar 219
medidas de conflicto colectivos. Así el Convenio colectivo puede establecer el trámite preprocesal de acudir a la comisión paritaria para poder plantear judicialmente un conflicto jurídico se admite por tanto la demora del conocimiento judicial, su aplazamiento pero no su exclusión. Asimismo, se niega que la observancia del trámite paritario pueda suponer violación del derecho de libertad sindical por impedir plantear el procedimiento administrativo de conflictos colectivos y la concreción de un programa de acción, pues es la propia autonomía colectiva la que se autolimita . En relación con el posible arbitraje en estos conflictos de la comisión paritaria la interpretación efectuada por laudo arbitral no podría ser discutida ante tribunales por dos razones: la aplicación supletoria de la LEC y consiguiente declinatoria de jurisdicción; y porque carece lógica introducir el arbitraje para la solución de conflictos colectivos jurídicos interpretativos de un convenio a la altura de la conciliación y reconocer consecuencias procesales distintas a ambos medios. Se otorga fuerza de convenio colectivo al laudo y se permite su impugnación, por las mismas que un convenio colectivo, es decir por ilegalidad o lesividad frente a terceros. Fuera de su naturaleza arbitral, la intervención de la comisión paritaria puede ser entendida como una intérprete auténtica del convenio colectivo pero no determinante de la interpretación judicial que puede libremente valorar ésta como una prueba más. En lo que a los conflictos de intereses se refiere, la dificultad de aceptar en su solución la intervención de la comisión paritaria estriba en que su asunción significa reconocer la capacidad normativa para negociar materias de ésta, una incursión de la comisión paritaria en el ámbito competencial de la comisión negociadora. En cualquier caso, a efectos del reconocimiento de esta facultad, cabe destacar dos datos esenciales: I. la comisión paritaria nunca puede solucionar estos conflictos si su intervención no es querida por el convenio colectivo que administra, convenio que además marca los límites de tal intervención; II. si la comisión paritaria asume funciones de regulación es necesario abrir su composición a los sujetos legitimados exigiendo las mayorías el registro y publicación legalmente previstos para alcanzar eficacia estatutaria.
3. Acuerdos estatal y autonómicos sobre solución extrajudicial de conflictos 3.1.Primera aproximación La autonomía colectiva de los interlocutores sociales es una fuente fundamental de sistemas de composición voluntaria de los conflictos de trabajo. Los Acuerdos sobre Solución Extrajudicial de Conflictos parten de la necesidad de fortalecer y promocionar la autonomía colectiva. Bajo su implantación laten además dos objetivos más: la desadministrativización de la solución de los conflictos colectivos tanto jurídicos como de intereses y la desjudicialización del conflicto laboral jurídico. La posibilidad de la negociación colectiva para ser fuente apta para establecer la obligatoriedad de someter las controversias laborales de naturaleza colectiva a procedimientos solución extrajudicial, está sin embargo limitada por el derecho a la tutela judicial efectiva y subjetivamente para las Administraciones Públicas. En cuanto al derecho a la tutela judicial efectiva, no es posible impedir el acceso de las partes que lo deseen a los órganos judiciales para que el conflicto jurídico obtenga una solución en Derecho, si bien el acceso puede quedar condicionado al agotamiento de los trámites extrajudiciales de solución. Por lo que se refiere a los conflictos laborales individuales, la norma general es la sumisión a un procedimiento de conciliación preprocesal obligatorio con características definidas legalmente. En este ámbito la negociación colectiva sólo puede sustituir el sujeto del conciliador, de forma que en lugar de un órgano administrativo tales funciones sean desempeñadas por una institución o persona designada por los interlocutores sociales. Los convenios colectivos que afecten al personal al servicio de las Administraciones Públicas no pueden someter ni condicionar el acceso a los procesos a trámites previos de conciliación o negociación, puesto que en los mismos las Administraciones no pueden llegar a acuerdo transaccional alguno.
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Los dos ámbitos territoriales en los cuales se establecen acuerdos sobre solución extrajudicial de conflictos colectivos son el estatal y el autonómico, sin excluir posibilidad de que en determinados sectores de actividad puedan concluirse acuerdos de ámbito estatal o autonómico. La autonomía negocial se ha decantado por establecer estos mecanismos de acuerdos sobre materias concretas del art. 83.3 ET. En consonancia con esta eficacia estatutaria, el procedimiento adecuado para su impugnación es el de impugnación convenios colectivos. Los acuerdos sobre materias concretas se suscriben por las organizaciones sindicales y asociaciones patronales más representativas, tanto estatales como de CCAA.
3.2.Conflictos sometidos a los procedimientos fijados en estos Acuerdos Estos Acuerdos se centran en la solución de conflictos colectivos. Son conflictos excluidos los: ⇐ conflictos individuales en algunos Acuerdos; ⇐ conflictos intersectoriales; ⇐ Conflictos que versen sobre Seguridad Social con la excepción de los que recaigan sobre la seguridad Social complementaria, incluidos los planes de pensiones; ⇐ la materia electoral, las pretensiones de tutela del derecho de libertad sindical y derechos fundamentales, también se excluyen en algunos Acuerdos. Son conflictos cubiertos por los procedimientos diseñados en estos Acuerdos en su ámbito nuclear es decir de materias más comunes a todos los Acuerdos, los siguientes: ⇒conflictos colectivos de interpretación y aplicación de convenios colectivos; ⇒conflictos en la negociación de un convenio o impasses negociales; ⇒ los propios de los períodos de consulta, en particular tras los cambios operados por la reforma laboral del año 2010; los que generan la convocatoria de una huelga. Con carácter subsidiario, en defecto de acuerdo a resultas del periodo de consultas y a la intervención de la comisión paritaria del convenio se podrá recurrir a los procedimientos que "deben establecerse en" los acuerdos interprofesionales de ámbito estatal o autonómico para solventar de manera efectiva las discrepancias surgidas en la negociación de los acuerdos a que se refiere este apartado, incluido el compromiso previo de someter las discrepancias a un arbitraje vinculante, en cuyo caso el laudo arbitral tiene la misma eficacia que los acuerdos en periodo de consultas y sólo es recurrible conforme al procedimiento en base a los motivos establecidos para los convenios colectivo y, específicamente por no haber observado en el desarrollo de la actuación arbitral los requisitos o formalidades establecidos o cuando el laudo haya resuelto puntos no sometidos a su decisión. Como previsión de cierre, la reforma mediante el RD-Ley 3/2012 suma el posible sometimiento de la solución de las discrepancias a la Comisión Consultiva Nacional de Convenios Colectivos cuando la inaplicación de las condiciones de trabajo afectase a centros de trabajo de la empresa situados en el territorio de más de una comunidad autónoma, o a los órganos correspondientes de las comunidades autónomas en los demás casos. Los conflictos colectivos de interpretación y aplicación de una norma estatal, convenio colectivo o decisión o práctica de empresa se identifican en los Acuerdos mediante la remisión a la LPL actual LRJS, -art. 151 -153 LRJS o reproduciendo, de manera más o menos fiel, su contenido. Incluyen también en algunos casos, los conflictos relativos a la interpretación los convenios de eficacia limitada . En el caso concreto de ASAC V, estos conflictos coinciden con aquellos de los que en vía judicial conocerá la Audiencia Nacional. En cuanto a los conflictos surgidos durante la negociación de un convenio u otro acuerdo o pacto colectivo Los acuerdos incluyen criterios indicadores de la oportunidad del auxilio y recurso a estos procedimientos de solución, asegurando que se produzca tras un verdadero esfuerzo de las partes en la negociación. Estos indicadores del bloqueo en la negociación son material, precisando el carácter sustancial de las discrepancia sin más, temporal, estableciendo una determinada duración del bloqueo en la negociación, aunque también es posible entender que aquéllas discrepancias se consideran existentes por el mero transcurso de un lapso temporal, y mixto, conjugando los anteriores (acuerdo estatal) 221
Los sucesivos Acuerdos Interconfederales sobre Negociación Colectiva suelen afirmar que el principio de buena fe comprende acudir a estos procedimientos sin dilación cuando existan diferencias sustanciales, debidamente constatadas, que conlleven el bloqueo de la negociación correspondiente. El art.o 86.3 ET establece una nueva prescripción que, desde un distinto prisma con proyección en la negociación, obliga a estos acuerdos a establecer procedimientos de aplicación general y directa para solventar de manera efectiva las discrepancias existentes tras el transcurso del procedimiento de negociación sin alcanzarse un acuerdo, incluido el compromiso previo de someter las discrepancias a un arbitraje, en cuyo caso el laudo arbitral tendrá la misma eficacia jurídica que los convenios colectivos y sólo será recurrible conforme al procedimiento y en base a los motivos establecidos en el artículo 91. Dichos acuerdos interprofesionales deberán especificar los criterios y procedimientos de desarrollo del arbitraje, expresando en particular para el caso de imposibilidad de acuerdo en el seno de la comisión negociadora el carácter obligatorio o voluntario del sometimiento al procedimiento arbitral por las partes; en defecto de pacto específico sobre el carácter obligatorio o voluntario del sometimiento al procedimiento arbitral, se entenderá que el arbitraje tiene carácter obligatorio. El ASAC V incluye los conflictos sobre discrepancias en períodos de consulta en su ámbito competencial. Muchos Acuerdos autonómicos comprenden también este tipo de conflictos con excepción de la referencia a la sucesión de empresa, ET art. 44 mientras que alguno no ha previsto expresamente dicha posibilidad. Más concretamente la referencia de los distintos Acuerdos se centra en los períodos de consultas contemplados en los artículos 40, 41,47 y 51 ET. Referencia que tras la reforma operada en el arto 82.3 ET ha de extenderse igualmente al procedimiento de acuerdo en materia de descuelgue y al acuerdo modificativo de las condiciones establecidas en convenio colectivo estatutario. Y parece también habrá de hacerlo a la reducción de jornada de trabajo contemplada en el arto 47 ET para las mismas causas que la suspensión por causa económica y, y esto es lo importante, conforme a idéntico procedimiento. . La regulación establece que en los supuestos en los que los trabajadores carezcan de representación legal podrán atribuir su representación bien a una comisión integrada por trabajadores de la propia empresa y elegida por éstos, bien a una comisión integrada por componentes designados según su representatividad, por los sindicatos más representativos del sector al que pertenezca la empresa y que estuvieran legitimados para formar parte de la comisión negociadora del convenio colectivo de aplicación a la misma, ambas comisiones con un número de tres miembros. Caso de optar por esta última Comisión, que supone la intervención de un tercero, "el empresario podrá atribuir su representación a las organizaciones empresariales en las que estuviera integrado, pudiendo ser las mismas más representativas a nivel autonómico, y con independencia de la organización en la que esté integrado tenga carácter intersectorial o sectorial". En ambos casos, la designación de esta Comisión deberá realizarse en un plazo de cinco días a contar desde el inicio del periodo de consultas, sin que la falta de designación pueda suponer la paralización del mismo. Y sus acuerdos precisarán el voto favorable de la mayoría de sus miembros. En relación con los acuerdos sobre modificación de condiciones de trabajo disciplinadas en convenio colectivo estatutario, el art. 41 ET resultante de la reforma laboral del año 2010 señalaba que mediante los acuerdos interprofesionales de ámbito estatal o autonómico, previstos en el artículo 83 ET, se deberán establecer los procedimientos de aplicación general y directa para solventar de manera efectiva las discrepancias en la negociación de los mismos, incluido el compromiso previo de someter las discrepancias a un arbitraje, en cuyo caso el laudo arbitral tendrá la misma eficacia que los acuerdos en periodo de consultas y sólo será recurrible conforme al procedimiento y en base a los motivos establecidos en el artículo 91. Idéntica previsión se incluye en el arto 82.3 ET en relación con los acuerdos relativos al descuelgue salarial. Por último, a resultas de la reforma laboral del año 2010 el empresario y la representación legal de los trabajadores podrán acordar en cualquier momento la sustitución del periodo de consultas a que se refiere el art. 41 por la aplicación del procedimiento de mediación o arbitraje que sea de aplicación en el ámbito de la empresa, que deberá desarrollarse dentro del plazo máximo señalado para dicho periodo. La mayoría de los Acuerdos comprende los conflictos relacionados con ejercicio del derecho de huelga, como los que se originen por la convocatoria.
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Junto a los ámbitos materiales anteriormente reseñados, otra serie de conflictos constituyen un espacio material no común en los Acuerdos, sino correspondientes a un modelo de Acuerdo que tiene un ámbito competencial más extenso. Estos conflictos son, de una parte, aquellos en los que es parte una Administración Pública que cuenta con los referentes de los artículos 38 y 45 L. 7/2007 y por otra, los conflictos individuales. Si bien, los conflictos en los que es parte la Administración Pública, sea como prestadora de servicios públicos, sea como empleadora, están en general excluidos de estos procedimientos. Desde la primera perspectiva se excluyen los conflictos relativos al sistema público de Seguridad Social, no los que versen sobre Seguridad Social complementaria, incluidos los planes de pensiones. En lo que concierne a los conflictos del personal laboral de las Administraciones Públicas, la respuesta es diversa siendo creciente el número de Acuerdos que contemplan estos conflictos. En su caso, la utilización de los procedimientos privados de solución para estos conflictos es diversa según sean individuales, colectivos jurídicos o colectivos de intereses, siendo más fácil de aceptar en los conflictos colectivos. La disposición adicional tercera V ASAC estatal establece que en el seno de Comisión de Seguimiento del presente Acuerdo se analizará y acordará en su caso, la incorporación al mismo de, entre otros, los conflictos colectivos entre los empleados públicos y la Administración General del Estado y los organismos públicos, Agencias y demás entidades de derecho público de ella dependientes o vinculadas para los que prestan sus servicios, siempre que así lo establezcan mediante acuerdo de adhesión expresa, adoptado en aplicación del artículo 45 de la Ley 7/ 2007, del Estatuto Básico del Empleado Público y su legislación de desarrollo. Asimismo, y con los mismos requisitos, los conflictos colectivos del personal laboral de la Administración General del Estado sometidos al ordenamiento laboral. Los conciertos que pudieran formularse entre los colectivos afectados y el SIMA serán formulados por escrito y suscritos por quienes representen en cada caso las Organizaciones representativas. Su realización por los servicios de la Fundación SIMA no devengará lucro alguno. El ámbito de aplicación del ASAC V no comprende conflictos individuales porque se parte de entender que por definición son conflictos locales y en consecuencia, no superan el ámbito comunitario por lo que caerían dentro de la competencia territorial de los Acuerdos autonómicos. Fijándonos en vías de expansión material que podríamos tildar de secundarias, algunos Acuerdos muestran una atenta mirada, no necesariamente apegada a la literalidad, a las oportunidades que la cambiante realidad normativa brinda. Así: 1. El arbitraje establecido para resolver, con carácter vinculante y ejecutivo para ambas partes, las quejas o reclamaciones de las personas con discapacidad en materia de igualdad de oportunidades y no discriminación, siempre que no existan indicios racionales de delito 2. La extensión de la mediación en conflictos colectivos de interpretación y aplicación con carácter universal en materias de interés tan general como la prevención de los riesgos laborales, la productividad a través de la organización de los métodos y tiempos de trabajo, y la problemática económica de la empresa. 3. El Estatuto del Trabajo Autónomo abre una importante vía de ampliación competencial, que establece el sometimiento del procedimiento arbitral a la Ley de Arbitraje. Aplicación del arbitraje común que, como sabemos, no se da, salvo a nivel de principios, en los arbitrajes laborales, tradicionalmente excluidos del ámbito de aplicación de la Ley de Arbitraje Privado .
3.3.Vigencia de los Acuerdos La vigencia de los Acuerdos se fija normalmente señalando un período de duración o la fecha de su término inicial, oscilando entre una duración superior a 1 año y hasta la considerable de 5 años, o con carácter indefinido . Transcurrida la vigencia inicial determinada, se abre el mecanismo de la prórroga automática hasta su denuncia expresa abierta por periodos anuales, de 4 o 5 años. Los Acuerdos de vigencia indefinida también prevén la 223
posibilidad de denuncia a intervalos temporales de 4 o 5 años o en cualquier momento. Todos los Acuerdos señalan un periodo de preaviso de la denuncia de 1 meses, aunque en algunos casos no se precise. Denunciados, algunos Acuerdos prevén su prórroga provisional por 12 meses , durante la negociación del nuevo Acuerdo, precisando en ocasiones de forma positiva o negativa que la prórroga será tanto de su contenido normativo como obligacional. Se establece incluso en algunos casos la posibilidad de sumar prorrogas anuales excepcionales dentro del período de ultraactividad.
3.4.Particularidades sobre el V ASAC estatal y los Acuerdos autonómicos El último Acuerdo estatal sobre Solución Extrajudicial de Conflictos Laborales el V, pasa a denominarse Acuerdo estatal sobre Solución "Autónoma" de Conflictos Laborales, y se firma por UGT, CCOO, CEOE y CEPYME al amparo del art. 83.3 y, por tanto, con eficacia general, el día 7 de febrero de 2012. Yiene vigencia hasta el 31-122016, aunque es prorrogable automáticamente por periodos sucesivos de 5 años de no mediar denuncia expresa de alguna las partes con una antelación mínima de 6 meses a la terminación de cada periodo. El acuerdo establece unos procedimientos de solución de conflictos aplicables a determinadas materias y situaciones, pero sólo en algunas ocasiones se confiere el mismo carácter obligatorio. No son de aplicación estos procedimientos ni a los conflictos en los que sean parte el Estado, Comunidades Autónomas, entidades locales u organismos autonómicos dependientes de los mismos, ni a los conflictos en materia de Seguridad social salvo que se trate de conflictos colectivos sobre Seguridad Social complementaria incluidos en los planes de pensiones. El ASAC V tiene naturaleza interprofesional, pero intenta conjugar ésta con la negociación colectiva tradicional de sector y/o empresa, de forma que sólo puede acudirse al mismo bajo la condición de que en el sector o empresa afectado por el conflicto se haya producido un acuerdo entre los representantes de los trabajadores y los empresarios o sus organizaciones representativas, con legitimación suficiente para obligar en el correspondiente ámbito, en virtud del cual se hayan adherido al sistema en su totalidad y de forma incondicionada. El ámbito territorial del ASAC V es la totalidad del territorio nacional para los conflictos contemplados en su ámbito material. Es decir, aquellos conflictos sometibles a estos procedimientos que se suscitan en un sector o subsector de la colectividad que exceda del ámbito de una Comunidad Autónoma, o bien en una empresa cuando el conflicto afecte a varios centros de trabajo radicados en diferentes Comunidades Autónomas y de ser un conflicto colectivo de interpretación aplicación, el convenio colectivo correspondiente ha de exceder del ámbito de cada uno de los centros de trabajo afectados. En caso contrario pueden ser sometidos a los procedimientos previstos en las Comunidades Autónomas o en el convenio colectivo de aplicación. La ratificación o adhesión debe producirse a través de alguno de los siguientes instrumentos: a) Acuerdo sobre materias concretas, suscrito por las organizaciones empresariales y sindicales representativas en el ámbito sectorial o subsectorial correspondiente. El Acuerdo puede incluir el texto del ASAC V o remitirse expresamente a él. b) Adhesión expresa al Acuerdo en un Convenio Colectivo sectorial o subsectorial de ámbito nacional o superior a una Comunidad Autónoma, o en un convenio de empresa que cuente con centros de trabajo en más de una Comunidad Autónoma. c) Inserción del Acuerdo de manera expresa en un Convenio Colectivo sectorial o subsectorial de ámbito nacional o superior a una Comunidad Autónoma, o en un Convenio de empresa que cuente con centros de trabajo en más de una Comunidad Autónoma. d) Suscripción de acta en que conste el acuerdo entre la dirección de la empresa y el comité intercentros o los comités o delegados de personal de los centros de trabajo de dicha empresa, o los sindicatos que en su conjunto sumen la mayoría de los representantes de los trabajadores, en aquellas empresas que cuenten con centros de trabajo en más de una Comunidad Autónoma. Los conflictos que pueden ser sometidos a los procedimientos de solución extrajudicial regulados por el ASAC V son los siguientes: 224
a) Conflictos colectivos de interpretación y aplicación definidos de conformidad con lo establecido en el artículo 151 LPL 153 LRJS y sin perjuicio de la intervención de las comisiones paritarias en los conflictos de interpretación y aplicación de convenios colectivos. b) Las controversias en las comisiones paritarias de los convenios colectivos que conlleven el bloqueo en la adopción de acuerdos, para la resolución de las funciones que legal o convencionalmente tengan atribuidas. c) Los conflictos surgidos durante la negociación de un convenio colectivo que conlleven su bloqueo. d) Los conflictos surgidos durante la negociación de un acuerdo o pacto colectivo, que conlleven el bloqueo de la negociación correspondiente, por período de tres meses a contar desde la constitución de la mesa negociadora, salvo que se trate de la renovación de un acuerdo o pacto que contemple un periodo distinto al precedente, en cuyo caso se estará a lo dispuesto en el mismo. e) Los conflictos derivados de discrepancias surgidas en el período de consultas exigido por los artículos 40, 41, 47, 51 Y 82.3, del texto refundido; de Ley del Estatuto de los Trabajadores. f) Los conflictos derivados de las discrepancias surgidas en el periodo de consultas exigido por el artículo 44.9 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, que no se refieran a traslados colectivos o a modificación sustancial de las condiciones de trabajo de carácter colectivo. g) Los conflictos que motiven la impugnación de convenios colectivos, de forma previa al inicio de la vía judicial. h) La sustitución del período de consultas, acordada por el juez, por la mediación y el arbitraje, a instancia de la administración concursal o de la representación legal de los trabajadores, en los supuestos del artículo 64.5 párrafo último de la Ley Concursal. A los efectos de efectuar esta mediación o arbitraje no es competente el propio juez del concurso. i) Los conflictos derivados de las discrepancias surgidas durante la negociación entre empresa y representación legal de los trabajadores, de acuerdos de inaplicación de determinadas condiciones de trabajo pactadas en los convenios colectivos sectoriales, cuando dichos convenios contemplen su inaplicación negociada. j) Los conflictos en caso de desacuerdo entre la representación legal de los trabajadores y la empresa, en los supuestos de flexibilidad extraordinaria temporal prevista en los convenios colectivos. k) Los conflictos que den lugar a la convocatoria de huelga o que se susciten sobre la determinación de los servicios de seguridad y mantenimiento en caso de huelga. Los Acuerdos autonómicos asumen evidentes riesgos de concurrencia competencial y, consiguientemente convencional, pues no definen este ámbito de aplicación mediante una regla uniforme sino mediante tres reglas territoriales distintas que aluden fundamentalmente al ámbito del conflicto, primando la competencia del propio Acuerdo . Estas reglas son: - que el ámbito de efectos de la solución del conflicto no exceda de la Comunidad Autónoma, exigiendo que los conflictos produzcan sus efectos en el territorio de ésta; - que la empresa o centros afectados radiquen en el territorio de la Comunidad Autónoma y que afecte a trabajadores que presten en ella sus servicios; - que el convenio colectivo de aplicación en la empresa sea de ámbito territorial comunitario o inferior. Con carácter general los conflictos se someten a los procedimientos aplicables propios de los acuerdos autonómicos, pero si el conflicto se suscita en un sector o subsector de actividad que exceda del ámbito de una Comunidad Autónoma o se trata de un conflicto ocasionado en una empresa, grupo de empresas o empresas vinculadas y el conflicto afecta a varios centros de trabajo o empresas radicadas en diferentes Comunidades Autónomas, el sistema procedimental aplicable es el resultante del ASAC V. En este último supuesto, y cuando se trate de un conflicto colectivo de interpretación y aplicación de un Convenio, será preciso que este último sea un Convenio de empresa, grupo de empresas o pluralidad de empresas vinculadas o de ámbito inferior a la empresa 225
pero superior a cada uno de los centros de trabajo afectados. Por último, también se someten a los procedimientos estatales los conflictos suscitados en empresas, grupo de empresas o pluralidad de empresas vinculadas o centros de trabajo de las mismas que se encuentren radicados en una Comunidad Autónoma cuando estén en el ámbito de aplicación de un Convenio Colectivo sectorial estatal, y de la resolución del conflicto puedan derivarse consecuencias para empresas y centros de trabajo radicados en otras Comunidades Autónomas. En estos supuestos será preciso que el referido Convenio prevea expresamente esta posibilidad. La regla es, pues, básicamente territorial. En caso de conflicto se establece el siguiente criterio: en el supuesto de que un conflicto colectivo de los afectados por este Acuerdo pudiera someterse igualmente a otro procedimiento extrajudicial vigente en el ámbito de una Comunidad Autónoma, corresponde a las partes afectadas elegir, mediante acuerdo, el procedimiento al que se someten. El problema se plantea cuando no exista acuerdo entre las partes del conflicto sobre el ámbito territorial en el cual ha de intentarse la solución extrajudicial, lo que tiene importancia si tenemos en cuenta que en el ASAC V el procedimiento de mediación se convierte en obligatorio por la solicitud de una sola de las partes y que además viene a sustituir a la conciliación preprocesal obligatoria en los conflictos colectivos (LPL arto 154, LRJS 156) esta distribución territorial entre acuerdos autonómicos y el ASAC V obliga a prestar una especial atención a los acuerdos de ámbito autonómico, puesto que los trámites preprocesales de evitación de conflictos vienen regulados en los supuesto más habituales por convenios de este ámbito, algunos de los cuales los han extendido al campo de los conflictos individuales.
3.5.Mecanismos de solución de conflictos 3.5.1.
Introducción
Son mecanismos de solución extrajudicial de conflictos, además de la conciliación, la mediación y el arbitraje. Son medios que sirven para la evitación del proceso, en especial del proceso de conflictos colectivos, dado que la materia litigiosa; por excelencia a efectos de su uso es la interpretación y aplicación de convenios colectivos. Los Acuerdos han optado de forma mayoritaria por una regulación dual estableciendo un procedimiento de conciliación-mediación y otro de arbitraje, aunque en ocasiones se mantengan conciliación, mediación y arbitraje. La exclusión en la mayoría de los Acuerdos de una conciliación sin más se ha explicado por la escasa eficacia de este medio o por su gran parecido con mediación. Incluso cuando conciliación y mediación se diferencian, recogiéndose ambos medios, su intervención es muy flexible mitigándose en la práctica sus diferencias. Además, el conjunto de disposiciones que específicamente tratan la conciliación es marcadamente parco en comparación con las que regulan la conciliación-mediación e incluso, con mayores dudas, el arbitraje.
3.5.2.
Conciliación-mediación
a) Consideraciones generales La conciliación-mediación de estos sistemas tiene además valor a los efectos preprocesales de intento de conciliación cuando se asumen los conflictos individuales o en relación con unos determinados conflictos colectivos de interpretación. En consecuencia, se produce la vinculación entre conciliación y proceso que determina que en ningún caso puedan alegarse hechos distintos a los aducidos en conciliación, salvo que se hubieran producido con posterioridad a su sustanciación. Opción que en algunos Acuerdos se ejerce, manifestando su relación de exclusión con la conciliación administrativa y proclamando al procedimiento convencional como vía única de satisfacción del requisito preprocesal, colaborando en ocasiones la propia Administración a consolidar esta situación al remitir al correspondiente servicio convencional las papeletas de conciliación que le son presentadas. La mediación es el procedimiento predominante. La intervención preprocesal de los procedimientos privados de solución produce la suspensión de los plazos de caducidad y la interrupción de los de prescripción, reanudándose o reiniciándose dicho cómputo al día siguiente de intentada la mediación o transcurridos 15 días hábiles desde su presentación sin que ésta se haya celebrado (LRJS arto 65.1).
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El procedimiento de mediación es preceptivo como requisito preprocesal para la interposición de una demanda de conflicto colectivo en relación con los conflictos de la LRJS art. 153 cubiertos por los Acuerdos, o en conflictos individuales en su caso, sustituyendo a la conciliación administrativa previa. Es asimismo obligatorio en caso de procederse a una convocatoria de huelga e incluso en la concreción de los servicios de seguridad y mantenimiento y en el resto de supuestos siempre que lo demande una de las partes en conflictos. b) Legitimados para instar el mecanismo La legitimación para instar este mecanismo se establece atendiendo al conflicto: a) En conflictos colectivos de interpretación o aplicación de convenios colectivos, la legitimación puede ser la negocial estatutaria o la más amplia procesal, por la que se decantan la mayoría de los Acuerdos. b) En conflictos jurídicos de interpretación y aplicación de convenios colectivos extraestatutarios se ha de reconocer a quien represente a los afectados, por el conflicto según Derecho común. c) En los conflictos originados durante la negociación colectiva, están legitimadas las representaciones de empresarios y trabajadores que participan en la correspondiente negociación. La decisión de instar la mediación debe contar con la mayoría de la representación que la promueva, mayoría que se contabiliza en términos de analogía conforme a los criterios exigidos para la aprobación del convenio, y suele determinar la obligatoriedad del trámite para la otra parte como desarrollo y ampliación del deber de negociar de buena fe legalmente previsto. d) Ante la convocatoria de una huelga, la legitimación se reconoce a los legitimados para convocar ésta, aunque quien tiene que solicitarla es el sujeto que desee convocar la huelga pues es un trámite de cumplimiento indispensable para su legalidad. La omisión de este trámite cuando estuviera prevista su realización en supuestos de convocatoria de huelga determina en algunos casos el requerimiento para la subsanación del trámite y suspensión de los plazos previstos en la legislación vigente . El Servicio correspondiente, el SIMA en el ámbito estatal, debe procurar la participación en el procedimiento de las restantes organizaciones sindicales y empresariales representativas del ámbito en que se suscite el conflicto notificándolas la solicitud de mediación si así se considera conveniente. Si el conflicto se suscita sobre la determinación de los servicios de seguridad y mantenimiento en caso de huelga, están legitimados el comité de huelga y el empresario. Esta regla es válida para las huelgas a nivel empresarial pero no en las supraempresariales en las que como solución cabe establecer el siguiente orden de prioridad: los comités de huelga de cada empresa; de no haberlos, las secciones sindicales de empresa de los sindicatos convocantes de la huelga sectorial y de no existir la representación unitaria en cada empresa; y, finalmente, de no existir representación unitaria, los trabajadores tras asamblea reunida al efecto. f) En los conflictos abiertos en los periodos de consultas, están legitimados el empresario y la representación de los trabajadores que participe en las consultas correspondientes. La decisión de instar la mediación debe contar con la mayoría de la representación que la promueva. En supuesto de sustitución del período de consultas, acordada por el juez, por la mediación y el arbitraje, a instancia de la administración concursal o de la representación legal de los trabajadores, el juez del concurso o quien éste determine a estos efectos. g) En las controversias originadas por bloqueos en la adopción de decisiones de interpretación y aplicación del convenio en el seno de las comisiones paritarias están legitimadas éstas por acuerdo mayoritario de ambas representaciones . h) En los conflictos individuales o plurales, en su caso, y en los que versen sobre Seguridad Social complementaria los empresarios y trabajadores afectados. i) En los conflictos que motiven la impugnación de convenios colectivos de forma previa al inicio de la vía judicial aquellos sujetos que ostenten legitimación para impugnar los convenios colectivos. c) El órgano de conciliación-mediación y otros intervinientes 227
Las partes del procedimiento de mediación han de hacer constar documentalmente las divergencias existentes y han de designar el mediador o mediadores, señalando la cuestión o cuestiones sobre las que ha de versar su actuación. Los Acuerdos no adoptan una solución uniforme respecto del órgano de mediación, que puede ser permanente o constituido para cada conflicto, unipersonal v pluripersonal. En este último caso son órganos de naturaleza colegiada y normalmente bipartitos, respetándose su composición paritaria. La designación se realiza por las partes en conflicto entre profesionales de reconocida experiencia y solvencia incluidos en las listas o cuerpos de estos organismos, listas que comprenden en la inmensa mayoría de los Acuerdos sólo mediadores propuestos por las organizaciones firmantes. Junto a estas listas, un segundo modelo de intervención del tercero es el diseñado en el Acuerdo catalán, que establece un órgano paritario que actúa como comisión o delegación del servicio correspondiente, si bien en el arbitraje con ambos modelos. Subsidiariamente, tanto en caso de delegación como en ausencia de propuesta, el propio organismo conforma el órgano mediador entre aquellas personas incluidas en las listas que apruebe, siguiendo distintos criterios, como el sistema de descarte. Existe una clara prioridad convencional por sujetos designados por las organizaciones firmantes. Pero esta prioridad cuenta con excepciones por ambas partes, empresarial y social, con distinta fundamentación. Los mediadores de este grupo, además de intervenir en los demás conflictos lo hacen subsidiariamente en aquellos en que sea parte una organización del grupo mixto que no haya designado sus propios mediadoresconciliadores. Por su parte el grupo mixto se compone de sujetos designados por las organizaciones empresariales y sindicales que no tienen cabida en el grupo anterior. En otras alternativas previstas las partes pueden también recurrir al órgano de mediación específico integrado en el sistema de solución de conflictos siempre que en su ámbito se haya asumido este Acuerdo y se respeten los principios que establece. El mediador o mediadores deben ser ajenos al conflicto concreto en que actúan sin que puedan concurrir intereses personales o profesionales directos susceptible de alterar o condicionar su actividad mediadora. A este efecto se consideran los siguientes supuestos: a) Si el conflicto fuera de sector, son incompatibles para ser mediadores los asesores de cada parte que hayan intervenido en el conflicto como tales así como los integrantes del órgano directivo del sindicato/s o de la asociación empresarial/ es afectados. b) Si el conflicto fuera de empresa son incompatibles los miembros del comité de empresa o, en su caso, delegados de personal, los miembros de los órganos directivos de la secciones sindicales, la dirección de la empresa, así como los asesores de una u otra parte que hayan participado en la negociación origen del conflicto. Sin embargo en los conflictos planteados en las empresas con ocasión de la interpretación y aplicación de un convenio, acuerdo o pacto colectivo sectoriales cuya Comisión Paritaria tenga encomendadas funciones de mediación, puede ser designados como mediadores los miembros de la misma, sin que por ello les afecte ningún tipo de incompatibilidad. Junto a los mediadores y a las partes en conflicto pueden comparecer asesores, tanto de las partes como del propio mediador. d) El procedimiento de conciliación-mediación El procedimiento de mediación es dirigido por un órgano unipersonal o colegiado y no está sujeto a ninguna tramitación preestablecida, salvo en relación a la designación del mediador o mediadores y a la formalización del acuerdo de avenencia que, en su caso, se alcance. La mediación diseñada por estos instrumentos puede ser solicitada por una de las partes, siendo obligatoria para las demás, o puede ser solicitada por las distintas partes de mutuo acuerdo. En el caso de solicitudes de 228
intervención previa demandas de conflicto colectivo la legitimación para acudir al SIMA es la misma que la prevista en la LRJS para interponer la demanda de conflicto. El SIMA debe notificar la solicitud de mediación a las restantes organizaciones sindicales y empresariales representativas del ámbito en que se suscite el conflicto a efectos de su participación, si así lo consideran conveniente, en el procedimiento. El procedimiento se inicia a solicitud escrita de los sujetos legitimados dirigido al Servicio correspondiente, incluso a través de alguna de las organizaciones firmantes. El contenido del escrito de iniciación debe ser, en líneas generales, el siguiente: a) La identificación del empresario o de los sujetos colectivos que ostentan legitimación para acogerse al procedimiento, en el ámbito del conflicto. Si resulta procedente debe incluirse también la identificación de las restantes organizaciones empresariales y sindicales representativas en dicho ámbito. b) El objeto del conflicto, con especificación de su génesis y desarrollo, de la pretensión y de las razones que la fundamenten. c) El colectivo de trabajadores afectados por el conflicto y el ámbito territorial del mismo. d) En caso de tratarse de un conflicto de interpretación y aplicación de un Convenio Colectivo, la acreditación de la intervención de la Comisión Paritaria, o de haberse dirigido a ella sin efecto, y el dictamen emitido en su caso. Igual exigencia existirá en caso de conflictos de interpretación y aplicación de otro acuerdo a pacto colectivo, si existe en su seno una Comisión Paritaria. e) Domicilio, fecha y firma del empresario o del sujeto colectivo que inicia el procedimiento. Los primeros efectos del procedimiento de mediación se producen con la presentación de la solicitud de mediación, cuyos defectos son subsanables. Si el procedimiento satisface la exigencia de agotamiento del trámite preprocesal preceptivo se produce la suspensión de los plazos de caducidad e interrupción de prescripción. Las precisiones procedimentales se concentran en el señalamiento de los plazos y, en particular, en relación con los supuestos en que se ejerce el derecho de huelga respecto de los que establecen plazos especiales de tramitación. La similitud de los distintos Acuerdos acaba ahí, en la diferenciación entre un plazo general y un plazo especial de tramitación de la mediación, porque los plazos establecidos son distintos. En relación con el plazo general, los Acuerdos se caracterizan por su diversidad, apreciable en la duración del plazo máximo para la finalización o realización del procedimiento, no superior a 10 días, 15 días hábiles, 25 días hábiles, etc. desde la presentación del escrito de iniciación del procedimiento. Período que en ocasiones se convierte en ordinario al preverse excepcionalmente su ampliación, limitada en algún Acuerdo a materias no sujetas a plazos de caducidad. Diversidad apreciable también en el fraccionamiento de estos plazos para distintos trámites. El plazo especial previsto para los supuestos de convocatoria de huelga es más reducido, y, en consecuencia, responde de forma más intensa al principio de celeridad que informa la actuación de estos procedimientos. Al igual que sucede en el plazo general, algunos Acuerdos diferencian distintos plazos: para la solicitud de mediación, 72 horas de antelación a la comunicación formal de huelga o 3 días hábiles; de atención a la solicitud de mediación, en 24 horas; y para su desarrollo en las 72 horas siguientes a la presentación de la solicitud, plazo más extendido permitiendo algunos Acuerdos su prórroga por mutuo acuerdo de las partes. Los Acuerdos que exigen el agotamiento de la mediación con anterioridad a la convocatoria de huelga precisan que el escrito de comunicación formal de huelga especifique el intento de mediación en los plazos anteriormente indicados o que, llevado a cabo, la mediación se ha producido sin avenencia. Si este requisito no se observa se entiende que la huelga no ha sido debidamente convocada. Similares pIazos, aunque lógicamente con una fecha distinta de inicio del cómputo, se aplica en algunos casos al desarrollo de la mediación en conflictos surgidos en la fijación los servicios de seguridad y mantenimiento en caso de huelga. Cuando los Acuerdos silencien si se trata de días hábiles o no, se opta por considerar que los plazos deben computarse en días hábiles excepto cuando se establecen por horas, caso este último en que la urgencia demanda la solución contraria 229
La actividad del mediador o mediadores comienza inmediatamente después de su designación, gozando de una gran flexibilidad, salvados unos mínimos: la observancia de principios constitucionales; el transcurso de un determinado plazo; la confidencialidad sobre los datos e informaciones aportados; y la formalización del acuerdo de avenencia que, en su caso, se alcance. El mediador actúa activamente, formulando propuestas para solucionar el conflicto. Entre otras, la promoción del arbitraje voluntario. Propuestas que en ocasiones se exige sean aceptadas o rechazadas expresamente por las partes. La intervención del mediador en los supuestos de movilidad geográfica, modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, suspensión del contrato por causas económicas, técnicas, organizativas, de producción o por fuerza mayor , y despido colectivo se prevé en algunos Acuerdos sin ampliación de los plazos legalmente previstos para realizar el trámite. En otros, sin embargo, supone la suspensión de estos plazos por decisión del órgano mediador notificada a la Autoridad laboral, la nueva configuración legal de los plazos para llevar a cabo el período de consultas como máximos supondrá probablemente una revisión de la regulación convencional en este extremo. La incomparecencia de una o de ambas partes sin la debida justificación supone la formalización de la oportuna acta de acuerdo intentado sin efecto, entendiéndose agotado el correspondiente trámite preprocesal, o el archivo. Compareciendo ambas partes, la mediación termina normalmente con o sin acuerdo, total o parcial. Transcurrido el plazo para llevar a cabo la mediación y si no se ha llegado a un acuerdo o aceptado la propuesta de mediación, el procedimiento se da por terminado sin acuerdo. También termina la mediación sin necesidad de agotar los plazos por acuerdo de las partes de someter la cuestión a arbitraje, en las materias en que esto fuera posible. El secretario del organismo correspondiente levanta la oportuna acta, regulando los Acuerdos los efectos del trámite en consonancia, en líneas generales, con las previsiones de la legislación estatal. e) La eficacia del acuerdo en conciliación-mediación La eficacia del acuerdo está en función del carácter colectivo o no del conflicto, precisándose en ocasiones una distinta eficacia dentro de la solución de los conflictos colectivos. Se reconoce eficacia de convenio colectivo en el ámbito del conflicto a acuerdos y laudos alcanzados en la solución de los conflictos colectivos jurídicos que contempla. Los conflictos jurídicos colectivos pueden suscitarse respecto del contenido normativo pero también respecto del contenido obligacional del convenio, la eficacia de lo acordado en mediación o decidido en arbitraje puede ser tanto normativa como obligacional. Esta eficacia de convenio colectivo exige el cumplimiento de una serie de requisitos: - la existencia previa de un contrato o cláusula de sumisión; - la correspondencia entre la instancia de solución y el ámbito del convenio siendo en caso contrario la eficacia la de un convenio colectivo extraestatutarios, - el cumplimiento en el ámbito del conflicto de los requisitos de legitimación, que confiere a lo acordado la eficacia general o erga omnes propia del convenio colectivo estatutario de no observarse o tratarse de conflictos propios de la negociación extraestatutaria su eficacia se reconduce a la propia de un convenio extraestatutarios (ASAC V arto 16.1); - y, en último lugar, el cumplimiento de los requisitos establecidos acerca de la presentación por escrito, presentación ante la autoridad laboral a efectos de registro y su publicación para alcanzar la eficacia erga omnes del laudo o acuerdo, así como la posibilidad de subsanación por parte de la jurisdicción competente cuando la autoridad laboral estime que se conculca la legalidad vigente o el interés de terceros. Algunos Acuerdos reconocen genéricamente la eficacia del convenio colectivo a la solución alcanzada en conflictos colectivos, afirmando que el acuerdo logrado en mediación o el laudo arbitral tienen la misma eficacia que lo pactado en convenio.
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El reconocimiento de la eficacia de convenio colectivo es inadecuado en conflictos por discrepancias en períodos de consultas, toda vez que el acuerdo en mediación podría tener eficacia general en un sentido genérico pero nunca eficacia limitada porque el objeto de las consultas afecta directa e inicialmente a trabajadores concretos y la materia objeto de consultas no es susceptible de aplicación limitada a los trabajadores afiliados a los sindicatos firmantes del acuerdo. Igualmente, en los conflictos motivados por la determinación de los servicios de mantenimiento y seguridad tampoco parece posible un acuerdo de efectos limitados. Tampoco resulta clara la necesidad de que concurran los requisitos estatutarios de legitimación cuando el acuerdo se celebre con el comité de huelga. Se reconoce el pacto que ponga fin a la huelga la misma eficacia que lo acordado en convenio colectivo. La llamada del legislador a la eficacia general propia del convenio colectivo en relación con los procedimientos extrajudiciales de solución es una constante, así: el pacto que ponga fin a la huelga y la conciliación en el procedimiento de conflicto colectivo; o la eficacia del acuerdo logrado a través de la mediación en la solución de controversias colectivas derivadas de la interpretación y aplicación de los convenios colectivos. En este mismo sentido, se establece que el acuerdo en mediación y laudo arbitral tienen idéntica eficacia jurídica y tramitación que los Pactos y Acuerdos, siempre que quienes hubieran adoptado el acuerdo o suscrito el compromiso arbitral estuviesen la legitimación que les permita acordar, en el ámbito del conflicto, un pacto o Acuerdo conforme a lo previsto en el Estatuto del Trabajador Autónomo . Por otra parte, es necesario reconocer la eficacia de cosa juzgada del acuerdo de mediación, evitando el planteamiento de la misma controversia entre idénticas partes. En caso contrario la mediación colectiva podría conducir a una concurrencia de convenios colectivos, otorgándose posiblemente prioridad al convenio primeramente pactado, cuestión que en todo caso quedaría a la resultas de la aplicación del arto 84 ET. Además, al ser el resultado de una transacción (CC art. 16) y tener, en su caso, fuerza normativa y eficacia general, siempre que concurran los requisitos de legitimación , la mediación colectiva despliega el efecto positivo de la cosa juzgada sobre los conflictos individuales. Los acuerdos mediatorios en controversias individuales tienen naturaleza de contrato y efectos equiparados a los propios de la conciliación preprocesal individual y consiguiente ejecutividad . Equiparación entre conciliación y mediación igualmente apreciable en cuanto a estos efectos públicos en la esfera colectiva. Se niega no obstante la ejecución de un acuerdo alcanzado en conciliación-mediación previo a la convocatoria formal de huelga. f) Impugnación del acuerdo En relación con la impugnación judicial del acuerdo alcanzado, las dudas interpretativas se solventan acercando su régimen jurídico al de la institución que le es más similar: la conciliación. No obstante, sí se regulan las vías de impugnación en relación con los conflictos colectivos de interpretación . Vías que se contemplan diferenciado dos ámbitos distintos: uno conjunto para el acuerdo alcanzado en mediación y el laudo arbitral, y otro específico de impugnación del laudo arbitral. Respecto a la primera vía de impugnación, los acuerdos y laudos son susceptibles de impugnación por los motivos y conforme a los procedimientos previstos para los convenios colectivos. Se refiere al procedimiento de impugnación de convenios colectivos si bien su tramitación presenta singularidades en este caso, por ejemplo en cuanto a la legitimación. Los motivos de impugnación de los acuerdos alcanzados en mediación y de las decisiones arbitrales son idénticos a los establecidos en la norma sustantiva y procesal para la impugnación de convenios: conculcación de la legalidad vigente y grave lesión del interés de terceros. En cuanto a la impugnación de la avenencia en conciliación y acuerdos en mediación, el plazo es de 30 días, establecido para la conciliación y extendido vía interpretativa a la mediación cuando estos procedimientos afrontan conflictos jurídicos. Pero tratándose de conflictos de intereses debe entenderse que no existe plazo de impugnación, la cual queda abierta durante la vigencia de lo acordado.
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En cualquier caso, en relación con estas cuestiones de índole procesal, es necesario partir de su indisponibilidad para la autonomía colectiva. La idea básica es clara puesto que las partes con su autonomía negocial pueden excluir la intervención decisoria del juez, pero no pueden disponer las consecuencias que su acuerdo devolutivo debe o puede producir en el mundo del proceso, titularidad que compete solamente al legislador, en la medida que rozamos institutos o situaciones que comprometen lo que cabe tener por orden público procesal .
3.5.3.
Arbitraje
a) Naturaleza, escalonamiento y eficacia procesal El arbitraje implica la sumisión de la disputa a un tercero dirimente, que dicta 1 laudo vinculante para los sujetos en conflicto, lo que es objeto de ciertas dudas de constitucionalidad cuando se trata de su imposición obligatoria. Y es un mecanismo regulado de forma relativamente uniforme en los acuerdos de solución extrajudicial, siendo un procedimiento infrautilizado, no obstante las ocasionales cláusulas convencionales reservando determinadas cuestiones a dicho procedimiento, como por ejemplo en relación con las discrepancias surgidas en la aplicación de sistemas de organización técnica del trabajo. La exigencia de un trámite preprocesal no es contraria al arto 24 CE en la medida en que únicamente suponga un aplazamiento de la intervención de los órganos judiciales y en ningún caso excluya, contra la voluntad de la parte, el reconocimiento judicial de la cuestión controvertida. El Estatuto del Trabajador Autónomo sigue esta tónica del ámbito laboral y establece procedimientos de mediación, obligatoria a instancia de una de las partes, y arbitraje voluntario . El arbitraje es, en efecto, normalmente voluntario para las partes en conflicto, se trate de conflictos individuales o colectivos con alguna excepción extraordinaria. Al respecto, como medio de solución de los conflictos individuales originados en la interpretación y aplicación del convenio colectivo se exige el sometimiento expreso de las partes en conflicto. Exigencia extrapolable fuera de los supuestos de interpretación de norma colectiva, en la norma procesal, que tiene un ámbito material más amplio que la norma sustantiva al referirse a todo tipo de conflictos individuales Por tanto, si el arbitraje fuese impuesto como obligatorio, habría de ser con la condición de que las partes discrepantes con el contenido del laudo pudieran llevar su conflicto ante los órganos judiciales. Queda así un margen para el establecimiento de arbitrajes obligatorios, aceptando que la solución arbitral en dicho supuesto sólo tiene valor si las partes viniesen posteriormente a aceptar la misma, omitiendo el ejercicio de acciones judiciales . En todo caso ha de recordarse que en los conflictos de intereses, destinados a la creación de una norma colectiva negociada y no a la interpretación y aplicación del Derecho vigente no es compatible el arbitraje obligatorio con la Constitución El arbitraje se concibe normalmente con un carácter escalonado, de utilización posterior a la mediación en las materias a las que se circunscribe su uso, incluidos los conflictos de intereses a través de arbitrajes de equidad, posibilidad no expresamente incluida en todos los Acuerdos, pero que se puede materializar a través de su previsión en el compromiso arbitral. En todo caso el ASAC V obliga dentro de su ámbito y cuando se trata de conflictos de interpretación y aplicación de convenios colectivos, a cumplir un requisito previo al recurso a la mediación o arbitraje. Este requisito es la intervención de la comisión paritaria del convenio colectivo sin la cual el SIMA no puede dar trámite a la solicitud de mediación o arbitraje. La inactividad legislativa y su exclusión del ámbito de aplicación de las distintas leyes de arbitraje privado han motivado un déficit de regulación ya tradicional del arbitraje laboral. No obstante, los pronunciamientos judiciales se inclinan por la aplicación de los principios deducidos de la regulación del arbitraje privado; para colmar esta laguna. Y la legislación laboral aborda asistemáticamente esta figura. La suscripción de un compromiso arbitral, celebrado en virtud de los acuerdos interprofesionales y los convenios colectivos, suspende los plazos de caducidad e interrumpe los de prescripción.
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En aquel primer caso, el cómputo de la caducidad se reanuda al día siguiente de adquirir firmeza el laudo arbitral; de interponerse un recurso judicial de anulación del laudo la reanudación tiene lugar desde el día siguiente a la firmeza de la sentencia que se dicte. Se concibe el arbitraje, así, como procedimiento de evitación del proceso. Por otro lado, en relación con la ejecución, se regula sólo el arbitraje realizado por los órganos establecidos mediante los acuerdos interprofesionales y los convenios colectivos. Se reconoce la ejecutividad judicial de estos laudos firmes, dictados tanto en conflicto colectivo como individual, equiparándolos a los efectos de su ejecución a las sentencias firmes y preservando la exclusividad judicial para ejecutar lo juzgado. La ejecución exige la fijación del momento en que el laudo arbitral adquiere firmeza, momento difícil de precisar. A la par la exigencia de firmeza del laudo impide su ejecución provisional. b) Procedimiento arbitral El arbitraje precisa que idénticas partes a las legitimadas para instar el procedimiento de mediación lo soliciten de mutuo acuerdo por escrito haciendo constar una serie de datos, comúnmente los siguientes: nombre del árbitro o árbitros asignados; no obstante si no existiera acuerdo de las partes sobre este extremo podría hacer constar así, de forma que la designación del árbitro se llevaría a cabo por el sistema al que nos referiremos a continuación; cuestiones que se someten al laudo arbitral y plazo para dictarlo; compromiso de aceptación de la decisión arbitral; domicilio de las partes afectadas; fecha y firma de las partes. Se han de remitir copias del compromiso a la Secretaría del organismo correspondiente y a la Autoridad laboral competente a efectos de constancia y posterior publicidad del laudo en función de su eficacia. Formalizado el compromiso arbitral, las partes han de abstenerse de instar otros procedimientos de solución o medidas de presión sobre cualquier cuestión o cuestiones sometidas a arbitraje. En caso de demanda judicial cabe ejercitar declinatoria de jurisdicción. La composición del órgano arbitral es flexible con algunas excepciones, apreciándose en ocasiones una composición más nutrida del mismo para afrontar los conflictos colectivos. El arbitraje unipersonal es en ocasiones la regla subsidiaria de composición del órgano arbitral a falta de acuerdo de las partes. La designación de árbitro o árbitros es libre y debe recaer en expertos imparciales. El SIMA mantiene a disposición de los interesados una lista de árbitros para que, si lo estiman oportuno, pueda recaer la designación en uno de ellos aunque las partes no están limitadas en su elección a dicha lista. En el supuesto de no llegarse a un acuerdo en la designación del árbitro o árbitros, salvo que se hubiera delegado en el SIMA esta designación, éste presenta a las partes promotoras del arbitraje, en el plazo máximo de 3 días hábiles desde la iniciación del procedimiento, una propuesta de órgano arbitral. Si no se lograra el acuerdo de ambas partes, el SIMA presenta una lista impar de árbitros, de la que una y otra parte por mayoría descarta sucesiva y alternativamente los nombres que estime conveniente hasta que quede un solo nombre, en el cual recaerá la elección. La actividad del árbitro o árbitros comienza inmediatamente después de su designación. Si son varios, los árbitros deben actuar siempre mancomunadamente. El procedimiento se desarrolla según los trámites que el órgano arbitral considere apropiados, pudiendo requerir la comparecencia de las partes, solicitar documentación complementaria o recabar el auxilio de expertos si lo estimara necesario. El único límite es el conjunto de garantías establecidas para proteger el derecho a la acción. Así, se ha de garantizar, en todo caso, el derecho de audiencia de los personados, así como el principio de igualdad y contradicción, sin que se produzca indefensión. El procedimiento arbitral debe observar, en suma, los principios de audiencia, contradicción e igualdad de partes El órgano arbitral levanta acta certificada de cada sesión que se celebre, acta suscrita por el árbitro o árbitros, finalizando el procedimiento anticipadamente, por desistimiento conjunto o acuerdo de las partes que han solicitado el arbitraje, finalización que no se contempla en los Acuerdos, o mediante laudo arbitral. El laudo se dicta en el plazo establecido en el compromiso arbitral, ha de ser siempre motivado, en derecho o en equidad según se precise en el escrito de solicitud de arbitraje, pronunciándose expresamente muchos Acuerdos por la posibilidad de que el convenio arbitral especifique esta cuestión. 233
Los Acuerdos reconocen a las partes la fijación del plazo para dictar el laudo fijando un plazo máximo supletorio -generalizado en la mayoría de los Acuerdos- de 10 días hábiles a contar desde la fecha de designación del árbitro/s, coincidente en la inmensa mayoría de los Acuerdos. Plazo supletorio que puede prorrogar se excepcionalmente mediante resolución motivada, debiendo en todo caso dictarse el laudo antes del transcurso de un plazo máximo convencionalmente estipulado. c) Eficacia, ejecución e impugnación del laudo arbitral Al laudo colectivo se le suele reconocer eficacia de convenio colectivo, haciendo referencia algunos Acuerdos a su eficacia personal general de concurrir los requisitos de legitimación. En tal caso el laudo es depositado en el organismo correspondiente, registrado y publicado. En caso contrario, su eficacia personal se reconduce a la limitada de los convenios extraestatutarios Son aquí trasladables las consideraciones realizadas en torno a la eficacia como convenio colectivo del acuerdo en conciliación-mediación. Otros Acuerdos remiten la eficacia del laudo a la establecida en la Ley, lo que en principio parece más acertado. Tanto el art. 41 ET, en relación con los arbitrajes relativos a la modificación de condiciones de trabajo establecidas en convenio colectivo estatutario, como el art. 82.3 ET, en relación con los descuelgues salariales, reconocen para los laudos arbitrales resultantes la eficacia propia de los acuerdos en periodos de consultas. El laudo es inmediatamente notificado a las partes, a la Secretaría del organismo correspondiente y, en función de la materia, a la Autoridad administrativa laboral competente, e incluso en algunos casos al Comité Paritario del Acuerdo. El laudo arbitral es susceptible de aclaración. Se aprecian así en los Acuerdos sobre esta materia cláusulas singulares que reconocen tal recurso de aclaración al laudo arbitral. El laudo firme tiene reconocida la eficacia de sentencia firme a efectos ejecución. Debe considerarse la aplicación de la declinatoria de jurisdicción que sustituyó a la excepción dilatoria de sumisión de la cuestión litigiosa a arbitraje a efectos de evitar el conocimiento judicial del conflicto arbitrado. Si bien, la aplicación de esta última excepción ha encontrado rechazo en relación con los arbitrajes colectivos basándose en la naturaleza jurídica de convenio colectivo del laudo recaído. Se establecen dos vías de impugnación judicial del laudo arbitral dictado en solución de los conflictos colectivos interpretativos. El art. 82. ET en relación con los descuelgues salariales, dispone igualmente para los arbitrajes establecidos mediante estos Acuerdos la impugnación del laudo arbitral conforme al procedimiento y en base a los motivos establecidos en el artículo 91. En primer lugar, estos laudos son susceptibles de impugnación por los motivos y conforme a los procedimientos previstos para los convenios colectivos, es decir, a través del procedimiento de impugnación de convenios colectivos si bien su tramitación presenta singularidades en este caso, por ejemplo en cuanto a la legitimación. En este sentido, la validez del laudo arbitral no es susceptible de conocimiento judicial a través de la modalidad procesal de conflicto colectivo sino, dada su condición de equivalente funcional del convenio o acuerdo colectivo, a través de la modalidad de impugnación de convenios o acuerdos colectivos, considerándose sustancial la diferencia entre ambas modalidades. Los motivos de impugnación son la conculcación de la legalidad vigente y grave lesión del interés de terceros. En segundo lugar, el recurso contra el laudo arbitral cabe, además, en el caso de que no se hubiesen observado en el desarrollo de la actuación arbitral los requisitos y formalidades establecidos al efecto, o cuando el laudo hubiese resuelto sobre puntos no sometidos a su decisión. Los motivos específicos de impugnación del laudo arbitral son defectos de procedimiento que revistan gravedad y causen indefensión y falta de neutralidad del tercero. La congruencia del laudo arbitral resulta igualmente exigible para el arbitraje previsto en el art.85.1 ET.
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Singular es la previsión del PRECO III de una doble instancia arbitral. En este caso, el laudo es susceptible de control interno mediante recurso que ha de plantearse en el plazo de 5 días hábiles siguiente a su notificación, por las mismas causas de impugnación judicial, ante el Tribunal arbitral o comisión de 3 árbitros que conoce con carácter preceptivo y previo a la impugnación judicial del laudo que resuelve el conflicto. El plazo para proceder a realizar la impugnación judicial del laudo arbitral no se menciona en la Ley, dificultando la determinación de la adquisición de firmeza del laudo arbitral. De las distintas líneas interpretativas posibles, el ASAC V y los acuerdos autonómicos se decantan claramente por acoger como plazo de impugnación de los laudos arbitrales el plazo de caducidad de 30 días previsto para la impugnación de los acuerdos de conciliación preprocesal . El art. 65 .4 LRJS establece ahora expresamente que la acción para la impugnación del laudo arbitral "caducará en el plazo de treinta días hábiles, excluidos los sábados, domingos y festivos, desde la notificación del laudo". Además, conectando con las anteriores consideraciones, es también problemática la concreción de los sujetos legitimados para impugnar el laudo arbitral, identificados por la doctrina en función de la causa aducida. Los propios Acuerdos señalan como motivos de impugnación del laudo arbitral razones formales, básicamente ultra vires, resolviendo el árbitro cuestiones ajenas al compromiso arbitral; vulneración de las garantías o principios que han de animar el procedimiento arbitral; rebasar el plazo establecido para dictar resolución . Se protege también el orden público laboral permitiendo algunos Acuerdos la impugnación por vulneración del principio de norma mínima. Además del laudo también el compromiso arbitral es susceptible de impugnación, dependiendo ésta de si dicho compromiso se encuentra incorporado como una cláusula más del convenio, en cuyo caso puede ser impugnado como una parte más de su contenido obligacional, o se ha suscrito por sujetos distintos como un nuevo acuerdo al que resultará de aplicación el régimen impugnatorio de Derecho común. Entre los denunciados defectos de regulación, se advertía la ausencia de regulación de la impugnación del laudo arbitral individual. Lo más correcto parecía aplicar el ET art. 91.4 con las adaptaciones necesarias, es decir impugnándose el laudo arbitral a través del proceso ordinario, no del que corresponda en atención a la materia al no preverse una modalidad específica , y por los motivos propios de su naturaleza de contrato además de las causas específicas para la impugnación de los laudos arbitrales, en concreto, vicios procedimentales y laudo ultra vires. Y ésta es en efecto la vía procesal indicada por el art. 65.4 LRJS cuando no hubiere otra especial al efecto legalmente contemplada.
V. EFECTOS DE LA SOLUCIÓN EXTRAJUDICIAL RESPECTO AL FOGASA y AL DESEMPLEO Las carencias de regulación de la solución privada de los conflictos laborales en nuestro ordenamiento jurídico se manifiestan, entre otros ámbitos, en los efectos de las avenencias, acuerdos y laudos arbitrales sobre terceros. En concreto, y muy especialmente, en la determinación de sus consecuencias en relación con la responsabilidad del FOGASA y el reconocimiento de la situación legal de desempleo. Dado el papel de ambas instituciones en nuestro ordenamiento jurídico, básicamente como mecanismo de garantía del crédito salarial en supuestos de insolvencia empresarial y como contingencia protegida por nuestro sistema de Seguridad Social, teniendo la prestación básica contributiva por desempleo la finalidad de sustituir las rentas salariales dejadas de percibir por el trabajador, resulta evidente que esta insuficiencia normativa dificulta seriamente la eficacia de los procedimientos privados de solución y, en consecuencia, obstaculiza su uso. Se asigna al Fondo la condición de parte en la tramitación de los procedimientos arbitrales, a efectos de asumir las obligaciones previstas para el mismo respecto al abono de salarios pendientes o indemnizaciones en supuestos de insolvencia del empresario o procedimiento concursales. En consecuencia se da por hecha la capacidad de los laudos arbitrales para reconocer salarios y fijar indemnizaciones obligando al FOGASA. En lo que respecta al reconocimiento de la responsabilidad del FOGASA por acuerdos derivados de conciliaciones o mediaciones privadas, si bien dicha responsabilidad no se preveía, la omisión se salvaba en la responsabilidad por salarios en base a que el ET art. 33.1 se refiere genéricamente a la cantidad reconocida en 235
acto de conciliación, sin distinguir la conciliación judicial de la extrajudicial y esgrimiendo la equiparación entre conciliación administrativa y convencional a efectos preprocesales. El detallado art. 23 LRJS establece sin embargo, en relación con este aspecto, en su apartado 4 que el Fondo podrá impugnar, entre otros tipos de resoluciones, no sólo los laudos arbitrales sino también las conciliaciones extrajudiciales de poderse derivar de tales títulos obligaciones de garantía salarial, a cuyo efecto se le dará traslado de los mismos en dichos casos por la autoridad que los dicte a apruebe. Más tradición tiene, en este mismo artículo y en el art. 33 ET, la exigencia de posibilidad de personación del FOGASA en procedimientos arbitrales Y en el proceso a efectos de exigencia de responsabilidad al mismo. Dicha posible exigencia de responsabilidad demandaría además que los acuerdos o avenencias estén debidamente certificados o que se acompañe testimonio del laudo arbitral y de su firmeza. Se relativiza la dificultad para reconocer como situación legal de desempleo la resultante de la intervención de procedimientos privados de solución pues, olvidando otros requisitos para tener derecho a la prestación por desempleo, la exigencia de previa calificación del despido ha desaparecido, bastando simplemente que haya despido (arts. 208 y 209 LGSS). La voluntad del legislador de flexibilizar los medios de acreditación de la situación legal de desempleo y la irrelevancia de la impugnación judicial para acceder a las prestaciones, deben proyectarse, al margen de otros argumentos, a los mecanismos privados de solución. Si la mera notificación del despido coloca al trabajador despedido en situaciones legales de desempleo, mayor garantía de involuntariedad real existen si interviene un tercero, aunque sea privado. Así lo ha tenido entendiendo la propia Administración, tal y como se aprecia en sucesivas resoluciones de la Subdirección General de Prestaciones del INEM, comenzando por la de 20 de agosto de 1997.
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CAPÍTULO 15 INSPECCIÓN DE TRABAJO, TRIBUNALES LABORALES Y PROCESO DE TRABAJO I. INSPECCIÓN DE TRABAJO 1. Fundamento histórico e internacional La ventaja que tiene un inspector de trabajo frente a un órgano judicial es que el primero puede apreciar por sí mismo el hecho en cuestión, mientras que el órgano judicial tendrá de convencer y probar el hecho. Debida a esta dificultad de prueba, el ordenamiento va a dotar de un peculiar valor jurídico la apreciación del inspector de trabajo, se trata de una presunción de veracidad o certeza. La carga de la prueba caerá en quién niegue lo que el inspector afirma. Además de gozar de veracidad no sólo ante el proceso contencioso administrativo sino también en el proceso laboral, pudiendo incluso determinados informes integrarse en el propio procedimiento judicial.
2. El sistema de inspección de trabajo y seguridad social y los funcionarios que lo integran 2.1.Sistema de Inspección de Trabajo y Seguridad Social y los Inspectores y Subinspectores de Trabajo y Seguridad Social Constituye el sistema de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social (ITSS) el conjunto de principios legales, normas, órganos, funcionarios y medios materiales que contribuyen al cumplimiento de las normas laborales, de prevención de riesgos laborales, Seguridad Social y protección social; colocación, empleo y protección por desempleo; cooperativas; migración y trabajo de extranjeros, y de cuantas otras materias le sea atribuidas. La ITSS es un servicio público al que corresponde ejercer la vigilancia del cumplimiento de las normas de orden social y exigir las responsabilidades pertinentes, así como el asesoramiento y en su caso el arbitraje, mediación y conciliación en dichas materias. Esta Inspección se realiza por funcionarios de nivel técnico superior y habilitación nacional pertenecientes al Cuerpo Superior de Inspectores de Trabajo y Seguridad Social, para así garantizar su independencia, objetividad e imparcialidad
2.2.Organización del sistema de Inspección de Trabajo y Seguridad Social Se estructura en una Autoridad Central y territorialmente, en Inspecciones Provinciales agrupadas en cada Comunidad Autónoma. Se garantizan los principios generales de colaboración, coordinación y cooperación reciprocas a través de los siguientes órganos: a) La Conferencia Sectorial de Asuntos Laborales. b) Las Comisiones Territoriales de la ITSS.
3. Funciones, ámbito de actuación, facultades de la ITSS, medidas derivadas de la actuación inspectora y otras facultades y deberes 3.1. Función inspectora 3.1.1.
Configuración general
La función inspectora tiene tres cometidos básicos: a) Vigilancia y exigencia del cumplimiento de las normas legales, reglamentarias y contenido normativo de los convenios colectivos. b) Asistencia técnica. c) Arbitraje, conciliación y mediación.
3.1.2. Vigilancia y exigencia del cumplimiento de las normas legales, reglamentarias y contenido normativo de los convenios colectivos Los ámbitos de vigencia y de exigencia de cumplimiento son:
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a) Ordenación del trabajo y relaciones sindicales. b) Normas en materia de prevención de riesgos laborales. c) El sistema de seguridad social: campo de aplicación, inscripción, afiliación, altas y bajas, cotizaciones y recaudación, prestaciones del sistema de seguridad social, sistema de mejoras voluntarias, colaboración en la gestión, inspección de gestión y funcionamiento de entidades colaboradoras. d) Empleo y migraciones: nomas en materia de colocación, empleo y protección por desempleo; la emigración, movimientos migratorios y trabajo de extranjeros; normas de formación ocupacional y continua (excepto que la legislación autonómica disponga otra cosa), empresas de trabajo temporal, agencias de colocación y planes de servicios integrados para el empleo. e) Otras normas cuya vigilancia se encomiende a la ITSS en particular las relativas a cooperativas y condiciones de constitución de sociedades laborales.
3.1.3. a) b) c)
d)
Asistencia técnica
Facilitar información técnica a empresas y trabajadores Prestar asistencia técnica a entidades y órganos de la Seguridad Social Informar, asistir y colaborar con otros órganos de las Administraciones Públicas Emitir informes que le recaben órganos judiciales
3.1.4.
Arbitraje, conciliación y mediación
a) Conciliación y mediación en conflictos y huelgas cuando la misma sea aceptada por las partes b) El arbitraje, a petición de las partes en conflictos y huelgas c) La función de Arbitraje por parte de la Inspección cuando lo solicitan cualesquiera de las partes, es incompatible con el ejercicio simultáneo por la misma persona de la función inspectora sobre la empresa sometida a su control y vigilancia.
3.2. Ámbito de actuación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social La actuación de la ITSS se extiende a las personas físicas y jurídicas, públicas y privadas y comunidades de bienes y se ejerce en las empresas, centros de trabajo y en general en los lugares en que se ejecute prestación laboral (art. 4.1 LITSS: vehículos, aeropuertos, aviones, buques, Administraciones Públicas o entidades dependientes de esta).
3.3. Facultades de los Inspectores de Trabajo y Seguridad social Los inspectores tienen carácter de autoridad pública y están autorizados para: a) Entrar libremente y sin previo aviso a cualquier centro de trabajo y a permanecer en el mismo. Al efectuar una visita debe comunicar su presenta al empresario, a menos que lo considere perjudicial para sus funciones. b) Hacerse acompañar en la visita por los trabajadores, representantes de los trabajadores o peritos y técnicos de la empresa. c) Proceder a practicar cualquier diligencia de investigación, examen o prueba que considere (art. 5.3 LITSS: requerir información de quien considere, examinar libros de la empresa, programas informáticos, contabilidad, tomar muestra de sustancias, hacer fotografías). d) Adoptar medidas cautelares, para impedir destrucción de documentación siempre que no cause perjuicio difícil de reparar. e) Cualquier otra medida (art. 5 LITSS y art. 7 RITSS).
3.4. Medidas derivadas de la actuación inspectora Finalizada su actividad comprobatoria podrán adoptar las siguientes medidas: a) Advertir y requerir al responsable en lugar de iniciar un expediente sancionador. b) Requerir al responsable para que en un plazo que se señale adopte las medidas necesarias, incluso con su justificación antes el funcionario actuante. c) Requerir al empresario para que en plazo efectúe las modificaciones precisas en las instalaciones, montaje o método de trabajo que garanticen la salud y seguridad de los trabajadores. d) Iniciar procedimiento sancionador mediante acta de infracción, de infracción por obstrucción o requiriendo a las Administraciones públicas por incumplimiento de disposiciones relativas as salud y 238
seguridad del personal civil a su servicio. Iniciar expedientes liquidatorios pro débitos a la Seguridad Social y conceptos de recaudación conjunta mediante la práctica de actas de liquidación. e) Promover de oficio la inscripción de empresas, afiliación, alta y baja. f) Promover encuadramiento empresas y trabajadores en régimen de la Seguridad Social g) Instar la suspensión o cese de prestaciones sociales. h) Instar la declaración de recargo de prestaciones económicas en caso de accidente de trabajo o enfermedad profesional causados por falta de medidas de seguridad y salud. i) Proponer recargos o reducciones en las primas de aseguramiento de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales. j) Ordenar paralización inmediata de trabajos o tareas por inobservancia de normativa de prevención o por incurrir en riesgo grave e inminente para la seguridad y salud de los trabajadores. k) Comunicar los incumplimientos en aplicación y destino de ayudas y subvenciones para fomento del empleo, formación profesional ocupacional y promoción social. l) Proponer a su respectivo jefe la formulación de demandas de oficio antes la jurisdicción de lo social. m) Cuantas otras medidas se deriven de la legislación en vigor.
3.5. Colaboración con y de la ITSS 3.5.1.
Auxilio y colaboración de los poderes públicos con la ITSS
( art 9 LITSS)
3.5.2.
Colaboración de empresas y trabajadores con la ITSS
(art. 11 LITSS)
3.5.3.
Colaboración de la ITSS
(art. 10 LITSS)
3.6. Deber de sigilo e incompatibilidades Los inspectores de trabajo y seguridad social y los subinspectores de empleo y Seguridad social han de considerar confidencial el origen de cualquier queja. También deben guardar secreto, aun después de haber dejado el servicio, de los datos informes o antecedentes. Salvo para la investigación o persecución de delitos públicos o la colaboración con comisiones parlamentarias de investigación. Están sujetos a incompatibilidades y motivos de abstención y recusación de los funcionarios.
3.7.Deberes de corrección, mínima perturbación, comunicación y acreditación Han de observar la máxima corrección con los ciudadanos, procurar perturbar en la menor meda posible. Comunicarán su presencia al empresario y deberán ir provistos de documento oficial que acredite su condición expedido por la Autoridad Central de la Inspección. Deben prestar la debida atención a las observaciones que les sean formuladas por los representantes de los trabajadores.
4. Las actuaciones de la ITSS 4.1.Iniciación de las actuaciones y trabajo programado Actuarán de oficio siempre, como orden superior, a petición de otros órganos, por iniciativa propia o en virtud de denuncia. No se tramitarán las denuncias anónimas, las que por materia no corresponda a la ITSS las que carezcan de fundamento o las que esté conociendo un órgano jurisdiccional. El denunciante no podrá alegar consideración de interesado en la fase de investigación. Con carácter general, la actividad inspectora responde al principio de “trabajo programado” sin perjuicio de necesidades sobrevenidas o denuncias (art. 14.1 RITSS). 239
4.2.Modalidades de la actuación inspectora y Libros de visitas La actuación de la ITSS se desarrolla mediante la visita a centros de trabajo sin necesidad de aviso previo; mediante requerimiento de comparecía ante el funcionario, aportando documentación; en virtud de expediente administrativo cuando el contenido permita iniciar y finalizar la actuación. También puede actuar mediante comprobación de datos o antecedentes que tenga la Administración Pública (incluso de la UE). De cada actuación ha de extenderse diligencia en el Libro de Visitas de la ITSS de debe existir en cada centro de trabajo.
4.3.Duración de las actuaciones comprobatorias Las actuaciones comprobatorias de la ITSS no pueden dilatarse por un tiempo superior a nueves meses, salvo dilaciones imputables al sujeto inspeccionado, si bien pueden ampliarse por otro periodo que no puede exceder nueves meses en determinadas circunstancias (art 14.2 LITSS): a) Cuando la actividad de inspección revista especial dificultad o complejidad. b) Cuando durante el transcurso de las mismas, se descubra que el sujeto inspeccionado ha obstruido u ocultado información c) Cuando se requiera la cooperación administrativa internacional
Las actuaciones una vez iniciadas no pueden interrumpirse por tiempo superior a cinco meses, salvo que la interrupción sea imputable al sujeto inspeccionado.
5. Actas de la ITSS y presunción de certeza de los hechos constatados 5.1.Actas de la ITSS Las más conocidas son actas de infracción de la legislación laboral y las actas de liquidación por débitos a la Seguridad Social. También existen actas de infracción por obstrucción a la labor inspectora, éstas han de relejar los hechos constatados, que motivaron el acta, la infracción que se impute, la calificación de la infracción y su graduación, la propuesta de sanción y su cuantificación. En los supuestos que exista posible responsable solidario, se hará constar tal circunstancia. Las actas de liquidación de cuotas a la Seguridad Social y las actas de infracción en dicha materia, se han de practicar simultáneamente por la ITSS.
5.2.Presunción de certeza de los hechos constatados por la ITSS Los hechos constatados por los funcionarios de la ITSS que se formalicen en actas de infracción y de liquidación tendrán presunción de certeza sin perjuicio de las pruebas que en su defensa puedan aportar los interesados. El mismo valor probatorio tienen los informes remitidos.
6. Procedimiento sancionador El procedimiento sancionador por infracciones en el orden social y de liquidación de cuotas de la Seguridad Social, se inicia de oficio, en virtud de acta de infracción o acta de liquidación, previas las investigaciones y comprobaciones que permitan conocer los hechos que la motivan. El procedimiento se ajusta a los siguientes trámites (art. 52.1 LISOS) a) Se inicia de oficio por acta de la ITSS. b) El acta será notificada al sujeto responsable que dispondrá de un plazo de 15 días para formular alegaciones ante el órgano competente para dictar resolución. Transcurrido este plazo y previa las diligencias necesarias, si se hubieren formulado alegaciones se dará nueva audiencia al interesado en el término de 8 días, siempre que de las diligencias se desprenda la existencia de hechos distintos a los incorporados en el acta. c) A la vista de lo actuado, se dictará la resolución competente. 240
II. TRIBUNALES LABORALES: LOS ORGANOS JURISDICCIONALES DEL ORDEN SOCIAL (el manual es una copia casi exacta de la LJS 36/2011 de 10 de octubre) 1. El orden jurisdiccional social forma parte de la jurisdicción única La jurisdicción es única y se ejerce por los Juzgados y Tribunales legalmente previstos conforme a la CE y a la LOPJ.
2. La competencia material del orden social de la jurisdicción Conocerán de las pretensiones que promuevan dentro de la “rama social del Derecho” tanto en su vertiente individual como colectiva, incluyendo aquellas que versen sobre materias laborales y de Seguridad Social, así como de las impugnaciones de las actuaciones de las Administraciones Públicas realizadas en el ejercicio de sus potestades y funciones. (art. 1 y 2 LJS).
3. Los juzgados de lo social Conocen en única instancia todos los procesos atribuidos al orden jurisdiccional social salvo los que sean competentes las Salas de lo Social de los TSJ, la Sala de lo Social de la AN, la Sala de lo Socia del TS y lo dispuesto en la Ley Concursal.
4. Las salas de lo social de los tribunales superiores de justicia a) Conocen en única instancia de determinados procesos cuando extiendan sus efectos a un ámbito territorial superior al de la circunscripción de un Juzgado de lo Social y no superior al de la CCAA, así como todos los que expresamente le atribuyan las leyes. b) Conocerán en única instancia de los procesos de despido colectivos impugnados por los representantes de los trabajadores cuando extiendan sus efectos a un ámbito territorial no superior al de una CCAA. c) También en única instancia los procesos de impugnación de actos de las Administraciones Publicas cuando hayan sido dictados por el Consejo de Gobierno de la CCAA o por órganos de la AGE con nivel de Ministro o Secretario de Estado (en este último caso, siempre que el acto haya confirmado en vía de recurso lo que haya sido dictado por otro órgano con competencia en todo el territorio nacional). d) De los recursos de suplicación contra resoluciones dictadas por los Juzgados de lo Social de su circunscripción. e) De los recursos de suplicación contra resoluciones de los jueces de lo mercantil previstos en la Ley Concursal. f) De las cuestiones de competencia que se susciten entre los Juzgados de lo Social de su circunscripción.
5. La sala de lo social de la Audiencia Nacional a) Conocerá en única instancia de determinados procesos, cuando extiendan sus efectos a un ámbito territorial superior a una CCAA o tratándose de impugnación de laudos, de haber correspondido, en su caso, a esta Sala el conocimiento del asunto sometido a arbitraje. b) En única instancia procesos de despido colectivo impugnados por los representantes de los trabajadores cuando extiendan sus efectos a un ámbito superior a una CCAA. c) También en única instancia de los procesos de oficio previstos en la letra b) del artículo 148 L JS cuando el acuerdo o acto administrativo impugnado supere el ámbito de una CCAA.
6. La sala de lo social del Tribunal Supremo a) Única instancia los procesos de impugnación de actos de las Administraciones publicas atribuidos al orden social cuando hayan sido dictados por el Consejo de Ministros. b) De los recursos de casación tanto ordinario como de unificación de la doctrina. c) De la revisión de sentencias firmes del orden social y la revisión de laudos arbitrales firmes del orden social. d) De las cuestiones de competencia entre órganos del orden social que no tengan otro superior jerárquico común. 241
III. PROCESO DE TRABAJO 1. Derecho a la tutela judicial efectiva y principios del proceso laboral 1.1.El derecho a la tutela judicial efectiva y su “canon” de motivación Es el derecho a obtener una resolución fundada en Derecho, que es garantía frente a la arbitrariedad de los poderes públicos, lo que implica que la resolución ha de estar motivada y que dicha motivación debe estar fundamentada en Derecho, como garantía de que la decisión no sea consecuencia de una aplicación arbitraria de la legalidad, no resulte irrazonada o incurra en error patente, ya que en ese caso la aplicación de legalidad sería tan solo mera apariencia.
1.2.El canon reforzado de motivación cuando está en juego, además, un derecho fundamental distinto al de la propia tutela judicial efectiva y la adecuación de la interpretaciones judiciales a los valores constitucionales Cuando además del derecho a tutela judicial efectiva, hay en juego otro derecho fundamental, se exige de los órganos jurisdiccionales un canon reforzado de motivación. Cuando un derecho fundamental distinto de la propia tutela judicial esté afectado por la decisión, se exige además de una resolución motivada y fundada en Derecho, que la resolución sea coherente con el derecho fundamental que está en juego y exprese una argumentación axiológica que sea respetuosa con su contenido. Se exige al juez no solo la aplicación estricta de la norma positiva, sino que además, la adecuación a ciertos valores establecidos en la CE: la interpretación de la ley como aplicación de valores y principios constitucionales.
1.3.El derecho de acceso al proceso como garantía esencial del derecho a la tutela judicial efectiva. El más limitado alcance del acceso al recurso La jurisprudencia viene manteniendo que el acceso a la jurisdicción es un elemento esencial del derecho a tutela judicial efectiva, si bien el sistema de recursos frente a las resoluciones judiciales ha de incorporarse en la concreta configuración que reciba en cada una de las leyes de enjuiciamiento, con la excepción del orden penal, en razón de la existencia en él de un derecho del condenado al doble grado de jurisdicción. El derecho a revisión de una respuesta judicial tiene carácter legal y no constitucional. El TC ha señalado que en la interposición de los recursos debe limitarse a comprobar si tienen motivación y si han incurrido en error material patente, arbitrariedad o irracionabilidad. Todas las partes del proceso son titulares del derecho fundamental a la tutela judicial. Sin embargo en el recurso de una parte contra la sentencia desfavorable perjudica la tutela de derechos declarados por el fallo a la otra parte.
1.4.La tutela constitucional de la utilización de los órganos jurisdiccionales: la garantía de indemnidad La garantía de indemnidad consiste en que del derecho de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos al mismo no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza. En este ámbito la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos. Es decir, del ejercicio de la acción judicial no puede derivarse consecuencias negativas ya que el derecho a tutela judicial efectiva no se satisface sólo mediante la actuación de los Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad.
1.5.Principios del proceso laboral y deberes procesales 1.5.1.
Principios del proceso
Los principios informadores del proceso laboral son los tradicionales de inmediación, oralidad, concentración y celeridad. La jurisprudencia estableció la concepción del ordenamiento laboral como un ordenamiento compensador e igualador de las desigualdades entre trabajador y empresario (STC 3/1983, de 25 de enero). 242
1.5.2.
Deberes procesales: multas y apremios y audiencia en justicia
(Artículo 75 LJS.)
2. Partes procesales, acumulaciones y actos procesales En los tres casos el libro de Derecho del Trabajo remite al Libro I, Título III LJS (Capítulos I, II y III).
“Por cierto, el trabajador puede acogerse al beneficio de justicia gratuita aunque su calidad de trabajador sea rechazada por la sentencia que resuelve el pleito (STS 4 diciembre 2013, que reproduce y se remite al ATS 14 marzo 2001).”
3. Conciliación o mediación previas, laudos arbitrales y agotamiento de la vía administrativa previa a la vía judicial 3.1.Conciliación o mediación previas, laudos arbitrales 3.1.1.
La exigencia de la conciliación o mediación de las partes
Con carácter general no resulta posible presentar directamente una demanda ante los Tribunales laborales. El requisito previo es el intento de conciliación o mediación antes el servicio administrativo o el órgano que asuma estas funciones constituidos por acuerdos interprofesionales o convenios colectivos.
3.1.2.
Excepciones a la exigencia de conciliación o mediación previas
Determinados procesos y modalidades procesales se exceptúan según el Art. 64. LJS.
3.1.3. Suspensión de la caducidad e interrupción de la prescripción. Los laudos arbitrales y su impugnación y anulación. La solicitud de conciliación o mediación suspende los plazos de caducidad e interrumpe los de prescripción. La caducidad se reanuda al día siguiente de intentada la conciliación o a los 15 días hábiles desde su presentación sin que se haya celebrado. Art. 65 LJS
3.1.4.
Deber de asistencia e incomparecencia
La asistencia a la conciliación o mediación es obligatoria para las partes. Art. 66 LJS.
3.1.5.
Impugnación del acuerdo de conciliación o de mediación
Puede ser impugnado por las partes o por quienes pudieran sufrir perjuicio, ante el juzgado o tribunal que deba conocer el asunto objeto de la conciliación Art. 67 LJS.
3.1.6. firmes.
Ejecución del acuerdo de conciliación o de mediación y de los laudos arbitrales
Lo acordado en conciliación o en mediación constituye título para iniciar acciones ejecutivas sin necesidad de ratificación ante el juez o tribunal. Art. 68 LJS.
3.2.Agotamiento de la vía administrativa previa a la vía judicial 3.2.1. La exigencia de la reclamación administrativa previa o agotamiento de la vía administrativa previa a la vía judicial social En el caso que se pretenda demandar al Estado, CCAA, entidades locales o entidades de Derecho Público el requisito previo no es la conciliación sino la llamada reclamación administrativa previa o el agotamiento de la vía administrativa previa a la vía judicial social. Art. 69 LJS.
3.2.2.
Las excepciones a la reclamación previa o al agotamiento de la vía administrativa
Determinados procesos y modalidades procesales se exceptúan de la reclamación previa o del agotamiento de la vía administrativa (art.70 LJS).
243
3.2.3. Social
La reclamación administrativa previa en materia de prestaciones de Seguridad (art. 71 LJS)
4. Proceso ordinario 4.1.Actos preparatorios, diligencias preliminares, anticipación y aseguramiento de la prueba y medidas cautelares. El libro remite a los art. 76 a 79 de la LJS, sin desarrollar nada.
4.2.La demanda y señalamiento y celebración de los actos de conciliación judicial y juicio 4.2.1.
Requisitos de la demanda y subsanación de sus defectos
Con carácter general no se exige que las demandas laborales sean fundadas en Derecho, por lo que no hay que hacer referencia en ellas a los fundamentos jurídicos de la pretensión. Ha de formularse por escrito y exige los requisitos del artículo 80.1 de la LJS.
4.2.2. Señalamiento y celebración de los actos de conciliación judicial y juicio, conciliación en evitación de juicio y procedimientos de mediación y previo traslado o aportación anticipada de la prueba documental o pericial En la misma admisión, el Secretario Judicial señala el día y la hora en el que van a tener lugar los actos de conciliación judicial y el juicio, mediando un mínimo de 10 días entre la citación y la celebración de dichos actos, salvo que la ley disponga otro plazo distinto o en los supuestos de nuevo señalamiento después de una suspensión. La celebración de los actos de conciliación judicial (secretario judicial) y juicio (juez) tendrá lugar en única convocatoria pero en sucesivos actos, debiendo entregar a los demandados, interesados y en su caso al Ministerio Fiscal, copia de la demanda y demás documentación. Se hará constar en la citación que no se suspenden los actos por incomparecencia del demandado y los litigantes deberán concurrir al juicio con todos los medios de prueba de que intente valerse. Y podrán formalizar conciliación en evitación del juicio compareciendo ante la oficina judicial, sin esperar a la fecha del señalamiento, así como someter la cuestión a mediación sin que dé lugar a la suspensión salvo acuerdo de las partes, en ningún caso por plazo superior a 15 días. De oficio o a petición de parte, se podrá requerir el traslado entre las partes en soporte informático con 5 días de antelación al juicio, de la prueba documental que sea conveniente su examen previo al momento de la práctica de la prueba.
4.3.Conciliación judicial 4.3.1. juicio
Incomparecencia de las partes y posible suspensión de los actos de conciliación y
Si el demandante no comparece, el secretario judicial o juez le tienen por desistida de su demanda. La incomparecencia del demandado no impide la celebración de los actos, sin necesidad de declarar su rebeldía. (Art. 83 LJS)
4.3.2.
Conciliación judicial
El secretario judicial intentará la conciliación y ha de advertir a las partes de sus derechos y obligaciones. Si las partes alcanzan la avenencia, el secretario dicta decreto aprobándola y acuerda el archivo de las actuaciones. Si el secretario judicial estima que lo convenido es constitutivo de lesión grave para alguna de las partes o para 244
terceros, de fraude de ley, abuso de derecho o contrario al interés público, no aprobará el acuerdo. Si no logra la avenencia se celebrará juicio. (Art. 84 LJS)
4.4.Juicio 4.4.1. Ratificación de la demanda, oposición a la demanda y la conformidad o disconformidad de los litigantes sobre los hechos Si no se produce avenencia en conciliación se pasa seguidamente a juicio. A continuación, el demandante ratifica o amplía su demanda, aunque no puede hacer variación sustancial de la misma. Si no se suscitasen cuestiones procesales o si, suscitadas, se hubieran contestado, las partes o sus defensores con el tribunal fijarán los hechos sobre los que exista conformidad o disconformidad de los litigantes, consignándose en caso necesario en el acta o, en su caso, por diligencia, sucinta referencia a aquellos extremos esenciales conformes, a efectos de ulterior recurso. El juez o tribunal, una vez practicada la prueba y antes de las conclusiones, salvo oposición de alguna de las partes, puede suscitar la posibilidad de llegar a un acuerdo. Si no se produce prosigue el juicio. (Art. 85 Y 86 LJS)
4.4.2.
Pruebas y su práctica en el acto del juicio
Se admiten pruebas respecto a hechos sobre los que no hubiera conformidad siempre que aquellas sean útiles y directamente pertinentes al objeto del juicio. El juez resuelve sobre la pertinencia de las misma, si naturaleza y medio de prueba de cada una de ellas. También resolverá sobre diligencias complementarias o preguntas que formulen las partes. (Art. 87 LJS) Las partes podrán servirse de los medios de prueba regulados en la ley, incluidos los procedimientos de reproducción de la palabra, imagen, sonido… aportando los medios de reproducción. No se admiten prueba obtenidas mediante la violación de derechos fundamentales o libertades públicas. Las partes pueden solicitar al menos con 5 días de antelación al juicio las pruebas que requieran diligencias de citación o requerimiento; salvo cuando el señalamiento deba realizarse en un plazo menor que será de 3 días. (Art. 90 LJS)
4.4.3.
Conclusiones
Practicada la prueba, las partes formulan oralmente sus conclusiones de modo concreto y preciso. Si las pruebas tienen gran volumen o complejidad el juez podrá conceder la posibilidad de efectuarlo por escrito, dentro de los tres días siguientes. Durante ese plazo las pruebas están a disposición de las partes en la oficina judicial. Una vez efectuadas se inicia el plazo para dictar sentencia. (Art. 87 LJS)
4.4.4.
Diligencias finales
(Art. 88 LJS)
4.4.5.
Grabación del juicio y acta del juicio
(Art. 89 LJS)
4.5.Sentencia Debe expresar, en los antecedentes de hecho, un resumen del objeto del proceso, así como declarar expresamente los hechos que estime probados, haciendo referencia a fundamentos de derecho que le han llevado a la conclusión. Debe además fundamentar suficientemente los pronunciamientos del fallo. Se dicta en el plazo de cinco días, publicándose inmediatamente y notificándose a las partes dentro de los dos días siguientes. El juez podrá interponer condena a costas (art. 91.2). 245
Se ha de indicar si la sentencia es firme o no y si proceden recursos, el plazo y órgano para interponerlos, así como los depósitos y consignaciones necesarias para efectuarlos.
5. Modalidades procesales y procedimiento monitorio (Art. 102 LJS. El proceso monitorio se regula en el art. 101; el manual no lo desarrolla).
6. Los recursos de suplicación y casación (ordinaria y para la unificación de la doctrina) y otros remedios y recursos 6.1.Los recursos contra providencias, autos, diligencias de ordenación y decretos (Art. 186 LJS)
6.2.Audiencia al demandado rebelde, recurso de revisión de sentencias y laudos arbitrales firmes y proceso de error judicial 6.2.1. Audiencia al demandado rebelde (el manual remite al art 185 de LJS y no lo desarrolla ni copia) 6.2.2.
Recurso de revisión de sentencias y laudos arbitrales firmes
Contra cualquier sentencia firme dictada por los órganos del orden jurisdiccional social y contra los laudos arbitrales firmes sobre materias objeto de conocimiento del orden social, procederá la revisión prevista en la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil. La revisión se solicitará ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo.
6.2.3. copia)
Proceso de error judicial (el manual remite al art 236.2 de LJS y no lo desarrolla ni
6.3.El recurso de suplicación 6.3.1.
Resoluciones recurribles en suplicación
Las resoluciones de los juzgados de lo social son recurribles en suplicación ante la Sala de lo Social del TSJ, también lo son, los autos y sentencias de los jueces de lo mercantil y que afecten al derecho laboral No procede recurso de suplicación en las materias del art. 190 LJS
6.3.2.
El objeto del recurso: los motivos de suplicación
El recurso de suplicación tiene por objeto: a) Reponer los autos al momento de cometerse una infracción de normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión. b) Revisar hechos declarados probados. c) Examinar infracciones de normas sustantivas o jurisprudencia.
6.3.3. Anuncio del recurso de suplicación: consignación de la cantidad objeto de condena y del depósito y nombramiento de letrado o de graduados social colegiado Debe anunciarse cinco días siguientes a la notificación de la sentencia, bastando la mera manifestación de la parte de su propósito de entablarlo. También p3ede anunciarse por escrito o por comparecencia en el juzgado. Cuando la sentencia impugnada condenara al pago de cantidad, es indispensable que el recurrente que no goce de derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite haber consignado la cantidad o realizado aval bancario. En caso de condena solidaria, esta obligación, tendrá carácter solidario aunque lo efectúe alguno de los condenados.
246
Al anunciar el recurso se depositarán 300 € (art 229.1 a) de la LSJ) y de 600 € si es recurso de casación para unificación de la doctrina. También el nombramiento de letrado o de graduado social colegiado se hace ante el juzgado al anunciar el recurso. (Art. 231 LJS)
6.3.4.
Interposición e impugnación del recurso de suplicación
Si la resolución es recurrible en suplicación y la parte anuncia el recurso, el secretario pondrá los autos en manos del letrado designado por el recurrente para que interponga recurso. El escrito de interposición se presenta ante el juzgado de lo social que dictó la resolución impugnada, y expresará con precisión y claridad los motivos en que se ampare, y citándose los preceptos legales que se entienden vulnerados. Es requisito que las partes indiquen un domicilio a efectos de notificación. Interpuesto el recurso, el secretario lo trasladará a la otra parte, por si ésta decide su impugnarlo. Finalmente se dará traslado de los autos, recurso e impugnaciones a la Sala de lo Social del TSJ competente.
6.3.5. La posible admisión por la Sala de lo Social del TSJ de nuevos documentos y la acumulación de recursos (Art. 233 y 234 de LJS)
6.3.6. La posible inadmisión del recurso de suplicación por defectos u omisiones subsanables no subsanados y por haberse desestimado en el fondo otros recursos sustancialmente iguales La Sala podrá acordar la inadmisión, con audiencia del recurrente por haber desestimado recursos de suplicación sustancialmente iguales. (Art. 200 LJS)
6.3.7.
La sentencia de suplicación y posible convenio transaccional
Previo deliberación, votación y fallo, la Sala de lo Social del TSJ dicta sentencia dentro del plazo de 10 días y se lo notifica a las partes y a la Fiscalía de la CCAA, resolviendo sobre la estimación y en su caso sobre cuestiones suscitadas en la impugnación. La estimación da lugar a la anulación de la sentencia recurrida y la desestimación determina la confirmación de la resolución recurrida. Las partes podrán alcanzar en cualquier momento durante la tramitación del recurso un convenio transaccional, que será homologado por el órgano jurisdiccional, mediante auto poniendo fin al litigio. Una vez homologado sustituye a lo resuelto en la sentencia y la resolución que homologue el mismo, constituye título ejecutivo.
6.4.Recurso de casación ordinario 6.4.1.
Resoluciones recurribles en casación
Las sentencias y otras resoluciones dictadas en única instancia por las Salas de lo Social de los TSJ y por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional son recurribles en casación ante la Sala de lo Social del TS.
6.4.2.
Los motivos del recurso de casación
El recurso de casación ha de fundarse en alguno de los siguientes motivos: a) Abuso, exceso o defecto en el ejercicio de la jurisdicción. b) Incompetencia o inadecuación de procedimiento. c) Quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia o de las que rigen los actos y garantías procesales, siempre que, en este último caso, se haya producido indefensión para la parte. d) Error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obren en autos que demuestren 247
la equivocación del juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.
e)
Infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate.
6.4.3. Preparación del recurso de casación: consignación de la cantidad objeto de condena y del depósito y nombramiento de letrado El recurso de casación debe prepararse ante la Sala de lo Social que dictó la resolución que se impugna en el plazo de los 5 días siguientes a la notificación de la sentencia, bastando para considerarlo preparado la mera manifestación de las partes o de su abogado o representante, al hacerle la notificación de aquélla, de su propósito de entablarlo, consignando un depósito de 600€ . También puede prepararse por comparecencia o por escrito de las partes o de su abogado, graduado social colegiado o representante, dentro del mismo plazo, ante la Sala que dictó la resolución que se impugna. Cuando la sentencia impugnada hubiere condenado al pago de cantidad, es indispensable que el recurrente que no goce del derecho de asistencia jurídica gratuita acredite haber consignado la cantidad objeto de la condena, pudiendo sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario. En el recurso de casación ordinario, el preceptivo nombramiento de letrado se realiza por las partes ante la Sala de lo Social de procedencia dentro del plazo señalado para su preparación o impugnación, según proceda.
6.4.4.
Formalización e impugnación del recurso de casación.
Cumplidos los requisitos el Secretario Judicial tendrá por preparado el recurso de casación. Preparado el recurso, el secretario judicial concderá a las partes, por el orden de preparación, un plazo de 15 días para formalizar recurso, encontrándose los autos a su disposición en la oficina judicial. Si la Sala dispone de medios para dar traslado simultáneo se dará plazo común a las partes. El escrito de formalización se presenta a la sala por el abogado designado, con tantas copias como partes y designando domicilio para las notificaciones. El escrito ha de expresar por separado, cada uno de los motivos de casación, haciendo mención a la normativa infringida Una vez formalizado el recurso, el secretario provee de dos días para dar traslado a las partes para que en plazo común de 10 días impugnen (la impugnación deberá también estar suscrita por letrado). Del escrito de impugnación se da traslado a las partes. Transcurrido el plazo de impugnación, se elevan los autos a la Sala dentro de los 5 días siguientes.
6.4.5. La posible admisión por la Sala de lo Social del TS de nuevos documentos y la acumulación de recursos (Art. 233 LJS. Sobre la acumulación, art. 234 LJS)
6.4.6.
La posible inadmisión del recurso de casación.
Son causas de inadmisión el incumplimiento de manera manifiesta e insubsanable de los requisitos para recurrir, la carencia sobrevenida del objeto del recurso, la falta de contenido casacional de la pretensión y el haberse ya desestimado en el fondo toros recursos en supuestos sustancialmente iguales. (Art. 213 LJS)
6.4.7.
La sentencia de casación y posible convenio transaccional
De admitirse parcial o talmente el recurso el secretario pasará los autos a la Fiscalía de lo Social del TS, para que en el plazo de 10 días informe sobre la procedencia o no de la casación. La Sala de lo Social del TS dicta sentencia en el plazo de 10 días desde el siguiente a la terminación de la vista o al de la celebración de la votación. Las partes pueden alcanzar en cualquier momento durante la tramitación del recurso, convenio transaccional, será homologado mediante auto y pone fin al litigio, asumiendo cada parte sus costas y 248
devolviendo el depósito. El convenio transaccional, una vez homologado, sustituye el contenido de lo resuelto en la sentencia o sentencias anteriormente dictadas en el proceso y la resolución que homologue el mismo constituye título ejecutivo.
6.5.El recurso de casación para la unificación de la doctrina 6.5.1.
Resoluciones recurribles en casación para la unificación de la doctrina
Son recurribles en casación para la unificación de doctrina las sentencias dictadas en suplicación por las Salas de lo Social de los TSJ.
6.5.2. Finalidad del recurso de casación para la unificación de la doctrina y legitimación del Ministerio Fiscal El recurso tiene por objeto sentencias dictadas que fueran contradictorias entre sí, con la de otras Salas de los TSJ o sentencias del TS respeto de los mismos o distintos litigantes en idéntica situación y pretensiones sustancialmente iguales se hubiera llegado a pronunciamientos distintos. Las sentencias invocadas deberán ser firmes. Puede alegarse como doctrina de contradicción la establecida en sentencias del TC o de órganos jurisdiccionales instituidos en Tratados y Acuerdos internacionales en materia de derechos humanos y libertades fundamentales ratificados por España. La sentencia que resuelva el recurso se limitará a conceder o denegar la tutela o libertad invocados en función de la aplicabilidad de la doctrina al supuesto aplicado. También se podrá invocar doctrina de TJ de la UE en interpretación del derecho comunitario. El Ministerio Fiscal también está legitimado a interponer recurso de casación para unificación de doctrina, en su función de defensa de la legalidad, de oficio o a instancia de los sindicatos, organizaciones empresariales, asociaciones representativas de los trabajadores autónomos económicamente dependientes o entidades públicas que, por las competencias que tengan atribuidas, ostenten interés legítimo en la unidad jurisprudencial sobre la cuestión litigiosa. Dicho recurso podrá interponerse cuando, sin existir doctrina unificada en la materia de que se trate, se hayan dictado pronunciamientos distintos por los TSJ, en interpretación de unas mismas normas sustantivas o procesales y en circunstancias sustancialmente iguales, así como cuando se constate la dificultad de que la cuestión pueda acceder a unificación de doctrina según los requisitos ordinariamente exigidos o cuando las normas cuestionadas por parte de los tribunales del orden social sean de reciente vigencia o aplicación, por llevar menos de cinco años en vigor en el momento de haberse iniciado el proceso en primera instancia, y no existieran aún resoluciones suficientes e idóneas. En caso de estimación del recurso, la sentencia fijará en el fallo la doctrina jurisprudencial y podrá afectar a la situación jurídica particular derivada de la sentencia recurrida conforme a las pretensiones oportunamente deducidas por el Ministerio Fiscal y por las partes comparecidas en el recurso que se hubieren adherido al mismo. En defecto de solicitud de parte o en el caso de que las partes no hayan recurrido, la sentencia respetará la situación jurídica particular derivada de la sentencia recurrida y en cuanto afecte a las pretensiones deducidas por el Ministerio Fiscal, de ser estimatoria, fijará en el fallo la doctrina jurisprudencial.
6.5.3.
Preparación y trámites de recurso de casación para la unificación de doctrina
El recurso puede prepararlo las partes o el M. Fiscal dentro de los diez días siguientes a la notificación de la sentencia impugnada El recurso se prepara mediante escrito dirigido a la Sala del TSJ que dictó la sentencia de suplicación, con tantas copias como partes recurridas. El escrito debe ir firmado por abogado, acreditando la representación y debe: a) Exponer cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la 249
identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos. b) Hacer referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción. Las sentencias que no hayan sido objeto de mención en el escrito de preparación no pueden ser invocadas en el escrito de interposición. Al preparar el recurso de casación para la unificación de doctrina hay que hacer depósito de 600 €
6.5.4.
Interposición del recurso de casación para la unificación de doctrina
El secretario judicial dentro de los dos días siguientes, concede plazo común a las partes de 15 días para interponer el recurso desde la notificación de la resolución, estando el este plazo los autos a su disposición en la oficina judicial El escrito debe ir firmado por abogado y aportar tantas copias como partes. Debe reunir los requisitos del art 224 LJS. Presentado el escrito de interposición, el secretario emplaza a las demás partes para su personación por escrito en el plazo de 10 días. La parte recurrente se entiende personada de derecho con la remisión de los autos. El escrito debe contener según el art. 224 LJS: a) Una relación precisa y circunstanciada de la contradicción alegada en, evidenciando que concurre la sustancial contradicción de sentencias. b) La fundamentación de la infracción legal cometida en la sentencia impugnada y, en su caso, del quebranto producido en la unificación de la interpretación del derecho y la formación de la jurisprudencia.
6.5.5. La posible admisión por la Sala de lo Social del TS de nuevos documentos y la acumulación. (Art. 233 LJS)
6.5.6.
La posible inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina
(Art. 225 LJS)
6.5.7. La impugnación del recurso de casación para la unificación de doctrina y el informe del Ministerio Fiscal Si las partes no se recurridas no se personan, el recurso seguirá adelante sin su intervención De no haberse apreciado causa de inadmisión en el recurso, el secretario judicial dará traslado del escrito de interposición a la parte o partes personadas para que formalicen su impugnación dentro del plazo común de quince días, durante el cual, a partir de la notificación de la resolución al letrado designado, los autos se encontrarán a su disposición en la oficina judicial del Tribunal para su examen. (Art. 226 LJS) El secretario judicial dará traslado seguidamente de los autos a la Fiscalía de lo Social del Tribunal Supremo, en soporte convencional o electrónico, háyanse presentado o no escritos de impugnación, para que en el plazo de diez días informe sobre la procedencia o improcedencia de la casación pretendida.
6.5.8. La sentencia de casación para la unificación de doctrina y posible convenio transaccional La sentencia deberá dictarse en el plazo de diez días, contados desde el siguiente al de la celebración de la votación.
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Si la sentencia de la Sala de lo Social del TS declarara que la recurrida quebranta la unidad de doctrina, casará y anulará esta sentencia y resolverá el debate planteado en suplicación con pronunciamientos ajustados a dicha unidad de doctrina, alcanzando a las situaciones jurídicas particulares creadas por la sentencia impugnada. Las partes podrán alcanzar, en cualquier momento durante la tramitación del recurso, convenio transaccional que, de no apreciarse lesión grave para alguna de las partes, fraude de ley o abuso de derecho, será homologado por el órgano jurisdiccional que se encuentre tramitando el recurso, mediante auto, poniendo así fin al litigio y asumiendo cada parte las costas causadas a su instancia, con devolución del depósito constituido. El convenio transaccional, una vez homologado, sustituye el contenido de lo resuelto en la sentencia o sentencias anteriormente dictadas en el proceso y la resolución que homologue el mismo constituye título ejecutivo.
7. Ejecución de sentencias y demás títulos ejecutivos, judiciales o extrajudiciales El manual remite a los art. 237 a 305 de la LJS sin desarrollar nada, ni siquiera los copia.
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