Derecho del trabajo 2011 chileno

DERECHO DEL TRABAJO I DERECHO DEL TRABAJO I

2011

Concepto (William Thayer y Patricio Novoa): es la rama del Derecho que, en forma principal, se ocupa de regular tuitivamente (protectoramente) la situación de las personas naturales que obligan, de modo total o parcial, su capacidad de trabajo, durante un período apreciable de tiempo, a un empleo señalado por otra persona, natural o jurídica, que remunera los servicios. OBJETO DEL DERECHO DEL TRABAJO: El derecho del trabajo tiene como obje objeto to el trab trabaj ajo o subo subord rdin inad ado o o depe depend ndie ient nte. e. No se preo preocu cupa pa del del trab trabaj ajo o autónomo, regulado por el derecho civil y comercial. Y a su vez, comparte la regu regula laci ción ón del del trab trabaj ajo o subo subord rdin inad ado o co con n otra otrass rama ramas, s, co como mo el dere derech cho o administrativo, administrativo, que regula a los funcionarios públicos. CARACTERISTICAS DEL DERECHO DEL TRABAJO nuevo: ya que sólo surgió hace aproximadamente 150 años a) Es un derecho nuevo: especí específic ficam ament ente e al térmi término no de la I Guerra Guerra Mundi Mundial, al, con la celebr celebraci ación ón del   Tratado Tratado de Versalles Versalles en 1919, creándose creándose la Organizaci Organización ón Internacio Internacional nal del  Trabajo (OIT). b) Es un derecho tuitivo o protector: el objeto de protección es el trabajo subordinado, subordinado, ya que es el trabajador la parte más débil de la relación laboral. c) Regula principalmente relaciones laborales privadas: El contrato de trabajo es una convención celebrada entre particulares para la prestación de servicios en el ámbito privado. d) Sus normas son en gran parte de orden público: habiendo un interés público en esta regulación, las partes no pueden modificarla. Ello busca impedir abusos derivados del desnivel del poder socioeconómico entre el trabajador y el empleador. Garantiza derechos derechos irrenuncia irrenunciables bles:: esta e) Garantiza esta carac caracter teríst ística ica se encuen encuentra tra estrechamente vinculada al fin protector, ya que por una parte concede ciertos derechos mínimos y por la otra prohíbe al trabajador renunciar renunciar a ellos. inconcluso : como regulador de relaciones laborales f) De rápida evolución e inconcluso: que se van desarrollando en el tiempo, éstas inevitablemente se ven afectadas por una serie de cambios sociales, políticos, económicos, por tanto el Derecho del Traba Trabajo jo debe debe estar estar en perman permanent ente e cambio cambio para para regul regular ar e impul impulsa sarr las nuevas realidades a que se ve enfrentado y debe ajustarse a tales cambios mediante la dictación de nuevas normas. g) Derecho realista : para el profesor Walker Errazuriz, el derecho del Trabajo es un derecho realista y concreto, ligado al denominado principio de primacía de la real realid idad ad,, que que estu estudi diar arem emos os má máss adel adelan ante te,, esto esto sign signif ific ica a que que debe debe ir adecuándose a la realidad de los hechos y ser adaptable a las condiciones económicas. Informal : para el profesor Héctor Humeres Magnam, este h) No formalista o Informal: es un derecho sencillo y claro, que regula relaciones laborales de carácter 1

DERECHO DEL TRABAJO I 2011 consensual, exentas de formalidades. formalidades. i) Universal: Según Según los profes profesor ores es Wa Walke lkerr Erráz Errázur uriz iz y Héctor Héctor Humere Humeress la universalidad del Derecho del Trabajo se basa en que los principios que lo inspiran son reconocidos por todas las legislaciones, pero con las modalidades prop propia iass de ca cada da país país.. Po Porr otra otra part parte e esta esta univ univer ersa sali lida dad d se fund funda a en las las orientaciones es que da la OIT.  j) Autónomo: esto en el sentido de que tiene autonomía legislativa, ya que con leyes específicas de contenido exclusivamente del Trabajo. PRINCIPIOS DEL DERECHO DEL TRABAJO: Los principios del Derecho del Trabajo son aquellas ideas fundamentales o líneas directrices, propias o exclusivas de esta rama del derecho, que informan e inspiran directa o indirectamente indirectamente las normas laborales Funciones de los principios del Derecho del Trabajo •

•

•

Funció Función n Inform Informado adora: ra: Principios sirven para encauzamiento en la generación de nuevas normas

la

promoción

y

Función Interpretativa: Interpretativa: Los principios tienen como función facilitar la interpretación interpretación de los preceptos legales existentes Función Normativa o Integradora: Integradora : Los principios permiten resolver los casos imprevistos en el ordenamiento.

1. PRINCIPIO PROTECTOR: El Derecho laboral parte de una desigualdad, por lo que trata de proteger a una de las partes del contrato de trabajo para equipararla con la otra. esto consiste en darle más protección al trabajador frente al empleador, el cual, por lo común, tiene muchas más obligaciones y menos derechos que el primero Regla a Indu Indubi bio o Pro Pro Op Oper erar ario io:: Este a) Regl Este prin princi cipi pio o sign signif ific ica a que que los los trib tribun unal ales es,, en ca caso so de duda duda sobr sobre e la apli aplica caci ción ón de la norm norma, a, la inte interp rpre reta tara ran n de la form forma a que que resu result lte e má máss bene benefi fici cios osa a para para el trabajador. Regla a de la Norm Norma a más más Favor Favorab able le:: Cuan b) Regl Cuando do exis exista tan n 2 o má máss normas, cualquiera que sea su rango, aplicables a un caso concreto, se aplicara la que, apreciada en su conjunto, sea más favorable para el trabajador. La norma en cuestión se aplicara en su totalidad, es decir, no se puede tomar lo favorable de una norma y dejar lo adverso.

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DERECHO DEL TRABAJO I 2011 consensual, exentas de formalidades. formalidades. i) Universal: Según Según los profes profesor ores es Wa Walke lkerr Erráz Errázur uriz iz y Héctor Héctor Humere Humeress la universalidad del Derecho del Trabajo se basa en que los principios que lo inspiran son reconocidos por todas las legislaciones, pero con las modalidades prop propia iass de ca cada da país país.. Po Porr otra otra part parte e esta esta univ univer ersa sali lida dad d se fund funda a en las las orientaciones es que da la OIT.  j) Autónomo: esto en el sentido de que tiene autonomía legislativa, ya que con leyes específicas de contenido exclusivamente del Trabajo. PRINCIPIOS DEL DERECHO DEL TRABAJO: Los principios del Derecho del Trabajo son aquellas ideas fundamentales o líneas directrices, propias o exclusivas de esta rama del derecho, que informan e inspiran directa o indirectamente indirectamente las normas laborales Funciones de los principios del Derecho del Trabajo •

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Funció Función n Inform Informado adora: ra: Principios sirven para encauzamiento en la generación de nuevas normas

la

promoción

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Función Interpretativa: Interpretativa: Los principios tienen como función facilitar la interpretación interpretación de los preceptos legales existentes Función Normativa o Integradora: Integradora : Los principios permiten resolver los casos imprevistos en el ordenamiento.

1. PRINCIPIO PROTECTOR: El Derecho laboral parte de una desigualdad, por lo que trata de proteger a una de las partes del contrato de trabajo para equipararla con la otra. esto consiste en darle más protección al trabajador frente al empleador, el cual, por lo común, tiene muchas más obligaciones y menos derechos que el primero Regla a Indu Indubi bio o Pro Pro Op Oper erar ario io:: Este a) Regl Este prin princi cipi pio o sign signif ific ica a que que los los trib tribun unal ales es,, en ca caso so de duda duda sobr sobre e la apli aplica caci ción ón de la norm norma, a, la inte interp rpre reta tara ran n de la form forma a que que resu result lte e má máss bene benefi fici cios osa a para para el trabajador. Regla a de la Norm Norma a más más Favor Favorab able le:: Cuan b) Regl Cuando do exis exista tan n 2 o má máss normas, cualquiera que sea su rango, aplicables a un caso concreto, se aplicara la que, apreciada en su conjunto, sea más favorable para el trabajador. La norma en cuestión se aplicara en su totalidad, es decir, no se puede tomar lo favorable de una norma y dejar lo adverso.

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DERECHO DEL TRABAJO I 2011 Regla de la Condic Condición ión más más Benefi Beneficio ciosa: sa: Aquel c) Regla Aquel que supone supone la existencia de una situación previa reconocida y determinada que debe ser respetada en la medida en que sea más favorable al trabajador que la nueva situación”. Ej.: Si una norma legal establece condiciones peor peores es que que las las esta establ blec ecid idas as en un co cont ntra rato to,, prev preval alec ecer erán án las las condiciones más beneficiosas del contrato.

IRRENUNCIABILIDAD: Refiere a la imposibilidad jurídica 2. PRINCIPIO DE IRRENUNCIABILIDAD: de privarse de una o más ventajas concedidas por el derecho laboral en beneficio propio (Américo Plá)

TRABAJO: Indica 3. PRINCIPIO DE CONTINUIDAD DE LA RELACIÓN DE TRABAJO: que para para prote proteger ger el bien bien jurídi jurídico co “traba “trabajo” jo”,, las normas normas del derech derecho o laboral deben procurar dar firmeza y permanencia a la relación laboral.

4. PRINCIPIO DE PRIMACÍA DE LA REALIDAD: Señala que en caso de haber discordancia entre la práctica y lo establecido en los documentos o acuerdos, debe darse preferencia a la primera, es decir, deben primar los hechos. RELACIONES DEL DERECHO DEL TRABAJO CON OTRAS OT RAS DISCIPLINAS. El Dere Derech cho o Del Del Trab Trabaj ajo o por por su espe especi cial al obje objeto to de prot protec ecci ción ón,, esto esto es el subordinado, necesariamente se va a relacionar con otras disciplinas. Podemos relacionar el Derecho del Trabajo con: a) Derech Derecho o Proce Procesa sal: l: encont encontram ramos os todas todas las normas normas de proced procedimi imient ento o del  Trabajo. b) Derecho Administrativo: se relacionan en lo referente a las normas del denom denomina inado do Derec Derecho ho Adminis Administra trativ tivo o del Trabaj Trabajo, o, que regul regula a el rol fiscaliz fiscalizado adorr de la Direc Direcció ción n del Trabaj Trabajo o y el Ministe Ministerio rio del del Trabaj Trabajo o Previsión Social. c) Derec Derecho ho Interna Internacio cional nal:: la relació relación n está dada por por la acción acción de la OIT, a trav través és de la norm normat ativ iva a inte intern rnac acio iona nall entr entreg egad ada a a sus esta estado dos s miemb miembros ros,, esto esto es los conve convenio nios, s, recom recomen endac dacion iones es y los tratado tratados s internacionales. d) Derecho Derecho Penal: Penal: existirá existirá relación relación toda vez vez que dentro dentro del ámbito ámbito de la relación del Trabajo las partes incurran en alguna conducta calificada como delito por la ley penal. e) Dere Derech cho o Civi Civil: l: exis existe te estre strech cha a rela relaci ción ón desd desde e el pu punt nto o de vist vista a cont contra ract ctua ual, l, ya qu que e al contr ontra ato de trab trabaj ajo o es posi posibl ble e aplic plicar ar supletoriamente las disposiciones contractuales de naturaleza civil.

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y

DERECHO DEL TRABAJO I 2011 FUENTES DEL DERECHO DEL TRABAJO. Por fuen Por fuente te del del Dere Derech cho o del del Trab Trabaj ajo o se ente entend nder erá: á: la fuer fuerza za crea creado dora ra del del Derecho, su origen. CLASIFICACIÓN DE LAS FUENTES Fuentes formales: En general, dan cuenta de la forma en que se manifiesta el Derecho. En concreto, son los procedimientos a través de los cual cuales es se prod produc ucen en norm normas as jurí juríd dicas icas,, los los mo modo doss que que ésta éstass tien tienen en de manifestarse y los continentes normativos donde es posible localizar a esas mismas normas una vez que han sido producidas. b) Fuentes materiales: Son los factores de diversa índole (políticos, económicos, económicos, sociales, científicos, técnicos, etc.) que, presentes en una determinada sociedad en un momento dado, influyen de manera importante en la producción y contenido de una o más normas del ordenamiento jurídico jurídico que rige en dicha sociedad. a)

FUENTES FORMALES: FORMALES: I- FUENTES NACIONALES O DE DERECHO INTERNO: 1) Constitu Constitución ción Polític Política a del Estado Estado 1980. 1980. 2) Ley del del Trabaj Trabajo o en general. general. 3) Inst Instru rume ment ntos os co cole lect ctiv ivos os de trab trabaj ajo. o. (Con (Contr trat ato o y co conv nven enio io co cole lect ctiv ivo o y sentencia arbitral). 4) Reglamen Reglamentos tos Internos Internos de de las empresas empresas.. 5) Co Cost stum umbr bre e 6) Jurispru Jurisprudenci dencia a (Administr (Administrativ ativa a y Judicial) Judicial) 7) Doct Doctri rina na II.- FUENTES INTERNACIONALES O DE DERECHO INTERNACIONAL: INTERNACIONAL: 8) Tratados internacionales 9) Normas y Recomendaciones OIT I- FUENTES NACIONALES O DE DERECHO INTERNO 1) CONSTITUCION POLITICA DE 1980 La Constitución Política de la República tiene en cuenta las siguientes disposiciones: disposiciones: a)

Artíc Artícul ulo o 19 19 No. No. 16 16 Incis Inciso o 1 (libe (liberta rtad d de de tra traba bajo jo y su prot protec ecci ción ón); );

b)

Artí Artícu culo lo 19 19 No. No. 16 16 Inci Inciso so 2 (li (libe bert rtad ad de cont contra rata taci ción ón); );

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DERECHO DEL TRABAJO I 2011 c)

Artí Artícu culo lo 19 No. No. 16 16 Inci Inciso so 2 (jus (justa ta retr retrib ibuc ució ión) n);;

d)

Artíc Artícul ulo o 19 19 No. No. 16 Incis Inciso o 3 (Prin (Princip cipio io de No disc discri rimi mina naci ción ón); );

e)

Artí Artícu culo lo 19 No. No. 16 16 Inc Incis iso o 3 (Tra (Traba bajo jo no pro prohi hibi bido do); );

f)

Artíc Artícul ulo o 19 19 No. No. 16 incis inciso o 4 (dere (derech cho o a la nego negoci ciac ació ión n col colec ectiv tiva) a);;

g)

Artí Artícu culo lo 19 No. No. 18 18 (de (dere rech cho o a la la se segu guri rida dad d soc socia ial) l);;

h)

Artí Artícu culo lo 19 No. No. 19 19 (de (derech recho o de de sind sindic icac ació ión) n);;

i)

Artíc rtícul ulo o 19 19 No No. 16 16 in incis ciso 6 (de (derec recho a huelg uelga a);

a)

La libertad de trabajo y su protección : estableciéndose que toda persona es libre para dedicarse a cualquier actividad lícita que elija, y a su vez el empleador es libre también para contratar al trabajador que estime más idóneo para el trabajo

b)

Libertad Libertad de contratac contratación: ión: Las partes partes tienen tienen libert libertad ad para para pac pactar tar las las condic ndicio ion nes de sus contr ntratos tos indiv dividua iduale less e inst instru rume ment ntos os co cole lect ctiv ivos os,, siem siempr pre e que que resp respet eten en las las norm normas as mínimas que establece la ley. De esta manera, el principio de autonomía de la voluntad, imperante en el Derecho Civil, se restringe debido a la naturaleza tutelar del Derecho del Trabajo.

c)

 Justa Retribución: Otra garantía constitucional se refiere al dere derech cho o a la just justa a retri retribu buci ción ón,, esto esto es, es, a reci recibi birr por por los servicios servicios prestados prestados una retribución retribución dign digna. a. Cabe Cabe mencion mencionar ar que el texto constitucional al referirse a la justa retribución (al no decir remuneración) ampara no sólo al trabajo t rabajo dependiente (re (remun une eraci ració ón) sino ino qu que e tam también ién al inde indepe pen ndie diente nte (honorario).L (honorario).La a regla regla general general es que la Remuner Remuneración ación debe hacerse en dinero, aunque se acepta excepcionalmente que se haga en especies, pero la cantidad en dinero debe superar a la cant cantid idad ad en espe especi cies es.. En rela relaci ción ón con con este este princ princip ipio io constitucional está la norma del art.44 del Código del Trabajo, el que dispon dispone e que ningú ningún n trabaj trabajado adorr podrá podrá tener tener un sueldo sueldo

mensual inferior al ingreso mínimo, fijado por ley.

d)

Principio de No discriminación: La constitución consagra el derecho a no ser discriminado en el acceso al trabajo por razones de edad, sexo, condición social, religión, pensamiento político y en general cualquier condición que pueda significar alguna discriminación arbitraria. No obstante lo señalado, la ley permite la denomina denominada da discrimin discriminación ación positiva, positiva, esto es tomando en consideración las exigencias del empleo, faena o cargo cargo para para el cual cual se preten pretende den n contr contratar atar los servi servicio cios, s, es decir, si se requieren conocimientos especializados técnicos o profesionales o algún título o grado universitario. Sin perjuicio

de que la ley pueda exigir la nacionalidad chilena o límites de edad para determinados casos.

e)

Trab Trabajo ajo no proh prohibid ibido: o:

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La Cons Constit tituc ució ión n estab estable lece ce qu que e

DERECHO DEL TRABAJO I 2011 ninguna clase de trabajo puede ser prohibido, salvo que se oponga a la moral, seguridad nacional, la salubridad pública, el interés nacional y en la medida que una ley lo declare así.

f)

Nues Nuestr tra a Ca Cart rta a fundamental reconoce el derecho de todo trabajador a negociar con su empleador mejores condiciones de trabajo y remuneraciones, remuneraciones, esto es el derecho a la negociación colectiva. Es la ley la que regula los procedimientos y formas en que se llevará a cabo la negociación, con el fin de lograr acuerdos justos y equitativos para ambas partes.

g)

Derecho a la seguridad social: se establece un derecho de seguridad social y un derecho a la salud, en donde el Estado protege el libre e igualitario acceso a la salud.

h)

Derec Derecho ho de sindic sindicac ación ión : el que asegu egura el derec erecho ho a

i)

2)

Dere Derech cho o

a

la

nego negoci ciac ació ión n

cole colect ctiv iva: a:

sindicarse en los casos y formas que determina la ley. Esta es la libertad sindical o derecho a la sindicación. Esta garantía asegura por por una una part parte e a todo todoss los los trab trabaj ajad ador ores es el dere derech cho o a form formar ar organizaciones sindicales y una vez formada ésta, consagra el derecho para afiliares y desafilares libremente a ellos, ya que prescribe que la afiliación será siempre voluntaria.

Derecho a la huelga: Existe en la Constitución un reco recono noci cimi mien ento to sólo sólo indi indire rect cto o de este este dere derech cho o al alud aludir ir únicamente en su texto a aquellos trabajadores que no pueden declararla, declararla, como los funcionarios públicos y los municipales. municipales.

LA LEY 

De acuerdo al art.1 del Código Civil, la Ley es una declaración de la voluntad  sober soberana ana,, que manif manifes estad tada a en la forma forma que presc prescrib ribe e la constit constituci ución, ón, manda, prohíbe o permite.

La ley como fuente del Derecho del Trabajo, no reviste mayores diferencias respecto de otras disciplinas jurídicas, salvo porque en el Derecho del Trabajo, esta ley, tiene el carácter de ser irrenunciable, protectora, de orden público, inconclusa entre otras características propias de esta disciplina. De acuerdo a lo expuesto es preciso aclarar que dentro de esta fuente se considera: • • • •

3)

Código del Trabajo y Leyes relacionadas Decretos leyes. Decretos con fuerza de le Reglamentos.

INSTRUMENTOS COLECTIVOS

Otra fuente de derecho interno está constituida por los denominados instrumentos instrumentos colectivos de trabajo, que son: a) Contratos Colectivos (art 6): surge de un proceso de negociación

de tipo formal o reglada, que es aquella que debe ajustarse a todas las normas de procedimiento que establece el Código del 6

DERECHO DEL TRABAJO I  Trabajo b)

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Convenios (art 351): surge de la denominada negociación colectiva informal o no reglada, que es aquella que no se a las normas procedimentales del código.

Fallos Arbitrales: tiene su origen en el arbitraje, el que se da cuando las partes acuerdan voluntariamente someter la resolución del conflicto a un árbitro, arbitraje voluntario; o bien respecto de aquellas empresas a las que les está prohibido declarar la huelga, esto es el arbitraje forzoso. Es preciso indicar que estos instrumentos son propios del derecho colectivo y no obstante provenir de procedimientos de negociación distintos, estos tres instrumentos tienen la misma fuerza obligatoria para las partes, producen los mismos efectos y tienen mérito ejecutivo para exigir el cumplimiento de las obligaciones contenidas en ellos. c)

4)

REGLAMENTO INTERNO DE ORDEN HIGIENE Y SEGURIDAD.

Este reglamento constituye otra fuente interna, mediante el cual se reglamenta la vida del Trabajo del trabajador dentro de la empresa, estableciéndose éste sus derechos y obligaciones para con la misma. El artículo 153 del Código del Trabajo, prescribe que aquellas empresas que ocupen a lo menos 10 trabajadores permanentes deben obligatoriamente tener un Reglamento interno de Orden, Higiene y Seguridad, el cual debe ser acatado por trabajadores y empleadores respecto de las obligaciones y prohibiciones a que deben sujetarse en el cumplimiento de sus funciones. El artículo 154 indica las menciones de que dicho reglamento debe contener como horas de inicio y término de la jornada de trabajo y de los sistemas de turnos de distintos tipos de remuneraciones que percibirán los trabajadores, lugar, día y hora de pago de las remuneraciones, sistemas de descansos, normas de higiene y seguridad en las faenas de incumplimientos entre otras.

y

sanciones aplicables en caso

Una copia de este reglamento debe ser remitida al Ministerio de salud y a la Inspección del Trabajo dentro del plazo de 5 días desde su entrada en vigencia. Los trabajadores podrán reclamar de las estipulaciones contenidas en dicho reglamento, si las estiman ilegales, esto tanto ante la autoridad sanitaria o del trabajo. Asimismo la Dirección del Trabajo podrá requerir de oficio las modificaciones que estime pertinente. 5)

LA COSTUMBRE.

La costumbre constituye una fuente formal del derecho importancia para el nacimiento e interpretación del mismo.

y tiene gran

Entendemos por costumbre la repetición constante y uniforme de una determinada conducta, realizada por la generalidad de los ciudadanos y

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DERECHO DEL TRABAJO I 2011 unida a la convicción de que se está respondiendo a un imperativo jurídico. En materia del Trabajo la costumbre constituye una importante fuente. Podemos decir que la relación entre ambos es más estrecha que respecto de otras disciplinas jurídicas. Especial importancia reviste respecto del Derecho Internacional del Trabajo, ya que se reconoce la validez de las prácticas usos internacionales.

y

La costumbre al constituir hechos, debe ser probada por los medios de prueba establecidos en la ley. 6)

JURISPRUDENCIA

 Jurisprudencia Judicial: emana principalmente del conocimiento de los   Tribunales del Trabajo y constituye la resolución que hace el juez del caso concreto sometido a su conocimiento, es la aplicación del derecho a dicho caso en particular. Si bien es cierto en nuestra legislación la jurisprudencia tiene efectos relativos, es decir sólo se aplica al caso particular que fue conocido y fallado por el juez, en la práctica cuando es uniforme y reiterada, sirve de base para la posterior decisión de otros casos análogos, particularmente cuando emana de los fallos de excelentísima Corte suprema, conociendo del recurso de casación en el fondo, no obstante no ser obligatorio tiende a uniformar los criterios de resolución de los litigios sometidos a conocimiento de nuestros tribunales. Esto se aplica cuando se solicita el Recurso de unificación de Jurisprudencia. La jurisprudencia reviste también importancia, debido a que muchas veces suple la falta de ley ante lo cual el juez falla aplicando la prudencia y equidad la doctrina y los principios generales que inspiran el derecho. a)

,

  Jurisprudencia administrativa: que emana de los órganos administrativos del trabajo, esto es la Dirección del Trabajo y las distintas superintendencias que fiscalizan el funcionamiento de los sistemas de Seguridad Social. Respecto de la Dirección del Trabajo, ésta tiene una función de interpretación administrativa de la ley del Trabajo. Es así como corresponde al Director del Trabajo fijar el sentido y alcance de las leyes. Esto se hace mediante la dictación de dictámenes administrativos, los cuales si bien no son obligatorios para el juez, éste al momento de fallar los tomará en consideración. b)

7)

DOCTRINA

La doctrina está dada por las opiniones emitidas por los estudiosos del derecho. Podemos definirla como "Un estudio de carácter científico que los juristas realizan acerca del derecho, ya sea con un propósito puramente teórico de 8

DERECHO DEL TRABAJO I 2011 sistematización de preceptos, ya con la finalidad de interpretar sus normas y señalar las reglas de su aplicación." La doctrina reviste gran importancia en materia de fuentes del derecho del  Trabajo, ya que sirve como medio de interpretación e incluso ha llegado a ser fuente creadora del Derecho Del Trabajo. II.- FUENTES INTERNACIONALES O DE DERECHO INTERNACIONAL TRATADOS INTERNACIONALES 8) Los tratados internacionales sobre materia del Trabajo tienen gran importancia en materia de fuente del Derecho del Trabajo, más hoy que antes, producto del proceso de globalización económica y por ende del Trabajo que se está viviendo entre los países. De acuerdo al texto del artículo 5 y 54 de la Constitución Política del Estado los tratados tienen fuerza obligatoria, constituyen ley una vez que han sido ratificados por Chile. NORMAS Y RECOMENDACIONES DICTADAS POR LA ORGANIZACIÓN 9) INTERNACIONAL DEL TRABAJO (O.I.T.) Debido a la gran trascendencia que actualmente presenta la globalización económica, la cual incide en la contratación de trabajadores de tal manera que incluso las relaciones Laborales trascienden las fronteras de un Estado, es que podemos hablar de un Derecho Internacional del Trabajo, cuya reglamentación legal y doctrinaria emana de las normas dictadas por la OIT, organismo técnico en la materia, cuya finalidad es promover normas tendientes a mejorar las condiciones Laborales de los trabajadores de los Estados miembros a través de una acción coordinada con los diversos gobiernos de estos Estados, mediante la dictación de convenios y recomendaciones tendientes a lograr justicia social y del Trabajo. Los convenios son acuerdos adoptados y que tienen fuerza obligatoria para los Estados miembros que los han suscrito, debiendo someterse a ratificación por parte de las autoridades de los diversos países, luego de lo cual tiene fuerza obligatoria. Por su parte las recomendaciones, son simples proposiciones, orientaciones que la OIT da en ciertas materias, pero sin que tengan fuerza vinculante.  JERARQUÍA DE LAS FUENTES EN EL ORDENAMIENTO LABORAL Orden jerárquico de las leyes: • • • • •

Constitución  Tratados y Convenios Internacionales (OIT) Leyes, orgánicas y ordinarias Normas emanadas del Poder ejecutivo con rango de ley Reglamentos 9

DERECHO DEL TRABAJO I 2011 • • •

Convenios Colectivos Contratos de Trabajo Costumbre

Las inferiores en rango no pueden contradecir a las que están situadas en un nivel superior. En el Derecho del Trabajo la jerarquía descrita no es muy rígida, ya que, si la norma inferior en rango contiene condiciones mejores para el  trabajador, no por eso se considera que va contra la jerarquía normativa: SE ACEPTA

INTERPRETACIÓN DE NORMAS LABORALES. En materia de interpretación la doctrina en general distingue distintos tipos de interpretación: 1. Legal o autentica: Es aquella efectuada por el mismo organismo del cual emanó la norma legal. 2. Interpretación judicial: es la realizada por los órganos jurisdiccionales al momento de aplicar el derecho al caso concreto. En Chile, según el art. 3 del Código Civil tiene fuerza obligatoria solo respecto de la causa que actualmente se estuviera pronunciando y es el llamado efecto relativo de la sentencia. 3. La interpretación administrativa: es la efectuada por órganos de la administración que están facultados para ello (la dirección del trabajo en materias laborales) 4. Interpretación doctrinal: esta es la que realizan los estudiosos del derecho, profesores e investigadores que respecto de ciertos pronunciamientos de los tribunales, realizan escritos y dan una opinión. 5. Interpretación forense: es la que realizan las partes en un conflicto y sus abogados.

ÁMBITO DE APLICACIÓN DEL CÓDIGO DEL TRABAJO. La regulación: Para determinar que legislación se aplica a un determinado trabajo debemos distinguir que tipo de trabajo se realiza. CATEGORÍAS O TIPOS DE TRABAJO 1) TRABAJO INDEPENDIENTE Y DEPENDIENTE a. Trabajo dependiente o subordinado: el trabajador no es dueño de los frutos, están destinados a otro, no es dueño del capital. Solo el segundo es materia de la regulación laboral, sin perjuicio a lo que concierna a la materia de seguridad social (cotizaciones). 10

DERECHO DEL TRABAJO I 2011 b. Trabajo independiente o autónomo: el sujeto es dueño del capital, es dueño de los frutos y asume los riesgos por la pérdida de la cosa. Su única retribución es aquella que obtiene por los bienes que explota por sí mismo. 2) TRABAJO PRODUCTIVO Y NO PRODUCTIVO a. Trabajo productivo: es productivo todo aquel que tiende a procurar la subsistencia humana. b. Trabajo no productivo: todo aquel que NO tiende a procurar la subsistencia humana. 3) TRABAJO POR CUENTA AJENA Y POR CUENTA PROPIA a. Trabajo por cuenta ajena: existe una relación de trabajo, que implica que todo lo que el trabajador obtenga con su trabajo tiene una destinación distinta a sí mismo. El art. 42 establece una serie de remuneraciones, todo trabajador tiene sueldo, y por otro lado están las gratificaciones y la participación en las utilidades. b. Trabajo por cuenta propia: es el propio trabajador el que dirige y organiza su actividad. Al derecho laboral le interesa el trabajo: • • • •

Dependiente Productivo Por cuenta ajena Libre

APLICACIÓN DEL CÓDIGO DEL TRABAJO a. Ámbito de aplicación general. El principio general es que el Derecho del Trabajo regula las relaciones laborales dependientes del sector privado y de las empresas del sector público. La regulación del trabajo dependiente realizado por la administración pública propiamente tal corresponde al Derecho Administrativo, y la regulación del trabajo independiente corresponde principalmente al Derecho Civil y Comercial. En nuestro ordenamiento jurídico, la ley laboral es la fuente más importante del Derecho del Trabajo y, a su vez, la ley laboral más importante es el Código del Trabajo. Tal como señala el artículo 1 del citado Código: “las 11

DERECHO DEL TRABAJO I 2011 relaciones laborales entre los empleadores y los trabajadores se regularán por este Código y por sus leyes complementarias”.

b. Relaciones laborales excluidas. El mismo artículo 1 del Código del Trabajo delimita su ámbito de aplicación, excluyendo expresamente a quiénes no se les aplicarán sus normas; a saber: 1. A los funcionarios de la Administración del Estado, centralizada y descentralizada. A los funcionarios públicos se les aplica el Estatuto Administrativo, y a los funcionarios municipales la Ley Nº 18.883. 2. A los funcionarios del Congreso Nacional, que se rigen por la LOC del Congreso Nacional y los respectivos reglamentos internos de cada Cámara. 3. A los funcionarios del Poder Judicial, respecto de los cuales se aplica el Código Orgánico de Tribunales. 4. A los trabajadores de las empresas o instituciones del Estado o de aquellas en que éste tenga aportes, participación o representación, siempre que dichos funcionarios o trabajadores se encuentren sometidos por ley a un estatuto especial. Por ejemplo, continúan sujetos a un estatuto especial los trabajadores de la empresa FAMAE (Fábricas y Maestranzas del Ejército). Se aplica el Código del   Trabajo, sin embargo, a los trabajadores de Metro S.A., TVN, CODELCO, EFE, entre otras empresas. c. Estatutos especiales.   También existen estatutos especiales que excluyen del ámbito de aplicación del Código del Trabajo a determinadas categorías de personas: 1. El Estatuto de Salud, aplicable a los profesionales y trabajadores que se desempeñan en los establecimientos municipales de atención primaria (Ley Nº 19.378). 2. El Estatuto Docente, aplicable a los profesionales de la educación que prestan servicios en los establecimientos de educación básica y media, de administración municipal o particular reconocida oficialmente, en los establecimientos de educación pre-básica subvencionados, en los establecimientos de educación técnicoprofesional administrados por corporaciones privadas sin fines de lucro, entre otros. d. Aplicación subsidiaria del Código del Trabajo. 12

DERECHO DEL TRABAJO I 2011 Sin perjuicio de lo señalado anteriormente, el Código del Trabajo se aplica en forma subsidiaria a los trabajadores exceptuados, en los aspectos y materias no reguladas en sus respectivos estatutos y siempre que no fuere contrario a ellos (artículo 1 inciso cuarto del Código del Trabajo).

e. Trabajadores de Notarías, Archiveros y Conservadores. La Ley Nº 19.759 introdujo un inciso final al artículo 1 del Código del   Trabajo, que establece que los trabajadores de notarías, archiveros y conservadores se regirán por las normas de este Código.

ORIGEN DE LA RELACION LABORAL   TEORÍA RELACIONISTA: sostiene que la relación laboral se origina por la prestación de servicios.   TEORÍA CONTRACTUALISTA: postula que la relación de trabajo nace de un contrato siempre, aun cuando el consentimiento que le da origen sea tácito. SUJETOS DEL CONTRATO DEL TRABAJO 1. Trabajador 2. Empleador 3.

Empresa

1º.- Trabajador (Art 3 letra b): toda persona natural que preste servicios personales intelectuales o materiales, bajo dependencia o subordinación, y en virtud de un contrato de trabajo Características: a.- Debe ser una persona natural b.- Debe ser deudor de servicios personales (sean materiales o intelectuales) c.- Debe estar en situación de dependencia o subordinación con el empleador. d.- Los sujetos deben ligarse en virtud de un contrato de trabajo. 13

DERECHO DEL TRABAJO I 2011 2º.- El Empleador (Art 3 letra a): la persona natural o jurídica que utiliza los servicios intelectuales o materiales de una o más personas en virtud de un contrato de trabajo Características: a.- Que se trate de una persona natural o jurídica b.- Que utilice los servicios materiales o intelectuales de una o más personas c.- Que esté ligado con los sujetos denominados trabajadores en virtud de un contrato de trabajo. 3º.- La Empresa: toda organización de medios personales, materiales e inmateriales, ordenados bajo una dirección, para el logro de fines económicos, sociales, culturales o benéficos, dotada de una individualidad legal determinada. Características: a.- Es una Organización: implica que hay varios elementos que la componen, ordenados de alguna manera, por ej.: las personas, el capital, etc. b.- Medios Personales: pueden ser materiales o intelectuales, dentro de estos medios están los materiales propiamente tal (instalaciones, maquinarias) y los intelectuales propiamente tal (los derechos), también están los trabajadores. c.- La Dirección: los ejecutivos, la gerencia, los socios de la empresa, etc. d.- Los Fines de la Empresa: deben y/o pueden ser económicos, sociales, culturales, benéficos, etc. 5º.- Individualidad Legal: debe tener personalidad propia, o es una persona  jurídica o una sociedad.

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EL CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABAJO CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABAJO (Art. 7° CT): la convención por la cual el empleador y el trabajador se obligan recíprocamente, este a prestar servicios personales bajo subordinación y dependencia del empleador, y el empleador a pagar por estos servicios una remuneración determinada. ELEMENTOS ESENCIALES DEL CONTRATO DE TRABAJO: 1. La prestación de servicios personales: la actividad personal, voluntaria o libre, productiva, remunerada, subordinada y continuada de carácter intelectual o físico, general o especializado que se obliga a desarrollar el trabajador en provecho del empleador. 2. La existencia de subordinación y dependencia: Se entiende por tal una “Especie de superioridad del empleador por sobre el trabajador, que se traduce en una dependencia tanto técnica como económica del trabajador hacia su empleador; cuestión a la cual se somete libre y voluntariamente. La prestación de servicios convenida debe efectuarse bajo una situación de dependencia o subordinación respecto de la persona que contrato dicha prestación, esto es, el acreedor o dador de trabajo, el empleador. 3. La remuneración (Art. 41 CT): Se entiende por remuneración las contraprestaciones en dinero y las adicionales en especie avaluables en dinero que debe percibir el trabajador del empleador por causa del contrato de trabajo.  Tan es así que si falta uno de estos elementos no vamos a estar frente a una relación laboral regida por el Código del Trabajo. En doctrina se agrega un 4to 15

DERECHO DEL TRABAJO I 2011 elemento esencial, que es la continuidad de los servicios de la relación laboral. Esta continuidad no se desprende del art. 7, pero si se infiere del art. 8 del Código del Trabajo. Existiendo estos elementos básicos se presume la existencia de un contrato de trabajo, el inciso segundo señala a contrario sensu que solo hay contrato de trabajo tratándose de servicios continuos.

CARACTERISTICAS DE LOS CONTRATOS DE TRABAJO: 1. Bilateral: esto por aplicación del art. 1439 del Código Civil, porque en el contrato de trabajo las partes se obligan recíprocamente en un caso a prestar servicio y en el otro a pagar la remuneración, y además hay otras obligación que son no patrimoniales, la ético jurídicas, y que también son reciprocas. 2. Oneroso: Esto de acuerdo al 1440 del Código Civil, este contrato de trabajo tiene por objeto la utilidad de ambos contratantes, en que cada uno se grava en beneficio del otro. 3. Conmutativo: art. 1441 del Código Civil, porque las contraprestaciones de trabajo y remuneración se miran como equivalentes. 4. Principal: art. 1442 del Código Civil, el contrato de trabajo se basta a sí  mismo, sin necesidad de otra convención. 5. Consensual: Esta característica tiene su fuente en el art. 1453 del Código Civil, por que el contrato de trabajo se perfecciona con el solo consentimiento de las partes. La escrituración no es una solemnidad y de acuerdo al art. 9 del Código del Trabajo solo está establecida como medio de prueba. 6. Dirigido: el legislador a través de las normas laborales, en general contenidas en el Código del Trabajo, señala cuales son las garantías básicas a las cuales debe supeditarse la voluntad de las partes. Esta intervención del legislador esta vinculada directamente con el carácter o naturaleza de orden público que tiene el derecho del trabajo. 7. De tracto sucesivo: en contraposición a los de ejecución instantánea, porque las prestaciones se cumplen y se realizan en el tiempo de forma continua y sucesiva. 8. Intuito personae: ya que importa para su formación las personas de empleador y trabajador, y solo estas son las que pueden cumplir con las obligaciones que surgen del contrato de trabajo. REQUISITOS DE EXISTENCIA Y DE VALIDEZ DEL CONTRATO DE TRABAJO. 1. EXISTENCIA: en el contrato de trabajo no se requiere de solemnidades. Su voluntad debe ser libre, seria, expresa o tácita. 16

DERECHO DEL TRABAJO I 2011 a. El objeto: es la prestación de dar, hacer o no hacer. En el contrato de trabajo la prestación del trabajador es hacer y del empleador es de dar. i. Trabajador: es la prestación de servicios personales. i. Empleador: Remuneración por los servicios personales  prestados por el trabajador. El Objeto debe ser: •

•

•

FÍSICAMENTE POSIBLE: no podrían convenirse servicios imposibles de cumplir. DETERMINADO: el contrato debe contener los servicios que se obliga a prestar el dependiente y las condiciones en que lo hará. Art. 10 CT. LÍCITO: no prohibido por las leyes ni contrario a las buenas costumbres o al orden público

b. Causa: como es un contrato bilateral, la causa es el motivo que induce a ejecutar o celebrar un acto o contrato. i. Trabajador: Remuneración por sus servicios y otras obligaciones del empleador (beneficios pactados) ii. Empleador: es la prestación del servicio. 2. REQUISITOS DE VALIDEZ. a. Error: en la persona en el contrato de trabajo lo vicia. b. Fuerza: en el contrato de trabajo hay fuerza moral. c. Capacidad: hay una diferencia fundamental con el derecho común, pues se establecen reglas especiales.

CAPACIDAD EN MATERIA LABORAL. El código del trabajo establece: 1. Plena capacidad laboral 2. Incapacidades laborales jurídicas relativas 3. Incapacidades laborales jurídicas absolutas 4. Incapacidades de obrar o prohibiciones. 1. PLENA CAPACIDAD. Hay que señalar que de acuerdo al art 13 inciso 1° la plena capacidad laboral se adquiere a los 18 años y como consecuencia de esto, el trabajador está 17

DERECHO DEL TRABAJO I 2011 habilitado para contratar libremente la contrataron de sus servicios sin autorización previa. Esta plena capacidad también la permite al trabajador recibir válidamente el pago de remuneración sin que para ello sea necesaria la intervención de su representante legal. Además le permite administrar libremente la remuneración o estipendio que reciba. Además entra a su peculio profesional o industrial. 2. INCAPACIDADES JURÍDICAS RELATIVAS. En relación a esta materia el mismo art 13 divide a los trabajadores en trabajadores menores de 18 años y mayores de 16 y trabajadores menores de 16 años y mayores de 14. La primera distinción: estos trabajadores para poder celebrar un contrato individual de trabajo deben reunir ciertos requisitos: a) Autorización expresa de padre o madre b) A falta de ellos del abuelo paterno o materno c) El guardador, persona o institución que haya tomado a su cargo al menor d) A falta de todos los anteriores debe ser autorizado por el inspector del trabajo respectivo, no obstante esta autorización, dicho inspector debe poner todos los antecedentes en manos del juez de menores el que ratificara dicha autorización o puede revocar si estima inconveniente para el menor celebrar dicho contrato de trabajo.  Trabajadores menores de 16 y mayores de 15: estos menores para contratar además de cumplir con las autorizaciones ya vistas, solamente pueden ser contratos si han cumplido con la educación escolar básica, y además solo pueden ejecutar trabajos que no perjudiquen su salud y desarrollo que no le impidan su asistencia escolar y a programas de formación. 3. INCAPACIDADES JURÍDICAS LABORALES ABSOLUTAS. Los menores de 14 años son incapaces por regla general, sin embargo, en casos debidamente calificados por el representante legal o por el juez puede celebrar contratos de trabajo con personas o entidades dedicadas al teatro, cine, televisión u otras análogas. 4. INCAPACIDADES DE OBRAR O PROHIBICIONES. Aquí hay casos que los menores de 18 años pueden en caso alguno trabajar más de 8 horas diarias ordinarias, por lo que no pueden trabajar horas extraordinarias. En el art 15 se contempla que los menores de 18 años tienen una incapacidad de obrar relativa por cuanto les queda prohibido el trabajo en cabaret o lugares análogos o donde se expendan bebidas alcohólicas. Esta capacidad de obrar es relativa por cuanto los menores pueden excepcionalmente desempeñarse en estos lugares siempre que tengan autorización expresa del representante legal y el juez de menores. 18

DERECHO DEL TRABAJO I 2011 Los menores de 18 años según el art 14 no pueden ser admitidos en faenas que requieran fuerzas excesivas. El art 18 contempla prohibiciones a los menores de 18 años en establecimientos industriales que se ejecuten entre las 22 horas y las 7 del día siguiente; pero también es una incapacidad relativa pues se permite trabajar en lugares que trabajen miembros de una sola familia. 5. CAPACIDAD DE LA MUJER PARA CONTRATAR. El mismo art 13 que habla de la capacidad dispone que la mujer casada menor de 18 años y mayor de 15, no se rige por lo dispuesto en el inciso 2° del art 13. Señala expresamente que en materia de capacidad la mujer queda afecta al art 150 del CC que señala que la mujer casada que desempeña algún empleo o ejerce una profesión, oficio o industria separada de la de su marido, se considera separada de bienes respecto del ejercicio de ese empleo, oficio y de profesión o industria de los que en ellos obtenga, no obstante cualquiera disposición en contrario. Solo necesita autorización judicial para gravar los bienes. ¿Cuál es el efecto de las autorizaciones dadas a los menores trabajadores para que realicen la actividad? Permite al menos aplicar otro art del CC, el art 246; de este art se desprende que aquellos menores que tienen la autorización se consideran como mayor de edad para la administración y goce de su peculio industrial o profesional, es decir, el patrimonio que se forma con el producto de la actividad que ellos realizan. Sin embargo, según el art 255, para estos menores no pueden sus bienes inmuebles ser hipotecados, ni enajenados estos bienes que integran su patrimonio sin autorización previa del juez y además con conocimiento de causa. LA NACIONALIDAD DE LOS TRABAJADORES. Esto tiene importancia para los efectos de lo dispuesto de los art 19 y 20 del código del trabajo. Estas disposiciones señalan que un empleador que ocupe más de 25 trabajadores en su empresa el 85% de esos trabajadores que ocupe a lo menos debe ser de nacionalidad chilena. El art 20 establece reglas para calcular esta proporción y así señala que debe tomarse en cuenta para calcular este porcentaje, el número total que el empleador ocupe en todo el territorio nacional y no el de las distintas sucursales tomadas separadamente si las tuviere. Para el cómputo se siguen las siguientes reglas:

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DERECHO DEL TRABAJO I 2011 1.- se tomará en cuenta el número total de trabajadores que un empleador ocupe dentro del territorio nacional y no el de las distintas sucursales separadamente. 2.- se excluirá al personal técnico especialista que no pueda ser  reemplazado por personal nacional. 3.- se tendrá como chileno al extranjero cuyo cónyuge o sus hijos sean chilenos o que sea viudo o viuda de cónyuge chileno. 4.- se considerará también como chilenos a los extranjeros residentes por  más de cinco años en el país, sin tomarse en cuenta las ausencias accidentales. REPRESENTACIÓN DEL EMPLEADOR Art. 4 inc. 1º del CT: Se presume de derecho que representa al empleador y que en tal carácter obliga a éste con los trabajadores, el gerente, el administrador, el capitán de barco y, en general, la persona que ejerce habitualmente funciones de dirección o administración por cuenta o representación de una persona natural o jurídica FORMA DEL CONTRATO DE TRABAJO: es nominado y consensual, basta el acuerdo de voluntades en el servicio a prestar, en la remuneración a recibir, para su perfección, sin importar si consta o no por escrito, según el art. 9 la necesidad de escriturarlo solo dice relación con las formalidades de prueba (Formalidades de prueba). Sanciones si no se escritura: 1º.- Una multa a beneficio fiscal 2º.- La inversión del “Honus Probandi!, pues la falta de formalidad (escrituración) hará presumir legalmente que son las estipulaciones del contrato, las que declare el trabajador (regla general): De no escriturarse el contrato, de ninguna manera se vicia el consentimiento, sino que solo queda el empleador como incumplidor de la obligación de prueba impuesta por el legislador. Al escriturarse el contrato debe ser en 2 ejemplares de igual valor y tenor (no son copias, son originales), el empleador debe mantener su original en su domicilio empresarial. Plazos para Escriturar: 1º.- Regla General: 15 días contados desde la incorporación del trabajador a la empresa.

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DERECHO DEL TRABAJO I 2011 2º.- Excepción : 5 días cuando los contratos sobre una obra o sobre un trabajo o un servicio determinado o cuando la duración del mismo sea inferior a 30 días, en esos casos la escrituración deberá hacerse dentro de los primeros 5 días desde la incorporación del trabajador a la empresa. Negativa de firmar por parte del trabajador : en este caso el empleador deberá informar a la autoridad del trabajo competente, remitiéndole el contrato a fin de que dicha autoridad requiera la firma, el trabajador frente a este requerimiento si se niega afirmar, se le puede poner término a su contrato, sin derecho a indemnización. Excepción: si el trabajador alega que la consignación en ese contrato es distinto a lo acordado con el empleador. Modificaciones del Contrato : toda modificación al contrato de trabajo sigue la suerte del contrato principal, en este caso el legislador exige que la modificación sea por escrito y que sea firmada por las partes al dorso de los ejemplares del contrato o del anexo, no es necesaria una modificación cuando se trate de reajustes de la remuneración, eso sí, una vez al año se debe actualizar la remuneración, si hay una modificación y esta no se escritura, no hay sanción de inversión de la prueba, aquí se aplica la regla general del C. Civil “Quien alega, prueba”, pero como es una norma imperativa se provocaría una infracción y por ende una sanción administrativa. Horas Extraordinarias: deben pactarse por escrito en el contrato de trabajo o en un acto posterior, aquí si hay un requisito solemne, de no existir un pacto por escrito de horas extraordinarias, igual se consideran extraordinarias las que el trabajador trabaje en exceso a la jornada pactada, pero siempre que haya conocimiento del empleador. Comprobante de Pago de las Remuneraciones:  junto con el pago de remuneraciones, el empleador debe entregar al trabajador un comprobante, con indicación del monto pagado, la forma como se determinó y las deducciones efectuadas a la remuneración, todo esto por escrito (art. 54, inc.3º) CONTENIDO JURIDICO DEL CONTRATO DE TRABAJO La celebración del contrato o del acuerdo que genera el contrato de trabajo, de acuerdo al artículo 7º del Código del Trabajo 1, establece entre las 1

Artículo 7º del Código del Trabajo: “Contrato individual de trabajo es una convención por la cual el empleador y el trabajador se obligan recíprocamente, éste a prestar servicios personales bajo dependencia y subordinación del primero, y aquél a pagar por estos servicios una remuneración determinada.”

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DERECHO DEL TRABAJO I 2011 partes un vínculo jurídico de obligaciones reciprocas que las coloca en calidad de deudor y acreedor a la vez. Se produce un derecho de obligaciones que da cuenta de aquellas prestaciones y de la forma de cumplirlas, que sigue a las normas generales de cumplimiento de los contratos, lo que hace aplicable la “ley del contrato”2 en consecuencia, su forma de cumplimiento, conforme a lo establecido en el artículo 1456 del Código Civil, obliga no solo a lo pactado sino a todo lo que emana de su recto cumplimiento.

CLASIFICACION: CONTENIDO JURÍDICO INSTRUMENTAL: Que expresa la facultad de mando y el deber de obediencia. 1.

a)

Facultad de mando del empleador: I. Ius Variandi II. Poder Disciplinario.

b)

Deber de obediencia del trabajador

CONTENIDO ÉTICO - JURÍDICO: El que se expresa en consideración a la persona 2.

El deber de respeto mutuo: Entre el empleador y el trabajador. El deber de protección: Conforme al artículo 184º del Código del  Trabajo a)  b)

CONTENIDO PATRIMONIAL: Que se expresa en el deber de trabajar y de pagar el salario: 3.

a)  b)

Deber de trabajar. Deber de pagar el salario

Artículo 1545º del Código Civil: “Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales.”, y 2

Artículo 1546° del Código Civil: “Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no solo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por la ley o la costumbre pertenecen a ella.”

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DERECHO DEL TRABAJO I I.

2011 CONTENIDO DE NATURALEZA JURIDICO INSTRUMENTAL 1.1. LA FACULTAD DE MANDO DEL EMPLEADOR a. Poder de Dirección: Organizar, dirigir y administrar el trabajado dentro de la empresa. b. Ius Variandi: Adecuar los servicios a los requerimientos de la actividad empresarial. c. Poder Disciplinario: Mantener el orden y la disciplina dentro de la empresa. 1.2. EL DEBER DE OBEDIENCIA DEL TRABAJADOR

1.1. LA FACULTAD DE MANDO DEL EMPLEADOR a. PODER DE DIRECCION: es la manifestación más importante de la facultad de mando, en el cual el empleador tiene derecho a dirigir su compañía y no puede impedírsele su gestión. Un sindicato no puede cuestionar su decisión de celebrar un contrato o hacer una fusión (siempre que no le quite derechos al trabajador). b. IUS VARIANDI (Facultad de administración), que es la facultad que tiene el Empleador en uso del poder de modo para alterar los límites de la prestación de trabajo unilateralmente Modalidades del Ius Variandi (art- 12, 29 y 89): 1.- Alterar el lugar de trabajo (art.12 inc. 1) 2.- Alterar las modalidades de la prestación de servicio (distribución (art. 12 inc. 2) 3.- Alterar la jornada de trabajo (art. 29) 4.- Alterar la Naturaleza de los Servicios y el lugar (art. 12; 89). Solo cuando se trate de servicios similares, que no impliquen un menoscabo al trabajador.  Todo esto lo puede hacer unilateralmente el empleador.  Art. 12: "El empleador podrá alterar la naturaleza de los servicios o el sitio,

recinto en que ellos deban prestarse a condición de que se trate de labores similares que el nuevo sitio o recinto quede dentro del mismo lugar o ciudad, sin que ello importe menoscabo para el trabajador. Por circunstancias que afecten a todo el proceso de la empresa o establecimiento o alguna de sus unidades o conjuntos operativos, podrá el empleador alterar la distribución de la jornada de trabajo convenida hasta en 60 minutos, sea anticipando o postergando la hora de ingreso al trabajo, debiendo 23

DERECHO DEL TRABAJO I 2011 dar el aviso correspondiente al trabajador con 30 días de anticipación a lo menos. El trabajador afectado podrá reclamar en el plazo de 30 días hábiles a contar de la ocurrencia del hecho a que se refiere el inciso primero o de la notificación del aviso a que alude el inciso segundo, ante el inspector de trabajo respectivo (comuna) a fin de que éste se pronuncie sobre el cumplimiento de las condiciones señaladas en los incisos precedentes, pudiendo recurrirse de su resolución ante el juez competente dentro del 5 día (5 día = días corridos, se deducen porque antes se nombra expresamente la palabra hábiles) de notificada, quien resolverá en única instancia, sin forma de juicio, oyendo a las  partes". Similar: Lo que la costumbre entiende como similar. Ej. No es similar, no trabajar como gerente y pasar a ser operador, aunque le paguen lo mismo. No Similar: Ej. Tratándose del lugar: La industria está ubicada fuera de la ciudad (por chimeneas): se ofrece al trabajador micros de acercamiento. / O que a la secretaria de sub-Gerencia la cambien a archivo, esto implica menoscabo. O a una persona para que renuncie, no se le de trabajo, es decir asiste al trabajo, pero no le dan responsabilidades, esto evidentemente que lo afectará con el tiempo.   Art 29: Alterar la Jornada de Trabajo: "Podrá excederse la JORNADA ORDINARIA, pero en la medida indispensable para evitar perjuicios en la marcha normal del establecimiento o faena, cuando sobrevengan fuerza mayor, o caso fortuito o cuando deban ..."  Art. 89: Cambio de Labores: "Se refiere a que el empleador puede cambiar la naturaleza de los servicios de trabajadores agrícolas que por condiciones climáticas no pudieran realizar su labor. En todo caso, tendrán derecho al total de la remuneración en dinero, y en regalías, siempre que no haya faltado injustificadamente al trabajo el día anterior. En el caso previsto en el inciso anterior, los trabajadores deberán efectuar las labores agrícolas compatibles con las condiciones climáticas que les encomienda el empleador, aun cuando no sean las determinadas en los respectivos contratos de trabajo. El reglamento determinará la aplicación y modalidades del presente artículo c. PODER DISCIPLINARIO: Una materialización del poder disciplinario de que tiene el empleador respecto de los trabajadores, se encuentra en las CAUSALES DE TERMINACION DE CONTRATO DE TRABAJO y asimismo en convenir otras normas sobre esta materia en los reglamentos internos de la empresa.

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DERECHO DEL TRABAJO I 2011 EL DEBER DE OBEDIENCIA DEL TRABAJADOR: es la contraparte del PODER DISCIPLINARIO del empleador y como la expresión misma, la encontramos fundamentada en la relación de subordinación o dependencia y supone: a.Acatar la disciplina interna del establecimiento, es decir las órdenes del empleador, siempre que no haya menoscabo, es la contrapartida de la facultad de mando del empleador. b. Respetar las normas del Reglamento Interno c. Cumplir con las órdenes impartidas por los superiores jerárquicos II. CONTENIDO ETICO JURIDICO: Comprende la cuestión moral incorporada al Contrato de Trabajo que afecta tanto al empleador como al trabajador. DESDE EL PUNTO DE VISTA DEL TRABAJADOR a.- El deber de Fidelidad: por ser trabajador no puede traicionar al empleado b.- El deber el deber de Lealtad c.- El deber del Secreto Profesional: que además está penalizado d.- El deber de colaboración: el Trabajador no puede ser lastre para su empleador. Debe ser diligente, cuidar los bienes, prestigio de la empresa DESDE EL PUNTO DE VISTA DEL EMPLEADOR a) Deber de Higiene y seguridad de la empresa Respecto a esto, el Reglamento Interno trata este tema de donde surge el "Comité Paritario". Ej. experto en seguridad que debe tener cada empresa b) Deber de Capacitación: No es obligación propiamente tal, pero es incentivo. Los beneficios son de orden tributario y se pueden reducir los impuestos según el número de capacitados. c) Deber de Respeto y Dignidad de la persona del trabajador. Si el empleador insulta, amenaza o persigue, no se acepta. El trabajador no puede ser utilizado ni mirado como cosa sino como ser humano. III. CONTENIDO PATRIMONIAL: Comprende la obligación de Prestar servicios por parte del trabajador y de remunerar por parte del empleador. Se refiere al intercambio de servicios por una remuneración y es en virtud de esta remuneración que el empleador es dueño de los frutos que dichos servicios produce (civiles).

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DERECHO DEL TRABAJO I 2011

CLASIFICACIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO En este punto podemos clasificarlo desde distintos puntos de vista: a) SEGÚN LA NATURALEZA DE LA RELACIÓN QUE REGULA: Contrato individual de trabajo: es aquel celebrado entre un trabajador y un empleador para la prestación de los servicios. 1.

Contrato colectivo: es el celebrado entre uno más empleadores y uno o más organizaciones sindicales o con trabajadores que se unen para negociar colectivamente, o con unos y otros con el objeto de establecer condiciones comunes de trabajo y remuneración por un tiempo determinado. b) SEGÚN LA FORMA DEL CONTRATO: 2.

1. Contrato Verbal: tal como se dijo el contrato individual de

trabajo es consensual, por tanto bastaría un simple acuerdo verbal de las partes para que exista relación del Trabajo, sin embargo la ley exige su escrituración dentro de un plazo determinado, esto a fin de tener un medio de prueba preestablecido respecto de las condiciones laborales del trabajador en caso de que se suscite un conflicto entre partes.

2. Contrato Escrito: aquel que consta en un documento suscrito

por las partes. Como ya se dijera en materia del Trabajo, la escrituración no es solemnidad. Excepcionalmente se exige escrituración como requisito esencial de validez del contrato individual respecto de los trabajadores portuarios eventuales, esto debido a que se trata de un contrato de muy breve duración y es preciso dejar prontamente sentadas las condiciones laborales que los rigen. Art. 137 CT. c) SEGÚN LA ESTABILIDAD DE LA RELACIÓN DEL TRABAJO fijo: este contrato conlleva un plazo de vigencia preestablecido, el cual una vez vencido, pone término al contrato de trabajo por vencimiento del mismo. La estabilidad del Trabajo por tanto es transitoria, puesto que el trabajador sabe que su contrato tiene una duración determinada. Sin embargo, vigente el plazo el trabajador goza de cierta estabilidad, porque el contrato se extingue sólo por la llegada del mismo, salvo que antes concurra alguna causal legal que habilite para ponerle término anticipadamente. La duración del contrato a plazo fijo no podrá exceder de un año respecto de trabajadores comunes y dos años respectos de aquellos que posean algún título profesional o técnico otorgado por alguna institución de educación superior reconocida por el Estado. Esta limitación está dada para proteger al trabajador, porque lo deseable es que se encuentre contratado el menor

1. Contrato a plazo

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DERECHO DEL TRABAJO I 2011 tiempo posible a plazo fijo. 2. Contrato indefinido: es aquel que no tiene período de tiempo

prefijado para su duración, por tanto en este caso la estabilidad del Trabajo es mayor, ya que el trabajador tiene derecho a conservar su empleo mientras no sobrevenga un hecho constitutivo de causal legal para ponerle término. Directamente relacionado con esta materia y en el deseo de privilegiar la estabilidad del Trabajo del contrato indefinido por sobre el a plazo fijo, la ley contempla una serie de ficciones legales que hacen que el contrato a plazo se transforme en indefinido esto, en la medida que estemos en presencia de ciertas situaciones reglamentadas en el artículo 159 CT Y que a continuación se estudiarán. Situaciones a comentar 1.- Tácita Reconducción, ésta ópera en el evento que un trabajador contratados a plazo, una vez vencido el término por el cual debió prestar servicios, continua trabajando con conocimiento del empleador. La ley considera que ese contrato se transforma de pleno derecho, en contrato indefinido, por tanto el empleador no podrá despedirlo sino por causa justificada, invocando alguna de las causales que contempla la ley. 2.- La segunda renovación de un contrato a plazo fijo, hará transformarse ipso jure, el contrato de trabajo en indefinido. 3.- Trabajadores que prestan servicios en forma discontinua, eventuales y que son contratados a plazo. Para que opere esta transformación es preciso que estos trabajadores estén contratados por dos o más contratos a plazo fijo y que estos a su vez, sumados den doce meses o más, todo esto comprendido en un período de quince meses, cumplidos estos requisitos se entiende de pleno derecho que estos trabajadores han sido contratados en forma indefinida.

3. Contrato

de trabajo respecto de trabajadores sin estabilidad del trabajo, o sujetos al sistema de despido libre: Estos trabajadores no tienen ningún tipo de estabilidad del Trabajo, ya que el empleador podrá despedirlos en cualquier momento sin expresión de causa, desahuciando el contrato, dando aviso escrito al trabajador con treinta días de anticipación, o bien si desea que deje de prestar servicios en forma inmediata deberá pagar el equivalente a un mes de la última remuneración devengada por el trabajador, esto por concepto de indemnización sustitutiva de aviso previo. Dentro de esta categoría están los denominados trabajadores de exclusiva confianza del empleador ° altos empleados y quienes en general cumplen funciones de dirección, administración o representación en la empresa. Asimismo están 27

DERECHO DEL TRABAJO I 2011 afectos a sistema de despido libre los trabajadores de casa particular. Podemos indicar que en cierta forma estos trabajadores podrían procurarse alguna estabilidad en su empleo, si es que son contratos a plazo, y evidentemente sólo durante el término que dure el contrato, y por cierto en la medida que el empleador respete dicho plazo y no le ponga término anticipadamente. SEGÚN LA LABOR PARA LA CUAL EL TRABAJADOR FUE CONTRATADO: Estos son CONTRATOS ESPECIALES los que el código regula en forma especial en los arts. 77 y siguientes, por lo que se rigen en primer término por las normas especiales y supletoriamente por las disposiciones de aplicación general. Estos contratos son:

c)

i.

Contrato de aprendizaje,

ii.

Contrato de trabajadores embarcados o también llamados "gente de

iii.

Contrato de trabajadores de casa particular,

iv.

Contrato de trabajadores agrícolas

v.

Contrato de trabajadores portuarios.

mar",

CLAUSULAS DEL CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABAJO Las cláusulas del contrato de trabajo tradicionalmente se han clasificado en esenciales o fundamentales, permitidas y prohibidas. a) CLÁUSULAS ESENCIALES O FUNDAMENTALES: Son aquellas a que alude el artículo 10 del Código del Trabajo y que deben estar establecidas en todo contrato individual. Además debemos tener presente que frente a la omisión de alguna de las cláusulas en referencia, se puede recurrir a diversas instituciones o normas a fin que la referida omisión sea temporalmente suplida. En este sentido se puede recurrir: 1. A la presunción a favor del trabajador a que alude el articulo 9º 2. A la aplicación de las normas legales sobre derechos mínimos e irrenunciables, en calidad de derecho necesario y supletorio de la voluntad de las partes (por ejemplo se omite la remuneración, se aplican disposiciones del art. 44 del C. del T. sobre ingreso mínimo).

28

DERECHO DEL TRABAJO I 2011 3. Al juez quien deberá resolver el asunto, apreciando la prueba rendida de acuerdo a las reglas de la sana critica. b) CLÁUSULAS PERMITIDAS: Las partes son enteramente libres para estipular las cláusulas que estimen conveniente. Por ejemplo, determinadas prohibiciones para el trabajador, premios por asistencia, descansos especiales, etc. En atención a que estas cláusulas son ilimitadas, solamente indicaremos que suelen referirse a dos aspectos: •

A regular los aspectos no abordados por la ley

•

A mejorar los derechos mínimos establecidos por la ley.

c) CLÁUSULAS PROHIBIDAS: Son aquellas que implican una renuncia a los derechos mínimos establecidos en la ley y cuya renuncia está prohibida de acuerdo a lo prescrito por el artículo 5º del Código del trabajo. d) CLÁUSULAS TÁCITAS: La Dirección del Trabajo ha sostenido reiteradamente la tesis de que los beneficios otorgados por el empleador, en forma permanente e invariable, constituyen una estipulación tacita incorporada al contrato de trabajo, la cual puede ser exigida por el trabajador. La jurisprudencia administrativa ha señalado que en la relación laboral no cabe admitir que se otorguen prestaciones con ánimo de donación, y que cuando tales prestaciones se otorgan en forma permanente y estable, se entiende que las partes han modificado o complementado el contrato de trabajo.

CLAUSULAS ESENCIALES O FUNDAMENTALES. ARTICULO CODIGO DEL TRABAJO.

10 DEL

El contrato de trabajo debe contener a lo menos las siguientes estipulaciones: Nº 1: Lugar y fecha del contrato. a) Lugar :

1.- Art. 423 (competencia del tribunal) 2.- Art. 53 (referente a gastos de traslado)

b) Fecha: Si la fecha coincide con incorporación del trabajador a la empresa, contrato comenzará a producir efectos laborales y previsionales. 29

DERECHO DEL TRABAJO I Nº2: Individualización partes.

2011

Además del nombre es conveniente señalar domicilio del trabajador para los efectos de lo señalado en el art. 162 inc.1º (notificación en caso de despido) a) Fecha de nacimiento: art. 13 y siguientes (capacidad para contratar) b) Nacionalidad: arts. 19 y 20. Todo empleador que ocupe más de 25 trabajadores estará sujeto a la obligación de que el 85% de ellos sea chileno. c) Fecha de ingreso del trabajador: tiene importancia para la entrada en vigencia del contrato y además para que se deje constancia de la antigüedad del trabajador... d) Es conveniente agregar el número de cédula de identidad del trabajador y su estado civil. Ello es así porque en virtud del art. 3º transitorio de la ley 18.620, todavía podría estar vigente el Reglamento Nº 969 de 1933. Nº3: Determinación de la naturaleza de los servicios ciudad en que hayan de prestarse.

y del lugar o

El contrato podrá señalar dos o más funciones específicas, que sean alternativas o complementarias. a) Art. 12 “IUS VARIANDI”. b) En los trabajos por obra o servicio y de temporada hay que ser muy exacto en relación al trabajo que debe ejecutar el dependiente pues de acuerdo a lo previsto en el art. 159 N° 5, el contrato puede terminar, sin derecho a indemnización, por “conclusión del trabajo o servicio que dio origen al contrato”. c) Lugar o ciudad en donde deban prestarse los servicios: Art. 10 inc. final (desplazamiento del trabajador).

N° 4: Monto, forma y período de pago de la remuneración acordada. a) Monto: art. 44 inc. 3 (ingreso mínimo) b) Forma: art. 44 inc. 1° (por unidad de tiempo , por pieza, medida u obra) c) Forma de pago: art. 54 (en moneda de curso legal, salvo art. 10 inc. 2º, trabajadores agrícolas, (art, 91), y de casa particular ( art. 151). 30

DERECHO DEL TRABAJO I 2011 d) Período de pago: art. 55 inc. 2° (no puede exceder de un mes). e) Lugar de pago: art 56 (lugar de trabajo). N° 5: Duración y distribución de la jornada de trabajo, salvo que en la empresa existiere el sistema de trabajo por turno, caso en el cual se estará a lo dispuesto en el reglamento interno. a) Duración

: art 22 inc. 1° (no más de 45 horas semanales)

b) Distribución

: art, 28 inc. 1°(no en más de 6 ni en menos de 5 días).

c) límite máximo: art. 28 inc. 2°( en ningún caso podrá exceder de 10 horas diarias). N° 6: Plazo del contrato, Contratos a plazo fijo no pueden exceder de 1 año (art. 159 N° 4). Excepciones: a) Contrato de aprendizaje: art. 84 b) Trabajador con título profesional o técnico otorgado en el extranjero, gerentes, etc. ( art. 159 N4, inciso 3º) N° 7: Demás pactos que acordaren las partes. (Siempre que sean permitidos y no vulneren el art. 5º del C. del T.)

NORMAS DE PROTECCIÓN La norma de protección de los trabajadores forma parte de contenido ético   jurídico del contrato de trabajo, aquel que incorpora elementos distintos del pago de remuneración a cambio de la prestación de servicio, va mas allá del contenido patrimonial, significa que en una regulación laboral existen otros derechos y obligaciones entre las partes. En la práctica estas normas se encuentran en el reglamento interno de la empresa. Si no se encuentran en el reglamento interno se puede encontrar en las leyes laborales (ej. reglamentación de la radiación solar). En todo caso existe un reglamento que es el más importante dentro de estos diversos reglamentos que consisten en reglas de protección, el DS 594 del año 1994 del ministerio de salud, reglamento sobre condiciones sanitarias y ambientales básicas en los lugares de trabajo. 184 a 211

NORMAS DE PROTECCIÓN GENERAL 31

DERECHO DEL TRABAJO I 2011 1º deber de proteger la vida y la salud, el deber de protección que debe cumplir el empleador respecto de la vida y salud de los trabajadores, este obliga al empleador al contenido ético jurídico del contrato de trabajo. a. Mantener condiciones adecuadas de higiene y salubridad b. Entregar elementos de protección necesarios para prevenir accidentes del trabajo y enfermedades profesionales. c. En el inc. 1º el art 184 habla de que la protección debe ser eficaz Esto genera complicaciones, porque cuando un trabajador quiere demandar para hacer efectiva la responsabilidad civil del empleador por esta exigencia que tiene el artículo, que la protección se eficaz, pero ¿Qué significa eficaz, adecuado? ¿Acaso que no exista un accidente, elementos necesarios? Esta norma atribuye una enorme responsabilidad al empleador, porque no solo tiene que cumplir con las normas que están en el CT y en otras leyes, sino que lo obligan a hacer todo lo posible para que el lugar de trabajo sea seguro, y es en virtud de esta norma por la que se condena en la mayoría de los casos a la empresa por accidentes de trabajo. La fiscalización de estos deberes lo hacen diversos organismos: 1. la dirección del trabajo a través de los inspectores de trabajo 2. los servicios de salud 3. organismos especiales que se relacionan con la actividad de la empresa (ej. mineras los fiscaliza el SERVAGEDMIN) Esta es una gran fuente de trabajo para los abogados, estemos del lado en que estemos. 2º Hay obligación de realizar exámenes médicos y pre-ocupacionales, el CT en los 185 186 y 187 solo se refiere a un examen medico de aptitud, pero en la vida diaria se habla de pre ocupacionales. En el caso de trabajos que son riesgosos la ley obliga a que se realice un chequeo previo al trabajador para poder ejercer la actividad. Si un empleador no realiza estos exámenes médicos, no hay una sanción específica pero en tribunales si se produce un daño como consecuencia de una contraindicación se traduciría en una indemnización más alta, pero de todos modos hoy en día hay una práctica difundida de realizar estos exámenes. 3º 189 y 188  Normas especiales para actividades: puertos, diques y trabajo subterráneos etc. Se remite a reglamentos.

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DERECHO DEL TRABAJO I 2011 Acción popular para denunciar la infracción de las normas de protección Art. 192 del CT, cualquier persona puede denunciar, pero hay otras que tiene la obligación de denunciar, inspectores, carabineros, conductores, capitanes de naves mercantes, funcionarios de aduanas. Esta norma debe entenderse complementada con la ley de accidente de trabajo, porque en esta ley también obliga al médico tratante a denunciar y en el caso del empleador, este está obligado a denunciar un accidente de trabajo. Ley de la silla. Art 193 Esta ley es muy antigua, existe desde el año 1913, nos señala que el empleador debe mantener un número suficiente de sillas para los trabajadores. Esto se requiere porque el empleador puede amparase en el párrafo siguiente, la obligación en los establecimiento de comercio esta obligación se aplica cuando las funciones que desempeñan los trabajadores lo permitan. Existe una multa especial, se puede aplicar una multa entre una o dos UTM No todas las obligaciones establecidas en el CT tienen una multa a la medida, solo en casos excepcionales. Para manejar el sistema de multas del CT hay que ocupar el sistema de multas que se aplica al libro específico. 1. hay que ver si tiene una multa específica. 2. si no ir al final del libro respectivo y aplicar el sistema de multas 3. si no lo hay se va a la norma de cobertura general, que está contenida en el art. 506 del CT NORMAS DE PROTECCIÓN A LA MATERNIDAD: Constituyen una de las dos materias que benefician trasversalmente a todas las personas que trabajan en Chile, no solo se aplican a alas personas regidas por el CT, sino que también a los que se desempeñen en el sector público, empresas fiscales, etc. Tiene un ámbito de aplicación global (el segundo caso es el sistema de asignación familiar). En el 194 se contiene ya una rama que consagra la no discriminación con motivo de la maternidad. Esto no siempre fue así, existía antes la costumbre de que cuando una mujer iba a una entrevista de trabajo la mujer tenía que realizar un test de embarazo, después con la ley 19.591 se incorpora el principio de no discriminación por la maternidad, que hoy lo encontramos en el 194 inc. Final. Permisos por maternidad: 1. básico: pre y post natal. 33

DERECHO DEL TRABAJO I 2011 El pre natal es de 6 semanas antes del parto y el post natal es de 12 semanas después del parto. Este derecho de permiso es irrenunciable para las mujeres. El sistema de previsión paga estas licencias con el nombre de subsidios con cargo al Estado. En este tiempo la mujer tiene el derecho a conservar el empleo. Si el parto ocurre después de las 6 semanas el plazo se entiende extendido. La mujer no puede volver antes de las 12 semanas. El derecho a conservar el empleo significa que si hubo un cambio en la relación laboral el empleador puede ofrecerle una función equivalente, si es menor el empleador deberá abonar la diferencia. Para activar esta protección y este permiso la trabajadora debe acreditar su embarazo (Medico o matrona), y la fecha probable de parto, con este certificado se inicia el fuero maternal (más que nada constatación, ya que inicia desde el día de la concepción) y tiene efectos de protección social. 2. Especiales 1. enfermedad grave del niño menor de un año que requiera atención en el hogar. En este caso la norma está superada por la realidad, los médicos conceden sin escrúpulos estas licencias, ya que no aceptan que esta sea tan corta (guaguas con reflujo). Se corrigió el hecho de que no se aplicaba para los niños que estaban hospitalizados, ahora se entiende en un sentido amplio, art 199. Este permiso especial es por todo el tiempo que dure la enfermedad o hasta que el niño cumpla un año. Puede ejercerlo la madre, pero si ambos trabajan pueden ellos decir quién lo va a ejercer, al padre cuando la madre falleció, o aquel que tiene a su cargo la tuición del menor (padre, abuelo, abuela, etc.) 2. menor de edad inferior a 6 meses. Dura hasta doce semanas y va en beneficio del trabajador o trabajadora que se le haya otorgado la tuición del menor por sentencia judicial, tiene el derecho de ausentarse y el subsidio. 3. enfermedad del hijo menor de 18 años. Se tiene que tratar de una enfermedad grave o terminal o con peligro de muerte. Derecho a ausentarse al trabajo, hasta el tiempo correspondiente a diez jornadas laborales ordinarias en el año. Corresponde al padre o madre que acredite su cuidado, este tiempo se va a considerar trabajado para todos los efectos legales. Dentro de este permiso, si bien es con cargo del empleador el trabajador debe devolver estos días, mediante el feriado laboral, horas extras o de cualquier manera que las partes convengan. En los funcionario públicos la devolución es distinta, tiene 6 días administrativos, por lo que en primer lugar se le imputan a estos, después al feriado legal, días administrativos del año siguiente, horas extras, descuento de un día por mes. No procede el subsidio. 34

DERECHO DEL TRABAJO I Post natal masculino

2011

Consiste en darle al trabajador 5 días de permiso por el nacimiento de su hijo. Este permiso fue creado por la ley 2097 del año 2005, se distribuye: A menos el primero de estos días debe ser el inmediato después del parto, y los otros cuatro deben tomarse dentro de los 30 días siguientes al parto. Si nacieron más hijos no se considera como una causal de extensión del plazo (un solo parto). Se aplica también en los casos de padres adoptivos. Este permiso esta hoy día en el art 195 inc. 2º del CT. Permiso por muerte de hijos o cónyuge, Siete días corridos de permiso para la muerte del cónyuge o hijo, si muere en el periodo de gestación o el padre o madre del trabajador hay un permiso de tres días hábiles pagado. Se cuenta desde la fecha del evento. Hay un caso de fuero laboral especial, al trabajador que ha sufrido esta muerte, prohíbe el despido hasta por un mes, contado desde el respectivo fallecimiento, y si se trata de un trabajador que tenía contrato a plazo fijo prima la duración del contrato. Este permiso no se puede compensar en dinero Fuero maternal La fecha probable del parto es el punto de referencia para empezar el pre y post natal, que es certificada al 5to mes de embarazo, que a partir de este mes es aplicable la asignación maternal otorgada por el Estado. El fuero es desde el día uno de la concepción, el fuero significa que para poder despedir a esta persona se requiere de una autorización judicial previa, esta autorización se solicita a través de una demanda de desafuero que autorice por las causales de: 1. vencimiento del plazo 2. conclusión de la obra o servicio. 3. Causales del art. 160 En el caso de la mujer está consagrado en el 201, esta protección hoy en día beneficia a las trabajadoras de casas particulares. El fuero principia en el día de concepción, aun cuando la mujer no sabía que estaba embarazada. La mujer tiene 60 días de plazo para reclamar la protección del fuero, se entiende que es un tiempo prudencial para que la mujer constate e informe su embarazo. Esto se presta para abusos en los casos en las mujeres que son contratadas a plazo fijo. Dura hasta un año después del post natal. DERECHO A SALA CUNA: Derecho a dejar a hijo menor de 2 años en salas anexas e independientes del lugar de trabajo, en donde puedan las trabajadoras dar alimento 35

DERECHO DEL TRABAJO I 2011 Mantención de salas cuna es de costo exclusivo de empleador, quien debe tener personal competente (auxiliar de enfermería) Es obligación para empresas que ocupen 20 ó más trabajadoras de cualquier edad o estado civil  También en centros comerciales e industriales y de servicios, administrados bajo una misma razón social o persona jurídica con 20 ó más trabajadoras (gasto común) Alternativas: •

Servicios comunes de salas cuna en misma área geográfica

•

Pagar gastos a sala cuna donde lleve la trabajadora a su hijo

•

No se puede compensar en dinero, salvo excepción autorizada por D. del  Trabajo

Requisitos técnicos: •

Autoriza y fiscaliza recintos la JUNJI

•

El Ministerio de Educación en caso de construcción o transformación

La Dirección del Trabajo el cumplimiento de normas analizadas Pago de pasajes: •

El empleador debe pagar el valor de los pasajes por el transporte que deba emplearse para la ida y regreso del menor al respectivo establecimiento. DERECHO A DAR ALIMENTO A HIJOS: Derecho de trabajadoras a disponer de 1 hora al día para dar alimento a sus hijos menores de 2 años Alternativas para ejercer este derecho: 1. En cualquier momento durante la jornada de trabajo 2. Dividiéndolo, a solicitud de la interesada, en dos porciones 3. Postergando o adelantando en media hora, o en una hora, el inicio o término de la jornada de trabajo. Ley 20.166, D.Of. 12.02.2007: •

•

Debe ser ejercido de preferencia en la sala cuna o en lugar en que se encuentre el menor Para todos los efectos, este tiempo se considera trabajado 36

DERECHO DEL TRABAJO I •

•

•

2011 Es un derecho irrenunciable, y se reconoce aun no teniendo derecho a sala cuna En empresas obligadas a sala cuna, el permiso se extiende en todo lo necesario para el viaje de ida y regreso de la madre para dar alimento a su hijo, debiendo el empleador pagar valor de pasajes por el transporte que madre deba emplear para la ida y regreso DERECHO A DAR ALIMENTO A HIJOS:

Regulación especial para tripulantes de aeronaves: Una vez expirado post – natal, trabajadoras tienen derecho a alimento, en condiciones pactadas individualmente o en grupos de 8 ó más trabajadoras En este tiempo, y hasta que el menor cumpla 2 años, no se puede disminuir remuneración Art. 152 ter M del Código del Trabajo (Ley 20.321, Diario Oficial 20.01.2009) SANCIONES Y PRESCRIPCION Infracción a normas analizadas sobre sala cuna y alimentos se sanciona con multa de 14 a 70 UTM, que se duplica en caso de reincidencia. Destino de multas: JUNJI. Si empleador por su culpa impide subsidios: paga directamente Acciones y derechos analizados prescriben en 60 días contados desde expiración de post-natal.

PROTECCION A LA SALUD DE LA MUJER Mujer embarazada debe ser trasladada, sin reducción de remuneración, cuando realice trabajos perjudiciales a su salud: • • • • •

Que obliguen a levantar, arrastrar o empujar grandes pesos Exijan esfuerzo físico, incluido el permanecer de pie largo tiempo Se ejecuten en horario nocturno (22:00 a 7:00 hrs.) En horas extraordinarias Que la autoridad competente declare inconveniente (no es la D. Del T.)

Ley Nº20.001, del Saco. •

Se prohíbe operación de carga y descarga manual para mujer embarazada (superior a 3 kilos) 37

DERECHO DEL TRABAJO I 2011 •

Menores de 18 años y mujeres no podrán llevar, transportar, cargar, arrastrar o empujar manualmente, y sin ayuda mecánica, cargas superiores a 20 kilos (rige desde 5 de agosto de 2005).

 JORNADA DE TRABAJO Y DESCANSOS

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DERECHO DEL TRABAJO I 2011

LA JORNADA DE TRABAJO: la jornada de trabajo que se regula por las partes o en subsidio la regula la ley, ésta establece un mínimo de derechos irrenunciables para las partes. LEGAL ORDINARIA: Regulada en el CT, jornada normal, mayor, menor (docente), especiales, parcial y excepcional Concepto: art. 21 CT, se define como aquel periodo de tiempo en el cual el trabajador presta efectivamente sus servicios al empleador (activa). También lo será el periodo en que el trabajador se encuentra disponible para trabajar pero no lo hace debido a circunstancias ajenas a él (pasiva). La Dirección ha dicho que el tiempo de cambio de ropa es imputable a la jornada cuando: 1. debe ser por razones de seguridad o por una impuesta por el empleador.

razón contractual

2. ese cambio de ropa se realice dentro del recinto del empleador. La Corte Suprema se ha planteado este problema en estos términos, en dos años se dieron tres respuestas a este asunto: 1. jornada es desde que se entra a la casa de cambio (cuando se dirige a la faena) 2. el cambio de ropa no constituye jornada, tiene que llegar a la faena 3. siempre constituye jornada de trabajo (de ida y vuelta). Duración y distribución Dura 45 horas semanales, estas deben distribuirse de manera tal que no sean inferior a 5 días días ni supere los 6 días, y el tope máximo es de 10 horas. De esta distribución hay trabajadores que se encuentran excluidos: 39

DERECHO DEL TRABAJO I 2011 Los que prestan servicio a distintos empleadores, Gerentes, todos aquellos que no trabajen bajo supervisión directa e inmediata. Los que no ejerzan su función en el lugar de establecimiento, fuera del lugar o sitio de la empresa por medio informáticos o de telecomunicación. Los que desempeñan funciones sobre naves pesqueras Los deportistas profesionales y conexos  Tripulantes de marina mercante.  Trabajadores de casa particular. Si no viven en la casa del empleador tienen que tener 12 horas de descanso ininterrumpidos, si viven en la casa del empleador 12 horas de descanso 9 ininterrumpidas. La jornada mayor Es una excepción, estos trabajadores pueden trabajar hasta 12 horas diarias en un lapso de 5 días. Art 27 •

•

Dependientes que prestan servicio en hoteles, restaurantes o clubes (garzones y camareros), exceptuado el personal administrativo y de lavandería, lencería o cocina, cuando el movimiento diario sea escaso y los trabajadores deban mantenerse constantemente a disposición del público.   Trabajadores embarcados o gente de mar (art. 106 CT). Nave en el mar/puerto.

 Jornadas especiales • • • •

 Trabajadores del transporte público de pasajeros y de carga.  Trabajadores de casa particular.  Trabajadores agrícolas.  Trabajadores de artes y espectáculos.

 Jornada excedida Aquella en que el empleador en el ejercicio del ius variandi puede extender una ordinaria en hasta una hora, estas horas adicionales se pagaran como horas extraordinarias. Los casos genéricos en que el empleador puede ejercer este derecho: •

Evitar perjuicios 40

DERECHO DEL TRABAJO I 2011 •

Caso fortuito

•

Impedir accidentes

•

Realizar arreglos

Dependientes del comercio: hasta por dos horas diarias por 9 días dentro de los 15 antes de navidad. No más allá de las 23 hrs, y de las 20 el día anterior a la navidad y del año nuevo.  Jornada excepcional Autorizada por el director del trabajo, esta jornada se aplica a aquellos casos en que no se pueda cumplir con las reglas de jornada y descanso semanal que regula el art. 38 inc. 8. Se requiere: 1. que haya sido calificada por el director de trabajo a petición de parte 2. que se resuelva por medio de una resolución fundada y se establezca el tiempo que va a durar, de un máximo de 4 años renovable a petición de parte 3. que haya acuerdo entre los trabajadores 4. previo a decretar esta jornada la dirección debe realizar una fiscalización de las condiciones de higiene y salubridad. 5. Las horas extraordinarias se calculan en base al sueldo base, no incluye bonos, etc.  Jornada parcial Que no es un tipo de jornada, es un contrato especial que regula toda la relación especifica de trabajo, es un contrato sui generis.  JORNADA EXTRAORDINARIA 1. requiere de pacto escrito, por lo que es una jornada voluntaria para los trabajadores. Este pacto tiene una duración de 3 meses renovable. Si no existiera escrituración igualmente hay horas extraordinarias siempre y cuando trabaje con conocimiento del empleador. Debe tratarse de faenas factibles de trabajar horas extraordinarias, aquellas en que no hay menoscabo a la salud o seguridad del trabajador. El límite máximo es de 2 horas. La remuneración se realiza con un 50% de recargo por sobre el valor de la hora ordinaria.

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DERECHO DEL TRABAJO I 2011 Para controlar la jornada de trabajo, art 33, impone una obligación, mantener un registro de asistencia que puede llevarse por medio de un libro, reloj control o con tarjeta de registro, si no se puede la dirección podrá de oficio o a petición de parte podrá establecer un sistema ad hoc de registro (art 33). Prescripción, las horas extraordinaria que se hayan devengado prescriben dentro del plazo de 6 meses desde que se encuentren devengadas, este vigente o no la relación laboral. La prescripción se interrumpe por la demanda debidamente notificada y por el reclamo administrativo.

DESCANSO Uno de los problemas que pretendió resolver el derecho de trabajo fue el de las  jornadas excesivas y el punto de los descansos era un asunto capital (el primer convenio de la OIT se refiere a los descansos). Es una forma o razón de índole en el desempleo, que no se trabaje eternamente permite crear más empleos. Descanso diario: la jornada de trabajo se dividirá en dos partes, dejándose a lo menos 30 min para la colación y no se imputara a la jornada trabajada. Otra característica de este descanso diario es que es irrenunciable para el trabajador, se podría aumentar eso sí. Excepcionalmente en los casos de trabajo de proceso continuo no habrá interrupción, el trabajador debe trabajar de corrido. Descanso semanal: Concepto (art. 35 CT). Los días domingo y aquellos que la ley declare festivos serán de descanso, salvo respecto de las actividades autorizadas por ley para trabajar en esos días. Duración: Inicio y término (art. 36 CT). 21 hrs del día anterior y 6 hrs del día siguiente. Características: *Irrenunciable, caso art. 35 bis. (Hábil entre dos feriados, o sábado o domingo) las recuperativas no son extraordinarias, no se puede recuperar en domingo... *Remunerado.  Trabajadores exceptuados de descanso dominical: •

art. 38 N° 1-8, (caso 1, 3, 4, 5, 6, 8) (caso 2 y 7). ¿Cómo se pagan? 38 inc. 6° y final. Jornada excepcional. art. 39 pp.ss. en lugares apartados de centros urbanos. Bisemanales, descanso + 1. o

• •

Descanso anual 42

DERECHO DEL TRABAJO I 2011 Estas tres formas de descanso son las que contempla el ordenamiento nacional. Art 35 “” Características del descanso semanal: 1º es un derecho irrenunciable, salvo el caso de los días sándwich, que es un día hábil que se encuentra entre dos feriados, o entre un feriado y un sábado o domingo, el 35 bis lo considera como un feriado, las horas que no se trabajen se deben recuperar, y lo harán en otro día, que no puede ser un domingo, salvo que la empresa se encuentre autorizada para funcionar el día domingo. 2º es remunerado, aquí entra el concepto de semana corrida. Los trabajadores que sean ordenados exclusivamente por día tiene derecho al pago del día 7mo, se suman los días y se divide para saber cuál es el pago del 7mo día, art 36 inc. 6º. Tiene excepciones. Son ocho casos: Estos trabajadores van a tener un día compensatorio dentro de la semana, es decir el descanso semanal no tiene excepción, lo que tiene excepción es el descanso dominical. Pero al menos dos días deben quedar como día domingo. Esto es sumamente relevante, como se paga los días que se trabajan en domingo, cuando está expresamente autorizado por la ley se paga como horas ordinarias. El art 38 se refiere a la jornada excepcional que puede autorizar el director del trabajo. Este sería otro caso en que podría haber una excepción Descanso Anual, feriado o vacaciones Descanso anual, se puede distinguir entre la fuentes internacionales y las nacionales, el fundamento de este descanso anual es en primer lugar que recupere las energías que ha gastado durante el año y así aumentar la productividad. El concepto de feriado diremos que se trata de un derecho que tiene los trabajadores con al menos un año de servicio y que consiste en el descanso de 15 días con goce de remuneración INTEGRA. Se debe tratar de un año de la relación laboral. No se puede disponer. No es necesario el requisito del reemplazo previo, salvo los que están sometidos a un feriado colectivo o en aquellas faenas que deben contar con un número mínimo de trabajadores. La jurisprudencia ha señalado que al empleador no tiene la posibilidad de atrasar el feriado para no detener la faena. 43

DERECHO DEL TRABAJO I 2011 El feriado base es el que definimos cuando dimos el concepto de feriado anual, 15 días hábiles, antiguamente el CT señalaba que eran 15 días hábiles nada mas, y bajo este prospecto se incluía el día sábado en este computo, haciendo una diferencia entre los trabajadores que tenían una jornada de 6 o 5 días (18 y 21 días), el CT del 94 estableció que para computar el descanso anual siempre el día sábado se considera feriado. Feriado mayor, La ley contemplaba feriados de 25 días para aquellos trabajadores que prestaban en las regiones extremas. Esto fue derogado y le otorgo a cambio a aquellos trabajadores que ya estuvieran gozándolo que continuaran gozándolo, pero a los trabajadores que recién entraban a trabajar no se les aplicaba. La 20.056 le otorga 20 días hábiles de feriado a los trabajadores de las regiones XI y XII y a los de la provincia de Palena. Progresivo: Los trabajadores que hayan prestado servicios por 10 años continuos o no para uno o más empleadores tienen un día adicional de feriado por cada tres años sobre 10. Lo que el trabajador puede cargarle al último empleador es 10 años. Las características de este feriado son: Es negociable, individual o colectivamente, por lo tanto las partes podrían convenir que en vez de otorgarse este feriado se compense en dinero. Feriado proporcional: Es aquel que se otorga a los trabajadores que no cumplen el requisito del feriado base (plazo o faena). Lo que se hace en este caso es que se compensa en dinero, este sería el segundo caso de excepción a la regla de que el feriado no se compensa en dinero. Esto consta en el finiquito (365/15 = Días trabajados / Días feriados). Feriado colectivo Se da en pocas situaciones, comprende que todos los trabajadores tomen el feriado anual al mismo tiempo. En tal caso se otorgará el feriado a todos los trabajadores aunque no cumplan los requisitos, se entiende que se les adelanta. Se da en los casos en que la empresa no funciones durante una época determinada (ej. fabricas de helados) Características del feriado anual: 1º es por naturaleza remunerado, el trabajador tiene derecho a percibir la remuneración integra que le haya correspondido percibir, en el caso de la 44

DERECHO DEL TRABAJO I 2011 remuneración fija la base de cálculo será el sueldo base, en caso de remuneración variable será todo monto que este percibiendo el trabajador. Si además de eso hubiera comisión por venta, participación, gratificación garantizada, se suman todos los ítems de remuneración variable de los últimos meses, se dividen por los números de días de estos meses, y se multiplican por el número de días del feriado. 2º Se computan días hábiles (de lunes a viernes siempre) 3º es irrenunciable, salvo excepciones 4º no es compensable en dinero 5º es acumulable hasta por dos periodos. En la prescripción hay que distinguir entre la relación laboral vigente, en este caso en cualquier momento el trabajador puede exigir que se le pague su feriado, si la relación de trabajo se termino, el trabajador tiene 6 meses desde el termino de la relación de trabajo para cobrar su feriado, con el mismo limite de dos. 6º incremento de remuneración durante el feriado. Los incrementos de remuneración que se produzcan durante el feriado, no se pierde el derecho de incrementar la remuneración y se tiene derecho de solicitar al empleador que se recalcule el feriado. Respecto del descanso semanal y de las excepciones de las horas extraordinarias. La regla general es que si se trabaja el domingo y no ha sobrepasado la jornada regular no se paga las horas extraordinarias, solamente se paga cuando se supere.

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DERECHO DEL TRABAJO I 2011

REMUNERACIONES ( art 41 del CT): “Se entiende por remuneración las contraprestaciones en dinero…. Y especies avaluables en dinero” es decir toda compensación que recibe el trabajador por causa del contrato de trabajo por regla general tiene el carácter de remuneración. Esta contraprestación o compensación puede ser en dinero o puede ser en especie (es corriente que los trabajadores que se desempeñen en cuidadores de parcelas de agrado se queden en la casa y se les pague las cuentas, los empleados domésticos, hasta el 50% del salario mínimo puede compensarse en especies. En los contratos colectivos es común que el empleador pacte servicios, por ejemplo un plan dental [Lisa necesita frenos]). •

•

•

Debe ser pagada por el empleador al trabajador, es decir que no se considera si un tercero lo paga. Debe tener por causa el contrato de trabajo. El CT se encarga de regular expresamente lo que no es remuneraciones: Art. 41 inc. 2 CT.

Percepciones compensatorias: •

Asignación de colación: esta corresponde a los aumentos que ocupa el empleador con la finalidad que el trabajador cumpla con su colación. El empleador soberanamente va a establecer un sistema de pago por colación (dinero, vales), o las partes podrán acordar un sistema, pero el SII ha considerado que una colación para que se considere colación debe tener un monto real (primacía de la realidad).

•

Movilización: los mismos requisitos

•

Viáticos: gastos de viaje hechos en funciones de servicio

•

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Devolución de gastos: el caso típico es el caso del trabajador que debe prestar su vehículo para realiza cumplir con sus funciones. Gastos de traslado: derecho irrenunciable cuando el trabajador hace que cambie de domicilio para que ejerza sus funciones Asignaciones perdida de caja, los cajeros son responsables de la perdida que sufran al momento de hacer caja, por lo que el empleador le 46

DERECHO DEL TRABAJO I 2011 hace una asignación mensual para que las compense, si no hay perdida se queda con él. •

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Asignación por desgaste de herramientas. El empleador restituye por el desgate las herramientas del trabajador. Indemnizaciones por termino (no tributable y no se debe cotizar), por año de servicio, sustituta del aviso previo, recargos (utilizar mal las causales). Prestaciones de seguridad social Asignaciones familiares, en algunos casos en que no se está afiliado a una caja de compensación y el empleador las descuenta a fin de mes Depósitos convenidos: cuenta AFP del trabajador.

EL CODIGO DEL TRABAJO EN EL ART 42 SEÑALA LOS TIPOS DE REMUNERACIÓN QUE CONTEMPLA NUESTRO ORDENAMIENTO ENTRE OTRAS: A). EL SUELDO: Estipendio obligatorio y fijo en dinero pagado en periodos iguales, determinados en el contrato, que recibe el trabajador por la prestación de sus servicios en una jornada ordinaria de trabajo. art 42 inc. 2º. Características: 1. Es fijo, 2. Se pacta (no puede ser inferior al ingreso mínimo) 3. Periodicidad, la forma de pagar las remuneraciones puede ser diaria, semanal, quincenal, mensual, este es el tope, no se puede pactar una superior. 4. Contractilidad, el sueldo debe estar en el contrato de trabajo, si no se ha pactado se entenderá que será un sueldo mínimo, salvo que el trabajador pueda probar uno mayor. Cuando no se escritura se presume que son clausulas las que el trabajador declare, la corte ha dicho que debe ser una estimación racional. B) SOBRESUELDO: Corresponde al pago por los tiempos de sobre jornada u horas extraordinarias. C) COMISIÓN: Es un porcentaje sobre el precio de ventas o compra de un negocio determinado, de una empresa o solo una o más secciones de esta. Es 47

DERECHO DEL TRABAJO I 2011 por naturaleza un monto variable. El trabajador participa dentro del porcentaje del total de la operación. D) PARTICIPACIÓN: Es la proporción en las utilidades de un negocio determinado, de una empresa o solo en una o más secciones. Lo que implica que participa del beneficio que obtuvo el empleador, no del total, Características: Contractualidad, puesto que requieren que se pace expresamente que este en el contrato de trabajo. Base de cálculo, está dada por la participación en un negocio, empresa (como negocio), o de una o más secciones o sucursales de la empresa. 1. Formas comparadas, stock options. Acciones que se les entrega a los trabajadores por su productividad en la empresa. 2. Las empresas que se han privatizado, los trabajadores parten su remuneración o indemnización por años de servicio en acciones de la empresa privada. E) GRATIFICACIÓNES art.41 letra e: constituye la parte de las utilidades con que el empleador beneficia el sueldo de sus trabajadores Esta remuneración constituye para los trabajadores un derecho a percibir una parte de las utilidades totales de la empresa con un mínimo garantizado por ley. El concepto legal ha sido criticado en primer lugar porque al utilizar el vocablo "gratificación" pareciera ser que se trata de una prestación gratuita, y por otro lado el concepto utiliza la expresión "beneficia la remuneración", con lo que se podría pensar que constituye una liberalidad, una gracia concedida por el empleador a sus trabajadores, lo que a todas luces es un error, ya que la gratificación es remuneración de carácter legal, por lo que la ley, cumpliéndose las condiciones previstas en ellas, obliga a pagar, siendo por tanto un derecho irrenunciable para los trabajadores.   También es criticable que se diga que beneficia el sueldo, ya que la gratificación es una remuneración autónoma con características específicas y que se paga independientemente del sueldo, por eso la ley le dio su regulación propia.  TIPOS DE GRATIFICACIÓN a) GRATIFICACIÓN LEGAL: es aquella que la ley obliga a pagar estableciéndose montos mínimos que el trabajador debe percibir. b) GRATIFICACIÓN CONVENCIONAL: si bien es cierto la gratificación es una remuneración legal, es posible que en ciertos casos se encuentre estipulada en contratos individuales o instrumentos colectivos. 48

DERECHO DEL TRABAJO I 2011 Este tipo de gratificación convencional puede revestir dos modalidades: b).1 GARANTIZADA: es aquella que debe otorgarse a todo evento, sin importar si la empresa ha obtenido o no utilidades líquidas en el respectivo ejercicio comercial. b).2: NO GARANTIZADA: es aquella cuyo pago depende de que la empresa obtenga utilidades líquidas en el ejercicio respectivo. c) GRATIFICACIÓN ÍNTEGRA: es la que corresponda pagar a aquellos trabajadores que al cierre del ejercicio financiero respectivo han cumplido un año de servicios en la empresa. d) GRATIFICACIÓN PROPORCIONAL: es aquella que corresponde pagar a los trabajadores que no alcanzan a cumplir un año de servicios en la empresa, pagándose por tanto, en proporción al tiempo servido.   Tal como ya se dijo, la gratificación es una remuneración legal, sin embargo la ley habla de gratificación convencional puesto que el código contempla dos sistemas de pago de dicha remuneración y será facultad del empleador optar por uno u otro sistema. Siendo así se considera gratificación legal aquella regulada en el art.47 y convencional aquella reglamentada en el art.50, ambas del Código del  Trabajo. Por su parte el art.46 prescribe que si las partes convienen un sistema de gratificación, éstas no podrán ser inferiores al que resulte de la aplicación del sistema legal que contempla el código y que a continuación analizaremos. GRATIFICACIÓN LEGAL Su reglamentación está dada por el art.47 el cual señala qué empresas están obligadas a pagarla y los requisitos que deberán cumplirse. EMPRESAS OBLIGADAS A PAGAR GRATIFICACIÓN Estos establecimientos deben estar comprendidos en el art.47 y cumplir copulativamente con los requisitos que se detallarán. a) Establecimientos mineros, industriales, comerciales o agrícolas, empresas en general y las cooperativas. La enumeración es amplia por que el legislador pretendió evitar que ciertas instituciones, que cumpliendo con los requisitos legales, pretendieran eludir el pago de gratificaciones, argumentando no estar dentro de la enumeración. b) Deben perseguir fines de lucro. De tal suerte que se excluyen las corporaciones y fundaciones y en general establecimientos de beneficencia. Es preciso señalar que las cooperativas no persiguen fines de lucro, pero la ley las incluye en este art.47 c) Deben estar obligadas por ley a llevar libros de contabilidad, por tanto si se trata de una empresa que no tenga esta obligación legal, aún cuando persiga fines de lucro, no está obligada al pago de gratificación. d) Debe haber obtenido utilidades líquidas en el respectivo ejercicio comercial. 49

DERECHO DEL TRABAJO I 2011 DETERMINACIÓN DE LA UTILIDAD LIQUIDA Debemos distinguir entre utilidad y utilidad líquida: a) UTILIDAD El Código del Trabajo ha dado un concepto de utilidad, el cual sólo tiene aplicación para efectos de gratificaciones, mas no para efectos tributarios. Así el art.48 establece que se considerará utilidad la que resulte de la liquidación que practique el Servicio de Impuestos Internos para la determinación del impuesto a la renta, sin deducción de pérdidas de ejercicios anteriores. b) UTILIDAD LÍQUIDA. El mismo precepto ha definido la utilidad líquida como aquella que resulte de la liquidación antes mencionada, deducido el 10% por interés del valor del capital propio del empleador. Por su parte tratándose de empresas exceptuadas del pago de impuesto a la renta, el Servicio de Impuestos Internos practicará esta liquidación para el sólo efecto de la obligación de pagar las gratificaciones a los trabajadores. Según lo establecido en al art.49 el Servicio de Impuestos Internos determinará, en la liquidación que practique, el capital propio del empleador que ha invertido en la empresa y calculará de esta manera las utilidades líquidas sobre las cuales corresponderá pagar gratificación. El Servicio estará obligado a entregar esta información tanto al empleador como a los sindicatos de trabajadores o delegados de personal cuando así lo requieran, como asimismo al juez de letras de trabajo o Dirección del Trabajo cuando se estime necesario, esto en el plazo de 30 días hábiles contados desde que el empleador haya entregado todos sus antecedentes para practicar la liquidación. Es preciso aclarar que no obstante lo expuesto, en la práctica será cada empresa en forma autónoma la que determinará sus utilidades líquidas para el pago de gratificación. El Servicio de Impuestos Internos interviene en caso que exista alguna diferencia o incumplimiento a las disposiciones legales. Si la empresa tiene varios establecimientos, para efectos del pago de gratificación, deberá determinarse la utilidad líquida en cada uno de ellos, a menos que la empresa lleve contabilidad única centralizada, caso en el cual la utilidad deberá repartirse entre todos ellos. SISTEMAS DE PAGO DE GRATIFICACIÓN. 1.-Sistema legal art. 47 Determinada la utilidad líquida, el sistema contemplado en el artículo 47 establece que el empleador deberá gratificar anualmente a sus trabajadores en una proporción no inferior al 30% de dicha utilidad. Esto en proporción' a lo devengado por cada trabajador por concepto de remuneraciones en el año respectivo, incluidos los que no tienen derecho a ella. 50

DERECHO DEL TRABAJO I 2011 De acuerdo a lo expuesto se concluye que este sistema la gratificación se paga en forma anual y sólo existirá obligación de pagarla en la medida que la empresa obtenga utilidades líquidas en el período respectivo. 2.- Sistema gratificación garantizada. art.50 Con este sistema el trabajador va a recibir gratificación independientemente de si la, empresa ha obtenido utilidades líquidas, es por esto que se le denomina gratificación garantizada. El empleador pagará mensualmente a cada trabajador el 25% de lo devengado en el respectivo ejercicio comercial por concepto de remuneraciones mensuales, sea cual sea la utilidad líquida que obtuviere. No obstante esto la ley ha establecido un tope por lo que la gratificación a percibir por cada trabajador no podrá exceder de 4,75 Ingresos Mínimos Mensuales. Las remuneraciones se consideran debidamente reajustadas. Con este sistema la gratificación pasa a tener un carácter mensual, lo que reviste importancia para efectos de determinar la última remuneración mensual para el cálculo de las indemnizaciones por años de servicios. La opción para pagar de acuerdo a uno u otro sistema es privativa del empleador, pudiendo ejercerla incluso cada año calendario, lo importante es que elegido alguno de los dos sistemas, este debe aplicarse en forma uniforme para todos los trabajadores. La ley contempla la posibilidad de pagar gratificación a aquellos trabajadores que no habiendo cumplido un año en la empresa, dejaron de pertenecer a ésta. En este caso de acuerdo a lo prescrito en el art.52 tendrán derecho a gratificación calculada en proporción al tiempo servido. En este caso descrito no se presentará problema si el empleador opta por el mecanismo de pago del 25%, sin embargo el problema se generará si el empleador decide esperar al término del ejercicio para determinar si tendrá o no utilidades y por ende si estará obligado a gratificar. En esta situación el trabajador deberá esperar por su derecho, pero es preciso que haga reserva escrita del mismo, para que no se crea que ha renunciado a él, pudiendo exigil10 cuando sea oportuno, presentado el documento respectivo. Por su parte es perfectamente posible que el empleador haya otorgado anticipas a cuenta de gratificación con cargo a futuras utilidades, sin embargo al término del ejercicio la liquidación determina que no se obtuvo utilidad por tanto el empleador no estaba obligado a gratificar. ¿ Qué ocurre en este caso? El criterio mayoritario se ha inclinado por permitir que el empleador descuente las cantidades pagadas al trabajador por concepto de anticipos de gratificaciones, pero no de la remuneración normal de los trabajadores, sino a cuenta de futuras gratificaciones.

PROTECCIÓN DE LAS REMUNERACIONES 51

DERECHO DEL TRABAJO I 2011 En relación a que tiene un carácter social y familiar se han establecido reglas para protegerla: 1. protección activa: que efectivamente el trabajador reciba el pago por sus prestaciones, que no pierda en descuentos. 1º la remuneración debe pagarse en moneda de curso legal (en plata). No puede pagarse en fichas o boletas que emita el mismo empleador. Podrá pagarse con cheques o vales vista a solicitud del trabajador. 2º la periodicidad del pago queda a la voluntad de las partes, pero en ningún caso la periodicidad podrá exceder de un mes. Tratándose de contratos de temporada o por pieza se entiende que se ha pactado una remuneración quincenal. Debe pagarse de lunes a viernes, en el lugar de trabajo, dentro de la hora siguiente de concluida la jornada. Las partes pueden acordar que se pague un día y hora distinta pero el lugar siempre es el lugar de trabajo. La remuneración de los trabajadores subcontratados se hará en el recinto en donde presten sus servicios. Uno de los elementos importantes es que la obra o faena debe desarrollarse en el lugar de la empresa principal. Las garantías frente al empleador: 1º debe contener esta todas los haberes además de los descuentos que se hayan hecho Impuesto único al trabajo, el obligado a calcular, retener y entregar el impuesto es el empleador Cotizaciones de seguridad social de cargo del trabajador, el 10 % para la cuenta de capitalización individual, el 7% de salud, el 0.6% del seguro de cesantía y en caso de estar afiliado a una caja de compensación. Se entiende que por el solo hecho de pagar la remuneración el empleador ha hecho los descuentos. Cuotas sindicales, sus socios pueden acordar una determinada cuota de cargo de los socios con una periodicidad mensual, el empleador debe descontar, se entiende que si no las ha pagado pasado un tiempo, ha aceptado pagarlas por su cuenta. Descuentos 1. no pueden exceder el 30% de la remuneración  Tiene como fuente u objeto ahorros de la vivienda…. Cuotas de dividendo hipotecario Otro voluntario 52

DERECHO DEL TRABAJO I 2011 1. tiene un tope de 15 % de la remuneración mensual Destinados a pagos de cualquier tipo Ej.… Publicidad Esta referida al libro auxiliar de remuneraciones que tiene que ser timbrado por el SII. No es obligatorio para todos los empleadores, en ese caso hay que oponerse a exhibir libro alguno, porque no tiene obligación de mantenerlo. Reajustabilidad Art. 63 CT “” En relación a los acreedores del empleador Se ha señalado que la quiebra no es justa causa para término del contrato de trabajo, esto dice relación sobre todo con el pago de las indemnizaciones por término del contrato de trabajo, cuando se aplica la causal del 161 o erróneamente la del 159. El sentido de esta norma es que las indemnizaciones son créditos privilegiados, aun sin que se hayan verificado. Inembargabilidad de las remuneraciones y de las cotizaciones de seguridad social, las remuneraciones son inembargables hasta el monto de 56 UF. Se permite embargar aun bajo este tope: Hasta el 50 % de las remuneraciones en el caso de alimentos, dependientes, malversaciones, hurtos, defraudaciones, la persona que administra un negocio ajeno y se apropia de las ganancias. Respecto de la familia Aquí no hay tope, y el trabajador…. La mujer casada tiene el derecho de percibir hasta el 50% de las remuneraciones del marido declarado vicioso, la ley no define que es que ser declarado vicioso. En relación a la muerte del trabajador En este caso es para la familia, serán pagadas por el empleador por la persona que se hizo…”” Si hubiera saldo…. “hasta el tope de 5 UTA, sin hacer el trámite de posesión efectiva ni el impuesto a la herencia. Pasiva: para que esta sea recibida en forma oportuna o adecuada. 53

DERECHO DEL TRABAJO I 2011

SUSPENSION DE LA REALCION LABORAL Concepto: el CT en general tiene un aclara preferencia por la pervivencia del contrato de trabajo, una de sus características es que es un contrato de tracto sucesivo. El principio de continuidad de la relación laboral, este es el contexto en que se encuadra la suspensión del contrato de trabajo, este señala varias reglas en nuestro código (art. 4 y 159). El trabajador mantiene el derecho al puesto de trabajo en caso de que se suspendan algunos aspectos del contrato de trabajo. Se mantiene el puesto de trabajo sin perjuicio de que se ha dejado de remunerar o de prestar los servicios, Permisos sindicales: los dirigentes sindicales en razón de la función de representación de los trabajadores tienen derecho a ausentarse de la prestación de servicios por 6 hrs semanales o de 8 hrs semanales dependiendo del sindicato, estos permisos son acumulables dentro del mes respectivo. Estos permisos sindicales durante el tiempo que el trabajador esté haciendo uso de ellos el empleador no está obligado a remunerar, es de cargo del trabajador respectivo, aquí encontramos el sentido de las cuotas sindicales, sin perjuicio de ello es posible pactar sobre estos permisos sindicales, aumentándolos o haciéndolos parte del empleador. 1. incapacidad laboral: esto está regulado en nuestro sistema como enfermedad común (DFL nº 1) y enfermedad profesional (ley 16744). Ante enfermedad común o enfermedad profesional, al trabajador no le es exigible prestar servicios, pero el empleador tampoco está obligado a pagar, en enfermedad común lo pagara Fonasa o la Isapre, en el caso de enfermedad profesional lo pagara la mutual. Descanso de maternidad: pre y post, corre como subsidio a cargo de la institución de salud a la que este afiliado el trabajador. Servicio militar obligatorio: el empleador está obligado a mantener la fuente de trabajo, se entiende que la mantiene, el empleador le otorga un trabajo de igual naturaleza y con la misma remuneración.

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DERECHO DEL TRABAJO I 2011 Separación provisional del trabajador aforado: nuestro sistema de terminación del contrato de trabajo es uno que se denomina mixto, en que es posible el despido pero con causa, una excepción a esto son los fueros. Esto es el derecho de algunos trabajadores para ser despedidos solo con autorización judicial pro las causales del 159 nº 4 y 5º o por el 160. Los casos de fuero que configura el CT son los fueros candidatos sindicales, los dirigentes sindicales, los que están involucrados en la negociación colectiva, los del comité paritario de higiene y seguridad. Dentro del procedimiento de desafuero, y como medida prejudicial, el  juez del trabajo podrá decretar la separación provisional del trabajador, si el  juico terminara con no ha lugar al desafuero, durante todo este periodo el empleador debe de entregar todas las remuneraciones del periodo respectivo y debe pagar las cotizaciones previsionales. Clausura de la empresa: distintos órganos tienen la facultad de decretarlas, durante el periodo en que este clausurada el empleador tiene la obligación de pagar al trabajador (remuneración pasiva) Huelga de trabajadores: todas la que se den dentro del procedimiento de negociación colectiva, la huelga es indefinida, durante este periodo el empleador no está obligado a remunerar a los trabajadores. Dentro del mismo procedimiento de negociación colectiva podrá como respuesta decretar el lock out, el empleador cierra la empresa y se acaba la posibilidad para los demás trabajadores el seguir prestando servicios, respeto de estos también habría suspensión de la relación laboral, pero el empleador si esta obligado a remunerar y pagar cotizaciones. El lock out subsiste siempre que la huelga subsista. CONTRATOS ESPECIALES El C.T regula los siguientes contratos especiales: (10) Las normas sobre contratos especiales son normas preferentes, es decir que reciben una aplicación especial respecto de otras del CT respecto del contrato que se trate crea derechos irrenunciables específicos De jornada parcial: art. 40 bis, a propósito de la jornada, no está respecto de los contratos especiales. En general este contrato se ve en la jornada, pero no vemos en los contratos especiales porque esta jornada especial regula todo el contrato de trabajo, es un contrato sui generis, no es cualquier tipo de jornada. El CT dice que se podrán pactar contratos a jornada parcial considerándose… aquel en que no se pague hasta 30 horas semanales, la idea del legislador era potenciar la contratación de personas jóvenes evitando las rigideces propias del contrato a jornada ordinaria. Este contrato tiene regulaciones a propósito de las horas extraordinarias, la base de cálculo, sin perjuicio que se reduzca proporcionalmente el sueldo mínimo, se va a calcular no respecto del sueldo pactado, sino respecto del sueldo mínimo o el sueldo pactado mayor. 55

DERECHO DEL TRABAJO I 2011 Como se trata de un contrato en que las horas de trabajo van a ser reducidas el descanso diario puede o no existir, sin perjuicio de ello el legislador autoriza a las partes que convengan un mismo de 30 min y un máx. del 60, y un ejercicio del ius variandi… La indemnización por término de contrato, para los efectos del cálculo se entenderá como última remuneración art. 40 bis D, sin perjuicio de ello si esta indemnización fuera menor a la del 163 se preferirá esta. Se aplicará subsidiariamente las normas del CT (beneficios, feriados), salvo respecto si se ha elegido por parte del empleador la gratificación garantizada, si se pactare el pago de esa remuneración se podrá pagar proporcionalmente a las horas del contrato de trabajo. APRENDIZAJE: Es una convención en virtud de la cual un empleador se obliga a impartir a un aprendiz por sí o por medio de un tercero los conocimientos de un… art 78. Características: 1º las remuneraciones pactadas libremente por las partes, excepción al regla del sueldo mínimo. 2º es un contrato por el cual el trabajador aprendiz no puede negociar colectivamente. Podrá el empleador extenderle los beneficios del contrato colectivos 3º pueden celebrarlos las personas menores de 21 años 4º la duración será lo que dure el plan de aprendizaje pactado que en ningún caso podrá ser superior a dos años 5º se debe pactar las condiciones del contrato, que se trata de aprendizaje, cumplir con los requisitos señalados en el art. 10, en qué consiste el plan de aprendizaje, jornada y herramientas, cual va a ser el trabajador que le va enseñar. 6º art. 83 del CT, obligaciones del empleador, ocupar al aprendiz en las tareas propias del contrato de aprendizaje, proporcionar los elementos de trabajo, y si el propio aprendiz los proporcionase, permitir los controles del servicio nacional de capacitación y empleo, designar al trabajador maestro. El tope de trabajadores de aprendizaje es de un 10% del total de trabajadores con jornada completa. Multas

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en proporción a la cantidad de trabajadores 56

DERECHO DEL TRABAJO I 2011 Contratos de los trabajadores agrícolas (87 a 92) Señala en C.T en primer lugar a que tipo de trabajadores se les va a aplicar, se entiende como tal los que laboran el cultivo de la tierra y los que…. Se excluye expresamente a los que pertenezcan a las agroindustria.  Tampoco se aplica a los trabajadores que estén en la faena agrícola pero que no se dediquen directamente al cultivo de la tierra.  Tampoco se aplicaran las normas del contrato especial a un caso muy típico de la agricultura, que es el contrato de arrendamiento (no se entiende que el arrendatario sea un trabajador agrícola), de mediería (consiste en que el dueño o mero tenedor de un terreno se lo va a entregar a otro, que va a ser el campesino, para que este lo cultive y se van a repartir los beneficios o frutos que se obtengan) y aparcería (contrato por el cual el dueño de un bien se lo entrega a otro para que lo cultive u obtenga los frutos de la cosa con cargo de distribuirse los beneficios resultantes), estas figuras se acercan más a una relación societal. En general en todos los contratos en que las personas explotan por su cuenta y riesgo no estamos en presencia de un contrato especial. Si existieran dudas el trabajador podrá acudir a la dirección del trabajo respectiva para que califique el contrato, y sobre el dictamen habrá recurso… La jornada se rige por las reglas generales y hay un reglamento que la regulará para los topes mínimos. Hay un impedimento climático, el empleador podrá destinarlo a otras faenas compatibles, y si aun no es posible hacer esto deberá pagarle el día si asistieron al día anterior. El reglamento tendrá la obligación de fijar el tope de precio de las regalías. Se puede pagar tano en dinero como en regalías o especies (frutos, talaje), se podrá pactar, con un tope de un 50 se podrá entregar en regalías. Se supone que hay una relación distinta, es un contrato más intuito personae que lo corriente no se previó el abuso de la capacidad negocial del empleador. La habitación higiénica es una obligación del empleador cuando se trate de trabajadores permanentes, no existirá cuando en razón de los medios de comunicación y de las distancias pueda regresar a su propia casa o habitación.

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DERECHO DEL TRABAJO I 2011 El último punto regulado es el de los intermediarios, es el que junta a los trabajadores y relaciona los trabajadores y empleadores, estos deberán incluirse en una lista que para los efectos lleva la dirección del trabajo, quedo vigente a propósito de los trabajadores agrícolas (ST) Si no fuera así se podría estar ante un supuesto de suministro ilegal de trabajadores, las personas que se sirven de esos trabajadores se entiende como el empleador directo.  Jornada parcial, no puede exceder los 2/3 de la jornada ordinaria TEMPOREROS Situación precaria de empleo, son trabajadores de aquellos que prestan servicio art. 93 La escrituración debe darse en cuatro copias, una para el empleador, uno para trabajador, uno para la inspección del trabajo y uno queda en la faena. Debe celebrase dentro de los 5 días. El empleador a su costo debe prestar las condiciones higiénicas y de habitación para los trabajadores que han sido cambiados de domicilio, estas deben cumplir con los requisitos que las condiciones climáticas exijan. Además en caso de que al trabajador no se ha hecho cambiar de domicilio esta obligación no será necesaria. Si la faena esta a más de tres km es obligación del trabajador prestar locomoción cuando no existe trasporte público. Se les debe brindar a los trabajadores un lugar apto para que preparen y se sirvan su colación. Los saldos de remuneración que queden pendientes de pago en tal caso es obligación del empleador enterarla desde la fecha de 30 días desde el plazo de la terminación a la cuenta personal de desempleo del trabajador. Si el trabajador no está en condiciones de preparar su comida la obligación será de cargo del empleador. Sobre 30 mujeres trabajando, cualquiera sea su edad, el empleador deberá implementar una sala cuna, si se realiza en la misma ciudad el empleador podrá disponer de un recinto para el efecto (jardín infantil?) DE CASAS PARTICULAR El trabajador presta servicio a una familia o persona natural en labores propias del hogar, como el aseo, la cocina, la conducción en el caso de los choferes. En este contrato, como se distinguirse que se puede hacer puertas adentro o 58

DERECHO DEL TRABAJO I 2011 puertas afuera, existe un periodo de prueba de dos semanas, en que ambas partes pueden renunciar o desahuciar libremente. Un tema importante es que ocurre cuando se muere el empleador, el art, 148 ha dicho que subsiste, y los parientes que vivan en la casa son solidariamente responsables de las indemnizaciones.

 JORNADA: Si viven  12 horas diarias de descanso de las cuales 9 son ininterrumpidas y las otras tres se pueden distribuir. Si no viven  1 hora de descanso diario y el tope de la jornada son 10 horas diarias. La remuneración de estos trabajadores, cuando viva en la casa del empleador el tope que la ley permite pagar en especies es un 25 %, el resto deberá entregarse en dinero, la base de cálculo es el sueldo mínimo. En caso de enfermedad del trabajador el empleador tiene la obligación de comunicar al organismo previsional respectivo, deberá conservarle el empleo sin derecho a remuneración durante 8 días si tuviera menos de 6 meses, mas de 6 menos de 12 15 días, más de un año 30 días. Si la enfermedad debe ser contagiosa y así estuviera calificada clínicamente se puede poner término al contrato de trabajo. BOMBEROS Y CUARTELEROS Los bomberos trabajan voluntarios, pero tratándose de los cuarteleros y conductores estos se van a regir por estas normas. Durante el periodo de descanso ininterrumpido de 9 horas si tuvieran que acudir a un llamado de emergencia puede interrumpir el descanso.

TERMINACION DEL CONTRATO DE TRABAJO. La terminación del contrato. ¿Qué es la terminación de un Contrato de Trabajo? La terminación de un contrato de trabajo es un fenómeno jurídico que provoca la extinción del contrato de trabajo, disolviendo el vínculo laboral, y en consecuencia, quedando liberadas las partes de todas las obligaciones y derechos de orden patrimonial y personal que habían contraído como tal. Doctrinariamente hay distintos sistemas de terminación del contrato de trabajo.  Todo este sistema de terminación del contrato de trabajo está ligada a lo que 59

DERECHO DEL TRABAJO I 2011 comúnmente se denomina “La estabilidad en el empleo”, estabilidad en el empleo que nosotros vemos a diario. Doctrinariamente existen fundamentalmente 3 sistemas de Estabilidad en el Empleo: 1. Estabilidad Absoluta. 2. Estabilidad Relativa. 3. Libre Despido o Desahucio.

1. ESTABILIDAD ABSOLUTA. Postula que aquel trabajador que ha sido despedido invocándose en su contra una causal legal preestablecida, y no es posible acreditar esta causal   judicialmente entonces, este trabajador tiene derecho a exigir su reincorporación a sus labores sin que el empleador pueda oponerse a ella. Puede afirmarse que en nuestra legislación actual existe una suerte de estabilidad absoluta tratándose de trabajadores con foro laboral (Chile antiguo). 2. ESTABILIDAD RELATIVA. Postula al igual que en la estabilidad absoluta, el despido de un trabajador sólo puede obedecer a una causal legal, preestablecida en la ley, pero a diferencia de la estabilidad absoluta, pensando de que fue despedido, el empleador puede optar entre:  –  Acatar esa orden judicial de reincorporar al trabajador despedido en forma injustificada.  –  Mantener su decisión de despido, pero debiendo pagar indemnizaciones por años de servicios pactadas contractualmente, si no las hay el subsidio deberá pagar las indemnizaciones previstas en la ley. 3. LIBRE DESPIDO O DESAHUCIO. Postula que no obstante existir causales legales de despido, previstas en la ley, el empleador puede despedir al trabajador por su sola voluntad. En nuestra actual legislación existe el desahucio del empleador, pero está restringido a cierta categoría de trabajadores, señaladas en el art.161 CT. En nuestra legislación actual se contempla un sistema de despido que algunos llaman “Estabilidad Relativa Impropia”.

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DERECHO DEL TRABAJO I 2011 4. ESTABILIDAD RELATIVA IMPROPIA. Impropia porque en el evento que de no existir una causal justificada, acreditada en el juicio, hoy el trabajador no tiene derecho a exigir su reincorporación a la empresa. En nuestro sistema laboral todo lo relativo a la terminación del contrato de trabajo, esta regulado en el art 159 y siguientes del CT. En materia de estas causales, podríamos clasificarlas: 1.- objetivas o de terminación (art 159) 2.- subjetivas o de Caducidad (art 160)

1. OBJETIVAS. El CT señala: 1. Mutuo acuerdo de las partes 2. Renuncia del trabajador 3. Muerte del trabajador 4. Vencimiento de plazo convenido 5. Conclusión del trabajo o servicio que dio origen al contrato 6. Caso fortuito fuerza mayor a. Mutuo acuerdo de las partes: esta causal como la b. Renuncia del trabajador (Nº 2) se caracterizan por ser actos  jurídicos Solemnes. Quiere decir que ambas causales deben contar por escrito y que en el caso de la renuncia del trabajador cuando se invoca esa causal el empleador debe dar aviso al emperador con 30 días de anticipación a la fecha de poner término al contrato. En ambas causales deben ser firmadas por el trabajador y estas firmas deben estar ratificadas por el mismo, ya sea ante el Inspector del Trabajo, Notario Público, Oficial del registro civil. c. En lo que dice relación a la muerte del trabajador d. Vencimiento del plazo convenido: hay que recordar que la duración máxima de los contratos a plazo fijo es de 1 año y por excepción la ley permite que este contrato pueda tener una 61

DERECHO DEL TRABAJO I 2011 duración de 2 años en el caso de gerentes o personas que tengan un título profesional o técnico. En materia de contratos a plazo fijo se mantiene el efecto de transformar el contrato a plazo en un contrato de duración indefinida cuando el trabajador continúa prestando servicios con conocimiento del empleador después de haber expirado el plazo del contrato. También se transforma en contrato indefinido cuñado haya segunda renovación de un contrato a plazo fijo. Existe una presunción legal de una contratación de naturaleza indefinida que sucede cuando el trabajador haya prestado servicios discontinuos durante 12 meses o más en un periodo de 15 meses Esta presunción legal se estableció con el objetivo de evitar una práctica no poco frecuente de eludir los efectos de la segunda renovación mediante el expediente de ocasión. e. Caso fortuito o fuerza mayor: relación con materia de derecho civil.

2. Causales Subjetivas o de Caducidad del Contrato de Trabajo. Art. 160 CT. La caducidad dice relación con hechos o faltas atribuibles a la persona o a la conducta de alguna de las partes de la relación laboral. El contrato termina sin derecho a indemnización alguna cuando el empleador le ponga término invocando una de las siguientes causales: 1. Alguna de las conductas debidamente comprobadas:

indebidas

de

carácter

grave,

a. Falta de probidad del trabajador en el desempeño de sus funciones b. Vías de hecho ejercidas por el trabajador en contra del empleador o de cualquier trabajador que se desempeñe en la misma empresa c. Injurias proferidas por el trabajador al empleador d. Conducta inmoral del trabajador que afecte a la empresa donde se desempeña. Esta es una causal más restrictiva ya que solo puede ser realizada por el trabajador. Las conductas descritas en la causal deben tener carácter grave y todas deben ser comprobadas, y no como antes 62

DERECHO DEL TRABAJO I 2011 que solo debía tener carácter grave y comprobada la conducta inmoral. La causal del Nº 1 se fundamenta en hechos de plena responsabilidad del trabajador, normalmente estas conductas de que habla el Nº 1 Art. 160 están sancionadas en el reglamento interno de las empresas, pero cuando su ocurrencia reviste un grado mayor, son causal de terminación del contrato de trabajo. La falta de probidad implica falta de honradez; las vías de hecho ejercidas por el trabajador son conductas tales como agresiones, riñas, insultos al empleador o a compañeros de trabajo; en cuanto a las injurias proferidas por el trabajador al empleador, ya sean agravios de palabra o de obra.   Todas estas conductas descritas deben ser hechas en el desempeño de la función. 2. Negociaciones que ejecute el trabajador dentro del giro del negocio y que hubieren sido prohibidas por escrito en el respectivo contrato por el empleador. Para que se configure esta causal de terminación se deben cumplir dos requisitos: a. Que las negociaciones que ejecute el trabajador se encuentre dentro del giro del negocio. b. Que dichas negociaciones se encuentran prohibidas expresamente en el contrato de trabajo. 3. No concurrencia del trabajador a sus labores sin causa  justificada durante dos días seguidos, dos lunes en el mes o un total de tres días durante igual periodo de tiempo; asimismo, la falta injustificada, o sin aviso previo de parte del trabajador que tuviere a su cargo una actividad, faena o maquina cuyo abandono o paralización signifique una perturbación grave en la marcha de la obra. 4. Abandono del trabajo por parte del trabajador, entendiéndose por tal: a. Salida intempestiva o injustificada del trabajador del sitio de la faena y durante las horas de trabajo, sin permiso del empleado o de quien lo represente b. La negativa a trabajar sin causa justificada en las faenas convenidas en el contrato.

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DERECHO DEL TRABAJO I 2011 5. Actos, omisiones o imprudencias temerarias que afecten a la seguridad o al funcionamiento del establecimiento, a la seguridad o a la actividad de los trabajadores, o a la salud de estos. 6. El perjuicio material causado intencionalmente en las instalaciones, maquinarias, herramientas, útiles de trabajo, productos o mercaderías. El perjuicio debe haber sido causado intencionalmente, para que pueda invocar como causal de término de la relación laboral. 7. Incumplimiento grave de las obligaciones que impone el contrato, por ejemplo que el trabajador no cumpla horarios, que no haga las labores para los que fue contratado. Estas causales de caducidad del Art. 160 son las mismas que las que se establecieron el año 1987 cuando se introdujeron modificaciones. La única modificación sustancial hecha por la ley 19759 es la causal Nº 1, y se hace más restrictivo su uso por parte del empleador que quiere poner término a la relación laboral. El Art. 161 se refiere a las necesidades de la empresa del establecimiento o servicio; esta causal no estaba contemplada a la dictación del CT en el año 1931, sino que fue establecida como causal justificativa de la terminación del contrato de trabajo. Cuando se dictó el decreto ley 2200 del año 1978 está causal se conservó como tal, y con posterioridad a esa ley se suprimió esta causal, y posteriormente volvió a existir como causal, y el CT al restringir el libre despido con indemnización de algunos trabajadores repuso esta causal. Hasta antes de la ley 19759 esta causal fue modificada: se eliminó como hecho constitutivo de esta causal la falta de probidad del trabajador en el desempeño de sus funciones, que antes se consignaba en el inc 1 Art. 161. Ahora agrega que la eventual impugnación de las causales señaladas se va a regir por el Art. 168. La causal de despido por necesidad de la empresa se reintegra a la legislación, llevando siempre la indemnización correspondiente y además esta causal no puede ser invocada con respecto a trabajadores que gocen de licencias ni tampoco por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales; o sea todas las causales anteriores si pueden ser invocadas cuando están en las situaciones descritas. La ley 19759 agregó un nuevo Art. 161 bis y estableció que la invalidez total o parcial no es justa causa para el término del contrato y el trabajador que sea despedido por esto tiene derecho a una indemnización con un incremento del 60 %. El Art. 161 habla del desahucio, que está dentro de la misma causal. Este Art. Contempla la indemnización legal. Caso de única causal que conlleva dicha indemnización, ya que respecto de las otras causales caben las indemnizaciones  judiciales. La única indemnización legal pactada son las causales a que se refiere el art.161 CT 64

DERECHO DEL TRABAJO I 2011 Art.161 CT Lo que caracteriza a la causal de necesidades de la empresa, establecimiento o servicio en cuanto a la indemnización es que la indemnización consiste en el pago de una remuneración equivalente a 30 días por año de servicio y fracción por cada 6 meses de trabajo. Ahora bien, se debe dar aviso con 30 días de anticipación a la fecha en que se pone término al contrato, si así no fuere se da origen a la indemnización. Causal de Desahucio. Inc.2º art.161 CT Esta causal también es aplicable a los trabajadores de casa particular y de cargos de exclusiva confianza del empleador. Las facultades de la administración se encuentran contempladas en el CC. Requisitos para Invocar la Causal “Desahucio”. 1. Su procedencia se rige por la solemnidad de que debe darse por escrito y además, se debe remitir una copia a la Inspección del Trabajo. Se exige un pre-aviso. 2. La notificación de desahucio debe darse con 30 días de anticipación a lo menos; pero no requiere de ésta notificación anticipada cuando el empleador le pague al trabajador en efectivo una remuneración mensual. El CT señala expresamente que el pago debe hacerse al momento de la terminación del contrato de trabajo. Cuando el empleador use su voluntad para poner término a la relación laboral desahuciando un contrato de trabajo, debe pagar una indemnización por cada año de servicio y fracción por cada 6 meses más. La indemnización es el equivalente al que las partes hayan pactado en el contrato individual o colectivo, siempre y cuando el monto sea superior al que establece la ley; en el caso que fuera inferior el monto de indemnización será el que establece la ley. Las causales de necesidad de la empresa y desahucio son las únicas que permiten una indemnización pactada. ( ) Relacionada con estas causales está la indemnización por años de servicio. INDEMNIZACIÓN POR AÑOS DE SERVICIO. El CT establece una indemnización legal por años de servicio, indemnización que se va a pagar cuando el contrato estuviere vigente por un año o más. En el caso que el empleador ponga término al contrato de trabajo por necesidad de la empresa o desahucio, debe pagarse ésta indemnización legal siempre y cuando no se hubiere estipulado una indemnización legal superior en el contrato individual o colectivo. 65

DERECHO DEL TRABAJO I 2011 Sí se pacta una indemnización inferior a la legal, se paga la legal; y sí nada se pacta y se usan las causales de necesidades dela empresa o desahucio se procede a la indemnización legal. Monto: es equivalente a los 30 días contados desde la última remuneración devengada por cada año y una fracción por cada 6 meses. Límite de Indemnización: tiene un límite de máximo 330 días de remuneración, lo cual es equivalente a 11 años. Art.163 inc.2º CT PE si una persona entra a trabajar en una fecha “X”, y lleva 15 años trabajando, y se le aplica la causal de necesidad de la empresa o desahucio para poner término a la relación laboral, el empleador sólo contará 330 días como máximo, aunque le corresponda más. Cuando la norma habla por cada año de servicio prestado y fracción, ésta fracción de 6 meses se cuenta después de un año. PE si lleva 1 año y 7 meses tiene derecho a fracción; pero sí trabajó 1 año y 4 meses no tiene derecho a fracción. Las fracciones superiores a los 6 meses tienen derecho al pago de indemnización siempre y cuando sea superior al año, es decir, PE 7 meses de trabajo no tiene derecho a fracción. ( ) Ésta norma del CT estableció el tope de 330 días, antes era un tope de 150 días. RECARGOS Cuando se utiliza para poner término al contrato invocando otras causales que no sean las del art.161 CT, y el trabajador reclama que ese despido no se ajusta a derecho, y que las causales invocadas por el empleador no son las indicadas, y declara el trabajador que la causal de esta causal es “Injustificada”, estas indemnizaciones adquieren el carácter de indemnización judicial, porque el tribunal señala que la causal invocada es mala e injustificada, por lo cual es improcedente. La diferencia es que cuando un tribunal declara que la causal no ha sido proveída, ésta indemnización en cuanto al monto sufre incrementos debido a la mala aplicación de dichas causales. Así entonces, las indemnizaciones van a incrementar en un 30% en el evento que se ponga término al contrato de trabajo por una aplicación improcedente de las causales: - Necesidad de la Empresa - Desahucio Sí el empleador pone término al contrato por necesidad de la empresa tiene una indemnización, y el trabajador reclama ante tribunales que la causal de necesidad de la empresa o desahucio está mal invocada, y que lleva como consecuencia que sea improcedente; independientemente de pagar la indemnización que le corresponde por años de servicio y fracción por cada 6 66

DERECHO DEL TRABAJO I 2011 meses, se pagará además un 30% respecto de la correspondiente suma por indemnización. PE: la indemnización por años de servicio y fracción es de 1 millón, y la causal de necesidad de la empresa o desahucio fue mal invocada ese millón aumentara a 1.300.000. Si el empleador invoca una de las causales señaladas en el art.159 CT, y en el evento de que se declare por el tribunal que es injustificada, además de la indemnización judicial que corresponda por años de servicio y fracción por cada 6 meses se aumentará un 30%. Si el empleador invoca una de las causales del art.160 CT y ha sido declarada indebida por el tribunal, la indemnización judicial incrementará en un 80%. Si el empleador invoca las causales de caducidad de los Nº1,5 ó 6 del art.160 CT y resulta que su aplicación es declarada indebida por el tribunal, y además señala que no hay motivo plausible para aplicar esa causal, esa indemnización  judicial sufre un incremento de 100%. A raíz de la modificación del CT el 2001 se elevaron muchos los montos de indemnización. La explicación es que se hicieron más restrictivas las causales para que de este modo el empleador no invocara cualquier causal, pero - no obstante la causal de necesidad de la empresa – además de su derecho de poder despedir debe pagar una indemnización con un incremento del 30%. Cuando hablamos de aplicar mal las causales tenemos que referirnos en distintos términos dependiendo de las causales de cada artículo: -

Art.159 CT  injustificadas.

-

Art.160 CT  indebidas.

-

Art.161 CT  improcedentes

Siendo indemnizaciones judiciales tienen el mismo monto base que las indemnizaciones legales. El CT establece que sí el juez determina que la aplicación de uno o más causales del art.159 o 160 CT no han sido acreditadas en conformidad a la ley, se entenderá que le término del contrato se produjo por una causal del art.161 CT, y en consecuencia, hay derecho a que se pague ese tipo de indemnización con un incremento legal.

PROCEDIMIENTO PARA PONER TÉRMINO AL CONTRATO DE TRABAJO. 1. AVISOS DE TÉRMINO. Si el contrato termina por vencimiento de plazo, conclusión de trabajo o servicio que dio origen al contrato de trabajo, o por caso fortuito o fuerza mayor, o por una de las causales del art.160 CT (causales de caducidad), el empleador debe comunicarlo por escrito al trabajador, ya sea, personalmente o por carta 67

DERECHO DEL TRABAJO I 2011 certificada enviada al domicilio del trabajador señalado en el contrato de trabajo. CONTENIDO DEL AVISO. 1. La o las causales invocadas. 2. Hechos en que se fundan estas causales. 3. Estado de pago de las cotizaciones previsionales devengadas hasta el último día del mes anterior al despido, adjuntando los comprobantes que   justifiquen que las cotizaciones fueron pagadas; esto porque si el empleador no efectúa o no ha pagado las cotizaciones previsionales al momento del despido, el despido no procede y no produce el efecto de poner término al contrato. OJO. Tienen que estar realmente declaradas, ni siquiera se permite que se hayan pactado pagarlas con posterioridad. Puede que el empleador se salga del convenio de pactarlas con posterioridad y las pague inmediatamente.

2. PLAZO. Plazo para mandar el aviso. Se avisa ya sea personalmente o por carta certificada en un plazo de 3 días hábiles siguientes a la separación del trabajador. Si no se avisa dentro del plazo el despido está mal hecho, y se produce el efecto del despido pero en este caso el empleador puede tener multas por no haberlo hecho en los 3 días. En consecuencia el aviso fuera del plazo de los 3 días no invalida el despido. Excepción a los 3 días: 1. Si el empleador aplica la causal de caso fortuito el plazo de 3 días aumenta a 6 días hábiles, contados desde la separación del trabajador. 2. Si el empleador pone término por la causal de necesidad de la empresa o desahucio se debe dar un aviso con 30 días de anticipación a la fecha en que va se van a terminar los servicios del trabajador. En el evento de que se aplique esta causal y no se da el aviso con los 30 días de anticipación se deberá pagar una indemnización de perjuicios, que consiste en el pago de un sueldo por no haber cumplido el empleador con la obligación de dar el aviso con los 30 días de anticipación. El empleador debe enviar en la forma y en el mismo plazo del trabajador una copia a la Inspección del Trabajo (regla general 3 días y excepcionalmente 6 ó 30 días). 68

DERECHO DEL TRABAJO I 2011 Respecto del aviso cuando se invoca la causal de necesidad de la empresa o desahucio es idéntico al aviso que se da en los otros casos, pero la diferencia es que se exige, además, que indique en el aviso de forma precisa el monto total a pagar por la indemnización incluyendo en ella los años de servicio, porque en este caso siempre existe la obligación de pagar indemnización. 3. SANCIONES POR ERRORES. Cuando se envían los avisos existen errores en cuanto al contenido y al plazo; siempre que el aviso no tenga relación con la obligación de pagar íntegramente las cotizaciones previsionales no invalidan el contrato. Si no fundamento los hechos y no cumplo con el plazo no se invalida la terminación del contrato, pero si existen sanciones administrativas para el empleador, que es la multa a beneficio fiscal que puede ir desde 1 a 20 UTM. La única sanción que invalida la terminación del contrato es no acreditar con comprobantes al trabajador que están al día con los pagos de cotizaciones previsionales. 4. MULTAS. Fueron modificadas por la ley 19.759 de año 2001. Señala que la multa (1 a 20 UTM) va a ser dependiendo de la gravedad, va a ir en aumento en la medida que el empleador tenga mayor número de trabajadores contratados. a. Si el empleador tuviese contratado 50 ó más trabajadores, en este caso la multa aplicable asciende desde 2 a 40 UTM. b. Si el empleador tuviese contratado 200 ó más trabajadores, en este caso la multa aplicable asciende desde 3 a 60 UTM. La modificación del CT da la posibilidad de que se puedan sustituir las multas impuestas por la asistencia obligatoria del empleador a los programas de capacitación que dicta la Inspección del Trabajo, los cuales no pueden tener una duración de más de 2 semanas. Ésta sustitución sólo puede solicitarse cuando el empleador tenga 9 ó menos trabajadores contratados. NULIDAD DE TÉRMINO O DESPIDO. La ley 19.631 conocida como la “Ley Bustos” modificó el art.162 CT estableciendo como requisito previo al término de la relación laboral por parte del empleador, el pago de las cotizaciones previsionales atrasadas. Art.162 CT (ver inc.5º) LEY BUSTOS 69

DERECHO DEL TRABAJO I 2011 Con éste fin la Ley Bustos insertó un inciso 3º nuevo. Insertó en el art.480 CT una acción para poder reclamar la nulidad del despido, acción que prescribe en un plazo de 6 meses contados desde la suspensión del servicio del trabajador. El empleador tiene la obligación de pagar las remuneraciones y prestaciones del contrato en el tiempo que media entre el despido y su comunicación, incluyendo las cotizaciones. La Inspección del Trabajo en virtud del inc. Final art.162 CT está especialmente facultado para exigirle al empleador (de oficio o a petición de parte) la acreditación del pago de las cotizaciones; exige el pago de cotizaciones devengadas entre el despido y la convalidación, y además hay multas administrativas a beneficio fiscal que van desde 2 a 20 UTM. OJO. 1. No se pueden invocar las causales del art.161 si el trabajador se encuentra con licencia médica. 2. Aunque firme o me hagan firmar un finiquito, y dicen que nada se adeuda por que dijeron que estaba pagado, pero si me doy cuenta que no me han pagado, ese finiquito no tiene poder liberatorio, lo cual es una excepción. 3. El finiquito y renuncia requieren de la solemnidad de firmarse ante notario, Inspección del Trabajo. RECLAMACIÓN POR DESPIDO. En materias de normas generales, el trabajador cuyo contrato termina por una o mas de las causales establecidas en el art 159, 160 o 161 del CT y que considera que la aplicación de esa causal es injustificada, indebida o es improcedente o bien que no se ha invocado una causal legal, tiene derecho a recurrir al juzgado competente dentro del plazo de 60 días hábiles contados desde la separación, con el objeto de que dicho tribunal así lo declare. Este plazo de 60 días hábiles se suspende cuando dentro de éste el trabajador interpone reclamo por cualquiera de las causales señaladas ante la inspección del trabajo respectiva; este plazo seguirá corriendo una vez cumplido el trámite ante la inspección del trabajo. Normalmente lo que se hace es recurrir ante la inspección del trabajo y un vez que ésta resuelve el reclamo, ese plazo comienza a correr de nuevo. No obstante esto, el CT establece que en ningún caso se podrá recurrir al tribunal trascurridos 90 días hábiles desde la separación del trabajador. Esta suspensión del plazo para poder reclamar por despido y este tope máximo de 90 días hábiles contados desde la separación del trabajador, están consagrados en el art 168 inciso final. Si se establece por sentencia que el despido fue injustificado,… Esta indemnización ira aumentada en un 30, 50 80 0 100% según el caso (inciso 2º art 168). 70

DERECHO DEL TRABAJO I 2011 Si el juez estableciere que en la aplicación de una o mas causales al trabajador que no ha sido acreditada, en este caso se entiendo que el termino del contrato de trabajo se ha producido por necesidades de la empresa o por desahucio y se ha producido en la fecha en que invoco la causal y habrá derecho a las indemnizaciones correspondientes.  JUEZ COMPETENTE PARA CONOCER LA RECLAMACIÓN. Conocerá de esta reclamación el juez del trabajo y en los lugares en que no existiere, será competente el juez en lo civil de la localidad respectiva como competencia absoluta. Cualquiera sea el juez, en ambos casos será el juez del demandado o el juez del lugar donde se prestaron los servicios a elección del demandante. NATURALEZA JURÍDICA DEL PLAZO DE 60 DÍAS. El art 168 del CT señala este plazo; este plazo que hoy puede suspenderse, es un plazo fatal de Caducidad y no es un plazo de Prescripción. En efecto, dada la forma como lo señala la ley, ésta solo exige que dentro del plazo de 60 días hábiles, el trabajador recurra al juez competente, no tendiendo significación que la parte reclamada sea o no notificada legalmente del reclamo dentro del plazo de 60 días; por tanto, el reclamo estará bien interpuesto si se presenta dentro de este plazo, aunque no se notifique con posterioridad de dicho plazo a la parte reclamada. O sea, basta que se presente la demanda dentro del plazo para que este bien. En cuanto al plazo para presentar la demanda o reclamo, este es un plazo de Prescripción establecido en el art 480 del CT que es de 6 meses contados desde la terminación del servicio. Hay normas especiales en casos de aplicarse las causales de la empresa. S refiere a que si el contrato de trabajo termina por aplicación de estas causales de necesidad de la empresa, vimos que el empleador estaba obligado a notificar con 30 días antes de la separación; además, tratándose de esta causal, el aviso debe indicar precisamente y en forma clara el monto total a pagar por titulo de años de servicios y debe indicar si procede la sustitutiva del aviso previo. El monto total a pagar a título de años de servicio, supone y por expresa disposición del art 169 letra A, una oferta Irrevocable de pago. Si hay aceptación de esta causal el empleador debe pagar las indemnizaciones y las debe pagar en un solo acto al momento de extender el finiquito. Las partes pueden de común acuerdo, fraccionar el pago de la indemnización. Si las partes acuerdan fraccionar, en este caso todas las cuotas en que se fraccione el pago, deben consignar los intereses y reajustes del periodo. Este pacto entre empleador y trabajador debe ser ratificado ante la inspección del trabajo. El simple incumplimiento del pacto hará inmediatamente exigible el total de la deuda, y además habrá una multa de carácter administrativa. 71

DERECHO DEL TRABAJO I 2011 Si estas indemnizaciones no se pagan, el trabajador debe concurrir al juzgado para que ordene y cumpla dicho pago. El juez en este caso está facultado para incrementar hasta en un 150% dicha indemnización. Otra situación es que el trabajador no acepte la causal. Si estima que la aplicación de la causal de necesidad de la empresa no es procedente, tiene derecho a reclamar ante el juez competente dentro de los 60 días de la separación o 90 de la suspensión, con el objeto de que el tribunal decrete la improcedencia de la causal ordenando pagar las remuneraciones por años de servicio aumentado en un 30% más las indemnizaciones de sustitutivas de aviso previo. Puede ocurrir que el tribunal rechace la reclamación del trabajador; en este caso el trabajador tiene derecho: 1. A la indemnización sustitutiva del aviso previo 2. A la indemnización por años de servicio, solamente reajustada en el 100% en el IPC habido en el mes anterior a aquel en que se le puso término a su contrato y aquel que antecede al mes en que se le hizo el pago. RECLAMACIÓN EN CASO DE DESAHUCIO. En este caso en que se aplica esta causal, el trabajador puede reclamarla en un plazo de 60 días hábiles; será competente el mismo juez que ya dijimos. Entonces, en ambas causales, el procedimiento es el mismo. Pero hay también lo que se llama Despido Indirecto que es el que ocurre en aquellos casos en que el dependiente pone término al contrato de trabajo por haber incurrido el empleador en alguna causal que es imputable a su conducta. De esta manera, el art 171 prescribe que si el empleador incurriere en las causales del n1, 5 7 del art 160 se puede poner fin por parte del trabajador. La causal del Nº 1, ates de ser modificada, al leerla era posible que cualquiera de las partes incurriera en falta de probidad; pero hoy esta causal se refiere a las mismas conductas, pero con la diferencia de que solo puede incurrir en ellas el trabajador, por lo cual se hace imposible que al trabajador se le pueda imputar esta causal como lo estima el art 171. Entonces hay que corregir el CT en este art 171, esto aplicando el art 19 del CC sobre interpretación. Entonces, por el Despido Indirecto el trabajador puede poner fin al contrato por las causales 5 y 7 del art 160, excluyendo el Nº 1. PROCEDIMIENTO DEL DESPIDO INDIRECTO. Este despido es aquel que ocurre cuando el dependiente (trabajador) es el que pone término al contrato de trabajo por haber incurrido el empleador en 72

DERECHO DEL TRABAJO I 2011 alguna causal de terminación y que es imputable a alguna conducta asumida por el empleador. El despido indirecto esta normado en el art 171 del CT el cual prescribe que si el empleador incurriere en las causales del nº 1, 5 7 del art 160, en esos casos el trabajador puede poner término al contrato de trabajo. Cuando se modificó el CT en lo relativo a las causales de terminación de los contratos y que rigió a partir del 1º de octubre de 2001, vimos que la causal del art 160 nº 1 antigua había sido modificada, y el texto antiguo de este nº 1 estaba antes redactado en términos tales, que era posible que cualquiera de las partes de la relación laboral pudiera incurrir en esa causal. Si vemos los términos antiguos las faltas podían ser realizadas por el empleador o por trabajador. Hoy describe una serie de conductas, pero con la particularidad de que todas ellas deben ser ejercidas por el trabajador. No obstante haberse modificado el nº 1 del art 160, el art 171 del CT no coordino esa disposición con la que señala en el texto. Entonces, lo correcto es decir que el trabajador puede poner término al contrato cuando el empleador incurra solo en las causales de los nº 5 y 7 del art 161. Esta situación es grave, pues el empleador puede incurrir en faltas que estén en el nº 1 y no hay normas en el CT que le imputen dicha conducta al empleador. PROCEDIMIENTO. El aviso del trabajador al empleador, es decir, el término del contrato debe ser igual al del empleador al trabajador. Este aviso debe señalar: 1. causal de término de la relación laboral (nº 5 o 7) 2. debe ir acompañado con una exposición de los hechos sobre la causal El aviso se entrega al empleador personalmente o por carta certificada en un plazo de 3 días hábiles contados desde que se puso fin al contrato por el trabajador. PROCEDIMIENTO JUDICIAL. Una vez puesto termino a l contrato por el trabajador, éste puede recurrir al juzgado respectivo dentro del plazo de 60 días hábiles contado desde la terminación del contrato, para que el tribunal ordene el pago de las indemnizaciones convenciones o legales que corresponda y por tratase de las causales del nº 5 y 7, pedirá las indemnizaciones correspondientes aumentadas en un 50% Si se estableciere que ha incurrido el empleador en la causal del nº 5 del art 160, la indemnización podría ser aumentada hasta un 80% Si la causal la invoca el empleador, la indemnización es de 80% 73

DERECHO DEL TRABAJO I 2011 Si la causal la invoca el trabajador, la indemnización es Hasta un 80%. Este es un desajuste de la reforma 19759. DESPIDO DE LOS DEPENDIENTES QUE GOZAN DE FUERO. Debemos señalar que el fuero es el privilegio de que gozan determinados trabajadores en cuya virtud no pueden ser despedidos sin autorización judicial previa. Este caso de despido constituye una especie de Estabilidad Absoluta, por cuanto si el trabajador que es despedido sin que esta autorización previa, debe procederse a su reincorporación a la empresa o faena en que estuviere laborando. La legislación laboral en su conjunto, otorga fuero a diversos tipos de trabajadores. En algunos casos se fundamenta en dar independencia al dirigente sindical, en otros casos para proteger la estabilidad en el empleo de determinados trabajadores en consideración a la situación en que se encuentren como las mujeres embarazadas o los afectos a negociación colectiva. El art 174 señala que en el caso de trabajadores sujetos a fuero, el empleador no podrá poner termino al contrato sino que con autorización previa de juez competente quien puede conceder el desafuero por las casuales 4 y 5 del art 159 y en todas las causales del art 160 del CT. En estos casos puede el tribunal, si se prueba la causal, autorizar el desafuero. TITULARES DEL FUERO. 1. Mujer embarazada: hasta 1 año de expirado el postnatal. 2. Mujeres u hombres solteros o viudos que tengan el cuidado o tuición del menor que lo tienen hasta 1 año contado desde la dictación de la tuición por el tribunal. 3. Trabajadores que concurran a la constitución de un sindicato de empresa, establecimiento. Lo tienen desde 10 días anteriores de la celebración de la asamblea constitutiva hasta 30 días de realizada sin que pasen de 40 días. 4. Trabajadores que constituyan un sindicato de trabajadores transitorios eventuales. Desde 10 días anteriores a la celebración de la asamblea constitutiva hasta 1 días después de que ella se constituyó sin que pueda exceder de 15 días. 5. Todos los trabajadores que son candidatos al directorio de una organización sindical, pero no más de 2 veces en el año. 6. Tienen este fuero los directores del sindicato durante todo su mandato hasta 6 meses después de terminado el mandato. 7. Los delegados sindicales 74

DERECHO DEL TRABAJO I 2011 8. Un miembro de los comités paritarios de higiene y seguridad que representen a los trabajadores 9. La directiva de una federación, de una confederación, directores de centrales sindicales, delegado del personal, trabajadores involucrados en negociación colectiva, etc.   Todo esto quiere decir que esta institución cruza tanto el derecho individual como el derecho colectivo de trabajo, por eso a esta gente para terminar su contrato debe ser por causal y autorización judicial.

En cuanto a las causales que autorizan el desafuero, el juez solo podrá otorgarlo cuando la solicitud que se la haga se funde en 2 causales objetivas: 1. Artícu1o 159 CT a. Vencimiento del plazo (nº 4 159) b. Nº 5 159 2.  Todas las del art 160 Una vez que se solicita el desafuero al tribunal competente, el juez puede como medida prejudicial y en cualquier estado del juicio de desafuero, decretar excepcional y fundadamente, la separación provisional del trabajador de sus labores, con o sin derecho a remuneración. Si se solicitó el desafuero y si el tribunal en una sentencia definitiva no diere lugar a dicha autorización para poner término al contrato por no haberse acreditado la causal invocada, se ordenara la inmediata reincorporación del trabajador que hubiere sido suspendido de sus funciones. Además ordenara el pago de las remuneraciones y beneficios adeudados debidamente reajustados correspondientes al periodo de la suspensión (si se otorgó) hasta el día que se dictó por sentencia que no había mérito para otorgar dicha causal. En el evento de que el empleador procediera a despedir a un trabajador aforado, corresponde a la Dirección del trabajo de dispones que se reinstale al trabajador hasta que se dicte la sentencia definitiva. En consecuencia, todas estas personas para ponerles fin al contrato, hay que seguir el procedimiento explicado. Hay materias que se refieren a las prácticas Antisindicales o Desleales relacionadas con la terminación del contrato de trabajo. Estas prácticas antisindicales o desleales son conductas que atentan contra la libertad sindical y 75

DERECHO DEL TRABAJO I 2011 también son acciones que van a afectar a la negociación colectiva y todo el procedimiento relativo a esa materia. El conocimiento y resolución de las infracciones por prácticas desleales o antisindicales corresponde a los juzgados de letras del trabajo. Las Inspecciones del trabajo deben denunciar todos los hechos que ellos estimen que son constitutivos de estas prácticas desleales, de las cuales dicha inspección ha tomado conocimiento y deben acompañar al tribunal un informe de fiscalización e incluso las inspecciones pueden hacerse parte en el juicio que se entable por estas causales. Cualquier interesado puede demandar conductas desleales y puede hacerse parte en el proceso. Pueden comparecer personalmente y sin patrocinio de abogado. El juez, hecha la denuncia, la recibe y cita a declarar en una misma audiencia al denunciado y al denunciante y a los que presuntamente se encuentren afectados por estas conductas. La audiencia se realiza en una fecha no anterior al quinto día ni posterior al décimo día siguiente a la fecha de la citación. Con el mérito del informe de fiscalización de la inspección, el juez dicta una sentencia que puede ser en la misma audiencia o dentro de tercero día y las pruebas son apreciadas en Conciencia.

PRACTICAS DESLEALES Y DESPIDO DE TRABAJADORES AFORADOS. Si se acredita que el trabajador esta aforado, el juez en su primera resolución, dispondrá, de oficio o a petición de parte, la inmediata reincorporación a sus labores sin perjuicio de que como medida prejudicial pueda decretar la separación provisional sin derecho a remuneración. Si la sentencia del tribunal da por establecida la conducta antisindical del trabajador, el juez ordenara que se subsanen o se enmienden los actos en que se incurra por dicha práctica, multando entre… ordenando la reincorporación del trabajador. DESPIDO DE TRABAJADORES NO AFORADOS. Si una o más prácticas desleales implican el despido de estos trabajadores, no producirá efecto alguno. Para este efecto, el trabajador debe interponer una Acción dentro del plazo de 60 días contados desde la separación. El trabajador podrá optar después entre la reincorporación decretada por el tribunal o el derecho a la indemnización convencional o legal. Si es la legal, con los correspondientes recargos. Además de las indemnizaciones normales el juez puede ordenar una indemnización adicional no inferior a 3 meses ni superior a 11 meses de la última remuneración mensual. CONCEPTO DE LA ÚLTIMA REMUNERACIÓN MENSUAL. 76

DERECHO DEL TRABAJO I 2011 Cuando el legislador hablar de la indemnización sustitutiva del aviso previo, en el art 172 del CT define que constituye ultima remuneración mensual. Este concepto se introdujo hace unos años y que es bastante más amplio que el concepto que existía en el hoy derogado art 163. El legislador excluye de este concepto la asignación familiar, los pagos por sobre tiempo y todos los beneficios o asignaciones que se entregan en forma esporádica o una vez al año. Esta última remuneración, en el caso de remuneración variable, la remuneración se calcula por el promedio del ingreso de los 3 últimos meses calendario. TOPE DE LA REMUNERACIÓN MENSUAL. La ley 19010 introdujo un tope que el CT contempla que es de 90 UF. ART 172 INCISO FINAL   Todas estas indemnizaciones tienen los reajustes e intereses que se aplican a los trabajadores que no han sido satisfechos en el plazo legal. ( ) Terminación. 1. Causales de terminación, art.159 –161 CT. 2. Solamente hay derecho a indemnización legal cuando se invocan las causales del art.161 CT. Indemnizaciones que equivalen a la última remuneración mensual de trabajo por cada año de servicio y fracción por cada 6 meses, indemnizaciones que pueden incrementarse cuando el empleador no pueda probar que las causales están invocadas con fundamentos y puedan ser aceptadas por el tribunal. 3. Para proceder a poner término a un contrato de trabajo con cualquier causal hay que seguir un procedimiento de carácter administrativo y posteriormente un procedimiento judicial cuando el trabajador reclame. Procedimiento administrativo: •

Aviso: fundamentos de hecho, acompañar los certificados correspondientes del pago de las cotizaciones previsionales.

Hay que tener claro de que las indemnizaciones legales tienen un tope que es de 90 UF, si una persona gana 150 UF, la última remuneración es de 150 UF, pero por el tope pagará 90 UF.  Todo el pago de las indemnizaciones deben ser pagadas en el momento en que se finiquita la relación laboral, salvo que entre las partes se convenga que el pago se haga fraccionadamente, y si es así, y una cuota no se paga, hay una cláusula de aceleración en el finiquito que se pagan las cuotas, y sufren reajustes dependiendo de cada caso. 77

DERECHO DEL TRABAJO I 2011 COMPATIBILIDAD E INCOMPATIBILIDAD DE LAS INDEMNIZACIONES POR AÑO DE SERVICIO. 1. Compatibilidad. La indemnización por año de servicio es compatible con la sustitutiva del aviso previo que hace el empleador al trabajador, en los casos de desahucio o por necesidad de la empresa, establecimiento. Se requiere de un aviso previo de 30 días, y este aviso n es necesario si pago una última remuneración por los 30 días de aviso que no se hicieron. Solamente OJO, no es aplicable esta causal en el caso de trabajadores de casa particular, por que respecto de ellos, procede la indemnización de pre aviso. 2. Incompatibilidad. La indemnización por año de servicio es incompatible con toda otra indemnización que por concepto de término de contrato o de los años de servicio pudiere corresponder al trabajador, cualquiera que sea su origen, y en cuyo pago concurra el empleador total o parcialmente, con excepción de las indemnizaciones establecidas en virtud de los “Pactos Sustitutivos”, en que pudieren haber acordado las partes. En caso de incompatibilidad debe pagarse al trabajador la indemnización a la que él opte (legal o convencional), de tal manera que él va a ser quien va a resolver cuál de las indemnizaciones se le debe pagar.  Junto con la compatibilidad e incompatibilidad es importante la TRIBUTACION de ellas.

TRIBUTACIÓN DE LAS INDEMNIZACIONES. Las normas del CT señala que no constituye renta para ningún efecto de carácter tributario las indemnizaciones por término del contrato establecidas por ley, las pactadas en contratos colectivos de trabajo y las pactadas en convenios colectivos que complementen, modifiquen o reemplacen estipulaciones de contratos colectivos. Cuando PE no obstante lo dicho, por terminación de las funciones o de un contrato de trabajo se pagaran otros tipos de indemnizaciones (distintas de las citadas, por contrato, por ley o por convenciones que modifiquen o reemplacen). Puede pasar que hay indemnizaciones pactadas en contratos individuales y no colectivos. 78

DERECHO DEL TRABAJO I 2011 Si hay indemnizaciones pactadas en contratos individuales, estas indemnizaciones deben sumarse a cualquiera de las indemnizaciones establecidas en los instrumentos señalados, pero con el único objeto de aplicar la normativa de la ley sobre impuesto a la renta. Esto significa, que todas estas indemnizaciones que tienen su origen en un instrumento diverso a los señalados deben tributar en conformidad a la ley de la renta. Es importante en la práctica, por cuanto va a depender la aplicación de la normativa en lo que dice relación con las indemnizaciones que recibe el trabajador, pero las indemnizaciones pactadas mencionadas están exentas de pagar el impuesto a la renta. En materia de terminación del contrato de trabajo hay ciertas exigencias formales establecidas como requisitos de validez o existencia de los instrumentos que dan cuenta de esta terminación. Así el legislador establece que como exigencias formales se exija PE la participación del inspector del trabajo, de un notario o cualquier otro ministro de fe cuando se suscribe los finiquitos, y cuando se provoca la renuncia del trabajador, o bien cuando se invoca la causal nº1 art.159 CT (mutuo acuerdo de las partes). En estos 3 casos: finiquito, renuncia, mutuo acuerdo, se hace necesario que además de la firma del trabajador o empleador por mutuo acuerdo debe haber una forma de un ministro de fe. ¿Por qué se firma un finiquito con participación del ministro de fe? La razón es que haber terminado con la práctica que existía y que no era poco frecuente, es que se hacía firmar junto con el contrato de trabajo un finiquito en blanco y sin fecha, por esta razón ahora se tiene la participación de un ministro de fe, se hace el finiquito en el momento en que corresponda, en el momento oportuno del término de la relación laboral. En la renuncia se requiere del mismo requisito, y si el empleador no cumple este requisito, ese trabajador que renuncio el día de mañana puede señalar que renuncia el 15 de octubre, y después dice que se va el 7 de octubre y puede, a menos que esté firmada por un ministro de fe. La responsabilidad es del empleador si quiere hacer efectiva la terminación del contrato. En el mutuo acuerdo participan ambas voluntades. Estas exigencias como requisitos de validez en el caso de cualquier contrato hay excepciones en que no se aplica esta formalidad tratándose de contratos no superior a 30 días, salvo que ese contrato de 30 días se prorrogue por 30 días más. De tal manera que todo lo relativo o el instrumento con el cual se finaliza la relación laboral es el finiquito.

FINIQUITO. 79

DERECHO DEL TRABAJO I 2011 El finiquito es un instrumento a través del cual se da por terminada la relación laboral, y en el cual constan el cumplimiento de todas las obligaciones de las partes que emanan de la relación laboral que ellos tenían. Se puede decir que el finiquito es un acto jurídico, bilateral, en que las partes señalan que se puso término al contrato de trabajo, que nada se adeuda, y que se renuncia a cualquier acción judicial posterior que pudiera intentarse. Siendo este el concepto de renuncia a acciones posteriores, sí es posible hacer reserva de acciones respecto de materias que no correspondan al acuerdo que se firmó. PE en un finiquito normal uno señala la remuneración del trabajador, años de servicio e indemnización equivalente, el pago de feriados proporcional y se firmaba. Pero puede pasar que el trabajador `puede señalar que se le deben gratificaciones y que no las sabrá hasta el término del año. Puedo como trabajador señalar que me reservo las acciones pertinentes para el pago de las gratificaciones correspondientes. IMPORTANCIA DEL FINIQUITO. Finiquito ratificado ante la inspección del trabajo, copias autorizadas del finiquito tienen mérito de título ejecutivo respecto de las obligaciones pendientes que se hubieren consignado en él. PACTO SUSTITUTIVO EN MATERIA DE INDEMNIZACIONES. El CT art.164 autoriza a las partes para que convengan a contar del inicio del séptimo año de la relación laboral, para sustituir la indemnización por año de servicio eventual que hay en la ley, OJO para sustituirla por una indemnización a todo evento (indemnización pagada) con motivo a la terminación del contrato de trabajo, cualquiera que sea la causa, y OJO exclusivamente en lo que se refiere al lapso posterior a los primeros 6 años de servicio y hasta el término del undécimo año de relación laboral. Art.164 CT Si se acuerda esta indemnización debe constar por escrito, y el aporte a ese fondo de indemnización, no podrá ser inferior al equivalente a un 4.11% de las remuneraciones mensuales de naturaleza imponible que devengue el trabajador a partir de esa fecha (undécimo año). Este 4.11% se va a aplicar en una remuneración máxima de 90 UF. PE la indemnización del trabajador de casa particular es este 4.11%, ellos se forman su indemnización y por eso no tienen indemnización por año. Los trabajadores pueden pactar con el empleador esta indemnización sustitutiva a partir de los 7 años de servicio, y el empleador queda liberado de la indemnización de los 6 años anteriores. Se deposita en el fondo de administración de pensiones (AFP al cual pertenezca el trabajador). 80

DERECHO DEL TRABAJO I 2011 El CT utiliza en los art.164, 165, 166 la expresión “Remuneración mensual de naturaleza Imponible”, con eso modifica la expresión anterior que hablaba de “Remuneración Mensual Imponible”, con lo cual quiso precaver una eventual contradicción para ese aporte de 4.11% que es de cargo del empleador y que podría deducirse de ese término de remuneración mensual imponible. Lo importante dentro de esta indemnización sustitutiva, es que en la cuenta especial de la AFP en que se depositan los aportes de cargo del empleador es que los fondos de la cuenta especial pueden ser girados una vez que el trabajador acredite que ha dejado de prestar servicios en la empresa, y cualquiera sea la causal de terminación. Otra cosa importante es que los aportes de 4.11% tienen carácter de cotizaciones previsionales para los efectos de su cobro (el sistema de cobro es especial DL 3.500). Esto significa que el empleador debe pagar y declarar el aporte a la AFP en que se encuentra afiliado el trabajador dentro de los 10 primeros días del mes. En caso o en el evento de incapacidad temporal del trabajador, ya sea por licencias médicas, enfermedad común, maternidad, accidente del trabajo, el empleador debe efectuar los aportes sobre el monto de los subsidios que percibe el dependiente. No se paga remuneración, si no que el 4.11% respecto de los subsidios que se le han pagado al trabajador. RESPECTO DE LOS TRABAJADORES DE CASA PARTICULAR. Los trabajadores de casa particular nunca han tenido derecho a indemnización por año de servicio por término del contrato, PE art.159 antiguo del CT, 1987. La ley 19.010 en su art.5, hoy art.163 inc.4º CT innovó en esta materia para instaurar para este tipo de trabajadores una indemnización a todo evento que se financia con un aporte del empleador y que se regula por una serie de normas. En concreto, los trabajadores de casa particular tienen derecho, cualquiera que sea la causa que origine la terminación del contrato de trabajo una indemnización a todo evento que se financia por un aporte del empleador equivalente al 4.11% de la remuneración imponible, y que se rige por las disposiciones en materia de pactos de sustitución. La obligación de efectuar el aporte tiene una duración de 11 años en relación con cada trabajador. Plazo que se ajusta en 1991. El monto de la indemnización queda determinado por el monto de los aportes correspondientes al período respectivo, más la estabilidad que hubieren tenido los fondos. Hay una norma transitoria, art.7, que se refiere a la exclusión del tope de indemnizaciones por año de servicio.

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DERECHO DEL TRABAJO I 2011 ART.7 ART.7 TRANSITORIO TRANSI TORIO CT ( ) Hoy ponemos término a un contrato y esa persona entró a trabajar en 1990 y se va hoy. Nosotros deberíamos pagarles 12 pero como hay un tope para la remuneración mensual que es de 90 UF, hay un tope en años y en este caso debo sólo pagarles 11. Ésta norma transitoria nos señala que los trabajadores con contrato vigente al 1º de diciembre de 1990 (fecha de la ley) y que hubieren sido contratados con anterioridad al 14.08.1981 (se puso tope a la indemnización) esos trabajadores tienen derecho a la indemnización que le corresponde de acuerdo a las normas del CT sin límite de los 330 días que habla el art.163 CT. Este 4.11% tiene una duración de 11 años, pero puede ocurrir que en el pacto sustit sustituti utivo vo lo haya haya conven convenido ido un trabaj trabajado adorr que que entró entró antes antes del 14.08. 14.08.81 81 tampoco tiene ese límite de los 11 años. Anteriormente Anteriormente se podía pagar anticipación de indemnización por año de servicio, hoy esto no existe, de tal manera que esa materia queda nula. SUSPENSIÓN DE LA RELACIÓN LABORAL. De acuerdo a las normas generales sen materia de derecho civil están los contratos. ART.1489 CC ( ) Condición resolutoria tácita. Si el contrato es bilateral y una parte no cumple, la parte afectada puede pedir cumplimiento cumplimiento forzado o resolución más indemnización indemnización de perjuicios. perjuicios.  Tratándose  Tratándose de contratos de trabajos, esta norma fundamental (CC) varía, ya que el incumplimiento de las obligaciones de un contrato de trabajo no siempre da lugar a la resolución del mismo, o a la resolución del vínculo de la relación laboral. Esto se se debe a que en materia laboral laboral existen una serie serie de motivos o circ circun unst stan anci cias as que que impi impide den n que que el co cont ntra rato to siem siempr pre e se cump cumpla la en form forma a permanente o en forma continuada. Es así como cuand uando o las las circ ircuns unstanc tancia iass aludi udidas das no se deben eben a esa esas circunstancias, hechos o culpa imputable a una de las partes, entonces aquí  esta estamo moss en pres presen enci cia a de lo que que se deno denomi mina na “Sup “Supen ensi sión ón de la Re Rela laci ción ón Laboral”. Para que se produzca la suspensión de esa relación laboral es necesario que ambas partes tengan causas justificadas para no cumplir transitoriamente cualquiera de las obligaciones del contrato . Podríamos definir la suspensión de relación laboral como “Un conjunto de norm normas as que que seña señala lan n las las ca caus usas as just justif ific icad adas as del del incu incump mpli limi mien ento to,, del incum incumpli plimi mient ento o tempor temporal al o trans transito itorio rio de l as obliga obligacio ciones nes que que emanan emanan del contrato”; “La suspensión de la relación laboral es el cese parcial de os efectos del contrato contrato de trabajo durante durante cierto tiempo, tiempo, volviendo volviendo a tomar plena plena eficacia eficacia 82

DERECHO DEL TRABAJO I 2011   jur juríd ídic ica a una una vez vez que que desa desapa pare rece ce las las circ circun unst stan anci cias as que que interrupción”.

moti mo tiva varo ron n esa esa

LA SUSPENSIÓN LABORAL PODEMOS CLASIFICARLA: 1. Ca Cará ráct cter er Leg Legal al 2. Carác Carácter ter Conven Convencio cional nal Puede ser: a. Absoluta b. Relativa Puede ser: c. Indiv ndiviidual dual d. Colec olecti tiva va La suspensión de carácter legal puede ser una suspensión absoluta o bien, relativa. Casos de suspensión legales hay varios: feriados, vacaciones, etc. La suspensión individual se refiere a la inejecución de las obligaciones de uno o varios trabajadores pero considerados separadamente como individuos. La suspensión suspensión colectiva colectiva co comp mpre rend nde e la inej inejec ecuc ució ión n de los los trab trabaj ajad ador ores es en conjunto, obrando concertadamente, aunque no se refiera a la totalidad de los que laboran en la empresa, PE respecto al proceso de negociación colectiva encontramos encontramos que los cese de relación colectiva los trabajadores pueden declarar la huelga y hacerla efectiva, hay un grupo que negocia y declarada la huelga hay un grupo de trabajadores trabajadores que quedan liberados de las obligaciones. obligaciones. La suspensión es una institución que es común dentro de la práctica laboral. Las susp suspen ensi sion ones es de la rela relaci ción ón labo labora rall o está están n esti estipu pula lada dass en la ley ley o es conv co nven enci cion onal al por por ac acue uerd rdo o de las las part partes es.. Ha Hay y em empl plea eado dore ress que que por por una una dete determ rmin inad ada a circ circun unst stan anci cia a susp suspen ende den n y esto esto NO EXIS EXISTE TE,, no hay hay ning ningún ún reglamento interno que pueda contemplar una norma de suspensión. Esta institución es común dentro de la práctica laboral. SUBCONTRATACIÓN SUBCONTRATACION (Art (Artíc ícul ulo o 183183-A. A. CT CT)): Es trabajo en régimen de subcontratación, aquél realizado en virtud de un contrato de trabajo por un trabajador para un empleador, denominado contratista o subcontratista, subcontratista, cuando éste, en razón de un acuerdo contractual, se encarga de ejecutar obras o servicios, por su cuenta y riesgo riesgo y con trabajadores trabajadores bajo su su dependencia, dependencia, para una tercera persona natural o jurídica dueña de la obra, empresa o faena, denom denomina inada da la empres empresa a princ principa ipal, l, en la que que se desarr desarroll ollan an los servic servicios ios o ejecutan las obras contratadas. 83

DERECHO DEL TRABAJO I 2011 Dentro de este concepto hay que tener siempre en cuenta que lo que se subcontrata es la ejecución de una obra o la prestación servicio integral. Esto significa que el contratista es quien vende la confección de una obra o la prestación de un servicio integral a una empresa, y como lo hace por su cuenta y su riego, es indispensable que el proporcione los insumos necesarios más la mano de obra. Se considera ilegal que el contratista no proporcione los insumos, porque el 183 A dice que si los servicios prestados se realizan sin sujeción a lo señalado antes y consi consiste ste solo solo en la interm intermedi ediac ación ión de trabaj trabajado adores res,, se entend entenderá erá que el empleador que es dueño de la obra o faena, como empleador directo. En la misma línea, a esta figura se le llama suministro suministro ilegal de trabajadores. trabajadores. Sólo un tribunal del trabajo podría dejar sin efecto los contratos de trabajo entre el contratista aparente y los trabajadores, y el efecto práctico es hacer cumplir a la empresa principal las remuneraciones y las cotizaciones previsionales. previsionales. Hemos dicho que el contratista debe vender un servicio integral, pero ¿todos los insumos? Pensemos en una empresa de aseo. En la práctica la dirección ha permitido dentro de un marco de razonabilidad que algunos insumos puedan sumini suministr strar arlos los la empres empresa a princi principal pal,, siemp siempre re y cuando cuando el contr contrati atista sta siga siga aportando otros insumos. La empresa principal es la que subcontrata los servicios, en un segundo nivel esta la empresa contratista y hacia abajo aparece un subcontratista, no hay un límite para cuantos subcontratistas subcontratistas puede haber. El contratista cumple servicios hacia arriba, pero respecto de otro negocio ese contratista puede ser empresa principal, que a su vez subcontrata. 1. sistemas de trabajo en régimen de subcontratación subcontratación 2. sistema de trabajo en empresas e mpresas de servicios ELEMENTOS: 1. habitualid habitualidad: ad: así lo ha reconocido la Dirección, como elemento esencial. Esta no tiene mayor precisión, tan solo se exige que estos servicios contratados tengan alguna periodicidad o secuencia en el tiempo. No necesitamos que sea sema semana nal, l, sino sino que que perm perman anen enci cia a en el tiem tiempo po,, no espo esporá rádi dico cos, s, co como mo la reparación de una maquina o aseo industrial. Debe analizarse en las situaciones concretas. A contrario sensu quedan fuera los servicios que son discontinuos o esporádicos. esporádicos. (Permanente) 2. obra, empresa, empresa, faena: la empresa principal debe ser la dueña de la obra, empresa o faena. Este tema se resuelve mediante un dictamen de la dirección del trabajo, el ser dueño no significa ser dueño del capital, sino que la empresa 84

DERECHO DEL TRABAJO I 2011 principal debe tener bajo su dirección o conducción el proceso respectivo, no importando el lugar físico en que se preste. 3. Acuerdo contractual, que establece una obligación de hacer y de resultado 4. El servicio subcontratado se realiza por cuenta y riesgo del contratista. (Trabajadores + insumos) 5. Exclusividad: No se comprenden dentro del concepto los servicios externos prestados con autonomía y sin exclusividad (ej. despacho de correspondencia, asesoría legal o contable, servicios de bodegaje o almacenamiento). La idea es que estos prestadores de servicios son personas que tiene su propia organización y que venden un servicio y cada uno de estos proveedores de servicios tiene una organización y dirección propia. La exclusividad también es clave, si este tiene otros clientes no estamos frente a una subcontratación, esto se aplica mucho a los abogados, porque la oficina funciona con autonomía. LA SUBCONTRATACION NO ES APLICABLE A: •

Servicios esporádicos y discontinuos

Si no cumplen condiciones señaladas (trabajadores son del dueño de la obra, estaríamos frente a simulación) SANCIONES: •

1. si faltan requisitos del concepto legal o hay mera intermediación de trabajadores, la empresa principal se considera como empleador directo, con todas las obligaciones que esto significa. 2. hay que hacer concordancia con el art. 507 (478), multas a beneficio fiscal entre 5 a 100 UTM. Al empleador que simule la contratación de trabajadores a través de un tercero, en este caso el empleador tendrá que cumplir con las obligaciones laborales y previsionales de estas personas. RESPONSABILIDAD DE LA EMPRESA PRINCIPAL: Sera subsidiaria o solidaria, según el ejercicio o no de los derechos que la ley le reconoce para controlar el cumplimiento de las obligaciones laborales… la regla general es que la empresa principal sea subsidiariamente responsable, en el caso de no ejercer los controles su responsabilidad será solidaria. Es muy frecuente que los trabajadores subcontratados demanden a toda la cadena de subcontratación. 1. Esta responsabilidad no es irrestricta, porque solo va a estar referida al periodo en que los trabajadores subcontratados le prestaron servicio. 2. alcanza a obligaciones de dar, es decir a aquellas que consisten en el pago de una suma de dinero. 85

DERECHO DEL TRABAJO I 2011 3. La empresa principal responde de obligaciones laborales, previsionales e indemnizaciones legales que correspondan por concepto de término de la relación laboral. Las obligaciones previsionales son los pagos de las cotizaciones de previsión social, no más. Respecto de las indemnizaciones legales ¿cuál es el alcance? Las relaciones laborales que corresponden a las del CT (desahucio, la sustitutiva del aviso previo, la por años de servicio, los incrementos de la indemnización por años de servicio que aplique un tribunal en el caso de despido injustificado.) También se extiende a las clausulas tácitas y las reglas de conducta. Respecto del daño moral y la indemnización por accidentes de trabajo se discute, algunos tribunales han aceptado la responsabilidad solidaria o subsidiaria en el caso de indemnización por accidentes de trabajo, y algunos pocos han aceptado el caso del daño moral. RESPONSABILIDAD SUBSIDIARIA: La empresa principal debe responder por los trabajadores de la empresa contratista cuando esta última no cumple con lo estipulado en el contrato firmado con sus trabajadores. En este caso, el trabajador debe en primera instancia demandar a su empleador directo (el contratista), y si éste no responde, deberá realizar una demanda contra la empresa principal, la que deberá responder por lo adeudado al trabajador. Esto sucede cuando la empresa principal ejerce los derechos de información y retención que le otorga la ley. RESPONSABILIDAD SOLIDARIA: La empresa principal responde en conjunto con la empresa contratista en lo adeudado al trabajador. En este caso, el empleado puede demandar indistintamente a ambas empresas por el total de sus prestaciones laborales y previsionales, incluidas las indemnizaciones legales. Esto sucede cuando la empresa principal no ha ejercido sus derechos de información y retención que le otorga la ley. DERECHOS DE LA EMPRESA PRINCIPAL Este sistema de responsabilidad subsidiaria y solidaria opera en base a un incentivo o ciertos derechos de la empresa principal que son denominados derechos de control, de información y de retención de los pagos, la dinámica es que la empresa que no ejerce estos derechos por el solo ministerio de la ley su responsabilidad se torna en solidaria. ser informado del monto y el estado de 1. Derecho a cumplimiento de las obligaciones laborales y previsionales. Las reglas particulares están en el DS 319 del año 2006 del ministerio de trabajo. En este DS se regulo un sistema de control, aquí se señala que la empresa principal ejercería este derecho de información a través de 86

DERECHO DEL TRABAJO I 2011 certificaciones que le va a exigir al contratista, estos certificados deben ser emitidos por la respectiva inspección del trabajo o bien empresas certificadoras privadas, siendo este el caso la certificadora aumentara los estándares para la fiscalización. 2. A retener pagos: es un derecho obligación, porque si en el mérito de los certificados que la empresa contratista se detectan deudas, la empresa principal puede retener las facturas para pagarles directamente a los trabajadores. La inspección del trabajo respectiva puede detectar deudas. 3. A pagar por subrogación al trabajador o institución previsional. 4. A que la inspección del trabajo le informe de eventuales infracciones. Esto hay que aprendérselo bien, independiente del lado en que estemos, porque si estamos del lado de la empresa y esta cumplió con los controles suficientes va a evitar su responsabilidad solidaria. Por lo que la empresa debe estar pendiente de tener todos los certificados. El problema es que muchas veces cuando el trabajador presenta su demanda y trata de notificar al empleador, este no aparece, y se produce un efecto congelador del juicio. Si el trabajador sabe que esto puede ocurrir y que lo más probable que su empleador directo desaparezca, entonces hay que empezar el juicio con ciertas medidas cautelares. Obligaciones de empresa principal en Higiene y Seguridad: 1. Adoptar medidas necesarias para proteger eficazmente la vida y salud de todos los trabajadores que laboran en su obra, empresa o faena (art. 66 bis Ley Nº16.744 y art. 3º DS 594 de 1999, M. Salud) 2. Velar por cumplimiento de normas de higiene y seguridad por contratistas y subcontratistas, si subcontratan una obra, faena o servicios propios de su giro. Se considera propio del giro a todo proyecto, trabajo o actividad destinado a que la empresa principal desarrolle sus operaciones o negocios, cuya ejecución se realice bajo su responsabilidad, en un área o lugar determinada, edificado o no, con trabajadores sujetos a régimen de subcontratación. 3. Implementar sistema de gestión de seguridad y salud en el trabajo (más de 50 trabajadores) 4. Confeccionar reglamento especial para contratistas y subcontratistas 87

DERECHO DEL TRABAJO I 2011 5. Velar por la constitución y funcionamiento de Comité Paritario de Faena y Depto. de Prevención de Riesgos de Faena

SERVICIOS TRANSITORIOS Régimen de servicios transitorios, se encuentra contemplada en la ley 20.123, y en el CT en los arts. 183 F y ss. Para solucionar este asunto, la ley viene a reconocer de alguna manera esta situación y regula la materia de subcontratación y se adentra a las situaciones del contrato de enganche. La situación particular es una relación triangular, existe una empresa de servicios transitorios, una empresa usuaria y un trabajador “transitorio”. Vamos a tener la presencia de dos tipos de contratos, la primera figura es la que se da entre la empresa usuaria y la empresa de servicios transitorios que se conoce como un contrato de puesta a disposición, por otra parte vamos a tener el contrato de trabajo que se celebra entre el trabajador transitorio y la empresa de servicios transitorios, es un contrato de trabajo común y corriente en grandes rasgos. La EST se encuentra conceptualizada en el 183 F a) Empresa de Servicios Transitorios: toda persona jurídica, inscrita en el registro respectivo, que tenga por objeto social exclusivo poner a disposición de terceros denominados para estos efectos empresas usuarias, trabajadores para cumplir en estas últimas, tareas de carácter transitorio u ocasional, como asimismo la selección, capacitación y formación de trabajadores, así como otras actividades afines en el ámbito de los recursos humanos. Analizando esta disposición la primera característica que salta a la vista es que es una persona jurídica, por lo que no existe limitación alguna respecto a cómo se puede constituir. La segunda particularidad dice respecto del objeto social exclusivo, este debe ser exclusivo pero no único, es decir una empresa que tenga como finalidad, entre otras cosas, dedicarse a poner a disposición a trabajadores temporales en otras empresas que requieren estos servicios (ej. ManPower). Esta empresa tiene como finalidad exclusiva prestar estos servicios y para poder hacerlo debe inscribirse en un registro que lleva la dirección del 88

DERECHO DEL TRABAJO I 2011 trabajo, la sanción para aquella empresa que no esté inscrita es una multa que va a oscilar dependiendo del número de trabajadores, y a la empresa usuaria se le sanciona también cuando conste que conoce la falta, y al trabajador se le considera de la empresa usuaria y no de la primera. Existe por disposición legal (183 J) una obligación de aquellas empresas que se dediquen a este giro, el colocar una garantía bancaria a nombre de la Dirección bajo un patrimonio afecto, para que en el caso de incumplimiento de las normas laborales y previsionales o insolvencia los trabajadores se puedan pagar con esta garantía La empresa de servicios transitorios no puede tener un vínculo societal o relación directa o indirecta de otra calidad con la empresa usuaria. Esto tiene una explicación práctica, antes se daba la situación que las grandes empresas creaban sus propias empresas de ST. Esto está señalado en el 183 j. Contrato de Puesta a Disposición 183 N, se celebra un contrato entre empresa usuaria y empresa prestadora de servicios transitorios. Es un contrato solemne, debe constar siempre por escrito, a diferencia del contrato de trabajo que es consensual. Es un contrato típico, porque ese encuentra expresamente normado en la ley 20.123, y a su vez es un contrato causal, porque opera bajo ciertas modalidad y situaciones que regula expresamente la ley y que prohíbe que puedan operar situaciones mas allá de las que se regulan, estas causales están señaladas en el 183 O. Casos en que procede 1. suspensión por licencia médica, entre otros, mientras dure la ausencia del trabajador reemplazado. 2. eventos extraordinarios, tales como organización de congresos, es la típica situación que se da en el inventario. El plazo se reduce a 90 días como máximo. 3. Proyectos nuevos y específicos de usuaria, tales como construcción de nuevas instalaciones, ampliación de las ya existentes o expansión de nuevos mercados de la empresa usuaria, se extiende a 180 días. 4. inicio de actividades nuevas, 180 días

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DERECHO DEL TRABAJO I 2011 5. Aumentos ocasionales, sean o no periódicos, o extraordinarios de actividad en una determinada sección, faena o establecimiento de la usuaria, 90 días 6. Trabajos urgentes, precisos e impostergables que requieran una ejecución inmediata, tales como reparaciones en instalaciones y servicios de usuaria, hasta concluir los trabajos El 183 no admite la prórroga de estas causales, lo importante es que en principio no resulta renovable por la misma causal, pero si opera una causal distinta la empresa usuaria puede requerir un determinado número de trabajadores, o el mismo trabajador que ya está prestando el servicio, si es competente para la tarea. Se permite a la empresa contar con un recurso humano externo.

No opera o se prohíbe bajo ciertas premisas, 183 B: 1. para realizar actividades en que se tenga la facultad para representar al usuario, dice relación con lo que se señala en el art. 4 del CT, estas son personas de confianza del empleador y resulta insostenible que una persona ajena a la empresa asuma estas funciones. 2. para reemplazar a trabajadores que hayan declarado la huelga legal en el respectivo proceso de negociación colectiva. Siguiendo las normas generales, el reemplazo de los trabajadores que se encuentran en huelga se encuentra permitido bajo determinadas premisas, pero no usando esta técnica. 3. para ceder trabajadores a otras empresas de servicios temporales, pero sin embargo si puede ser empresa usuaria, por lo que puede solicitar trabajadores a otra EST. Se genera un régimen jurídico, porque si se cumplen las premisas de hecho que están señaladas por la ley se celebra el contrato de puesta a disposición que cae en un régimen especial, sin perjuicio que se aplican las normas generales del CT en aquellas materias que no se encuentran reguladas. No existe ningún vínculo laboral entre la empresa usuaria y el trabajador, por que se encuentra amparada por esta ley en particular. Para el contrato de trabajo transitorio hay que atenerse preferentemente a lo que señala el art. 183 Z y T, no es otro más que los contratos laborales que se encuentra regulado en el CT. El vínculo puede ser un contrato de trabajo indefinido, a plazo y por obra o faena. 90

DERECHO DEL TRABAJO I 2011 Régimen del trabajador transitorio. Respecto de la EST, nosotros vamos a ver que quien ejerce en los hechos la potestad de mando es la usuaria. En el caso del poder de dirección y el disciplinario se traslada a la empresa usuaria, art. 183 X. En el caso de las remuneraciones nos podemos ir al 183 Z “”, Artículo 183-Z.- En la remuneración convenida, se considerará la gratificación legal, el desahucio, las indemnizaciones por años de servicios y sustitutiva del aviso previo, y cualquier otro concepto que se devengue en proporción al tiempo servido, salvo la compensación del feriado que establece el artículo 183-V. Se incluye todo tipo de indemnizaciones y feriados a los cuales tiene el derecho el trabajador, por lo tanto una vez que deje de prestar servicios no tiene derechos a demandar a por estos conceptos, ya que ya se le estuvo pagando al trabajador en la remuneración. En el caso del feriado tampoco correría, pero existe la excepción cuando existen uno o más contratos en periodo de un año y que en su conjunto sumen 30 días se le da una indemnización del feriado por cuenta de la EST. El fuero maternal, es afortunada respecto de la nomenclatura de estos tipos de contratos, 183 AE, sólo hasta el término de los servicios a la usuaria. A diferencia de lo que sucede en el fuero maternal, por el periodo del embarazo y hasta un año después. Respecto de la empresa usuaria, hay una relación laboral pero que no está regulada, se le aplica el art. 5º, recogido en el 183 Y. Sin perjuicio de no tener un vínculo laboral alguno se le aplica la eficacia horizontal de los derechos laborales y constitucionales. Responsabilidad de la empresa usaria. 1. tiene que cumplir todas las condiciones de trabajo pactadas entre la EST y el trabajador (duración de la jornada de trabajo, descansos diarios y semanales, naturaleza de los servicios y lugar de prestación de los mismos). 2. cumplimento del reglamento interno, se hace aplicable el 184 y ss., se le hace completamente aplicable al trabajador transitorio, existe el deber de la empresa usuaria cuando suceda un accidente de trabajo, porque existe respecto del seguro social una cotización para el seguro de accidente, que es financiado por el empleador, si la tasa de accidente supera un porcentaje la cotización es mayor. 3. se aplica el régimen de indemnizaciones del art. 66 de la ley 6.744

91

DERECHO DEL TRABAJO I 2011 4. la responsabilidad subsidiaria, dice relación con el cumplimiento del derecho laboral y el previsional, se aplica el único régimen de la responsabilidad subsidiaria. Aquí por justicias se aplica el 183 B, Lizama, solo guarda relación con el marco de tiempo en que el trabajador transitorio prestó servicios a la empresa usuaria, pudiendo demandar subsidiariamente a varias EU al mismo tiempo. Derechos y obligaciones de empresa usuaria: -

Será subsidiariamente previsionales

-

Debe registrar asistencia de trabajador transitorio

-

responsable

de

obligaciones

laborales

y

 Tiene facultad de organizar y dirigir el trabajo Será directamente responsable de cumplimiento de normas de higiene y seguridad

Remuneración de trabajador transitorio: Es de cargo de empresa de servicios transitorios e incluye gratificación legal, desahucio, indemnizaciones por años de servicios y sustitutiva de aviso previo, y cualquier otro concepto devengado en proporción a tiempo servido, salvo feriado Feriado de trabajador transitorio: El que haya prestado servicios, continua o discontinuamente, en virtud de uno o más contratos de trabajo celebrados con una misma empresa de servicios transitorios, durante a lo menos 30 días en los 12 meses siguientes a la fecha del primer contrato, tendrá derecho a una indemnización compensatoria del feriado de cargo de empresa de servicios transitorios

Fuero maternal: -

Las trabajadoras contratadas bajo el régimen de servicios transitorios, cuando queden embarazadas estarán protegidas por el fuero maternal sólo hasta el término de los servicios a la usuaria

-

Si se acredita que la trabajadora es dependiente de la usuaria, el fuero maternal se extenderá por el período que corresponda conforme a las reglas generales

Discapacitados: 92

DERECHO DEL TRABAJO I -

2011 En el caso de trabajadores con discapacidad, el plazo máximo de duración del contrato de puesta a disposición de trabajadores de servicios transitorios será de 6 meses renovables

Normas de Higiene y Seguridad: -

Usuaria tiene responsabilidad directa en cumplimiento de normas de higiene y seguridad a favor de trabajadores transitorios

-

Implicancias: obligación de cotizar, tasas de siniestralidad

Obligaciones de usuaria: 1. Adopción de medidas de prevención de riesgos 2. Velar por constitución y funcionamiento de Comité Paritario y Depto. de Prevención de Riesgos 3.

Denunciar inmediatamente los accidentes del trabajo fatales y graves, ante Organismo Administrador de empresa de servicios transitorios

4. Notificar también a empresa de servicios transitorios Entre estos dos sistemas de trabajo existe una línea en común que se refiere a normas de higiene y seguridad. Haremos solamente una mirada general. (desde la lamina 10 del ppt.) 1. La ley de subcontratación, y las distintas normas del CT crearon una serie de regulaciones para la empresa principal o la empresa usuaria, deben ocuparse de esta obligación o proteger eficazmente la vida y la salud de los trabajadores que trabajan en su obra. Esta obligación regularmente se llama igualmente deber de protección, que se ha extendido esta vez a los subcontratados y los transitorios. La empresa por normas de higiene y seguridad, empresa principal y la empresa usuaria debe igualmente velar por el cumplimiento por la empresa contratista y subcontratista, si subcontratan una obra, faena o servicios…. No solo es la actividad principal que realiza la empresa, si no toda actividad destinada a que la empresa pueda desarrollar sus negocios 2. La empresa principal debe implementar sistema de gestión de seguridad y salud en el trabajo (SGSST), este sistema deben tenerlo las empresas principales cuando en sus dependencias tengan labores de más de 50 personas. Para completar este número es necesario contar a los trabajadores propios, subcontratados y los transitorios. El sistema de gestión consiste en la obligación de contar con un programa de prevención de riesgos, en donde haya algunas coordinaciones básicas 93

DERECHO DEL TRABAJO I 2011 entre la actividad de la empresa principal y los distintos entes que funcionen en su interior. 3. Velar por la norma de seguridad de los contratitas en su giro. 4. la empresa principal debe confeccionar un reglamento especial, este reglamento no tiene nada que ver con el reglamento interno, en este reglamento la EP establece un conjunto de normas que van a ser obligatorias para las empresas contratistas que ingresen a su obra o faena y estas normas son todas en el ámbito de prevención de riesgos. De acuerdo con la ley este reglamento especial debe ser entregado a la empresa contratista, a cada contratista antes de comenzar con la obra o faena, y esta entrega debe hacerse por escrito, debe existir prueba de que se entregó, pero en la práctica no se realiza de esta forma y recién las empresas se están poniendo al tanto para cumplir esta normativa. No hay que pedir la autorización a nadie para implementar este reglamento especial, es unilateral y corresponde al poder de dirección del empleador. 5. la empresa principal debe preocuparse de que se constituya y funcione en las instalaciones un comité paritario de faena (representantes de trabajadores, de la empresa principal y de la empresa contratistas, sus funciones están orientadas a la asesoría y recomendación de medidas de prevención de riesgos, con mira un mejor funcionamiento de la faena) y un dpto. de prevención de riesgos de faena (se exige en empresas que tengan más de 100 trabajadores y en su computo debemos considerar a los trabajadores propios, subcontratados y transitorios, es representado por un experto en prevención de riesgos 6. llevar un registro actualizado de antecedentes de contratistas, puede llevarse en papel o soporte digital. Para fines de fiscalización se debe llevar una serie de antecedentes que permiten conocer cuáles son las empresas contratistas, cuantas personas están destinadas en la obra o faena, etc. La ley de subcontratación tiene dos reglamentos, normas de higiene y salubridad y uno que se refiere a la certificación laboral. El efecto de estas medidas, si no se cumplen, dependiendo de la obligación, la empresa principal puede verse sancionada con una multa, pero esto es algo que la empresa puede asumir más o menos bien, pero el segundo efecto es gravísimo, frente al incumplimiento de cualquiera de estas 6 antes mencionadas la EP puede ser responsable de todos aquellos accidentes de trabajo que ocurran en sus instalaciones. 94

DERECHO DEL TRABAJO I Normas de Fiscalización

2011

A. Nuevo procedimiento de fiscalización: La Dirección del Trabajo pone en conocimiento de Organismo Administrador de la Ley Nº16.744, con copia a la Súper Intendencia de Seguridad Social (SUSESO), infracciones o deficiencias (nuevos incisos art. 184 C. del Trabajo) Organismo Administrador debe informar en 30 días Circular Nº2346 de 12.01.2007, SUSESO B. Sustitución de multas por capacitación: -

Empresas con 25 trabajadores o menos

-

Incorporación a programa de asistencia al cumplimiento

-

Coordinación entre Organismo Administrador y Dirección del Trabajo

-

Sistema de gestión de seguridad y salud en el trabajo aprobado por D. del  Trabajo

C. Denuncia de accidentes fatales y graves: -

Obligación de informar a Inspección del Trabajo y SEREMI, según instrucciones de SUSESO: Circular Nº2345, de 10.01.2007

-

Empleador debe suspender de inmediato faenas y permitir evacuación del lugar de trabajo

-

Sólo se reanudan faenas con visto bueno por escrito de organismo fiscalizador

-

Sanción: multas de 50 a 150 UTM (Inspección del T., SEREMI, SUSESO)

SOBRE LA PRESCRIPCIÓN:3 El Código Civil define la prescripción en su artículo 2.492, estableciendo que: “Art. 2492. La prescripción es un modo de adquirir las cosas ajenas, o de extinguir las acciones y derechos ajenos, por haberse poseído las cosas o no

3

Esquema preparado por Juan Cristóbal Dougnac C.

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DERECHO DEL TRABAJO I 2011 haberse ejercido dichas acciones y derechos durante cierto lapso de tiempo, y  concurriendo los demás requisitos legales. Una acción o derecho se dice prescribir cuando se extingue por la prescripción.”  De acuerdo a la definición dada, y como todos sabemos, la prescripción puede ser adquisitiva o extintiva. La que nos interesa para nuestro estudio es la extintiva.4 La prescripción extintiva es un modo de extinguir las obligaciones, conforme lo dispuesto por el artículo 1567 N° 10 del Código Civil. Ahora bien, como se ha señalado, “lo que en definitiva se extingue con la prescripción es el derecho o acción del acreedor. Es por esto que el artículo 2514 habla de la  prescripción que extingue las acciones y derechos ajenos, ya que es el acreedor  el que va a quedar impedido de exigir el cumplimiento de la obligación y como consecuencia de ello, el deudor se libera del acreedor” 5 1. REQUISITOS: Los artículos 2492 a 2497 regulan las normas aplicables a todo tipo de prescripción, estableciendo las siguientes reglas: a) La prescripción debe ser alegada. b) Es irrenunciable mientras no esté cumplida. c) Corre por igual (a favor y en contra) para toda clase de personas. Se ha señalado, por su parte, que los requisitos de la prescripción extintiva son los siguientes: I.

Que la acción sea prescriptible.

II.

El transcurso del tiempo señalado por la ley.

III.

El silencio de la relación jurídica o inactividad de las partes. 6

2. TIPOS DE PRESCRIPCIÓN: El Código Civil, en atención

al factor tiempo, regula dos tipos de

prescripción: a) PRESCRIPCIÓN DE LARGO TIEMPO (arts. 2514 a 2520): Conforme lo dispuesto por el artículo 2515, las obligaciones prescriben, por regla 4

La adquisitiva no tiene aplicación en materia laboral. Escalona Riveros, Francisco, “La Prescripción Extintiva Civil”, Editorial Jurídica Conosur, 1997, p. 20 6 Escalona, op. Cit. P. 81 5

96

DERECHO DEL TRABAJO I 2011 general, en 5 años para las acciones ordinarias; y en tres para las acciones ejecutivas. b) PRESCRIPCIÓN DE CORTO TIEMPO (arts. 2521 a 2524): Son aquellas no contempladas por el artículo 2515, lo cual tiene importancia para nuestro estudio, ya que las prescripciones contempladas por el artículo 510 del Código Laboral son de este tipo. 3. DE LA SUSPENSIÓN E INTERRUPCIÓN: 3.1 INTERRUPCIÓN: La interrupción de la prescripción puede producirse porque el acreedor sale de su inactividad y demanda el cumplimiento de la obligación del deudor, o porque el deudor reconoce su obligación, produciéndose en ambos casos la pérdida del tiempo de prescripción transcurrido.7

LA INTERRUPCIÓN SE CLASIFICA EN CIVIL Y NATURAL. La interrupción natural está reglada por el artículo 2.518 y se produce cuando el deudor reconoce la obligación, ya sea expresa o tácitamente. La interrupción civil está regulada por el mismo artículo y procede cuando media demanda judicial, la cual debe ser válidamente notificada (art. 2.503). Lo anterior es discutido respecto de las prescripciones de corto tiempo, ya que el 2.523 del Código Civil dispone que éstas se interrumpen desde que “interviene requerimiento”, no señalando como requisito la notificación de la demanda, por lo que se estima por algunos que ésta no sería necesaria El efecto de la interrupción es hacer perder todo el tiempo transcurrido, hasta el momento en que ella se produce. En materia laboral se discute cuando se interrumpe la prescripción, habiendo sentencias que señalan que es necesaria la notificación de la demanda (posición mayoritaria de la Corte Suprema hoy en día) y otras con que basta con la sola presentación de ésta (ya sea en el tribunal respectivo o en las oficinas de distribución de causas de las distintas Cortes de Apelaciones). 7

Troncoso Larronde, Hernán, “De las Obligaciones”, Editorial Lexis Nexis 2006, p. 311

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DERECHO DEL TRABAJO I 2011 3.2

SUSPENSIÓN:

La suspensión de la prescripción es un beneficio que la ley contempla a favor de ciertas personas en virtud del cual cesa el curso del plazo de prescripción dejando subsistente todo el lapso anteriormente transcurrido, si hubo alguno, y admitiendo que éste se reanude hasta su posible entero, una vez desaparecidas o enervadas las causas que originaron el intervalo no utilizable. 8 En materia laboral tiene aplicación, ya que, conforme lo dispuesto por el artículo 510, la interposición de un reclamo ante la Inspección del Trabajo, suspende el plazo de prescripción, siempre y cuando la acción judicial que posteriormente se ejerza sea idéntica en cuantos a sus pretensiones al reclamo efectuado ante la Inspección, sean las mismas partes y emane de los mismos hechos. En ningún caso esta suspensión puede ser superior a un año, contado desde la terminación de los servicios.

4. LA PRESCRIPCIÓN EN EL CÓDIGO DEL TRABAJO. El Código del Trabajo regula la prescripción en el artículo 510, el cual dispone que:  Art. 510. Los derechos regidos por este Código prescribirán en el plazo de dos años contados desde la fecha en que se hicieron exigibles. En todo caso, las acciones provenientes de los actos y contratos a que se refiere este Código prescribirán en seis meses contados desde la terminación de los servicios.   Asimismo, la acción para reclamar la nulidad del despido, por  aplicación de lo dispuesto en el artículo 162, prescribirá también en el  plazo de seis meses contados desde la suspensión de los servicios. 8

Escalona, op. Cit. P. 230 y 231

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DERECHO DEL TRABAJO I 2011 El derecho al cobro de horas extraordinarias prescribirá en seis meses contados desde la fecha en que debieron ser pagadas. Los plazos de prescripción establecidos en este Código no se suspenderán, y se interrumpirán en conformidad a las normas de los artículos 2523 y 2524 del Código Civil. Con

todo,

la

interposición

de

un

reclamo

administrativo

debidamente notificado ante Inspección del Trabajo respectiva, dentro de los plazos indicados en los incisos primero, segundo, Art. único, tercero y cuarto suspenderá también la prescripción, cuando la   pretensión manifestada en dicho reclamo sea igual a la que se deduzca en la acción judicial correspondiente, emane de los mismos hechos y esté referida a las mismas personas. En estos casos, el plazo de prescripción seguirá corriendo concluido que sea el trámite ante dicha Inspección y en ningún caso podrá exceder de un año contado desde el término de los servicios. La anterior norma se ha prestado para confusiones, en cuanto a la contradicción que existe entre sus incisos primero y segundo, la cual es evidente y ha obligado a la jurisprudencia a tratar de armonizar ambos preceptos. Así tenemos una primera línea jurisprudencial, la cual señala que la prescripción regulada por el inciso primero está establecida para aquellos derechos laborales establecidos por la ley (por ejemplo, indemnización por años de servicios), en cambio el inciso segundo es para aquellos derechos establecidos por convenciones laborales. Sobre el particular se ha dicho: 3.– Que el artículo 510 del Código del Trabajo (antes 480) distingue en sus incisos 1º y 2º dos situaciones distintas. El inciso 1º se refiere a los derechos que emanan de la ley, y el inciso 2º dice relación con las acciones que tienen su origen en los actos y  contratos. La Excma. Corte Suprema ha dicho que del artículo 480 del Código del Trabajo (hoy 510) “se desprende claramente una distinción entre los derechos que tienen su fuente en la ley y aquellos que son creados por la 99

DERECHO DEL TRABAJO I 2011 voluntad de las partes en los respectivos contratos o convenios (Sentencia de 05 de diciembre de 2001. Rol Nº 1248–01). 4.– Que de conformidad con el artículo 510 del Código laboral, los derechos regidos por el Código prescribirán en el plazo de dos años contados desde la fecha en que se hicieron exigibles. En cambio, las acciones provenientes de los actos y contratos a que se refiere el Código  prescribirán en seis meses contados desde la terminación de los servicios. 5.– Que se torna necesario determinar la naturaleza del derecho requerido por las actoras a través de la demanda de que se trata, esto es, acciones provenientes de los actos y contratos regulados por el Código del Trabajo o derechos que el Código del ramo o el legislador en la materia establece en su favor. En la situación en estudio, la indemnización por años de servicio reclamada por las actoras constituye un derecho establecido por la ley a favor del trabajador, de modo que su origen es de carácter legal. Nuestro Máximo Tribunal ha sostenido reiteradamente que la indemnización por años de servicio y la sustitutiva del aviso previo constituyen derechos que tienen su fuente en la ley (Por vía de ejemplo, Corte Suprema, sentencias roles 5719–2007, de 14 de enero de 2008, y  5500–2007, de marzo de 2008). 6.– Que de conformidad con lo reseñado, tratándose entonces de derechos que tienen su fuente en la ley, la norma que regula la  prescripción de los mismos es la contemplada en el inciso 1º del artículo 510 del Código del Trabajo, que establece un plazo de dos años para hacer operante la institución.”  En relación a esta materia, la Excma. Corte Suprema ha fallado que: “Esta Corte ha sostenido reiteradamente que, tratándose de derechos que tienen su fuente en la ley, en la especie, indemnización sustitutiva del aviso previo y por años de servicios, el plazo de  prescripción es de dos años contados desde la terminación de la relación laboral (Corte Suprema. 30.11.2000. Gaceta Jurídica N°245, noviembre de 2000, página 220).

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DERECHO DEL TRABAJO I 2011 7.– Que es preciso destacar que el inciso 2º del artículo 510 del Código del Trabajo comienza con las expresiones “En todo caso, (…) , lo cual importa hacer énfasis en que las condiciones acordadas por las  partes, es decir, aquellas que reconocen como origen la autonomía de la voluntad poseen un plazo de prescripción sólo de seis meses, que se cuentan desde la terminación de los servicios.” 9 En cambio otra corriente jurisprudencial (seguida últimamente por la Excma. Corte Suprema) ha señalado que el inciso primero regula la posibilidad de demandar derechos de carácter laboral durante la vigencia de la relación laboral y por ello su mayor duración; en cambio el inciso segundo regula la prescripción de los derechos laborales una vez que ya ha concluido la relación laboral. II.- DE LA CADUCIDAD: La caducidad ha sido definida como: “La extinción ipso jure de la facultad de ejercer un derecho o celebrar un acto, por no haberse ejercido o realizado dentro de un plazo de carácter fatal que la ley establece” 10 En materia laboral tiene mucha importancia, toda vez que la acción para demandar la injustificación de un despido está sujeta a un plazo de caducidad. Sobre el particular, el artículo 168 del Código del Trabajo dispone que:  Art. 168. El trabajador cuyo contrato termine por aplicación de una o más de las causales establecidas en los artículos 159, 160 y 161, y que considere que dicha aplicación es injustificada, indebida o improcedente, o que no se haya invocado ninguna causal legal, podrá recurrir al juzgado competente, dentro del plazo de sesenta días hábiles, contado desde la separación, a fin de que éste así lo declare. (…) El plazo contemplado en el inciso primero se suspenderá cuando, dentro de éste, el trabajador  interponga un reclamo por cualquiera de las causales indicadas, ante la Inspección del Trabajo respectiva. Dicho plazo seguirá corriendo una vez  9 10

Corte de Apelaciones de Concepción, 26/02/2010, rol 90-2009

Alessandri Rodríguez, Arturo, citado por Escalona, op. Cit. P. 68

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