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Compendio de instituciones procesales creadas por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional

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COMPENDIO DE INSTITUCIONES PROCESALES CREADAS POR LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PRIMERA EDICIÓN DICIEMBRE 2009 3,330 ejemplares

© Gaceta Jurídica S.A. PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓN TOTAL O PARCIAL DERECHOS RESERVADOS D.LEG. Nº 822

HECHO EL DEPÓSITO LEGAL EN LA BIBLIOTECA NACIONAL DEL PERÚ 2009-16474 LEY Nº 26905 / D.S. Nº 017-98-ED ISBN: 978-612-4038-56-3 REGISTRO DE PROYECTO EDITORIAL 31501220900968 DISEÑO DE CARÁTULA Martha Hidalgo Rivero DIAGRAMACIÓN DE INTERIORES José Luis Rivera Ramos

GACETA JURÍDICA S.A. ANGAMOS OESTE 526 - MIRAFLORES LIMA 18 - PERÚ CENTRAL TELEFÓNICA: (01)710-8900 FAX: 241-2323 E-mail: [email protected] Imprenta Editorial El Búho E.I.R.L. San Alberto 201 - Surquillo Lima 34 - Perú

AUTORES SOFÍA LILIANA SALINAS CRUZ ABRAHAM GARCÍA CHÁVARRI CYNTHIA VILA ORMEÑO CLEMENTINA DEL CARMEN RODRÍGUEZ FUENTES KATHERINE FIORELLA YESQUEN LIHIM OMAR CAIRO ROLDÁN CATHERINE SEVILLA TORELLO ANA CRISTINA NEYRA ZEGARRA YOLANDA SOLEDAD TITO PUCA JAIME ESCOBEDO SÁNCHEZ LUIS R. SÁENZ DÁVALOS FERNANDO VELEZMORO PINTO HUMBERTO LUIS CUNO CRUZ JOSÉ RODOLFO NAUPARI WONG ALAN CÉSAR MARTÍNEZ MORÓN

El recurso de agravio constitucional

PRESENTACIÓN 1. Como sugiere su título, en esta obra hemos buscado reunir análisis de las principales reglas o instituciones creadas o desarrolladas por la jurisprudencia constitucional. En más de una ocasión estas reglas se han emitido al margen, más allá e incluso en contra de lo señalado por las leyes vigentes, llegando a evidentes excesos. Tal como hemos señalado en otras ocasiones, los magistrados del Tribunal son jueces de “lo constitucional” y no de “lo justo”. En ese sentido, no pueden, en nombre de la justicia y apelando a su fuerza institucional, resolver o crear al margen de la Constitución. Las decisiones del Tribunal siempre deben estar subordinadas a la Norma Fundamental. Ahora bien, dado que el Colegiado es el “máximo intérprete de la Constitución”, esta subordinación puede entenderse cuando menos en tres sentidos: (1) el Colegiado no puede ir más allá del texto expreso de las disposiciones constitucionales en el ejercicio de sus competencias o en sus interpretaciones; (2) como las disposiciones constitucionales suelen no ser claras es necesario asignarles significados; en tal caso, el Tribunal no puede ofrecer interpretaciones arbitrarias ni mal argumentadas; finalmente, (3) el Tribunal no puede decidir o interpretar al margen de los consensos o las sensibilidades sociales mínimos, pues el valor de la Constitución reposa en la ciudadanía (la Carta es más que una norma a ser interpretada), con los límites contenidos en la propia Constitución. De la observancia de todo ello dependerá la legitimidad de los pronunciamientos del Tribunal, por ejemplo, cuando ejerce su potestad creadora o configuradora de instituciones procesales. Ahora bien, llegado a este punto vale la pena preguntarnos: la noción de “autonomía procesal”, con la que el Tribunal justifica varias de sus creaciones, ¿es legítima en términos constitucionales? Primeramente, vemos que existen hasta tres formas de entender esta “autonomía procesal”. De una parte, están quienes a partir de las competencias y el rol institucional que corresponde al Tribunal Constitucional consideran que se trata de una potestad (normativa) que le permite configurar el Derecho Procesal con el que trabaja para lograr una mejor defensa de la Constitución, lo que implica, a veces, colocarse al margen o más allá de lo que dice la ley; otro sector considera que la “autonomía procesal” es un membrete innecesario, que no describe adecuadamente la labor creativa del colegiado y que, antes bien, ha servido de patente de corso para algunos despropósitos o para fortalecer ciertas doctrinas; un tercer y último grupo despotrica casi absolutamente de esta noción, al considerar que el Tribunal está siempre sometido a las leyes y al proceso, y que este último, como garantía para los justiciables, no puede ser reformado por un Tribunal cuya función es resolver casos concretos sin atribuirse competencias del legislador. Desde luego, es imposible dilucidar aquí este asunto. Solo mencionaremos que la constitucionalidad de la noción de “autonomía procesal” (y sus productos) dependerá de la forma de entender la subordinación del Tribunal a la Constitución. Los tres planteamientos que hemos detectado sobre la autonomía procesal son, precisamente, tres formas de entender el rol del Tribunal

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Instituciones procesales creadas por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional

Constitucional frente a la Norma Fundamental. Visto así, antes que discutir sobre la “autonomía procesal”, sería tal vez más provechoso hacerlo sobre la forma en que el Tribunal se subordina a la Constitución. 2. Los trabajos del presente volumen no se dedican especialmente a cuestionar o afirmar la potestad creadora del Tribunal, de manera general. La intención de este libro ha sido otra: dar a conocer, en el marco de su potestad de creativa o configuradora, las instituciones que el Tribunal Constitucional ha venido desarrollando en su jurisprudencia. Estas instituciones son, en más de un sentido, Derecho vigente y, por ende, directamente aplicable a los casos existentes. Como se sabe, y lo evidencia la práctica profesional, hoy es imposible llevar adelante un proceso constitucional satisfactoriamente sin tener en cuenta lo que sobre este ha desarrollado el Colegiado. Es más, tal vez las cuestiones más importantes o útiles de los procesos constitucionales no han sido las reguladas en el Código Procesal Constitucional, sino las establecidas en la jurisprudencia del Tribunal. En tal sentido, esta jurisprudencia puede ser entendida como una principal y auténtica fuente de Derecho Procesal o Procedimental Constitucional. Hemos dividido esta obra en tres partes: (1) Instituciones procesales incorporadas o reformadas por el Tribunal Constitucional, referida a las instituciones procesales nuevas o recuperadas de otros ordenamientos; (2) Reglas específicas de los procesos constitucionales incorporadas por el Tribunal Constitucional, que contiene los principales desarrollos o modificaciones jurisprudenciales en torno a reglas o instituciones ya previstas en el Código Procesal Constitucional (no se tratan de “instituciones nuevas”); (3) Reglas sobre los efectos y los alcances de las sentencias, dedicada al análisis sobre la eficacia y cualidad de las resoluciones del Tribunal, moduladas respecto de lo inicialmente previsto en el Código. Con la misma mística que ha impulsa todas las publicaciones de Gaceta Constitucional, hemos invitado, en cada caso, a especialistas que dominan la institución analizada, logrando desarrollar casi la totalidad de instituciones sobre las que el Tribunal ha generado contenidos novedosos. Los autores, que con la mejor disposición aceptaron la convocatoria que les formulamos, han presentado de manera sintética sus principales ideas en torno a lo desarrollado por el Tribunal Constitucional en su jurisprudencia, desde una perspectiva explicativa y crítica. A todos ellos, nuestra permanente gratitud y reconocimiento. Con lo anotado, la presente es una obra de interés para los especialistas que quieran conocer sobre las instituciones procesales constitucionales desde una perspectiva dogmático-jurídica, pero sobre todo constituye un texto imprescindible para el público que precisa conocer de estas importantes creaciones realizadas por el Colegiado Constitucional, es decir, para todos quienes en algún momento nos encontramos frente a un proceso constitucional.

JUAN MANUEL SOSA SACIO Coordinador de Gaceta Constitucional

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Instituciones procesales incorporadas o reformadas por el Tribunal Constitucional

El recurso de agravio constitucional Aspectos procesales y las precisiones jurisprudenciales a los supuestos de su procedencia

Sofía Liliana Salinas Cruz(*)

I. Notas preliminares El recurso de agravio constitucional es el mecanismo que concretiza la disposición constitucional que otorga la facultad al Tribunal Constitucional de conocer en última y definitiva instancia los procesos constitucionales de la libertad (hábeas corpus, amparo, hábeas data y cumplimiento). Así, el artículo 202.2 de la Constitución ha dispuesto que esta facultad se ejerza contra aquellas resoluciones denegatorias de hábeas corpus, amparo, hábeas data y cumplimiento. A efectos de precisar el marco de actuación de esta facultad, el Código Procesal Constitucional (en adelante CPConst.), en su artículo 18, ha previsto que el recurso de agravio constitucional (en adelante RAC o recurso) proceda contra una resolución de segunda instancia que deniega la protección del derecho fundamental cuya agresión se alega, por haber declarado infundada o improcedente la demanda constitucional.

(*)

Miembro del Área de Derecho Constitucional y Procesal Constitucional de Gaceta Jurídica.

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Con lo mencionado en el párrafo anterior, es claro que el concepto de resolución denegatoria no tendría por qué representar mayores problemas de interpretación o aplicación. Sin embargo, en virtud de la finalidad de los procesos constitucionales, el Tribunal Constitucional, a raíz de cada caso concreto, ha interpretado la noción de la resolución denegatoria dotándola de un contenido amplio por el cual se entiende que esta tiene por objeto último la tutela constitucional del ordenamiento. En ese sentido, ya no solo se ha entendido que el RAC procede contra la resolución desestimatoria de segunda instancia, sino también contra sentencias estimatorias cuyos efectos no brinden protección adecuada al derecho. Esto, por ejemplo, se da en caso de que la resolución haya declarado fundada una demanda otorgando el derecho de pensión mínima vital, pero que no haya dispuesto el pago de intereses por el monto de las pensiones dejadas de percibir; en este supuesto, el Tribunal estaría facultado a través del RAC, a ordenar el pago de dichos intereses así como de las pensiones dejadas de percibir. Asimismo, el Tribunal señaló que tiene competencia para controlar la ejecución de las sentencias constitucionales, emitidas por él mismo o por el Poder Judicial, y que tengan calidad de cosa juzgada. Esta facultad estaría habilitada cuando el juez de primera instancia no ha cumplido con la ejecución de la sentencia, o lo ha hecho de manera parcial o defectuosa. Empero, para acudir al RAC para solicitar el cumplimiento de una sentencia constitucional se debe considerar, previamente, todas las reglas que el CPConst. ha previsto para lograr el cumplimiento de una sentencia que protege un determinado derecho. Estos dos supuestos de procedencia del RAC serán abordados en este breve trabajo, atendiendo a la finalidad de los principios que inspiran el proceso constitucional, así como la naturaleza de este recurso. También, y, de manera breve, expondremos la figura del RAC a favor del precedente vinculante, que fue dejada sin efecto mediante la sentencia recaída en el Expediente N° 03908-2008-PA/TC.

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II. Del recurso de agravio constitucional: generalidades 1. De la naturaleza del recurso de agravio constitucional El recurso de agravio constitucional es un recurso impugnatorio cuya naturaleza ha delimitado el Tribunal Constitucional a lo largo de su jurisprudencia. La primera sentencia que intenta definirlo es la que recae en el Expediente N° 02877-2005-PHC/TC (11/07/2006), en la cual se resalta que el RAC es un mecanismo que también busca garantizar el principio de supremacía constitucional (artículo 51 de la Constitución) así como la vigencia de los derechos fundamentales(1). Así, queda claro que el RAC, por encontrarse regulado al interior de un proceso constitucional, persigue sus mismos fines(2). En ese sentido, la vocación del RAC podría quedar expresada en los siguientes términos: “[l]a perturbación de un derecho fundamental o de una norma constitucional, a través de su amenaza o directa lesividad, altera el ordenamiento jurídico constitucional; para que vuelva a funcionar de modo armónico es necesario reponer la situación a su estado anterior al de la vulneración o amenaza del orden constitucional. La reposición al correcto estado anterior puede lograrse a través del RAC”(3), en última y definitiva instancia(4). El artículo 18 del CPConst, en concordancia con el numeral 2 del artículo 202 de la Constitución, establece que este recurso puede interponerse contra la resolución de segunda instancia que deniega la demanda, por declararla infundada o improcedente. Es de tenerse en cuenta que la improcedencia del recurso supone, en principio, que la demanda haya sido declarada en segunda instancia fundada en todos sus extremos. En efecto, si una de las pretensiones constitucionales ha sido desestimada, el demandante podrá interponer el RAC contra la resolución de segunda instancia en los extremos en que desestima una determinada pretensión(5). Se

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STC Exp. Nº 2877-2005-PHC/TC, f. j. 3. CASTILLO CÓRDOVA, Luis. “El recurso de agravio constitucional”. En: Actualidad Jurídica. N° 154, Gaceta Jurídica, Lima, setiembre de 2006, p. 143. STC Exp. Nº 2877-2005-PHC/TC, f. j. 5. Así también lo indica MESÍA RAMÍREZ, Carlos. Los recursos procesales constitucionales. Gaceta Jurídica, Lima, 2009, pp. 39-40. CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Comentarios al Código Procesal Constitucional. Tomo I, Título Preliminar y Disposiciones Generales. Palestra, Lima, 2006, p. 430.

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trata, pues, de un recurso de naturaleza extraordinaria, pues no procede contra cualquier resolución, sino solo contra aquella de segunda instancia que rechaza la demanda interpuesta(6). En ese contexto, como lo señala la sentencia mencionada previamente, el RAC se constituye como un mecanismo procesal por el cual se brinda una protección superlativa de los derechos fundamentales. Así, a través del RAC el Tribunal Constitucional puede “restablecer los principios de supremacía jurídica de la Constitución y de respeto de los derechos fundamentales”(7). En ese mismo sentido se precisó en la resolución recaída en el Expediente Nº 00168-2007-Q/TC (f. j. 8; 27/11/2007), por la cual, también, “El recurso de agravio a favor del cumplimiento de las sentencias del Tribunal Constitucional tiene como finalidad restablecer el orden jurídico constitucional, el mismo que ha sido preservado mediante sentencia estimatoria del Tribunal en el trámite de un proceso constitucional”. De ahí que para el Tribunal Constitucional resulte importante delimitar la configuración del RAC como instrumento de protección superlativa de los derechos fundamentales. Y con esa finalidad, estableciéndolo como precedente vinculante en la STC recaída en el Exp. Nº 02877-2005-PHC/ TC (f. j. 15), consideró que, en un primer lugar, el RAC ha sido útil para los siguientes casos: a. La determinación de la tutela objetiva de derechos fundamentales (en casos, en los que, por ejemplo, se habría producido la sustracción de la materia, el Tribunal dispuso medidas para que se investigue el acto lesivo, por si resultaba de la comisión de un ilícito penal, así como medidas para evitar que el acto lesivo se vuelva a perpetrar). b. Establecer los efectos de la protección subjetiva de derechos fundamentales (en estos casos el Tribunal Constitucional se ha pronunciado contra resoluciones que, siendo estimatorias de la pretensión, no han tutelado efectivamente los derechos alegados).

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STC Exp. Nº 2877-2005-PHC/TC, f. j.12.b. STC Exp. N° 04853-2004-AA/TC, f. j. 38.


c. Pronunciarse sobre excepciones deducidas al interior de un proceso constitucional y que han sido declaradas fundadas en las instancias previas(8). d. Otorgar pagos accesorios, como intereses o devengados(9). e. Que el Tribunal analice si tiene competencia, y cuál es el alcance de esta, para pronunciarse sobre una resolución de segunda instancia que llega a su conocimiento, si se verifica que se ha producido un vicio procesal. Así lo dispone el artículo 20 del CPConst. f. Para controlar si la demanda se refiere al contenido constitucionalmente protegido del derecho que se alega. En ese sentido, mediante la sentencia referida, el Tribunal reconoce expresamente(10) que el recurso de agravio constitucional ha ampliado su ámbito de protección en atención a su propia naturaleza: la protección superlativa de los derechos fundamentales y la defensa del principio de supremacía constitucional; por lo que es posible que los efectos de sus sentencias puedan exceder la naturaleza restitutoria de cada proceso constitucional que conozca. Finalmente, debemos mencionar que, aunque no forme parte del objeto de este trabajo, el recurso de queja juega un papel importante en la configuración del RAC, pues ante una resolución que deniega el concesorio de este recurso, el Tribunal Constitucional puede ir delimitando, a través de la queja, los alcances y precisiones a las causales de procedencia del RAC.

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Sobre el particular, revisar la RTC Exp. Nº 00261-2008-Q/TC. Esta pretensión fue protegida constitucionalmente hasta la STC Exp. N° 01417-2005-PA/TC, para luego ser reincorporada por la sentencia que pasaremos a analizar más adelante en este trabajo. Y es que en anteriores resoluciones, de manera casuística, el Tribunal Constitucional se ha pronunciado considerando estos criterios, sea porque ha optado por la protección de los derechos fundamentales de manera ulterior, o bien porque ha aplicado normas como el artículo 1 del CPConst., referido a la sustracción de la materia. Así se refleja en la sentencia en mención. Igualmente conviene resaltar que esta sentencia sirvió de base para modificar el artículo 11 del Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional.

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2. Reglas procesales del recurso Tanto los artículos 18 y 20 del CPConst. como el artículo 11 del Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional(11) establecen las reglas aplicables a la tramitación del recurso de agravio constitucional: a. El plazo para su interposición es de diez días, contados desde el día siguiente en que se notificó la resolución denegatoria de segundo grado. b. Debe ser presentado ante la sala de segunda instancia que expidió la resolución denegatoria. c. Si bien no se especifica el plazo con que cuenta la sala de segunda instancia para resolver si concede o no el recurso, debe considerarse que se trata del plazo más breve posible. Ello también en consideración de la tramitación preferente de los procesos constitucionales de acuerdo con el artículo 13 del CPConst.(12). d. Una vez concedido el recurso –de ser el caso–, el presidente de la sala de segunda instancia debe remitir el expediente al Tribunal Constitucional dentro del plazo máximo de tres días, más el término de la distancia (según sea el caso), bajo responsabilidad. e. El Colegiado debe emitir un pronunciamiento en un plazo de veinte días cuando corresponda resolver procesos de hábeas corpus. En cambio, cuenta con treinta días si se trata de los procesos constitucionales de amparo, hábeas data y cumplimiento. f. Entendiéndose que se trata de cuestionar una resolución que declara infundada o improcedente la demanda, solo puede interponer el RAC el demandante(13). Una resolución que deniega la solicitud de represión de actos homogéneos en segunda instancia, puede ser recurrida por el RAC, siguiendo el mismo procedimiento previsto en el artículo 18 del CPConst., así

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Aprobada por Resolución Administrativa Nº 095-2004-P-TC, publicada en el diario oficial El Peruano el 14 de setiembre de 2004. CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Comentarios al Código Procesal Constitucional. Ob. cit. Loc. cit. RTC Nº 08143-2006-PA/TC, f. j. 1.


como en los artículos pertinentes del Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional(14). En el caso del RAC a favor del cumplimiento de las sentencias, también debe seguirse el mismo procedimiento, aun cuando la afectación alegada no provenga del órgano de segunda instancia que conoció del proceso, pues en este caso la afectación se origina en la etapa de ejecución (como lo veremos más adelante). 3. De los supuestos de procedencia Los supuestos de procedencia del RAC de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 18 del CPConst. son dos: a) se cuestiona una resolución de segunda instancia; y, b) no se trata de cualquier resolución sino de una que deniega la protección del derecho, es decir, se trataría en principio de una resolución que desestima la demanda por ser improcedente o infundada. Sin embargo, como hemos advertido, el Tribunal ha precisado algunos supuestos de procedencia del RAC en atención a su función protectora de los derechos fundamentales. Así, en primer lugar, recurriremos a la STC Exp. N° 02877-2005-PHC/TC. De este modo, la procedencia del RAC también se dará en los siguientes casos: a. Cuando a pesar de haberse producido la sustracción de la materia el Tribunal considera necesario emitir un pronunciamiento sobre el fondo, a efectos de dotar de eficacia normativa a los derechos fundamentales. b. Cuando una resolución de segunda instancia es estimatoria, pero no protege adecuadamente el derecho constitucional alegado o simplemente tiene efectos negativos en este derecho. c. Cuando se ha declarado fundada una excepción interpuesta por la parte emplazada en segunda instancia, con lo cual se rechaza la demanda.

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El Tribunal Constitucional ha precisado que en caso de duda de si se ha configurado la institución de represión de actos homogéneos o porque se haya dado el supuesto de incumplimiento absoluto o defectuoso de una sentencia constitucional, se deberá, en aplicación del artículo III del TP del CPConst., optar por la procedencia del RAC. Así lo estableció en la RTC Exp. Nº 00172-2007-Q/TC y en la RTC Exp. Nº 00165-2007-Q/TC, entre otras.

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d. Cuando en las instancias previas se ha incurrido en vicios procesales, pudiendo darse cualquiera de las siguientes situaciones: su anulación con orden de que se reponga el trámite al estado inmediatamente anterior al vicio (artículo 20 del CPConst.) si es que el vicio ha afectado el sentido de la decisión objeto de impugnación; y si el vicio solo alcanza a la resolución impugnada, la revocará y procederá a pronunciarse sobre el fondo del asunto. e. Cuando se haya obtenido un fallo favorable del Tribunal Constitucional(15) o del Poder Judicial(16) y el juez de ejecución no cumpla con hacerlo efectivo o lo ha sido defectuosamente (adoptado en aplicación del artículo VI del TP del CPConst.). f. En caso de que se deniegue la solicitud de represión de actos homogéneos(17) solo podrá accederse al RAC si es que la sentencia que declaró previamente la inconstitucionalidad del acto lesivo ha sido emitida por el Tribunal Constitucional. Sobre el particular, el Colegiado estimó que no era competente para conocer de solicitudes de represión de actos homogéneos cuando la sentencia que previamente ha declarado inconstitucional un acto lesivo haya sido emitida por el Poder Judicial(18). g. Cuando se otorgó el derecho a la pensión por resolución de amparo de segunda instancia, pero se han denegado los pagos de los intereses y de las pensiones devengadas, de acuerdo con la sentencia recaída en el Exp. Nº 05430-2006-PA/TC (10/10/2008). En este caso, se sostuvo que tal decisión se correspondía con la naturaleza idónea y restitutoria del amparo, pues esta naturaleza alcanza a cado uno de los mecanismos, instrumentos y medios impugnatorios del proceso constitucional de la libertad.

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RTC Exp. Nº 00168-2007-Q/TC. RTC Exp. Nº 00201-2007-Q/TC. STC Exp. Nº 05287-2008-PA/TC y STC Exp. Nº 04878-2008-PA/TC. En estas sentencias, el Colegiado Constitucional delimita algunos aspectos procesales sobre la naturaleza, objeto de protección, aplicación y tramitación de la solicitud de represión de actos homogéneos prevista en el artículo 60 del CPConst. Así se resolvió en la RTC Exp. Nº 00213-2009-Q/TC.


4. De la noción de “denegatorio” 4.1. La respuesta del legislador Como ya quedó claro, en principio y de acuerdo con el artículo 18 del CPConst., el RAC procede contra la resolución que deniega una demanda constitucional en segunda instancia, y por tal se debe entender a aquella resolución que declara infundada o improcedente dicha demanda. Esta fue la opción que acogió el legislador para interpretar el numeral 2 del artículo 202 de la Constitución. 4.2. El concepto de “denegatorio” en la jurisprudencia constitucional El Tribunal Constitucional, en su jurisprudencia, ha tenido vaivenes en cuanto a la definición de la resolución denegatoria sobre la cual se pronunciaría a través del RAC. Así, tras entender el concepto de denegatorio tal como lo hace el artículo 18 del CPConst., ha ampliado su contenido, entendiendo que también puede interponerse contra sentencias estimatorias, y no solo por parte del demandante, sino también por el demandado, cuando por ejemplo, se admitió el cuestionamiento de una decisión contraria a un precedente vinculante. Posteriormente, solo se ha ceñido a la interpretación que hizo el legislador del artículo 18 del CPConst.; no obstante ello, sigue manteniendo la procedencia del recurso de agravio a favor del cumplimiento de las sentencias. En ese entendido, en un primer lugar, el Tribunal Constitucional (como ya lo hemos adelantado) ha ampliado la noción de la resolución denegatoria, reinterpretándola. Así también lo ha comprendido Valcárcel, quien señala que “el Tribunal Constitucional también reinterpreta los alcances del término ‘denegatorio’, admitiendo que esta clasificación también podrá ser considerada –aun cuando la decisión judicial sea estimatoria– como tal cuando ante la inobservancia del precedente constitucional vinculante se atente contra los derechos fundamentales, el orden jurídico constitucional y, por consiguiente, la propia Constitución”(19).

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VALCÁRCEL ANGULO, Mariella. “Los alcances del recurso de queja que habilita al Tribunal Constitucional pronunciarse sobre el caso El Frontón”. En: Gaceta Constitucional. Nº 7, Gaceta Jurídica, Lima, julio de 2008, p. 90.

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En un primer momento de este proceso largo de reinterpretación de denegatorio, el Tribunal Constitucional señaló en la sentencia recaída en el Expediente N° 02877-2005-PHC/TC que procedía el RAC contra una resolución que denegaba la protección adecuada del derecho: a. Que aun siendo estimatoria, sus efectos no protejan adecuadamente al derecho alegado, o sean perjudiciales para este. Se podría decir, como el mismo Tribunal lo afirma en esta sentencia, que el RAC considera que una resolución es denegatoria si no es adecuada para la “tutela objetiva de los derechos” y para la “tutela subjetiva de los derechos”. Consideró que tenía la facultad de ampliar el concepto de denegatorio debido a que “este Colegiado, en tanto órgano constitucional, posee una autonomía procesal que le permite tener libertad para configurar el proceso constitucional en aquellos aspectos que no hayan sido intencionalmente regulados por el legislador y que sean necesarios para la adecuada realización de las funciones que le han sido atribuidas por la Constitución y su Ley Orgánica”(20). b. Que ha desestimado la demanda por amparar las excepciones deducidas por la parte demandada. c. Que habiendo desestimado la demanda por sustracción de la materia, el Tribunal considere que debe proceder a pronunciarse sobre el fondo para proteger, también, el ámbito objeto de los derechos fundamentales posiblemente vulnerados. Es necesario mencionar que luego el Tribunal Constitucional ha precisado que no es competente para conocer una resolución de segunda instancia que declara improcedente la demanda por haberse producido la sustracción de la materia. En ese sentido se pronunció el TC en la RTC Exp. N° 06835-2005-PA/TC (f. j. 5; 30/01/2006): “Que, de acuerdo al artículo 18 del Código Procesal Constitucional, este Colegiado solo conoce del recurso de agravio constitucional contra la resolución de segundo grado que declara infundada o improcedente la demanda; sin embargo, el presente recurso impugnatorio solo versa sobre el extremo en que en segunda instancia se ha declarado que se produjo la sustracción de la

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STC Exp. N° 02877-2005-PHC/TC, f. j. 22.


materia, dejando consentidos los demás extremos del petitorio; motivo por el cual deviene en improcedente este medio impugnatorio”. Empero, cabe mencionarse que esta es una resolución que no debe ser comprendida como si hubiese dejado atrás lo precisado en la STC Exp. N° 02877-2005-PHC/TC, pues en esta se indica que la facultad para conocer sobre resoluciones que declaran la sustracción de la materia se deriva del artículo 1 del CPConst.(21). Tampoco podría considerarse improcedente el recurso si es que es interpuesto contra una sentencia que indebidamente declara la sustracción de la materia. En este caso deberá recurrirse a la jurisprudencia del Tribunal sobre la nulidad de los actos procesales y a la aplicación del artículo 20 del CPConst.(22). Posteriormente, mediante sentencia recaída en el Expediente N° 048532004-AA/TC (22/05/2007), el Colegiado Constitucional consideró que era necesario que el recurso de agravio constitucional también procediera a favor de la protección del precedente vinculante, esto es, que procediera aun contra una resolución estimatoria pero que haya sido dictada desconociendo lo dispuesto por el Tribunal Constitucional en un precedente vinculante adoptado en función del artículo VII del Título

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Código Procesal Constitucional Artículo 1.- Finalidad de los Procesos Los procesos a los que se refiere el presente título tienen por finalidad proteger los derechos constitucionales, reponiendo las cosas al estado anterior a la violación o amenaza de violación de un derecho constitucional, o disponiendo el cumplimiento de un mandato legal o de un acto administrativo. Si luego de presentada la demanda cesa la agresión o amenaza por decisión voluntaria del agresor, o si ella deviene en irreparable, el juez, atendiendo al agravio producido, declarará fundada la demanda precisando los alcances de su decisión, disponiendo que el emplazado no vuelva a incurrir en las acciones u omisiones que motivaron la interposición de la demanda, y que si procediere de modo contrario se le aplicarán las medidas coercitivas previstas en el artículo 22 del presente Código, sin perjuicio de la responsabilidad penal que corresponda. Código Procesal Constitucional Artículo 20.- Pronunciamiento del Tribunal Constitucional Dentro de un plazo máximo de veinte días tratándose de las resoluciones denegatorias de los procesos de hábeas corpus, y treinta cuando se trata de los procesos de amparo, hábeas data y de cumplimiento, el Tribunal Constitucional se pronunciará sobre el recurso interpuesto. Si el Tribunal considera que la resolución impugnada ha sido expedida incurriéndose en un vicio del proceso que ha afectado el sentido de la decisión, la anulará y ordenará se reponga el trámite al estado inmediato anterior a la ocurrencia del vicio. Sin embargo, si el vicio incurrido solo alcanza a la resolución impugnada, el Tribunal la revoca y procede a pronunciarse sobre el fondo.

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Preliminar del CPConst(23). Esta regla establecida en el fundamento 40 de la mencionada sentencia constituía precedente vinculante. Pues bien, en este caso el Tribunal Constitucional comprendió que una resolución denegatoria sería aquella que a pesar de ser estimatoria vulnere el orden constitucional por desacatar un precedente constitucional vinculante establecido por él (ff. jj. 24 y 25). Así, para el Tribunal Constitucional lo prescrito en el artículo 200.2 de la Ley Fundamental no le prohíbe el control de este tipo de resoluciones estimatorias, a través del RAC. Para ello entendió que era necesario reinterpretar el concepto de resolución denegatoria “a la luz de los principios de interpretación constitucional y de la doble dimensión que expresan los derechos fundamentales y su tutela” (f. j. 31). Respecto de la facultad para ampliar el contenido de lo que debe entenderse por “denegatorio”, el Tribunal identificó tres razones que la justifican (f. j. 37): a. El Tribunal Constitucional es el guardián del respeto de la Ley Fundamental y de los derechos fundamentales que esta reconoce. En ese sentido, consideró que una interpretación restrictiva del artículo 202.2 del texto constitucional impediría que se pudiera restablecer el orden constitucional vulnerado por el desacato de un precedente vinculante, a través del recurso de agravio constitucional. b. Una interpretación de esta naturaleza tiene como objetivo la defensa del principio de igualdad. Y es que de esta forma se garantizaría que el demandado perdedor en el proceso pueda acceder al RAC por haberse vulnerado un precedente constitucional, de la misma forma en que el demandante podría acceder al RAC. c. La vía más efectiva para garantizar la vigencia del orden constitucional, cuando este ha sido violentado por una resolución que

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Código Procesal Constitucional Artículo VII.- Precedente Las sentencias del Tribunal Constitucional que adquieren la autoridad de cosa juzgada constituyen precedente vinculante cuando así lo exprese la sentencia, precisando el extremo de su efecto normativo. Cuando el Tribunal Constitucional resuelva apartándose del precedente, debe expresar los fundamentos de hecho y de derecho que sustentan la sentencia y las razones por las cuales se aparta del precedente.


desconoce el precedente constitucional, la constituye el recurso de agravio constitucional. Hasta este momento, el Tribunal había venido señalando que el Derecho Procesal Constitucional no era otra cosa sino el Derecho Constitucional concretizado, de esta forma vincula a las formas procesales con los postulados constitucionales, de manera que la actuación del Tribunal debería regularse según sus propias reglas que puede crear y que se adaptan a las funciones especiales de control constitucional que cumple(24). De este modo, “en el DPC [Derecho Procesal Constitucional] no se trata solo de aplicar la Constitución en función de normas procesales, sino más bien de otorgar a dichas normas un contenido conforme a la Constitución, en el marco de una teoría institucional que le dé sentido a la justicia constitucional”(25). Más adelante, y con ocasión de esta sentencia (Exp. Nº 048532004-AA/TC), el Instituto de Defensa Legal (IDL) se presentaría ante el Tribunal Constitucional para cuestionar la resolución que le deniega el recurso de agravio constitucional que interpuso contra una resolución de segunda instancia que declaró fundada una demanda de hábeas corpus(26), la cual habría sido adoptada en desconocimiento de la doctrina jurisprudencial del Tribunal. El IDL apeló a la noción de resolución denegatoria dada por el Tribunal respecto de una resolución que fuera emitida en contra de un precedente constitucional. El Tribunal, por su parte, parecía reconocer como nueva causal la procedencia del RAC contra resoluciones que se dictaban en contra de la doctrina jurisprudencial de acuerdo con la sentencia precitada. Así lo dispuso en la RTC Exp. N° 00245-2007-Q/TC (f. j. 5; 20/06/2008): “Que (…) de conformidad con lo dispuesto en el fundamento jurídico 40 de la STC 4853-2004-PA (…) [y], habida cuenta que la situación anteriormente detallada se encuentra íntimamente ligada a la protección de derechos fundamentales que han sido materia de desarrollo constitucional mediante pronunciamientos (…) que constituyen doctrina

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LEÓN VÁSQUEZ, Jorge. “El recurso de queja y el cumplimiento de las sentencias del Tribunal Constitucional”. En: Gaceta Constitucional. Nº 1, Gaceta Jurídica, Lima, enero de 2008, p. 44. Ibídem, pp. 44 y 45. A pesar de que no ingresaremos a analizar los argumentos de fondo, basta recordar que este proceso tuvo los vaivenes del recordado caso El Frontón en el Tribunal Constitucional.

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jurisprudencial vinculante conforme lo establecido por el artículo VI del Título Preliminar del CPConst., (…) [se] considera pertinente conocer el presente recurso a fin de evaluar si la decisión cuestionada mediante el RAC se condice con una eficaz protección de los derechos que han recibido protección por el citado tribunal internacional, (…)”. Y, en consecuencia, declaró fundado el recurso de queja y admitió a trámite el RAC. Sin embargo, luego por medio de la sentencia recaída en el Expediente N° 03173-2008-PHC/TC (15/12/2008) dejó claro que esta resolución fue dictada sobre la base de un error. Así, al resolver el recurso de agravio, se precisó que el recurso de queja había sido declarado fundado por considerar que era aplicable el fundamento 40 de la STC Exp. N° 04853-2004-AA/TC, esto es, el RAC a favor del precedente vinculante, pero que en realidad no se habría configurado la causal del precedente sino de la doctrina, para lo cual el camino adecuado era el amparo; y no el RAC como se pretendía en esta causa. Las razones que fueron expuestas en la sentencia recaída en el Exp. Nº 03173-2008-PHC/TC sobre la validez del precedente establecido en el fundamento 40 de la STC Nº 04853-204-AA/TC se repitieron en la sentencia recaída en el Exp. Nº 03908-2007-PA/TC (05/05/2009) con el objeto de derogar este precedente constitucional, por considerar que no reunía las características para ser considerado precedente de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional (STC Exp. Nº 00242003-AI/TC). En esta sentencia Exp. Nº 09308-2007-PA/TC indicó que la resolución denegatoria era solamente aquella que declaraba infundada o improcedente de acuerdo con lo que estrictamente establecía el CPConst. No obstante esta disyuntiva, con posterioridad a la STC Exp. Nº 048532004-AA/TC, pero antes de que se publicara la RTC Exp. Nº 02452007-Q/TC y las SSTC Exps. Nºs 03173-2008-PHC/TC y 03908-2007PA/TC, el Tribunal Constitucional emitió la resolución de queja recaída en el Exp. Nº 00168-2007-Q/TC (citada anteriormente), mediante la cual se estableció el RAC a favor del cumplimiento de las sentencias emitidas por el Tribunal Constitucional. Asimismo, con la resolución recaída en el Exp. Nº 00201-2007-Q/TC (04/12/2008) se precisó que este recurso también procedía a favor de las sentencias estimatorias de segunda instancia emitidas por el Poder Judicial. En ambas resoluciones se establece que, al igual que en la STC Exp. Nº 4853-2004-AA/TC respecto del RAC a 22


favor del precedente, el RAC era el instrumento idóneo y adecuado para supervisar el cumplimiento de las sentencias constitucionales con calidad de cosa juzgada. Así las cosas, pareciera que la fundamentación por la cual el Tribunal Constitucional se consideró competente para ampliar los supuestos de procedencia del RAC (de acuerdo con la STC Exp. Nº 02877-2005-PHC/ TC y STC Exp. Nº 04853-2004-AA/TC), fue también empleada para dar base teórica a la argumentación expuesta en la RTC Exp. Nº 01682007-Q/TC; aun cuando no se hubiera expresado ello con precisión. Así, aunque en esta resolución se debió respetar de manera irrestricta el derecho de motivación(27), esta puede haberse omitido, en tanto que se había formado como sólido criterio jurisprudencial, la capacidad que tenía el Tribunal Constitucional de reinterpretar y precisar los alcances del RAC, como lo hemos advertido. 4.3. Conclusiones previas A pesar de todo lo desarrollado por la jurisprudencia del Tribunal respecto a la noción de “resolución denegatoria”, se advierte que existen ciertos problemas para dotarla de un contenido uniforme o coherente. De ahí que, por un lado, en la sentencia recaída en el Expediente Nº 039082007-PA/TC se señala que el constituyente y el legislador han dotado de un contenido específico a la “resolución denegatoria” (f. j. 7)(28). Y es que a contracorriente de lo que venía expresando en su jurisprudencia acerca de la procedencia del RAC, se puso un límite: el Tribunal Constitucional no puede incorporar interpretaciones de resolución denegatoria que no estén previstas en el CPConst., que es la interpretación constitucional que el legislador ha hecho del artículo 202.2 de la Constitución. Pero, por otro lado, el Tribunal sigue aplicando la causal de procedencia del RAC a favor del cumplimiento de las sentencias estimatorias del Tribunal

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RUIZ MOLLEDA, Juan Carlos. “El nuevo recurso de agravio constitucional a favor del cumplimiento de sentencias del Tribunal Constitucional”. En: Gaceta Constitucional. Nº 4, Gaceta Jurídica, Lima, abril de 2008, p. 70. El autor critica la falta de motivación de la RTC Exp. Nº 00168-2007-Q/TC. En el presente artículo no se desarrollará el recurso de agravio a favor del precedente, no obstante, se recuerda que en esta sentencia se precisó que el mecanismo adecuado para cuestionar una resolución de segunda instancia que declara fundada una demanda constitucional, pero que ha sido adoptada en contravención de un precedente constitucional vinculante, podrá ser cuestionada a través de otro proceso de amparo, y ya no a través del RAC (f. j. 8).

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Constitucional y del Poder Judicial, situación que desconoce la argumentación de la mencionada sentencia. Ahora bien, sobre el concepto de denegatorio hay dos posiciones, como se ha podido advertir de lo expuesto hasta el momento. En un sector, están quienes consideran que la interpretación de denegatorio –prevista en el artículo 202.2 de la Ley Fundamental– que ha realizado el legislador a través del artículo 18 del CPConst. es perfectamente constitucional, y que no era competencia del Tribunal Constitucional extender los supuestos de su procedencia(29). Así se ha reconocido que si bien la jurisprudencia del Tribunal (STC Exp. Nº 04853-2004-AA/TC, en particular), puede optimizar la noción de denegatorio, eso no quiere decir que la opción adoptada por el legislador sea inconstitucional. Solo tendría competencia para pronunciarse si la opción de interpretación del legislador consagrada en el CPConst. fuese inconstitucional. Igualmente, se ha considerado que la interpretación optimizadora sobre el denegatorio que habría de justificar la decisión del Tribunal sobre el establecimiento del RAC a favor del precedente no tendría mayor sustento jurídico, pues no es cierto que sin esta previsión no se podría tutelar el acatamiento de un precedente por parte de un órgano judicial. El mecanismo adecuado a dichos efectos sería el amparo. En otro sector, tenemos a quienes defienden las facultades del Tribunal de reinterpretar las reglas procesales a efectos de que a través del RAC, este Colegiado pueda conocer casos en los cuales se haga imperativo el restablecimiento del orden constitucional, brindando tutela constitucional, contra una resolución o acto que ha violentado dicho orden constitucional(30). Por nuestra parte, consideramos que es prudente sostener y reconocer la facultad del Tribunal Constitucional de emitir sus propias reglas que le permitan actuar de conformidad con los fines del proceso constitucional(31).

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CASTILLO CÓRDOVA, Luis. “¿Será que el TC ha empezado a tomarse en serio su deber de autolimitación? Reflexiones en torno al caso El Frontón”. En: Gaceta Constitucional. Nº 13. Gaceta Jurídica. Lima, enero de 2009, pp. 83-85. LEÓN VÁSQUEZ, Jorge. Ob. cit. MENDOZA ESCALANTE, Mijail. “La autonomía procesal constitucional”. En: Justicia Constitucional. Año II. Nº 4. Palestra, Lima, julio - diciembre, 2006, p. 127.


Así, podría establecer qué reglas pueden reinterpretarse de manera que a través del RAC se pueda conocer de casos que requieran la tutela urgente del Tribunal, sin tener que someter al recurrente o afectado a un procedimiento recursivo que pueda retardar la protección del derecho conculcado, causando, incluso, su irreparabilidad. Debe quedar claro que esta autonomía se ejerce siempre que se constate un vacío legislativo y ante la imposibilidad de aplicar supletoriamente las otras normas procesales del ordenamiento (de acuerdo con el artículo IX del CPConst.) y solo para el cumplimiento de los fines de los procesos. En ese sentido, se reconoce el ejercicio legítimo de la autonomía procesal constitucional del Tribunal, la cual, como es evidente, debe respetar los límites formales y materiales(32). Dentro de los primeros encontramos a la Constitución, a las leyes, a los tratados internacionales, la vigencia efectiva de los derechos fundamentales, la supremacía constitucional, reconocimiento de los principios procesales constitucionales. En cuanto a los límites materiales contamos con los principios de subsidiariedad, razonabilidad, proporcionalidad(33) y de interdicción de la arbitrariedad. Y por último, recapitulemos. El RAC procede contra una resolución de segunda instancia que declara infundada o improcedente la demanda constitucional (resolución denegatoria). También contra una resolución estimatoria de segundo grado, cuyo contenido no sea coherente y tenga, por decirlo de alguna manera, efectos negativos en el ámbito protegido del derecho cuya tutela fue estimada en la sentencia. Asimismo, se reconoció la procedencia del RAC a favor del cumplimiento de las sentencias constitucionales del Tribunal o del Poder Judicial. Igualmente, se ha abierto la posibilidad de que a través del RAC se solicite el pago de intereses y devengados que resulten del reconocimiento constitucional (a través del proceso de amparo) del derecho fundamental a la pensión (como veremos más adelante). En oposición a esta amplitud interpretativa del concepto de denegatorio, se derogó el precedente constitucional por el cual se establecía

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LANDA ARROYO, César. “Autonomía procesal del Tribunal Constitucional”. En: Justicia Constitucional. Año II. Nº 4. Palestra, Lima, julio - diciembre, 2006, p. 89 y ss. RUIZ MOLLEDA, Juan Carlos. “El nuevo recurso de agravio constitucional a favor del cumplimiento de las sentencias del Tribunal Constitucional”. En: Gaceta Constitucional. Nº 4. Lima, abril, 2008, p. 71.

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la procedencia del RAC a favor de un precedente establecido por el Tribunal Constitucional. 4.4. Resoluciones que no pueden ser impugnadas a través del RAC por no ser denegatorias Una resolución de segunda instancia que declara nula la resolución de primera instancia, no puede ser cuestionada a través del RAC, pues en la resolución impugnada el juez constitucional solo se ha pronunciado sobre la validez de los actos procesales previos y no ha denegado la demanda, en los términos expuestos en el artículo 18 del CPConst. En efecto, una resolución nula no es aquella que se pronuncia sobre algún vicio procesal del proceso o porque desestime algún argumento de fondo. Así, en un caso en el que la resolución declare nulo un acto procesal, deberá retrotraerse el proceso al momento en que este vicio se produjo, para que se actúen válidamente los actos de este. En el mismo sentido, tampoco podrá comprenderse que una resolución es denegatoria en los términos del artículo 18 del CPConst. si es que la cuestionada ha confirmado una resolución de primera instancia que ha declarado inadmisible una demanda(34). Tampoco será comprendida como denegatoria, una resolución que rechace la concesión de una medida cautelar, como lo ha precisado el Tribunal, pues, en efecto, no se trata de un derecho que deniega la protección del derecho, la cual solo se puede concretar con la resolución que pone fin a la instancia y que desestima la demanda(35). La medida cautelar, como es evidente, no tiene por objeto resolver la controversia, sino solo asegurar la viabilidad del proceso así como el aseguramiento de que el fallo pueda ejecutarse. Por último, y como ya se ha precisado no se considerará una resolución denegatoria de segunda instancia, objeto de pronunciamiento del RAC, aquella que siendo estimatoria ha sido adoptada vulnerando el contenido de un precedente constitucional vinculante. En efecto, de

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RTC Nº 05680-2007-PA/TC. RTC Nº 04869-2005-PA/TC, f. j. 2.


acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal (STC Exp. Nº 03908-2007PA/TC, ff. jj. 7 y 8), el mecanismo adecuado para tutelar el precedente vinculante es el proceso de amparo. III. Supuestos de procedencia creados por el Tribunal Constitucional: RAC a favor de la ejecución de sentencias constitucionales y para el pago de intereses 1. Recurso de agravio constitucional a favor de la ejecución de las resoluciones constitucionales Como es evidente, el RAC a favor del cumplimiento de las sentencias constitucionales tiene como presupuesto la vulneración del derecho a la ejecución de las sentencias constitucionales, sea porque el juez de ejecución no ha cumplido con la sentencia o porque lo ha hecho defectuosamente. En ese entendido, en primer lugar, expondremos brevemente algunos alcances de este derecho y cómo se garantiza su vigencia; para luego exponer los criterios del Tribunal sobre este recurso. 1.1. El derecho de ejecución de las sentencias constitucionales y mecanismos procesales para lograr su cumplimiento La sentencia recaída en el Expediente N° 04119-2005-PA/TC desarrolló prolijamente el contenido del derecho a la ejecución de las sentencias constitucionales, precisándose que este derecho tiene por objeto desplegar los efectos fácticos y jurídicos de una sentencia, que fue emitida por un órgano judicial en un caso concreto. Así, se resalta la importancia de este derecho en la eficacia de los derechos fundamentales tutelados en un proceso constitucional. Este derecho concreta su importancia en el papel que juega para la eficacia y efectividad de la tutela brindada por los procesos constitucionales. En este contexto, un supuesto en que no se garantice el derecho a la ejecución de sentencias constitucionales, de manera adecuada y eficaz que brinda al derecho fundamental alegado en el proceso pierde sentido si no es ejecutada o lo es deficientemente por diversos motivos. Sobre el particular, conviene recordar que el artículo 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos ha prescrito el derecho de toda 27


persona de acudir a un recurso rápido, sencillo y efectivo para la protección de sus derechos fundamentales. La Corte Interamericana, por su parte, ha realizado algunas precisiones sobre la naturaleza de este derecho, y así lo ha identificado con aquellos procesos –constitucionales– que tienen por objeto la protección de derechos fundamentales previstos en cada legislación nacional, como el amparo. Pero, además, ha señalado que la plena vigencia de este derecho(36) exige que el Estado no solo se limite a la existencia de mecanismos jurídicos para tales fines, sino que es indispensable que tales mecanismos sean idóneos, reales y eficaces para el logro de sus fines(37). En ese sentido, se puede afirmar, como se señala en la STC Exp. Nº 04119-2005-PA/TC, que este derecho obliga al Estado a que implemente mecanismos que conlleven a la actuación autónoma de las sentencias constitucionales en la fase de la ejecución. De modo que los mecanismos de ejecución que puedan preverse por la norma pueden emanar tanto del mismo órgano jurisdiccional como también de la obligación de cooperación entre los distintos órganos del poder, sobre los cuales recaiga la obligación de acatar la orden judicial de restitución del derecho fundamental vulnerado. Ahora bien, debe advertirse que la ejecución de las sentencias constitucionales se ciñe a las características y condiciones establecidas en los artículos 22 y 59 del CPConst.(38). Así, según el artículo 22, la citada sentencia debe ser actuada –bajo responsabilidad– en sus propios términos e inmediatamente, esto es, incluso si es que ha sido apelada(39). Su actuación debe tramitarse de manera preferente sobre la de cualquier otra sentencia del órgano jurisdiccional encargado de la ejecución. Esta

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Sus características se extienden también al proceso de hábeas corpus (que protege la libertad personal), reconocido en el artículo 7.6 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Se puede consultar las opiniones consultivas N° 8 y 9. De acuerdo al artículo II del TP del CPConst., en el caso de los procesos constitucionales son la vigencia de los derechos fundamentales y la supremacía de la Constitución). Sobre el particular, se puede consultar NEYRA ZEGARRA, Ana Cristina. “Alcances de la ejecución de sentencias en el marco del artículo 22 del Código Procesal Constitucional. Reflexiones a propósito del caso Fonavi”. En: Revista Jurídica del Perú: Derecho Público y Derecho Privado. Nº 87. Gaceta Jurídica. Lima, mayo de 2008, pp. 27-35. También puede consultarse CANALES CAMA, Carolina. “Eficacia y cumplimiento de las sentencias del Tribunal Constitucional”. En: Gaceta Constitucional. N° 4. Gaceta Jurídica. Lima, abril de 2008, pp. 47-64. ABAD YUPANQUI, Samuel. El proceso constitucional de amparo. Gaceta Jurídica. Lima, 2008, pp. 233-235.


disposición deberá cumplirse de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 50 del Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional. Esta última disposición mencionada prescribe que cuando las instancias judiciales no cumplan con las sentencias emitidas por el Tribunal, este podrá, dependiendo del caso concreto, ponerlo en conocimiento del Congreso de la República, de la Corte Suprema, de la Fiscalía de la Nación, del Consejo Nacional de la Magistratura y del colegio de abogados respectivo. Continuando con lo establecido en el referido artículo 22, este también ha dispuesto que el juez tenga la facultad de adoptar medidas coercitivas como la imposición de multas fijas o acumulativas o, incluso, que pueda ordenar la destitución de la autoridad responsable ante el desacato de una sentencia. Con la finalidad de lograr el cumplimiento de las sentencias constitucionales con calidad de cosa juzgada, el artículo 59 del CPConst. ha estipulado, también, mecanismos para dichos efectos. Entre tales mecanismos, está la facultad del juez de dirigirse a la autoridad superior del responsable de cumplir la sentencia para conminarlo a su acatamiento e instarlo a que inicie el procedimiento administrativo que corresponda contra el obligado que incumplió. De no lograrse el cumplimiento de la sentencia, el juez constitucional podrá ordenar las medidas necesarias para lograr la ejecución de la sentencia, así como el inicio de un procedimiento administrativo sancionador contra dicha autoridad superior. También, podrá sancionar con la destitución al responsable y a su superior hasta lograr el cabal cumplimiento del fallo. Ello no exceptúa a que en la vía ordinaria se determine la posible responsabilidad penal en la que estas autoridades hubieren incurrido. Como se puede observar, estas medidas previstas en el artículo 22 y 59 del CPConst. son aplicables para cuando una autoridad o un particular se resisten al cumplimiento de una sentencia constitucional. En cambio, nuestro CPConst. no ha previsto un mecanismo especial para aquellos casos en los que el incumplimiento o cumplimiento defectuoso de la sentencia sea imputable al juez de ejecución. En este último supuesto solo podría pensarse, en un primer momento, en que el afectado acuda a un proceso de amparo nuevamente para solicitar la tutela del derecho de ejecución de las sentencias constitucionales. De esta manera. Se obligaría al justiciable a someterse a un nuevo proceso sin que haya obtenido 29


una protección adecuada de sus derechos conculcados, habiendo obtenido un pronunciamiento favorable a su pretensión constitucional. Es esta la razón por la cual el Tribunal Constitucional consideró que un mecanismo eficaz para lograr el cumplimiento de las sentencias constitucionales era el recurso de agravio. 1.2. El recurso de agravio a favor del cumplimiento de las sentencias constitucionales Ante la afectación o amenaza de afectación de un derecho fundamental, su restablecimiento funcional se logra a través de la reposición de la situación al estado anterior al de la vulneración o amenaza del orden constitucional, que puede lograrse mediante el RAC, resaltándose con ello su importancia en la protección del orden constitucional(40). Por eso, con la finalidad de maximizar su rol protector como medio impugnatorio o, en todo caso, de dotarlo de mayor efectividad, la jurisprudencia constitucional ha ampliado los supuestos de procedencia del RAC(41), entre los cuales está el RAC a favor del cumplimiento de las sentencias constitucionales. Antes bien, corresponde señalar que si, en un caso concreto, un recurrente ha obtenido un pronunciamiento a su favor, el cual ha adquirido calidad de cosa juzgada, y acude al juez de primera instancia (juzgado de origen) para que ejecute la sentencia estimatoria y este se niega a ejecutar la sentencia en sus propios términos (es decir, si no la cumple o lo hace parcial o defectuosamente), tendría la posibilidad de acudir al amparo por vulneración del derecho a la ejecución de sentencias constitucionales. Sin embargo, como ya hemos apreciado en el anterior apartado, esto significaría colocar al justiciable en una situación en la que deba postergar la protección efectiva de su derecho conculcado y restituido por una sentencia previa. Además, significaría que el objeto del mismo proceso constitucional no tendría sentido o se habría vaciado de contenido si se posterga su eficacia(42), o si simplemente es ineficaz.

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STC Exp. Nº 2877-2005-PHC/TC, f. j. 5. Como ya lo hemos visto en la STC Exp. Nº 2877-2005-PHC/TC. RUIZ MOLLEDA, Juan Carlos. Ob. cit., p. 72.


Por tal razón, el Tribunal Constitucional, mediante resolución recaída en el Expediente Nº 00168-2007-Q/TC, ha considerado conveniente y optimizador habilitar al justiciable para interponer el recurso de agravio constitucional, con el objeto de que el TC conozca de dicho incumplimiento (total, parcial o defectuoso) (43). Esto responde, también, a la aplicación de principios constitucionales como el de economía procesal e informalidad, contenidos en el artículo III del T.P del CPConst., los cuales también inspiran al RAC como parte del proceso constitucional y como instrumento de protección superlativa de los derechos fundamentales. El Tribunal se convierte así, en última instancia, en el garante de la ejecución de sus propias sentencias y, como indicaremos en las líneas siguientes, en las que emite el Poder Judicial con calidad de cosa juzgada y que no han sido cumplidas en sus propios términos y de manera inmediata. Al conocer del RAC, el Tribunal medirá el grado de incumplimiento en el que hubiera incurrido el juez de primera instancia o de ejecución. Así, el Colegiado considera que “la invocación de las vulneraciones requieren de una verificación del Tribunal, donde puedan acreditarse los alegatos escuchando al órgano judicial emplazado y permitiendo una afirmación por parte del Tribunal Constitucional”. Así, fundamenta esta decisión en las siguientes razones (f. j. 5): a. La imposibilidad de mantenerse indiferente ante el incumplimiento de las sentencias o su ejecución defectuosa, por devenir ello en la desnaturalización de la decisión. b. El valor y la fuerza otorgados a las sentencias constitucionales y a las interpretaciones que en ellas se realizan. c. La función interpretativa que cumplen estas sentencias, que están provistas de la máxima fuerza jurídica, en virtud de las disposiciones constitucionales, con lo cual ocupan un lugar de primer orden. d. La especial naturaleza de las pretensiones sobre las que se pronuncian. e. El efecto erga omnes que poseen las sentencias.

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Ver LEÓN VÁSQUEZ, Jorge. “El recurso de queja y el cumplimiento de las sentencias del Tribunal Constitucional”. En: Gaceta Constitucional. Nº 1. Gaceta Jurídica. Lima, enero de 2008, pp. 43-49.

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Así, como lo hemos venido señalando, el RAC a favor del cumplimiento de las sentencias tiene como finalidad el restablecimiento del orden jurídico constitucional, que habiendo sido tutelado mediante una sentencia estimatoria del Tribunal en el trámite de un proceso constitucional(44), ha sido perturbado por su incumplimiento en etapa de ejecución. Así, continuó precisándose que el Tribunal, al conocer en instancia final el caso para restablecer el orden constitucional vulnerado, dispondrá la devolución de lo actuado con el objeto de que se dé cumplimiento estricto a lo resuelto en el –primer– RAC por el Colegiado constitucional, “en lo que se refiere al alcance y el sentido del principio de la eficaz ejecución de sus sentencias en sus propios términos”(45). Al Tribunal le corresponde valorar el grado de incumplimiento de su sentencia. En todo caso, queda siempre la posibilidad de presentar un recurso de queja ante su sede si se deniega el recurso. Seguidamente, el tribunal, al conocer del incumplimiento de la sentencia constitucional, devolverá lo actuado para que la instancia correspondiente dé estricto cumplimiento a la sentencia. Como se puede advertir, este RAC procede de manera excepcional, y, por lo tanto, no puede cuestionarse cualquier retardo en la ejecución de la sentencia constitucional, o cualquier anomalía. De este modo se resolvió en la RTC Exp. Nº 00130-2006-Q/TC, en los siguientes términos: “Que en el presente caso, se aprecia que el recurso de agravio constitucional no reúne los requisitos previstos en el artículo 18 del código [CPCosnt.] citado en el segundo considerando, ya que el proceso de amparo promovido por el recurrente se encuentra en la fase de ejecución de sentencia, no tratándose, por lo tanto, de una resolución de segundo grado denegatoria de una acción de garantía; en consecuencia, al haber sido correctamente denegado el referido medio impugnatorio, el presente recurso de queja debe ser desestimado” (f. j. 4). Este extracto debe ser interpretado de manera que no todo retardo en la ejecución de la sentencia es tutelable, sino solo aquel que represente una alteración en el orden constitucional. Esto no justifica un retardo en la ejecución, pues debe recordarse que

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RTC Exp. N° 00168-2005-Q/TC, f. j. 8, primer principio interpretativo. Ibídem, f. j. 8 segundo principio interpretativo.


las sentencias constitucionales deben ejecutarse inmediatamente, bajo responsabilidad. También se ha reconocido la procedencia del RAC a favor del cumplimiento de las sentencias emitidas en segunda instancia por el órgano judicial. Así, precisó en la RTC Exp. N° 00201-2007-Q/TC que el incumplimiento de las sentencias del Poder Judicial generaría una alteración del orden constitucional –tal como el incumplimiento de las sentencias del TC–, el cual habría sido restablecido con el dictado de la sentencia estimatoria de segundo grado, y otra vez violentado por su incumplimiento. En ese sentido, concluyó el Tribunal en la mencionada resolución “Que de lo expuesto y sobre la base de lo desarrollado en la RTC Exp. Nº 0168-2007-Q/TC, este Colegiado considera que de manera excepcional puede aceptarse la procedencia del RAC cuando se trata de proteger la ejecución en sus propios términos de sentencias estimatorias emitidas en procesos constitucionales, tanto para quienes han obtenido una sentencia estimatoria por parte de este Colegiado, como para quienes lo han obtenido mediante una sentencia expedida por el Poder Judicial” (f. j. 10). Por último, cabe mencionar que este recurso se debe interponer ante el órgano competente, el cual no es otro que el órgano de segunda instancia que conoció del proceso constitucional. Ello es así, pues de acuerdo con el artículo 18 del CPConst. el órgano que evalúa la procedencia del RAC es el órgano de segunda instancia. Este órgano solo se limitará a admitir el recurso de agravio constitucional(46). 2. Procedencia del recurso de agravio constitucional a favor de los intereses y devengados A inicios del 2005, el Tribunal Constitucional, de acuerdo a lo dispuesto por el Código Procesal Constitucional sobre la procedencia de las demandas, se propuso ir delimitando jurisprudencialmente los alcances de las causales de procedencia del amparo en particular. Así, en razón de un proceso de amparo signado con el Nº 01417-2005-PA/TC, y aplicando el numeral 1 del artículo 5 del CPConst., precisó el contenido

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Ibídem, f. j. 8, principio interpretativo tercero.

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constitucionalmente protegido del derecho fundamental a la pensión y cuáles de sus contenidos pueden ser tutelados a través de este proceso. En tal entendido, sostuvo que “forman parte del contenido esencial directamente protegido por el derecho fundamental a la pensión, las disposiciones legales que establecen los requisitos del libre acceso al sistema de seguridad social consustanciales a la actividad laboral pública o privada, dependiente o independiente, y que permite dar inicio al periodo de aportaciones al Sistema Nacional de Pensiones” (f. j. 37.a); por lo que solo procedería el amparo cuando, a pesar de que un justiciable ha cumplido con acreditar los requisitos legales establecidos para el goce de la pensión, esta le ha sido denegada(47). Con esa misma intención, el Tribunal Constitucional precisó en la misma sentencia mencionada que “[d]ebido a que las disposiciones legales referidas al reajuste pensionario o a la estipulación de un concreto tope máximo a las pensiones, no se encuentran relacionadas a aspectos constitucionales directamente protegidos por el contenido esencial del derecho fundamental a la pensión, prima facie, las pretensiones relacionadas a dichos asuntos deben ser ventiladas en la vía judicial ordinaria” (f. j. 37.g). De manera que cualquier pretensión de este tipo no podrá ser tutelada por el proceso de amparo. Posteriormente, con la sentencia –tantas veces citada– recaída en el Exp. Nº 02877-2005-PHC/TC, se indicó que las pretensiones accesorias a las que se hacía referencia en el párrafo anterior incluían aquellas pretensiones que buscaban el pago de los intereses y reintegros también quedaban excluidas de la protección constitucional que se brinda a través del amparo (f. j. 15.d). Por lo tanto, tampoco podían ser objeto del recurso de agravio constitucional. Así las cosas, se habría entendido que aun cuando se haya obtenido una sentencia favorable en cuanto a la pretensión principal, es decir, el reconocimiento del derecho fundamental a la pensión; no eran amparables las pretensiones accesorias referidas al pago de las pensiones devengadas y a los intereses generados. Estas pretensiones, pues serían susceptibles de ser solicitadas en la vía ordinaria que corresponda.

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Se debe tener presente que antes de la entrada en vigencia del Código Procesal Constitucional, el 1 de diciembre de 2004, el recurso de agravio constitucional era conocido como recurso extraordinario.


Con anterioridad a la emisión de estas sentencias, el Tribunal Constitucional había aceptado la procedencia del RAC para el cobro de pensiones devengadas así como de los intereses por los montos de las pensiones dejadas de percibir. Sobre el particular, la STC Exp. Nº 028772005-PHC/TC, recuerda que por medio de la sentencia recaída en el Exp. Nº 0065-2002-AA/TC, el Tribunal Constitucional estimó que “La petición de pago de los intereses que las pensiones no pagadas de acuerdo a ley han generado, debe ser amparada según lo expuesto en el artículo 1242 y siguientes del Código Civil, criterio que es adoptado por este Colegiado, conforme el artículo 55 de su Ley Orgánica N° 26435” (f. j. 3). En igual sentido se pronunció en la sentencia recaída en el Exp. Nº 01793-2002-AA/TC, mediante la cual dispuso que de acuerdo con el artículo 1242 y siguientes del Código Civil, se dispusiera el pago de los intereses generados por el incumplimiento del pago de la bonificación a la que tenía derecho el recurrente en su calidad de pensionista (f. j. 3). Pues bien, los criterios que fueron establecidos en las sentencias previamente citadas recaídas en los Exps. Nºs 01417-2005-PA/TC y 028772005-PHC/TC han sido precisados y, por ende, modificados, a través de una reciente sentencia recaída en el Exp. Nº 05430-2006-PA/TC, mediante la cual se establece como precedente vinculante la procedencia de la demanda de amparo para la protección del derecho a la pensión, y en la cual también se solicitan el pago de las pensiones devengadas así como de los intereses que se hayan generado. Esta sentencia ha señalado que el precedente adoptado ha sido en aplicación del artículo VII, y que regirá a partir del día siguiente de su publicación en el diario oficial El Peruano, incluso a los procesos que se encuentren en trámite (f. j. 14, precedente vinculante 2, regla sustancial). El Tribunal Constitucional reconoció que era necesario efectuar tales precisiones en atención a la naturaleza restitutoria del amparo, es decir, tras haberse verificado la afectación al derecho de pensión, corresponde al juez constitucional reponer las cosas al momento anterior en que se produjo la afectación inconstitucional. En efecto, este momento es en el que se produjo la afectación, lo cual, estimó llevaría al reconocimiento del pago de reintegro económico de las pensiones dejadas de percibir. De este modo, primero, el Tribunal ha establecido que procederá el amparo para la tutela de las pretensiones accesorias de pago de pensiones

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devengadas e intereses generados estén vinculadas directamente a la pretensión principal, esto es, al contenido constitucionalmente protegido del derecho a la pensión (que incluye: el acceso o reconocimiento, afectación del derecho al mínimo vital, tutela de urgencia o afectación del derecho a la igualdad). Así, precisó que el fundamento 15.d de la STC Exp. Nº 02877-2005-PHC/TC deberá entenderse de la siguiente manera: “Procederá demandar en la vía constitucional el pago de las pensiones devengadas, reintegros e intereses, siempre y cuando la pretensión principal esté vinculada directamente al contenido constitucionalmente protegido del derecho a la pensión –acceso o reconocimiento, afectación del derecho al mínimo vital, tutela de urgencia o afectación del derecho a la igualdad con referente válido– delimitado por este Tribunal en el fundamento 37 del caso Anicama (STC Exp. Nº 1417-2005-PA)” (STC Exp. Nº 05430-2006-PA/TC, f. j. 13). En estos casos, se entenderá que también procederá el RAC contra una sentencia de segunda instancia que estima la pretensión principal, referida al reconocimiento del derecho a la pensión, pero que deniega las pretensiones accesorias respecto al pago de pensiones devengadas, reintegros e intereses generados, solo sobre estos puntos. Así lo hizo en aplicación de los principios de celeridad y economía procesal previstos en el artículo III del Título Preliminar del CPConst. Sobre la procedencia del RAC en estos casos, se establecieron las siguientes reglas sustanciales como precedentes vinculantes: “Regla sustancial 5: Procedencia del RAC para el reconocimiento de devengados e intereses Cuando en sede judicial se haya estimado una pretensión vinculada al contenido constitucionalmente protegido del derecho a la pensión acceso o reconocimiento, afectación del derecho al mínimo vital, tutela de urgencia o afectación del derecho a la igualdad con referente válido– delimitado por este Tribunal en el fundamento 37 del caso Anicama (STC Exp. N°1417-2005-PA) y no se hubiere ordenado el pago de los montos dejados de percibir (devengados y reintegros) y/o los intereses generados conforme a la tasa establecida en el artículo 1246 del Código Civil, este Tribunal, en atención al principio de economía procesal previsto en el artículo III del Código Procesal

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Constitucional, conocerá el RAC para ordenar su pago; sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 56 del Código Procesal Constitucional. Regla sustancial 6: Improcedencia del RAC para el reconocimiento de devengados e intereses El Tribunal no admitirá el RAC sobre pensiones devengadas, reintegros e intereses cuando verifique que el demandante no es el titular del derecho o que la pretensión no está directamente vinculada al contenido constitucionalmente protegido del derecho a la pensión” (f. j. 14). Para finalizar este apartado, cabe mencionar que en el caso particular del proceso de cumplimiento, el pago de pensiones devengadas e intereses se debe entender de acuerdo con la finalidad y objeto de protección de este proceso. Así, estas pretensiones deben estar contenidas en un mandato que tengan las características previstas en la STC Exp. Nº 00168-2005PC/TC(48). En consecuencia, no es que siempre se van a estimar estas pretensiones, sino solo cuando estas respondan a la naturaleza de cada proceso constitucional en los que se presenten. IV. Notas finales El recurso de agravio constitucional, al ser el instrumento por el cual el Tribunal Constitucional conoce de los procesos constitucionales de la libertad en última y definitiva instancia y el mecanismo de protección superlativa de los derechos fundamentales, posee las virtudes no solo de conocer las resoluciones que declaran improcedente o infundada la demanda, sino aquellas resoluciones que deniegan de manera integral la protección fáctica del derecho fundamental cuya vulneración se alega. De este modo, se puede concluir que no solo se trataría de reconocer la procedencia del RAC contra resoluciones que son denegatorias por ser improcedentes o infundadas, en sentido estricto. Más bien se trataría de que el RAC sea el mecanismo por el cual se puede tutelar constitucionalmente el derecho de manera ulterior. Así, el TC conocería de procesos en los que en segunda instancia se haya declarado la sustracción de la

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STC Exp. Nº 02918-2004-AC/TC, f. j. 1.

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materia, por considerarse que hace falta un pronunciamiento a través del RAC (pues aunque confirme que se ha producido la sustracción de la materia, en aplicación del artículo 1 del CPConst. puede declarar fundada la demanda, atendiendo a la gravedad de cada caso). O cuando la sentencia estimatoria de segunda instancia sea de tal manera incongruente que tenga efectos perjudiciales en el derecho conculcado y cuya restitución se pretendía con la demanda. En el mismo sentido podría considerarse que una situación en la que una sentencia constitucional (emitida por un órgano judicial de segunda instancia o por el propio TC) debe merecer la protección especial que brinda el RAC. No debe olvidarse que lo que se pretende con la amplitud de los supuestos de procedencia del RAC para supuestos específicos y excepcionales, no es otra cosa que lograr que a través de este recurso se logre una tutela adecuada y oportuna, de manera que se evite no solo colocar al justiciable afectado en una situación en que la protección de sus derechos se prolongue en el tiempo –con lo cual, como es evidente se ve desnaturalizado el contenido de los procesos constitucionales que pretenden dar una tutela idónea pero urgente– sino además que se pone en riesgo de irreparabilidad al derecho conculcado. En ese contexto, es beneficiosa la decisión del Tribunal de admitir el RAC en los casos de incumplimiento de sentencias constitucionales, sea que estas se han admitido por un órgano judicial o por el Tribunal. No obstante ello, como ya se resaltó por otros autores, aun quedan vacíos sobre los alcances de esta figura creada. Uno de los principales vacíos que genera esta figura es su objeto de análisis. Esto es, se limitará el Colegiado a hacer un análisis meramente formal, en el que solo constate el incumplimiento o el grado de incumplimiento; o es que también podría realizarse, eventualmente, un análisis material del caso, en el que pueda determinar o confirmar el incumplimiento de una sentencia que es inconstitucional (sea porque vacía de contenido algún derecho constitucional, o porque es adoptada contraviniendo una norma constitucional o un precedente constitucional). Estimo que dada la definición de la naturaleza del RAC, de la relevancia del rol que juega en la protección de los derechos fundamentales y del ordenamiento constitucional, el Tribunal tendría que confirmar el

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incumplimiento de una sentencia inconstitucional. La otra opción es que este Colegiado ordene el cumplimiento de una sentencia inconstitucional; lo cual desvirtúa la función que nuestra Norma Fundamental le ha encomendado: ser el intérprete de la Constitución. Pero también, una decisión en este sentido solo podría conllevar la violación del tan preciado principio de seguridad jurídica, como ya lo hemos mencionado. Por otro lado, con relación al RAC a favor del cobro de pensiones devengadas e intereses, el Tribunal no ha hecho otra cosa que resaltar el objeto restitutorio del amparo y de los procesos constitucionales de la libertad en general. Y es que el Tribunal reconoce que el acto lesivo identificado se produce al momento en que le deniegan la protección del derecho a la pensión y, en virtud del objeto del amparo, se debe retrotraer las cosas al estado anterior a la vulneración del derecho, para que a partir de ello se ordene que se respete el contenido del derecho alegado. Si bien al Tribunal no le correspondería establecer la cifra exacta, sí podría precisar los criterios del contenido constitucionalmente protegido del derecho de pensión. Finalmente, si bien no fue objeto de este trabajo, es necesario recordar cómo el supremo intérprete de la Constitución ha establecido que proceda el RAC contra una resolución de segundo grado que deniega una solicitud de represión de actos homogéneos. Así, en estos supuestos, el Tribunal consideró que para pronunciarse a través del RAC, debe haber resuelto él mismo el proceso constitucional previo en el que declaró la inconstitucionalidad del acto que nuevamente se estaría repitiendo y que se pretende reprimir. De ahí que sea improcedente este recurso si se cuestiona resoluciones que deniegan la solicitud de represión de actos homogéneos declarados en un proceso constitucional que concluyó en el Poder Judicial. La justificación que da este máximo intérprete de la Constitución para esta decisión es que no ha conocido del proceso previo y, por lo tanto, no sería competente para determinar la homogeneidad del acto acusado como lesivo. El órgano competente, afirma, el es órgano judicial que conoció en segundo grado el caso previo. Sobre el particular, cabe preguntarse si es que acaso una decisión así desnaturalizaría lo que jurisprudencialmente se ha desarrollado sobre el RAC. Por lo demás, tampoco tendría coherencia con lo que

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se ha dispuesto acerca de este recurso a favor del cumplimiento de sentencias constitucionales. Debería tenerse en cuenta que a través de esta figura, el juez constitucional constata si se presentan, en uno y otro caso, elementos que permitan definir la homogeneidad de los actos lesivos. Entonces, quién mejor que el Tribunal Constitucional para, en última instancia y a la luz de toda su jurisprudencia, determinar una cuestión de este tipo.

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La transformación de un proceso constitucional en otro Anotaciones sobre la figura procesal constitucional de la reconversión(*)

Abraham García Chávarri(**)

I. Introducción Como anota Samuel Abad Yupanqui, en el Derecho mexicano se distingue la “suplencia del error” de la “suplencia de la queja”. La primera figura tiene que ver con la facultad del juez de suplir la equivocación en la que habría incurrido el demandante al mencionar el derecho fundamental presumiblemente vulnerado; mientras que la segunda institución, con el límite de la improcedencia, le permite al juez la posibilidad de suplir las deficiencias o imperfecciones de razonamiento en las que haya caído por error o ignorancia el mencionado demandante al presentar su demanda(1).

(*)

(**)

(1)

Este trabajo tiene como antecedente mi artículo “Adecuación, reconversión o reencausamiento de los procesos constitucionales. Un acercamiento desde la jurisprudencia del Tribunal Constitucional peruano”, publicado en Actualidad Jurídica. Tomo 183, Gaceta Jurídica, Lima, febrero de 2009, pp. 155-161. Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Profesor de Derecho Constitucional del Departamento Académico de Derecho de dicha casa de estudios. Asociado ordinario de la Asociación Peruana de Derecho Constitucional. ABAD YUPANQUI, Samuel. El proceso constitucional de amparo. Segunda edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2008, p. 189 y ss.

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Por su parte, para Edgar Carpio Marcos, la figura mexicana de la suplencia de la queja, tras algunos cambios en el curso del tiempo, comprendería tres formulaciones: 1) la suplencia del error; 2) la suplencia de la queja, stricto sensu; y, 3) la suplencia de los agravios formulados en los recursos. Para este autor, la primera surge ante la identificación equivocada del derecho fundamental presuntamente no respetado; la segunda permite al juzgador el análisis del conjunto de actos lesivos errónea o imperfectamente expuestos; y la tercera, más reciente, le posibilita suplir aquellos errores en que haya incurrido el demandante al interponer diversos medios impugnatorios(2). Respecto de la suplencia de la queja, en sentido estricto, Edgar Carpio detalla cuatro elementos que caracterizan esta institución. En primer término, que ella es una excepción al principio de la congruencia, pues se emitirá una sentencia más allá de los términos en que se planteó la demanda. En segundo lugar, que es una atribución del juez que debe ejercer de modo obligatorio. En tercer aspecto, que es un principio procesal proteccionista (solo ejercido a favor del agraviado). Y, por último, que es –como los procesos constitucionales– de naturaleza antiformalista(3). A su vez, para volver a lo señalado por Samuel Abad(4), en la figura de la suplencia de la queja es conveniente diferenciar la deficiencia en el pedido concreto de la improcedencia de la demanda, que sería esta última, como se ha mencionado, su límite. Con antecedente en la primera oración del artículo 7 de la Ley N° 23506, Ley de Hábeas Corpus y Amparo(5), para el caso de las deficiencias procesales, si bien el Código Procesal Constitucional (en adelante CPC) no contempla expresamente esta institución, la suplencia de la queja vendría a ser expresión del principio procesal constitucional de dirección judicial del proceso(6), contenido en el primer párrafo del artículo III del Título Preliminar del citado CPC.

(2)

(3) (4) (5) (6)

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CARPIO MARCOS, Edgar. “La suplencia de la queja deficiente en el amparo: un análisis comparativo”. En: Susana Castañeda Otsu (coordinadora) Derecho Procesal Constitucional. Tomo II, segunda edición, Jurista Editores, Lima, 2004, p. 700 y ss. Ibídem, p. 702. ABAD YUPANQUI, Samuel. Ob. cit., p. 191. Ley Nº 23506: “Artículo 7.- El juez deberá suplir las deficiencias procesales en que incurra la parte reclamante, bajo responsabilidad. (…)”. ABAD YUPANQUI, Samuel. Ob cit., pp. 194 -195.

La transformación de un proceso constitucional en otro

El principio de dirección judicial del proceso obliga al juez constitucional –en términos de Víctor García Toma(7)– a encauzar y administrar el proceso a su cargo en función del cumplimiento de su finalidad. Para ello, entonces, no debe constreñirse a resolver según la acción de las partes y de las pruebas a su examen. Para el autor referido, este principio procesal constitucional tiene expresión en los principios de impulso de oficio, elasticidad o informalismo, y pro actione o de favorecimiento del proceso(8). Asimismo, y no obstante algunos matices(9), la suplencia en el error se recoge en el principio iura novit curia previsto en el artículo VIII del Título Preliminar del CPC. Allí se indica que “El órgano jurisdiccional competente debe aplicar el derecho que corresponda al proceso, aunque no haya sido invocado por las partes o lo haya sido erróneamente”. Como señala Juan Monroy Gálvez(10), el aforismo iura novit curia posibilita que el juez aplique la norma jurídica pertinente a la situación concreta cuando las partes no la hayan invocado, o lo hayan hecho con error. Este principio procesal encuentra su límite en que el juzgador no puede modificar el petitorio ni incorporar hechos no propuestos por las partes o terceros con legitimación(11). En este sentido, siguiendo a Eloy Espinosa-Saldaña, la aplicación del principio iura novit curia no autoriza al juez constitucional a “alterar los hechos, variar el objeto de la pretensión o petición concreta que se le hace, o subsanar las imprecisiones en las cuales podría haberse incurrido para determinar el objeto de la pretensión. La labor de dirección e impulso del proceso que debe asumir un juez tiene límites, incluso si lo que se dice buscar es preservar la supremacía constitucional”(12).

(7)

(8) (9) (10) (11)

(12)

GARCÍA TOMA, Víctor. “Comentario al artículo III del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional”. En: Jhonny Tupayachi Sotomayor (coordinador). Código Procesal Comentado. Homenaje a Domingo García Belaunde. Adrus, Arequipa, 2009, p. 47. Ibídem, p. 48. De ellos da cuenta ABAD, Samuel. Ob. cit., pp. 189-194. MONROY GÁLVEZ, Juan. “Los principios procesales en el Código Procesal Civil de 1992”. En su libro La formación del proceso civil peruano. Escritos reunidos. Comunidad, Lima, 2003, p. 281. Código Procesal Civil: “Artículo VII.- El juez debe aplicar el derecho que corresponda al proceso, aunque no haya sido invocado por las partes o lo haya sido erróneamente. Sin embargo, no puede ir más allá del petitorio ni fundar su decisión en hechos diversos de los que han sido alegados por las partes”. ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA, Eloy. “Comentario al artículo VIII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional”. En: Jhonny Tupayachi Sotomayor (coordinador). Código Procesal Comentado. Ob. cit., p. 82.

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Establecido este breve marco teórico, y entendiéndolo como expresión de las instituciones que se acaban de presentar, se pasará una rápida revista al recorrido teórico que ha seguido el Tribunal Constitucional peruano para determinar aquellas consideraciones que, en su criterio, le permitirían al juez la adecuación, reconversión o reencausamiento de un proceso constitucional. Esta citada adecuación de los procesos constitucionales, a consideración de nuestro intérprete vinculante en materia constitucional, encuentra justificación tanto en el principio iura novit curia como en la figura de la suplencia de la queja. II. La adecuación de un proceso constitucional desde la jurisprudencia constitucional peruana La formulación más acabada de los criterios que permitirían la adecuación de un proceso constitucional a otro puede encontrarse en el caso Juan Félix Tueros del Risco(13). No obstante ello, se ha creído conveniente presentar algunas sentencias previas para apreciar cómo el supremo intérprete constitucional ha ido construyendo su opinión vinculante sobre esta materia. 1. Caso Fidel Diego Mamani Tejada(14) Aun cuando no de modo explícito, una temprana aplicación del principio iura novit curia puede observarse con facilidad en la demanda de amparo interpuesta por Fidel Diego Mamani Tejada contra la Asociación de Propietarios y Residentes de la Urbanización La Planicie por la presunta violación de su derecho fundamental a la libertad de tránsito. Como se recordará en este ya famoso caso, la asociación demandada era una organización que agrupaba a diversos vecinos del lugar y que instaló un sistema de control con dos tranqueras (una eléctrica y otra mecánica) en la vía de ingreso y salida de dicha urbanización. La tranquera eléctrica estaba destinada para el ingreso de los vehículos de los residentes que contaban con una tarjeta magnética, en su condición de miembros de la referida asociación. La tranquera mecánica

(13) (14)

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Sentencia del 23 de octubre de 2006 recaída en el Exp. N° 07873-2006-PC/TC. Sentencia del 6 de diciembre de 2001 recaída en el Exp. N° 481-2000-AA/TC.


funcionaba para el ingreso de los residentes que no contaban con la referida tarjeta, así como para los particulares, en general. Ello perjudicaba al demandante, quien era también residente de la misma urbanización, mas no asociado de la entidad demandada, ya que se veía obligado a ubicarse en la cola de ingreso de los vehículos que carecían de la citada tarjeta, y a esperar su pase previo control del personal de vigilancia que manejaba la tranquera mecánica. Frente a lo descrito, el Tribunal Constitucional estimó que si bien “la orientación señalada por el petitorio referido sugiere un trámite procesal propio del hábeas corpus y no del proceso de amparo(15), el Tribunal considera que, al estar comprometidos otros derechos constitucionales como la igualdad ante la ley y la libertad de asociación, la presente vía resulta la más adecuada para resolver la presente controversia” (f. j. 2). Como puede apreciarse, el Alto Colegiado, en aplicación del principio iura novit curia, entiende que si bien el recurrente presentó una demanda por la vulneración de su derecho a la libertad de tránsito, los derechos fundamentales más bien involucrados son los de igualdad y asociación. Para retomar los conceptos vertidos en el primer apartado de este trabajo, lo ocurrido aquí fue un caso de suplencia en el error. 2. Caso Pedro Nolasco Villarreal y otros(16) Pedro Nolasco Villarreal y otros interpusieron demandas de cumplimiento contra la Municipalidad Provincial de Arequipa, con la finalidad de que esta cumpliese con la Resolución Municipal N° 858-E, que dejó sin efecto la Resolución Municipal N° 811-E, resolución esta última que declaró la nulidad de anteriores resoluciones municipales que disponían el nombramiento de los demandantes. Asimismo, se solicitó que se dé cumplimiento de un acta complementaria, se disponga el ajuste de sus remuneraciones en el nivel y grupo ocupacional que les correspondía, se ordene el pago de sus remuneraciones devengadas desde el primero de

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Como dice el Tribunal Constitucional en el primer fundamento de su sentencia: “Conforme aparece en el petitorio de la demanda, el objeto de esta se dirige a cuestionar el mecanismo eléctrico y manual existente en la entrada a la urbanización La Planicie, perteneciente al distrito de La Molina, por considerar que vulnera el derecho constitucional al libre tránsito del demandante”. Sentencia del 18 de octubre de 2001 recaída en el Exp. N° 224-2001-AC/TC.

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julio de mil novecientos noventa, y se habiliten sus tarjetas de ingreso diario en calidad de nombrados en los cargos que les corresponden. El Tribunal Constitucional señaló que “(...) si bien es cierto la Resolución Municipal N° 858-E, cuyo cumplimiento se solicita, ha sido cuestionada por la demandada, entre otras razones por haber sido expedida por el alcalde, y no por el concejo municipal, como correspondía, debe tenerse en cuenta que se ha incurrido en el mismo vicio al emitirse las Resoluciones Municipales N°s 811-E y 102-E; sin embargo, los demandantes han precisado con toda claridad el petitorio de su demanda, cual es el restablecimiento de sus nombramientos” (f. j. 2). Y precisó en el mismo fundamento que “(…) Además, debe tenerse en cuenta que el juez constitucional está en la obligación de examinar e identificar el acto lesivo, aun cuando la parte demandante no lo haya identificado o hubiere procedido de manera errónea, en aplicación del principio de suplencia de queja deficiente, previsto en el artículo 7 de la Ley N° 23506”. Y respecto de los límites de esta figura, el Alto Colegiado anotó en su f. j. cuatro que en este caso “(…) no se están alterando los términos de la pretensión; en cuanto al fondo, aquella sigue siendo la misma, respetándose el principio de congruencia de la sentencia; en consecuencia, no es ni ultra petita o más allá de lo pedido ni extra petita o cosa distinta a lo pedido”. 3. Caso Nemesio Echevarría Gómez(17) Nemesio Echevarría Gómez interpuso demanda de cumplimiento contra la Oficina de Normalización Previsional con la finalidad de que se cumpla la Resolución N° 054766-98-ONP/DC y se le otorgue el pago de la pensión de renta vitalicia por enfermedad profesional, conforme con el Decreto Ley N° 18846. Asimismo, solicitó el pago de las pensiones devengadas que fuesen correspondientes. Al respecto, el Tribunal Constitucional apreció que la resolución cuyo cumplimiento se solicita no es la que contiene el mandato directo, incondicional y manifiesto dirigido a la Administración para efectuar el pago

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Sentencia del 5 de abril de 2004 recaída en el Exp. N° 0569-2003-AC/TC.


de la pensión, sino que se trata de otra, y así lo entiende en aplicación del artículo 7 de la Ley N° 23506 (ff. jj. 1 y 3). Ello, como puede observarse, es aplicación de la figura de queja deficiente. Aquí el Alto Tribunal estimó que “Estas disposiciones atañen concretamente a la suplencia de los actos procesales deficientes y, por tanto, a aspectos estrictamente formales, pero no necesariamente desprovistos de repercusiones de orden sustancial. Tal facultad es otorgada a los jueces constitucionales en nuestro ordenamiento jurídico, para adecuar su pretensión a fin de otorgar protección constitucional al quejoso, en aquellos casos en los que se advierta un error o una omisión en el petitorio” (f. j. 3). Y ello debe ser así en atención a la finalidad de los procesos constitucionales. En términos del Tribunal Constitucional: “Así, a diferencia de los jueces ordinarios, quienes en la mayoría de los casos mantienen una vinculación rígida con la ley, el deber de suplir los actos defectuosos es exigible ineludiblemente en el caso del juez constitucional, debido al deber especial de protección de los derechos fundamentales que informa los procesos constitucionales” (f. j. 3). Ahora bien, respecto de los actos procesales que pueden ser objeto de suplencia, siempre en aplicación del derogado artículo 7 de la Ley N° 23506, el Alto Colegiado señaló que ellos pueden ser tanto los actos defectuosos(18) cuanto los actos inválidos(19), pero no los actos procesales nulos(20) (f. j. 4). Esta es, pues, una primera limitación. Por su parte, una segunda restricción a tomarse en cuenta –para la aplicación de la suplencia de queja– está dada por el principio de congruencia. Precisa el Alto Colegiado que el juez, en vista de ella, “(…) únicamente podrá desvincularse de lo planteado en la demanda a fin de otorgar una protección eficaz a los derechos constitucionales lesionados, cuando ello devenga de una voluntad implícita del recurrente a pesar de

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“Los actos defectuosos son aquellos que se realizan sin que concurran todos los presupuestos, requisitos y condiciones que determinan su admisibilidad, pero que no generan afectación de principios o de derechos procesales constitucionales de relevancia y, por ese hecho, son inocuos” (f. j. 4). “(…) Los actos inválidos son aquellos que se realizan incumpliendo los requisitos y condiciones que la ley prevé, dando lugar, a su vez, a la afectación de derechos o principios constitucionales, pero que, sin embargo, pueden ser subsanados o reparados por sí mismos, o eventualmente por medio de la intervención del juez” (f. j. 4). “(…) Los actos nulos son aquellos que, habiendo comprometido seriamente derechos o principios constitucionales, no pueden ser reparados” (f. j. 4).

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no haberla planteado correctamente en la demanda, conforme se advierte en el presente caso” (f. j. 8). Finalmente, aun cuando señala el Tribunal Constitucional que el principio iura novit curia no es de aplicación al caso, se anima a precisar sus limitaciones para establecer un marco teórico más sólido. Así, “(…) cuando se trate del aforismo iura novit curia, este Tribunal, al aplicar el derecho a las cuestiones debatidas, buscará no alterar ni sustituir las pretensiones y hechos fácticos que sustentan la demanda y resulten acreditados en el proceso” (f. j. 9). 4. Caso Jesús Eloy Alfaro Rozas y otros(21) Jesús Eloy Alfaro Rozas y otros interpusieron demanda de cumplimiento contra el Ministerio de Relaciones Exteriores con el fin de que, en cumplimiento de la Ley N° 27550, se expida una resolución suprema que ordene su ascenso extraordinario a la categoría superior que fuese correspondiente. Luego de su análisis, el Tribunal Constitucional estimó que “(…) el objeto de la demanda no es tanto demandar el cumplimiento de la Ley N° 27550, sino más bien cuestionar un comportamiento lesivo de derechos constitucionales, y que por ello la vía idónea para resolver la controversia no es la acción de cumplimiento, sino el amparo” (f. j. 4). En otros términos, adecuó o reconvirtió el proceso de cumplimiento inicialmente desarrollado a un proceso de amparo. La justificación de esta decisión se encuentra en la urgencia de restituir los derechos fundamentales lesionados. En los términos del Alto Colegiado, “Aunque en aplicación del principio de suplencia de la queja deficiente, previsto en el artículo 7 de la Ley N° 23506, se podría declarar la nulidad del procedimiento seguido y devolver los actuados al juez competente a efectos de que la pretensión sea tramitada como amparo, este Tribunal considera innecesaria la aplicación de tal principio, habida cuenta de la urgencia de restituir los derechos reclamados y de la correlativa necesidad de que el presente proceso se resuelva de forma oportuna

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Sentencia del 25 de mayo del 2004 recaída en el Exp. N° 2763-2003-AC/TC.


y efectiva, de modo que se pronunciará de inmediato sobre el fondo de la controversia” (f. j. 5). 5. Caso Mario Fernando Ramos Hostia(22) Mario Fernando Ramos Hostia planteó demanda de cumplimiento contra la Unidad de Gestión Educativa de Chincha a fin de que se cumpla con lo establecido en la Ley Nº 27648 y, en consecuencia, se destine el tres por ciento del presupuesto de sus recursos ordinarios para el pago de las sentencias en calidad de cosa juzgada. Al respecto, el Tribunal Constitucional observó que “(...) lo que en el presente caso se encuentra en juego, más que la eficacia de determinada ley sobre asignación presupuestal para dar cumplimiento a las resoluciones judiciales, es en realidad la plena eficacia de la primera sentencia judicial que declaró fundada la pretensión del actor. Ello no obstante, no puede ventilarse en un proceso de cumplimiento, puesto que las decisiones judiciales para su ejecución no requieren de ninguna actuación adicional de la jurisdicción y deben cumplirse por su solo mérito (…)” (f. j. 2). Por ello, el Alto Colegiado consideró que “(…) resulta necesario adecuar el presente proceso a las reglas del proceso de amparo y resolver con arreglo a ellas” (f. j. 3). Aplicó aquí tanto el principio iura novit curia como la figura de la suplencia de queja deficiente, en atención a la finalidad que deben cumplir los procesos constitucionales. En lo concerniente al principio iura novit curia, el Tribunal Constitucional estimó que este “(…) debe ser entendido como un atributo del juez constitucional destinado a lograr una relación armónica entre los derechos cuya tutela le encomienda la Constitución a través del Derecho Procesal Constitucional y los propios valores que consagra la Carta Fundamental” (f. j. 7). No obstante, “el límite en la adecuación de las pretensiones al derecho aplicable se sujeta a la necesidad de defensa que debe operar irreductiblemente respecto de las alegaciones o causa petendi que han planteado las partes. Si en la adecuación del petitorio no se

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Sentencia del 28 de enero de 2005 recaída en el Exp. N° 4080-2004-AC/TC.

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afecta el derecho de defensa de la parte emplazada, el Tribunal no habrá sobrepasado sus límites de actuación permitidos por el ordenamiento jurídico” (f. j. 8). 6. Caso María Elena Cotrina Aguilar(23) María Elena Cotrina Aguilar interpuso demanda de amparo contra el alcalde de la Municipalidad Distrital de Los Olivos con el fin de que se suspenda la instalación de rejas metálicas en una intersección que se encuentra a treinta metros de su vivienda. La demandante consideraba que ello vulneraba sus derechos fundamentales “al libre tránsito y a los transportes”. Al respecto, el Tribunal Constitucional estimó que “Aun cuando la demanda trata de un asunto vinculado con la libertad de tránsito y, en tal sentido, sería pertinente la vía procesal del hábeas corpus antes que la vía procesal del amparo, este Colegiado considera innecesario declarar la existencia de un vicio de procedimiento y disponer una correlativa nulidad de los actuados, pues el resultado del proceso, a tenor de lo que aparece de los autos, no va a variar por una eventual modificación de la vía procesal utilizada” (f. j. 2). Aun cuando el Alto Colegiado no lo hace explícito, puede observarse en ese caso la aplicación del supuesto de la suplencia de queja deficiente. Si bien el derecho a la libertad de tránsito tiene por vía procedimental pertinente el proceso de hábeas corpus, el supremo intérprete en materia constitucional estimó conveniente –en atención a la finalidad de los procesos constitucionales, se entiende– continuar con la tramitación del proceso de amparo. 7. Caso Gonzalo Carlos Mata Cuadros(24) Gonzalo Carlos Mata Cuadros planteó una demanda de amparo contra el rector de la Universidad Nacional de Piura con el propósito de que se proceda al desmonte y retiro del portón con rejas metálicas que, a modo de tranquera, se ha levantado en el ingreso a una vía carrozable

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Sentencia del 4 de julio de 2005 recaída en el Exp. N° 349-2004-AA/TC. Sentencia del 9 de diciembre de 2005 recaída en el Exp. N° 1889-2005-AA/TC.


asfaltada. El demandante estima que este acto vulnera “sus derechos constitucionales a la propiedad, a la libertad de trabajo y a la libertad de tránsito”. En este caso, el Tribunal Constitucional repitió la consideración establecida en el caso anterior glosado, en el sentido de señalar que si bien la vía de protección del derecho a la libertad de tránsito es el proceso de hábeas corpus, va a continuar con la tramitación del proceso de amparo (f. j. 2). Además de ello, estimó que “(…) tampoco debe omitirse que, junto con el derecho principalmente reclamado, aparecen en el caso de autos otros atributos involucrados, tales como el derecho de propiedad y la libertad de trabajo, cuya vulneración sí puede ser reclamada por vía del amparo constitucional” (f. j. 2). Recogiendo lo señalado en jurisprudencia anterior, puede apreciarse el recurso a la suplencia de la queja deficiente. En atención a la finalidad de los procesos constitucionales y de los derechos fundamentales involucrados, el Alto Colegiado estimó conveniente suplir esa eventual deficiencia y pronunciarse sobre el fondo. 8. Caso Andrés Astuvilca Flores(25) Andrés Astuvilca Flores interpuso demanda de hábeas data contra el vicepresidente de la Compañía Constructora e Inmobiliaria Argos S.A., a fin de solicitar la entrega del estado de cuentas correspondiente a los pagos efectuados a la referida empresa con motivo de la compraventa de un local comercial. En primer término, el Tribunal Constitucional observó si lo solicitado por el demandante –la entrega de información vinculada con la compraventa de un local comercial y que obra en poder de una entidad privada– es pasible de ser tutelado por el proceso de hábeas data. A consideración del Alto Colegiado, lo requerido por el demandante no corresponde, en rigor, al derecho de acceso a la información pública ni al derecho a la autodeterminación informativa, que son tutelados por el hábeas data (f. j. 2); sino más bien con elementos propios del derecho a la protección del

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Sentencia del 14 de marzo de 2006 recaída en el Exp. N° 1052-2006-PHD/TC.

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consumidor y usuario, en tanto que “(…) Lo que persigue en el fondo (…) es acceder a una información que (…) le pertenece (…) por el simple hecho de tener relevancia para sus propios intereses. Siendo esta la perspectiva cabe precisar que al tratarse de informaciones derivadas de una relación económica entablada entre la empresa constructora (en su condición de ofertante) y el recurrente (en su condición de comprador), con motivo de un contrato de compraventa de un bien inmueble, lo que se plantea en rigor es otra variante de reclamación. Se trata específicamente de un reclamo que tiene que ver con el derecho a la información de los bienes que se adquiere o de los servicios de los que se sirve toda persona, sea en su condición de consumidora o de usuaria” (f. j. 3). Por las consideraciones anteriores, el Tribunal Constitucional decidió la reconversión o adecuación del proceso de hábeas data incoado por uno de amparo. En este caso, el Alto Colegiado recurrió a dos criterios que después desarrollará en el caso Juan Félix Tueros del Risco: “tomando en consideración que el juzgador competente es exactamente el mismo en ambos casos y que resultaría inoficioso rehacer un procedimiento cuando existen suficientes elementos para merituar su legitimidad, este Tribunal estima pertinente proceder a la inmediata reconversión del proceso planteado en uno de amparo” (f. j. 4). Y, como en anteriores ocasiones, fundamentó dicha potestad en el principio iura novit curia. 9. Caso Rafael Huamán Bernardo(26) Rafael Huamán Bernardo planteó demanda de cumplimiento contra la Intendencia de Aduanas de Tacna, con el fin de que, en cumplimiento del Decreto Legislativo Nº 809, se proceda a numerar y despachar la declaración única de importación definitiva de las mercaderías amparadas en la factura de exportación N° 000046 y demás documentación aduanera donde aparezca como proveedor la empresa Coya Sur y Cía Ltda. El Tribunal Constitucional observó que de acuerdo con lo solicitado por el demandante aquí “(…) no se evidencia un mandato cierto y claro que obligue a la Administración a numerar la declaración única de

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Sentencia del 8 de marzo de 2007 recaída en el Exp. N° 0249-2005-PC-TC.


importación, pues dichas normas son solo descriptivas de generalidades en el tráfico de mercancías y régimen de importación, por lo que la demanda en principio no podría ser evaluada en este proceso constitucional” (f. j. 3), es decir, en el proceso de cumplimiento. Por ello, el Colegiado estimó que “(...) lo que el recurrente pretende no es tanto demandar el cumplimiento de los artículos antes mencionados, sino más bien cuestionar un comportamiento lesivo de derechos constitucionales, a consecuencia de la aplicación del Decreto de Urgencia Nº 140-2001; para lo cual, la vía idónea no es el proceso de cumplimiento, sino el amparo” (f. j. 3). En atención a ello, y sobre la base de los argumentos esgrimidos en jurisprudencia anterior, el Alto Tribunal procedió a la reconversión o adecuación del proceso de cumplimiento planteado a uno de amparo. Así, estimó que “(...) pese al error en la tramitación de la demanda, este Colegiado no considera correcto que en este caso, debido a la predictibilidad del fallo, se desestime la demanda y ordene su tramitación en el proceso constitucional de amparo. Tal decisión, no solo sería contraria con los fines esenciales de los procesos constitucionales, cuales son garantizar la primacía de la Constitución y la vigencia efectiva de los derechos constitucionales, sino que terminaría dando prevalencia a las cuestiones formales sobre la oportuna protección de derechos, contrariando de este modo, el contenido del principio pro actione” (f. j. 5). Como puede apreciarse de la cita anterior, aquí también el Tribunal Constitucional recurrió a otro criterio para la adecuación de los procesos constitucionales –la predictibilidad en el fallo– que después desenvolverá en el caso Juan Félix Tueros del Risco con más detalle. 10. Caso Juan Félix Tueros del Risco(27) Juan Félix Tueros del Risco interpuso demanda de cumplimiento contra la Oficina de Normalización Previsional, a fin de que se le ordene revisar la Resolución Nº 11823/77 y nivele su pensión de jubilación. Sustentaba su solicitud en la Ley Nº 28407, norma que autorizaba dicha

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Sentencia del 23 de octubre de 2006 recaída en el Exp. N° 07873-2006-PC/TC.

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revisión sobre la base de lo contemplado en los artículos 56 y 57 del Decreto Supremo N° 011-74-TR. Al respecto, el Tribunal Constitucional precisó que “es claro que el petitorio de su demanda no se condice con la vía procedimental que utiliza el accionante. Plantea una demanda de cumplimiento, y cuando también alegue el acatamiento de la Ley N° 28407, cuando ella no es la vía correcta, según la pretensión objetiva expuesta” (f. j. 2). Por ello, el Tribunal estimó que, formalmente, la demanda debiera ser declarada improcedente. No obstante lo anterior, sí le compete al Alto Colegiado “(…) determinar (…) si la Administración está actuando de manera correcta, porque subyace al petitorio, la posible existencia de un incorrecto análisis de los medios probatorios de los aportes que han sido presentados para el cambio de la pensión a ser percibida” (f. j. 4), máxime si el caso se encuentra vinculado con el derecho a la pensión de una persona de avanzada edad. En atención a las consideraciones vertidas, a la urgencia de resolver el presente caso por las condiciones en las que se encuentra el demandante, y siguiendo la tendencia jurisprudencial en esta materia, tal como se ha querido demostrar en este artículo, el Tribunal Constitucional procedió a la reconversión del proceso de cumplimiento en uno de amparo (f. j. 6). Como expresión de su autonomía procesal –sin duda figura no exenta de críticas–, el supremo intérprete en materia constitucional señaló que la posibilidad de la reconversión de un proceso constitucional en otro “es la única forma en que se podrán proteger ‘adecuadamente’ derechos de las personas” (f. j. 6). Como ya lo ha anotado en el curso de este recorrido jurisprudencial, el Alto Tribunal fundamentó esta opción tanto en el principio iura novit curia como en la figura de la suplencia de la queja, además de enfatizar las características del Derecho Procesal Constitucional y en la finalidad que persiguen los procesos constitucionales (ff. jj. 6 y 7, entre otros). Ahora bien, con el propósito de limitar la discrecionalidad de sus decisiones, cuando opta por adecuar, reencausar o reconvertir un proceso

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constitucional por otro(28), el Tribunal Constitucional explicita y desarrolla algunos criterios o premisas que las sustenten. Ellos, previstos en el fundamento nueve de la sentencia en comentario, y que deben darse de modo copulativo, son los siguientes: “Que el juez de ambos procesos tenga las mismas competencias funcionales (tanto el amparo como el hábeas data y el cumplimiento son tramitados por jueces especializados en lo civil, tal como se establece para el primero en el artículo 51 del Código Procesal Constitucional, y se extiende para los otros dos [procesos] en los artículos 65 y 74 del mismo cuerpo normativo). Que se mantenga la pretensión originaria de la parte demandante (solo se podrá admitir la conversión si la pretensión planteada en la demanda es respondida por el juzgador a través de la sentencia que va a emitir). Que existan elementos suficientes para determinar la legitimidad para obrar activa y para poder resolverse sobre el fondo del asunto (que, siguiendo el contenido del artículo 9 del Código Procesal, no deban actuarse pruebas adicionales en el proceso, el mismo que debe ser resuelto con las herramientas que el mismo expediente brinda). Que se estén cumpliendo los fines del proceso constitucional (si bien se estaría yendo en contra del cauce normal de un proceso, la autonomía procesal y el principio de informalidad que rige este tipo de proceso, además de los principios de dirección judicial del proceso, pro actione y economía procesal, previstos en el artículo III del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, autoriza canalizar la búsqueda de justicia, como valor supremo de la Constitución, a través de la judicatura constitucional). Que sea de extrema urgencia la necesidad de pronunciarse sobre el mismo (es cierto que la búsqueda natural de protección a quienes reclaman el resguardo de un derecho a través de un proceso constitucional hace que este se convierta en un proceso de tutela urgente, toda

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Ello, sin duda, es muy conveniente, en tanto que se condice con la limitación y control del ejercicio del poder político, nota característica de todo Estado Constitucional, y recoge también el principio de interpretación constitucional de corrección funcional.

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vez que se consideran improcedentes las demandas cuando existan vías procedimentales específicas, tal como lo expresa el artículo 5, inciso 2) del Código Procesal Constitucional, pero en los casos de reconversión se hace necesario que el caso no sea solo apremiante, sino además que sea considerablemente perentorio e inminente, elemento que ha quedado claramente establecido en el fundamento 5 de la sentencia del Expediente N° 2763-2003-AC/TC). Que exista predictibilidad en el fallo a pronunciarse (se considera que si el juzgador es consciente del tipo de fallo a emitirse, y pese a que existe un error en la tramitación de la demanda, debe ordenar su conversión, tal como se ha dejado sustentado en la sentencia del Expediente N° 0249-2005-PC/TC)”. Es importante señalar que el listado de estos criterios o premisas no es cerrado, por lo que podrán incorporarse otros, o mejorarse, si cabe, los ahora presentados. No obstante lo anterior, sí resulta conveniente ofrecer algunos comentarios. Respecto del primer criterio, es decir, “que el juez de ambos procesos tenga las mismas competencias funcionales”, se entiende que los procesos constitucionales que pueden ser objeto de adecuación o reconversión son los de amparo, hábeas data y cumplimiento, y no así el de hábeas corpus que no se tramita por el juez civil, sino, como se sabe, por el juez penal. Si el objetivo de la reconversión es la tutela urgente de los derechos fundamentales, quizá sería conveniente no cerrar esta alternativa. Otra medida, acaso más importante, sea la de la puesta en marcha de los jueces constitucionales, como aquella magistratura especializada en estas materias. El segundo criterio, esto es, “que se mantenga la pretensión originaria de la parte demandante”, es natural consecuencia de las limitaciones tanto al principio iura novit curia cuanto a la figura de la suplencia de la queja. Estos temas han sido ya desarrollados en la parte introductoria de este trabajo, por lo que no insistiré en ellos en este punto. El tercer criterio contiene dos exigencias. La primera es “que existan elementos suficientes para determinar la legitimidad para obrar activa”, mientras que la segunda es que existan los mismos elementos suficientes “para poder resolverse sobre el fondo del asunto”. Se puede estimar que 56


la primera de las exigencias resulta un tanto innecesaria de explicitar, en tanto que es un supuesto no solo predicable a los posibles casos de adecuación o reconversión sino a toda relación jurídico-procesal para que sea válida. Sobre la segunda parte, esto es, sobre la existencia de elementos suficientes para resolver el fondo del asunto, el Alto Tribunal ha detallado que ello implica que “no deban actuarse pruebas adicionales en el proceso, el (…) que debe ser resuelto con las herramientas que el mismo expediente brinda”, lo que resulta plausible. Igualmente plausible es lo anotado en la cuarta premisa. Ella demanda “que se estén cumpliendo los fines del proceso constitucional”. A lo largo de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional que se ha comentado brevemente en este trabajo se ha podido apreciar el necesario énfasis que se pone en la finalidad de los procesos constitucionales, que no es otra que la defensa de la supremacía de la Constitución (tanto respecto de los derechos fundamentales que recoge o establece, cuando de su parte orgánica). El quinto criterio exige “que sea de extrema urgencia la necesidad de pronunciarse”. Como es de conocimiento general, los procesos constitucionales de la libertad(29), en tanto que tienen que ver con la tutela de aquellos derechos de la persona que son fundamentales, reclaman una tramitación célere y urgente para su reparación. Es consecuencia de ello que el Tribunal Constitucional prefiera reconvertir un proceso constitucional a otro antes que declarar su improcedencia. Ahora bien, este criterio es también utilizado para evaluar si una vía es igualmente satisfactoria, a tenor de lo dispuesto en el inciso 2 del artículo 5 del CPC. El último de los criterios anotados por el Tribunal Constitucional en este listado, nómina que, como se ha anotado, es enunciativa, es “que exista predictibilidad en el fallo a pronunciarse”. Como consecuencia de lo anteriormente señalado, sobre todo de la finalidad de los procesos constitucionales, esta premisa también resulta plausible, en tanto que le pide al juez constitucional que no declara la improcedencia de una demanda si ya se formó fundada opinión sobre el sentido del fallo a emitir.

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Cf. PALOMINO MANCHEGO, José, et ál. Syllabus de Derecho Procesal Constitucional. Cuadernos de la Asociación Peruana de Derecho Constitucional. Grijley, Lima, 2003, p. 24 y ss.

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Como puede observarse, los criterios o premisas planteados por el Tribunal Constitucional son consecuencia de no perder de vista la finalidad de los procesos constitucionales. Sobre la base de esta idea fundamental, que le brinda sustento, el Alto Colegiado, en aplicación de figuras como el principio iura novit curia o la suplencia de la queja, desarrolla sus importantes tareas que no tienen otro norte que la protección de los derechos fundamentales y el resguardo de la supremacía de la Constitución. 11. Caso José Arenas Rodríguez(30) José Arenas Rodríguez interpuso demanda de cumplimiento contra la Oficina de Normalización Previsional. Solicitó que, en cumplimiento de la Ley N° 23908, se reajuste el monto de su pensión de jubilación y se le abone la indexación trimestral y los reintegros correspondientes a que fueren lugar. En esta oportunidad, el Tribunal Constitucional remite a los fundamentos desarrollados en su sentencia en el caso Juan Félix Tueros del Risco para reconvertir el proceso de cumplimiento a uno de amparo. Se puede apreciar aquí, en esta materia, que la línea jurisprudencial del supremo intérprete de la Constitución ha quedado confirmada. 12. Caso Jerónimo Jacobi Román(31) Jerónimo Jacobi Román interpuso demanda de cumplimiento contra la Oficina de Normalización Previsional. Solicitaba que se deje sin efecto la Resolución Nº 818-DDPOP-GDJ-IPSS-88, de fecha 10 de octubre de 1988 y, en consecuencia, se incremente su pensión de jubilación en un monto equivalente a tres sueldos mínimos vitales, tal como lo dispone la Ley Nº 23908, con el abono de la indexación trimestral. Finalmente, también solicitó que se disponga el pago de las pensiones devengadas, intereses legales costas y costos del proceso. Llegado a conocimiento del Tribunal Constitucional peruano, este organismo autónomo, siguiendo la pauta por él establecida sobre

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Sentencia del 17 de diciembre de 2007 recaída en el Exp. N° 05361-2007-PC/TC. Sentencia del 1 de junio de 2009 recaída en el Exp. N° 01329-2007-PC/TC.


adecuación de procesos constitucionales, precisó en su segundo fundamento que “Al respecto es necesario señalar que el dejar sin efecto una resolución administrativa no es un tema que deba ventilarse en un proceso de cumplimiento, [sin embargo] teniendo en consideración que el recurrente es una persona mayor de 75 años, que adolece de enfermedad profesional de silicosis, con un 80% de incapacidad permanente total y que percibe un monto que no se condice con los aportes realizados por su empleador, este Colegiado, en aplicación del tercer párrafo del artículo III del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, se dispone a convertir en amparo la presente demanda de cumplimiento y resolver el caso concreto a la luz de las disposiciones que regulan el proceso de amparo, ya que, la urgencia de la protección para el recurrente obliga a resolver el caso inmediatamente, esto en atención a los criterios establecidos en la STC 07873-2006-PC/TC”. No obstante concurrir todos los criterios exigidos por el Tribunal Constitucional para operar la conversión de un proceso constitucional a otro, puede verse con facilidad que, sobre todo, ha primado la consideración de que sea de extrema urgencia la necesidad de pronunciamiento, lo que es plenamente acorde con la característica de tutela urgente propia de la jurisdicción de la libertad. 13. Caso Carmela Manuela Fernández Mantilla de Navarro(32) Carmela Fernández Mantilla, al igual que los dos casos anteriores reseñados, interpuso demanda de cumplimiento contra la Oficina de Normalización Previsional. Solicitaba el reajuste su pensión de jubilación, ascendente a S/. 346,22, en aplicación de la Ley N° 23908, en un monto equivalente a tres sueldos mínimos vitales, más la indexación trimestral automática. Asimismo, solicitaba el pago de los devengados desde el 1 de enero de 1989 y los intereses legales correspondientes. La pauta jurisprudencial para la conversión de los procesos constitucionales se encuentra consolidada y es vinculante. En atención a ello, el Tribunal Constitucional anotó en su fundamento jurídico 1 que: “En el presente proceso, la recurrente, una persona mayor de ochenta años de edad,

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Sentencia del 18 de marzo de 2009 recaída en el Exp. N° 0549-2008-PC/TC.

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ha realizado un reclamo con relación a la aplicación de los beneficios de la Ley Nº 23908 a su pensión de jubilación, petitorio que no se condice con la presente vía procedimental, en virtud de que no cumple con los requisitos exigidos jurisprudencialmente, por lo que corresponde convertir en amparo la presente demanda de cumplimiento en aplicación de la STC N° 07873-2006-PC/TC, debido a que este Tribunal es consciente de la necesidad de realizar una protección particular y diferenciada de las personas que se encuentran en la etapa de senectud”. Como en el caso inmediato anterior, las condiciones especiales del demandante exigen una tutela urgente de sus derechos fundamentales, por lo que debe favorecerse la consecución del proceso constitucional a través de su debida adecuación. III. Comentario final Sobre la base del recurso a figuras como el principio iura novit curia, la suplencia del error y la suplencia de la queja, recogidas de modo explícito o no por la legislación constitucional anterior y por la vigente, nuestro Tribunal Constitucional, dentro de los límites perfilados ya anotados en precedencia, ha consolidado una clara opción por preferir reconvertir un proceso constitucional en otro antes que declarar su improcedencia. Y ello encuentra su fundamento en presentar una mejor tutela de los derechos fundamentales, que, sin lugar a dudas, es la importante finalidad de todo proceso constitucional.

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Delimitando el contenido de la cosa juzgada constitucional

Cynthia Vila Ormeño(*)

I.

Cuestiones iniciales: procesos constitucionales y protección de la supremacía de la Constitución

Dentro del haz de innovaciones que trajo consigo el Derecho Procesal Constitucional y su desarrollo por medio de la doctrina, la legislación y, sobre todo, la jurisprudencia en las últimas décadas, existe una institución denominada cosa juzgada constitucional. Así, haciendo alusión a la centenaria institución de la cosa juzgada, proveniente del Derecho Romano y desarrollada hasta nuestros días por el Derecho Civil, nació un concepto nuevo creado en el ámbito constitucional que otorga características especiales a las resoluciones judiciales, quebrantando o, mejor, complementando esta institución, denominándola “cosa juzgada constitucional”. Sin embargo, se critica de ella el hecho de si realmente adiciona características especiales diferentes a las ya conocidas de la cosa juzgada o si solo hace hincapié a una característica olvidada o desconocida que debe de cumplir toda la resolución judicial para que goce verdaderamente de firmeza: el respeto a las disposiciones y normas constitucionales y a la interpretación que de ellas haga el Tribunal Constitucional (TC), o si, por el contrario, se trata de una figura con características especiales y distintas y, de ser el caso, en qué consistirían estas diferencias y cuáles son los efectos

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Abogada por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Estudios de Maestría en Ciencia PolíticaGestión Pública en la misma casa de estudios. Socia de M&V Abogados Consultores.

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prácticos de la nueva denominación de cosa juzgada constitucional, tal como ha sido desarrollada por nuestra jurisprudencia. Como hemos señalado en anterior ocasión(1), la función jurisdiccional se desarrolla a través de la institución del proceso, conformado por actos individuales cuya adecuada comprensión solo puede ser posible interrelacionada con los demás elementos, incluso, en un determinado procedimiento; en nuestro caso, a la luz de la regulación específica de los procesos constitucionales. El artículo II del Código Procesal Constitucional (CPConst.) señala que: “Los procesos constitucionales garantizan la primacía de la Constitución y la vigencia efectiva de los derechos fundamentales”. En esta medida, la tutela y protección de los derechos fundamentales, al ser de interés no solo para la persona titular de ese derecho, sino para la colectividad en general (su transgresión implica un cuestionamiento al propio ordenamiento constitucional), se enmarca dentro de un proceso con principios e interpretación propios, que lo diferencia de los procesos ordinarios que se resuelven en sede judicial. No obstante lo señalado, los procesos ordinarios y constitucionales comparten la mayoría de las instituciones procesales, aunque aplicadas en un contexto de protección distinto, en donde rigen diversos principios. En el caso de los procesos constitucionales, son de suprema protección los principios de dirección judicial del proceso, gratuidad en la actuación del demandante, economía, inmediación y socialización procesales, entre otros, todos los cuales le insertan a estos procesos una dinámica propia. Estas características especiales, como la tienen los procesos civiles o penales entre ellos, permiten establecer distinciones entre los procesos constitucionales y los ordinarios, al ser de distinta naturaleza(2). Entre las diferencias se tiene, por ejemplo, que los procesos ordinarios no tienen como objetivo hacer valer el principio de supremacía de la Constitución y no siempre persiguen la tutela de derechos fundamentales; en los procesos constitucionales, además de ser de urgencia, los jueces tienen el deber de controlar la actuación de las partes para conseguir dentro de un plazo razonable la tutela efectiva de los derechos fundamentales. Esto ha hecho que nominalmente los procesos ordinarios y

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VILA ORMEÑO, Cynthia. “Acumulación, litisconsorcio e intervención de terceros en el proceso constitucional de amparo”. En: Revista Jurídica del Perú. Nº 97, Gaceta Jurídica, marzo 2009, p. 95 y ss. STC Exp. Nº 0266-2002-AA/TC, f. j. 6.


los constitucionales compartan tanto principios como instituciones jurídicas procesales que, aunque con una misma naturaleza, son de especial aplicación en los procesos constitucionales, incluso cuando la regulación procesal de los ordinarios se aplique supletoriamente(3). Es la jurisprudencia constitucional la que se ha dedicado a adecuar las viejas instituciones procesales a la dinámica constitucional, lo cual ha sucedido con la cosa juzgada. El “trato” especial de los procesos constitucionales se debe principalmente a que a través de ellos se protege el principio de supremacía de la Constitución(4), sea por medio de procesos de control abstracto o de control concreto, como mecanismos constitucionalmente habilitados para hacer efectiva la supremacía constitucional y hacer extensivos sus preceptos en todos los ámbitos, como se desprende del artículo 200 de la Constitución. Asimismo, constitucionalmente el TC ha sido designado como el órgano por antonomasia encargado de resguardar el cumplimiento de la supremacía constitucional (artículo 204 de la Constitución y artículo 1 de la Ley Orgánica del TC). Ello hace que los diversos pronunciamientos que emanen del TC que emitan juicios de constitucionalidad, difieran sustancialmente de los otros tribunales, tanto por la naturaleza de la acción como por los efectos de la decisión, incluso de los demás jueces a los que se ha asignado la labor de supervisar la supremacía de la Constitución (ello se desprende también de los artículos VI y VII del CPConst.). Esta lógica de protección reforzada de la supremacía constitucional ha servido para que el TC desarrolle la denominada “cosa juzgada constitucional”. II.

Regulación de la cosa juzgada a nivel constitucional y legislativo

La institución de la cosa juzgada ha sido reconocida constitucionalmente en el artículo 139, incisos 2 y 13, de la Carta Magna, como uno de

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Código Procesal Constitucional: Artículo IX.- “En caso de vacío o defecto de la presente ley, serán de aplicación supletoria los Códigos Procesales afines a la materia discutida, siempre que no contradigan los fines de los procesos constitucionales y los ayuden a su mejor desarrollo (...)”. Código Procesal Constitucional: Artículo II.- “Son fines esenciales de los procesos constitucionales garantizar la primacía de la Constitución y la vigencia efectiva de los derechos constitucionales”.

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los principios que informan la administración de justicia(5). Así, señala en el primero de los incisos referidos que “son principios y derechos de la función jurisdiccional: 2. La independencia en el ejercicio de la función jurisdiccional. Ninguna autoridad puede avocarse a causas pendientes ante el órgano jurisdiccional ni interferir en el ejercicio de sus funciones. Tampoco puede dejar sin efecto resoluciones que han pasado en autoridad de cosa juzgada, ni cortar procedimientos en trámite, ni modificar sentencias ni retardar su ejecución (…)”. En el artículo citado, la cosa juzgada aparece íntimamente relacionada con el principio de independencia de la función jurisdiccional y explica cómo se hace efectivo dicho principio. Es decir, según nuestra Constitución, la independencia judicial se cumple cuando ninguna autoridad se avoca a causas pendientes ante órganos jurisdiccionales ni interfiere en el ejercicio de dicha función, asimismo, cuando no se dejan sin efecto resoluciones que han pasado a autoridad de cosa juzgada, no se cortan procedimientos en trámite, ni se modifican sentencias ni se retarda su ejecución. En lo que a nosotros nos interesa, la independencia judicial se viola, por dar otro enfoque, cuando una resolución que tiene la autoridad de cosa juzgada es dejada sin efecto. De esta forma se establece también un conjunto de garantías para el justiciable, que consisten principalmente en que si un juez ha resuelto un conflicto de interés con relevancia jurídica, en adelante quedará cerrada la puerta para que otro juez se pronuncie nuevamente sobre la materia, sin importar el rango. El inciso 13 del artículo 139 de la Constitución refiere también a la cosa juzgada, como principio de la función jurisdiccional: “13. La prohibición de revivir procesos fenecidos con resolución ejecutoriada. La amnistía, el indulto, el sobreseimiento definitivo y la prescripción producen los efectos de cosa juzgada”. Además de reiterar el contenido dado a la cosa juzgada en el inciso 2 del artículo 139, el inciso 13 extiende los efectos de la cosa juzgada a figuras como la amnistía, indulto o el supuesto en que el proceso es sobreseído en forma definitiva o haya prescrito la acción.

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Para el TC, la independencia judicial es un principio que exige que el legislador adopte las medidas necesarias y oportunas a fin de que el órgano y sus miembros administren justicia con estricta sujeción al Derecho y a la Constitución, sin que sea posible la injerencia de extraños a la hora de delimitar e interpretar el sector del ordenamiento jurídico que ha de aplicarse en cada caso (STC Exp. Nº 0004-2006-PI/ TC, f.j. 17-19).


Además de la regulación constitucional, esta figura también ha sido prescrita en normas preconstitucionales de una manera más extensa. El Código Procesal Civil (CPC) en su artículo 139, primer párrafo, señala: “Una resolución adquiere la autoridad de cosa juzgada cuando: 1) No proceden contra ella otros medios impugnatorios que los ya resueltos; o 2) Las partes renuncian expresamente a interponer medios impugnatorios o dejan transcurrir los plazos sin formularlos”. De lo cual se desprende que son dos las maneras en que se puede decir que una resolución es cosa juzgada: cuando no proceden medios impugnatorios en su contra o cuando las partes no interponen los medios impugnatorios previstos sea por renuncia expresa o por haber dejado transcurrir el plazo. Solo define a la cosa juzgada en sentido formal. Asimismo, el CPC establece que solo las partes procesales y a quienes de ellas deriven sus derechos, se benefician con los atributos de la cosa juzgada. Solo excepcionalmente se puede extender a terceros cuyos derechos dependen de los de las partes y solo si hubieran sido citados con la demanda(6); esto último, para proteger su derecho de defensa. El CPC también señala que aquella resolución que adquiere la autoridad de cosa juzgada tiene el atributo de ser inmutable, con la excepción de figuras establecidas en los artículos 178 y 407 del mismo Código: la demanda de nulidad de cosa juzgada fraudulenta(7) y la corrección, aunque esta última no es una verdadera excepción de la cosa juzgada(8). Por su

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Segundo párrafo del artículo 139 del CPC. Código Procesal Constitucional: “Artículo 178.- Nulidad de cosa juzgada fraudulenta.- Hasta dentro de seis meses de ejecutada o de haber adquirido la calidad de cosa juzgada, si no fuere ejecutable puede demandarse, a través de un proceso de conocimiento la nulidad de una sentencia o la del acuerdo de las partes homologado por el Juez que pone fin al proceso, alegando que el proceso que se origina ha sido seguido con fraude, o colusión, afectando el derecho a un debido proceso, cometido por una, o por ambas partes, o por el Juez o por este y aquellas. Puede demandar la nulidad la parte o el tercero ajeno al proceso que se considere directamente agraviado por la sentencia, de acuerdo a los principios exigidos en este Título. En este proceso solo se pueden conceder medidas cautelares inscribibles. Si la decisión fuese anulada, se repondrán las cosas al estado que corresponda. Sin embargo, la nulidad no afectará a terceros de buena fe y a título oneroso. Si la demanda no fuera amparada, el demandante pagará las costas y costos doblados y una multa no menor de veinte unidades de referencia procesal”. Código Procesal Constitucional: “Artículo 407.- Corrección.- Antes que la resolución cause ejecutoria, el Juez puede, de oficio o a pedido de parte y sin trámite alguno, corregir cualquier error material evidente que contenga. Los errores numéricos y ortográficos pueden corregirse incluso durante la ejecución de la resolución. Mediante la corrección las partes también piden al Juez que complete la resolución respecto de puntos controvertidos pero no resueltos. La resolución que desestima la corrección solicitada es inimpugnable”. Esta figura es similar al pedido de aclaración regulado en el artículo 121 del CPConst.

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parte, en el CPC existen más supuestos de los que tiene la Constitución, respecto a medios de solución de conflictos con autoridad de cosa juzgada, como son: la conciliación(9), la transacción(10), la resolución que aprueba el desistimiento de la pretensión(11); y un medio procesal utilizado para alegar que la materia ya ha sido resuelta en proceso anterior: la excepción de cosa juzgada(12). Por su parte, la jurisprudencia del TC (STC Exp. Nº 1220-2007PHC/TC), señala que el principio de la cosa juzgada exhibe una doble dimensión o contenido. Un contenido formal, que alude al hecho de que las resoluciones que han puesto fin al proceso judicial no pueden ser nuevamente cuestionadas, en la medida en que se hayan agotado todos los recursos impugnatorios que la ley prevé, o que, en su defecto, han transcurrido los plazos exigidos para hacerlo. Y un contenido material, que hace referencia a la materia contenida en la resolución judicial, la misma que al adquirir tal condición no puede ser modificada o dejada sin efecto, sea por parte de otros poderes públicos, de terceros, o inclusive, de los propios órganos jurisdiccionales que emitieron la resolución judicial en mención. De lo cual se desprende que la cosa juzgada, tiene dos elementos que deben concurrir para que se configure como tal: un elemento formal que consiste en el carácter definitivo de las decisiones judiciales, sea porque no existen medios impugnatorios que puedan interponerse en contra de ella, o porque se han dejado transcurrir los plazos para interponer los recursos impugnatorios, es lo que está regulado en el citado artículo 139 CPC; mas el elemento material de la cosa juzgada se relaciona con el contenido de la decisión: la observación de un caso se da bajo una causa, un derecho y una petición, las cuales no pueden ser intervenidas o cambiadas una vez que tengan el carácter de cosa juzgada, por ninguna autoridad, incluso la misma que la emitió. Es decir, los órganos jurisdiccionales bajo este principio deben ajustarse a lo juzgado en un proceso

(9) (10) (11) (12)

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Código Procesal Constitucional: “Artículo 328.- Efecto de la conciliación.- La conciliación surte el mismo efecto que la sentencia que tiene la autoridad de la cosa juzgada”. Código Procesal Constitucional: “Artículo 337.- Homologación de la transacción.- (…) La transacción que pone fin al proceso tiene la autoridad de la cosa juzgada (…)”. Código Procesal Constitucional: “Artículo 344.- Desistimiento de la pretensión.- La resolución que aprueba el desistimiento de la pretensión, produce los efectos de una demanda infundada con la autoridad de la cosa juzgada (…)”. Código Procesal Constitucional: “Artículo 446.- Excepciones proponibles.- El demandado solo puede proponer las siguientes excepciones: (...) 8. Cosa Juzgada; (…)”.


anterior cuando tengan que decidir sobre una relación o situación jurídica respecto de la cual existe una sentencia firme. Cabe anotar que para que se pueda alegar esta garantía debe de tratarse de procesos seguidos entre las mismas partes o sujetos beneficiados (perfecta identidad), respecto de los mismos hechos y sobre la misma pretensión, lo cual está establecido en el artículo 452 del CPC, según el cual: “Hay identidad de procesos cuando las partes o quienes de ellos deriven sus derechos, el petitorio y el interés para obrar, sean los mismos”. Solo cuando concurre esta identidad se puede oponer, por ejemplo, la excepción de cosa juzgada. De la regulación analizada se desprenden diversas conclusiones. En principio, que la cosa juzgada ha sido regulada no solo en la Constitución, sino también en normas infraconstitucionales. También que esta institución se orienta como un principio, como una garantía y, en algunos casos, como un derecho subjetivo de los sujetos a los que alcanzan sus efectos. Por último, se observa que normativamente no han sido establecidos los atributos y diferentes elementos de la cosa juzgada, solo la configuración de la cosa juzgada en sentido formal. No obstante, a partir de la jurisprudencia queda claro, que es una prohibición a la judicatura de volver a revisar aquellos procesos sobre los que se haya emitido una resolución ejecutoriada, es decir sobre la cual no exista medio impugnatorio alguno, no solo en el sentido de reabrir un proceso, sino también en cuanto a volver a discutir, en cualquier circunstancia la materia contenida en la resolución judicial, ni en forma expresa ni solapada. III. Cosa juzgada constitucional Para los procesos constitucionales, el CPConst. ha regulado la cosa juzgada en su artículo 6 el cual establece que en dichos procesos “solo adquiere la autoridad de cosa juzgada la decisión final que se pronuncie sobre el fondo”. Primera diferencia con la regulación del CPC, pues este no se limita a pronunciamientos de fondo sino también de forma, que pongan fin al proceso. Por su parte, la jurisprudencia del TC ha señalado que el carácter vinculante de las sentencias de este órgano genera consecuencias que van más allá de la cosa juzgada formal, es decir, que no solo alcanza a las partes procesales, como se indicó líneas arriba y como expresamente señala el CPC, sino que también alcanza a todos los poderes y órganos 67


constitucionales y para los casos futuros similares, sobre todo cuando se tratan de procesos de control abstracto o aquellos que tienen calidad de stare decisis. Incluso, la obligatoriedad de sus pronunciamientos se extiende no solo lo señalado en la parte del fallo de la sentencia sino también a sus fundamentos y considerandos (ratio decidendi)(13), a lo que le ha dado mayor relevancia, precisamente por tratarse del TC, el supremo intérprete de la Constitución, respecto a otros órganos jurisdiccionales que deciden cuestiones constitucionales o no. Es decir, otra diferencia en la regulación de la cosa juzgada es que a nivel de procesos constitucionales, los efectos de esta se extienden a más de los sujetos señalados en el artículo 139 del CPC, partes procesales y terceros, para ser resoluciones obligatorias a todos los poderes y órganos que resuelven derecho. El TC ha considerado que para que exista cosa juzgada dentro de un proceso judicial ordinario o un proceso constitucional, no basta con las características clásicas de esta institución, es decir un pronunciamiento sobre el fondo; sino que será necesario, además, que la resolución respete la interpretación del TC en materia constitucional y lo que disponen sus precedentes vinculantes. Esto es lo que se ha denominado en estricto cosa juzgada constitucional. Esta figura parte de considerar el carácter supremo de la Constitución y el encargo constitucional que ha sido dado al TC de ser el órgano de control de la Constitución, supremo intérprete de esta e instancia final de fallo en algunos procesos constitucionales. El TC ha señalado que el artículo 139, inciso 2, garantiza la cosa juzgada, pero no pura y simple, sino la cosa juzgada constitucional, es decir, calidad de la que solo pueden gozar aquellas resoluciones que se pronuncien sobre el fondo de una controversia que estén de acuerdo con el “orden objetivo de valores, con los principios constitucionales y con los derechos fundamentales”(14) y de conformidad con la interpretación que de estos haya realizado el TC en los procesos constitucionales sobre los que tiene competencia. En algunos ordenamientos el término cosa juzgada constitucional está contenido en la propia Constitución. Es el caso de Colombia, cuya Constitución en su artículo 243 dispone expresamente que las decisiones adoptadas por la Corte Constitucional en ejercicio del control de

(13) (14)

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STC Exp. Nº 0006-2006-CC/TC, f. j. 40. Ibídem., f. j. 70


constitucionalidad tienen fuerza de cosa juzgada constitucional(15). La Corte Constitucional de ese país, así como lo ha hecho el TC peruano, ha desarrollado el concepto de cosa juzgada constitucional, casi en los mismos términos”(16). Con la salvedad de que la Corte constitucional ha clasificado los distintos efectos de la cosa juzgada constitucional dependiendo de los procesos en los que se emitan las resoluciones que gozan de esta calidad. Así, ha señalado que puede existir cosa juzgada constitucional absoluta o relativa, la primera “cuando el pronunciamiento de constitucionalidad de una disposición, a través del control abstracto, no se encuentra limitado por la propia sentencia, es decir, se entiende que la norma es exequible o inexequible en su totalidad y frente a todo el texto constitucional”(17). En cuanto a la cosa juzgada relativa, la Corte ha dicho que ella se presenta cuando “el juez constitucional limita en forma expresa los efectos de la decisión, dejando abierta la posibilidad para que en un futuro ‘se formulen nuevos cargos de inconstitucionalidad contra la norma que ha sido objeto de examen, distintos a los que la Corte ya ha analizado’”(18). Respecto a esta última se ha diferenciado entre cosa juzgada constitucional explícita o implícita: “explícita, en aquellos eventos en los cuales los efectos de la decisión se limitan directamente en la parte resolutiva, e implícita cuando tal hecho tiene ocurrencia en forma clara e inequívoca en la parte motiva o considerativa de la providencia, sin que se exprese en el resuelve [sic]”(19). No obstante, los efectos de la sentencia que emite el TC peruano están delimitados todos en el CPConst. Principalmente, la diferencia que hace notar el TC entre los efectos de la cosa juzgada y la cosa juzgada constitucional, consistiría en que la justicia ordinaria sujeta sus decisiones a la ley y, a pesar de estar obligados

(15)

(16)

(17) (18) (19)

Este artículo ha sido desarrollado por los artículos 46 y 48 de la Ley Nº 270 de 1996, como también por el artículo 22 del Decreto Nº 2067 de 1991, según los cuales las decisiones adoptadas por la Corte Constitucional en ejercicio del control de constitucionalidad son definitivas, de obligatorio cumplimiento y tienen efectos erga omnes. Sentencia de la Corte Constitucional Colombiana C-310 de 2002 “(…) las decisiones judiciales adoptadas por la Corporación en cumplimiento de su misión de asegurar la integridad y la supremacía de la Carta, adquieren un carácter definitivo, incontrovertible e inmutable, de tal manera que sobre aquellos asuntos tratados y dilucidados en procesos anteriores, no resulta admisible replantear litigio alguno ni emitir un nuevo pronunciamiento de fondo. Sentencia de la Corte Constitucional Colombiana C-774 de 2001. Sentencia de la Corte Constitucional Colombiana C-310 de 2002. Ídem.

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a observar las normas constitucionales, sus alcances se limitan al asunto particular que resuelven, por lo tanto, solo a las partes. En cambio, las decisiones del la justicia constitucional, específicamente del TC, tienen alcances que rebasan las partes procesales, pues también sirven de parámetro de interpretación constitucional de los demás órganos judiciales en procesos ordinarios o constitucionales. En la aplicación de la cosa juzgada constitucional, el TC decidió en la STC Exp. Nº 1978-2002-AA/TC, que al estar acreditado que los recurrentes fueron favorecidos con sentencias de amparo contra la Superintendencia Nacional de Aduanas-Tarapoto; conforme al artículo 8 la Ley N° 23506, estas sentencias constituyen cosa juzgada constitucional. En esta resolución, el TC señaló que esta debe ser entendida como cosa juzgada material; vale decir, inmutable, inimpugnable y absoluta. Asimismo, en esta resolución el TC refirió que la cosa juzgada constitucional no se perfecciona con el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 452 del Código Procesal Civil, especificando que dichos requisitos solo pueden ser aplicables a los procesos ordinarios. Bajo este argumento, el TC declaró fundada la demanda interpuesta por el Poder Ejecutivo contra el Poder Judicial y dejó sin efecto diversas resoluciones de este último, pues consideró que estas resoluciones judiciales se dictaron contraviniendo la interpretación del TC y lo que había declarado en la STC Exp. Nº 009-2001-AI/TC y el precedente vinculante de la STC Exp. Nº 4227-2005-PA/TC sobre la explotación de juegos de casinos y máquinas tragamonedas. Según el TC, esta declaración no afecta la garantía de la cosa juzgada pues estas resoluciones fueron dictadas incumpliendo la jurisprudencia del TC, por lo tanto, no tenían la calidad de cosa juzgada constitucional y eran pasibles de revisión y anulación. En el caso analizado, el TC tiene razón en afirmar que las resoluciones judiciales anuladas nunca tuvieron la calidad de cosa juzgada, no obstante la pregunta es si es que la puerta abierta para la anulación de todas las resoluciones que afecten disposiciones constitucionales debe estar abierta siempre. Si la garantía de la denominada cosa juzgada constitucional no es adecuadamente entendida, podría servir para que diversas resoluciones emitidas por el Poder Judicial sean declaradas nulas si se considera que violan la Constitución o la jurisprudencia del TC, en este caso, la vía para 70


declarar su nulidad fue un proceso de conflicto de competencias, pero nada resta la posibilidad de que cualquier otro proceso constitucional o no tenga como resultado la anulación de otras resoluciones judiciales, lo cual sería perjudicial para la seguridad jurídica. Ciertamente, una resolución que ha sido emitida violando preceptos constitucionales no puede gozar de la calidad de cosa juzgada en el aspecto material, pues se estaría avalando acciones arbitrarias de los poderes públicos, pero ello debe ser sopesado con una adecuada regulación de los mecanismos procesales para impugnar estas resoluciones en aras de proteger la certeza e invariabilidad de las resoluciones judiciales. Adicionalmente, el TC ha señalado que toda práctica o uso que distorsione el contenido de una resolución con autoridad de cosa juzgada debe ser sancionado ejemplarmente; sanción que debe alcanzar no solo a la institución sino a quienes personalmente actúan en su representación. Tal como lo hizo en la STC Exp. Nº 0054-2004-AI/TC, ordenando que se remitan copias de los actuados al Ministerio Público para que realice las investigaciones para determinar la responsabilidad penal de la alcadesa de la Municipalidad Provincial de Huarochirí, de los miembros del Concejo Municipal y los funcionarios respectivos de la Municipalidad Provincial de Huarochirí, por expedir ordenanzas municipales en donde se autorizaba el funcionamiento de líneas de transporte público en jurisdicciones distintas a sus alcances. IV. Análisis y consideraciones finales De lo expuesto podemos analizar algunas cuestiones. En principio, a diferencia de lo establecido en el artículo 8 de la Ley Nº 23506 que decía: “La resolución final constituye cosa juzgada únicamente si es favorable al recurrente”; actualmente, el artículo 6 del CPConst. señala que “solo adquiere la autoridad de cosa juzgada la decisión final que se pronuncie sobre el fondo”. Primera diferencia con la regulación del CPC que no se limita a pronunciamientos de forma, sino también sobre el fondo. A primera vista podría considerarse que la nueva regulación es menos garantista, pero en la práctica ni la derogada norma ni el CPConst., limitan o extienden supuestos que pueden contar con la calidad de cosa juzgada en un proceso constitucional, que solo se verifica luego del análisis de la identidad existente entre un proceso con resolución con calidad de cosa juzgada

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y otro que desea iniciarse. Es decir, la regulación de la Ley Nº 23506 no autorizaba a presentar innumerables procesos constitucionales, uno tras otro si se declaraban infundados, para que, en algún momento, se ampare el derecho alegado; este dispositivo se refería a que cualquiera sea el sentido de la sentencia constitucional, se podía acudir a otra sede, lo cual rompe la identidad de la cosa juzgada, por ello no resultaba afectada. El mismo sentido tiene la regulación actual, pues según lo dispuesto no adquieren la calidad de cosa juzgada las decisiones finales que se pronuncian sobre cuestiones de formal. La consecuencia de ello es que ante un pronunciamiento de improcedencia se puede volver a plantear el pedido. Es ilógico que esta norma habilite a plantear un nuevo proceso, constitucional o no, en las mismas condiciones. Si se ha declarado la improcedencia en un proceso, quiere decir que existen errores en la formulación de la relación procesal que resultan insubsanables (de lo contrario se declararía la inadmisibilidad) dentro de este. Es decir, esa relación procesal no va a ser amparada en los términos planteados por ningún órgano. Para que lo sea tiene que variar la relación procesal, lo cual significa cambiar la identidad de la cosa juzgada, no siendo necesario oponer esta última. De ahí que no exista tampoco en este sentido diferencia entre la cosa juzgada y la denominada constitucional. Por su parte, la distinción hecha por el TC entre cosa juzgada y cosa juzgada constitucional puede poner en riesgo la unidad del control constitucional, entre el realizado por el Poder Judicial, como órgano de instancia en diversos procesos constitucionales, y el realizado por el TC como instancia final de pronunciamientos en los mismos, a pesar de que persiguen un mismo fin: garantizar la supremacía de la Constitución Política. De ahí que consideremos que tal distinción no resulta del todo operativa pues todas las decisiones judiciales, así recurran como fuente a la ley, se sujetan –o deberían hacerlo– en último término a la Constitución y, en todo caso, si una resolución no se ajusta a la Constitución o a las resoluciones del TC, pueden ser impugnadas mediante los mecanismos procesales correspondientes y, en sí mismas no pueden gozar de la calidad de cosa juzgada pues afectan al ordenamiento jurídico, pero ello es así sin necesidad de darle otro nombre a la cosa juzgada. Por su parte, como hemos señalado líneas arriba, la jurisprudencia del TC ha establecido que el carácter vinculante de las sentencias de este órgano genera consecuencias que van más allá de la cosa juzgada formal, 72


es decir, que no solo alcanza a las partes procesales sino también a todos los poderes y órganos constitucionales y para los casos futuros similares. Incluso, la obligatoriedad de sus pronunciamientos se extiende no solo lo señalado en la parte del fallo de la sentencia sino también a sus fundamentos y considerandos, a lo que le ha dado mayor relevancia, precisamente por tratarse del TC, el supremo intérprete de la Constitución, respecto a otros órganos jurisdiccionales que deciden cuestiones constitucionales o no. Es decir, otra diferencia en la regulación de la cosa juzgada es que a nivel de procesos constitucionales, sus efectos se extienden a más de los sujetos señalados en el artículo 139 del CPC, partes procesales y terceros, para ser resoluciones obligatorias a todos los poderes y órganos que resuelven derecho. El TC si bien trata de generalizar los efectos de la cosa juzgada en procesos constitucionales resueltos en su sede, no reconoce que el CPC no deja de desplegar los efectos de las resoluciones firmes a terceros, siempre que se deriven derechos para ellos de la resolución que tiene la calidad de cosa juzgada. ¿Cuál sería entonces para el TC un supuesto distinto a los recogidos en el CPC que haya innovado la jurisprudencia constitucional? Debe evitarse confundir la extensión de los efectos de un caso concreto, no solo respecto al fallo, sino incluso a la ratio decidenci, como parte de la cosa juzgada, con la obligación de todos los órganos judiciales, constitucionales o no, de respetar la jurisprudencia del TC, como se ordena en los artículos VI y VII del TP del CPConst. Pues esto es obligatorio y su incumplimiento sancionable, independientemente de que exista o no la denominada cosa juzgada constitucional. El propio mandato de supremacía de la Constitución, la determinación del TC como supremo intérprete de la Constitución y las normas procesales que determinan que todos los poderes deben sujetarse a esta interpretación, son elementos suficientes para concluir que la legitimidad de la cosa juzgada, sin necesidad de denominarse constitucional, incluye su adecuación a este ordenamiento constitucional, pues el elemento material que significa la conformidad con el ordenamiento jurídico, incluye el constitucional. De lo que se desprende que no existe diferencia entre una u otra, salvo la estructura jerárquica en materia de interpretación de la Constitución que lidera el TC, mencionado ya en los artículos pertinentes del CPConst. De lo contrario tendríamos que hablar también de una cosa juzgada civil suprema, que se desprende de respetar la interpretación que sobre las normas civiles da, por ejemplo, la Sala correspondiente de la Corte Suprema y así en todas

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las materias. Incluso, la denominada cosa juzgada constitucional, elimina, en cierta forma, la obligación de los jueces ordinarios quienes, sin dejar de lado una decisión de constitucionalidad, deben sopesar su aplicación en el asunto que resuelven, porque en estos puede acontecer que una sujeción inmediata y no valorada a la cosa juzgada y la doctrina constitucional, conduzca a quebrantar el postulado constitucional de la justicia. De lo contrario, tendríamos que hablar de una cosa juzgada diferente en cada proceso, lo cual no es ni legítimo ni necesario. Esta institución fundamentalmente garantiza que no exista un doble pronunciamiento sobre materias iguales (mismas partes, misma materia, misma causa petendi) protegiendo la seguridad jurídica, lo cual puede verificarse y cumplirse en cualquier tipo de proceso. Evidentemente, no tendrá la calidad de cosa juzgada aquellas resoluciones que se emitan en contra de lo que dispone el ordenamiento jurídico (también la Constitución y la jurisprudencia constitucional), cuyo remedio ha sido previsto por figuras como la nulidad de cosa juzgada fraudulenta en el proceso civil. Quizá lo que falta en el ámbito constitucional es una figura similar a la mencionada en donde se pueden impugnar aquellas resoluciones que oculten una, para seguir el término, cosa juzgada constitucional fraudulenta. Pero ello puede darse a través del proceso de amparo contra resolución judicial, pues si las resoluciones violan disposiciones constitucionales, no tendrían la calidad de firmes. Finalmente, consideramos que no existe realmente una cosa juzgada constitucional distinta a la otra, solo falta insertar en la mentalidad jurídica una obligación olvidada o desconocida que debe cumplir toda la judicatura al momento de emitir una resolución judicial para que goce verdaderamente de firmeza: el respeto a las disposiciones y normas constitucionales y a la interpretación que de ellas haga el TC.

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El control de las omisiones que vulneran derechos fundamentales

Clementina del Carmen Rodríguez Fuentes(*)

I. Introducción El respeto a los mandatos de la Constitución, y en especial a los derechos fundamentales por ella reconocidos, constituye la piedra angular de todo Estado Constitucional. Todos los derechos fundamentales (civiles, políticos, sociales, entre otros), en distintos grados, poseen fuerza vinculante para todos los operadores jurídicos, principalmente para aquellos que forman parte del Estado (artículos 44 y 45 de la Constitución). Si bien es cierto que esta premisa parece más que obvia, no siempre es tomada en cuenta por los legisladores u otros órganos estatales al momento de elaborar las normas que van a regir la vida de las personas en la sociedad y ello debido a que en algunas ocasiones, bajo el reiterado argumento de la no exigibilidad inmediata de determinados derechos –por ejemplo, los sociales–, tal labor legisferante no ha reflejado los valores y principios contenidos en la Norma Fundamental. Estas reflexiones se suscitan a propósito del tema que motiva la elaboración del presente trabajo, referido a las omisiones normativas,

(*)

Abogada por la Universidad de Lima. Estudios concluidos en la Maestría de Derecho Constitucional en la Pontificia Universidad Católica del Perú. Asesora Jurisdiccional del Tribunal Constitucional.

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tema que resulta de importancia en la actualidad pues se encuentra íntimamente ligado con las relaciones entre la justicia constitucional y el Poder Legislativo. Al respecto, tal como se verá más adelante, corresponderá al respectivo órgano de control constitucional (en nuestro país, principalmente el Tribunal Constitucional) pronunciarse en los casos en que las leyes emitidas por el legislador supongan una clara violación a la supremacía constitucional o a los derechos fundamentales, resultando pertinente precisar que la mencionada vulneración no solo se producirá por la expedición de determinadas leyes, sino también por la omisión en la elaboración de aquellas cuando vienen exigidas por la Constitución. En efecto, la inacción del legislador puede ocasionar perjuicios tan graves como postergar temporal o definitivamente la materialización de aquellos postulados constitucionales que así lo exigen, motivo por el cual resulta de gran trascendencia establecer mecanismos de control de las omisiones normativas con la finalidad de garantizar el pleno respeto a la normativa constitucional. 1. Supremacía normativa de la Constitución, garantías jurisdiccionales y omisiones normativas Cuando nos referimos a las omisiones normativas, no estamos comprendiendo en tal concepto a cualquier tipo de omisiones que se produzcan en un determinado ordenamiento jurídico, sino a la identificación de aquellas omisiones que son producto de la inacción de un órgano estatal –por ejemplo, el legislador– pese a que existe un mandato claro en la Norma Fundamental, el que no es cumplido por el aludido órgano estatal. Precisamente, el fundamento esencial para controlar las mencionadas omisiones es la supremacía normativa de la Constitución. Tal supremacía se encuentra recogida en sus dos vertientes: tanto aquella objetiva, conforme a la cual la Constitución se ubica en la cúspide del ordenamiento jurídico (artículo 51: la Constitución prevalece sobre toda norma legal y así sucesivamente), como aquella subjetiva, en cuyo mérito ningún acto de los poderes públicos (artículo 45: el poder del Estado emana del pueblo, quienes lo ejercen lo hacen con las limitaciones y responsabilidades que la Constitución y las leyes establecen), o de la colectividad en general (artículo 38: todos los peruanos tienen el deber de respetar, cumplir y defender la Constitución y el ordenamiento jurídico de la nación), puede 76


desconocer o desvincularse respecto de sus contenidos. Esta fuente de fuentes, al ser el fundamento del resto de las normas jurídicas, adquiere una superioridad tanto formal como material(1). Si bien los contenidos de la Constitución, especialmente los derechos fundamentales, poseen fuerza vinculante por el solo hecho de estar reconocidos en aquella, es importante destacar que la propia Norma Fundamental ha previsto, para el efectivo cumplimiento y respeto de sus contenidos, determinadas garantías jurisdiccionales (proceso de inconstitucionalidad, amparo, cumplimiento, entre otros) a cargo de órganos de justicia especializados (Tribunal Constitucional, por ejemplo), de modo que hoy no cabe afirmar, de ningún modo, que los contenidos constitucionales constituyen meras proclamaciones o postulados políticos, sino antes bien, verdaderos mandatos jurídicos con eficacia inmediata y susceptibles de ser exigidos jurisdiccionalmente. En tal sentido, la supremacía de la Constitución estará referida a la expresión máxima del principio de jerarquía normativa, porque simboliza la función de garantía de la unidad del sistema jurídico, de la unidad constitucional y porque contiene elementos legitimadores de una ordenación jerárquica entre normas en atención al principio democrático(2). Al ser norma suprema, la Constitución vinculará no solo a los ciudadanos sino también, y sobre todo, al Estado representado por sus órganos de poder. Ello se pone de manifiesto en el hecho de que en la actualidad no se acepte más la idea de que, por ejemplo, el Poder Legislativo sea el poder supremo de un Estado cuyos actos no permiten control alguno, por lo que los jueces únicamente estaban facultados a acatar las leyes que de él emanaban. Y esto es así porque no obstante el Parlamento represente al pueblo, que es el máximo soberano, no puede emitir leyes que no se ajusten a lo prescrito en la Constitución, pues ello solo generará la intervención de la justicia constitucional a efectos de restablecer el orden característico de todo verdadero Estado de Derecho.

(1) (2)

BÁEZ SILVA, Carlos. “La omisión legislativa y su inconstitucionalidad en México”. En: Boletín mexicano de Derecho Comparado. N° 105, año XXXV, México, 2002, p. 746. REQUENA LÓPEZ, Tomás. El principio de jerarquía normativa. Civitas, Madrid, 2004, p. 308.

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Asimismo, debe precisarse que tradicionalmente se ha considerado que no todas las normas de la Constitución tienen eficacia directa, pues existe una categoría de normas (por ejemplo, los derechos prestacionales) que poseen algunos contenidos cuya eficacia será indirecta, es decir, dependerá de otros factores, tales como el gasto presupuestal del Estado, las políticas sociales de este, etc., lo que evidentemente no quiere decir que todos sus contenidos se vean postergados en su eficacia indefinidamente. Los mencionados derechos prestacionales, entre los que se encuentran incluidos los derechos económicos, sociales y culturales, son tan exigibles como aquellos considerados como de eficacia directa, pues ambos están íntimamente vinculados (pues persiguen la máxima realización de la dignidad de la persona), motivo por el cual el Estado debe desplegar todos los mecanismos necesarios para garantizar el cumplimiento de dichos derechos. En efecto, entre los derechos económicos, sociales y culturales están comprendidos los derechos a la educación, salud, vivienda, seguridad social, etc., derechos que resultan indispensables para la subsistencia y autodeterminación del individuo, por lo que determinados contenidos tendrán eficacia directa y otros contenidos deberán esperar a la existencia de mayor disponibilidad de recursos por parte del Estado. En este orden de ideas, con relación a los derechos prestacionales, el Tribunal Constitucional peruano ha manifestado que no se trata de meras normas programáticas de eficacia mediata, como tradicionalmente se ha señalado para diferenciarlos de los derechos civiles y políticos de eficacia inmediata, pues justamente su mínima satisfacción representa una garantía indispensable para el goce de los derechos civiles y políticos(3). De esta manera se aprecia que las normas contenidas en la Constitución, independientemente de la denominación que se les dé o la categoría en la que se les encuadre, son vinculantes para toda la sociedad, ya sea de manera directa, o como se verá más adelante, a través de la expedición de leyes que las desarrollen. Esto es así pues, como ya se mencionó, la actuación de la sociedad en general se rige sobre la base de las normas constitucionales, y son dichas normas las que garantizan

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STC Exp. N° 2945-2003-AA, f. j. 11.


el pleno respeto por la democracia y la persona, pilares básicos de todo Estado democrático. 2. El Tribunal Constitucional como supremo guardián de la Constitución El artículo 201 de la Constitución peruana establece que el Tribunal Constitucional (en adelante, TC) es el órgano de control de constitucionalidad, y, de otro lado, el artículo 1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional establece que este órgano es el supremo intérprete de la Constitución. Si bien la primera de las funciones es reconocida de manera unánime, es la segunda de ellas la que genera polémica entre los diversos sectores de la sociedad. En efecto, hay quienes sostienen que el TC no puede atribuirse la calidad de supremo intérprete de la Norma Fundamental porque la Constitución no lo establece así de manera expresa, mientras que otros defienden la tesis de que la labor de supremo intérprete se desprende de los principios constitucionales que orientan a todo Estado Constitucional. Así, debe tenerse en cuenta que es el TC el llamado a velar por el respeto de la Constitución y de esta manera controlar todos aquellos actos que contravengan las normas constitucionales. En efecto, a través de sus sentencias el TC puede pronunciarse acerca de las leyes que vulneren la Norma Fundamental, debiéndose precisar que, como se verá más adelante, la Constitución no se vulnera únicamente al expedir una determinada norma, sino también por no expedirla, cuando se trate de leyes de desarrollo constitucional. En ese orden de ideas, el TC como supremo guardián e intérprete de la Constitución podrá definir los parámetros dentro de los cuales debe encuadrarse el orden normativo para, de esta manera, estar acorde con lo establecido en la Constitución. Es así que la expedición de sentencias interpretativas por parte del TC no debe ser vista como algo negativo, sino por el contrario como una función natural de este órgano para hacer prevalecer el principio de supremacía constitucional. En ese sentido, se sostiene que “(...) solo un sistema que contemple el control jurisdiccional de la adecuación de los poderes del Estado a la Constitución (...), garantiza eficazmente la supremacía de la Constitución 79


sobre el resto del ordenamiento, y en suma, el propio carácter jurídico de la Norma Fundamental”(4). De lo anterior se pone de manifiesto la relevancia de la labor interpretativa del TC, pues en su calidad de órgano de control de la Constitución, la interpretación que realice respecto de las normas constitucionales será vinculante erga omnes, y ello porque todo Estado de Derecho debe contar con un órgano que tenga la facultad de establecer parámetros y límites a los otros órganos del Estado, cuando esté en juego la defensa de los derechos fundamentales de la persona. Asimismo, cabe recordar que en la actualidad, y tal vez debido al arraigo de las ideas del neoconstitucionalismo, las facultades del juez constitucional se amplían cada vez más, con lo cual las ideas de “imperio de la ley” o de que “el juez es la boca muda de la ley” han quedado totalmente superadas. Esto es así debido a que en la actualidad existe una colaboración más cercana entre la justicia constitucional y el legislador, de modo que aquella coadyuva a que este último pueda expedir leyes que se ajusten a lo establecido en la Constitución. Al respecto, el TC peruano ha manifestado que el principio de colaboración de los poderes del Estado permite que también los jueces participen de la labor creativa de normas a través de sus interpretaciones o activando la función legislativa en determinado sentido a efectos de lograr desarrollos compatibles con la real vigencia de los derechos fundamentales(5). En tal sentido, la justicia constitucional, a través del TC, tiene la potestad de manifestar a través de sus sentencias, cuando una ley es vulneratoria del principio de constitucionalidad, y en algunos casos podrá hacer uso de sus sentencias interpretativas para establecer los lineamientos a seguir por el legislador respecto de determinada normativa, con el fin de que esta sea considerada acorde con la Constitución.

(4) (5)

80

DÍAZ REVORIO, Francisco Javier. La “Constitución abierta” y su interpretación. Palestra, Lima, 2004, p. 259. STC Exp. N° 0006-2008-PI/TC, f. j. 38.


3. La inconstitucionalidad por omisión Como es sabido, un proceso de inconstitucionalidad es interpuesto cuando se advierte que una determinada norma legal o con rango de ley vulnera la Constitución, ya sea por el fondo o por la forma. Así, el artículo 200, inciso 4) de la Constitución peruana de 1993 establece que “La acción de inconstitucionalidad procede contra las normas que tienen rango de ley; leyes, decretos legislativos, decretos de urgencia, tratados, reglamentos del Congreso, normas regionales de carácter general y ordenanzas municipales que contravengan la Constitución en la forma o en el fondo”. Asimismo, el artículo 76 del Código Procesal Constitucional establece que “Los procesos de acción popular y de inconstitucionalidad tienen por finalidad la defensa de la Constitución frente a las infracciones contra su jerarquía normativa. Esta infracción puede ser directa o indirecta, de carácter total o parcial, y tanto por la forma como por el fondo (...)”. De otro lado, el artículo 98 del referido código señala que “La demanda de inconstitucionalidad se interpone ante el Tribunal Constitucional y solo puede ser presentada por los órganos y sujetos indicados en el artículo 203 de la Constitución”. En ese sentido, se concibe como proceso de inconstitucionalidad a aquel instrumento en virtud del cual determinadas personas físicas o jurídicas pueden plantear al Tribunal Constitucional, dentro de un plazo determinado, el cuestionamiento de determinadas normas jurídicas cuando se estime que no son compatibles con la Constitución(6). Sin embargo, debemos precisar que la inconstitucionalidad no se deriva siempre de un acto del legislador al expedir una ley, sino que también puede configurarse, conforme se aprecia en el Derecho Comparado, cuando en una Constitución exista alguna norma que ordene al legislador expedir una ley reglamentaria a efectos de que dicha norma pueda ser aplicable y a pesar de este mandato el legislador haga caso omiso a este. En este supuesto estaremos frente a lo que en doctrina se conoce como inconstitucionalidad por omisión legislativa.

(6)

BRAGUE CAMAZANO, Joaquín. “La acción peruana de inconstitucionalidad”. En: José Palomino Manchego (coordinador) En: El Derecho Procesal Constitucional peruano. Estudios en homenaje a Domingo García Belaunde. Tomo II, Grijley, Lima, 2005, p. 803.

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Al respecto, resulta pertinente señalar que esta figura no goza de aceptación unánime en los diversos ordenamientos jurídicos, pues en muchos de ellos se considera que el legislador tiene plena libertad y discrecionalidad para configurar las normas, en el tiempo que considere conveniente, que sirvan para desarrollar los preceptos constitucionales. No obstante ello, la doctrina mayoritaria coincide en que la inconstitucionalidad por omisión es un problema que existe y no debe dejarse de lado, pues antes que la discrecionalidad del legislador debe tenerse en cuenta la vigencia de la Constitución como norma jurídica vinculante. De este modo, se afirma que los dos argumentos fundamentales que caben alegar en defensa de la admisión de la institución de la inconstitucionalidad por omisión son el principio de supremacía constitucional, es decir, el carácter de norma suprema que la Constitución reviste en el Derecho Constitucional de nuestros días, y la función transformadora de la sociedad de los textos fundamentales del constitucionalismo social(7). Sobre el particular, y tal como lo señala Fernández Rodríguez, la inconstitucionalidad por omisión está referida a “la falta de desarrollo por parte del Poder Legislativo, durante un tiempo excesivamente largo, de aquellas normas constitucionales de obligatorio desarrollo, de forma tal que se impide su eficaz aplicación”(8). Parte de la doctrina(9) considera que para que se configure un supuesto de inconstitucionalidad por omisión es necesario que: a) exista un mandato en la Constitución a un órgano de poder para que ponga en ejercicio una competencia y que este se vea obligado a ello; b) la omisión de dicho ejercicio viole la Constitución; y, c) que dicha abstención implique un daño o gravamen para alguien. De otro lado, hay quienes consideran que la inconstitucionalidad por omisión supone la creación de una situación

(7)

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TAJADURA TEJADA, Javier. “La inconstitucionalidad por omisión y los derechos sociales”. En: Miguel Carbonell (coordinador). En busca de las normas ausentes. Ensayos sobre la inconstitucionalidad por omisión. UNAM, México D.F., 2003, p. 294. FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, José Julio. La inconstitucionalidad por omisión. Civitas, Madrid, 1998, p. 81. Cfr. BIDART CAMPOS, Germán J. “La justicia constitucional y la inconstitucionalidad por omisión”. En: Raúl Chanamé Orbe. Derecho Constitucional general y Teoría del Estado. Ediciones Jurídicas, Lima, 1994, p. 418.


jurídica contraria a la Constitución, medie o no una obligación de legislar(10) (el resaltado es nuestro). En tal sentido, se sostiene que la inconstitucionalidad del silencio legislativo puede derivarse del incumplimiento de mandatos concretos de legislar, de la inobservancia de las directrices constitucionales relativas al contenido de leyes de desarrollo, de la violación del deber de protección de los derechos constitucionales o del establecimiento omisivo de discriminaciones lesivas del principio de igualdad.(11) Tal como se señalara anteriormente, la justicia constitucional se encuentra en una estrecha relación de colaboración con el legislador a efectos de evitar que determinadas leyes vulneren el carácter de supremacía de la Constitución. Pero dicha colaboración no se efectúa únicamente para eliminar o interpretar una ley inconstitucional, sino también cuando exista un vacío normativo que tenga como consecuencia la violación del orden constitucional y de los derechos fundamentales de las personas. Sobre el particular el TC ha precisado que si no fuera posible desde la jurisprudencia constitucional la exigencia de determinadas acciones al legislador en sentido positivo, buena parte del modelo de los derechos no serían posibles de atender, puesto que el Estado Constitucional se sustenta no solo en un haz de posibilidades de acción negativa por parte del Estado, sino que la naturaleza misma del Estado Social y Democrático de Derecho importa una serie de acciones positivas sin las cuales el modelo sería incompleto. De modo que la necesidad de que los órganos judiciales puedan activar la acción de los demás poderes no hay que buscarla necesariamente en un mandato expreso del constituyente, pues responde a la misma esencia del modelo de reparto de atribuciones y competencias de los poderes públicos para hacer efectiva la tutela de los derechos fundamentales(12). Cabe señalar que no existe consenso respecto a las normas que pueden ser objeto de la inconstitucionalidad por omisión, pues un sector de

(10) (11) (12)

VILLAVERDE MÉNENDEZ, Ignacio. La inconstitucionalidad por omisión. McGraw-Hill, Madrid, 1997, p. 79. CASAL H., Jesús M. “La protección de la Constitución frente a las omisiones legislativas”. En: Anuario de Derecho Constitucional latinoamericano. Konrad-Adenauer-Stiftung, Montevideo, 2003, p. 78. STC Exp. N° 0006-2008-PI, f. j. 40.

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la doctrina considera que estas normas únicamente pueden ser las leyes expedidas por el Poder Legislativo, mientras que otro sector de la doctrina amplía este criterio señalando que las omisiones contrarias a la Constitución pueden darse a través de normas expedidas por cualquier órgano del Estado. Así, por ejemplo, tenemos el caso de la Constitución de la República Federativa de Brasil, que en su artículo 103, parágrafo 2, establece que “Declarada la inconstitucionalidad por omisión de una medida para tornar efectiva la norma constitucional, se dará conocimiento al poder competente para la adopción de medidas necesarias y, tratándose de un órgano administrativo, para que lo haga en 30 días”; advirtiéndose que la inconstitucionalidad por omisión procederá tanto cuando el omiso sea el legislador como la Administración. Otro ejemplo lo encontramos en la Constitución del Estado de Tlaxcala en México, en cuyo artículo 81 se establece que procede por la omisión normativa en que incurra el legislador, el gobernador y los ayuntamientos o concejos municipales. Al respecto, en el caso peruano, somos de la opinión que la omisión inconstitucional no se debe limitar a las leyes expedidas por el Congreso, sino que debe comprender también otro tipo de normas como los decretos expedidos por el Ejecutivo y las ordenanzas que emiten los gobiernos regionales y locales, pues estos también desarrollan mandatos constitucionales y su no expedición puede ocasionar la vulneración de la supremacía constitucional y los derechos fundamentales. De otro lado debe señalarse que, tal como se mencionó anteriormente, corresponderá al TC, como órgano de control de la Constitución, pronunciarse sobre la inconstitucionalidad de una determinada norma ya sea por acción u omisión, estableciendo los lineamientos sobre los cuales el órgano encargado de expedir la norma de desarrollo constitucional debe basarse para no contravenir la Norma Fundamental. En tal sentido, las sentencias que emita el TC, en donde se establezca que una norma ha incurrido en inconstitucionalidad por omisión, deben ser acatadas por todos los órganos del Estado, pues dichas sentencias tienen fuerza vinculante, en virtud de que el TC es el supremo intérprete de la Constitución.

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En este orden de ideas, en reciente jurisprudencia el TC ha manifestado que además de las omisiones constitucionales explícitas, también existen omisiones de configuración jurisprudencial, omisiones que se constatan a través de la actuación de los órganos judiciales, en especial por la actividad del Tribunal Constitucional, y se configuran como mandatos normativos que se proyectan con efectos erga omnes conforme al artículo 204 de la Constitución y los artículos 81 y 82 del Código Procesal Constitucional, y que en consecuencia se derivan de la actuación de los órganos judiciales en su labor de defensa del orden jurídico constitucional, así como de su misión de tutela de los derechos fundamentales.(13) 4. Tipos de omisiones legislativas Tal como lo precisáramos anteriormente, la inconstitucionalidad por omisión consiste en que la inactividad del legislador configura una situación contraria a la Constitución. Sobre el particular, debemos señalar que el acto omisivo puede ser de distinta intensidad, lo que nos lleva a establecer dos tipos de omisiones: absoluta y relativa. 4.1. Omisión absoluta Supone la ausencia total de una norma que desarrolle algún precepto constitucional, es decir, el legislador ha omitido regular o reglamentar una norma constitucional, por lo que la efectividad de dicha norma está limitada. En ese orden de ideas, se señala que la omisión absoluta se produce por la falta total de normación infraconstitucional complementaria proyectada por el legislador constituyente, en aras de dar aplicabilidad concreta a un determinado principio, valor o precepto constitucional(14). 4.2. Omisión relativa La omisión relativa implica que la norma que reglamenta un precepto constitucional existe, pero que es incompleta, por lo que dicho precepto

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STC Exp. N° 0006-2008-PI, f. j. 44. GARCÍA TOMA, Víctor. “La jurisdicción constitucional, las garantías constitucionales y la omisión legislativa”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Gaceta Jurídica, Lima, 2002, p. 7.

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no alcanza su aplicación en plenitud. Así las cosas, la omisión relativa conlleva la existencia de una ley incompleta, que por lo general tiene matices discriminatorios y se le considera atentatoria contra el derecho de igualdad. En efecto, en las omisiones relativas el legislador ha expedido una norma que desarrolla un precepto constitucional, pero de manera imperfecta, es por eso que se sostiene que en estos casos “se ha producido la actividad legislativa exigida por la Constitución, empero de una manera fragmentaria, lo que trae consigo una infracción constitucional en razón a su atrofiada regulación”(15). En tal sentido, respecto de la actuación legislativa incompleta se considera que “el único criterio para considerar que la misma constituye una omisión parcial –y en definitiva, el único criterio jurídicamente válido para calificar dicha actuación legislativa como incompleta– es la propia Constitución”(16). Asimismo, se afirma que en las omisiones relativas, “el legislador, al propulsar la norma para ‘obedecer’ el mandato constitucional, favorece a ciertos grupos y olvida a otros, o acuerda ventajas a unos que no son dispensadas a otros (…)”(17). En efecto, debemos señalar que las omisiones relativas han estado siempre vinculadas a la noción de igualdad, por lo que algunos autores consideran que no son verdaderas omisiones, sino que constituyen una violación al principio de igualdad, que puede ser materia de un proceso de inconstitucionalidad. Sobre el particular, Fernández Rodríguez pone de manifiesto la posición de Wessel, para quien “la omisión relativa no tiene en el fondo entidad propia, sino que se reconduce a una inconstitucionalidad positiva factible de fiscalizar”(18). En ese mismo sentido, se sostiene que algunas omisiones parciales implican inconstitucionalidad por acción, por violación del principio de igualdad, siempre que acarreen un tratamiento más favorable o

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Ídem. DÍAZ REVORIO, Francisco Javier. “El control de constitucionalidad de las omisiones legislativas relativas en el Derecho Comparado europeo”. En: , setiembre 2004, p. 13. BAZÁN, Víctor. “Nuevamente sobre las omisiones constitucionales”. En: Derechos humanos y Constitución en Iberoamérica. Grijley, Lima, 2002, p. 135. FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, José Julio. Ob. cit., p. 115.


desfavorable prestado a ciertas personas. Es entonces cuando, reaccionando contra el arbitrio, se propicia más la intervención de los tribunales para declarar inconstitucionales las normas legales que contengan esas omisiones o, eventualmente, para que se extienda o reduzca su ámbito(19). No obstante lo anterior, parte de la doctrina considera que las omisiones relativas se producen no solo al vulnerar el principio de igualdad, sino también al vulnerar una disposición constitucional en la que no necesariamente se encontrará involucrado este principio. En ese orden de ideas, se afirma que las omisiones relativas sí poseen una entidad autónoma que les impide ser simplemente reconducidas a la inconstitucionalidad positiva, pudiendo distinguirse dos especies: las que infringen el principio de igualdad y las que suponen una deficiente regulación por la ausencia de complitud en la normativa(20). Un típico ejemplo de inconstitucionalidad por omisión relativa se presentó en España, con la existencia de una norma que establecía diferencias respecto a las pensiones de viudez. En efecto, el TC español suprimió la expresión “la viuda” de un precepto de la legislación de seguridad social, para que los viudos también pudieran disfrutar de la pensión establecida en dicho precepto. En el Perú, un caso de inconstitucionalidad por omisión relativa es el que se resolvió mediante la STC Exp. N° 0050-2004-AI, de fecha 3 de junio de 2005, referida al proceso de inconstitucionalidad contra la Ley N° 28389, de reforma constitucional de régimen pensionario, y contra la Ley N° 28449, de aplicación de nuevas reglas pensionarias previstas en el Decreto Ley N° 20530. En dicha sentencia se dispuso, entre otras cosas, lo siguiente: “(...) declarar la inconstitucionalidad del conector conjuntivo ‘y’ del inciso c) del artículo 32 del Decreto Ley Nº 20530 modificado por el artículo 7 de la Ley Nº 28449(21), de forma tal que no pueda interpretarse

(19) (20) (21)

MIRANDA, Jorge. Derechos fundamentales y Derecho electoral. Joaquín Gonzales Casanova (traductor), UNAM, México D.F., 2005, p. 32. FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, José Julio. Ob. cit., p. 116. Dicho precepto establecía que la pensión de viudez se otorgará al varón solo cuando se encuentre incapacitado para subsistir por sí mismo, carezca de rentas o ingresos superiores al monto de la pensión, y no esté amparado por algún sistema de seguridad social.

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que todos los supuestos previstos en dicha disposición deban cumplirse copulativamente a efectos de que la pensión sea otorgada, sino que las referencias que la norma hace a la carencia de rentas o ingresos superiores a la pensión o la ausencia de amparo por algún sistema de seguridad social, deben ser consideradas como criterios de evaluación a ser aplicados independientemente y en cada caso concreto, realizando una interpretación siempre en beneficio del pensionista y no de modo peyorativo o con el objeto de privarle de una pensión legítima”(22). Asimismo, la sentencia en mención subsana otra omisión legislativa al establecer que los dos primeros incisos del citado artículo no solo deben establecer el sistema de cálculo de las pensiones de viudez sino también el de las de orfandad. En ese sentido, el TC peruano señaló que: “(...) la inclusión de la frase ‘(de viudez u orfandad)’ en el texto no implica un acto legislativo, sino el ejercicio de la facultad interpretativa aditiva de este Colegiado, cumpliendo así con la presunción iuris tantum de constitucionalidad de las leyes que evita su declaración de inconstitucionalidad cuando exista cuando menos un sentido interpretativo que permita considerarlo compatible con la Norma Fundamental. Así la frase ‘(de viudez u orfandad)’ solo cumple el propósito de incidir en la manera como debe ser interpretado el texto a partir de la expedición de la presente sentencia”(23). Tal como podemos apreciar, en nuestro sistema constitucional las sentencias interpretativas expedidas por el TC han contribuido a subsanar algunas omisiones legislativas (relativas), lográndose de este modo, otorgar eficacia a determinadas normas al eliminarse todo viso de discriminación que resultaba atentatorio al principio-derecho de igualdad. 5. Soluciones a la inconstitucionalidad por omisión Las soluciones que se han planteado ante las omisiones normativas que devienen en inconstitucionalidades han sido diversas, dependiendo

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STC Exp. N° 0050-2004-AI, f. j. 148. STC Exp. N° 0050-2004-AI, f. j. 150.


de los diversos ordenamientos en donde esta figura ha sido plasmada constitucionalmente. En el caso de Brasil(24) se establece que cuando se declara la inconstitucionalidad por omisión se pone en conocimiento del poder competente para la adopción de medidas necesarias y, tratándose de un órgano administrativo, para que lo haga en treinta días. De lo anterior concluimos que en la Constitución brasileña no se le da un tratamiento efectivo a la inconstitucionalidad por omisión puesto que esta se limita a declarar la existencia de la situación de inconstitucionalidad y cumple con poner en conocimiento del poder competente dicha situación, pero no prevé ninguna otra medida para los casos en que el poder omiso cumpla con expedir la respectiva norma. Otra solución que se le da a la inconstitucionalidad por omisión es, una vez declarada dicha situación, otorgar un plazo para subsanar la omisión y fijar los lineamientos de su corrección. Por ejemplo, en la Constitución de Venezuela(25) se establece que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia puede declarar la inconstitucionalidad del Poder Legislativo municipal, estatal o nacional, cuando haya dejado de dictar normas o medidas indispensables para garantizar el cumplimiento de la Constitución, o las haya dictado en forma incompleta, y establecer el plazo, y de ser necesario, los lineamientos de su corrección. Al respecto, se ha puntualizado que la expresión referida a establecer “los lineamientos de su corrección” no implica que la Sala Constitucional esté facultada para formular recomendaciones sobre el contenido de leyes futuras con base en criterios de oportunidad o conveniencia. Sus recomendaciones o exhortaciones al legislador deben basarse en la Constitución, y es aquí donde estribará su autoridad, pues el desconocimiento de esta en la ley futura puede acarrear su inconstitucionalidad y nulidad(26). Tal como se advierte, este tipo de solución para la inconstitucionalidad por omisión implica un rol muy activo por parte del órgano constitucional pues este es el encargado de establecer los parámetros dentro de

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Artículo 103, parágrafo 2 de la Constitución de la República Federativa del Brasil. Artículo 336, apartado 7 de la Constitución venezolana de 1999. CASAL H., Jesús M. Ob. cit., p. 81.

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los cuales debe encuadrarse la norma a ser expedida, pues de lo contrario corre el riesgo de ser declarada inconstitucional. Así, podemos apreciar que a través de las denominadas sentencias manipulativas (las cuales no gozan de aceptación unánime en los diversos ordenamientos jurídicos) el juez constitucional podrá actuar en estrecha colaboración con el órgano encargado de expedir la norma de desarrollo constitucional a efectos de lograr que esta guarde concordancia con la Constitución. Una tercera solución a la inconstitucionalidad por omisión se da cuando al declararse la situación se fija el plazo para que esta sea subsanada, si no se cumple dentro del plazo el órgano constitucional integra el orden normativo y fija un monto de indemnización o resarcimiento a cargo del Estado(27). Esto es lo que se establece en la Constitución de la provincia de Río Negro en Argentina, en cuyo artículo 207, inciso 2), apartado d) se establece que se puede ejercer acción de inconstitucionalidad por omisión por quien se considere afectado en su derecho individual o colectivo. Asimismo, es necesario resaltar el hecho de que el artículo 14 de la referida Constitución establece que los derechos y garantías enumerados explícita o implícitamente en ella tienen operatividad directa. Consideramos que esta es una norma muy avanzada, que le otorga amplios márgenes de actuación al órgano jurisdiccional en el caso de producirse una inconstitucionalidad por omisión. Sobre el particular, se considera que “esta regla importa el avance más profundo en el control judicial de la mora legisferante en el dictado de normas generales, recogiendo la doctrina más terminante en la materia”(28). A continuación nos referiremos a algunas soluciones que se brindan a la inconstitucionalidad por omisión en determinados Estados de México, las que han sido consideradas por parte de la doctrina como transgresoras del principio de separación de poderes, puesto que el Poder Judicial o el órgano constitucional establece lineamientos para la expedición de las normas objeto de la inconstitucionalidad por omisión.

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(28)

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BAZÁN, Víctor. “Respuestas normativas y jurisdiccionales frente a las omisiones inconstitucionales: Una visión de Derecho Comparado”. En: Miguel Carbonell (coordinador). En busca de las normas ausentes. Ensayos sobre la inconstitucionalidad por omisión. UNAM, México D.F., 2003, p. 276. SAGÜÉS, Néstor Pedro. “Instrumentos de la justicia constitucional frente a la inconstitucionalidad por omisión”. En: Juan Vega Gómez y Edgar Corzo Sosa. Instrumentos de tutela y justicia constitucional. Memoria del VII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional. UNAM, México, 2002, p. 611.


Así, al igual que en la provincia de Río Negro (con excepción del resarcimiento), en la Constitución del Estado de Veracruz en México, se establece que en los casos en que el Congreso no haya aprobado alguna ley o decreto y que dicha omisión constituya una violación a la Constitución, se le otorga al Congreso un plazo de dos periodos de sesiones para expedir la norma, y en caso de incumplimiento el Tribunal Superior de Justicia integrará el ordenamiento normativo, mientras se expide la normativa faltante. En el mismo orden de ideas, en la Ley de Justicia Constitucional Local para el Estado de Coahuila de Zaragoza se establece que cuando a juicio del Pleno del Tribunal Superior de Justicia del Estado se constate la existencia de inconstitucionalidad por omisión, lo hará de conocimiento del órgano competente para que en un plazo razonable dicte las normas pertinentes, debiendo dicho Tribunal expedir los principios, bases y reglas normativas a regular en atención a su resolución. Asimismo, es relevante mencionar que de acuerdo al artículo 158 de la Constitución del Estado de Coahuila de Zaragoza se faculta al Tribunal Superior de Justicia para resolver de forma definitiva y sin recurso alguno los conflictos constitucionales, dentro de los que se incluyen los resultantes de las omisiones normativas. Otra regulación que resulta interesante es aquella plasmada en la Constitución de Tlaxcala, en la que se dispone que luego de constatarse la omisión, se otorgará un plazo no mayor de tres meses para que la autoridad pertinente expida la norma correspondiente, y que en caso de incumplimiento se prevé una sanción para la autoridad omisa, que puede terminar con la destitución. Como se advierte de las soluciones reseñadas, el papel del órgano judicial o constitucional resulta gravitante para la solución de los conflictos constitucionales provenientes de omisiones normativas, puesto que a través de sus sentencias interpretativas podrá establecer los lineamientos que se deben tener en cuenta al expedir la norma necesaria para el desarrollo de la Constitución, y en algunos casos será el propio juez constitucional quien podrá llenar el vacío normativo hasta que este sea cubierto por la autoridad encargada de expedir la norma correspondiente.

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En tal sentido, consideramos importante prestar atención a estas formas de solucionar la inconstitucionalidad por omisión a efectos de poder incorporar a nuestro ordenamiento normativo algunos elementos de dichas legislaciones, tales como el plazo a la autoridad pertinente para expedir la norma, la posibilidad de llenar temporalmente el vacío normativo, el establecimiento de responsabilidad para la autoridad omisa, y la implementación de un resarcimiento por parte del Estado. 6. El control de las omisiones normativas en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional peruano 6.1. En los procesos de inconstitucionalidad Caso hoja de coca II (Exp. N° 0006-2008-PI/TC) En el presente caso, el presidente de la República solicitó que se declare la inconstitucionalidad de la Ordenanza Regional N° 022-2008, emitida por el Gobierno Regional de Puno, debido a que esta vulneraba el principio de supremacía constitucional al haber declarado que la hoja de coca es patrimonio cultural, pues dicha declaración es competencia exclusiva del Gobierno Central. Asimismo, manifestó que la referida norma excedía sus alcances al legalizar como zona de cultivo de coca a todos los valles de la circunscripción; otorgar licencias para la industrialización y comercialización de la hoja de coca; y solicitar el retiro de la hoja de coca de la lista de estupefacientes de la Convención Única sobre Estupefacientes de 1961. Después de efectuar un análisis acerca de las omisiones que vulneran la Constitución, el TC llega a la conclusión de que en el presente caso se configuró un supuesto de omisión legislativa por delimitación jurisprudencial del derecho a la identidad cultural desarrollado anteriormente en la STC N° 020 y 021-2005-PI (acumulados), donde ya se había puesto de manifiesto la necesidad de que el Estado actúe reconociendo legislativamente las diversas manifestaciones culturales y tradicionales como la relevancia cultural milenaria del cultivo y la utilización tradicional de la hoja de coca en el país. Como consecuencia de la determinación de la existencia de una omisión legislativa, el TC consideró que el legislador estaba obligado a 92


actuar en la próxima legislatura emitiendo una ley que recoja las aspiraciones de los pueblos andinos y amazónicos que ven reflejada parte de su identidad constitucionalmente reconocida en el cultivo, uso y tratamiento en general de la planta de la hoja de coca. Consideramos que el TC no debió limitarse a plasmar una consideración respecto a la actuación del legislador frente a la omisión legislativa detectada, sino que en uso de sus atribuciones referidas a velar por el respeto a la Constitución y a los derechos de las personas, en el fallo de la sentencia bajo comentario debió exhortar al Congreso para que en un plazo razonable emita la ley correspondiente, más aún teniendo en cuenta que la necesidad de contar con esta ley se estableció con la expedición de la STC Nº 020 y 021-2005-PI, habiendo transcurrido varios años sin que el legislador actúe, pues resultaba necesario evitar que continúe la vulneración del derecho a la identidad cultural de los pueblos. 6.2. En los procesos de control concreto Las omisiones normativas también pueden ser controladas a través de procesos de control concreto de la Constitución, puesto que la finalidad de dichos procesos es la protección de los derechos fundamentales de la persona. En tal sentido, en caso de que se omita regular una determinada situación derivada de un mandato constitucional y ello implique que se afectarán los derechos de alguna persona, es factible controlar dicha omisión a través de un proceso de control concreto como, por ejemplo, el proceso de amparo. En efecto, a través del proceso de amparo es posible restablecer las cosas al estado anterior a la vulneración o amenaza de aquellos derechos fundamentales distintos a los protegidos por el hábeas corpus y hábeas data, precisando el artículo 200, inciso 2 de la Constitución peruana que tal proceso procede contra el “hecho u omisión, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona”, que amenace o vulnere tales derechos. Caso jueces provisionales (Exp. N° 01875-2004-AA/TC) En la STC N° 01875-2004-AA, del 5 de octubre de 2004, el TC, dentro de un proceso de amparo, se pronunció sobre un caso de 93


inconstitucionalidad por omisión relativa. El mencionado proceso de amparo estaba referido a una demanda presentada por doña Liliana Janet Rodríguez Villanueva y otros, mediante la cual solicitaban que se extiendan a los magistrados provisionales y suplentes los beneficios establecidos en el Decreto de Urgencia N° 114-2001, de fecha 28 de setiembre de 2001, a través del cual se asignó sumas de dinero, por concepto de gastos operativos a todos los magistrados titulares desde octubre de 2001. Los demandantes fundamentaban su solicitud alegando que el Decreto de Urgencia N° 114-2001 era discriminatorio y vulneratorio de sus derechos a la igualdad y a la no discriminación, puesto que consideraban que los magistrados provisionales y suplentes tienen los mismos derechos y obligaciones que los titulares, por lo que no había motivo para que se les excluya de los alcances del mencionado dispositivo legal. Al respecto, el TC precisó que la pretensión de los demandantes no podía ser ventilada en un proceso de amparo, manifestando que el amparo no es un proceso constitucional mediante el cual se puede declarar un derecho ni hacer extensivos los alcances de una norma legal a quienes no están expresamente comprendidos en ella, dado que la finalidad de este proceso es reponer las cosas al estado anterior a la amenaza o vulneración del derecho constitucional. No obstante dejar establecido que en el presente caso el amparo no era procedente, el TC consideró necesario ingresar al fondo del asunto a efectos de establecer si la diferenciación que establecía la norma cuestionada suponía un caso de omisión relativa inconstitucional, al vulnerarse el principio-derecho a la igualdad. En tal sentido, el TC arribó a la conclusión de que en el caso bajo examen, efectivamente el Decreto de Urgencia N° 114-2001 había incurrido en una omisión relativa que vulneraba el principio de igualdad de un grupo de personas, a quienes se discriminaba de manera implícita, por el hecho de no ser magistrados titulares. En ese orden de ideas, el TC manifestó que la norma en cuestión efectuaba un trato diferenciado sin una justificación objetiva y razonable, pues la función de los magistrados es administrar justicia en nombre de la nación, sin distinción alguna que emane de su condición de titular, provisional o suplente. Ello se sustenta en el hecho de que todos los magistrados tienen los mismos derechos y 94


obligaciones en el desempeño de sus funciones, motivo por el cual los magistrados provisionales o suplentes tienen derecho a ser tratados en las mismas condiciones que los magistrados titulares, en respeto de su dignidad y del principio de igualdad. Cabe precisar que al tratarse de un proceso de amparo, el TC no podía declarar la inconstitucionalidad del Decreto de Urgencia N° 1142001 con efectos erga omnes por haber incurrido en una omisión relativa. No obstante, a efectos de lograr alguna forma de control de la omisión normativa, y conforme a sus funciones nomofiláctica y nomotética, exhortó al Poder Ejecutivo a efectos de que subsane la omisión del mencionado decreto de urgencia, incluyendo a los magistrados provisionales y suplentes como beneficiarios del monto que otorga por gastos operativos. Como se puede advertir, para controlar los casos en que existen omisiones normativas que vulneren la Constitución, el TC no solamente puede valerse de procesos de inconstitucionalidad (que en puridad resultaría la herramienta más idónea), sino que cuando no se solicite de manera expresa la declaración de inconstitucionalidad de una norma que omita algo, este puede pronunciarse sobre la omisión en cualquier proceso de control concreto, exhortando al órgano correspondiente la subsanación de la omisión. II. Consideraciones finales El TC a través de su jurisprudencia vinculante cumple una función integradora del ordenamiento normativo, pues no se limita a señalar que la regulación de un precepto constitucional no es compatible con la Constitución, sino que resulta apto para llenar ese vacío por medio de los criterios y principios de interpretación constitucional, tal como ya lo ha puesto de manifiesto en su jurisprudencia. De este modo, la jurisprudencia del TC constituye una herramienta valiosa para controlar las omisiones normativas que resulten contrarias a la Constitución. No obstante ello, teniendo en cuenta el funcionamiento del sistema político peruano y sobre todo la relación existente entre el TC y el legislador, somos conscientes que dejar al primero de estos la regulación de todas las inconstitucionalidades por omisión normativa (sobre todo en el caso de las omisiones absolutas) a través de su jurisprudencia no sería 95


el remedio a este problema, tal como lo es en algunos países europeos como España, Alemania, Italia o latinoamericanos como Colombia, pues principalmente surgirían obstáculos para que las sentencias expedidas por el TC sean cumplidas efectivamente, argumentándose, por ejemplo, que este órgano invade competencias del legislador y, por lo tanto, vulnera el principio de separación de poderes. En tal sentido, a efectos de ampliar la efectividad del control constitucional y sobre todo de la fuerza normativa de la Constitución, creemos que sería necesario efectuar una reforma constitucional tendiente a precisar mecanismos de regulación para los casos de omisiones normativas, sin que, necesariamente, ello implique la creación de un proceso autónomo encargado de esta tarea. Dicha regulación deberá señalar cuándo nos encontramos ante una omisión legislativa que pueda considerarse inconstitucional y cuál sería el mecanismo idóneo de solucionar este problema. Asimismo, consideramos que la nueva norma constitucional deberá distinguir entre omisiones absolutas y relativas, precisando el tratamiento a brindarse a cada una de ellas. En cuanto a las omisiones absolutas, debería establecerse que al denunciarse la existencia de una omisión inconstitucional el TC señale un plazo para que el legislador dicte dicha norma, transcurrido el cual, podrá llenar el vacío legislativo a partir de su jurisprudencia vinculante, de manera provisoria, mientras el legislador expide la referida norma. De igual manera, resultaría apropiado establecer un mecanismo por el cual se establezca la responsabilidad de la autoridad que omite expedir la norma respectiva. De otro lado, en cuanto a las omisiones relativas, teniendo en cuenta que están referidas a la vulneración del principio-derecho de igualdad, la norma de reforma constitucional deberá establecer claramente que el TC, en virtud a su calidad de supremo intérprete de la Constitución, es el órgano legitimado para que vía sentencia interpretativa complete la norma discriminatoria, reestableciendo de este modo el derecho de igualdad vulnerado. Así también, resultaría valioso que, al igual que en la provincia de Río Negro, se fije un resarcimiento para aquellas personas que se vean perjudicadas por la omisión normativa.

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Multas por conducta temeraria en los procesos constitucionales Razones, supuestos y ejemplos de aplicación en la jurisprudencia constitucional

Katherine Fiorella Yesquen Lihim(*)

I.

Introducción: instituciones tras cinco años del Código Procesal Constitucional

El Código Procesal Constitucional, aprobado por Ley N° 28237, nació con plena efectividad el 1 de diciembre de 2004. A la fecha han pasado cinco años desde nuestra primera apuesta por una codificación procesal constitucional, que ha pretendido en diversos aspectos hacer procesos constitucionales más ágiles, dinámicos y céleres, de cara a la protección de los derechos fundamentales ante actos u omisiones lesivas de ellos, así como garantizar la supremacía normativa de nuestra Constitución. No obstante ello, el Código Procesal Constitucional no ha sido el único objeto de análisis del Derecho Procesal Constitucional en este tiempo. La magistratura constitucional, y en específico, las resoluciones y

(*)

Bachiller en Derecho por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Adjunta de docencia del curso de Derecho Procesal Constitucional en la misma universidad.

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sentencias emitidas por esta, son las que le dan vida a nuestra regulación procesal constitucional. Hoy por hoy, sería impensable leer el Código Procesal Constitucional sin considerar en nuestro análisis la jurisprudencia y los precedentes vinculantes emitidos por el Tribunal Constitucional. En efecto, solo a manera de ejemplo, se puede mencionar que aspectos como el amparo contra resoluciones judiciales, los procesos constitucionales contra resoluciones emitidas en otros procesos constitucionales la procedencia del proceso de amparo frente a resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones o del Consejo Nacional de la Magistratura son algunos temas que han merecido un replanteamiento por la jurisprudencia constitucional, dándoles de tal manera una interpretación distinta a lo dispuesto por el Código Procesal Constitucional, y hasta en algunos casos, mutando lo dispuesto en este. Es en este escenario de desarrollo del Código Procesal Constitucional a través de la jurisprudencia que debemos analizar el tema que nos convoca el día de hoy: el de las multas por conducta temeraria previstas por la normativa referente a los procesos constitucionales. Y es que ha sido la jurisprudencia la que ha ido delimitando los alcances, supuestos y características de estas medidas. En razón de ello, el presente artículo presenta como primera parte, las principales razones que justifican la imposición de multas por conducta temeraria, analizadas desde la perspectiva del abuso de derecho y en específico, el abuso procesal. Seguidamente a ello, pretendemos indicar cuáles son los supuestos de aplicación de multas previstas en la regulación procesal constitucional al día de hoy, para finalmente analizar los pronunciamientos emitidos por el Tribunal Constitucional sobre el particular. Este breve análisis, no solo pretende dejar en la mente de los lectores una explicación respecto a las multas establecidas en nuestra regulación procesal constitucional, sino que también busca crear conciencia respecto a la actuación debida de las partes en el proceso. Y es que, a nuestro entender, el proceso se crea a partir de la actuación de las partes y el juez, que como actores principales deben procurar que las actuaciones procesales tengan como finalidad una resolución del caso en particular y la identificación de la solución al problema planteado, sin pretender la dilación indebida del proceso. 98

Multas por conducta temeraria en los procesos constitucionales

Creemos que ello debe ser tarea de todos los profesionales del Derecho y por tal razón, en las siguientes líneas pretendemos incentivar a que esa perspectiva sea adoptada por mayores profesionales, eliminando progresivamente la imposición de multas por actitudes procesales temerarias. 1. Razones para la imposición de multas Antes de analizar la aplicación de multas en los procesos constitucionales por actuación temeraria de las partes, quisiéramos esbozar algunos criterios que ayudarán a entender cuál es la razonabilidad de la aplicación de estas medidas. Es decir, cuáles son las razones que habilitan la aplicación de estas. En ese sentido, debemos empezar indicando que una de las razones principales de imposición de una multa es el abuso de derecho ejercido. Para empezar dicha idea, debemos tener claro que el abuso de derecho se encuentra proscrito en nuestro ordenamiento, específicamente en el artículo 103 de nuestra Constitución, cuando este señala en su último párrafo que “La Constitución no ampara el abuso de derecho”. Al respecto, la proscripción del “abuso de derecho” es de entera aplicación a la rama procesal, dado que la noción misma del concepto implica el ejercicio desmedido de un derecho previamente reconocido, causando un perjuicio y daño en la esfera subjetiva de otros individuos. En efecto, tal como señala Espinoza Pereda “Con el reconocimiento de la teoría del abuso de derecho se tiende a evitar que con el ejercicio de las libertades y prerrogativas, el titular de las mismas actúe desaprensivamente, como si fuera el único en el universo, prescindiendo o ignorando los intereses de otros”(1). O como sostiene Priori Posada, “(…) el presupuesto para que estemos ante un caso de abuso del derecho es que este exista y que quien lo ejerza sea su titular, caso contrario, no estaríamos ante una hipótesis del abuso de derecho, sino de otro tipo de ilícito”(2).

(1)

(2)

ESPINOZA PEREDA, Víctor Raúl. “La prohibición del abuso procesal como instrumento de racionalización del tiempo en el proceso civil”. En: Revista Jurídica del Perú. Tomo 73, Gaceta Jurídica, Lima, marzo de 2007, p. 240. PRIORI POSADA, Giovanni. “El principio de buena fe procesal, el abuso del proceso y el fraude procesal”. En: Derecho & Sociedad. Revista editada por la Asociación Civil de Derecho & Sociedad de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Año XIX, N° 30, Lima, 2008.

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Remitiendo dicha concepción al campo procesal, entonces, entendemos que el “abuso del derecho” se configura como un “abuso procesal”, que resulta contrario al ejercicio legítimo de derechos fundamentales de carácter procesal y que deviene en una distorsión del proceso causando un perjuicio a este y a la administración de justicia. Asimismo, como parte de este “abuso procesal” se pueden encontrar las siguientes manifestaciones: el abuso del proceso, así como el abuso en el proceso(3). En efecto, tal como sostiene Espinoza Pereda, ejemplos del abuso del proceso son los procesos innecesarios o inútiles, los procesos claramente infundados, los procesos desviados y los procesos excesivos. Este tipo de procesos identificados por el mencionado autor son también plenamente identificables en algunos casos de distorsión de los procesos constitucionales. Así pues, podemos encontrar que el Código Procesal Constitucional se ha encargado de incluir disposiciones que tienen por objeto impedir el análisis en el seno de los procesos constitucionales, de conflictos que carezcan de un contenido constitucionalmente protegido de algún derecho fundamental, regulando tales supuestos como manifiestas causales de improcedencia que derivan en un rechazo in limine de la demanda (artículo 5, inciso 1 del Código Procesal Constitucional). En tal sentido, el Código Procesal Constitucional ha buscado eliminar que los procesos constitucionales se conviertan en procesos innecesarios o inútiles, cuando de la interposición de la demanda se evidencie que la materia en discusión no pertenezca estrictamente al contenido constitucionalmente protegido de un derecho fundamental. Por su parte, los abusos en el proceso se refieren al “(…) ejercicio abusivo del derecho de defensa, en los diversos momentos o etapas de un proceso en curso”(4). Al respecto, conviene citar lo planteado por el profesor Priori Posada cuando señala algunos casos de “(…) abuso del derecho que se presentan en el marco de los procesos”(5). Así por ejemplo, menciona sobre el derecho de defensa que “(…) el abuso del derecho de defensa se presentará en todos aquellos casos en los que el titular de dicho derecho utilice medios de defensa que le confiere el ordenamiento

(3) (4) (5)

ESPINOZA PEREDA, Víctor Raúl. Ob. cit., p. 245. Ibídem, p. 246. PRIORI POSADA, Giovanni. Ob. cit., p. 331.

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jurídico para conseguir intencionalmente, fines u objetivos distintos a aquellos previstos legalmente para cada medio de defensa, generando un daño ilícito a su contraparte”. Así también sostiene el referido profesor que pueden evidenciarse supuestos de abuso en el marco de procesos cuando se ofrecen medios probatorios con propósitos dilatorios o cuando se interponen medios de impugnación con los mismos propósitos(6). Planteadas estas ideas preliminares, conviene ahora continuar el análisis manifestando que los supuestos de abuso procesal se presentan a través de conductas temerarias, que han sido descritas en el artículo 112 del Código Procesal Civil. El referido artículo indica que se considera que ha existido temeridad o mala fe (i) cuando sea manifiesta la carencia de fundamento jurídico de la demanda, contestación o medio impugnatorio; (ii) cuando a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad; (iii) cuando se sustrae, mutile o inutilice alguna parte del expediente; (iv) cuando se utilice el proceso o acto procesal para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos; (v) cuando se obstruya la actuación de medios probatorios; (vi) cuando por cualquier medio se entorpezca reiteradamente el desarrollo normal del proceso; y, (vii) cuando por razones injustificadas las partes no asisten a la audiencia generando dilación. La aplicación de estos supuestos ha sido materia de análisis por parte del Tribunal Constitucional(7). Asimismo, deberá entenderse, tal como indica el Tribunal Constitucional que: “(…) ‘temeridad’, siguiendo la literalidad del término, supone la acción arriesgada, a la que no procede un examen meditado sobre los peligros que puede acarrear a los medios de sortearlos; esto implica que en un proceso judicial el mismo sea accionado sin fundamento y con notoria mala fe”(8). Al respecto, nos parece importante advertir que el juez constitucional deberá analizar detenidamente los casos en los que pueda evidenciarse una manifestación del abuso procesal a través de una actitud temeraria de los litigantes, a la luz del contenido constitucionalmente protegido de los

(6) (7) (8)

Ibídem, p. 332. Resolución N° 04299-2008-PHC/TC. F. j. 7. Así también la Resolución N° 02018-2009-PHC/TC. F. j. 8. Resolución Nº 1911-2009-PHC/TC. F. j. 9.

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derechos de defensa, doble instancia o prueba. Y es que deberá diferenciarse claramente los supuestos del abuso procesal de aquellos en los que se realice un ejercicio legítimo de los derechos fundamentales de carácter procesal mencionados previamente. De lo contrario, bajo un inadecuado análisis de los parámetros del “abuso procesal”, podríamos vulnerar dichos derechos. En tal sentido, consideramos que el contenido constitucionalmente protegido de estos derechos fundamentales es el principal límite para el análisis que efectúa el juez constitucional, al calificar un acto como parte de la conducta temeraria de un litigante. Ahora bien, también es necesario evaluar todas estas ideas a la luz de la regulación actual de nuestros procesos constitucionales. Y es que el desarrollo de las instituciones al interior de estos procesos debe informarse en su totalidad por la urgencia de protección que merece un derecho fundamental vulnerado y consecuentemente, la protección del orden constitucional. Si ese es el horizonte al cual los jueces constitucionales y las partes en el proceso deben orientarse, entonces, cualquier dilación injustificada o mecanismo procesal utilizado indebidamente, no solo acarrea la prolongación de vulneración del derecho fundamental en sí (es decir, la dimensión subjetiva del proceso constitucional) sino además la vulneración y el desconocimiento de la tutela de urgencia que debe ser característica esencial de estos procesos (la dimensión objetiva de los procesos constitucionales) y, consecuentemente, el orden objetivo constitucional. A nuestro entender, la aplicación de multas a las partes en el proceso constitucional por conductas temerarias no solo protege el ámbito subjetivo de los derechos fundamentales, en el entendido de haber verificado una actividad del litigante fuera del marco de los derechos procesales que ocasiona un daño innecesario a la otra parte, sino que a su vez protege las funciones de los procesos constitucionales como garantías de protección efectiva en un Estado Constitucional de Derecho(9). Por tanto, cuando una persona con actitud temeraria inicia un proceso constitucional sin justificación alguna y con pleno conocimiento de la materia que debe evaluarse en un proceso de tal naturaleza, detiene la

(9)

Así, por ejemplo, lo reconoce el Tribunal Constitucional cuando manifiesta que “(…) el abuso de los procesos constitucionales no solo constituye un grave daño al orden objetivo constitucional, sino también a la tutela de los derechos fundamentales de los demás ciudadanos”. Ello, ha sido mencionado en la Resolución recaída en el Expediente N° 3409-2009-PHC/TC. F. j. 3.

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impartición de justicia que otras personas necesitan realmente, por encontrarse en una situación de vulneración de derechos fundamentales, sin una protección urgente. Dadas dichas circunstancias, es totalmente merecedor de multa aquel que retarda tal impartición, en desmedro de aquellos casos en los que verdaderamente se han vulnerado derechos fundamentales. Por otro lado, el análisis de las multas en los procesos constitucionales no solo debe restringirse a la conducta de las partes en el proceso, sino también a la capacidad de identificación de tales supuestos por parte del director del proceso, es decir, el juez constitucional. Ello resulta de suma importancia, dado que el juez al identificar e imponer las multas a los abogados litigantes que incurren en manifiesta temeridad, da un aviso a los demás litigantes y abogados sobre cómo debe ser su actuación y análisis cuando se pretenda interponer una demanda en un proceso constitucional, y sobre cómo debe ser su actividad al interior de tales procesos. Es decir, las multas constituyen claras medidas disuasivas respecto a aquellos litigantes que osen interponer un proceso constitucional sin justificación y sustento alguno, o que pretendan utilizar los mecanismos procesales para fines distintos a los que fueron creados. Ello, nace precisamente de la capacidad del juez de dirigir el proceso, en virtud del principio de dirección del proceso contemplado en nuestra regulación procesal constitucional, y lograr con ello que las partes adecuen su actuación a los fines del proceso constitucional. 2. Supuestos de aplicación de multas según la regulación procesal constitucional Una vez analizadas las razones principales para la aplicación de multas en los procesos constitucionales, debemos identificar cuáles son los supuestos de aplicación de estas según la legislación correspondiente a los procesos constitucionales, para a partir de ello analizar cuál ha sido la interpretación de tales supuestos en la jurisprudencia de nuestro Tribunal Constitucional. En ese sentido, de la revisión a dicha normativa podemos encontrar tres supuestos de aplicación de multas: 1. Un primer supuesto son las multas coercitivas impuestas por el

juez constitucional, a fin que el responsable del acto lesivo cumpla, 103


efectivamente, con los mandatos establecidos en las sentencias constitucionales. Este supuesto ha sido establecido por el artículo 22 del Código Procesal Constitucional, que indica sobre el particular lo siguiente: “(…) La sentencia que ordena la realización de una prestación de dar, hacer o no hacer es de actuación inmediata. Para su cumplimiento, y de acuerdo al contenido específico del mandato y de la magnitud del agravio constitucional, el juez podrá hacer uso de multas fijas o acumulativas e incluso disponer la destitución del responsable (…)”. 2. Un segundo supuesto es el pago de costas y costos al demandante cuando la demanda sea desestimada por el juez constitucional. A ello, habría que agregar que no solo se debe configurar este supuesto para decidir la imposición del pago de costas y costos del proceso, sino que además se requerirá que el demandante haya actuado con manifiesta temeridad. Así, el artículo 56 del Código Procesal Constitucional establece que “Si la sentencia declara fundada la demanda, se impondrán las costas y costos que el juez establezca a la autoridad, funcionario o persona demandada. Si el amparo fuere desestimado por el juez, este podrá condenar al demandante al pago de costas y costos cuando estime que incurrió en manifiesta temeridad. (…)”. Cabe indicar que para nosotros el supuesto de pago de costas y costos del proceso sí constituye una multa, toda vez que no castiga únicamente la improcedencia del caso en concreto, sino la temeridad utilizada por la parte demandante. 3. Un tercer supuesto de aplicación de multas lo encontramos en el Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional, aprobado por Resolución Administrativa N° 095-2004-P/TC. En efecto, este tercer supuesto hace referencia al proceso constitucional llevado a cabo en el seno del Tribunal Constitucional, es decir, aquellos casos de amparo, hábeas corpus, hábeas data y cumplimiento puestos en conocimiento del Tribunal Constitucional a través del recurso de agravio constitucional, así como los procesos de inconstitucionalidad y competenciales analizados directamente en esta instancia. Al respecto, es el artículo 49 del reglamento en mención el que establece este supuesto, señalando lo siguiente: “(…) El Tribunal puede imponer multas a cualquier persona, investida o no de función pública, que incumpla

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los requerimientos de comportarse con sujeción a lo dispuesto en el artículo 109 del Código Procesal Civil. Las multas pueden ser de 10 a 50 unidades de referencia procesal. Lo recabado por concepto de multas constituye recursos propios del Tribunal Constitucional”. Por su parte, el Código Procesal Civil señala en su artículo 109 cuáles son los deberes de las partes, abogados y apoderados en el proceso, indicando dicho artículo que las partes deberán (i) proceder con veracidad, probidad, lealtad y buena fe en todos sus actos e intervenciones en el proceso, (ii) no actuar temerariamente en el ejercicio de sus derechos procesales, (iii) abstenerse de usar expresiones descomedidas o agraviantes en sus intervenciones, (iv) guardar el debido respeto al juez, a las partes y a los auxiliares de justicia, (v) concurrir ante el juez cuando este los cite y acatar sus órdenes en las actuaciones judiciales; y, (vi) prestar al juez su diligente colaboración para las actuaciones procesales, bajo apercibimiento de ser sancionados por inconducta con una multa no menor de tres ni mayor de cinco unidades de referencia procesal. Por expresa mención del Código Procesal Constitucional, el artículo 109 del Código Procesal Civil se hace aplicable a los procesos constitucionales, debiendo las partes atender estos parámetros de conducta al interior del proceso, de tal manera que el proceso constitucional respete las garantías del debido proceso de los litigantes y los principios procesales como el de celeridad. Ahora bien, los supuestos que verificaremos en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional son el segundo y tercer supuesto, en atención a que en aquellos se puede comprobar la conducta obstruccionista o indebida de las partes a fin de llegar a una resolución del caso en particular. El primer supuesto relacionado a las multas coercitivas para el cumplimiento de las sentencias responde a una lógica distinta, en la que ya existe pronunciamiento de la magistratura y en la que no obstante dicho pronunciamiento no logra verificarse el cumplimiento de este. Entonces, descritos los mencionados supuestos, pasaremos a detallar la jurisprudencia del Tribunal Constitucional que se ha ocupado sobre la materia.

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3. Jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre multas Una de las primeras sentencias en las que el Tribunal Constitucional se pronunció respecto a la actuación de las partes en el proceso constitucional fue la sentencia recaída en el Expediente N° 6712-2005-HC/TC, en el que se analizó el hábeas corpus planteado por la defensa de Magaly Medina, ante el proceso penal referido a las llamadas “prostivedetes”. En dicho caso, el Tribunal Constitucional efectuó un detallado análisis respecto a la postura planteada por la parte demandante, a fin de verificar si, efectivamente, el derecho a la prueba alegado había sido vulnerado en su contenido constitucionalmente reconocido. Al respecto, el Tribunal Constitucional declaró que los hechos alegados por la parte demandante no formaban parte del contenido del derecho a la prueba, declarando de tal manera improcedente la demanda en atención a lo dispuesto por el artículo 5, inciso 1) del Código Procesal Constitucional. Aunado a ello, el Tribunal Constitucional, con criterio que compartimos, evaluó la conducta de la parte demandante en función al deber de actuar correctamente al interior del proceso. En ese sentido, señaló lo siguiente: “Según el artículo II del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, los procesos constitucionales tienen como fin la vigencia efectiva de los derechos fundamentales de la persona. En conjunción con ello, estos procesos deben ser desarrollados sobre la base de un principio como es la celeridad, tal como lo señala el artículo III del mismo cuerpo normativo. Sobre esta base, corresponde a este Colegiado tutelar los derechos a las personas en un tiempo adecuado. En un análisis objetivo de esta afirmación, queda claro que no podrá permitirse actuaciones procesales que lo único que buscan es, antes que proteger derechos, crear supuestos temerarios asentados en la irreflexión y osadía, con el único propósito, tal como se constata en el petitorio de la demanda, de demorar la conclusión final del proceso originario. Por más tutelar que sea la función del Tribunal Constitucional, no puede permitirse que se utilice dispendiosa y maliciosamente los recursos procesales que tiene a su disposición cualquier justiciable, lo que a su vez, acarrea una desatención de otras causas que merecen atención, y que, por analizar casos como el planteado, deben esperar una respuesta más lenta de la que podría

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haberse realizado si es que no estuviesen permitidas actuaciones como la realizada por los recurrentes. Al respecto, según el artículo 56 del Código Procesal Constitucional, se podrá condenar al pago de costas y costos al demandante cuando se incurra en manifiesta temeridad. Si bien la norma está relacionada con los procesos de amparo, este Tribunal estima oportuna su utilización para el caso de autos, pues una interpretación extensiva coadyuvará a que los fines de los procesos constitucionales (proscripción de procesos no céleres) sean cumplidos. Este Colegiado considera, asimismo, que para que haya una verdadera protección objetiva y cuando las circunstancias así lo obliguen, es pertinente imponer multas, y no solo para los demandados, sino cuando medie mala fe por parte de los demandantes”(10) (resaltado nuestro). Así, en dicho caso, el Tribunal Constitucional dispuso en su parte resolutiva: “DISPONER la sanción a los recurrentes de la multa de 20 URP, imponiéndoles el pago de costas y costos del proceso como consecuencia de su actuación temeraria al presentar una demanda absolutamente inviable”(11). Como puede evidenciarse, el Tribunal Constitucional en el mencionado caso dispuso el pago por la parte demandante, de una multa cuantitativamente alta, al comprobar la manifiesta temeridad de su actuación, dado que presentó una demanda de hábeas corpus manifiestamente improcedente. Al respecto, conviene resaltar dos elementos presentados por el Tribunal Constitucional en esta sentencia. El primero de ellos, se encuentra referido a la atención del carácter de urgencia de los procesos constitucionales y la protección de este carácter cuando se utiliza la imposición de una multa. En efecto, nos parece acertado que el Tribunal Constitucional identifique que los procesos constitucionales nacen para otorgar una tutela urgente y célere, y que encontrar conductas que no atiendan dicho propósito merecen una sanción, dado que obstaculizan

(10) (11)

STC Exp. N° 6712-2005-HC/TC. F. j. 65. STC Exp. N° 6712-2005-HC/TC. Numeral 5 de la parte resolutiva.

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la impartición de justicia constitucional. Y es que, como manifiesta el Tribunal Constitucional, el tiempo invertido al analizar demandas manifiestamente improcedentes puede ser invertido en casos que realmente necesiten esta protección. Un segundo punto que debe resaltarse de esta sentencia es la utilización de una institución prevista para el proceso de amparo en el proceso de hábeas corpus. Sobre el particular, consideramos que dicha aplicación responde a un criterio informalista con la finalidad de interpretar las instituciones procesales con una mirada protectora de los derechos fundamentales. Es así que si bien el proceso de hábeas corpus no prevé en su regulación específica un artículo similar como sucede en el caso del proceso de amparo, ello no es óbice para utilizarlo en su seno, siempre que pretenda interpretar las instituciones del proceso para proteger en mayor medida los derechos fundamentales y, asimismo, el carácter objetivo de los procesos constitucionales. Por otro lado, el Tribunal Constitucional también ha tenido ocasión de pronunciarse respecto a la actuación de los abogados litigantes y al deber que estos deben guardar con la impartición de justicia, sobre todo, cuando se trata de procesos constitucionales. Así, el Tribunal Constitucional manifestó que: “A efectos de erradicar este tipo de prácticas, que atiborran los despachos judiciales con demandas sin ningún sustento fáctico ni jurídico, este Tribunal ha asumido la firme determinación de ejercer sus potestades y competencias, a efectos de impedir este tipo de actuaciones de parte de algunos abogados, que con este tipo de comportamientos, contrarios a la ética profesional y al propio sistema jurídico, pretenden socabar la atención oportuna de las auténticas demandas de justicia constitucional. (…) El Estado Constitucional requiere la participación del conjunto de la sociedad en la vigilancia de los valores y principios en que se inspira y, de manera especial, requiere de un compromiso de lealtad con estos principios de parte de quienes ejercen la profesión de la abogacía como sujetos dotados de conocimientos y pericias en la técnica jurídica (…). Si quienes están formados en el conocimiento del derecho utilizan estas capacidades para engañar, confundir, manipular, tergiversar hechos o, en resumen, para obstaculizar la prestación del servicio de justicia por parte del Estado, 108


entonces su actuación constituye un claro desafío para la realización misma de los valores que persigue el Estado Constitucional y debe merecer una oportuna actuación de parte de los poderes públicos y, en especial, de parte de los Tribunales quien son los mejores observadores de su desenvolvimiento”(12). De esta manera, al comprobar la actitud temeraria de los demandantes y de sus abogados respecto a la interposición de una demanda de amparo manifiestamente improcedente, el Tribunal Constitucional indicó lo siguiente: “(…) este Colegiado considera que la conducta temeraria no solo debe imputarse a la parte demandante sino también al abogado que autorizó el escrito de demanda y los sucesivos recursos. En tal sentido y conforme a lo que prevé el artículo 56 del Código Procesal Constitucional, este Tribunal impone el pago de los costos procesales conforme a la liquidación que se establezca en la etapa de ejecución de la presente sentencia, la misma que deberá ser pagada por la demandante, estableciéndose además, por concepto de multa y conforme al artículo 292 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, el pago de 10 URP que deberá ser abonado por el abogado o por los abogados que autorizaron los escritos desde la etapa de postulación y hasta el recurso que dio origen a la presente sentencia y en forma solidaria”(13)(14). Otro ejemplo interesante de actitud temeraria es la planteada en la resolución recaída en el Expediente N° 1911-2009-PHC/TC, en el que el Tribunal Constitucional identificó 19 casos similares planteados por una litigante, a fin de desconocer decisiones emitidas válidamente por el

(12) (13) (14)

STC Exp. Nº 8094-2005-AA/TC. FF. jj. 7 y 8. STC Exp. Nº 8094-2005-AA/TC. F. j. 10. Respecto a este pronunciamiento en particular, quisiéramos detenernos en la aplicación de la Ley Orgánica del Poder Judicial por parte del Tribunal Constitucional. Al respecto, no nos queda claro la necesidad de aplicación de dicho cuerpo normativo a un proceso constitucional por dos razones. La primera, porque no es necesaria dicha remisión si es que existe una regulación específica en el Código Procesal Constitucional respecto a la imposición de una multa cuando se evidencie una actitud temeraria del demandante. Ello, solo se justificaría en caso de un vacío o defecto del Código Procesal Constitucional, tal como dispone el artículo IX del Título Preliminar del mencionado Código. La segunda, es que la ley en mención, es de aplicación a los procesos llevados a cabo en el seno del Poder Judicial, y no del Tribunal Constitucional. Por tanto, no resultaría aplicable cuando el Tribunal Constitucional quisiera imponer una multa, aplicando de tal manera lo que dispone el Código Procesal Constitucional de manera específica.

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Poder Judicial. Como consecuencia lógica de tal escenario, el Tribunal Constitucional declaró improcedente la demanda por aplicación del artículo 5, inciso 1) del Código Procesal Constitucional, imponiendo una multa de 20 unidades de referencia procesal a la accionante, por su evidente actuación temeraria en el proceso constitucional, considerando los antecedentes de 19 casos planteados con dicha finalidad. Es de resaltar de estas dos últimas resoluciones referidas que el Tribunal Constitucional advierte la importancia del rol de los abogados litigantes en los procesos constitucionales. Así, la magistratura constitucional no solo velaría por la oportuna protección de un derecho fundamental vulnerado, o por la realización tangible del principio de supremacía constitucional, sino que además, a fin de lograr tales objetivos, se preocupa que el ejercicio del derecho sea acorde y se encuentre inmerso en lo que significa un Estado Constitucional, en el que el respeto de los derechos ajenos constituye pauta basilar. Por ello, compartimos que el Tribunal Constitucional evidencie la manera en que un abogado debe ejercer su profesión, no solo por la razón esbozada previamente, sino también en atención a que los procesos constitucionales deben ser utilizados para los fines que fueron creados, y no para ser instrumentos tergiversados por la mala praxis jurídica. Así por ejemplo, podemos citar también la resolución recaída en el Expediente N° 00183-2007-AA/TC, en la que el Tribunal Constitucional, además de establecer el pago de las costas y costos del proceso a la parte demandante, condenó a su abogado con el pago de 10 unidades de referencia procesal, identificándolo incluso con su número de registro de CAL, y ordenando la notificación de la resolución al Colegio de Abogados para los fines que estime conveniente. Ello se debió a que el Tribunal Constitucional identificó en dicho caso lo siguiente: “En el presente caso la recurrente, en un claro intento de inducir a error a los órganos judiciales, ha interpuesto el presente proceso de amparo, cuestionando tanto la resolución de primera instancia como su confirmatoria, de fecha 15 de setiembre de 2003, pese a que a la fecha de presentación de la demanda de amparo la misma resolución que ahora se cuestiona también había sido impugnada en el mismo proceso vía recurso de casación, la que al ser resuelta en forma

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desfavorable a la actora había sido luego impugnada por separado y en la misma fecha en otro proceso de amparo, el mismo que tras ser rechazado en las dos instancias del Poder Judicial ingresó a este Tribunal con el N° 09300-2007-AA/TC. Debe advertirse, además, que en ambos procesos de amparo el abogado que autoriza tanto la demanda como los demás escritos y recursos es el mismo, lo que confirma la mala fe y temeridad con que ha actuado en el ejercicio profesional, pretendiendo lograr dos sentencias respecto de una misma pretensión, vinculada al mismo proceso y con las mismas partes”(15). Como puede evidenciarse, existen supuestos de manifiesta temeridad que deben ser amonestados por la magistratura constitucional, como el caso planteado. Precisamente para estas situaciones es que el Código Procesal Constitucional prevé la aplicación de estas multas, como sucede en los procesos ordinarios. Similares supuestos se presentaron en las sentencias recaídas en los Expedientes N° 473-3007-HC/TC y N° 62692006-AA/TC. Otro criterio establecido por el Tribunal Constitucional para determinar la imposición de una multa es el caso en el que el abogado demandante no demuestra una mínima diligencia en la interposición de su demanda, haciendo que esta no se sustente de manera adecuada. Este es el caso de la resolución recaída en el Expediente N° 8823-2006-AA/TC, en el que el Tribunal Constitucional dispuso el pago de costas y costos procesales, dado que: “(…) el recurrente no ha acreditado las supuestas violaciones a sus derechos que se habrían consumado con la resolución que cuestiona. En todo caso, se ha limitado a referir una supuesta ‘calificación defectuosa’ del recurso de casación (punto segundo de la demanda), invocando, como sustento de los supuestos derechos violados, un inexistente artículo 37, inciso 16, de la Constitución (fojas 11 del primer cuaderno), lo que denota no solo falta de diligencia profesional del abogado que autoriza la demanda, sino una actitud temeraria respecto de la cual debe llamarse la atención a efectos de que en el futuro no se incurra en las mismas maniobras”(16).

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Resolución Nº 00183-2007-AA/TC. F. j. 3. Resolución Nº 8823-2006-AA/TC. F. j. 4.

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Los casos previamente mencionados hacen referencia a la aplicación de multas por manifiesta temeridad procesal, con relación al segundo supuesto planteado en líneas anteriores (es decir, el pago de costas y costos del proceso, cuando se declara la improcedencia de la demanda y se evidencie la temeridad con la que ha actuado el demandante). Una vez presentados los casos relacionados a los mencionados supuestos, cabe indicar que el tercer supuesto planteado, es decir, la aplicación de multas en virtud del artículo 49 del Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional, también ha sido objeto de pronunciamiento por parte de este. Así pues, en la Resolución recaída en el Expediente N° 5957-2006AA/TC, el Tribunal Constitucional haciendo uso del artículo previamente indicado, sancionó a cuatro abogados con 10 unidades de referencia procesal, evidenciando que: “(…) en los escritos N°s 13, 14, 15 y 16 se han usado expresiones descomedidas y agraviantes sin guardar el debido respeto al juez. Así, por ejemplo, en su escrito N° 13, consigna frases como ‘el Tribunal Constitucional (...) sustentó su resolución en base a un argumento ambiguo y fraudulento’, ‘en la Resolución se aprecia que el Tribunal Constitucional, en flagrante parcialización con la demandada, y prevaricando’; en su escrito N° 14 consigna frases como ‘el Tribunal Constitucional, en flagrante prevaricato’; en su escrito N° 15 ‘la resolución ha sido proyectada dolosa y fraudulentamente’, ‘en conclusión la Resolución final expedida por el Tribunal Constitucional , es dolosa y fraudulenta’: en su escrito N° 16 ‘incurrieron en dolo y fraude’”(17). En efecto, tal como indicáramos en líneas anteriores, el Tribunal Constitucional también se encuentra facultado para interponer multas cuando se verifique la temeridad con la que actúan las partes en el seno de los procesos constitucionales conducidos ante el TC. Por ello, nos parece acertado que en el presente caso se aplique una sanción de tal naturaleza, toda vez que el ejercicio del derecho no implica la calificación de la conducta de los jueces o personas llamadas para resolver la controversia. Por el contrario, la actitud de las partes en el

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Resolución Nº 5957-2006-AA/TC. F. j. 12.


proceso debe enmarcarse en un ámbito de colaboración hacia el juez, con miras a resolver el asunto en el menor tiempo posible. II. Reflexiones finales: dejemos de dar razones a la justicia para imponer multas por conductas temerarias De lo expuesto en el presente artículo, no nos queda más que decir que las multas por conducta temeraria no serían aplicables si es que realmente se asume el rol de profesionales del Derecho al servicio de la impartición de justicia. Cierto es que la regulación procesal, entre ellas, la regulación procesal constitucional, advierte la presencia de malos elementos en el ejercicio del Derecho, supuestos ante los cuales el ordenamiento debe dar respuesta sancionando y multando la realización de malas actuaciones procesales. Pero cierto también es que no tendríamos materia de análisis para el presente artículo si es que no se presentaran supuestos reales y comunes de actuación temeraria. Como mencionáramos en un principio, la idea de presentar estas reflexiones tuvo por propósito inducir a los abogados a realizar una buena práctica procesal, atendiendo a los fines de los procesos, y con especial importancia buscando el cumplimiento de los fines de los procesos constitucionales, dado que obviarlos vaciaría de contenido a estos y, consecuentemente, no podría brindarse una justicia célere y rápida cuando un derecho fundamental así se requiera. Esperamos entonces que el objetivo planteado haya sido asimilado por nuestros lectores.

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Reglas específicas de los procesos constitucionales incorporadas por el Tribunal Constitucional

El desarrollo jurisprudencial del amparo y el Tribunal Constitucional

Omar Cairo Roldán(*)

I. Introducción El Código Procesal Constitucional determinó un cambio trascendente para el amparo en el Perú. Sobre la base de considerar a este proceso como un instrumento de protección urgente de los derechos de las personas, este ordenamiento estableció la subsidiariedad del amparo e introdujo instrumentos procesales dirigidos a lograr su efectividad. Sin embargo, la apreciación de este cambio resulta incompleta si no se tiene en cuenta el tratamiento que el máximo órgano de justicia constitucional peruano ha brindado a las instituciones contenidas en el ordenamiento procesal constitucional actualmente vigente. Por eso, a continuación, revisaremos el desarrollo realizado por el Tribunal Constitucional de las siguientes figuras reconocidas en el Código Procesal Constitucional: el amparo subsidiario, la represión de actos homogéneos, la sentencia ampliatoria, la actuación inmediata de la sentencia de primer grado y el amparo contra resoluciones judiciales.

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Profesor ordinario asociado de Derecho Constitucional de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Profesor de Derecho Procesal de la Universidad de Lima. Miembro del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal. Abogado asociado del Estudio Monroy Abogados.

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II. El amparo subsidiario El amparo subsidiario se encuentra establecido en el artículo 5, inciso 2) del Código Procesal Constitucional(1). Esta norma prescribe que los procesos constitucionales –entre estos, el amparo– son improcedentes cuando existan vías procedimentales específicamente satisfactorias para la protección del derecho constitucional amenazado o vulnerado, salvo cuando se trate del proceso de hábeas corpus. Respecto de esta regla de subsidiariedad, en la sentencia del Expediente N° 0206-2005-PA/TC (f. j. 6), el Tribunal Constitu-cional afirmó que al demandante la corresponde “la carga de la prueba para demostrar que el proceso de amparo es la vía idónea y eficaz para restablecer el ejercicio de su derecho constitucional vulnerado, y no el proceso judicial ordinario de que se trate”(2). Posteriormente, en la sentencia del Expediente N° 01387-2009-PA/TC (f. j. 3), el Tribunal precisó que esta causal de improcedencia solamente será aplicada “cuando existan otros procesos judiciales que en la práctica sean rápidos, sencillos y eficaces para la defensa de los derechos que protege el proceso de amparo”, y afirmó que “en caso contrario, es obvio que el proceso de amparo constituye la vía idónea y satisfactoria para resolver la controversia planteada”. El criterio establecido por el Tribunal Constitucional en la sentencia del Expediente N° 01387-2009-PA/TC significa que, cuando el demandante justifique ante el juez constitucional que los instrumentos procesales propios del amparo son indispensables para la protección urgente del derecho constitucional que invoca, solamente se podrá declarar improcedente su demanda cuando, dentro del ordenamiento jurídico, exista otro proceso que cuente con herramientas procesales que permitan obtener una protección igualmente efectiva a la que brinda el amparo. Los

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Código Procesal Constitucional “Artículo 5.- Causales de improcedencia No proceden los procesos constitucionales cuando: (…). 2. Existan vías procedimentales específicas, igualmente satisfactorias, para la protección del derecho constitucional amenazado o vulnerado, salvo cuando se trate del proceso de hábeas corpus. (…)”. En: El precedente constitucional (2005-2006). Sentencias, sumilla e índices. Edgar Carpio Marcos Pedro P. Grández Castro (coordinadores), Palestra, Lima, 2007, p. 188.


instrumentos procesales del amparo que hacen posible esta protección efectiva son, entre otros, la sumarización cognitiva, la sumarización procedimental, la flexibilización de las exigencias formales y la actuación inmediata de la sentencia de primer grado. Con base en el criterio descrito, en la sentencia del Expediente Nº 01387-2009-PA/TC (f. j. 4), el Tribunal Constitucional afirmó que el proceso especial previsto en la Ley N° 27584 (Ley que regula el Proceso Contencioso Administrativo) no podía ser calificado como la vía igualmente satisfactoria para revolver la controversia planteada, materia de dicho expediente. Según el Tribunal, este proceso especial no constituía una vía igualmente satisfactoria porque “a diferencia de la regulación actual del proceso de amparo, incluye la participación del Ministerio Público, lo cual no asegura que dicho proceso sea verdaderamente una manifestación de la tutela de urgencia (sumarización del proceso)”. En Colombia, la acción de tutela (nombre colombiano del amparo) también tiene carácter subsidiario, en virtud de lo dispuesto por el numeral 1 del artículo 6 del Decreto N° 2591 de 1991(3). Para la calificación de los recursos o medios de defensa judiciales cuya existencia hace improcedente a la acción de tutela, la Corte Constitucional colombiana ha empleado un criterio similar al utilizado por el Tribunal Constitucional del Perú, según explica Javier Henao Hidrón en los siguientes términos: “Complementa este pensamiento la misma Corte cuando, en aras de delimitar las competencias, sostiene que así como la Constitución Política no permite que se suplante al juez ordinario con el de tutela, para la protección de los derechos de rango legal, tampoco permite la protección recortada de derechos constitucionales fundamentales por las reglas de competencia de las jurisdicciones ordinarias, pues ‘no siempre que se presenten varios mecanismos de defensa judicial, la tutela resulta improcedente’; en esta última eventualidad, el juez de tutela debe evaluar si, conocidos los hechos en los que se basa la

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Decreto Nº 2591 de 1991 (Colombia) “Artículo 6.- Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá: Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante. (…)”.

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demanda y el alcance del derecho fundamental violado o amenazado, resultan debidamente incluidos todos los aspectos relevantes para la protección eficaz y completa de aquel derecho vulnerado, pues de no ser así, la acción de tutela será la vía procesal prevalente (Sentencias T-124 y T-181 de 1993 y T-286 de 1995)”(4). III. La represión de actos homogéneos Cuando se expide una sentencia estimatoria en un proceso de amparo, la protección al derecho constitucional del demandante se concreta cuando la parte demandada cumple la sentencia espontáneamente o como consecuencia del empleo de las medidas previstas en los artículos 22(5) y 59(6) del Código Procesal Constitucional. Sin embargo, puede ocurrir

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HENAO HIDRÓN, Javier. Derecho Procesal Constitucional. Protección de los derechos constitucionales. Temis, Bogotá, 2006, p. 27. Código Procesal Constitucional “Artículo 22.- Actuación de sentencias La sentencia que cause ejecutoria en los procesos constitucionales se actúa conforme a sus propios términos por el juez de la demanda. Las sentencias dictadas por los jueces constitucionales tienen prevalencia sobre las de los restantes órganos jurisdiccionales y deben cumplirse bajo responsabilidad. La sentencia que ordena la realización de una prestación de dar, hacer o no hacer es de actuación inmediata. Para su cumplimiento, y de acuerdo al contenido específico del mandato y de la magnitud del agravio constitucional, el juez podrá hacer uso de multas fijas o acumulativas e incluso disponer la destitución del responsable. Cualquiera de estas medidas coercitivas debe ser incorporada como apercibimiento en la sentencia, sin perjuicio de que, de oficio o a pedido de parte, las mismas puedan ser modificadas durante la fase de ejecución. El monto de las multas lo determina discrecionalmente el juez, fijándolo en unidades de referencia procesal y atendiendo también a la capacidad económica del requerido. Su cobro se hará efectivo con el auxilio de la fuerza pública, el recurso a una institución financiera o la ayuda de quien el juez estime pertinente. El juez puede decidir que las multas acumulativas asciendan hasta el cien por ciento por cada día calendario, hasta el acatamiento del mandato judicial. El monto recaudado por las multas constituye ingreso propio del Poder Judicial, salvo que la parte acate el mandato judicial dentro de los tres días posteriores a la imposición de la multa. En este último caso, el monto recaudado será devuelto en su integridad a su titular”. Código Procesal Constitucional “Artículo 59.- Ejecución de sentencia Sin perjuicio de lo establecido en el artículo 22 del presente Código, la sentencia firme que declara fundada la demanda debe ser cumplida dentro de los dos días siguientes de notificada. Tratándose de omisiones, este plazo puede ser duplicado. Si el obligado no cumpliera dentro del plazo establecido, el juez se dirigirá al superior del responsable y lo requerirá para que lo haga cumplir y disponga la apertura del procedimiento administrativo contra quien incumplió, cuando corresponda y dentro del mismo plazo. Transcurridos dos días, el juez ordenará se abra procedimiento administrativo contra el superior conforme al mandato, cuando corresponda, y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo. El juez podrá sancionar por desobediencia al responsable y al superior hasta que cumplan su mandato, conforme a lo previsto por el artículo 22 de este Código, sin perjuicio de la responsabilidad penal del funcionario.

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que luego de cumplida la sentencia del amparo, la parte demandada incurra nuevamente en una afectación al derecho constitucional cuya protección fue materia del proceso. El mecanismo para enfrentar este supuesto es la represión de actos homogéneos, regulada en el artículo 60(7) de este mismo código. Esta norma prescribe que si sobreviniera un acto sustancialmente homogéneo al declarado lesivo en un proceso de amparo podrá ser denunciado por la parte interesada ante el juez de la demanda. Según esta norma, la decisión judicial que declara la homogeneidad amplía el ámbito de protección del amparo, incorporando y ordenando la represión del acto represivo sobreviniente. Respecto de la represión de actos homogéneos en el amparo, en la sentencia del Expediente N° 4119-2005-PA/TC (f. j. 58), el Tribunal Constitucional ha precisado que esta institución se encuentra regulada en el artículo 60 del Código Procesal Constitucional “para aquellos casos en los cuales quien ha resultado vencedor en un proceso de amparo se vea nuevamente afectado en sus derechos fundamentales, por actos similares a los que ya fueron objeto de pronunciamiento en sede jurisdiccional, y siempre que los derechos constitucionales afectados sean sustancialmente los mismos”. Asimismo, afirmó que en estos casos corresponde que el juez adopte las medidas previstas en el artículo 8 del Código Procesal Constitucional(8) y, de ser el caso, con el apoyo de la fuerza pública.

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En todo caso, el juez establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto, y mantendrá su competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho. Cuando el obligado a cumplir la sentencia sea un funcionario público el juez puede expedir una sentencia ampliatoria que sustituya la omisión del funcionario y regule la situación injusta conforme al decisorio de la sentencia. Para efectos de una eventual impugnación, ambas sentencias se examinarán unitariamente. Cuando la sentencia firme contenga una prestación monetaria, el obligado que se encuentre en imposibilidad material de cumplir deberá manifestarlo al juez quien puede concederle un plazo no mayor a cuatro meses, vencido el cual, serán de aplicación las medidas coercitivas señaladas en el presente artículo”. Código Procesal Constitucional “Artículo 60.- Procedimiento para represión de actos homogéneos Si sobreviniera un acto sustancialmente homogéneo al declarado lesivo en un proceso de amparo, podrá ser denunciado por la parte interesada ante el juez de ejecución. Efectuado el reclamo, el juez resolverá este con previo traslado a la otra parte por el plazo de tres días. La resolución es apelable sin efecto suspensivo. La decisión que declara la homogeneidad amplía el ámbito de protección del amparo, incorporando y ordenando la represión del acto represivo sobreviniente”. Código Procesal Constitucional “Artículo 8.- Responsabilidad del agresor Cuando exista causa probable de la comisión de un delito, el juez, en la sentencia que declara fundada la demanda en los procesos tratados en el presente título, dispondrá la remisión de los actuados al fiscal

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IV. La sentencia ampliatoria Uno de los instrumentos establecidos por el Código Procesal Constitucional para enfrentar la renuencia del demandado a cumplir lo ordenado en una sentencia estimatoria de amparo es la sentencia ampliatoria. Según lo dispuesto en el artículo 59 de este código, la sentencia ampliatoria, en los casos en que el obligado a cumplir la sentencia del amparo es un funcionario público, sirve para sustituir la omisión de este funcionario y regular la situación injusta conforme al decisorio de esta sentencia. En la sentencia del Expediente N° 4119-2005-PA/TC (f. j. 56), el Tribunal Constitucional realizó una explicación acerca de la sentencia ampliatoria. Según el Tribunal, la segunda sentencia –es decir, la sentencia ampliatoria– que tenga que expedirse, integrando o complementando la decisión recaída en el proceso constitucional, debe ser expedida por el mismo órgano que emitió la primera sentencia firme –es decir, la sentencia materia de actuación– sin distorsionar el sentido de la fundamentación y el fallo de esta sentencia. Sin embargo, el Tribunal (f. j. 57) ha precisado que, en caso de que se emita una nueva sentencia –es decir, una sentencia ampliatoria–, y la sentencia incumplida haya sido expedida por el Tribunal Constitucional, esta “deberá ser ejecutada en los términos que establezca el supremo intérprete de la Constitución”. V. La actuación inmediata de la sentencia de primer grado Según lo dispuesto en el segundo párrafo del artículo 22 del Código Procesal Constitucional, las sentencias de amparo de primer grado que ordenan una prestación de dar, hacer o no hacer son de actuación inmediata. Esta regla corresponde a la finalidad del proceso de amparo, que

penal que corresponda para los fines pertinentes. Esto ocurrirá, inclusive, cuando se declare la sustracción de la pretensión y sus efectos, o cuando la violación del derecho constitucional haya devenido en irreparable, si el juez así lo considera. Tratándose de autoridad o funcionario público, el juez penal podrá imponer como pena accesoria la destitución del cargo. El haber procedido por orden superior no libera al ejecutor de la responsabilidad por el agravio incurrido ni de la pena a que haya lugar. Si el responsable inmediato de la violación fuera una de las personas comprendidas en el artículo 99 de la Constitución, se dará cuenta inmediata a la Comisión Permanente para los fines consiguientes”.

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es brindar tutela de urgencia a las personas que padecen un agravio o una amenaza contra sus derechos constitucionales. La incorporación de la actuación inmediata de la sentencia de primer grado como elemento del amparo nacional ha sido reconocida por el Tribunal Constitucional. Así, en la sentencia del Expediente Nº 59942005-PHC/TC (f. j. 3), el Tribunal consideró “necesario enfatizar que a diferencia del modelo procesal de la derogada Ley Nº 23506 y normas conexas, el Código Procesal Constitucional, vigente desde el 1 de diciembre de 2004, ha incorporado para los procesos de tutela de derechos el régimen de actuación inmediata de sentencias, conforme al cual el juzgador se encuentra habilitado para ejecutar los mandatos contenidos en su sentencia estimatoria, independientemente de la existencia de mecanismos de acceso a la instancia superior”. VI. El amparo contra resoluciones judiciales Según lo dispuesto en el artículo 4 del Código Procesal Constitucional(9), el amparo procede contra resoluciones judiciales firmes dictadas con manifiesto agravio a la tutela procesal efectiva, la cual comprende el acceso a la justicia y el debido proceso. Esta misma norma establece, además, que el amparo es improcedente cuando el agraviado dejó consentir la resolución judicial que dice afectarlo. En este contexto normativo, el Tribunal Constitucional ha establecido que, dentro de las resoluciones judiciales que pueden ser materia de un proceso de amparo, se encuentran las resoluciones firmes que otorgan

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Código Procesal Constitucional “Artículo 4.- Procedencia respecto de resoluciones judiciales El amparo procede respecto de resoluciones judiciales firmes dictadas con manifiesto agravio a la tutela procesal efectiva, que comprende el acceso a la justicia y el debido proceso. Es improcedente cuando el agraviado dejó consentir la resolución que dice afectarlo. El hábeas corpus procede cuando una resolución judicial firme vulnera en forma manifiesta la libertad individual y la tutela procesal efectiva. Se entiende por tutela procesal efectiva aquella situación jurídica de una persona en la que se respetan, de modo enunciativo, sus derechos de libre acceso al órgano jurisdiccional, a probar, de defensa, al contradictorio e igualdad sustancial en el proceso, a no ser desviado de la jurisdicción predeterminada ni sometido a procedimientos distintos de los previstos por la ley, a la obtención de una resolución fundada en derecho, a acceder a los medios impugnatorios regulados, a la imposibilidad de revivir procesos fenecidos, a la actuación adecuada y temporalmente oportuna de las resoluciones judiciales y a la observancia del principio de legalidad procesal penal”.

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medidas cautelares. Así lo explicó, en la sentencia del Expediente N° 01209-2006-PA/TC (f. j. 12), en los siguientes términos: “En el caso de las medidas cautelares, dicha firmeza se alcanza con la apelación y su confirmatoria por la Sala, con lo cual, una vez emitida la resolución de segunda instancia queda habilitada la vía del amparo si es que la violación o amenaza continúa vigente. De lo contrario, se estaría creando zonas de intangibilidad, que no pueden ser controladas hasta que concluya el proceso judicial principal. Se dejaría de este modo al arbitrio judicial sin ningún mecanismo de control a través de los procesos constitucionales. En este sentido, debe recordarse que la tutela cautelar si bien constituye un derecho para garantizar el cumplimiento de la sentencia que se dicte sobre el fondo, supone al mismo tiempo, un juzgamiento en base a probabilidades, por tanto, su potencial de constituirse en acto arbitrario es incluso mayor al de una sentencia que ha merecido una mayor cautela y conocimiento por parte del juez. En consecuencia, el pretender cerrar la posibilidad de su control jurisdiccional a través de los procesos constitucionales, resulta en este sentido manifiestamente incongruente con los postulados básicos del Estado Democrático de Derecho, entre estos, con el principio de interdicción de la arbitrariedad reconocido por nuestra propia jurisprudencia. En este sentido el Tribunal considera que el argumento utilizado por las instancias judiciales para rechazar la presente demanda, según el cual en el caso de autos no estamos ante una ‘resolución judicial firme’, debe ser rechazada debiendo proceder a analizar las cuestiones sobre el fondo”. Por otra parte, el Tribunal Constitucional ha establecido que el amparo contra resoluciones judiciales es procedente para la protección de todos los derechos constitucionales y no solo para la protección del derecho a la tutela procesal efectiva. Así, en el fundamento jurídico 18 de la sentencia del Expediente N° 03179-2004-AA/TC, el Tribunal ha afirmado que la tesis según la cual el amparo procede únicamente por violación al derecho al debido proceso o a la tutela jurisdiccional “constituye una negación inaceptable en el marco de un Estado Constitucional de Derecho, sobre la vinculariedad de los ‘otros’ derechos fundamentales que no tengan la naturaleza de derechos fundamentales procesales, así como la exigencia de respeto, tutela y promoción ínsitos en cada uno de ellos”. Asimismo, en el f. j. 20 de esta sentencia sostuvo que “una interpretación 124


del segundo párrafo del inciso 2) del artículo 200 de la Constitución bajo los alcances del principio de unidad de la Constitución, no puede concluir sino con la afirmación de que la competencia ratione materiae del amparo contra resoluciones judiciales comprende a todos y cada uno de los derechos fundamentales que se puedan encontrar reconocidos, expresa o implícitamente, por la Norma Suprema”. Con relación al alcance del examen que el juez constitucional puede realizar respecto de la resolución judicial que es materia de un amparo, en el f. j. 22 de la sentencia del Expediente N° 03179-2004-AA/TC, el Tribunal Constitucional ha sostenido que se parte de una interpretación flexible del amparo “cuando el juez constitucional adquiere plena jurisdicción sobre el fondo y la forma del proceso ordinario, realizando un examen constitucional de la motivación del fallo y de la relevancia de lo actuado judicialmente” y “asume competencia para examinar el juicio ordinario bajo un canon constitucional propio del supremo intérprete de la Constitución”, lo que significa “la posibilidad de revisar todo el proceso que va desde el examen del acto lesivo, la validez o no de una norma legal, hasta el valor probatorio de las pruebas; es decir, revisando y reformando constitucionalmente la actuación judicial concreta que sea necesaria para determinar la constitucionalidad de la resolución judicial cuestionada”. Sin embargo, en el f. j. 23 de esta misma sentencia ha afirmado que esta perspectiva del proceso de amparo requiere que el Tribunal Constitucional establezca el canon interpretativo bajo el cual realizará el control constitucional de las resoluciones judiciales, sin que ello suponga convertirlo “en una cuarta instancia judicial”. Asimismo, precisó que los exámenes de razonabilidad, coherencia y suficiencia componen este canon interpretativo y consisten en lo siguiente: “a. Examen de razonabilidad.- Por el examen de razonabilidad, el Tribunal Constitucional debe evaluar si la revisión de todo el proceso judicial ordinario es relevante para determinar si la resolución judicial que se cuestiona vulnera el derecho fundamental que está siendo demandado. b. Examen de coherencia.- El examen de coherencia exige que el Tribunal Constitucional precise si el acto lesivo del caso concreto se vincula directamente con el proceso o la decisión judicial que se impugna; de lo contrario no estaría plenamente justificado el hecho de 125


que el Tribunal efectúe una revisión total del proceso ordinario, si tal revisión no guarda relación alguna con el acto vulneratorio. c. Examen de suficiencia.- Mediante el examen de suficiencia, el Tribunal Constitucional debe determinar la intensidad del control constitucional que sea necesaria para llegar a precisar el límite de la revisión del proceso judicial ordinario, a fin de cautelar el derecho fundamental demandado”. Finalmente, en la sentencia del Expediente N° 0911-2007-PA/TC (f. j. 20), el Tribunal Constitucional ha establecido que el carácter “firme” de las resoluciones judiciales, como requisito de procedibilidad del amparo, no puede aplicarse por igual a todos los supuestos, “sino que el juez constitucional deberá analizar el caso concreto a fin de dilucidar si la falta de agotamiento de los medios impugnatorios se debe a una dilación indebida del operador judicial”. Mediante esta sentencia, el Tribunal declaró procedente una demanda de amparo interpuesta contra una resolución judicial, a pesar de que contra esta resolución se había concedido un recurso de apelación que, al momento de la presentación de la demanda de amparo, se encontraba pendiente de ser resuelto. VII. A modo de conclusión El desarrollo jurisprudencial de las instituciones procesales del amparo reguladas en el Código Procesal Constitucional permite apreciar su utilidad para el cumplimiento de la finalidad de este proceso. También hace posible conocer los límites que presentan estas instituciones, las dificultades en su aplicación y las necesidades de reforma legislativa del ordenamiento procesal constitucional actualmente vigente.

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El proceso de hábeas corpus Anotaciones a partir de su desarrollo jurisprudencial

Catherine Sevilla Torello(*)

I. Introducción El proceso de hábeas corpus ha sido reconocido por la Constitución(1) y los tratados internacionales de derechos humanos(2) como la garantía encargada de tutelar la libertad individual y los derechos constitucionales conexos a ella. En efecto, la libertad, entendida no solo como un derecho fundamental sino también como un valor superior del ordenamiento jurídico, merece, de acuerdo con su naturaleza, una tutela urgentísima y especial, para la cual ha sido diseñado el proceso de hábeas corpus. En otros términos, se trata de un proceso y, a la vez, de un derecho humano

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Abogada por la Universidad de San Martín de Porres. Asistente del Área de Derecho Constitucional de Gaceta Jurídica. “Artículo 200.- Son garantías constitucionales: 1. La acción de hábeas corpus, que procede ante el hecho u omisión, por parte de la autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza la libertad individual o los derechos conexos (…)”. En el ámbito internacionales podemos mencionar lo regulado en la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que en su artículo 7.6 dispone que: “Toda persona privada de su libertad en virtud de detención o prisión tendrá derecho a recurrir ante un juez o tribunal competente, a fin de que este decida, sin demora, sobre la legalidad de su arresto o detención y ordene la libertad si el arresto o la detención fueran ilegales”. En similar sentido, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos establece en su artículo 9.4 que: “Toda persona que sea privada de su libertad en virtud de detención o prisión tendrá derecho a recurrir ante un tribunal, a fin de que este decida a la brevedad posible sobre la legalidad de su prisión y ordene su libertad si la prisión fuera ilegal”.

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de todo justiciable a acudir a la vía constitucional para tutelar su libertad individual ante cualquier injerencia arbitraria en ella, incluso llegando a ser catalogado por el propio Tribunal Constitucional como el mecanismo non plus ultra(3) para su tutela. Siendo así, nuestro ordenamiento constitucional acoge una concepción amplia de este proceso que permite la tutela no solo del derecho a la libertad –entendida como corpórea o física y no en sentido amplio, tutelada por el derecho al libre desarrollo de la personalidad– sino también de otros derechos conexos (distintos a los que integran su núcleo duro(4)), con lo cual el Tribunal logró ampliar el espectro de bienes iusfundamentales que protege el hábeas corpus, desplazando una visión tradicional o restringida. Un proceso de esta naturaleza exige del juez constitucional “no una función pasiva o formalista sino, por el contrario, una actuación expeditiva y apremiante que, sostenida en la vocación de protección de bienes constitucionales tan preciados, identifique adecuadamente el fundamento o la razón de una demanda, así como los derechos afectados, de modo tal que pueda prevenir su vulneración o, de ser el caso, reparar con la mayor prontitud la afectación que se estuviera produciendo”(5). Vistas así las cosas, el juez constitucional tiene el deber de mostrar una actuación ajustada a una tutela efectiva de los derechos protegidos por el hábeas corpus. En ese sentido, cabe resaltar la actuación del Tribunal Constitucional, quien recientemente ha ido desarrollando a través de su jurisprudencia criterios que han permitido una efectiva tutela de la libertad individual y los derechos conexos a ella.

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Así lo ha señalado el Tribunal Constitucional en reiterados pronunciamientos. Al respecto puede revisarse: STC Exp. N° 4290-2008-PHC/TC, f. j. 4; STC Exp. N° 3335-2008-PHC/TC, f. j. 10 y STC Exp. N° 3509-2009-PHC/TC, f. j. 2; entre otras. El Colegiado Constitucional ha señalado en la RTC Exp. Nº 4052-2007-PHC/TC, f. j. 3, que: “El hábeas corpus es un proceso constitucional autónomo, en el cual el juez constitucional asume una función tutelar del derecho fundamental a la libertad personal y de los derechos conexos a este (…). No obstante, desde una perspectiva restringida, el hábeas corpus se entiende vinculado, únicamente, a la protección del derecho fundamental a la libertad personal y a un núcleo duro de derechos fundamentales que se concentran en torno a dicho derecho, tales como el derecho a la seguridad personal (artículo 2.24 de la Constitución), a la libertad de tránsito –ius movendi e ius ambulandi– (artículo 2.11 de la Constitución) y a la integridad personal (artículo 2.24-h de la Constitución)”. STC Exp. N° 5842-2006-PHC/TC, f. j. 6.

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El proceso de hábeas corpus

En efecto, a través de los años de funcionamiento del Tribunal Constitucional se han emitido importantes sentencias recaídas en procesos de hábeas corpus; basta revisar la jurisprudencia de los últimos años para darnos cuenta de cómo el Colegiado ha ido delineando, paso a paso, la fisonomía de este proceso. No obstante estos recientes avances, desde antes de la entrada en vigencia del Código Procesal Constitucional en diciembre del 2004 encontramos claros ejemplos del desarrollo jurisprudencial que realizaba el Alto Tribunal del hábeas corpus, como lo fue el establecimiento de su tipología(6). Con la entrada en vigencia de

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STC Exp. N° 2663-2003-HC/TC, f. j. 6. A pesar de que en este trabajo no desarrollaremos este tema, pues ha sido ampliamente abordado en la doctrina nacional, nos interesa mencionar la clasificación esbozada por el Tribunal: a. Hábeas corpus reparador.- Esta modalidad se emplea en aquellos casos en los cuales se produce la privación arbitraria e ilegal de la libertad física como consecuencia de una orden policial; de un mandato judicial en sentido lato –juez penal, civil, militar–; de la decisión de un particular sobre el internamiento de un tercero en un centro psiquiátrico sin el previo proceso formal de interdicción civil; de una negligencia penitenciaria cuando un condenado continúe en reclusión pese a haber cumplido la pena que le fue impuesta; por sanciones privativas de la libertad, entre otras conductas. b. Hábeas corpus restringido.- Esta modalidad se emplea en aquellos casos en los cuales la libertad física o locomotora sea objeto de molestias, obstáculos, perturbaciones, o incomodidades que en los hechos configuran una seria restricción para su ejercicio. Es decir, aun cuando no se priva de la libertad a la persona, esta se ve recortada o limitada, aunque en menor grado. Así, se interpondrá cuando se presente una prohibición de acceso o circulación a determinados lugares; ante los seguimientos perturbatorios carentes de fundamento legal y/o que provengan de órdenes dictadas por autoridades incompetentes; ante reiteradas e injustificadas citaciones policiales; las continuas retenciones por control migratorio; o la vigilancia domiciliaria arbitraria o injustificada. c. Hábeas corpus correctivo.- Esta modalidad se emplea en aquellos casos en los cuales se producen actos de agravamiento ilegal o arbitrario respecto de las formas o condiciones en que se cumplen las penas privativas de la libertad. Es decir, persigue proteger a la persona de tratos carentes de razonabilidad y proporcionalidad, cuando existe un mandato de detención o una resolución judicial que ordena el cumplimiento de una pena. Así, procede ante las amenazas a los derechos a la vida e integridad (física, psicológica o moral) de los reclusos en centros penitenciarios o de personas que se hallan bajo una especial relación de sujeción internados en establecimientos de tratamiento públicos o privados; asimismo, en los casos en que por acción u omisión se produzca una violación o amenaza del derecho al trato digno o se produzcan tratos inhumanos o degradantes. d. Hábeas corpus preventivo.- Esta modalidad se emplea en aquellos casos en los cuales, aun cuando no se ha concretado la privación de la libertad, existe la amenaza cierta e inminente de que ocurra. e. Hábeas corpus traslativo.- Esta modalidad se emplea cuando existe demora en el proceso judicial u otras graves violaciones al debido proceso o la tutela judicial efectiva. Esto es, cuando se mantenga indebidamente la privación de la libertad de una persona o se demore la determinación judicial que resuelva la situación personal de un detenido. f. Hábeas corpus instructivo.- Esta modalidad se emplea en aquellos casos en los cuales no se pueda ubicar el paradero de una persona detenida o desaparecida. En ese sentido, su finalidad no es solo garantizar la libertad y la integridad personal, sino además el derecho a la vida, así como eliminar las prácticas de ocultamiento o indeterminación de los lugares de desaparición. g. Hábeas corpus innovativo.- Esta modalidad procede a pesar de que la lesión o amenaza haya cesado, solicitándose la intervención del juez constitucional a efectos de que estas situaciones no se repitan en el futuro, en el caso específico del demandante.

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la referida norma este desarrollo se ha intensificado en apariencia, pues, si bien apreciamos la expedición de una serie de sentencias en las que el Colegiado intenta profundizar (o racionalizar) algunas pautas respecto a instituciones procesales ya reguladas, estas no constituyen propiamente un desarrollo ex novo de estas figuras específicamente para el caso del hábeas corpus, sino simplemente una adaptación de aquellas aplicables a todos los procesos de tutela de derechos. En ese contexto, el Tribunal se ha referido a su naturaleza, a los derechos que tutela, a los legitimados para iniciarlo, a la procedencia de figuras como la represión de actos homogéneos o el desistimiento, a la posibilidad de conversión a otros procesos constitucionales, así como también a las causales de improcedencia contempladas en el Código Procesal Constitucional, entre las que cuentan las vinculadas al contenido constitucionalmente protegido (artículo 5.1) del derecho objeto de tutela de este proceso –a través de un test ad hoc de “tres pasos de evaluación conjunta”–, la aplicación de la causal de residualidad (artículo 5.2) y otros supuestos de procedencia específicos como la firmeza en el caso de resoluciones judiciales, entre otros aspectos. Adelantado esto, y a efectos de mostrar algunos de los aspectos más destacables –y a los que menos se ha hecho referencia– del reciente desarrollo jurisprudencial relacionado al proceso de hábeas corpus; analizaremos en este trabajo algunos de los aspectos procesales a los que hemos hecho alusión anteriormente, partiendo para ello de lo inicialmente descrito en la Norma Fundamental y en el Código Procesal Constitucional, en los casos en que así sea posible, para finalmente abordar, aunque de un modo breve debido al espacio con el que contamos, los criterios desarrollados jurisprudencialmente por el Alto Tribunal.

h. Hábeas corpus conexo.- Esta modalidad es empleada en aquellos casos distintos a los tutelados por las demás modalidades de hábeas corpus. Así, si bien no hace referencia a una privación o restricción de la libertad física o de locomoción, guarda un grado razonable de vínculo y enlace con este derecho. A través de esta modalidad se permite la tutela de los denominados derechos conexos. Igualmente, aunque no ha sido incluido dentro de esta clasificación –elaborada sobre la base de la casuística– por el Tribunal Constitucional, encontramos al hábeas corpus excepcional, modalidad que procede ante la declaración de un estado de excepción (de emergencia o de sitio), siempre que se haya vulnerado cualquiera de los derechos cuya restricción no está taxativamente permitida por la propia Constitución.

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II. Legitimidad para obrar 1. Legitimidad activa El primer aspecto que abordaremos en este trabajo está referido a la legitimidad para obrar en el proceso de hábeas corpus. En ese sentido, en un primer momento estudiaremos lo vinculado a la legitimidad activa, esto es, a quienes tienen la posibilidad de iniciar este proceso, bien sea por afectación directa de su derecho a la libertad individual o de derechos conexos a ella; o a favor de terceros que se ven impedidos de hacerlo por sí mismos. La Constitución Política establece en el numeral 1 del artículo 200 que el proceso de hábeas corpus procede en defensa del derecho a la libertad personal o los derechos constitucionales conexos a ella. Si bien esta disposición constitucional no delimita quiénes se encuentran habilitados para iniciar este proceso, el artículo 26 del Código Procesal Constitucional establece que: “La demanda puede ser interpuesta por la persona perjudicada o por cualquier otra en su favor, sin necesidad de tener su representación (…) También puede interponerla la Defensoría del Pueblo”. Como se aprecia, a diferencia de lo que ocurre con la Constitución, esta disposición alude expresamente a los legitimados activamente para iniciar un proceso de hábeas corpus. Es decir, nos hallamos ante una cláusula abierta, la cual ha sido desarrollada a través de la casuística por nuestro Tribunal Constitucional. 1.1. El directamente afectado Como señalamos anteriormente, el facultado para interponer la demanda de hábeas corpus es el directamente afectado en su derecho a la libertad o los derechos conexos a ella. Así, en principio el único legitimado para accionar es el titular del derecho a la libertad personal o los derechos conexos a ella. Ahora bien, haremos algunas menciones a situaciones especiales dentro de esta legitimación y que, si bien no han sido mencionadas expresamente ni en la Constitución ni en el Código Procesal Constitucional, han sido aceptadas a partir del desarrollo realizado por el Tribunal Constitucional.

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a. Personas naturales a.1. El caso de los niños y adolescentes Un caso especial resulta ser el de los menores de edad. Nos estamos refiriendo a los niños y adolescentes, de acuerdo con el artículo 186 del Código de Niños y Adolescentes(7), Ley Nº 27337. Así, los adolescentes se encuentran facultados para iniciar este proceso a efectos de tutelar directamente, y sin que medie representante alguno, su derecho a la libertad personal o los conexos a ella. Nos encontramos, entonces, frente a un supuesto de legitimidad activa habilitado legalmente. Sin embargo, la legislación nacional ha dejado un vacío al haber excluido de la regulación a los niños. En ese sentido, conviene recordar lo establecido en la Convención sobre los Derechos del Niño, en el literal d de su artículo 39(8). Atendiendo a ello, y tras realizar una lectura conjunta de la cuarta disposición final y transitoria de la Constitución y el artículo V del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, que dispone una interpretación de los contenidos y alcances de los derechos protegidos por los procesos constitucionales conforme con los tratados y acuerdos internacionales sobre los derechos humanos que el Perú haya ratificado; podemos advertir que aun cuando el Código de Niños y Adolescentes solo considere la posibilidad de que un adolescente interponga directamente a su favor una demanda de hábeas corpus para la tutela de su derecho a la libertad, es perfectamente posible argumentar que esta posibilidad también ha sido habilitada para el caso de los niños(9). No obstante ello, en el caso de los menores de edad, la jurisprudencia del Tribunal

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“El adolescente puede impugnar la orden que lo ha privado de su libertad y ejercer la acción de hábeas corpus ante el juez especializado”. En este artículo se establece lo siguiente: “Todo niño privado de su libertad tendrá derecho a un pronto acceso a la asistencia jurídica y otra asistencia adecuada, así como derecho a impugnar la legalidad de la privación de su libertad ante un tribunal u otra autoridad competente, independiente e imparcial y a una pronta decisión sobre dicha acción”. Ahora bien, esta Convención, en su artículo1, considera niño a “todo ser humano menor de dieciocho años de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad”. DONAYRE MONTESINOS, Christian. “Algunas notas sobre las reglas procesales previstas para el hábeas corpus en el Código procesal Constitucional”. En: Luis Castillo Córdova (coordinador). En: Defensa de la libertad personal. Estudios sobre el hábeas corpus. Cuadernos de análisis y crítica a la jurisprudencia constitucional. N° 5, Palestra, Lima, 2008, p. 111.

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Constitucional solo nos muestra numerosas demandas de hábeas corpus interpuestas por familiares a su favor(10). b. Personas jurídicas Lo primero que debemos advertir es que las personas jurídicas no tienen legitimidad para obrar activa en el proceso de hábeas corpus, ello como consecuencia de la naturaleza de los derechos a cuya tutela se avoca este proceso constitucional, los cuales por sus características son predicables únicamente respecto de la persona humana. Así lo ha señalado el Colegiado Constitucional al advertir que “[una persona jurídica] no tiene legitimidad alguna para interponer la demanda constitucional (…) puesto que el proceso de hábeas corpus está destinado exclusivamente a la defensa de la libertad individual, de la persona humana” (11). Ciertamente, si bien el Tribunal ha declarado improcedentes reiteradas demandas de hábeas corpus interpuestas por personas jurídicas en la medida en que no son titulares del derecho a la libertad individual y los derecho conexos a ella; sin embargo, es pertinente mencionar que la propia jurisprudencia también ha considerado la posibilidad de que estas participen de este proceso, siempre que interpongan demandas de hábeas corpus a favor de terceros (asociaciones civiles, ONG, entre otras), esto es, se les niega la posibilidad de ser titulares primarios de derechos fundamentales(12), participando entonces bajo la modalidad de actio populis, condición que analizaremos a continuación. No obstante lo anteriormente señalado, debemos destacar lo contradictoria que ha sido la jurisprudencia del Alto Tribunal al respecto. Claro ejemplo de ello lo constituye el caso Hatuchay E.I.R.L.(13). En aquella oportunidad el Colegiado admitió la posibilidad de que una persona jurídica de Derecho Privado accione vía hábeas corpus tras

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RTC Exp. N° 3135-2009-PHC/TC. RTC Exp. N° 3378-2007-PHC/TC; f. j. 5. STC Exp. N° 4972-2006-PA/TC. Así, tiene dicho el Colegiado que: “cuando la Constitución proclama o reconoce los derechos fundamentales, lo hace preferentemente o antes que nada pensando en la persona humana, esto es, en el ser humano física y moralmente individualizado. Hacia él se encuentran canalizados los diversos atributos, facultades y libertades y, por tanto, es él quien primordialmente puede invocar su respeto y protección a título subjetivo” (f. j. 4). STC Exp. N° 9798-2005-PHC/TC.

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considerar vulnerado su derecho a la inviolabilidad del domicilio. Este criterio también ha sido posteriormente ratificado por el propio Colegiado en el caso Corporación Meier S.A.C. y Persolar S.A.C.(14), al señalarse que la naturaleza de las personas jurídicas es compatible con este derecho fundamental. 1.2. Actio populis Si bien en principio el directamente afectado en su derecho a la libertad personal o los derechos conexos a ella es el legitimado para iniciar el proceso de hábeas corpus; este no es el único habilitado para interponer la demanda debido a que pueden producirse circunstancias en las cuales esté imposibilitado de hacerlo directamente. Entre las razones que llevarían a justificar esta legitimación amplia encontramos, entre otras, las dificultades que puede tener la persona que se encuentra privada de su libertad para poder solicitar el cese de una detención arbitraria o ilegal, la inexistencia de un familiar que pudiera hacerlo por él o, inclusive, la imposibilidad para nombrar un representante, o cuando el sujeto se encuentra desaparecido y no hay forma de conocer su paradero; y, por otro lado, el interés general en evitar que una persona sea privada de su libertad en forma ilícita(15). De ello se desprende la existencia de una doble finalidad en la legitimación amplia en este proceso: una subjetiva, vinculada con la protección de la persona afectada, poniendo para ello a su disposición todas las herramientas que le permitan esta efectiva tutela y, otra objetiva, vinculada al valor que se le otorga en el ordenamiento al derecho a la libertad personal, que origina este interés general en salvaguardarlo. En efecto, el Tribunal Constitucional ha señalado que: “En esta clase de procesos, específicamente en el [proceso de hábeas corpus] PHC, el legislador ha considerado que al tratarse de un proceso en el que se tutela uno de los principales derechos que posee el ser humano, como es el de la libertad individual, es necesario brindar todas las facilidades para

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STC Exp. N° 4972-2006-PA/TC. DONAYRE MONTESINOS, Christian. “El proceso constitucional de hábeas corpus”. En: Luis Castillo Córdova (coordinador). Estudios y jurisprudencia del Código Procesal Constitucional. Análisis de los procesos constitucionales y jurisprudencia artículo por artículo. Gaceta Jurídica, Lima, enero de 2009, p. 108.

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evitar cualquier tipo de impedimento a la hora de reclamar la restitución del mencionado derecho fundamental”(16). No obstante lo descrito, no podrá estimarse en modo alguno ni que la pretensión pueda ser delimitada por quien inicie el proceso, ni que su voluntad primará sobre la del beneficiario. Esto ha sido desarrollado por el propio Tribunal en el año 2000, al pronunciarse en un caso en el cual el beneficiario estaba en desacuerdo con el hábeas corpus presentado en su favor por su abogado. En aquella ocasión se señaló que si bien el artículo 13 de la Ley Nº 23506 establece que puede ejercer la acción de hábeas corpus la persona perjudicada o cualquier otra en su nombre, esta liberalidad estriba en que en la promoción y sustanciación del hábeas corpus existe un interés público superior al mero interés individual del agraviado, [lo cual] no supone, sensatamente, que la voluntad del promotor del hábeas corpus pueda prevalecer sobre la voluntad del propio presunto agraviado”(17). Consideramos, a partir de lo anotado anteriormente, que en estos casos le correspondería al juez constitucional corroborar si la pretensión de la demanda se ajusta o no a una efectiva tutela de los derechos de la persona beneficiada, además del cumplimiento de las condiciones de procedibilidad. Es decir, si realmente los actos acusados como lesivos atentan contra los derechos fundamentales del favorecido. Sobre el particular, la jurisprudencia constitucional resolvió el caso de la demanda iniciada por el Centro de Orientación Familiar (Cofam) interpuesto contra el alcalde de la Municipalidad Distrital de La Molina(18), a efectos de solicitar la paralización de las obras y la demolición de lo avanzando en la construcción del cerco ecológico que limita el libre tránsito entre los distritos de Ate y La Molina. Esta institución estimaba que la decisión atentaba contra el derecho al libre tránsito de los ciudadanos y, por tanto, contravenía la Constitución y que el bien jurídico tutelado era la seguridad ciudadana.

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STC Exp. Nº 5842-2006-PHC/TC; f. j. 15. STC Exp. Nº 0935-2000-HC/TC; f. j. 3. STC Exp. Nº 5994-2005-PHC/TC.

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1.3. ¿Hábeas corpus colectivo?: tutela de los derechos difusos, colectivos e individuales subjetivos homogéneos Nuestra norma procesal no se ha pronunciado respecto a la legitimación activa en caso de que los derechos afectados pertenezcan a una colectividad o grupo indeterminado de personas, esto es, cuando no se tiene certeza de quién o quiénes son los beneficiarios del proceso de hábeas corpus. A pesar de ello, no debemos perder de vista que estamos ante un caso de legitimación actio populis, que en esta ocasión amerita un tratamiento aparte debido a las particularidades del caso. En ese sentido, resulta pertinente, en primer lugar, establecer las diferencias entre los conceptos de derechos difusos, derechos colectivos y los derechos individuales subjetivos homogéneos. El primero de estos casos, los derechos difusos y colectivos, son derechos de carácter supraindividual. Así, Ferrer Mac-Gregor señala que: “[estos derechos] comparten los mismos problemas jurídicos y se refieren a bienes indivisibles (aire, paisaje, medio ambiente sano, etc.). Su distinción fundamental consiste en que los primeros (intereses difusos) se entienden referidos no al sujeto como individuo sino como miembro de una conglomerado más o menos amplio, creándose una pluralidad de situaciones comunes; en cambio, los intereses colectivos atienden a colectividades o grupos limitados o circunscritos. Así, los miembros del conglomerado que tiene un interés difuso son indeterminables o de muy difícil determinación; en tanto que los miembros del grupo portador del interés colectivo suelen ser fácilmente determinables. Parte de la doctrina y la legislación brasileña (…) los identifican según si sus titulares se encuentran ligados por circunstancias de hechos (intereses difusos) o bien si pertenecen a un grupo, categoría o clase de personas ligadas entre sí o con la parte contraria debido a una relación jurídica base (intereses colectivos)” (19). En cuanto a los actos individuales homogéneos, estos “se distinguen de los intereses supraindividuales (difusos y colectivos), en que aquellos son auténticos derechos individuales, privativos e indisponibles por terceros, pero que pueden existir en número plural y tener un origen fáctico común y un contenido sustantivo homogéneo. La tutela colectiva de

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FERRER MAC-GREGOR, Eduardo. Juicio de amparo e interés legítimo: la tutela de los derechos difusos y colectivos. Porrúa, México, 2003, p. 12.

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los derechos esencialmente individuales descansa en dos notas básicas: a) su homogeneidad al tener origen común, es decir, al producirse de una misma fuente o causa; y b) su divisibilidad, al representar en realidad derechos personales que pueden ejercerse de manera individual, pero existe la posibilidad y conveniencia de la acción colectiva, teniendo resultados desiguales para cada participante”(20). En consecuencia, cada persona que vea afectado su derecho a la libertad personal o los conexos a ella, podrá presentar su demanda en forma individual; y los efectos de la sentencia serán de aplicación exclusiva a cada una de ellas. No obstante, siempre existe la posibilidad de que se haga extensible a otras personas que se encuentren en una situación similar, por lo que en esos casos, tras constatarse una lesión colectiva, podría declarase el estado de cosas inconstitucional. A estos efectos, en un reciente pronunciamiento el Tribunal Constitucional(21) ha aceptado que cuando no se logre determinar con claridad a los beneficiarios la demanda procederá e, incluso, podrá declararla fundada siempre que el juez constitucional cuente con los elementos mínimos que le permitan determinar la individualización de los beneficiarios con posterioridad. En efecto, no será necesario que estos sean determinados al inicio del proceso, es decir, a la presentación de la demanda; sino que bastará con que puedan ser determinables. Ello ocurrió en el caso de la Sala de Hospitalización de Adicciones del Instituto de Salud Mental Honorio Delgado - Hideyo Noguchi, en el cual el Colegiado declaró fundada la demanda a pesar de que inicialmente los beneficiarios de este proceso no fueron claramente determinados, estimando que ello, a diferencia de lo que ocurre en los procesos ordinarios, podría lograrse a través de las actuaciones judiciales al interior del proceso. De este modo, podemos advertir que en aquella ocasión se trató de un hábeas corpus colectivo(22), encargado de tutelar el derecho de un grupo de internos del mencionado centro de salud, y que constituyen actos individuales homogéneos; declarando la procedencia de la demanda. Así, cuando ello ocurra, el juez

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Ibídem, p. 15. STC Exp. Nº 5842-2006-PHC/TC. Sobre el particular, recomendamos revisar el trabajo de BERTOLINO, Pedro Juan. “El hábeas corpus colectivo. Algunas reflexiones a propósito de un fallo trascendente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina”. En: V.V.A.A. Estudios en homenaje Héctor Fix-Zamudio. Eduardo Mac-Gregor y Artuto Zaldívar (coordinadores). UNAM, México, 2008.

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podrá ordenar una inspección judicial y constituirse en el lugar de los hechos a efectos de especificar quiénes son los agraviados y las condiciones en que se hallan, lo cual refuerza el rol que juega el juez constitucional dentro del proceso. En efecto, aun cuando en el proceso no se haya individualizado a los beneficiarios –siendo ello perfectamente posible–, es factible que se pueda señalar, aunque no con certeza, quiénes son los beneficiarios del hábeas corpus; es decir, el demandante, en casos en los cuales sea complicado determinar con precisión a los afectados (bien sea por la imposibilidad de tener conocimiento del número exacto de agraviados o de sus identidades), puede incoar la demanda señalando, provisoriamente, algún elemento que caracterice a los beneficiarios y que permita posteriormente su individualización –por ejemplo, el lugar donde se encuentran internados (centros de salud, centros penitenciarios, etc.)–; con lo cual se delimitaría, de algún modo, quiénes son los agraviados. De nuestra parte, estimamos que, independientemente de los matices que merezca una figura como esta, y que ha sido considerada por el Código Procesal Constitucional para el caso del proceso de amparo(23), permite una mayor celeridad en la tutela del derecho a la libertad personal, evitando con la demora que el derecho se convierta en irreparable. Por otro lado, no debemos perder de vista que, finalmente, el juez a través de las actuaciones que realizaría en la investigación sumaria o a través de solicitudes de información(24), puede suplir estas deficiencias e individualizar a los beneficiarios del hábeas corpus. Inclusive, es posible lograrla en vía de ejecución de sentencia, en casos en los cuales el proceso haya culminado en segunda instancia y el órgano jurisdiccional no haya podido establecerla. 2. Legitimidad pasiva La legitimación pasiva en el proceso de hábeas corpus ha sido delimitada, como ya señalamos, en el numeral 1 del artículo 200 de la Norma Fundamental al establecerse que: “La acción de hábeas corpus procede ante el hecho u omisión por parte de cualquier autoridad, funcionario

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Artículo 40 del Código Procesal Constitucional. De conformidad con el artículo 119 del Código Procesal Constitucional.


o persona que vulnera o amenaza la libertad individual o los derechos constitucionales conexos” (el resaltado es nuestro). Del mismo modo, se desprende del artículo 25 del Código Procesal Constitucional que el proceso de hábeas corpus puede iniciarse válidamente contra cualquier autoridad, funcionario o persona que amenace o vulnere el contenido constitucionalmente protegido del derecho a la libertad personal (o los derechos que la conforman) y los derechos conexos a ella. Sin embargo, estimamos que el desarrollo jurisprudencial más importante en lo relacionado a los sujetos obligados a cumplir viene dado por la referencia a los particulares; es decir, cuando nos encontramos frente a “cualquier persona”. Así, se trataría de un hábeas corpus contra particulares. Ciertamente, la propia Constitución ha previsto esta posibilidad con la finalidad de descartar cualquier posible afectación al derecho a la libertad personal. Claros ejemplos de ello lo constituyen las demandas interpuestas contra la junta de propietarios de edificios al no permitirse el paso de quienes habitan en ellos(25), por no haber realizado los pagos correspondientes a cuotas de mantenimiento(26) o que alegan que su derecho a la libertad de tránsito se ve restringida al no funcionar el ascensor(27), cuando este es el único medio de acceso a sus viviendas; las demandas interpuestas contra los centros de atención médica –clínicas– en donde no se permite la salida de los pacientes por no haber cumplido con el pago correspondiente; entre otros casos. III. Causales de improcedencia de la demanda Las causales de improcedencia tienen como finalidad la constitución de una relación procesal válida y, en ese sentido, de su debida identificación dependerá la mayor eficacia de la justicia constitucional, puesto que estas causales constituyen vallas que el demandante deberá superar a efectos de obtener un pronunciamiento de fondo en sede constitucional.

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STC Exp. N° 7518-2006-PHC/TC. STC Exp. N° 3482-2005-PHC/TC. STC Exp. N° 2130-2008-PHC/TC.

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En efecto, los jueces constitucionales podrán rechazar liminarmente una demanda de hábeas corpus cuando: a. Se cuestione una resolución judicial que no sea firme (artículo 4). b. Los hechos y el petitorio de la demanda no están referidos en forma directa al contenido constitucionalmente protegido del derecho invocado (artículo 5.1). c. A la presentación de la demanda haya cesado la amenaza o violación de un derecho constitucional o esta se haya convertido en irreparable (artículo 5.5). d. Se cuestione una resolución firme recaída en otro proceso constitucional o haya litispendencia (artículo 5.6). e. Se cuestionen las resoluciones definitivas del Consejo Nacional de la Magistratura en materia de destitución y ratificación de jueces y fiscales, siempre que dichas resoluciones hayan sido motivadas y dictadas con previa audiencia al interesado (artículo 5.7). En este supuesto la improcedencia de la demanda se justifica en la medida que las resoluciones cuestionadas no inciden directamente en el contenido constitucionalmente protegido del derecho a la libertad individual ni en los contenidos de los derechos conexos a ella. f. Se trate de conflictos entre entidades de Derecho Público interno (artículo 5.9). Especial atención puso el Alto Tribunal a la causal contenida en el artículo 5.1 del Código Procesal Constitucional, referida a la ausencia de contenido constitucionalmente protegido del derecho(28). Así, estableció, entre otros aspectos, un test ad hoc de “tres pasos de evaluación conjunta” que los jueces constitucionales deberían aplicar al momento de evaluar las demandas de hábeas corpus y determinar la procedencia o no de la demanda. Así, la mencionada pauta metodológica que intenta esbozar el Tribunal constaría de tres pasos de evaluación conjunta, a saber(29):

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STC Exp. N° 6218-2007-PHC/TC. F. j. 16.


a. En primer lugar, el juez constitucional debe identificar el derecho o derechos que expresa o implícitamente podrían verse afectados por los actos arbitrarios que son demandados. En esta actividad el juez, conforme a la obligación constitucional de protección de los derechos fundamentales, debe dejar de lado aquellas interpretaciones formalistas y literales sobre los derechos presuntamente afectados para dar paso a la búsqueda e identificación de aquellos otros derechos fundamentales, que si bien no hubiesen sido mencionados expresamente en la demanda, son plenamente identificables desde una lectura atenta de los hechos contenidos en la demanda. b. En segundo lugar, el juez constitucional debe identificar la verdadera pretensión del demandante. Para ello debe tenerse presente no solo el petitorio sino también todos los hechos alegados en la demanda, es decir, que la demanda debe ser examinada en su conjunto. c. En tercer lugar, el juez constitucional deberá analizar si la verdadera pretensión del demandante forma parte del contenido constitucionalmente protegido de algunos de los derechos fundamentales que son objeto de tutela del proceso de hábeas corpus. Si la pretensión no busca proteger tal contenido, la demanda debe ser declarada improcedente. IV. Desistimiento del proceso Otro de los aspectos procesales desarrollados jurisprudencialmente por el Tribunal Constitucional es el vinculado a una de las formas especiales de conclusión del proceso, esto es, el desistimiento. A pesar de existir pronunciamientos anteriores sobre esta figura –en los casos del amparo, hábeas data, cumplimiento e inclusive específicamente del proceso de hábeas corpus(30)–, debemos destacar que la RTC Exp. N° 3334-

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En reiterada jurisprudencia el Tribunal Constitucional ha señalado que “el artículo IX del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional contempla la posibilidad de que se aplique supletoriamente el Código Procesal Civil (CPC), siempre que la norma a la que se recurra no contravenga los fines de los procesos constitucionales y sea pertinente para la solución del caso. [T]al como se establece en el Título XI del CPC –Formas especiales de conclusión del proceso–, el desistimiento es una institución jurídica que puede aplicarse a los procesos constitucionales. Por otro lado, conforme a lo establecido por el artículo 37 del Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional, los actores [deben cumplir] con presentar el escrito de desistimiento y con legalizar su firma ante el secretario relator de este Tribunal (…)”

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2008-PHC/TC(31) constituye el primer pronunciamiento en el cual el Colegiado realiza un intento serio por desarrollar esta figura procesal con especial atención en el proceso de hábeas corpus; no obstante, que consideramos obvió pronunciarse sobre un tema de suma relevancia como es el de la irrenunciabilidad de los derechos fundamentales. Si bien ni la Constitución ni el Código Procesal Constitucional hacen referencia expresa a la posibilidad de desistirse en el proceso de hábeas corpus, el Tribunal Constitucional en el pronunciamiento al que hemos hecho mención en las líneas anteriores, tras reiterar lo resuelto en su jurisprudencia anterior, advierte que el desistimiento solo puede ser solicitado por el directamente afectado en su derecho a la libertad individual o los derechos conexos a ella; no obstante, en aquellos casos en que esto no sea posible, no podrá ser solicitado por un tercero, ni siquiera aquel que haya interpuesto la demanda, aun cuando se cumplan las formalidades establecidas reglamentariamente para su procedencia, en aras de proteger la tutela efectiva de los derechos involucrados, pues en muchos casos las solicitudes de desistimiento son presentadas por terceros sin conocimiento y consentimiento del beneficiario, perjudicándolo. En efecto, aun cuando no existe en la norma procesal disposición alguna referida expresamente al desistimiento en este proceso, a diferencia de lo establecido en los casos del amparo (artículo 39) –perfectamente aplicable por extensión al hábeas data– y el de cumplimiento (artículo 71); el juez constitucional (o el Tribunal Constitucional) con esta decisión ha suplido la omisión en la que ha incurrido el legislador. En este punto resulta pertinente mencionar lo regulado en el artículo 37 del Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional(32) en el cual se establecen los requisitos que debe cumplir el demandante –que en este caso debe ser el titular de los derechos invocados como lesionados o amenazados– que desee desistirse, pero sin referirse a algún proceso en especial, por lo que válidamente esta disposición puede aplicarse a

(31) (32)

(RTC Exp. Nº 0905-2003-HC/TC; RTC Exp. Nº 3727-2004-HC/TC; RTC Exp. Nº 7947-2005-PHC/TC; RTC Exp. Nº 7326-2006-PHC/TC; RTC Exp. Nº 5788-2007-PHC/TC; RTC Exp. Nº 5774-2008-PHC/ TC; entre otras). Publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 28 de mayo de 2009. Aprobado por el Pleno del Tribunal Constitucional mediante la Resolución Administrativa Nº 0952004-P-TC el 2 de octubre de 2004.

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todos los procesos constitucionales de tutela de derechos, incluyendo al hábeas corpus. En efecto, según lo dispuesto en el artículo IX del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, de producirse un vacío o defecto en la regulación de algún tema, serán de aplicación supletoria los códigos procesales afines a la materia discutida, siempre que no contradigan la naturaleza y fines de los procesos constitucionales, sino que los ayuden a su mejor desarrollo. Corresponde entonces emplear las normas del Código Procesal Civil (artículos 340 y 343) también para el caso del proceso de hábeas corpus. Para que el desistimiento surta efectos jurídicos previamente deberán cumplirse estos requisitos. Así, para ser admitida a trámite la solicitud deberá ser presentada por escrito, con firma legalizada ante el secretario relator del Tribunal Constitucional, un notario o, en el caso de las personas privadas de su libertad, el director del establecimiento penitenciario en el cual esta se encuentre recluido. Adicionalmente a lo señalado en esta oportunidad, el Tribunal realiza una precisión que ayuda a llenar el vacío que existía en los casos de personas que se encontraban fuera del territorio de la República, es decir, en el extranjero; especificando que en estos casos será necesario acudir a las autoridades correspondientes a efectos de cumplir con la formalidad exigida. Lo dicho nos permite concluir entonces que es posible formular un desistimiento del proceso, de la pretensión o del acto procesal, siempre considerando la especial naturaleza del derecho que tutela el hábeas corpus. Así, el Tribunal advirtió que tanto el desistimiento del proceso o el de algún acto procesal, así como el de la pretensión tienen los mismos efectos en materia constitucional, esto es, dan paso a la conclusión del proceso y no adquieren la calidad de cosa juzgada pues esta se adquiere únicamente cuando haya existido un pronunciamiento sobre el fondo –artículo 6 del Código Procesal Constitucional–, lo que no ocurriría en estos casos. V. Represión de actos homogéneos La figura de la represión de actos lesivos sustancialmente homogéneos fue regulada en el artículo 60 del Código Procesal Constitucional, es decir, en el capítulo referido al proceso de amparo. No obstante, ello no 143


es óbice para que esta no se haga extensible a los otros procesos de tutela de derechos como es el caso del proceso de hábeas corpus(33). Así lo tiene dicho el Colegiado: “El Código Procesal Constitucional en su artículo 60 ha establecido el procedimiento de represión de los actos homogéneos para el proceso de amparo, no haciendo lo propio para el proceso de hábeas corpus; sin embargo, ello no es óbice para que dicha institución sea aplicada con igual efectividad en este tipo de proceso constitucional” (34). Igualmente, considerando la finalidad que persigue esta figura, el Tribunal Constitucional ha señalado que: “carece de objeto interponer una nueva acción de tutela constitucional de hábeas corpus sobre la base de actos sobrevinientes y sustancialmente homogéneos a los declarados lesivos en un proceso de hábeas corpus, por la sencilla y elemental razón de que el juez constitucional competente para conocer de estos hechos es el juez de ejecución (el juez que conoció la demanda en primera instancia), y no un nuevo juez constitucional por vía de acción, ello a la luz de lo dispuesto por el artículo 34, inciso 4, del Código Procesal Constitucional que faculta al juez que declara fundada la demanda disponer las medidas necesarias para evitar que el acto vuelva a repetirse”(35). Sobre el particular, estimamos que esta disposición estaría más bien vinculada al contenido de una sentencia fundada en el caso de un hábeas corpus innovativo, que a la figura de la represión de actos homogéneos. Una precisión importante que realiza el Tribunal Constitucional para estos casos es la relacionada al juez competente para conocer y pronunciarse sobre la represión de actos sustancialmente homogéneos. Así, concluye que de una interpretación sistemática de lo regulado en los artículos 22 y 34.4 del Código Procesal Constitucional, el juez de ejecución es el juez que admitió la demanda y la resolvió en primer grado; por lo que es a este al que le corresponde emitir un pronunciamiento reprimiendo actos sustancialmente homogéneos a los ya considerados lesivos en un proceso anterior.

(33) (34) (35)

Puede revisarse lo señalado en: STC Exp. N° 4878-2008-PA/TC; f. j. 45 y STC Exp. N° 4119-2005-PA/ TC; f. j. 55. STC Exp. N° 5952-2007-PHC/TC; ff. jj. 3 y 4. STC Exp. N° 4909-2007-PHC/TC; f. j. 11.

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Ahora bien, la aplicación de esta figura procesal a los procesos de hábeas corpus no solo responde a los fines que persiguen los procesos constitucionales, esto es, la tutela efectiva de los derechos fundamentales; sino además a los derechos objeto de tutela que protege el hábeas corpus. Siendo así, carece de sentido que ante nuevas agresiones que revistan la característica de sustancialmente homogéneas frente a otras declaradas lesivas anteriormente en una sentencia, se exija al titular del derecho afectado que inicie un nuevo proceso, cuando lo que se debe procurar es que el acto lesivo no vuelva a repetirse y que, si esto ocurriera, la justicia constitucional brinde respuestas inmediatas y más efectivas a la nueva situación. VI. A modo de conclusión El proceso de hábeas corpus ha ido delineando sus contornos a lo largo de los años de funcionamiento del Tribunal Constitucional. De este modo, desde la vigencia de la Ley N° 23506 hasta la del Código Procesal Constitucional, jurisprudencialmente se han ido precisando diversos aspectos no solo procesales, sino también sustantivos. Así, el concepto de libertad individual, al que hace mención nuestra Constitución, ha ido variando en el tiempo; así como los derechos que se consideran como “conexos”, pasando de una mera conexidad vinculada a la naturaleza de la libertad individual para llegar a una que se basa en la afectación simultánea de otros derechos además del de libertad, sin interesar si esa relación es simplemente contingente; llegando incluso a tutelar derechos como a la salud. Por otro lado, en el aspecto procesal, el hábeas corpus ha ido adquiriendo una fisonomía propia con el paso del tiempo, aun cuando esta sea producto en su mayoría, desde nuestro punto de vista, de adaptaciones o adecuaciones de disposiciones aplicables a otros procesos de tutela de derechos. Así, hallamos figuras como el desistimiento o la represión de actos homogéneos que si bien tienen asidero normativo propio en la regulación del proceso de amparo, ha ido adquiriendo características propias de acuerdo con los derechos a cuya protección se avoca, la finalidad que persigue, así como el carácter informal y flexible que ostenta el proceso de hábeas corpus. En esa misma línea, también hallamos la causal de improcedencia contemplada en el numeral 1 del artículo 5 del Código

145


Procesal Constitucional, esto es, la vinculada a la ausencia de contenido constitucionalmente protegido. Consideramos que el test elaborado por el Colegiado para determinar en qué casos se incurre en ella, no constituye ninguna innovación, sin desmerecer con ello la intención del Alto Tribunal por abordar seriamente el tema.

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Algunas reglas del proceso constitucional de hábeas data creadas jurisprudencialmente Ana Cristina Neyra Zegarra (*) El proceso de hábeas data, según el tenor del artículo 200, inciso 3 de la Constitución, es el proceso constitucional destinado a la tutela de los derechos de acceso a la información pública y autodeterminación informativa, derechos fundamentales reconocidos en el artículo 2, incisos 5 y 6 de la Carta Constitucional vigente. En el marco de este proceso, el Tribunal Constitucional ha innovado, sin duda, incorporando una serie de pautas y parámetros que no se encontraban establecidos en el ordenamiento jurídico de manera expresa, al menos en la regulación inicial de este proceso mediante la Ley Nº 26301, legislación aplicable previamente al hoy vigente Código Procesal Constitucional. Dichos aportes jurisprudenciales se centraron prioritariamente en el contenido de los derechos tutelados por este proceso (y su distinción respecto de otros derechos con un ámbito de protección similar) y posteriormente en precisiones para facilitar el ejercicio de estos derechos referidas a los sujetos (activo y pasivo), así como algunos aspectos de trámite de especial relevancia (como el requisito especial de este tipo de demandas y la adecuación de lo solicitado en el marco de otro proceso

(*)

Abogada por la Pontificia Universidad Católica del Perú y profesora adjunta en la misma universidad.

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constitucional al hábeas data o viceversa). También se han establecido –desde la jurisprudencia del supremo intérprete de la Constitución– previsiones referidas a establecer una tipología de este proceso constitucional y a determinar cuáles pueden ser sus alcances en el marco de un régimen de excepción. Incluso, en el marco de este proceso, se ha habilitado la aplicación en el ordenamiento jurídico peruano de instituciones novedosas tomadas del Derecho Comparado (como el estado de cosas inconstitucionales). Dichos temas serán tratados brevemente a lo largo de este trabajo, el cual, por su propio fin (identificar las principales reglas establecidas jurisprudencialmente para este proceso constitucional) incidirá en los pronunciamientos emitidos al respecto por el Tribunal Constitucional peruano y solo en oportunidades que resulte necesario para una mejor ilustración sobre la materia abordada se hará referencia a la doctrina o a textos normativos. I.

Contenido de los derechos: acceso a la información pública y autodeterminación informativa

En primer término, el aporte jurisprudencial del Tribunal Constitucional apuntó a precisar el propio contenido de los derechos tutelados por este proceso. Ello máxime cuando el ámbito de protección de estos derechos era desarrollado de manera bastante general por la Carta Constitucional. 1. El derecho de acceso a la información pública(1) En el caso del derecho de acceso a la información pública, el artículo 2, inciso 5 de la Constitución(2) establece que este derecho faculta a que

(1)

(2)

Para profundizar sobre los alcances de este derecho, ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA, Eloy. Notas sobre la regulación otorgada al derecho a la información en el ordenamiento jurídico peruano (en prensa). Además, LUQUE RÁZURI, Martín. Acceso a la información pública documental y regulación de la información secreta. ARA Editores, Lima, 2002. Desde una perspectiva jurisprudencial, CASTRO CRUZATT, Karin. “El derecho de acceso a la información pública. Apuntes sobre su desarrollo en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 169, Gaceta Jurídica, Lima, diciembre de 2007, pp. 185-192. Artículo 2. Toda persona tiene derecho: 5. A solicitar sin expresión de causa la información que requiera y a recibirla de cualquier entidad pública, en el plazo legal, con el costo que suponga el pedido. Se exceptúan las informaciones que afectan

148

Algunas reglas del proceso constitucional de hábeas data creadas jurisprudencialmente

toda persona solicite sin expresión de causa la información que requiera. Ello trae como correlato el deber de las entidades públicas de otorgar dichos datos en el plazo legal. La sola exigencia para ello es que quien pide la referida información asuma el costo que su pedido acarree. Se indican además aquellos motivos que se constituyen en límites válidos al ejercicio de este derecho, tales como los relacionados con el derecho a la intimidad personal y la seguridad nacional, con la salvedad de que la ley que regula este derecho pueda establecer restricciones adicionales. Entonces, pese a que sí pueden identificarse una serie de elementos que configuran su ámbito de protección, se requerían para su adecuado ejercicio una serie de precisiones. En el caso de este derecho, ellas fueron proporcionadas tanto desde el ámbito legal, en concreto mediante la Ley Nº 27806, Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública (con sus respectivas modificatorias, que llevaron finalmente al Texto Único Ordenado de este dispositivo legal, aprobado por Decreto Supremo Nº 043-2003-PCM) y su reglamento (aprobado por Decreto Supremo Nº 072-2003-PCM) como por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. En primer término, el Tribunal Constitucional esbozó aquellas características que configurarían el “contenido esencial” (en sus términos(3)) del derecho de acceso a la información pública, entre los que destacó los siguientes elementos(4):

(3)

(4)

la intimidad personal y las que expresamente se excluyan por ley o por razones de seguridad nacional (…)”. Se formula esta precisión debido a que, a partir de la entrada en vigencia del Código Procesal Constitucional, la denominación empleada para referirse al ámbito de protección de un derecho tutelado por los procesos constitucionales es “contenido constitucionalmente protegido” (artículo 5, inciso 1 de dicho cuerpo normativo). Sin embargo, en esta etapa previa, el Tribunal Constitucional hizo en repetidos pronunciamientos referencia al “contenido esencial” de un derecho, entendido como el conjunto de atributos o facultades que se habilitan al titular del referido derecho. Para profundizar al respecto, son de imprescindible revisión el trabajo de MARTÍNEZ-PUJALTE, Antonio Luis. La garantía del contenido esencial de los derechos fundamentales. Tabla XII Editores, Lima, 2005; y en la doctrina nacional, el texto de CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Elementos de una teoría general de los derechos constitucionales. Ara Editores y Universidad de Piura, Piura, p. 121 y ss. “(…) La Constitución Política del Estado ha consagrado en estos términos el derecho fundamental de acceso a la información, cuyo contenido esencial reside en el reconocimiento de la facultad de toda persona de solicitar y recibir información de cualquier entidad pública, (…) no existiendo, en tal sentido, entidad del Estado o entidad con personería jurídica de derecho público que resulte excluida de la obligación de proveer la información solicitada. Pero es además otra característica del derecho en cuestión la ausencia de expresión de causa o justificación de la razón por la que se solicita la información, este carácter descarta la necesidad de justificar la petición en la pretensión de ejercer otro derecho constitucional (v. gr. la libertad científica o la libertad de información) o en la existencia de un interés

149


•

Se trata de la facultad de toda persona de solicitar y recibir información de cualquier entidad pública.

•

No hay entidad del Estado o entidad con personería jurídica de derecho público que no ostente la obligación de brindar la información pedida.

•

No existe la necesidad de justificar la petición en el hecho de que ello permita el ejercicio de otro derecho constitucional o en que se sea titular de un interés en la información pedida.

Posteriormente, a través de otras sentencias, este Alto Tribunal estableció que el derecho de acceso a la información pública podía ser entendido desde dos dimensiones, una de índole individual (como facultad de hacer o no hacer que recae en un sujeto de derecho) y otra desde una perspectiva colectiva (entendida desde la posibilidad de su ejercicio por un grupo de personas, una comunidad o la sociedad en su conjunto). En tal sentido, indicó que como derecho individual: “(…) garantiza que nadie sea arbitrariamente impedido de acceder a la información que guarden, mantengan o elaboren las diversas instancias y organismos que pertenezcan al Estado, sin más limitaciones que aquellas que se han previsto como constitucionalmente legítimas. A través de este derecho se posibilita que los individuos, aisladamente considerados, puedan trazar, de manera libre, su proyecto de vida, pero también el pleno ejercicio y disfrute de otros derechos fundamentales. Desde esta perspectiva, en su dimensión individual, el derecho de acceso a la información se presenta como un presupuesto o medio para el ejercicio de otras libertades fundamentales, como puede ser la libertad de investigación, de opinión o de expresión, por mencionar alguna (…)”(5).

Por su parte, señaló que, desde su dimensión colectiva, esta atribución de carácter fundamental:

(5)

en la información solicitada, de modo tal que cualquier exigencia de esa naturaleza es simplemente inconstitucional […]”. (STC Exp. Nº 950-2000-HD/TC del 13 de diciembre de 2000, f. j. 5). STC Exp. Nº 1797-2002-HD/TC del 29 de enero de 2003, f. j. 10.

150


“(…) garantiza el derecho de todas las personas de recibir la información necesaria y oportuna, a fin de que pueda formarse una opinión pública, libre e informada, presupuesto de una sociedad auténticamente democrática. Desde este punto de vista, la información sobre la manera como se maneja la res pública termina convirtiéndose en un auténtico bien público o colectivo, que ha de estar al alcance de cualquier individuo, no solo con el fin de posibilitar la plena eficacia de los principios de publicidad y transparencia de la Administración Pública, en los que se funda el régimen republicano, sino también como un medio de control institucional sobre los representantes de la sociedad; y también, desde luego, para instar el control sobre aquellos particulares que se encuentran en la capacidad de poder inducir o determinar las conductas de otros particulares o, lo que es más grave en una sociedad como la que nos toca vivir, su misma subordinación(6)” (el resaltado corresponde al texto original de la sentencia). Adicionalmente, se indica que este derecho tendría lo que el Tribunal Constitucional denomina “dos manifestaciones correlativas” y que describe en los términos siguientes: “(…) el derecho a la información, reconocido en el inciso 5) del

artículo 2 de la Constitución, tiene dos manifestaciones correlativas. En un primer extremo, es aquel atributo por el cual toda persona o ciudadano puede solicitar ante cualquier entidad u órgano público la información que requiera sin que para ello tenga que justificar su pedido. En un segundo extremo, facilita que el órgano o dependencia estatal requerido proporcione la información solicitada en términos, mínima o elementalmente, razonables, lo que supone que esta deberá ser cierta, completa, clara y, además, actual”(7). Posteriormente, en un pronunciamiento bastante reciente(8), se ha aludido al “contenido constitucionalmente protegido” del derecho de acceso a la información pública al alegar que:

(6) (7) (8)

Ibídem, f. j. 11. STC Exp. Nº 007-2003-AI/TC del 2 de julio de 2004, f. j. 3. STC Exp. Nº 04912-2008-PHD/TC de 7 de setiembre de 2009, f. j. 6.

151


“(…) el contenido constitucionalmente protegido del derecho de acceso a la información pública es que nadie pueda ser arbitrariamente impedido de acceder a la información que guarden, mantengan o elaboren las diversas instancias y organismos del Estado o personas jurídicas bajo el régimen privado que prestan servicios públicos o ejerzan función administrativa, en virtud de concesión, delegación o autorización. Asimismo, tal como lo expresa el artículo 2, inciso 5 de la Constitución, la persona que solicite la información pública solo tendrá que abonar el costo que suponga tal pedido. Dicho costo tendrá que ser proporcional, quedando vedada cualquier exigencia de pagos exagerados, ya que, de lo contrario, también se estará afectando el contenido constitucionalmente protegido del derecho de acceso a la información pública”. Incluso previamente, el Alto Tribunal ya había señalado que dentro del contenido protegido por el derecho de acceso a la información pública se comprendía el que la información proporcionada no pueda ser falsa, incompleta, fragmentaria, indiciaria o confusa, pues ello desnaturalizaría este derecho, imponiéndose entonces que la información brindada sea veraz, actual y clara. En ese sentido, indica: “(…) no solo se afecta el derecho de acceso a la información cuando se niega su suministro, sin existir razones constitucionalmente legítimas para ello, sino también cuando la información que se proporciona es fragmentaria, desactualizada, incompleta, imprecisa, falsa, no oportuna o errada. De ahí que si en su faz positiva el derecho de acceso a la información impone a los órganos de la Administración Pública el deber de informar, en su faz negativa, exige que la información que se proporcione no sea falsa, incompleta, fragmentaria, indiciaria o confusa. Y es que si mediante el derecho en referencia se garantiza el acceso, conocimiento y control de la información pública, a fin de favorecer la mayor y mejor participación de los ciudadanos en los asuntos públicos, así como la transparencia de la actuación y gestión de las entidades gubernamentales, entonces, un mínimo de exigencia que imponen que esos fines se puedan cumplir, es que la información sea veraz, actual y clara(9)” (el resaltado es nuestro).

(9)

152

STC Exp. Nº 1797-2002-HD/TC, cit., f. j. 16.


Las pautas antes descritas serían aquellas que el Tribunal Constitucional ha establecido de manera general respecto del contenido del derecho de acceso a la información pública, sin perjuicio de las previsiones específicas que se tratarán respecto de este derecho a propósito de los demás temas materia de este texto. Ahora bien, no puede concluirse este apartado sin indicar que la mayor parte de las precisiones efectuadas jurisprudencialmente respecto al contenido de este derecho fundamental han sido recogidas en la regulación vigente del artículo 61, inciso 1 del Código Procesal Constitucional, el cual, al desarrollar los derechos tutelados por el proceso de hábeas data señala que este habilita a: “Acceder a información que obre en poder de cualquier entidad pública, ya se trate de la que generen, produzcan, procesen o posean, incluida la que obra en expedientes terminados o en trámite, estudios, dictámenes, opiniones, datos estadísticos, informes técnicos y cualquier otro documento que la Administración Pública tenga en su poder, cualquiera que sea la forma de expresión, ya sea gráfica, sonora, visual, electromagnética o que obre en cualquier otro tipo de soporte material”. 2. El derecho a la autodeterminación informativa(10) Si el desarrollo del derecho de acceso a la información pública (pese a las previsiones constitucionales y a la normativa que lo regulaba) resultaba escueto, ello en mayor medida puede alegarse respecto del derecho reconocido en el artículo 2, inciso 6 de la Constitución(11), al que el Tribunal ha denominado, en términos que suscribimos, “derecho a la autodeterminación informativa”.

(10)

(11)

Este derecho no recibe únicamente la denominación de “derecho a la autodeterminación informativa” (conforme a lo señalado por el Tribunal Federal alemán), sino que hay ciertos sectores de la doctrina que lo denominan “libertad informática”. Al respecto, ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA, Eloy. “El hábeas data en el Código Procesal Constitucional: ¿recuperación de la credibilidad perdida?” En: AAVV. Introducción a los procesos constitucionales. Comentarios al Código Procesal Constitucional. Jurista Editores, Lima, 2005, p. 156, nota 1; así como, PUCCINELLI, Oscar. El hábeas data en Indoiberoamérica. Temis, Bogotá, 1999, especialmente pp. 26, 65-67, 95-96, y 100. Artículo 2.- Toda persona tiene derecho: 6. A que los servicios informáticos, computarizados o no, públicos o privados, no suministren informaciones que afecten la intimidad personal y familiar.

153


Dicha regulación no recogía los alcances que el Derecho Comparado y la doctrina de manera consensuada le otorgaban(12), es decir, los derechos a acceder a las bases en que obran datos de los cuales uno es titular(13) con la posibilidad de modificarlos o corregirlos(14), actualizarlos(15), evitar su difusión(16) e incluso extraerlos del ámbito público (por tratarse de información sensible(17)). Ello conllevó que resulten de mayor trascendencia los aportes que pudiera brindar al respecto la jurisprudencia constitucional. En tal sentido, fue el Tribunal Constitucional el que fue delimitando el ámbito de protección de este derecho, al afirmar que: “(…) el hábeas data, en puridad, constituye un proceso al que cualquier justiciable pueda recurrir con el objeto de acceder a los registros de información almacenados en centros informáticos o computarizados, cualquiera sea su naturaleza, a fin de rectificar, actualizar, excluir determinado conjunto de datos personales, o impedir que se propague información que pueda ser lesiva al derecho constitucional a la intimidad”(18). Ello ha sido posteriormente precisado por este Alto Tribunal, resaltando cada uno de los atributos del derecho a la autodeterminación informativa que se pueden hacer efectivos a través del proceso de hábeas data.

(12) (13)

(14) (15) (16) (17)

(18)

Sobre los aspectos comprendidos en el derecho a la autodeterminación informativa, ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA, Eloy. Ob. cit., pp. 157-159. Esta posibilidad de acceder a la información, se encuentra sujeta sin duda a limitaciones dadas, por ejemplo, por la seguridad nacional o la intimidad, por lo que el juez –de alegarse que la información solicitada se encuentra dentro alguno de dichos límites– debe evaluar la razonabilidad y proporcionalidad de mantener la información en reserva como medio para lograr el fin que se persiga. A través de ello se faculta a eliminar aquella información que no se condice con la realidad (y aquella que nunca correspondió a la realidad). Lo que permitiría que la información consignada sea aquella actualmente vigente o verdadera. Evitar la transmisión de datos que fueron únicamente autorizados para determinado o determinados bancos de datos hacia otros bancos, sin que se solicite el consentimiento respectivo. Se trata de información “cuyo contenido se refiere a cuestiones privadas y cuyo conocimiento general puede ser generador de perjuicio o discriminación”. En ese sentido, PEYRANO, Guillermo. Régimen legal de los datos personales y hábeas data. Comentario a la Ley 25.326 y la reglamentación aprobada por Dec. 1558/2001. Depalma, Buenos Aires, 2002, p. 36. En otras palabras, datos referidos a determinados aspectos básicos dentro del desarrollo de la personalidad que se buscan mantener en reserva (y por tanto, excluir de los bancos de datos), con la única excepción de que exista alguna explícita prescripción legal fundamentada en sentido divergente o que lo impida el carácter de los bancos de datos. STC Exp. Nº 666-1996-HD/TC del 2 de abril de 1998, f. j. 2 b.

154


Por ello, indicó que el acceso a los datos referentes a uno mismo que obra en los bancos de datos: “(…) puede tener por objeto que se permita conocer qué es lo que se encuentra registrado, para qué y para quién se realizó el registro de información así como la (o las) persona(s) que recabaron dicha información. En segundo lugar, el hábeas data puede tener la finalidad de agregar datos al registro que se tenga, ya sea por la necesidad de que se actualicen los que se encuentran registrados, o bien con el fin de que se incluyan aquellos no registrados, pero que son necesarios para que se tenga una cabal referencia sobre la imagen e identidad de la persona afectada. Asimismo, con el derecho en referencia, y en defecto de él, mediante el hábeas data, un individuo puede rectificar la información, personal o familiar, que se haya registrado; impedir que esta se difunda para fines distintos de aquellos que justificaron su registro o, incluso, tiene la potestad de cancelar aquellos que razonablemente no debieran encontrarse almacenados”(19) (la cursiva es nuestra).

Dichas atribuciones reconocidas por el supremo intérprete de la Constitución van a ser relevadas en posteriores pronunciamientos, lo cual ha llevado incluso a que se establezca una tipología del proceso constitucional de hábeas data sobre la base del ámbito de protección de este derecho, tema que se tocará en un próximo apartado. Ahora bien, y de igual manera que en el caso del derecho de acceso a la información pública, la mayor parte de los aportes jurisprudenciales que se efectuaron sobre el contenido del derecho a la autodeterminación informativa han quedado hoy plasmados en el cuerpo normativo que regula el proceso de hábeas data, el Código Procesal Constitucional, concretamente en el artículo 61, inciso 2 que señala que esta atribución faculta a: “Conocer, actualizar, incluir y suprimir o rectificar la información o

datos referidos a su persona que se encuentren almacenados o registrados en forma manual, mecánica o informática, en archivos, bancos de datos o registros de entidades públicas o de instituciones privadas

(19)

STC Exp. Nº 1797-2002-HD/TC, cit., f. j. 4.

155


que brinden servicio o acceso a terceros. Asimismo, a hacer suprimir o impedir que se suministren datos o informaciones de carácter sensible o privado que afecten derechos constitucionales”. II. Legitimidad activa y pasiva La legitimidad para obrar implica que integren la relación jurídicoprocesal “quienes deben ser parte en un proceso concreto para que la actividad jurisdiccional se realice con eficacia”(20), lo que pueda darse tanto en la posición que formula una pretensión (legitimidad activa) como en la de los sujetos contra quienes se efectúa dicha pretensión (legitimidad pasiva). 1. Legitimidad activa Al reconocerse en el artículo 2, incisos 5 y 6 los derechos de acceso a la información pública y de autodeterminación informativa para “toda persona”, no resultaba necesario que se precisara que las personas naturales se encuentran legitimadas para iniciar este proceso constitucional. Sin embargo, lo mismo no fue aceptado de manera tan indubitable respecto de las personas jurídicas, para determinar que la Defensoría del Pueblo contaba con dicha atribución o a fin de flexibilizar la legitimidad para iniciar este proceso respecto de derechos difusos. Los dos últimos temas han recibido una respuesta más bien normativa: en el primer caso por la Ley Orgánica de la Defensoría del Pueblo, artículo 9, inciso 2(21) y en el segundo, por el artículo 40 del Código Procesal Constitucional(22),

(20) (21)

(22)

MONTERO AROCA, Juan. “La legitimación en el Código Procesal Civil del Perú”. En: Ius et Praxis. N° 24, Revista de Derecho y Ciencias Políticas. Universidad de Lima, Lima, 1994, p. 13. “El Defensor del Pueblo está facultado, en el ejercicio de sus funciones, para: (...) 2) Ejercitar ante el Tribunal Constitucional la acción de inconstitucionalidad contra las normas con rango de ley a que se refiere el inciso 4) del artículo 200 de la Constitución Política, asimismo, para interponer la acción de hábeas corpus, acción de amparo, acción de hábeas data, la de acción popular y la acción de cumplimiento, en tutela de los derechos constitucionales y fundamentales de la persona y de la comunidad”. “(…) puede interponer demanda de amparo cualquier persona cuando se trate de amenaza o violación del derecho al medio ambiente u otros derechos difusos que gocen de reconocimiento constitucional, así como las entidades sin fines de lucro cuyo objeto sea la defensa de los referidos derechos”.

156


aplicable a este proceso constitucional de manera supletoria conforme al artículo 65 del texto normativo que se acaba de citar(23). Por su parte, la delimitación de la legitimidad de las personas jurídicas para iniciar este tipo de procesos sí ha sido objeto de previsiones desde la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. En tal sentido, pese a que la Constitución vigente no contiene una previsión similar a la de su predecesora(24), la jurisprudencia constitucional se ha encargado de precisar que las personas jurídicas pueden ser titulares de derechos fundamentales(25). Ello además ha sido determinado expresamente por este Alto Tribunal respecto del derecho de acceso a la información pública(26), sobre el cual ha precisado lo siguiente: “(…) si bien el acceso a la información suele ser invocado por las personas naturales como un derecho necesario para la consolidación de diversos objetivos propios de su autodeterminación, no existe razón alguna para suponer que el mismo atributo no pueda ser objeto de invocación por parte de las personas jurídicas, ya que si la existencia de estas supone, para quienes las integran, la realización de determinados objetivos o finalidades, es perfectamente legítimo que, como garantía para la consecución de tales objetivos, les resulte necesario tomar conocimiento de diversos tipos de información que obren en poder del Estado o en cualquiera de sus organismos”(27).

Posteriormente, el supremo intérprete de la Constitución enumeró –de manera enunciativa– aquellos derechos fundamentales que resultaban

(23)

(24) (25)

(26) (27)

“Artículo 65.- Normas aplicables El procedimiento de hábeas data será el mismo que el previsto por el presente Código para el proceso de amparo, salvo la exigencia del patrocinio de abogado que será facultativa en este proceso. El juez podrá adaptar dicho procedimiento a las circunstancias del caso”. Constitución de 1979, Artículo 3.- “Los derechos fundamentales rigen también para las personas jurídicas peruanas, en cuanto les son aplicables”. Ello se admitió por primera vez por el Tribunal Constitucional en la sentencia emitida en el Expediente Nº 0905-2001-AA/TC del 14 de agosto de 2002, al reconocer que las personas jurídicas podían ser titulares de derechos fundamentales y, en este caso en particular, del derecho a la buena reputación (f. j. 7). Además, el Alto Tribunal, en la sentencia emitida en el Expediente Nº 1567-2006-PA/TC del 30 de abril de 2006, ha precisado que, a diferencia de las personas naturales, las personas jurídicas, en tanto no son un fin en sí mismas sino un medio para alcanzar determinados fines que son de difícil o imposible realización de manera individual, no gozan de todos los derechos fundamentales que las personas naturales e incluso el grado de protección de aquellas facultades que le son reconocidas no es idéntico, pues ello depende de la naturaleza del derecho fundamental que se invoque y de las particularidades del caso concreto (f. j. 7). STC Exp. Nº 0644-2004-HD/TC del 17 de octubre de 2005, ff. jj. 2 -3. Ibídem, f. j. 3.

157


compatibles con la naturaleza de las personas jurídicas, listado en el cual se incluyeron los derechos de acceso a la información pública y a la autodeterminación informativa(28). No obstante lo antes expuesto, frente al supuesto de las personas jurídicas de derecho público, el Tribunal Constitucional sí ha efectuado algún tipo de matiz. Con respecto al proceso de hábeas data, se indicó que las referidas personas jurídicas no contaban con legitimidad para incoar el inicio del proceso constitucional que se viene analizando en la medida en que una dependencia estatal no es una persona titular de atributos constitucionales a título subjetivo(29), pero sí se ha admitido que las personas jurídicas de derecho público puedan asumir la titularidad de los derechos fundamentales al debido proceso y la tutela jurisdiccional efectiva, en su modalidad de derecho de defensa(30), a fin de evitar lo que el Tribunal califica como “incoherencia” de, por un lado, habilitar el ejercicio de facultades a las entidades públicas (en este caso, municipalidades) y, por otro, negar las garantías necesarias para que dichas atribuciones se ejerzan y puedan ser susceptibles de protección(31). 2. Legitimidad pasiva El desarrollo jurisprudencial que se ha efectuado sobre esta materia ha provenido prioritariamente de la interpretación de la “entidad pública” ante la cual puede ejercerse el derecho de acceso a la información pública. Ello probablemente debido a que la mayor parte de los procesos de hábeas data que han llegado al Tribunal Constitucional ha sido a propósito de la antes mencionada facultad(32)(33).

(28) (29) (30) (31) (32)

(33)

STC Exp. Nº 4972-2006-AA/TC del 4 de agosto de 2006, f. j. 14. Resolución del Tribunal Constitucional en el Exp. Nº 1899-2004-HD/TC de 30 de septiembre de 2004, f. j. 2. Resolución del Tribunal Constitucional en el Exp. Nº 0619-2003-AA/TC del 6 de junio de 2004, f. j. 6. STC Exp. Nº 2939-2004-AA/TC del 13 de enero de 2005, f. j. 6. Son pocos los pronunciamientos del Tribunal Constitucional en que el derecho a la autodeterminación informativa ha sido el amparado en un proceso de hábeas data. En tal sentido, se puede destacar, como primera demanda estimada, la que se recogió en el Exp. Nº 10614-2006-HD de fecha 16 de enero de 2007, publicada el 9 de julio de 2007. No obstante ello, debe precisarse que la legitimidad pasiva debería recaer en quienes son poseedores de los datos en los ficheros (públicos o privados), pero también en quienes los han producido y aquellos sujetos que eventualmente los distribuyan. Ello en la línea de los autores que postulan que existen demasiadas imprecisiones para determinar a quiénes se extiende la responsabilidad y, por ello, contra quienes se puede iniciar el proceso de hábeas data. En ese sentido, ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA, Eloy. Ob. cit., p. 171.

158


Frente a ello, no debe perderse de vista que las previsiones que, en primer término, identifican a las entidades que son susceptibles de constituirse en sujetos pasivos en el marco de este proceso constitucional (de negarse a brindar la información solicitada)(34) son de índole normativo, y no jurisprudencial. Así, los artículos 2 y 8 del Texto Único Ordenado de la Ley de Acceso a la Información Pública remiten al artículo I del Título Preliminar de la Ley del Procedimiento Administrativo General, dispositivo que enumera como entidades de la Administración Pública: •

El Poder Ejecutivo, incluyendo ministerios y organismos públicos descentralizados.

•

El Poder Legislativo.

•

El Poder Judicial.

•

Los gobiernos regionales.

•

Los gobiernos locales.

•

Los organismos a los que la Constitución Política del Perú y las leyes confieren autonomía.

•

Las demás entidades y organismos, proyectos y programas del Estado, cuyas actividades se realizan en virtud de potestades administrativas y, por tanto se consideran sujetas a las normas comunes de derecho público, salvo mandato expreso de ley que las refiera a otro régimen.

•

Las personas jurídicas bajo el régimen privado que prestan servicios públicos o ejercen función administrativa, en virtud de concesión, delegación o autorización del Estado, conforme a la normativa de la materia.

No obstante ello, existen algunas entidades cuya incorporación dentro de los alcances de aquello que debe entenderse como “entidad pública” no se puede desprender completamente de lo señalado en el listado antes citado, razón por la cual el Tribunal Constitucional ha emitido pronunciamientos sobre dicha materia.

(34)

STC Exp. Nº 03619-2005-HD/TC del 21 de julio de 2005, f. j. 7.

159


Un tema que se cuestionó en su momento fue el referido a si era posible interponer una demanda de hábeas data contra la propia entidad pública en la que una persona desempeñaba funciones(35), frente a su denegatoria de proporcionar información. El supremo intérprete de la Constitución afirmó en lo referente a ello que la transparencia a la que se apunta con la regulación del derecho de acceso a la información pública no debe darse únicamente a nivel externo, sino también en el ámbito interno, para procurar el servicio de información a todos los solicitantes(36). Por su parte, frente a la falta de unánime convicción sobre si los notarios eran pasibles de ser demandados en el marco de un proceso de hábeas data por no permitir el acceso a información pública obrante en su poder, el Tribunal Constitucional ha indicado que “en su calidad de profesional del derecho autorizado por el Estado para brindar un servicio público en el ejercicio de su función pública, comparte la naturaleza de cualquier funcionario público en cuanto la información que genera(37)”, por lo que “toda la información que el notario origine en el ejercicio de la función notarial y que se encuentre en los registros que debe llevar conforme a la ley sobre la materia, constituye información pública, encontrándose la misma dentro de los alcances del derecho fundamental del acceso a la información, sobre todo si se tiene en cuenta que en el servicio notarial es el notario el único responsable de las irregularidades que se cometan en el ejercicio de tal función(38)”. Ello sujeto a la condición de que dichos datos formen parte de su protocolo y archivo notarial, y que el solicitante asuma el costo que suponga el pedido(39). Con respecto a si las universidades deben ser consideradas como entidades públicas, el Tribunal Constitucional ha brindado distinto

(35)

(36) (37) (38) (39)

En este caso, se trataba de una profesora asociada, adscrita al Departamento de Educación e integrante del Consejo de Facultad de Ciencias Sociales y Educación de la Universidad Nacional de Piura. Ella solicitaba que se disponga otorgarle el acuerdo por el cual se había nombrado a los miembros que integraron los comités de gestión de los cinco centros de la facultad, como coordinadores administrativo y académico, así como el nombre de la persona que ocupará el cargo de director general de los comités. STC Exp. Nº 08063-2006-HD/TC del 23 de octubre de 2006, f. j. 2. STC Exp. Nº 0301-2004-HD/TC del 5 de marzo de 2004, publicada el 30 de abril de 2004, f. j. 4. Ídem. Ibídem, f. j. 5. En el mismo sentido, STC Exp. Nº 4566-2004-HD/TC con fecha 4 de marzo de 2005, publicada el 3 de junio de 2005, ff. jj. 2-3.

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tratamiento según se trate de universidades públicas y privadas. En el caso de universidades públicas, se entiende que, al haberles otorgado autonomía, se les debe reputar como entidades de carácter público responsable de brindar la información exigida constitucionalmente; por tanto, pasibles de ser demandadas en un proceso de hábeas data(40). De tratarse de universidades privadas, lo que el Alto Tribunal ha propuesto como solución reciente es incluirlas en el supuesto de las “personas jurídicas sujetas al régimen privado que prestan servicios públicos” al entender que la educación es un servicio público(41). Un tema que resulta interesante de analizar es si las personas jurídicas privadas pueden en alguna circunstancia ser comprendidas como sujetos pasivos del derecho de acceso a la información pública y, por ello, pueden ser legitimados pasivos del proceso de hábeas data. Respecto a ello, el supremo intérprete de la Constitución había descartado de plano que ello pudiera predicarse de una sociedad anónima(42). Sin embargo, posteriormente ha precisado que para ello resulta imprescindible poder determinar la calidad de la entidad sobre la base de la información que maneja y del tipo de rol que cumple(43) y posteriormente ha afirmado que debe partirse de la premisa de que no toda información de una persona jurídica de derecho privado constituye información exenta de ser conocida, sino que, por el contrario, ellas pueden también detentar información susceptible de ser exigida y conocida por las personas, para lo que queda pendiente, en todo caso, determinar cuál es la información que puede solicitarse a una persona jurídica de derecho privado(44). En tal sentido, en previsión que también ha sido admitida jurisprudencialmente por el Tribunal Constitucional(45), las personas jurídicas de derecho privado que estarían comprendidas dentro del ámbito de protección de este derecho ha sido determinado en el TUO de la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública, dispositivo que remite al numeral 8 del artículo I de la Ley del Procedimiento Administrativo

(40) (41) (42) (43) (44) (45)

STC Exp. Nº 03971-2004-HD/TC del 29 de mayo de 2006, f. j. 14. STC Exp. Nº 06759-2008-PHD/TC del 18 de agosto de 2009, ff. jj. 8-9. STC Exp. Nº 2237-2003-HD/TC del 22 de setiembre de 2003, f. j. 3, literal a. STC Exp. Nº 03619-2005-HD/TC, cit., f. j. 8. STC Exp. Nº 0390-2007-HD/TC del 20 de diciembre de 2007, f. j. 4. Ibídem, ff. jj. 5-6.

161


General, según el cual las personas jurídicas sujetas al régimen privado que gestionen servicios públicos o ejerzan funciones administrativas del Sector Público son las que se consideran parte de la Administración Pública; por tanto, entidades públicas a efectos del ejercicio de este derecho. Adicionalmente, lo que se impone a dichas personas jurídicas es la exigencia de brindar aquella información que comprenda las características de los servicios públicos que prestan, sus tarifas y las funciones administrativas que ejercen(46). En este punto, resulta pertinente relevar una reciente sentencia sobre el particular. Se trata del proceso de hábeas data iniciado por un ex trabajador de una cooperativa de ahorro y crédito (persona jurídica de derecho privado) ante la denegatoria de dicha entidad de proporcionarle certificación de su récord laboral y un certificado de trabajo por alegar que no existía documento alguno que acredite lo afirmado por el demandante respecto a su periodo de labores en dicho lugar(47). Ante dicha demanda, desestimada en primera y segunda instancia, el Tribunal Constitucional indicó, en primer término, que estaba demostrado que el actor se había desempeñado como trabajador de dicha entidad y que la emplazada estaba en condiciones de brindar la información requerida pues como todo centro laboral debía conservar dichos datos dentro de su acervo documentario(48). Además, estableció pautas importantes frente al hecho de dirigir una demanda de hábeas data contra una persona jurídica de derecho privado. Ello en la medida en que afirmó que, ante circunstancias similares a las existentes en este caso, es decir, en el supuesto de que se intente por este proceso acceder a datos de los cuales es titular el demandante, el que se interponga la demanda contra una persona jurídica de derecho privado: “(…) no constituye impedimento alguno para denegar la información concerniente al recurrente, toda vez que cualquier persona en ejercicio de su autodeterminación informativa puede solicitar ante cualquier entidad, sea pública o privada, información creada en torno a la

(46) (47) (48)

Ibídem, f. j. 7. STC Exp. Nº 01515-2009-PHD/TC del 5 de octubre de 2009. Ibídem, f. j. 7.

162


actividad que realiza –o realizó como en el caso concreto– (…)”(49) (el resaltado es nuestro). Nótese que el Tribunal Constitucional reconduce la pretensión del actor al derecho a la autodeterminación informativa, dentro de lo que denomina “hábeas data informativo”(50), dirigido a conocer el contenido de la información que se almacena en un banco de datos(51), y no del derecho de acceso a la información pública. También incorpora pautas respecto a contra quién o quiénes puede ejercerse dicho derecho: cualquier entidad pública o privada que cuente con información (en bancos de datos, agregaríamos nosotros) de la cual es titular una tercera persona. Ahora bien, de todo lo expuesto en este apartado resulta posible derivar que el tratamiento legislativo y especialmente jurisprudencial de esta materia ha llevado a ampliar la legitimidad activa y pasiva en el proceso de hábeas data, más allá de su mero reconocimiento a las personas naturales individualmente consideradas. III. Algunos aspectos de trámite: requisito especial de la demanda y reconversión de procesos 1. ¿Requisito especial de la demanda o agotamiento de la vía previa? Al margen de que el artículo 62 del Código Procesal Constitucional(52) establezca que debe cumplirse con adjuntar un requisito especial a la demanda de hábeas data, esto es, un documento de fecha cierta en el que

(49) (50) (51) (52)

Ibídem, f. j. 8. Este tipo de hábeas data se encuentra dentro de la tipología que se tratará brevemente en un próximo apartado de este texto. STC Exp. Nº 01515-2009-PHD/TC, cit., f. j. 4. Código Procesal Constitucional Artículo 62.- Requisito especial de la demanda Para la procedencia del hábeas data se requerirá que el demandante previamente haya reclamado, por documento de fecha cierta, el respeto de los derechos a que se refiere el artículo anterior, y que el demandado se haya ratificado en su incumplimiento o no haya contestado dentro de los diez días útiles siguientes a la presentación de la solicitud tratándose del derecho reconocido por el artículo 2 inciso 5) de la Constitución, o dentro de los dos días si se trata del derecho reconocido por el artículo 2 inciso 6) de la Constitución. Excepcionalmente se podrá prescindir de este requisito cuando su exigencia genere el inminente peligro de sufrir un daño irreparable, el que deberá ser acreditado por el demandante. Aparte de dicho requisito, no será necesario agotar la vía administrativa que pudiera existir.

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conste que se haya solicitado previamente a la entidad pública que le permita acceder a determinada información de carácter público, o que habilite el ejercicio de alguno de los atributos que reconoce el derecho a la autodeterminación informativa, el Tribunal Constitucional, incluso previamente a la entrada en vigencia del cuerpo normativo que se acaba de citar, ya había aplicado e interpretado dicha exigencia, denominada entonces “vía previa” y regulada por el artículo 5 de la Ley N° 26301(53). Durante la vigencia de la legislación hoy derogada, y en esa línea fue el proceder del Tribunal Constitucional en sus resoluciones(54), se consideraba que la carta remitida por conducto notarial constituía una “vía previa” que requería ser agotada antes de interponer una demanda de hábeas data, la cual, de incumplir dicho requisito, era declarada improcedente. Luego del cambio de regulación, al encontrarse en trámite procesos de hábeas data que llegaron a ser conocidos en última instancia por el Tribunal Constitucional, se debió establecer alguna pauta para entender el requisito que debía exigirse previamente a interponer una demanda de hábeas data. En ese sentido, en aplicación de la segunda disposición final del Código Procesal Constitucional y del principio pro actione, este Alto Tribunal exigió únicamente acreditar haber requerido mediante documento de fecha cierta, y no por vía notarial(55). Actualmente, en aplicación del código vigente, que recoge con mejor precisión técnica la naturaleza de este requisito, se acepta de manera uniforme que se trata de un requisito especial que se debe cumplir para este tipo de demandas, comunicación que además no tiene que ser necesariamente notarial, sino que basta que se trate de un documento de fecha cierta por el que se efectúa el requerimiento ya descrito.

(53)

(54) (55)

Artículo 5.- Para los efectos de las Garantías Constitucionales de Acción de Hábeas Data (…), además de lo previsto en el artículo 27 de la Ley Nº 23506 y su Complementaria, constituye vía previa: a) En el caso de la Acción de Hábeas Data basada en los incisos 5 y 6 del artículo 2 de la Constitución Política del Estado el requerimiento por conducto notarial con una antelación no menor a quince días calendario, con las excepciones previstas en la Constitución Política del Estado y en la Ley. Se citan, a modo de ejemplo, las resoluciones del Tribunal Constitucional en los Expedientes Nºs 9012001-HD/TC, del 19 de agosto de 2002, y 0050-2002-HD/TC, del 23 de octubre de 2002. STC Exp. Nº 3971-2004-HD/TC del 29 de mayo de 2006, ff. jj. 1-4.

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Un tema relacionado que ha relevado también el supremo intérprete de la Constitución es que de no haber remitido el documento en que se formula la solicitud, el plazo de prescripción (denominado de caducidad en la legislación derogada) no comenzaba a correr, por lo que se mantiene intacta la posibilidad de interponer la demanda de hábeas data(56). 2. Reconversión de procesos: hábeas data en amparo La reconversión de procesos se suscita si quien interpone una demanda lo hace en un proceso constitucional distinto a aquel que corresponde según el derecho para el cual solicita tutela. En el caso de pretensiones solicitadas en el marco de un proceso de hábeas data que correspondían ser vistas en un proceso de amparo, el Tribunal Constitucional (durante la vigencia del hoy derogado artículo 9 de la Ley 25398(57), aplicable supletoriamente al proceso de hábeas data) no admitía dicha posibilidad(58). No obstante ello, posteriormente el Tribunal Constitucional ha admitido la posibilidad de que el órgano jurisdiccional “reconvierta” un proceso constitucional en otro, al ser el mismo juzgador, competente en ambos casos, contar con suficientes elementos de juicio para resolver sobre el fondo del asunto, y por aplicación del principio iura novit curia, reconocido en el artículo VIII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional. Dicha solución fue la empleada cuando uno de los intervinientes en un contrato de compraventa (la parte deudora) solicitó, mediante un proceso de hábeas data, el acceder a información sobre los pagos realizados en el marco de dicho contrato, lo cual el supremo intérprete de la

(56)

(57)

(58)

Previamente a la entrada en vigencia del Código Procesal Constitucional, la STC Exp. Nº 0298-2004HD7TC del 18 de marzo de 2004, f. j. 2. Ya mientras se encontraba en vigor el cuerpo normativo citado, la STC Exp. Nº 3619-2005-HD/TC, cit., ff. jj. 2 - 3. Artículo 9.- Si el actor incurre en error al nominar la garantía constitucional (acción de Hábeas Corpus o Acción de Amparo) que de conformidad con el artículo 295 de la Constitución Política del Perú, quiere ejercer, el Juez ante quien ha sido presentada se inhibirá de conocimiento y la remitirá de inmediato al competente, bajo responsabilidad, para los efectos de la sustanciación y resolución correspondientes. STC Exp. Nº 2532-2003-HD/TC del 2 de agosto de 2004, ff. jj. 1-2.

165


Constitución consideró parte del contenido del derecho de acceso a la información particular (no pública) y, a su vez, componente del derecho a la protección al consumidor y usuario; en consecuencia, susceptible de protección mediante amparo, motivo por el cual determinó la reconversión del proceso de hábeas data en uno de amparo(59). Posteriormente, el Alto Tribunal ha establecido –de manera enunciativa– algunos criterios para determinar cuándo resulta posible efectuar la mencionada “reconversión”, los cuales pueden resumirse como sigue(60): •

Que el juez de ambos procesos tengan las mismas competencias funcionales.

•

Que se mantenga la pretensión originaria de la parte demandante.

•

Que existan elementos suficientes para determinar la legitimidad para obrar activa y para poder resolverse sobre el fondo del asunto.

•

Que se estén cumpliendo los fines del proceso constitucional.

•

Que sea de extrema urgencia la necesidad de pronunciarse sobre la pretensión.

•

Que exista predictibilidad en el fallo a pronunciarse. IV. Estado de cosas inconstitucional

El “estado de cosas inconstitucional” es una figura que surgió en la jurisprudencia de la Corte Constitucional Colombiana(61) debido a que se estimó que el juez no podía limitarse a entender los derechos fundamentales como meros derechos subjetivos, sino también –en reconocimiento de su doble dimensión subjetiva y objetiva– como principios que, por ello,

(59) (60) (61)

STC Exp. Nº 1052-2006-PHD/TC del 14 de marzo de 2006, ff. jj. 2-3. Expediente N° 7873-2006-AC/TC, f. j. 9. El pronunciamiento inicial es la sentencia de la Corte Constitucional Colombiana, SU-559 de 1997 (situación de profesores cuyos municipios habían omitido afiliarlos a alguna caja o fondo de prestación social). Sin embargo, se pueden citar también las sentencias T-068 de 1998 (originada por la ineficiencia administrativa), T-153 de 1998 (por las condiciones de hacinamiento en los centros de reclusión de Colombia), SU-258 de 1998 (por la no convocatoria a concurso en el caso de los notarios públicos como “estado de cosas abiertamente inconstitucional”), T-590 de 1998 (por la falta de protección de los defensores de los derechos humanos), y T-525 de 1999 (por el desconocimiento grave y sistemático de los derechos de los jubilados a recibir cumplidamente sus pensiones).

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justifican que se proceda al análisis de situaciones estructurales; en consecuencia, a valorar la eficiencia y eficacia de algunas políticas públicas(62). El reconocimiento de esta institución deriva, como consecuencias de carácter procesal(63), en primer término, en que el juez declara que existe una situación estructural que lesiona de manera permanente el ejercicio de los derechos fundamentales de un número amplio, e incluso indeterminado, de personas que no interpusieron la demanda, por lo que el órgano jurisdiccional se encarga de contextualizar el caso concreto en una situación de hecho mucho más amplia y estructural debido a que la vulneración se refleja en otros casos semejantes para así extender los efectos de su pronunciamiento más allá de las partes intervinientes en el proceso. En segundo lugar, se pretende que el pronunciamiento pueda tener un “efecto preventivo general” puesto que apunta a que las autoridades públicas corrijan la situación que de hecho resulta contraria a la Constitución, en un plazo razonable. Ahora bien, lo importante a efectos de este trabajo es que la técnica del “estado de cosas inconstitucionales” ha sido incorporada jurisprudencialmente a nuestro ordenamiento por el Tribunal Constitucional y la primera sentencia en la que ello se efectuó fue una emitida en el marco de un proceso de hábeas data(64). En tal sentido, el supremo intérprete de la Constitución afirmó que: “(…) dado que este Tribunal es competente para fijar las reglas procesales que mejor protejan los principios y derechos constitucionales, considera constitucionalmente exigible que se adopte la técnica del ‘estado de cosas inconstitucionales’ que, en su momento, implementara la Corte Constitucional de Colombia, a partir de la Sentencia de Unificación N° 559/1997.

(62)

(63) (64)

VARGAS HERNÁNDEZ, Clara Inés. “La garantía de la dimensión objetiva de los derechos fundamentales y labor del juez constitucional colombiano en sede de acción de tutela: el llamado ‘estado de cosas inconstitucional’”. En: Revista del Centro de Estudios Constitucionales Año 1, N° 1, Santiago, Universidad de Talca, 2003, p. 214. Ídem. Se trataba de una demanda interpuesta por Julia Eleyza Arellano Serquén contra el Consejo Nacional de la Magistratura porque dicho organismo denegó el pedido de entregarle información sobre su procedimiento de ratificación judicial. El Tribunal Constitucional constató que se trataba de una práctica generalizada en la que incurría dicha institución, por lo que extendió los alcances de su sentencia y declaró que el estado de cosas que originó el hábeas data era incompatible con la Constitución (STC Exp. Nº 2579-2003-HD/TC del 6 de abril de 2004, f. j. 22).

167


Esta técnica, en un proceso constitucional de la libertad, comporta que, una vez declarado el ‘estado de cosas inconstitucionales’, se efectúe un requerimiento específico o genérico a un (o unos) órgano(s) público(s) a fin de que, dentro de un plazo razonable, realicen o dejen de realizar una acción u omisión, per se, violatoria de derechos fundamentales, que repercuta en la esfera subjetiva de personas ajenas al proceso constitucional en el cual se origina la declaración”(65). Además, se indicó que para que dicha técnica pueda aplicarse debe presentarse alguno de los siguientes supuestos(66): •

Violación de un derecho constitucional que se derive de un único acto que lesiona el derecho de quien interviene en el proceso y además vulnera o amenaza derechos de otras personas ajenas al proceso.

•

Violación de un derecho constitucional que se derive de un conjunto de actos, interrelacionados entre sí, que lesionan el derecho de quien interviene en el proceso y además vulnera o amenaza derechos de otras personas ajenas al proceso.

•

Un acto individual (dirigido a personas determinadas) que se sustenta en una interpretación constitucionalmente inadmisible de una ley o una disposición reglamentaria por parte del órgano público.

Posteriormente, ha establecido expresamente que esta figura se emplea para emitir una decisión con alcances generales en el supuesto de que se haya verificado “una práctica de renuencia sistemática y reiterada, que constituye una situación o comportamiento contrario a la Constitución y que debe ser errado a fin de evitar una sistemática vulneración de los derechos fundamentales de un sector de la población”, razón por la cual el sustento del “estado de cosas inconstitucional” y los fundamentos que permiten su superación fueron fijados como precedente vinculante, en aplicación del artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional(67).

(65) (66) (67)

Ibíd., f. j. 19. Ídem. STC Exp. Nº 4119-2005-AA/TC del 29 de agosto de 2005, f. j. 59.

168


V. Tipología del proceso de hábeas data Pese a haber resuelto en última instancia el proceso de hábeas data desde su incorporación a la Constitución de 1993, el Tribunal Constitucional no había formulado alguna tipología respecto a este proceso (a diferencia de lo que había realizado respecto del proceso de hábeas corpus(68)). Sin embargo, en una resolución publicada recientemente(69), el Alto Tribunal ha procedido a identificar los siguientes seis tipos de hábeas data (con sus respectivos subtipos): (a) informativo (con los subtipos finalista, exhibitorio y autoral); (b) aditivo (con los subtipos actualizador, aclarador e inclusorio); (c) rectificador o correctivo; (d) exclutorio; (e) reservador; y, (f) aquel destinado a la protección del derecho de acceso a la información pública. Con respecto al hábeas data informativo es aquel que habilita a recabar información para efectuar verificaciones y cotejos respecto al propio registro y también a los datos que este almacena. En tal sentido, puede ser, a su vez, de tres subtipos: finalista, exhibitorio y autoral. El primero de ellos –el hábeas data finalista– permite inquirir sobre la finalidad para la cual se creó el registro y entonces verificar si el tipo de datos que almacena guarda coherencia con la mencionada finalidad. Por su parte, el hábeas data exhibitorio permite indagar sobre qué datos de carácter personal se encuentran almacenados en el banco de información. El tercer subtipo –el hábeas data autoral– se encuentra encaminado a establecer quién fue la persona que proporcionó los datos almacenados en determinado registro. El segundo tipo de hábeas data identificado por el Tribunal Constitucional es el hábeas data aditivo, mediante el cual se pretende agregar al registro datos de carácter personal que no han sido incorporados. Ello puede implicar actualizar datos vetustos, pero ciertos, es decir, modificarlos para que reflejen la situación actual (hábeas data actualizador); aclarar los datos que pueden ser incorrectamente interpretados por quien acceda a ellos, en otras palabras, esclarecer su sentido (hábeas data

(68)

(69)

STC Exp. Nº 2663-2003-HC/TC del 23 de marzo de 2004, en la que establece como tipos de hábeas corpus a los siguientes: reparador, restringido, correctivo, preventivo, traslativo, instructivo, innovativo y conexo. Resolución del Tribunal Constitucional en el Expediente Nº 06164-2007-HD/TC del 21 de diciembre de 2007, publicada el 29 de agosto de 2009.

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aclarador); y también habilita la posibilidad de que se incorporen nuevos datos que no se hayan ingresado al banco de datos o registro (hábeas data inclusorio). Por otro lado, con el hábeas data rectificador o correctivo se puede solicitar la modificación de aquellos datos falsos, imprecisos o inexactos que puedan constar en los registros. El cuarto tipo de hábeas data que ha establecido el supremo intérprete de la Constitución es el hábeas data exclutorio, por el cual se faculta a excluir de los bancos de datos aquella información que el titular considere que debe ser cancelada. El siguiente tipo –el hábeas data reservador– busca asegurar que los datos correcta y legítimamente almacenados sean mantenidos en confidencialidad en la medida en que se trata de “datos sensibles”; en otras palabras, que dicha información sea únicamente pasible de ser utilizada por quienes se encuentren autorizados para ello por ley o por mediar para ello consentimiento expreso del titular para un determinado uso. Finalmente tenemos el tipo de hábeas data que tutela el segundo derecho que protege este proceso, el que el Alto Tribunal ha denominado “hábeas data de acceso a la información pública”, el cual, desde algunas perspectivas ha sido denominado “hábeas data impropio”(70). Ello en la medida en que este proceso constitucional fue incorporado a las Constituciones latinoamericanas (con el modelo de la Carta Constitucional de Brasil de 1988(71)) para la tutela del derecho a la autodeterminación informativa, y no del derecho de acceso a la información pública.

(70)

(71)

A modo de ejemplo, podemos citar a Oscar Puccinelli, quien también distingue entre el hábeas data propio o tradicional para la tutela de ciertos aspectos del derecho a la protección de los datos personales, y el hábeas data impropio, el cual pretende garantizar el derecho de acceso a la información pública, tema que, como dicho autor claramente indica, ordinariamente no se encuentra vinculado con el hábeas data, a excepción de lo que se plantea en la Constitución peruana de 1993. Ver al respecto, PUCCINELLI, Oscar. Ob. cit., p. 194. El proceso de hábeas data se origina con dicha denominación y características en la Constitución de Brasil de 1988. Dicha Carta Constitucional señala en su artículo 5, numeral LXXII: “(...) se concede hábeas data: a) para asegurar el conocimiento de informaciones relativas a la persona del solicitante contenidas en registros o bancos de datos, de entidades gubernamentales o de carácter público; b) para la rectificación de datos, cuando no se prefiera hacerlo por procedimiento secreto de carácter judicial o administrativo”.

170


Estas pautas de clasificación del proceso de hábeas data establecidas por el Tribunal Constitucional recogen, en líneas generales, la tipología “generalmente aceptada” (si cabe el término) existente respecto a este proceso constitucional(72), la cual consideramos puede, en todo caso, contribuir a aclarar el panorama respecto a las pretensiones susceptibles de ser invocadas en el marco de este proceso. VI. El hábeas data en los regímenes de excepción Un tema que no puede dejar de mencionarse en este establecimiento de reglas jurisprudenciales del proceso de hábeas data es uno que ha sido objeto de una sentencia reciente del Tribunal Constitucional referida a los alcances de este proceso en el marco de los regímenes de excepción(73). Se trataba de pedido de un ciudadano –ante la denegatoria del Ministerio de Defensa y de su Secretaría General– de hacerle entrega de información referida al estado de emergencia decretado el 27 de mayo de 2003, mediante Decreto Supremo N° 055-2003-PCM (los hechos específicos por los que se decretó en cada región, las acciones militares realizadas, la cantidad de efectivos de Fuerzas Armadas desplegados en cada región y las partidas de presupuesto de las que salieron los fondos destinados a las operaciones militares realizadas durante su vigencia). Ante ello, el Alto Tribunal ha indicado que “el derecho de acceso a la información pública no es pasible de restricción alguna en el marco de un régimen de excepción(74)”. Sobre el primer extremo del petitorio ha precisado que si bien no es necesario que el decreto supremo por el cual se declara un régimen de excepción precise detalladamente los actos que condujeron a su establecimiento, existe un “legítimo interés” de la ciudadano por conocer dichos actos. Por dicha razón estima que la entidad demandada debe entregar la información relativa a los hechos concretos que motivaron la declaratoria de dicho estado de emergencia en cada región del país en la que ello se dispuso(75). Ello en la medida en que existe lo que el Tribunal denomina “un razonable y justificado interés público” por

(72) (73) (74) (75)

En similares términos, la clasificación sistematizada por SAGÜÉS, Néstor Pedro. “Subtipos de hábeas data”. En: Jurisprudencia Argentina. Buenos Aires, edición del 20 de diciembre de 1995. STC Exp. Nº 01805-2007-PHD/TC del 31 de agosto de 2009, publicada el 15 de setiembre de 2009. Ibídem, f. j. 9. Ibídem, f. j. 6.

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ejercer control social sobre las decisiones de la Administración Pública, en mayor medida en los supuestos en que las referidas decisiones implican la restricción de derechos fundamentales, como ocurre efectivamente en los regímenes de excepción(76). Con respecto a los datos que solicita en segundo y tercer lugar el demandante, el Tribunal desarrolla las calificaciones de la información que permiten considerarla como excepción (o restricción válida) del derecho de acceso a la información pública, esto es, la información secreta, reservada y confidencial. Se consideró que la información pedida se encontraba en las categorías de información secreta (relacionada con la defensa nacional entendida como las actividades que realizan las Fuerzas Armadas para proteger al Estado frente a agresión interna o externa(77)) y reservada (referida a la seguridad nacional, pero de orden interno, relativa a las actuaciones policiales para prevenir y reprimir la criminalidad en el país(78)) porque facilitaría conocer las estrategias desplegadas para restablecer la perturbación del normal ejercicio y desarrollo de las actividades de la comunidad y podría tener una “seria incidencia” en la estrategia del Estado para restablecer la paz interna(79). En todo caso, se agregó que, transcurrido el plazo de cinco años que establece el artículo 15 del TUO de la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública, ella podía ser desclasificada(80), pero que el Tribunal Constitucional no resultaba la instancia competente para determinar si dichos datos aún se encontraban comprendidos dentro de la información calificada como secreta; en consecuencia, dichas pretensiones eran declaradas improcedentes(81), argumentación que no podía extenderse al pedido referido a las partidas presupuestales por no encontrarse dentro de los supuestos de excepción de este derecho(82). Puede verificarse entonces que mediante este pronunciamiento el supremo intérprete de la Constitución pretende establecer previsiones

(76) (77) (78) (79) (80) (81) (82)

Ibídem, f. j. 4. Ibídem, f. j. 13. Ibídem, f. j. 14. Ibídem, f. j. 17. Ibídem, f. j. 18. Ibídem, f. j. 19. Ibídem, ff. jj. 20-22.

172


y reglas para entender cuáles pueden ser los alcances de un proceso de hábeas data en tutela del derecho de acceso a información pública que se encuentre relacionada a regímenes de excepción, tema que resulta sin duda de especial importancia a fin de que no se llegue a consolidar una “cultura del secreto”(83). VII. Reflexiones finales Este trabajo no pretende sino esbozar las reglas más importantes que el Tribunal Constitucional ha establecido en su jurisprudencia respecto del proceso de hábeas data. De lo reseñado brevemente puede constatarse que el supremo intérprete de la Constitución ha ido llenando vacíos incorporando nuevas previsiones (e instituciones como el caso del “estado de cosas inconstitucional”) y en algunos casos precisando lo que la normativa vigente y la doctrina ya habían ido estableciendo de manera progresiva. En cualquier caso, resulta sin duda importante poder identificar las reglas que el supremo intérprete de la Constitución ha ido fijando, a fin de dilucidar los alcances que este proceso constitucional puede tener, en aras de la mejor y mayor tutela de los derechos de acceso a la información pública y a la autodeterminación informativa.

(83)

El acceso a la información pública y la “cultura del secreto”. Defensoría del Pueblo, Lima, 2001.

173

El proceso de cumplimiento Reglas y figuras procesales desarrolladas por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional peruano luego del caso Villanueva Valverde

Yolanda Soledad Tito Puca(*)

I. Introducción El proceso de cumplimiento viene reconocido por la Constitución como aquel al cual recurrimos ante conductas omisivas, actos pasivos o de inercia de los agentes públicos; si esto sucede, el juez constitucional se encuentra habilitado para imponer el cumplimiento de los deberes omitidos por la Administración, de ese modo, ordenará la ejecución del acto debido, o incluso, como veremos más adelante, el cumplimiento eficaz de un acto defectuosamente realizado o realizado en apariencia. Como se sabe, este proceso se dirige contra cualquier funcionario o autoridad pública renuente a cumplir una norma legal, a ejecutar un acto administrativo firme, o para solicitar que la Administración se pronuncie expresamente cuando las normas legales le ordenan emitir una resolución administrativa o dictar un reglamento. Esta vez se nos convoca para profundizar en el estudio de las instituciones procesales creadas ex novo a (*)

Abogada por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (UNMSM). Miembro del Área de Derecho Constitucional de Gaceta Jurídica y del equipo de investigación de la revista Gaceta Constitucional.

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partir de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. En ese camino, obviaremos ahondar en lo ya señalado por destacados autores respecto a la jurisprudencia más relevante del proceso que nos convoca: la STC Exp. 00168-2005-PC/TC, más conocido como caso Maximiliano Villanueva Valverde; para más bien intentar hacer una revisión a las instituciones más relevantes (o en todo caso, que nos resulten de utilidad práctica) respecto de este proceso constitucional a partir de la más reciente jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Si bien es cierto que los casos de cumplimiento no son precisamente abundantes, también es verdad que el trabajo del Tribunal Constitucional ha sabido suplir en buena medida los vacíos que dejaron los resignados creadores del Código Procesal Constitucional, en su legítima certeza de que el proceso de cumplimiento no “merecía” ser considerado en el novísimo Código pero que tuvieron que incluirlo pues así estaba considerado en la Constitución. De otro lado, las consecuencias de la “dejadez” del legislador o –en todo caso– la creencia de que la disposición de supletoriedad de las reglas del amparo para el proceso de cumplimiento sería suficiente, ha sido felizmente superada, muchas veces, gracias a la actuación del calificado intérprete de la Constitución que, en varias ocasiones, ha sabido superar casuísticamente las dificultades con nuevas reglas e instituciones no previstas por el Código Procesal Constitucional o por la legislación procesal supletoria. El siguiente trabajo pretende exponer algunas de las principales resoluciones emitidas por el Tribunal Constitucional luego del precedente vinculante del caso Villanueva Valverde y que continuaron la tarea iniciada con este fallo, esto en un intento de explicar las diferentes reglas procesales elaboradas a través de su doctrina jurisprudencial de modo que los operadores del Derecho puedan darles un uso eminentemente práctico y aplicativo. II. Respecto de la naturaleza del proceso de cumplimiento Como hemos señalado líneas arriba, este proceso ha sido reconocido como uno de tipo “constitucional” tanto en la Constitución como en la tarea del calificado intérprete de esta. Así, tenemos que el artículo 176

El proceso de cumplimiento

200.6 de la norma normarum establece al proceso de cumplimiento como una garantía constitucional con presencia autónoma respecto a los otros procesos constitucionales. En su momento, para explicar la naturaleza constitucional del proceso de cumplimiento, la STC Exp. N° 001682005-PC/TC señaló que “la Constitución es un ordenamiento que posee fuerza normativa y vinculante; por ende, la materia constitucional será toda la contenida en ella, y ‘lo constitucional’ derivará de su incorporación en la Constitución” (…). “Consiguientemente, el Código Procesal Constitucional acatando el mandato constitucional, reconoce al proceso de cumplimiento su carácter de proceso constitucional”. Es claro, la Constitución y el Tribunal Constitucional reconocen su naturaleza constitucional, aunque es importante reconocer que tales argumentos formaron parte del obiter dicta de la sentencia, es decir, se encuentra en la parte considerativa de la mencionada sentencia (ff. jj. 3 y 4) lo cual solo puede ser considerado como opiniones incidentales del juez, es decir, al no aparecer en el ratio decidendi, tal clasificación carecería del poder vinculante del precedente mencionado. En ese sentido, valga recordar que han sido varios los autores que han dedicado sus trabajos a explicar este punto con diversos planteamientos; y, aunque este trabajo no pretende volver sobre lo dicho, queremos mencionar las principales posiciones dadas respecto al tema. Parte de la doctrina nacional(1) e incluso la jurisprudencia inicial del Tribunal Constitucional(2) han sostenido que el proceso que nos convoca

(1)

(2)

ABAD YUPANQUI, Samuel; DANÓS ORDÓÑEZ, Jorge; EGUIGUREN PRAELI, Francisco; GARCÍA BELAUNDE, Domingo; MONROY GÁLVEZ, Juan y ORÉ GUARDIA, Arsenio. Código Procesal Constitucional. Estudio introductorio, exposición de motivos, dictámenes e índice analítico. Palestra, Lima, 2005, p. 124; CARPIO MARCOS, Edgar. “La acción de cumplimiento”. En: Derecho Procesal Constitucional. Susana Castañeda Otsu (coordinadora). Jurista, Lima, 2003, pp. 450-451; del mismo autor luego, “El proceso de cumplimiento. ¿Redimensionamiento o crónica de una muerte anunciada?” En: Actualidad Jurídica. Tomo 138, mayo de 2005, p. 141; CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Comentarios al Código Procesal Constitucional. ARA - Universidad de Piura, Lima, 2004, pp. 38-39; MESÍA RAMÍREZ, Carlos. Exégesis del Código Procesal Constitucional. Gaceta Jurídica, Lima, 2004, pp. 412-413. STC Exp. N° 00191-2003-AC/TC, f. j. 2, de fecha 06/11/2003: “La acción de cumplimiento es un ‘proceso constitucionalizado’ que, prima facie, no tiene por objeto la protección de un derecho o principio constitucional, sino la de derechos legales y de orden administrativo, mediante el control de la inacción administrativa. Se trata, por tanto, de un ‘proceso constitucionalizado’, como, a su vez, lo es el contencioso-administrativo, y no en estricto de un ‘proceso constitucional’, toda vez que en su seno no se resuelven controversias que versen sobre materia constitucional, aun cuando este haya sido creado directamente por la Constitución (artículo 200, inciso 6)”.

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no permitiría la tutela de derechos (o bienes) constitucionales sino solamente el cumplimiento de obligaciones provenientes de normas legales o actos administrativos; por lo que no se trataría de un verdadero proceso constitucional sino uno meramente “constitucionalizado” dado que no tiene como fin específico ninguno de los propios de los procesos constitucionales (es decir, garantizar la primacía de la Constitución o la vigencia efectiva de los derechos constitucionales, conforme al artículo II del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional). Esto se refleja en el hecho de que la Comisión que elaboró el anteproyecto del Código Procesal Constitucional sostenga que incluyó al proceso de cumplimiento dentro del Código solo por su mención en la Carta Magna pese a considerar que debía eliminarse(3), como una suerte de “resignación”. Otro sector igualmente respetable de la doctrina(4) sostiene que dicho proceso busca la eficacia del cumplimiento de la constitucionalidad de los actos legislativos y la legalidad de los actos administrativos, afirmando incluso que ello viene a ser un auténtico derecho constitucional en sí. Por lo tanto, se afirma que “la acción de cumplimiento es una garantía constitucional que actúa sobre la base de dos derechos constitucionales objetivos: primero, la constitucionalidad de los actos legislativos y segundo, la legalidad de los actos administrativos. Pero, no basta que una norma de rango legal o un acto administrativo sean aprobados cumpliendo los requisitos formales de la norma y que, además, estén conforme a las disposiciones sustantivas establecidas en la Constitución y en la ley, sino que tengan vigencia. En este sentido, la acción de cumplimiento esencialmente busca asegurar, he aquí la novedad, la eficacia de las normas legales y los actos administrativos; convirtiendo el cumplimiento de normas legales y actos administrativos por parte de la autoridad en un derecho fundamental de los ciudadanos”(5). De otro lado, y más recientemente, se ha procurado una interesante disquisición respecto del tema, así se señala que el proceso de cumplimiento es uno constitucional pero no en atención a que su

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(5)

ABAD YUPANQUI y otros. Código Procesal Constitucional … Ob. cit., p. 125. LANDA ARROYO, César. Teoría del Derecho Procesal Constitucional. Palestra, Lima, 2004, p. 141. En el mismo sentido, MONTOYA CHÁVEZ, Victorhugo. “Cuestionamientos sobre la conservación del proceso de cumplimiento y pretensiones controversiales” En: Actualidad Jurídica. Tomo 133, Gaceta Jurídica, Lima, diciembre de 2004. LANDA ARROYO, César. Ob. cit., p. 35.

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constitucionalidad se deriva de su finalidad: tutelar un bien constitucional (el derecho innominado a asegurar y exigir la eficacia de las normas legales y de los actos administrativos), sino que tal calidad de “constitucional” se debe a que el proceso de cumplimiento debe ser visto como una institución sui géneris, señalándose que se trata de un proceso constitucional cuyo objeto protegido carece de relevancia constitucional(6). Así, sostiene esta posición que si bien la Constitución reconoce la calidad de “constitucional” del proceso de cumplimiento, los bienes que protege serían simplemente de jerarquía legal o administrativa, es decir, bienes infraconstitucionales (normas legales y actos administrativos). En ese sentido, ante la imposibilidad de ir en contra de lo expresamente señalado por el constituyente (pues lo ubica como una “acción de garantía”) o intentar reconstruir una controversia constitucional en su seno, se critica dicha regulación y al mismo tiempo se propone su reforma(7). III. Alcances jurisprudenciales respecto del proceso de cumplimiento 1. Requerimiento previo y plazo de interposición de la demanda El Código Procesal Constitucional señala como conditio sine qua non para la procedencia del proceso de cumplimiento que el demandante previamente requiera por documento de fecha cierta el cumplimiento del deber legal o administrativo y que la autoridad se haya ratificado en su incumplimiento (incumplimiento expreso) o no haya contestado dentro de los diez días útiles siguientes a la presentación de la solicitud (incumplimiento tácito). Aparte de dicho requisito, no será necesario agotar la vía administrativa que pudiera existir. Los autores del Código sustituyen el requisito del requerimiento notarial que se exigía en la antigua legislación por el “documento de fecha cierta”, mediante el cual el demandante debe reclamar previamente el cumplimiento de la norma legal o el acto administrativo. Así,

(6) (7)

SOSA SACIO, Juan Manuel. “Precisiones sobre el proceso de cumplimiento”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Nº 131, agosto de 2009, p. 44 y ss. Ibídem, p. 45.

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de la jurisprudencia puede apreciarse que solamente después de que el Colegiado Constitucional verifica el cumplimiento de este paso previo, comprueba si el mandato contenido en una norma legal o en un acto administrativo cumple con los requisitos mínimos para que sea exigible a través del proceso de cumplimiento. La probanza de este hecho viene dada generalmente por un sello impreso que demuestre la recepción y que se consigne su fecha de entrega(8). De otro lado, si bien referido al proceso de hábeas data, el Tribunal Constitucional ha señalado casuísticamente que, respecto al documento de fecha cierta como requisito para interponer una demanda, no implica que deba entenderse al citado documento tal cual lo establece la regulación procesal civil(9), ya que existen casos en los cuales se hace innecesario que el demandante cumpla con esta carga procesal a fin de que su derecho reciba una adecuada tutela, pues se entiende que existen otros mecanismos que pueden establecer una plena certeza en el juzgador sobre la fecha de recepción del documento de requerimiento. Esta solución se da en virtud del principio pro actione, dado que el Alto Colegiado considera que la existencia de este principio en nuestro ordenamiento procesal constitucional exige a los juzgadores interpretar los requisitos y presupuestos procesales en el sentido que resulte más favorable a la plena efectividad del derecho reclamado, con lo cual, frente a la duda, la decisión debe dirigirse por la continuación del proceso y no por su extinción. De este modo, la interpretación siempre debe ser la más optimizadora en la lógica de posibilitar el acceso de los justiciables a la tutela jurisdiccional plena y efectiva(10).

(8) (9)

(10)

Entre varios, vide: STC Exp. N° 02173-2009-PC/TC, f. j. 5. Código Procesal Civil Artículo 245.- Fecha cierta Un documento privado adquiere fecha cierta y produce eficacia jurídica como tal en el proceso desde: 1. La muerte del otorgante; 2. La presentación del documento ante funcionario público; 3. La presentación del documento ante notario público, para que certifique la fecha o legalice las firmas; 4. La difusión a través de un medio público de fecha determinada o determinable; y 5. Otros casos análogos. Excepcionalmente, el juez puede considerar como fecha cierta la que haya sido determinada por medios técnicos que le produzcan convicción. Cfr. STC Exp. N° 02636-2009-PHD/TC.

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Respecto del plazo de interposición de la demanda, se ha afirmado que conforme a una interpretación favorable al proceso y a la protección de los derechos fundamentales, los sesenta días útiles a los que se refiere el artículo 70 del Código Procesal Constitucional(11) deben ser contabilizados a partir del día siguiente de la fecha de recepción del documento de requerimiento. Ello en realidad significarían cincuenta días de plazo para demandar, teniendo en cuenta que hay que esperar a que transcurran los diez días de plazo a la autoridad para contestar la solicitud de cumplimiento si es que nos encontramos ante un caso de renuencia tácita, pues antes de esos diez días no existiría renuencia en términos legales dado que es el plazo legal que se le otorga para que cumpla con el deber omitido(12). 2. La improcedencia liminar. Los requisitos que debe contener el mandamus conforme a la jurisprudencia La demanda de cumplimiento presentada por don Maximiliano Villanueva Valverde contra la Oficina de Normalización (ONP) solicita que se cumpla con determinar y ejecutar el pago de su pensión de jubilación de conformidad con lo dispuesto por la Ley Nº 23908, que establece una pensión mínima no menor de tres remuneraciones mínimas vitales, así como que se ordene el reintegro de las pensiones devengadas y sus respectivos intereses legales. La relevancia de este proceso está en que el Tribunal Constitucional mediante precedente vinculante establece criterios de procedibilidad de las demandas de cumplimiento y requisitos comunes de la norma legal y del acto administrativo para que sean exigibles a través de dicho proceso, los que deben ser tomados en cuenta al momento de presentar la demanda.

(11)

(12)

Código Procesal Constitucional Artículo 70.8.- Causales de Improcedencia.- No procede el proceso de cumplimiento: Si la demanda se interpuso luego de vencido el plazo de sesenta días contados desde la fecha de recepción de la notificación notarial. Nota: La referencia a la “notificación notarial” del artículo 70.8 debe ser entendida como el “documento de fecha cierta” que señala el artículo 69 del Código. En ese sentido, se afirma que el plazo para demandar debería contarse a partir de la constatación de la renuencia, esto a contrario sensu de lo señalado en el Código Procesal Constitucional. Cfr. VELEZMORO, Fernando. “El cómputo del plazo para demandar en los procesos de cumplimiento y hábeas data”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 152, Gaceta Jurídica, julio de 2006, p. 163.

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Como es conocido, con la STC Exp. N° 00168-2005-PC/TC, del caso Villanueva Valverde, el Tribunal Constitucional señala cuáles son las condiciones que debe reunir el mandato contenido en una norma legal o acto administrativo para ser exigible en el proceso constitucional de cumplimiento. Sin embargo, luego de dicho fallo la intervención del juez constitucional ha sido necesaria para seguir perfilando los contornos de las causales de improcedencia contenidas en el mencionado precedente vinculante. Para la procedencia del proceso de cumplimiento, además de acreditarse la renuencia del funcionario o autoridad pública, deberán tenerse en cuenta características mínimas comunes del mandato y de no reunirse tales características, además de los supuestos ya contemplados en el artículo 70 del Código Procesal Constitucional(13), la vía del referido proceso no será la idónea. 2.1. Requisitos para acceder al proceso de cumplimiento •

Para el cumplimiento de la norma legal, la ejecución del acto administrativo y la orden de emisión de una resolución son requisitos comunes: a. Ser un mandato vigente.

(13)

Código Procesal Constitucional Artículo 70.- Causales de Improcedencia No procede el proceso de cumplimiento: 1. Contra las resoluciones dictadas por el Poder Judicial, Tribunal Constitucional y Jurado Nacional de Elecciones; 2. Contra el Congreso de la República para exigir la aprobación o la insistencia de una ley; 3. Para la protección de derechos que puedan ser garantizados mediante los procesos de amparo, hábeas data y hábeas corpus; 4. Cuando se interpone con la exclusiva finalidad de impugnar la validez de un acto administrativo; 5. Cuando se demanda el ejercicio de potestades expresamente calificadas por la ley como discrecionales por parte de una autoridad o funcionario; 6. En los supuestos en los que proceda interponer el proceso competencial; 7. Cuando no se cumplió con el requisito especial de la demanda previsto por el artículo 69 del presente Código; y, 8. Si la demanda se interpuso luego de vencido el plazo de sesenta días contados desde la fecha de recepción de la notificación notarial.

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b. Ser un mandato cierto y claro, es decir, debe inferirse indubitablemente de la norma legal o del acto administrativo. c. No estar sujeto a controversia compleja ni a interpretaciones dispares. d. Ser de ineludible y obligatorio cumplimiento. e. Ser incondicional. Excepcionalmente, podrá tratarse de un mandato condicional, siempre y cuando su satisfacción no sea compleja y no requiera de actuación probatoria. a. Ser un mandato vigente En primer lugar, debe tenerse en cuenta que solo puede acudirse a este tipo de procesos exigiendo el cumplimiento de un mandato vigente, es decir de disposiciones legales(14) o actos administrativos regulares y permanentes en el tiempo, que sean actuales y no se trate de un mandato cuya vigencia haya expirado. Es decir, no es posible exigir el cumplimiento de normas que hayan sido declaradas nulas o derogadas, incluso, es importante verificar si han sufrido modificaciones o variaciones en su contenido. b. Ser un mandato cierto y claro Lo cual implica que el mandato no debe deducirse, sino que debe fluir claramente de la norma legal o del acto administrativo que beneficia al demandante y del cual se exige el cumplimiento. Si se trata de un acto administrativo de cuyo texto no fluya un mandato cierto y claro para la autoridad, la demanda será declarada improcedente pues son temas que deberán ser discutidos en un proceso ordinario donde pueda realizarse la actuación de todos los medios de pruebas típicos, atípicos y sucedáneos permitidos en el ámbito del Derecho Procesal de la sede ordinaria. También es frecuente ver casos de improcedencia donde no se encuentra

(14)

Al respecto, debe precisarse que no es posible exigir a través de este proceso el cumplimiento de normas que no posean rango de ley, como es el caso de normas reglamentarias (RTC Exp. Nº 09431-2006-PC/ TC, f. j. 4.a).

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“un mandato cierto y claro” cuando se exige el cumplimiento directo de una norma legal, tratándose solo de disposiciones generales que para su aplicación requieren de interpretación en algunos casos, y de la evaluación con respecto al cumplimiento de ciertos requisitos en otros (Exp. Nº 09431-2006-PC/TC, f. j. 4.b). Lo que este requisito espera es que el mandato exigido no solo exista como tal (real en los hechos y en derecho) sino que sea directo y evidente, no admitiendo otra interpretación que no sea la postulada desde su propio contenido textual(15). Este requisito, referido a que el mandato debe inferirse directamente de la norma legal o del acto administrativo, se cumplió por ejemplo en el caso de los trabajadores del Congreso de la República cesados irregularmente (Exp. Nº 01858-2008-PC/TC) donde el Tribunal Constitucional consideró que en esa ocasión el mandato cierto y claro consistía en la inscripción en el Registro Nacional de Trabajadores Cesados Irregularmente y en el acogimiento de algunos de los beneficios (la reincorporación) regulados en el artículo 3 de la Ley Nº 27803 (f. j. 8). c. No estar sujeto a controversia ni a interpretaciones dispares Cuando resulta necesaria la realización de interpretaciones y deducciones que no fluyen naturalmente per se del mandato, la autoridad alega que el incumplimiento se debe a que no puede ejecutarlo por la existencia de una controversia o interpretaciones contradictorias respecto de los hechos relacionados con el cumplimiento de la norma legal o el acto administrativo. Así por ejemplo, en el caso del Expediente Nº 02864-2004-AC/TC(16), donde se solicita el cumplimiento de un acuerdo de concejo municipal, donde se estableció aprobar la incorporación de un predio al área de expansión urbana principal. En ese proceso, existían opiniones dispares y por lo tanto, controversia con relación a la incorporación del predio, toda vez que dos instituciones, el Inrena y el Conam, discrepaban (argumentando legalmente) en que si se requería o no, de la opinión técnica de

(15) (16)

Cfr. STC Exp. Nº 02695-2006-PC/TC, f. j. 8. Cfr. STC Exp. N° 02864-2004-AC/TC.

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la primera de las instituciones nombradas. Era evidente la controversia respecto de los hechos que impedían cumplir con el acuerdo municipal, lo que no podía ser dilucidado en el proceso de cumplimiento por lo que la demanda fue declarada improcedente. Resulta también interesante mencionar el caso del cumplimiento de un mandato contenido en normas preconstitucionales(17), así en la RTC Exp. Nº 05301-2007-PC/TC, donde se pretendía el cumplimiento de lo señalado por el Convenio de Navegación Fluvial del año 1976, el Tribunal Constitucional consideró que el caso no cumplía con el requisito c) del precedente vinculante del caso Villanueva Valverde en comento, pues para la solución del caso tendría que recurrirse a la doctrina de las leyes preconstitucionales para evaluar la compatibilidad, por la forma y el fondo del aludido convenio con la vigente Constitución de 1993(18). d. Ser ineludible y de obligatorio cumplimiento Se refiere al hecho de que la norma legal o el acto administrativo cuyo cumplimiento se exige, tenga la virtualidad suficiente para constituirse en mandamus para la autoridad o funcionario público y, por ende, poder ser exigible a través del proceso de cumplimiento, dado que tiene validez legal, lo cual significa que no deben establecerse excepciones a su contenido o alcance. Se trata, como lo ha señalado la doctrina jurisprudencial, de una obligación imperativa que le corresponde cumplir al Estado(19). En el caso del Exp. Nº 01234-2008-PC/TC, el demandante, como persona con discapacidad, solicitaba el cumplimiento de la Ley General

(17)

(18)

(19)

Las leyes o normas preconstitucionales (anteriores a la Constitución vigente), resultarán válidas siempre y cuando no resulten contrarias a las disposiciones sustantivas de la Constitución vigente, pues de ser contrarias deberán ser sometidas a un control de validez bajo los alcances del principio de jerarquía normativa (norma superior prevalece sobre norma inferior), además del criterio de temporalidad (norma posterior deroga norma anterior). En: STC Exp. Nº 00005-2007-CC/TC, f. j. 6. Respecto a los criterios de interpretación de normas preconstitucionales, el Tribunal comparte lo señalado por Alonso Parejo cuando afirma: “mientras que en el caso de las leyes posconstitucionales su relación con la Constitución se resuelve íntegramente con arreglo al criterio de lex superior o de jerarquía, en el de las preconstitucionales esa relación reviste caracteres peculiares, toda vez que no se agota en el criterio expuesto al concurrir con el mismo, el de la lex posterior o temporal (...)”. PAREJO ALONSO, Luciano. “La Constitución y leyes preconstitucionales. El problema de la derogación y la llamada inconstitucionalidad sobrevenida”. En: Revista de Administración Pública. Nº 94, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1981, p. 202. Citado en la STC Exp. Nº 06403-2006-PA/TC, f. j. 9. STC Exp. Nº 02695-2006-PC/TC, f. j. 10.

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de la Persona con Discapacidad (Ley Nº 27050), y que en consecuencia se le otorgue un puesto de trabajo en una determinada entidad pública. Al respecto, el Tribunal Constitucional señaló que la norma en cuestión sí establece que el empleo sea otorgado luego de un concurso público de méritos entre personas con discapacidad, lo cual no ocurrió en este caso. Sin embargo, consideró que el mandato no cumple con el requisito de ser de ineludible y obligatorio cumplimiento, toda vez que no está dirigido específicamente a que el demandante acceda a un puesto de trabajo, sino a que como persona con discapacidad, potencialmente, pueda tener un empleo en el Estado, pero claro, luego de realizado en mencionado concurso en función de las plazas disponibles (f. j. 6). Aquí resulta valioso mencionar que en la resolución de improcedencia del caso, el Colegiado exhorta a la entidad demandada a que realice las gestiones correspondientes a fin de que se establezcan plazas para discapacitados y abra concurso público a la brevedad posible, asimismo, que la demandada se abstenga de realizar actos discriminatorios en agravio del demandante o de cualquier otro ciudadano que sea discapacitado (f. j. 8). e. Ser incondicional o, tratándose de un mandato condicional, que su satisfacción no sea compleja y no requiera de actuación probatoria Es decir, la ejecución del mandato requiere prima facie no estar sometido a condiciones, o sea a la ocurrencia de acontecimientos futuros o inciertos que hagan depender de estos su cumplimiento. Sin embargo, podría admitirse la existencia de una condición, siempre que su satisfacción no sea compleja y no requiera de actuación probatoria. Es decir, siempre que esta sea de simple cumplimiento y no requiera pasar por una estación probatoria –de la cual carecen los procesos constitucionales– se podrá acceder por esta vía procesal en análisis. En palabras del Tribunal Constitucional, este requisito se refiere a que en el contenido del mandato no exista restricción o limitación alguna. O sea que su efectivización no se encuentre sujeta a la presencia de circunstancias determinadas o a la observancia discrecional de quienes son sus destinatarios, siendo plenamente incondicional en su cumplimiento. “Se efectiviza en sus propios términos, los que son directos y concretos” (STC Exp. Nº 02695-2006-PC/TC, f. j. 11).

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Si en cambio resulta ser un mandato condicional, como en el caso de los trabajadores cesados del Congreso de la República(20) se ha resuelto que la satisfacción del mandato, si bien condicional, no debe resultar complejo ni requerir actuación probatoria. En aquella oportunidad sí existían plazas vacantes debidamente presupuestadas para la reincorporación de los demandantes. Acá subyace la importancia de los documentos presentados al momento de formular el caso, pues si bien no existe etapa probatoria en los procesos constitucionales es importante que el juzgador tenga a su alcance todas las herramientas que permitan verificar el incumplimiento por parte de la autoridad y la posibilidad de que se cumpla con la condición. De ese modo, en el caso el Tribunal Constitucional comprobó la existencia de plazas presupuestadas y vacantes del documento denominado “Ajuste Organizacional del Servicio Parlamentario”(21). En el mismo sentido, en otra demanda de reincorporación similar, la declaró fundada por la existencia de un “acta de reposición por medida cautelar”, pues a criterio del Colegiado Constitucional se demostraba la existencia de una plaza presupuestada y vacante dado que el demandante ya la venía ocupando gracias a la medida cautelar mencionada. También está el caso ventilado en el Exp. N° 05735-2006-PC/TC; existía un mandato condicional contenido en el Reglamento de la Ley del Profesorado para conceder licencia sindical con goce de remuneraciones: probar la calidad de dirigente sindical. A consideración del TC resultaba ser una condición única y simple (por lo tanto no compleja ni que requería de actuación probatoria), es decir, solo se necesitaba acreditar el estatus de dirigente sindical, como efectivamente se hizo con los documentos que se adjuntaron con el escrito de demanda por lo que la demanda fue declarada fundada. •

Para el caso del cumplimiento de los actos administrativos, además de los requisitos mínimos comunes mencionados, se deberá: f. Reconocer un derecho incuestionable del reclamante. g. Permitir individualizar al beneficiario.

(20) (21)

STC Exp. Nº 01858-2008-PC/TC, f. j. 9. En virtud de este documento también declara fundada la demanda del caso del Exp. Nº 03954-2007-PC/ TC.

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Atendiendo a la naturaleza de los actos administrativos, el Tribunal Constitucional ha señalado dos requisitos especiales cuando lo solicitado sea el cumplimiento de un mandato contenido en estos. Ambos requisitos van dirigidos a delimitar el derecho y el beneficiario, es decir que el acto administrativo sea lo suficientemente claro, en razón del carácter sumario y de actividad probatoria mínima que poseen los procesos constitucionales. Si al funcionario público no le está permitido ningún tipo de discrecionalidad, es lógico que el acto administrativo contenga un mandamus con derechos y beneficiarios totalmente identificados, por lo que comprobada la renuencia y las pautas arriba descritas se debe estimar la demanda de cumplimiento. f.

Reconocer un derecho incuestionable del reclamante

Respecto de este requisito, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional lo ha perfilado en el sentido de que si se cuestiona el derecho reconocido en el acto administrativo, este cuestionamiento debe efectuarse con posterioridad a la verificación de los requisitos mínimos comunes antes mencionados; es decir, siempre que no se haya comprobado la existencia de una controversia compleja derivada de la superposición de actos administrativos, o que el derecho reclamado esté sujeto a interpretaciones dispares. Así, cuando deba efectuarse un pronunciamiento sobre el fondo de la controversia se deberá revisar si existe algún cuestionamiento al derecho reconocido al reclamante, pues de haberlo –a pesar de la naturaleza del proceso de cumplimiento– corresponderá su esclarecimiento. De verificarse que el derecho no admite cuestionamiento corresponderá amparar la demanda; por el contrario, cuando el derecho sea debatido por algún motivo, como por ejemplo, por estar contenido en un acto administrativo inválido o dictado por órgano incompetente, la demanda deberá desestimarse, en tanto el acto administrativo carece de la virtualidad suficiente para configurarse en un mandato por no tener validez legal. En ese supuesto, el acto administrativo se ve afectado en su validez, al sustentarse en normas que no se ciñen al derecho incuestionable (STC Exp. Nº 00102-2007-PC/TC)(22).

(22)

En las SSTC Exps. Nºs 01676-2004-AC/TC, 03751-2004-AC/TC y 02214-2006-PC/TC referidas al bono por función jurisdiccional y al bono fiscal, el Tribunal Constitucional desarrolla el supuesto de la falta de virtualidad del mandato en la misma línea.

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g. Permitir individualizar al beneficiario Sobre la individualización del administrado, para el Colegiado Constitucional, la idea es explícita. El acto administrativo deberá consignar a un sujeto, o, de ser el caso, a un grupo de sujetos (en ambos casos perfectamente identificables); no cabe, en tal sentido, someter a la vía del cumplimiento un acto administrativo de carácter general, en tanto es cualidad del acto administrativo sometido al proceso de cumplimiento que la mora o el letargo de la Administración –vale decir la omisión– incida directamente en algún sujeto determinado (STC Exp. Nº 001022007-PC/TC). Así, en el caso de los trabajadores cesados irregularmente, se consideró cumplido el requisito al individualizarlos como beneficiarios en la lista de resoluciones de la Resolución Ministerial Nº 059-2003-TR (STC Nº 01858-2008-PC/TC). 3. Acumulación subjetiva 3.1. El litisconsorcio en el proceso de cumplimiento Respecto a la posibilidad de que un tercero o litisconsorte participe en el proceso de cumplimiento, el Tribunal Constitucional ha señalado que si no resulta ser funcionario o autoridad de la Administración Pública, no es posible emplazarlo con la demanda. Hecho que no causaría indefensión del tercero no emplazado. Así se decidió en la STC Exp. N° 05825-2008-PA/TC(23), donde el Tribunal Constitucional, en mayoría, determinó que la empresa demandante en el amparo incoado no podía ser emplazada como parte en el proceso de cumplimiento que cuestiona pues “solo pueden ser emplazados (…) las autoridades o funcionarios de la Administración Pública, motivo por el cual no puede concluirse que se ha vulnerado el derecho a la tutela procesal efectiva sin indefensión de la empresa demandante, pues esta no es una autoridad o funcionario (…)”.

(23)

Sentencia publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 03/09/2009.

189


A pesar de lo señalado por el Alto Colegiado –y en atención del artículo IX del Título Preliminar(24)– consideramos pertinente señalar que el artículo 43 del Código Procesal Constitucional contempla que “cuando de la demanda apareciera la necesidad de comprender a terceros que no han sido emplazados, el juez podrá integrar(25) la relación procesal emplazando a otras personas, si de la demanda o de la contestación aparece evidente que la decisión a recaer en el proceso los va a afectar”, lo cual supone la posibilidad de contemplar casos como el planteado, más aún si el artículo 74 del Código dispone que “el procedimiento aplicable a este proceso [de cumplimiento] será el mismo que el previsto por el presente Código [Procesal Constitucional] para el proceso de amparo, en lo que sea aplicable. El juez podrá adaptar dicho procedimiento a las circunstancias del caso”. Siendo ello así y remitiéndonos al texto del Código Procesal Civil, tenemos que su artículo 92 señala que “hay litisconsorcio (…) porque la sentencia a expedirse respecto de una [pretensión] pudiera afectar a la otra [parte]”. Y, con relación a la intervención litisconsorcial, el artículo 98 del mismo código adjetivo civil, dispone “quien se considere titular de una relación jurídica sustancial a la que presumiblemente deban extenderse los efectos de una sentencia, y que por tal razón estuviera legitimado para demandar o haber sido demandado en el proceso, puede intervenir como litisconsorte de una parte, con las mismas facultades de esta”. Inclusive, valga anotar que el artículo 54 del Código Procesal Constitucional precisa que “quien tuviese interés jurídicamente relevante en el resultado de un proceso, puede apersonarse solicitando ser declarado litisconsorte facultativo”. Luego de lo expuesto, consideramos que no resulta tan fácil descartar la posibilidad de la participación de otros sujetos dentro del proceso constitucional de cumplimiento, pues aunque sea claro que la finalidad de este es asegurar y exigir la eficacia de las normas legales y los actos

(24)

(25)

Que señala que “en caso de vacío o defecto de la presente ley, serán de aplicación supletoria los códigos procesales afines a la materia discutida, siempre que no contradigan los fines de los procesos constitucionales y los ayuden a su mejor desarrollo”. Donde la facultad de acumulación es una discrecionalidad del juez, lo que no impide que la parte interesada (demandante o demandado) haga el pedido para ser sometido al análisis y evaluación de la judicatura.

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administrativos, donde la pretensión y las partes (demandante y demandando) suelen estar perfectamente delimitadas; en apariencia no existiría un lugar para un tercero (que no es autoridad ni funcionario de la Administración) sino solo para que una vez verificada la renuencia del funcionario o autoridad, el juez ordene el cumplimiento del deber omitido (como objeto del proceso); sin embargo, en casos como el del Exp. Nº 05825-2008-PA/TC, puede entenderse de su texto y por lo menos de primera impresión que se precisa la participación como tercero del demandante dado que el resultado del proceso sí parece afectarlo o en todo caso el juez constitucional debe descartar su participación con mayor prolijidad. 3.2. La imposibilidad de demandar al notario como funcionario público en el proceso de cumplimiento Resulta claro que si la demanda de cumplimiento tiene como objeto que el funcionario o la autoridad renuente cumpla respecto de lo señalado en las normas con rango de ley o en actos administrativos firmes, no resulta posible demandar a particulares pues estos no serán en ningún caso responsables de cumplir tal deber omitido en el ámbito de la Administración Pública. Situación especial es la de los notarios públicos, la demanda dirigida hacia un notario deviene en improcedente toda vez que este ejerce su función en forma personal, autónoma, exclusiva e imparcial, no siendo considerado como un funcionario público para efectos legales, lo cual no debe poner en discusión su especial papel en el funcionamiento del país, pues es el notario es un profesional en Derecho autorizado para dar fe pública pero no por decisión autónoma sino por delegación nada menos que del propio Estado, por lo cual consideramos que es un funcionario público sui géneris, aun cuando el artículo 3 del Decreto Legislativo del Notariado señale expresamente que “el notario no es funcionario público para ningún efecto legal”. Antes de la expedición del reglamento del Decreto Legislativo del Notariado (Decreto Legislativo N° 1049) se ponía en discusión su condición de funcionario público para los efectos de la legitimación pasiva en caso de una demanda de cumplimiento. Es así como el Tribunal Constitucional con ocasión de la STC Exp. N° 04-97-I/TC, dejó sentado 191


que “nuestro país se adscribe al sistema de organización notarial de tipo latino, en virtud del cual el notario es un profesional de Derecho que, en forma imparcial e independiente, ejerce una función pública, consistente en autenticar, redactar, conservar y reproducir los documentos, así como asesorar de manera imparcial a quienes soliciten su intervención, incluyéndose la certificación de hechos. Dicha intervención notarial implica, pues, una doble misión: dar fe pública y forma a los actos para así garantizar seguridad jurídica no solo a las partes sino también a los terceros” (el resaltado es nuestro). El asunto quedó más claro con la reciente RTC Exp. N° 03961-2008PC/TC (26/05/2009); la importante función del notario público no implica que este deba ser considerado como una autoridad o funcionario, pues actúa a nombre y por cuenta propia, aunque bajo la supervisión del Estado, sin que sus actos comprometan a la Administración dado que no existe la típica relación Administración-administrado. Es por ello que en aquella ocasión la demanda de cumplimiento fue declarada improcedente al haberse interpuesto contra un sujeto que no puede ser considerado funcionario o autoridad pública para ser demandado en un proceso como el que venimos analizando, un notario. Apréciese que lo que resulta imposible en un proceso de cumplimiento –la posibilidad de demandar a un notario público en tanto funcionario– resulta totalmente admisible en un proceso de distinta naturaleza, como el hábeas data. Es así como el Tribunal Constitucional(26) ha señalado que el notario público, “en su calidad de profesional del Derecho autorizado por el Estado para brindar un servicio público en el ejercicio de su función pública, comparte la naturaleza de cualquier funcionario público en cuanto a la información que genera. En esa medida, toda la información que el notario origine en el ejercicio de la función notarial y que se encuentre en los registros que debe llevar conforme a la ley sobre la materia, constituye información pública, encontrándose la misma dentro de los alcances del derecho fundamental del acceso a la información, sobre todo si se tiene en cuenta que en el servicio notarial es el notario el único responsable de las irregularidades que se cometan en el ejercicio de tal función” (el resaltado es nuestro).

(26)

192

Cfr. SSTC Exps. N°s 00301-2004-HD/TC y 4566-2004-HD/TC.


4. El cumplimiento o ejecución de un acto administrativo firme En este caso el deber funcional contemplado en el artículo 66.1 del Código Procesal Constitucional está referido a la ejecución del mandato contenido en un acto administrativo firme. Como ya hemos señalado supra, la conocida sentencia del caso Villanueva Valverde establece que cuando estemos frente al cumplimiento de un acto administrativo (además de los requisitos comunes que establece para este, una norma legal y la orden de emisión de una resolución) son también requisitos: reconocer un derecho incuestionable del reclamante y permitir individualizar al beneficiario. Ello sucedió en el caso del Exp. N° 01858-2008-PC/TC, donde se solicitaba que se ordene el cumplimiento de dos resoluciones administrativas, la Resolución Ministerial N° 059-2003-TR y la Resolución Suprema Nº 034-2004-TR, de modo que se reincorpore a los demandantes en sus puestos de trabajo en el Congreso de la República. El Colegiado Constitucional analiza y determina que el mandato contenido en dichos actos administrativos cumple con los requisitos establecidos en precedente vinculante establecido en el Exp. N° 00168-2005-PC/TC. En efecto, el Tribunal al resolver comprueba que la Resolución Ministerial N° 059-2003-TR expresamente incluye a los demandantes en la segunda lista de extrabajadores calificados como cesados irregularmente de sus puestos de trabajo; asimismo, utiliza los criterios del mencionado precedente para fundamentar el fallo estimatorio: “En el presente caso este Tribunal considera que el mandato contenido en las resoluciones referidas cumple los requisitos mínimos comunes que establece el fundamento 14 de la STC N° 00168-2005-PC/ TC, porque a) no han sido declaradas nulas ni derogadas; b) contienen un mandato claro y cierto, consistente en la inscripción en el Registro Nacional de Trabajadores Cesados Irregularmente y en el acogimiento de alguno de los beneficios regulados en el artículo 3 de la Ley Nº 27803, que es la reincorporación; c) reconocen el derecho de los demandantes de acogerse al beneficio de la reincorporación; y, d) porque los demandantes se encuentran individualizados como beneficiarios en la lista de las resoluciones.

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Del mismo modo debe determinarse si la satisfacción del mandato condicional no es compleja ni requiere de actuación probatoria, esto es si existen plazas vacantes debidamente presupuestadas para la reincorporación de los demandantes (…). (…) se ha comprobado la existencia de plazas presupuestadas vacantes(27), ya que con el documento denominado ‘Ajuste Organizacional del Servicio Parlamentario’ de julio de 2002, obrante de fojas 20 del cuadernillo del Tribunal, se demuestra la existencia de plazas vacantes debidamente presupuestadas, que permiten atender el reclamo de reincorporación de los demandantes. En consecuencia, este Tribunal considera que la demanda debe declararse fundada”. 5. El cumplimiento o la exigencia de pronunciarse cuando la ley le exige dictar un reglamento En general, para exigir el cumplimiento de un deber funcional es necesario que haya al menos un contenido exigible y un sujeto obligado, siendo que el contenido del deber exigido no puede obedecer a la subjetividad del potencial demandado sino a parámetros jurídicos objetivos. Como se sabe, el objeto del proceso de cumplimiento puede estar dirigido no solo a que el funcionario o autoridad pública renuente dé cumplimiento a una norma legal o ejecute un acto administrativo firme, sino que también puede solicitarse que el juez constitucional ordene que dicha autoridad o funcionario se pronuncie expresamente cuando las normas legales le ordenen emitir una resolución administrativa o dictar un reglamento. Así, en la STC Exp. N° 09632-2006-PC/TC (23/09/2008), el Tribunal Constitucional resuelve un caso donde si bien se solicita la convocatoria a cabildo abierto, el Colegiado pudo identificar la necesidad de dictarse un reglamento, esto del análisis de la estructura de la norma invocada: “Ley Orgánica de Municipalidades Artículo 119.- El cabildo abierto es una instancia de consulta directa del gobierno local al pueblo, convocada con un fin específico. El

(27)

Como requisito necesario para la satisfacción del mandato condicional (al no ser complejo ni requerir de actuación probatoria).

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Consejo Provincial o el Distrital, mediante ordenanza reglamentará la convocatoria a cabildo abierto” (resaltado nuestro). De manera preliminar, conviene señalar que en este tipo de casos, donde no se reclama la exigencia de una obligación contenida en una norma administrativa, sino el deber legal de reglamentar, estamos ante un caso de legitimación abierta o extensiva para interponer este tipo de proceso constitucional, conforme de la interpretación de los artículos 66 y 67 del Código Procesal Constitucional. Volviendo al caso del texto de la norma reseñada, se identifica claramente un deber legal de reglamentar y, por ende, exigible a través del proceso que nos convoca. En ese caso, el Tribunal Constitucional consideró que si bien la norma no establece plazo alguno para que los gobiernos locales cumplan con tal reglamentación, han transcurrido más de dos años de su vigencia, tiempo considerado como suficiente para el cumplimiento del mandato legal. Por todo ello, el fallo da el plazo de diez días a la municipalidad demandada para que reglamente la convocatoria a cabildo abierto mediante la emisión de una ordenanza municipal(28). 6. Cumplimiento “parcial” por parte del funcionario o autoridad pública En la STC Exp. N° 00168-2005-PC/TC, el Tribunal Constitucional recalcó que “el acatamiento de una norma legal o un acto administrativo tiene su más importante manifestación en el nivel de su eficacia” (f. j. 10). Dicha afirmación resulta de gran envergadura pues constituye labor del juez constitucional verificar y proteger la eficacia de las normas legales y los actos administrativos (la finalidad(29) del proceso de cumplimiento). Carecería, por tanto, de objeto un proceso si el cumplimiento de los mandatos se realizara de manera “aparente”, “parcial” o “deficiente”. En otras ocasiones, el Colegiado lo ha recalcado en otros términos; así, en el conocido caso donde se verifica el estado de salud de la

(28)

(29)

Esto de conformidad con el artículo 72.3 del Código Procesal Constitucional que señala que la sentencia fundada se pronunciará preferentemente, entre otros, del plazo perentorio para el cumplimiento de lo resuelto, que no podrá exceder de diez días. Vide: sobre la distinción entre objeto y finalidad del proceso de cumplimiento. En: SOSA SACIO, Juan Manuel. Loc. cit., pp. 45-47.

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población de La Oroya por la contaminación por plomo en sangre (Exp. N° 02002-2006-PA/TC, f. j. 37) señala que el proceso de cumplimiento no puede tener como finalidad el examen sobre el cumplimiento “formal” del mandato contenido en una norma legal o acto administrativo, sino, más bien, el examen sobre el cumplimiento eficaz de tal mandato, por lo que si en un caso concreto se verifica la existencia de actos de cumplimiento aparente, parcial, incompleto o imperfecto, el proceso de cumplimiento servirá para exigir a la autoridad administrativa precisamente el cumplimiento eficaz de lo dispuesto en el mandato(30). Con el mismo sentido, en la sentencia recaída en el Exp. Nº 097542005-PC/TC (12/07/2009), el Tribunal Constitucional demuestra que verificar el tipo de cumplimiento realizado por la autoridad o funcionario es importante, para entender o descartar la renuencia, de ese modo señaló que “la omisión formal se manifiesta cuando la Administración no efectúa acto alguno a fin de dar cumplimiento al mandato establecido. La omisión material, en cambio, implica la realización por parte de la Administración de cierta actividad, sin que con ello se cumpla el mandato de la norma”. 7. La eficacia de normas legales o actos administrativos inconstitucionales y el caso del anticonceptivo oral de emergencia (AOE) En el Exp. Nº 07435-2006-PC/TC (caso Susana Chávez Alvarado y otras, de fecha 20/11/2006), se exigió la eficacia de las Resoluciones Ministeriales Nºs 465-99-SA/DM y 399-2001-SA/DM, las cuales al aprobar las normas sobre planificación familiar dispusieron la incorporación del AOE como uno más de los métodos anticonceptivos previstos y su difusión y reparto en los hospitales y centros de salud a cargo del Ministerio de Salud. En ese recordado caso, el Tribunal Constitucional ordenó el cumplimiento de tales resoluciones ministeriales que disponían que el Ministerio de Salud ponga información sobre el AOE al alcance de las ciudadanas y ciudadanos en todas las entidades de salud a cargo del Estado. Asimismo, la sentencia ordenó que el Ministerio de Salud ponga a disposición de la ciudadanía los insumos del AOE de manera gratuita, al igual que otros

(30)

196

Del mismo modo en: STC Exp. N° 02576-2008-PC/TC, f. j. 18.


métodos anticonceptivos, así como los métodos naturales. La inacción estatal quedó acreditada en el hecho de que varios hospitales a nivel nacional carecían de los mencionados insumos. De ese modo, en el caso concreto, se ordenó el cumplimiento del mandato contenido en las normas vigentes referidas al AOE. Luego de ese histórico fallo a favor de los derechos reproductivos de las mujeres, que por no convocarnos esta vez no comentaremos, recientemente el Tribunal Constitucional ha emitido en un proceso de amparo la STC Exp. Nº 02005-2009-PA/TC, de fecha 22/10/2009, donde nuevamente se toca el tema del AOE y el fallo sorprende a más de uno: se ordena al Ministerio de Salud que se abstenga de desarrollar como política pública la distribución gratuita que a nivel nacional de la denominada “píldora del día siguiente” o AOE. Un cambio radical a lo ordenado en el proceso de cumplimiento arriba reseñado. ¿Sentencias contradictorias? Analicemos. Si revisamos los 62 fundamentos jurídicos de la flamante sentencia de amparo, veremos que no se explica ni se intentar explicar cómo fue posible ir en contra de lo dicho en el proceso de cumplimiento ventilado previamente (Exp. N° 07435-2006-PC/TC), el cual en su fundamento jurídico 22 señala expresamente que el Colegiado Constitucional, en estricto acatamiento de las normas debidamente aprobadas por el Ministerio de Salud, de sus mandatos vigentes, del mandato constitucional de eficacia de las normas legales y de los actos administrativos, y –sobre todo– habiendo considerado los diversos informes de los amici curiae(31) apersonados al proceso, así como de las instituciones involucradas(32) (las cuales determinaron que más allá de respetables posiciones fundadas en la moralidad o la religión, en el estado actual de la medicina los efectos del AOE son anticonceptivos y no abortivos), “estima que las pretensiones de las recurrentes deben ser amparadas, toda vez que se ha evidenciado que, después de cinco años y tres meses de vigencia de los mandatos exigidos, el Ministerio de Salud se ha mostrado renuente a su cumplimiento(33).

(31)

(32) (33)

La Defensoría del Pueblo, la Organización Mundial de la Salud (OMS), la Organización Panamericana de la Salud (OPS), el Fondo de Población de las Naciones Unidas (UNFPA) y la Sociedad Peruana de Obstetricia y Ginecología. El Colegio Médico del Perú, el Ministerio de Salud y el Ministerio de Justicia. Incluso se recibieron los argumentos de la Asociación Acción de Lucha Anticorrupción “Sin componenda”, la Iglesia católica, la Iglesia de Jesucristo de los Santos de los Últimos Días y de la Asociación de los Testigos de Jehová.

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Buscando alguna respuesta o explicación a este fallo podemos encontrar el fundamento de voto del magistrado Vergara Gotelli(34). Así, señala que la STC Exp. Nº 02005-2009-PA/TC del proceso de amparo resulta distinta al anterior proceso de cumplimiento pues “si bien declaramos fundada la demanda de cumplimiento, esto fue en atención a la naturaleza del proceso en el que la pretensión del demandante perseguía no la vuelta al estado anterior a la vulneración o amenaza de un derecho fundamental sino el cumplimiento de un acto administrativo –resoluciones ministeriales–, evaluándose solamente si el mandato del cual se exigía su cumplimiento cumplía los requisitos exigidos en la (...) jurisprudencia del Tribunal Constitucional”. En ese sentido, el voto del magistrado distingue el proceso constitucional de cumplimiento, que tiene como principal finalidad la defensa y la eficacia de las normas legales y actos administrativos, del amparo que tiene como finalidad reponer las cosas al estado anterior a la vulneración del derecho fundamental conculcado; es decir, en este caso se analizó el fondo de la controversia para verificar si existe vulneración de algún derecho fundamental, actuando como defensor y protector de estos. Es decir, señala que la labor del juez constitucional en uno y otro proceso es diferente, puesto que en uno solo verifica el cumplimiento obligatorio de un acto administrativo o norma legal, mientras que en el otro evalúa y analiza la controversia buscando la plena protección del derecho fundamental. En efecto, el magistrado nos explica que en puridad, en el proceso de cumplimiento, no se realizó un pronunciamiento de fondo, por lo que al emitir este nuevo fallo no se estarían contradiciendo, siendo que recién ahora, en el amparo, se ha evaluado plenamente si la distribución de la denominada “píldora del día siguiente” o AOE puede atentar contra un derecho fundamental de primer orden como es el derecho a la vida. Respecto a lo señalado líneas arriba, no entendemos cómo el distinto objeto de los procesos constitucionales en mención (cumplimiento y amparo) sea la justificación para obtener fallos de resultados diametralmente opuestos (ordenar el reparto y difusión de la AOE vs.

(34)

Posición que se reafirma en la Nota de Prensa Nº 090-2009-OII/TC. En: del 26/10/2009.

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prohibir su distribución gratuita a nivel nacional como política pública del Estado). No creemos que resulte cierto que en un proceso como el que nos convoca, solo se evalúe que el mandamus contenido en la norma legal o el acto administrativo cumpla con los requisitos exigidos, por ejemplo, en el precedente vinculante del caso Villanueva Valverde para declarar fundada la demanda. No se trata de una mera orden de cumplimiento a ciegas, pues va de la mano de la verificación por parte del juez constitucional de la eficacia de la norma legal o el acto administrativo frente a la eficacia de la Constitución. No hay cabida para contradicciones, menos para ordenar el cumplimiento de una norma inconstitucional, incluso, si de la lectura literal del mandamus obtenemos una alternativa discutible en términos constitucionales, es deber del juzgador “evitar la paradoja de imponer el cumplimiento de una norma legal aparentemente opuesta a los mandatos constitucionales” y más bien ensayar “una lectura de dicha norma que resulte compatible con la Constitución”. Esta opción habilitada para la jurisdicción constitucional, que compartimos, viene recogida de la propia jurisprudencia del Tribunal Constitucional. La STC Exp. N° 04549-2004-PC/TC anota que “(…) el problema (…) reside en determinar cómo ha de procederse tras la presencia de mandatos derivados de una norma exigible legalmente, pero en cambio, cuestionable constitucionalmente, la alternativa no puede ser menos que concluyente. Si bien los mandatos cuyo cumplimiento se exige derivan de la voluntad de la ley y en principio deberían ser eficaces desde la perspectiva estrictamente legal, no es menos cierto que los mismos, como ocurre con cualquier otra norma integrante del ordenamiento, solo pueden hacerse viables en tanto admitan una lectura conforme con la Constitución. Ello, en otras palabras, quiere significar que cuando el proceso de interpretación de la Constitución impone el examen de la norma fundamental en relación con los contenidos de las restantes normas que integran el ordenamiento jurídico, es la ley la que se interpreta de conformidad con la Constitución, y no la Constitución la que se interpreta de conformidad con la ley. De allí que si de la lectura de una norma infraconstitucional apareciera que esta última instituye criterios distintos a los de la Constitución del Estado o impide que estos puedan desarrollarse adecuadamente, es deber de la magistratura constitucional privilegiar la eficacia de la Constitución por encima de la eficacia de la ley, lo que visto desde la perspectiva del proceso de cumplimiento, impone

199


considerar que lo que en tal proceso aparece como cometido inmediato (protección y eficacia de la ley) debe ceder paso al cometido mediato (protección y eficacia de la Constitución). Por lo demás, ello no significa de modo alguno que se pretenda desarticular el rol del proceso de cumplimiento, sino orientarlo siempre o bajo toda circunstancia en provecho de la finalidad que en un sentido amplio persigue todo proceso constitucional, y que no es otra que la defensa de la Constitución” (f. j. 8). IV. Notas finales Si bien la institución del proceso de cumplimiento avanzó con la regulación que trajo el Código Procesal Constitucional, sin duda la casuística –antes incluso del caso Villanueva Valverde (considerado como hito central) y como hemos visto también la jurisprudencia posterior– ha desarrollado y perfilado este peculiar proceso constitucional. Como se ha podido apreciar, la jurisprudencia del proceso de cumplimiento es, sin duda, escasa pero relevante, aunque no por ello dejemos de mencionar de controvertidos que vale la pena cuestionar. Tal vez lo que siga sea una fase de modificación que nos traiga un nuevo Código Procesal Constitucional diseñado y adaptado con los retos que la casuística nos ha ido presentando y con los nuevos aportes que los jóvenes juristas puedan darle desde una visión amplia de las dimensiones que hoy posee el Derecho Procesal Constitucional. La tarea sigue pendiente y el estudio de la doctrina constitucional y la jurisprudencia del Alto Colegiado también. Esperamos que reglas y figuras procesales presentadas de forma incipiente sean de utilidad para empezar el camino.

200

Algunas pautas previstas para el proceso de inconstitucionalidad desde la jurisprudencia

Ana Cristina Neyra Zegarra(*) El artículo 200, inciso 4 de la Constitución(1) regula el proceso de inconstitucionalidad, el cual permite cuestionar aquellas normas con rango de ley que contravengan la Constitución de manera directa o indirecta, por la forma o el fondo, de manera parcial o total, recogiendo lo que hoy prevé el artículo 75 del Código Procesal Constitucional(2). Al margen de las previsiones de la Constitución y del Código Procesal Constitucional, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha resultado una fuente que ha ido permitiendo delimitar los alcances de materias involucradas con este proceso constitucional. Las pautas previstas en dicha jurisprudencia hicieron alusión a las dimensiones del proceso de inconstitucionalidad (objetiva, pero también subjetiva), los dispositivos legales que pueden ser objeto de control en el

(*) (1)

(2)

Abogada por la Pontificia Universidad Católica del Perú y profesora adjunta en la misma universidad. Artículo 200.- Son garantías constitucionales: 4. La Acción de Inconstitucionalidad, que procede contra las normas que tienen rango de ley: leyes, decretos legislativos, decretos de urgencia, tratados, reglamentos del Congreso, normas regionales de carácter general y ordenanzas municipales que contravengan la Constitución en la forma o en el fondo. Artículo 75.- Finalidad Los procesos de acción popular y de inconstitucionalidad tienen por finalidad la defensa de la Constitución frente a infracciones contra su jerarquía normativa. Esta infracción puede ser, directa o indirecta, de carácter total o parcial, y tanto por la forma como por el fondo (…)”.

201


marco de este proceso (además de los expresamente citados en la Carta Constitucional), los tipos de infracciones a la Constitución que admite este proceso, así como algunas previsiones referidas a los sujetos intervinientes (legitimados activos, tercero, el partícipe o amicus curiae) y la sentencia que se emita como pronunciamiento final (especialmente su ejecución y efectos). Dichos temas serán objeto de tratamiento en el presente trabajo, el cual apunta a dilucidar las principales reglas establecidas jurisprudencialmente para el proceso de inconstitucionalidad, por lo que se centrará en las decisiones del Tribunal Constitucional peruano al respecto. I. Dimensiones: objetiva y subjetiva El proceso de inconstitucionalidad, como se sabe, se encuentra encaminado, en aplicación del principio de supremacía constitucional, a valorar la concordancia de la regulación de las normas infraconstitucionales con la Carta Constitucional y, de no ser posible una interpretación armónica (“interpretación conforme con la Constitución”), depurarlas del ordenamiento jurídico. En tal sentido, se trata de un proceso que tiene una dimensión prioritariamente objetiva. Sin negar lo antes expuesto, el Tribunal Constitucional le ha reconocido también a este proceso una dimensión subjetiva; por tanto, doble dimensión. Así, se ha indicado que: El proceso de inconstitucionalidad si bien es de naturaleza abstracta tiene una doble dimensión: objetiva y subjetiva. En reconocimiento de la dimensión objetiva se debe ejercer un control de constitucionalidad acorde con los valores y principios consagrados por la Constitución Política; es decir, que no se reduce, únicamente, a un mero examen de la ley, sino que se orienta a hacer respetar la unidad o núcleo constitucional. Esto es, promoviendo la superación de las situaciones reales conflictivas de los diversos intereses que coexisten en el marco del Estado Constitucional de Derecho, a fin de otorgar una razonable aplicación de las normas constitucionales. Así también, en mérito a la dimensión subjetiva, el Tribunal Constitucional señala puede valorar la constitucionalidad de los actos concretos realizados al amparo de la norma legal impugnada, lo cual definitivamente no supone la resolución del problema en un caso concreto; sino otorgarle un canon valorativo constitucional-función de valoración, para 202


la resolución del presente proceso de inconstitucionalidad(3) (el resaltado es nuestro). Dicha posición ha sido posteriormente reiterada por este Alto Tribunal, en los siguientes términos: Mediante el proceso de inconstitucionalidad, la Constitución Política del Estado ha confiado al Tribunal Constitucional el control de constitucionalidad de las leyes y las normas con rango de ley. En él, quien cuenta con legitimación para interponer la demanda, prima facie, no persigue la tutela de intereses subjetivos, sino “la defensa de la Constitución” como norma jurídica suprema. No obstante, aun cuando se trata de un proceso fundamentalmente objetivo, es decir, un proceso en el que se realiza un juicio de compatibilidad abstracta entre dos fuentes de distinta jerarquía “(…), también tiene una dimensión subjetiva, en la medida que son fines esenciales de los procesos constitucionales garantizar la primacía de la Constitución y la vigencia efectiva de los derechos constitucionales, según establece el Artículo II del Título Preliminar del CPConst(4)” (el resaltado es nuestro). Además, se señala que el reconocimiento de esta dos dimensiones (que tienen una “implicación recíproca” entre sí) impone al juez constitucional el deber de tener presente que este proceso constitucional, que se encuentra orientado por antonomasia a defender la supremacía de la Constitución, tendrá siempre, en última instancia, la “vocación subjetiva” de preservar los derechos fundamentales de las personas(5). II. Dispositivos legales objeto de control El artículo 200, inciso 4 de la Constitución, a la par que describe este proceso constitucional, establece aquellos dispositivos legales susceptibles de ser objeto de control en el marco de un proceso de inconstitucionalidad. Así, enumera expresamente una lista en la que incluye las le-

(3) (4) (5)

STC Expediente Nº 0002-2005-PI/TC de 18 de febrero de 2005, f. j. 2. STC Exps. Nºs 0020-2005-PI/TC y 0021-2005-PI/TC (acumulados) de 27 de setiembre de 2005, f. j. 16. Ibídem, f. j. 18.

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yes(6), los decretos legislativos(7), los decretos de urgencia(8), los tratados(9), el Reglamento del Congreso(10), las normas regionales de carácter general(11) y las ordenanzas municipales(12). Frente a este tema, que aparentemente no resulta pasible de interpretaciones divergentes, el Tribunal Constitucional ha debido efectuar algunas precisiones a fin de determinar, por ejemplo, si las leyes a las cuales se otorgan denominaciones distintas (ley de bases, ley marco, ley orgánica, ley de reforma constitucional y ley de desarrollo constitucional) se encuentran incluidas dentro de la categoría genérica de “ley” a la cual alude el precitado artículo, si pueden considerarse también incorporados tácitamente los decretos leyes (al tener fuerza y rango de ley) o si existe la posibilidad de cuestionar textos normativos posteriormente a su derogación. En lo referente a leyes que tengan calificaciones específicas (como las denominadas “ley marco” o “ley de bases”), el Tribunal Constitucional ha determinado que el Congreso de la República, al detentar lo que denomina “la competencia exclusiva en la producción de la fuente normativa de ley”, ostenta “autonomía inherente para precisar la denominación de leyes que expide”; en tal sentido, cuando se trata de leyes que regulan aspectos generales sobre una materia a fin de sintetizar su alcance integral,

(6) (7) (8)

(9)

(10) (11)

(12)

Sobre la ley (en sentido material), la STC Exp. Nº 008-2005-PI/TC del 12 de agosto de 2005, f. j. 9. Los requisitos formales para su dación se encuentran plasmados en el artículo 104 de la Constitución. En relación a los requisitos formales que los decretos de urgencia deben cumplir antes y después de su promulgación, cómo debe interpretarse el que deban versar sobre “materia económica y financiera” y los criterios para evaluar si las circunstancias fácticas que sirvieron de justificación para su expedición del decreto de urgencia respondían a las exigencias de la normativa vigente (excepcionalidad, necesidad, transitoriedad y generalidad) remitirse a la STC Exp. Nº 008-2003-AI/TC del 11 de noviembre de 2003, ff. jj. 58-60. Una definición sobre el concepto de tratado, las características especiales que lo diferencian de las otras fuentes normativas y una tipología al respecto (tratados con habilitación legislativa, tratados ordinarios y convenios internacionales ejecutivos) en la STC Exp. Nº 0047-2004-AI/TC del 24 de abril de 2006, ff. jj. 18-20. Con respecto al rango que ostentan, el más reciente criterio (rango constitucional en el caso de los tratados de derechos humanos y legal para el resto) es el establecido en la STC Exps. Nºs 0025-2005-PI/TC y 0026-2005-PI/TC (acumulados) del 25 de abril de 2006, ff. jj. 32-34. STC Exp. Nº 006-2003-AI/TC del 1 de diciembre de 2003, f. j. 1. Al respecto se ha señalado expresamente que se trata de dispositivos con rango de ley, no sometidos a las leyes nacionales, por lo que no resulta de aplicación el principio de jerarquía, sino el de competencia. Así, la STC Exps. Nºs 0020-2005-PI/TC y 0021-2005-PI/TC (acumulados), cit., f. j. 61. Se les califica como normas con fuerza o el valor de ley, sustentadas en el principio de competencia y como un instrumento importante a través del cual las municipalidades pueden ejercer y manifestar su autonomía en la STC Exp. Nº 0003-2004-AI/TC del 23 de setiembre de 2004, f. j. 7.

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puede emplear para ello las denominaciones de ley de bases, ley marco y ley general, según corresponda, pero que, en último término, se reconducen a la categoría de “ley” que expide el Congreso(13). El mismo criterio ha sido aplicado frente a las “leyes orgánicas”, sobre las cuales el supremo intérprete de la Constitución ha afirmado que, pese a que no se encuentran dentro del listado de dispositivos legales objeto de control por el proceso de inconstitucionalidad, pueden ser cuestionadas mediante este proceso constitucional porque la categoría normativa de leyes comprende a las leyes ordinarias y a las leyes orgánicas, las cuales tienen la misma jerarquía jurídica(14). También se ha establecido jurisprudencialmente la competencia del Alto Tribunal para evaluar la constitucionalidad de las “leyes de reforma constitucional”, en la medida en que las disposiciones que introducen reformas parciales a la Constitución se incorporan al ordenamiento constitucional mediante una ley, y debido a que el poder de reforma de la Constitución es un “poder constituido” y, por ello, limitado(15), es decir, restringido en su actuación por los límites jurídicos contemplados con antelación por la fuente que lo constituye (límites de carácter formal y material, los cuales pueden ser además expresos o implícitos)(16). En el caso de las denominadas “leyes de desarrollo constitucional”, el Tribunal Constitucional ha precisado que estas no constituyen una categoría normativa especial entre las fuentes con rango de ley, sino que se trata de una diversidad de fuentes con el elemento común de constituir un desarrollo de las materias previstas en diversos preceptos de la Constitución que han sido encargadas por la propia Carta Constitucional

(13) (14) (15) (16)

STC Exp. Nº 0008-2005-PI/TC de 12 de agosto de 2005, f. j. 10. STC Exp. Nº 0022-2004-AI/TC de 12 de agosto de 2005, f. j. 16. STC Exp. Nº 014-2002-AI/TC de 21 de enero de 2002, f. j. 35. RTC Exps. Nºs 0051-2004-PI/TC, 0004-2005-PI/TC y 0007-2005-PI/TC (acumulados) de 7 de marzo de 2005, ff. jj. 7-9.

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al legislador, sin agotarse en los temas previstos expresamente en la octava disposición final y transitoria de la Constitución(17) (18). Un dispositivo legal cuya incorporación como parte del objeto de control del proceso de inconstitucionalidad había sido discutible son los decretos leyes. Ello en la medida que su expedición se produce dentro del contexto de un gobierno de facto, es decir, de uno que no ha asumido el poder siguiendo los cauces democráticos, por lo que se cuestiona si las disposiciones que expide deben permanecer luego de su finalización y, en mayor medida, si deben ser sometidas a un control de validez constitucional en el marco de un proceso que sí está revestido de legitimidad (como el proceso de inconstitucionalidad). No obstante ello, el Tribunal Constitucional, considerando ello como parte de la línea jurisprudencial que ha mantenido desde el inicio de sus actividades, lo ha admitido, al entender –hasta antes del pronunciamiento que se cita– de manera implícita, que los cuerpos normativos citados en el artículo 200 inciso 4 de la Constitución como susceptibles de control en el proceso de inconstitucionalidad solo tienen carácter enunciativo, y no taxativo(19). Ahora bien, lo antes señalado resulta de aplicación cuando los enunciados normativos de rango legal sometidos a control mediante el proceso de inconstitucionalidad se encuentran vigentes y surtiendo plenos efectos jurídicos, mas no se efectúan alusiones específicas frente al supuesto de normas que han sido derogadas. En su momento, el supremo intérprete de la Constitución en el Perú se vio sometido a dicha disyuntiva, la que resolvió admitiendo el cuestionamiento –mediante este proceso constitucional– del dispositivo de carácter legal. Ello al afirmar, en una primera decisión(20), que no toda norma derogada se encuentra impedida de ser

(17)

(18) (19) (20)

“Octava.- Las disposiciones de la Constitución que lo requieran son materia de leyes de desarrollo constitucional. Tienen prioridad : 1. Las normas de descentralización y, entre ellas, las que permitan tener nuevas autoridades elegidas a más tardar en 1995. 2. Las relativas a los mecanismos y al proceso para eliminar progresivamente los monopolios legales otorgados en las concesiones y licencias de servicios públicos”. STC Exp. Nº 005-2003-AI/TC de 3 de octubre de 2003, f. j. 38. STC Exp. Nº 010-2002-AI/TC de 3 de enero de 2003, f. j. 21. STC Exps. Nºs 0004-2004-AI, 0011-2004-AI/TC y otros (acumulados) de 21 de setiembre de 2004, f. j. 2.

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sometida a un juicio de validez, pues existen dos supuestos en los que procedería una demanda de inconstitucionalidad frente a dispositivos ya expulsados del ordenamiento jurídico: Cuando la norma continúa desplegando sus efectos; y, en el caso de materia penal o tributaria, cuando, a pesar de que la norma no continúa surtiendo efectos, la sentencia de inconstitucionalidad puede alcanzar a los efectos que la norma cumplió en el pasado. Ello máxime cuando, como también ha precisado, la derogación es una categoría jurídica sustancialmente distinta a la inconstitucionalidad, pues la primera no necesariamente elimina los efectos (capacidad reguladora) de la ley derogada, mas la declaración de inconstitucionalidad “aniquila” todo efecto que la norma pueda cumplir, incluso aquellos que hubieran surtido en el pasado, de tratar sobre materia penal o tributaria(21). Luego de haber desarrollado brevemente en este apartado algunas pautas jurisprudenciales dadas por el Tribunal Constitucional en sus sentencias respecto a los dispositivos que pueden ser objeto de control en el proceso de inconstitucionalidad, se procederá a analizar aquello que ha establecido respecto de los tipos de contravenciones a la Constitución en las cuales puede incurrirse. III. Tipos de infracciones a la Constitución Es posible que los dispositivos legales contravengan la Constitución de diversas maneras, de forma directa o indirecta, por la forma o el fondo, de manera parcial o total, por acción o por omisión. Ahora bien, en la medida en que el reconocimiento legislativo es solo enumerativo(22), el Tribunal Constitucional ha precisado los alcances de cada una de estas posibles infracciones, las cuales pueden resumirse en el cuadro siguiente:

(21) (22)

STC Exp. Nº 0019-2005-PI/TC de 21 de julio de 2005, f. j. 5. Ello se ha enumerado en el artículo 75 del Código Procesal Constitucional, pero sin precisar los alcances de cada tipo posible de infracción a la Constitución.

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Criterio 1: Norma parámetro de control Tipos de infracción

Alcances

Inconstitucionalidad directa

Parámetro de control de constitucionalidad: únicamente la Constitución1.

Inconstitucionalidad indirecta

Parámetro de control de constitucionalidad: Constitución + otras fuentes con rango de ley (“norma interpuesta”) en las que la Constitución delegó: Regulación de un requisito esencial del procedimiento de producción normativa. Regulación de un contenido materialmente constitucional. Determinación de competencias o límites de competencias de órganos constitucionales2. Normas que integran “Bloque de Constitucionalidad”3.

Criterio 2: Normas constitucionales vulneradas Tipos de infracción

Alcances Tres supuestos:

Inconstitucionalidad por la forma

1 2 3

4

 Disposición es aprobada con quebrantamiento del procedimiento legislativo previsto para ello en la Constitución.  Dispositivo trata materia que la Constitución directamente ha reservado a otra específica fuente formal del derecho.  Texto normativo es expedido por un órgano que, constitucionalmente, resulta incompetente para hacerlo4.

STC Exps. Nºs 0020-2005-PI/TC y 0021-2005-PI/TC (acumulados) de 27 de setiembre de 2005, f. j. 26. Ibídem, ff. jj. 27-28. Sobre este concepto se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en la RTC Exp. Nº 013-2003-CC/TC de 29 de diciembre de 2003, f. j. 10.5; en el Exp. Nº 3330-2004-AA/TC de 11 de julio de 2005, f. j. 4 y en los Exps. Nºs 0020-2005-PI/TC y 0021-2005-PI/TC (acumulados), cit., f. j. 29. STC Exps. Nº 0020-2005-PI/TC y 0021-2005-PI/TC (acumulados), cit., f. j. 22.

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Inconstitucionalidad por el fondo

Materia regulada por el dispositivo de rango legal resulta contraria a algunos de los derechos, principios y/o valores constitucionales (normas sustanciales reconocidas en la Constitución)5.

Criterio 3: Quantum del dispositivo de rango legal cuestionado6 Tipos de infracción

Alcances

Inconstitucionalidad total

Totalidad de contenido dispositivo o normativo: contrario a la Constitución ➙ Disposición impugnada queda sin efecto7.

Inconstitucionalidad parcial

Fracción de contenido normativo de dispositivo de rango legal: inconstitucional Si el vicio parcial está en el contenido dispositivo (texto lingüístico del precepto) ➙ Se dejan sin efecto palabras o frases Si el vicio parcial está en el contenido normativo (alguna de interpretaciones de texto de precepto) ➙ Todo poder público está impedido de aplicar el dispositivo legal en dichos sentidos interpretativos8.

Los tres criterios sistematizados en el cuadro supra se encuentran referidos a aquellos supuestos en los que el legislador efectivamente ha emitido un dispositivo legal que contraviene la Constitución en alguna de las formas descritas. Sin embargo, no alude a la eventualidad en que el legislador haya omitido el dictado de un texto normativo, pese al mandato de la Constitución de que ello se realice dentro de un plazo razonable, en otras palabras, la “inconstitucionalidad por omisión”.

5 6 7 8

Ibídem, f. j. 23. Ibídem, f. j. 24. Ídem. Ibídem, f. j. 25.

209


Dicha figura ha sido descrita por el Tribunal Constitucional como un supuesto que actualmente forma parte del ámbito de control del proceso de inconstitucionalidad, pues en muchos casos deviene en obligatorio el vigilar la desidia o inacción del legislador, cuando su acción viene ordenada por imperativo de la propia Constitución(23). Además, el supremo intérprete de la Constitución también enumera los siguientes supuestos como aquellos que pueden generar la “inconstitucionalidad por omisión”(24): •

Si ha transcurrido un periodo razonable y el órgano legislativo no ha emitido la norma exigida desde la Constitución.

•

Si existe un mandato claro sobre la obligación de legislar.

•

Si la falta de acción (“ocio”) del legislador puede ser superada con la actuación del órgano jurisdiccional (“posibilidad de integración”).

En el Perú, aun cuando no cuenta con reconocimiento expreso en la Carta Constitucional vigente(25), el Alto Tribunal se ha atribuido la competencia de controlar una omisión del legislador, para lo cual encuentra fundamento en: (i) el efecto normativo y, por ende, vinculante de las normas constitucionales; (ii) la práctica del control de constitucionalidad desarrollada en los últimos años, en la que el rol del Tribunal Constitucional ha sido de permanente colaboración con la actividad legislativa en un esfuerzo por sentar las bases del Estado Constitucional en nuestro país, tanto al declarar la incompatibilidad de los dispositivos de rango legal con la Constitución como al emitir sentencias interpretativas y exhortativas, sin declarar la inconstitucionalidad(26); iii) incluso que se trata de un mandato (más sustancial que formal) que responde a la misma esencia del modelo de reparto de atribuciones y competencias de los poderes públicos para hacer efectiva la tutela de los derechos fundamentales(27).

(23) (24)

(25) (26) (27)

STC Exp. Nº 006-2008-PI/TC de 11 de junio de 2008, f. j. 36. Ello ha sido lo planteado por la jurisprudencia del Tribunal Federal Alemán, citada por Sagüés, Néstor Pedro. Elementos de Derecho Constitucional. Segunda edición. Astrea, Buenos Aires, 1997, p. 95 y recogida por el Tribunal Constitucional peruano en la sentencia que se acaba de citar. A diferencia de lo plasmado expresamente en el artículo 283 de la Constitución de Portugal de 1976 (con las revisiones de 1982, 1989, 1992, 1997 y 2001) y el artículo 103 de la Constitución de Brasil. STC Exp. Nº 006-2008-PI/TC, cit., f. j. 37. Ibídem, f. j. 40.

210


Además, se han precisado los alcances de las posibles omisiones que pueden ser objeto de control. Se generan así dos supuestos(28): •

Omisiones absolutas u omisiones del legislador: Referidas a los silencios totales del legislador sobre determinadas materias cuya regulación o tratamiento legislativo viene exigido desde la Constitución y cuya exigencia por el órgano jurisdiccional puede tornarse en necesaria para la eficacia efectiva de la norma fundamental). En este supuesto, la inconstitucionalidad por omisión puede generarse por no emitir el dispositivo en el plazo específico establecido para ello (de existir), o, en su defecto, en un plazo razonable(29).

•

Omisiones relativas u omisiones de la ley: Referidas al silencio de la ley en un extremo determinado que no ha sido regulado, lo que causa perjuicio en la tutela de los derechos. Se trata de la denominada “exclusión arbitraria o discriminatoria de un beneficio”, por lo que el parámetro de control que sirve en mayor medida para el control de este tipo de omisiones es la igualdad.

Ahora bien, el Alto Tribunal ha señalado expresamente que se admite el control de las omisiones explícitamente recogidas en la Constitución y también de aquellas que se evidencian por la actuación de los órganos jurisdiccionales como “mandatos normativos con efecto erga omnes”. Ello como “consecuencia de la interpretación judicial de los derechos fundamentales o del desarrollo de las cláusulas orgánicas de la Constatación en los que se pueda constatar que los contenidos constitucionales no son posibles sin la intermediación legislativa”, en la medida en que se les concibe como “instituciones que colaboran con el desarrollo y efectividad de las cláusulas constitucionales” a fin de que las materias de la Constitución no se desvanezcan o diluyan ante la pasividad de los poderes constituidos (“vigilia de la Constitución en su dinámica cotidiana”)(30).

(28) (29)

(30)

Ibídem, ff. jj. 42-45. El Tribunal Constitucional, tomando algunos de los criterios del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, ha identificado lo que debe verificarse conjuntamente para determinar la extensión de un “plazo razonable, lo que implica valorar: el modo de actuación de los órganos jurisdiccionales (o de las autoridades públicas), la complejidad del asunto, y la actividad procesal (o procedimental) del interesado. (STC Exp. Nº 2915-2004-HC/TC, ff. jj. 18 a 31). STC Exp. Nº 006-2008-PI/TC, cit., ff. jj. 42-44.

211


En aplicación del criterio que se acaba de describir, este Colegiado identificó estos tipos de omisiones (que configuran la “inconstitucionalidad por omisión”) en dos casos posteriores. Una omisión absoluta es la que se habría verificado en el proceso de inconstitucionalidad promovido contra la ordenanza emitida por el Gobierno Regional de Puno por el incumplimiento de su decisión anterior(31) de que el Congreso de la República emita un dispositivo legal por el que se reconozca a la hoja de coca como patrimonio cultural de la nación(32). Por otro lado, se habría constatado la existencia de una omisión relativa en el proceso de inconstitucionalidad contra la Ley Nº 28991, Ley de Libre Desafiliación Informada, Pensión Mínima y Complementarias, y Régimen Especial de Jubilación Anticipada, en la medida en que deja de incorporar uno de los supuestos que este Tribunal en un pronunciamiento previo(33) había considerado entre los supuestos que facultaban a la libre desafiliación del sistema privado de pensiones y retorno al sistema público de pensiones(34). En este apartado se ha podido resumir lo principal que ha establecido el Tribunal Constitucional peruano respecto de los tipos de infracción de la Constitución que pueden ser objeto de control en el marco de un proceso de inconstitucionalidad, especialmente delimitando los alcances de la “inconstitucionalidad por omisión”, figura que ha sido considerada de aplicación al ordenamiento jurídico peruano por el supremo intérprete de la Constitución, aun ante la falta de una previsión constitucional expresa en dicho sentido. IV. Sujetos intervinientes Este numeral versará sobre algunas de las previsiones que el Tribunal Constitucional peruano ha establecido respecto a aquellos sujetos que pueden legítimamente intervenir –de un modo u otro– en un proceso de inconstitucionalidad.

(31) (32) (33) (34)

STC Exps. Nºs 0020-2005-PI/TC y 0021-2005-PI/TC (acumulados), f. j. 80 y ss, numeral 4 de parte resolutiva. STC Exp. Nº 006-2008-PI/TC, cit., ff. jj. 45-47. STC Exp. Nº 1776-2004-PA/TC de 26 de enero de 2007, f. j. 35 y ss. STC Exp. Nº 00014-2007-PI/TC de 4 de mayo de 2009, ff. jj. 5-21.

212


1. Sujetos legitimados Los sujetos legitimados en el marco de un proceso de inconstitucionalidad son quienes se encuentran facultados para interponer una demanda a fin de iniciar este proceso constitucional, conforme al listado incorporado por el artículo 203 de la Constitución(35), a decir, de manera amplia, el Presidente de la República (con acuerdo del Consejo de Ministros), el Fiscal de la Nación, el Defensor del Pueblo, el veinticinco por ciento del número legal de congresistas y cinco mil ciudadanos; para materias de su competencia, los presidentes de región (con acuerdo del Consejo de Coordinación Regional) y los alcaldes provinciales (con acuerdo de su concejo municipal); y en materias de su especialidad, los colegios profesionales Todos estos sujetos –sin mayores cuestionamientos– han hecho efectiva esta posibilidad de dar inicio a un proceso de inconstitucionalidad. Sin embargo, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha efectuado especiales matices frente a la legitimación sobre la base del criterio gremial otorgada a los colegios profesionales, particularmente en lo referido al requisito de citar la ley de creación del colegio profesional del cual se trate en la demanda que se interponga y lo relativo a interpretar cuáles serían aquellas materias consideradas “de la especialidad” de cada uno de ellos. Como se sabe, los colegios profesionales son instituciones autónomas con personalidad de Derecho Público y es la ley la que señala los supuestos en que la colegiación es obligatoria(36), pautas brindadas por la Constitución de las que se quiso derivar la exigencia de citar su ley de

(35)

(36)

“Artículo 203.- Están facultados para interponer acción de inconstitucionalidad: 1. El Presidente de la República; 2. El Fiscal de la Nación; 3. El Defensor del Pueblo; 4. El veinticinco por ciento del número legal de congresistas; 5. Cinco mil ciudadanos con firmas comprobadas por el Jurado Nacional de Elecciones. Si la norma es una ordenanza municipal, está facultado para impugnarla el uno por ciento de los ciudadanos del respectivo ámbito territorial, siempre que este porcentaje no exceda del número de firmas anteriormente señalado; 6. Los presidentes de Región con acuerdo del Consejo de Coordinación Regional, o los alcaldes provinciales con acuerdo de su Concejo, en materias de su competencia. 7. Los colegios profesionales, en materias de su especialidad”. Conforme al artículo 20 de la Constitución.

213


creación como requisito indispensable para interponer una demanda de inconstitucionalidad. Ello fue descartado por el Tribunal Constitucional al entender que la “exigencia de ‘precisar la ley de creación del Colegio de Abogados demandante’ [y de cualquier colegio profesional, agregaríamos nosotros] ‘no se configura como un impedimento de admisibilidad nacido de la voluntad expresa del Código’ Procesal Constitucional”(37). Adicionalmente, el Tribunal ha procurado esgrimir la razón que justifica que la Constitución haya otorgado esta facultad a los colegios profesionales que puede ser, a su entender, reconducida a la particularidad, singularidad y especialidad de los conocimientos científicos y técnicos que caracterizan las diferentes profesiones, lo que las ubica en una posición idónea para constatar si un dispositivo de rango legal –relacionado con conocimientos de la profesión a la que se encuentran ligados– vulnera o no la Carta Constitucional, sin descartar tampoco que –debido a las materias que trata– un texto de rango legal pueda ser susceptible de cuestionamiento por dos o más colegios profesionales, cada uno en los extremos relativos con su especialidad(38). Por otro lado, en lo relativo a aquellos temas considerados parte de la especialidad de los diversos colegios profesionales, el Tribunal Constitucional ha indicado expresamente que formará parte de su ámbito de atribuciones el evaluar, al momento de calificar la demanda, si existe una relación directa entre la materia que regula el dispositivo legal cuestionado y la especialidad del colegio profesional demandante(39). Finalmente, el supremo intérprete de la Constitución establece reglas que deben observar los colegios profesionales (además de aquellas previstas en el Código Procesal Constitucional), que son las siguientes(40): La materia regulada por las disposiciones de rango legal deberá encontrarse directa y claramente relacionada con la materia o especialidad en la que, dada la profesión que agrupa a los miembros del respectivo

(37)

(38) (39) (40)

Por primera vez, en la RTC Exp. Nº 0045-2004-PI/TC de 31 de marzo de 2005, f. j. 3. Posteriormente, en la STC recaída en el mismo expediente de 29 de octubre de 2005, f. j. 1, tercer párrafo, y, citando los dos pronunciamientos anteriores, la STC Exps. Nºs 0025-2005-PI/TC y 0026-2005-PI/TC (acumulados), cit., ff. jj. 3-4. STC Exp. Nº 005-2005-AI/TC de 4 de marzo de 2005, f. j. 3. Ídem. Ibídem, f. j. 4.

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colegio, se tenga singulares conocimientos que no poseen otras profesiones, y, En el ejercicio de la facultad de interponer demandas de inconstitucionalidad no deberán imponerse los intereses particulares de cada uno de los miembros del respectivo colegio profesional, sino la voluntad institucional de este por la defensa del interés general y de los derechos ciudadanos. 2. Terceros En la medida en que, como ya se señaló, el proceso de inconstitucionalidad es predominantemente objetivo y que existe una legitimación limitada a ciertos sujetos para iniciarlo mediante la interposición de una demanda ante el Tribunal Constitucional, la intervención de terceros –al igual que la institución del litisconsorcio– fue en un primer momento excluida de aplicación en el marco de este proceso constitucional, debido a que su presupuesto, referido a que el sujeto a ser incorporado detente un derecho subjetivo o interés que pudiera verse afectado con la sentencia, no podía configurarse en el marco de este proceso(41). No obstante ello, en el mismo pronunciamiento citado, el supremo intérprete de la Constitución matizó su afirmación inicial al indicar que no se excluía que la figura del tercero, contemplada en el Código Procesal Civil, pueda aplicarse analógicamente a este proceso constitucional; en consecuencia, que se incorpore como terceros a personas cuyos derechos subjetivos pudieran resultar de relevancia en la controversia constitucional. Ello en la medida en que este proceso también ostenta una dimensión subjetiva, por la que han de garantizarse los derechos constitucionales de los concretos colectivos de personas que tienen relación estrecha en la resolución de la controversia de este proceso constitucional: la constitucionalidad o no de una determinada disposición impugnada(42).

(41) (42)

RTC Exps. Nºs 0025-2005-PI/TC y 0026-2005-PI/TC de 28 de octubre de 2005 (acumulados), f. j. 17, segundo párrafo. Ibídem, f. j. 24.

215


3. Partícipes La institución del “partícipe”, pese a no contar expresamente con reconocimiento normativo alguno, ha sido establecida desde la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, en ejercicio de su autonomía procesal. Ello en la medida que, según alega, permite la concretización u optimización de la finalidad del proceso de inconstitucionalidad (la primacía de la Constitución), en la medida que la Carta Constitucional deba interpretarse desde una concepción pluralista y que debe proyectar sus consecuencias en el Derecho Procesal Constitucional, por lo que admite una pluralidad de intérpretes para enriquecer la interpretación constitucional(43). En ese sentido, se les califica como “(…) sujetos que, debido a las funciones que la Constitución les ha conferido, detentan una especial cualificación en la materia objeto de interpretación constitucional(44)”, distintos a los terceros con interés. Se precisa además que no son terceros con interés, y que, por ello, la justificación de su intervención en este proceso no es la defensa de derecho o interés alguno, sino aportar una tesis interpretativa en la controversia constitucional que contribuya al procedimiento interpretativo(45) (46). 4. Amicus curiae Además del reconocimiento que se efectúa en el artículo 13-A del Re-glamento Normativo del Tribunal Constitucional(47) a la figura del amicus curiae, el Tribunal Constitucional también ha admitido expresamente su aplicación en el proceso de inconstitucionalidad, a fin de que los órganos del Gobierno y la Administración, a su solicitud, puedan brindar informes o cualquier tipo de información que puedan coadyuvar a

(43) (44) (45) (46) (47)

Ibídem, f. j. 23. Ídem. Ídem. Dicha figura se ha empleado también posteriormente en la STC Exp. Nº 007-2007-PI/TC de 19 de junio de 2007, f. j. 6. “Artículo 13-A.- El Pleno o las Salas pueden solicitar los informes que estimen necesarios a los órganos de Gobierno y de la Administración y requerir respuesta oportuna de ellos, de acuerdo al artículo 119 del Código Procesal Constitucional; así como solicitar información del (los) amicus curiae (amici curiarum), si fuera el caso, que permita esclarecer aspectos especializados que puedan surgir del estudio de los actuados”.

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esclarecer determinadas materias que por su especialidad requieran dicho aporte. Ello se ha admitido, por ejemplo, en el caso de la Defensoría del Pueblo, incluso pese a que ello no había sido requerido previamente por el supremo intérprete de la Constitución. Así se señaló que: (…) el apersonamiento al proceso de personas o entidades en calidad de amicus curiae, se encuentra sujeto a la previa solicitud realizada por este Colegiado, lo que no ha sucedido en el presente caso. No obstante, considerando las tareas que el Constituyente ha reservado a la Defensoría del Pueblo (artículo 162 de la Constitución), este Colegiado entiende prudente atender las consideraciones planteadas por el referido órgano constitucional(48). V. Sentencia: tipos y efectos 1. Tipos de sentencia Los tipos de sentencias que pueden emitirse en un proceso de inconstitucionalidad podrían reconducirse a lo siguiente(49): -

Decisiones simples que declaran la constitucionalidad o no de la ley, y en este caso, su consiguiente expulsión del ordenamiento.

-

Sentencias que resuelven la inconstitucionalidad con la incorporación a la ley de algún elemento normativo directamente por el Tribunal Constitucional.

-

Decisiones que llaman a la colaboración del legislador para solucionan la invalidez de la ley.

En todo caso, el Tribunal Constitucional ha establecido una tipología bastante más compleja de las sentencias que puede emitir en un proceso de inconstitucionalidad, la cual se puede resumir en lo siguiente:

(48) (49)

STC Exps. Nºs 0020-2005-PI/TC y 0021-2005-PI/TC (acumulados), cit., f. j. 11. Aja, Eliseo y GONZÁLEZ BEILFUSS, Markus. “Conclusiones generales”. En: Aja, Eliseo (coordinador). Las tensiones entre el Tribunal Constitucional y el legislador en la Europa actual. Ariel, Barcelona, 1998, p. 275.

217


Tipología de sentencias en proceso de inconstitucionalidad Primera clasificación: Aplicación o interpretación Sentencias de especie

Aplicación de las normas constitucionales y demás preceptos del bloque de constitucionalidad a un caso concreto. Una labor “declarativa” del juez constitucional (se limita a aplicación)9.

Sentencias de principio

Forman la jurisprudencia propiamente dicha: “Interpretan el alcance y sentido de las normas constitucionales, llenan las lagunas y forjan verdaderos precedentes vinculantes” ‘Sentencias instructivas’10.

Segunda clasificación: Fundada o infundada Sentencias estimativas

Se declara fundada demanda de inconstitucionalidad: Disposición o norma colisiona con norma, principio o valor constitucional ➙ Expulsada de ordenamiento jurídico11. a) Simple anulación: Solo se deja sin efecto parte o totalidad de contenido legal12. b)

Interpretativas propiamente dichas: Declara inconstitucionalidad de determinada interpretación de dispositivo legal efectuada por operador jurídico que vulnera Constitución ➙ No interpretar o aplicar dicha interpretación: deber de operadores jurídicos13.

c) Interpretativas manipulativas (normativas)14: Se identifica contenido que contraviene la Constitución dentro de dispositivo de rango legal + eliminación de ordenamiento jurídico (“operación ablativa”) + se agrega contenido y sentido de interpretación implícito en Constitución (“objetivable” por procedimientos de inducción y deducción) y compatible con ella (“operación reconstructiva o de reposición”).  Reductoras: Redacción “excesiva y desmesurada” ➙ Restringir ámbito de aplicación de dispositivo ➙ Inaplicar algunos supuestos o consecuencias jurídicas.

9 10 11 12

STC Exp. Nº 004-2004-CC/TC de 31 de diciembre de 2004, f. j. 2. a. Ibídem, f. j. 2. b. Ibídem, f. j. 3. Ibídem, f. j. 3.1.

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 Aditivas: Regulación incompleta ➙ Inconstitucionalidad de extremo en que no se consignó o se excluyó determinado contenido que según la Constitución debió ser comprendido ➙ Extender contenido normativo a otros supuestos o consecuencias jurídicas (“acto de adición”): Por interpretación extensiva, sistemática o analogía.  Sustitutivas: Se declara inconstitucionalidad parcial de ley + se incorpora reemplazo de contenido normativo que expulsado de ordenamiento jurídico (modificación o alteración de parte literal de ley) que parte de otra norma vigente en ordenamiento jurídico.  Exhortativas: Supuestos Declaración de inconstitucionalidad no inmediata: Se otorga plazo para dictar dispositivo legal sustitutorio. Vacatio sententiae. Se invoca a la autoridad a realizar una acción concreta (no vinculante) Sentencias Declara infundada la demanda15. desestimativas a) Desestimación por rechazo simple: Se limita a declarar infundada la demanda16. a) Desestimación por sentido interpretativo: Se establece manera de interpretar dispositivo legal cuestionado para que adecuado, armónico y coherente con Constitución17.

Antes de finalizar con esta tipología, no debe dejar de destacarse que el Tribunal Constitucional ha fijado, a modo de precedente vinculante, los límites a la posibilidad de dictar las denominadas “sentencias interpretativas

13 14 15 16 17

Ibídem, f. j. 3.2. Ibídem, f. j. 3.3. Ibídem, f. j. 4. Ibídem, f. j. 4.1. Ibídem, f. j. 4.2.

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manipulativas”, los cuales ha enumerado, de manera enunciativa y no taxativa, como sigue(50):

-

No pueden vulnerar el principio de separación de poderes, entonces deben limitarse a “concretizar” una regla de derecho a partir de una derivación directa de las disposiciones de la Constitución e incluso de las leyes dictadas por el Parlamento “conforme a ellas” (no “creación ex novo”); por tanto, sentencias cuya concretización de normas surja de una interpretación o analogía secundum constitutionem.

-

No cabe dictarlas cuando exista más de una manera de cubrir el vacío normativo que la declaración de inconstitucionalidad pueda generar. En dichos supuestos, corresponde al Congreso de la República optar por alguna de las distintas fórmulas constitucionales que permitan reparar la inconstitucionalidad, y no al Tribunal, organismo que deberá determinar si dicha opción (plasmada en un dispositivo legal) debe darse inmediatamente o luego de transcurrido un plazo razonable.

-

Pueden emitirse únicamente cuando sean imprescindibles para evitar que la simple declaración de inconstitucionalidad genere una inconstitucionalidad de mayores alcances y perversas consecuencias para el Estado Social y Democrático de Derecho.

-

Resultan legítimas únicamente en la medida que el Tribunal Constitucional argumente debidamente las razones y los fundamentos normativos constitucionales que justifiquen su dictado. Su utilización es excepcional.

-

Para la emisión de estas sentencias se requiere de la mayoría calificada de votos de los miembros de este Colegiado.

2. Efectos de sentencia En principio, de conformidad con el artículo 204 de la Constitución(51), las sentencias emitidas en el marco de un proceso de in-

(50) (51)

STC Exp. Nº 0030-2005-PI/TC de 2 de febrero de 2006, f. j. 61. “Artículo 204.- La sentencia del Tribunal que declara la inconstitucionalidad de una norma se publica en el diario oficial. Al día siguiente de la publicación, dicha norma queda sin efecto. No tiene efecto retroactivo la sentencia del Tribunal que declara inconstitucional, en todo o en parte, una norma legal”.

220


constitucionalidad surten efectos desde el día siguiente de su publicación (expurgando el dispositivo declarado inconstitucional del ordenamiento jurídico) y no admiten ningún efecto retroactivo. Sin embargo, incluso previamente a la vigencia del artículo 83 del Código Procesal Constitucional(52), se admitía que en algunos supuestos las sentencias estimatorias de un proceso de inconstitucionalidad pudieran tener efectos retroactivos, habilitación que se reconducía fundamentalmente a dos temas: materia penal cuando favorezca al reo y materia tributaria. Ante la materia penal cuando favorezca al reo, el Tribunal Constitucional, en una interpretación sistemática de los artículos 103(53) y 204 de la Constitución, ha establecido como regla general lo siguiente: “En mérito a la ‘fuerza de ley’ atribuida a las sentencias del Tribunal Constitucional, y a la luz de una interpretación que concuerda con el artículo 204 de la Constitución, que establece la función de este Tribunal de dejar sin efecto las leyes que resulten incompatibles con la Norma Fundamental, con el artículo 103 de la Constitución, que establece que ninguna ley tiene fuerza ni efecto retroactivo, salvo en materia penal, cuando favorece al reo, el legislador del Código Procesal Constitucional ha establecido en su artículo 83, que: ‘Las sentencias declaratorias de (...) inconstitucionalidad no conceden derecho a reabrir procesos concluidos en los que se hayan aplicado las normas declaradas inconstitucionales, salvo en las materias previstas en el segundo párrafo del artículo 103 (...) de la Constitución. (...)’. Es decir, dicho precepto autoriza a que, en virtud de una sentencia de este Colegiado expedida en los procesos de inconstitucionalidad,

(52)

(53)

“Artículo 83.- Efectos de la irretroactividad Las sentencias declaratorias de ilegalidad o inconstitucionalidad no conceden derecho a reabrir procesos concluidos en los que se hayan aplicado las normas declaradas inconstitucionales, salvo en las materias previstas en el segundo párrafo del artículo 103 y último párrafo del artículo 74 de la Constitución. Por la declaración de ilegalidad o inconstitucionalidad de una norma no recobran vigencia las disposiciones legales que ella hubiera derogado”. “Artículo 103.- […] La ley, desde su entrada en vigencia, se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes y no tiene fuerza ni efectos retroactivos; salvo, en ambos supuestos, en materia penal cuando favorece al reo (…)”.

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se declare la nulidad de resoluciones judiciales amparadas en leyes penales declaradas inconstitucionales, en la medida que de dicha retroactividad se desprenda algún beneficio para el reo”(54). No obstante ello, posteriormente formula precisiones respecto a la eventual aplicación retroactiva de la ley penal más favorable, al entender que ello no puede ser interpretado únicamente desde los intereses del penado, sino a la luz de lo que denomina una “comprensión institucional integral”, de lo que concluye que la retroactividad benigna de una ley inconstitucional no genera efectos jurídicos. En tal sentido, se señala: “(…) el principio de aplicación retroactiva de la ley penal más favorable no puede ser interpretado desde la perspectiva exclusiva de los intereses del penado. Si tal fuera el caso, toda ley más favorable, incluso aquellas inconstitucionales, inexorablemente deberían desplegar sus efectos retroactivos concediendo la libertad al delincuente. La interpretación de aquello que resulte más favorable al penado debe ser interpretado a partir de una comprensión institucional integral, es decir, a partir de una aproximación conjunta de todos los valores constitucionalmente protegidos que resulten relevantes en el asunto que es materia de evaluación. De ahí que, como quedó dicho, por ejemplo, las leyes inconstitucionales que conceden algún beneficio para el reo no podrán desplegar tales efectos porque, siendo el control difuso un poder-deber de toda la judicatura (artículo 138 de la Constitución), el juez a quien se solicite su aplicación retroactiva deberá inaplicarla por resultar incompatible con la Constitución. La retroactividad benigna sustentada en una ley inconstitucional carece de efectos jurídicos”(55). Frente a la materia tributaria, el efecto retroactivo de las sentencias expedidas en un proceso de inconstitucionalidad se desprendió en su momento del tenor literal del artículo 74 de la Carta Constitucional

(54) (55)

STC Exp. Nº 0019-2005-PI/TC, cit., f. j. 51. Ibídem, f. j. 52.

222


(especialmente de su último párrafo)(56) y así lo entendió también el Tribunal Constitucional (incluso previamente a la atribución de modular los efectos de las sentencias en materia tributaria en el artículo 81, segundo párrafo del Código Procesal Constitucional(57)), tema que postuló en los términos siguientes: El artículo 204 de la Constitución establece que la norma declarada inconstitucional queda sin efecto al día siguiente de la publicación de la sentencia que así la declara. Por su parte, el artículo 74 de la Constitución prescribe que no surten efecto las normas tributarias dictadas en violación de los principios tributarios, disposición que, junto a lo previsto por los artículos 36 y 40 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (LOTC), permite a este Colegiado, de manera excepcional, modular los efectos de su sentencia en el tiempo, en el caso de normas tributarias. Así, en materia tributaria, conforme se establece en el segundo párrafo del artículo 36 de la LOTC, “(...) el Tribunal debe determinar de manera expresa en la sentencia los efectos de su decisión en el tiempo” y resolver “(...) lo pertinente respecto de las situaciones jurídicas producidas mientras estuvo en vigencia. Esta atribución permite al Tribunal Constitucional decidir, en materia tributaria, si los efectos de su sentencia deben ser a futuro (ex nunc) o con carácter retroactivo (ex tunc), en cuya deliberación, evaluaciones

(56)

(57)

“Artículo 74.- Los tributos se crean, modifican o derogan, o se establece una exoneración, exclusivamente por ley o decreto legislativo en caso de delegación de facultades, salvo los aranceles y tasas, los cuales se regulan mediante decreto supremo. Los Gobiernos Regionales y los Gobiernos Locales pueden crear, modificar y suprimir contribuciones y tasas, o exonerar de estas, dentro de su jurisdicción y con los límites que señala la ley. El Estado, al ejercer la potestad tributaria, debe respetar los principios de reserva de la ley, y los de igualdad y respeto de los derechos fundamentales de la persona. Ningún tributo puede tener efecto confiscatorio. Las leyes de presupuesto y los decretos de urgencia no pueden contener normas sobre materia tributaria. Las leyes relativas a tributos de periodicidad anual rigen a partir del primero de enero del año siguiente a su promulgación. No surten efecto las normas tributarias dictadas en violación de lo que establece el presente artículo”. “Artículo 81.- Efectos de la Sentencia fundada (…) Cuando se declare la inconstitucionalidad de normas tributarias por violación del artículo 74 de la Constitución, el Tribunal debe determinar de manera expresa en la sentencia los efectos de su decisión en el tiempo. Asimismo, resuelve lo pertinente respecto de las situaciones jurídicas producidas mientras estuvo en vigencia”.

223


en torno al coste económico, jurídico y político de su decisión adquieren especial relevancia(58). Ahora bien, conforme al texto del artículo 82 del Código Procesal Constitucional(59) e incluso previamente a su entrada en vigencia al tratarse del pronunciamiento final sobre el fondo emitido en un proceso, las sentencias del proceso de inconstitucionalidad adquieren la calidad de cosa juzgada, lo que implica que no procede ningún medio impugnatorio contra ella ni puede someterse a un nuevo proceso de esta índole un dispositivo legal ya cuestionado por esta vía(60). El Tribunal Constitucional ha precisado los alcances de la cosa juzgada de tratarse de una sentencia desestimatoria, frente a lo cual ha alegado que: “La cosa juzgada de la sentencia desestimatoria en el proceso de inconstitucionalidad despliega un doble efecto: El efecto positivo consiste en el deber de partir de la verdad jurídicamente declarada en la sentencia –la constitucionalidad de la norma– en todo proceso donde tal norma sea aplicable. El efecto negativo radica en la prohibición de someter a un nuevo examen de constitucionalidad, una disposición cuya constitucionalidad ya ha sido afirmada positivamente por el Tribunal Constitucional. En este contexto, la finalidad de la cosa juzgada de la sentencia desestimatoria es la denominada –por la doctrina alemana– “prohibición de repetición” del proceso (Wiederholenverboten). Este atributo de la cosa juzgada de la sentencia desestimatoria se proyecta tanto respecto al Tribunal Constitucional como respecto al Poder Judicial.

(58) (59)

(60)

STC Exp. Nº 0041-2004-AI/TC de 11 de noviembre de 2004, f. j. 67. “Artículo 82.- Cosa juzgada Las sentencias del Tribunal Constitucional en los procesos de inconstitucionalidad (…) que queden firmes tienen autoridad de cosa juzgada, por lo que vinculan a todos los poderes públicos y producen efectos generales desde el día siguiente a la fecha de su publicación”. En esa línea, una de las causales de improcedencia liminar de la demanda de inconstitucionalidad es que el Tribunal Constitucional hubiera desestimado previamente una demanda de inconstitucionalidad sustancialmente igual en cuanto al fondo (artículo 104 inciso 2 del Código Procesal Constitucional).

224


Con relación al primero, la consecuencia es la prohibición del conocimiento de un nuevo proceso de inconstitucionalidad respecto a una disposición ya declarada constitucional. Respecto al Poder Judicial, la consecuencia de la cosa juzgada es la de constituir una prohibición de inaplicar dicha disposición en ejercicio del control difuso de constitucionalidad que la Constitución le ha conferido (artículo 138, segundo párrafo). Según esto, “[l]os jueces no pueden dejar de aplicar una norma cuya constitucionalidad haya sido confirmada en un proceso de inconstitucionalidad (...)” (artículo VI, Título Preliminar, Código Procesal Constitucional). Tal efecto no es sino consecuencia del valor de cosa juzgada de la sentencia desestimatoria del proceso de inconstitucionalidad”(61). Sin embargo, el efecto de cosa juzgada de las sentencias de inconstitucionalidad ha sido restringido por el propio Tribunal Constitucional al pautar lo que ha denominado “límites objetivos a la cosa juzgada”(62), en la medida en que no toda sentencia previa en un proceso de inconstitucionalidad impedía nuevos pronunciamientos en el futuro, para lo cual, a fin de posibilitar un nuevo pronunciamiento sobre el fondo, se debía valorar lo siguiente: •

Si la norma constitucional que había sido empleada como parámetro de juicio era la misma u otra distinta.

•

Si la norma constitucional parámetro de juicio había variado en su sentido.

•

Si la norma legal impugnada, objeto de control, había variado en el sentido por el cual se dictó la sentencia desestimatoria.

•

Si la conclusión a que conducía la aplicación de un principio interpretativo distinto era sustancialmente diferente a la que se aplicó en la sentencia desestimatoria.

Un tema que también debe destacarse es el referido a la “inconstitucionalidad de normas conexas”, figura según la cual la sentencia de este proceso constitucional debe resolver la situación generada respecto

(61) (62)

RTC Exps. Nºs 0025-2005-PI/TC y 0026-2005-PI/TC (acumulados), cit., f. j. 6. Ibídem, f. j. 9.

225


de aquellas disposiciones legales que, pese a no haber sido impugnada dentro del referido proceso de inconstitucionalidad tienen una “conexión” o resultan consecuencia de la declaración de inconstitucionalidad, razón por la cual también deben ser estimadas como vulneratorias de la Constitución. Al respecto, en aplicación de los parámetros a nivel normativo (artículo 78 del Código Procesal Constitucional(63)), el Tribunal Constitucional también ha efectuado algunas consideraciones, distinguiendo del régimen hoy derogado, al indicar lo siguiente: “La declaración de la inconstitucionalidad de normas conexas resulta perfectamente admisible en nuestro ordenamiento jurídico. A diferencia de lo establecido por el artículo 38 de la anterior Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, N° 26435, actualmente la declaratoria de inconstitucionalidad no se restringe únicamente a los preceptos derivados de la misma norma cuestionada, que haya sido materia del contradictorio, sino que se extiende a aquellas otras normas que se encuentren ligadas por conexión o consecuencia, evidentemente, aun cuando no hayan sido materia del petitorio”(64). Dicha habilitación también ha sido permitida posteriormente por este Alto Tribunal, el cual ha señalado que: “(…) a fin de garantizar la seguridad jurídica en el ordenamiento jurídico nacional y asegurar la supremacía constitucional, los procesos de inconstitucionalidad tiene [sic] como objetivo colateral buscar la declaración de inconstitucionalidad de normas conexas que evite la vigencia de normas que, por consecuencia o conexidad con la norma declarada inconstitucional, son también contrarias a la Constitución. (…). Lo contrario significaría que si normas conexas a la norma declarada inconstitucional, podrían no ser objeto de pronunciamiento, se generaría una situación de inconstitucionalidad grave en la que regirían normas con evidentes vicios de inconstitucionalidad que atentaría contra el orden constitucional y que el artículo 78 del Código Procesal

(63)

(64)

“Artículo 78.- Inconstitucionalidad de normas conexas La sentencia que declare la ilegalidad o inconstitucionalidad de la norma impugnada, declarará igualmente la de aquella otra a la que debe extenderse por conexión o consecuencia”. STC Exp. Nº 0012-2005-PI/TC de 26 de setiembre de 2005, f. j. 6.

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Constitucional busca evitar. Por cuanto, carecería de sentido iniciar nuevos procesos de inconstitucionalidad cuando tengan relación de consecuencia o conexidad con el principal. El principio de unidad y no contradicción en el sistema jurídico constitucional requiere de esta extensión del control, teniendo obviamente como presupuesto que la norma principal impugnada sea declarada inconstitucional y (…) poder declarar la inconstitucionalidad de normas por conexidad o consecuencia de normas que no se encuentran en el mismo cuerpo legal, pero que se trate de casos o supuestos similares. Nuestro ordenamiento jurídico al regular la declaración de la inconstitucionalidad de normas conexas ha permitido expurgar del ordenamiento jurídico normas que vulneraban la Constitución, es decir, se pronunció más allá del petitorio –ultra petita– o fuera del petitorio –extra petita–, a fin de evitar el estado de inconstitucionalidad […](65) (66). Finalmente, el Tribunal Constitucional también ha establecido previsiones para hacer efectivos los efectos generales que ostenta toda sentencia de un proceso de inconstitucionalidad(67), para lo cual ha empleado incluso las pautas para la ejecución de sentencias establecidas en el artículo 22 del Código Procesal Constitucional(68) (que se encuentra dentro de las

(65) (66) (67)

(68)

STC Exp. Nº 0033-2007-PI/TC de 13 de febrero de 2009, ff. jj. 9-11 primer párrafo. También se ha empleado la figura de la “inconstitucionalidad de normas conexas” en la STC Exp. Nº 00002-2008-PI/TC de 9 de septiembre de 2009, f. j. 6, 67 y ss. Justamente de la autoridad de cosa juzgada de las sentencias del Tribunal Constitucional en los procesos de inconstitucionalidad se desprende que ellas vinculan a todos los poderes públicos y producen efectos generales desde el día siguiente a la fecha de su publicación (artículo 82 del Código Procesal Constitucional). “Artículo 22.- Actuación de Sentencias La sentencia que cause ejecutoria en los procesos constitucionales se actúa conforme a sus propios términos por el juez de la demanda. Las sentencias dictadas por los jueces constitucionales tienen prevalencia sobre las de los restantes órganos jurisdiccionales y deben cumplirse bajo responsabilidad. La sentencia que ordena la realización de una prestación de dar, hacer o no hacer es de actuación inmediata. Para su cumplimiento, y de acuerdo al contenido específico del mandato y de la magnitud del agravio constitucional, el Juez podrá hacer uso de multas fijas o acumulativas e incluso disponer la destitución del responsable. Cualquiera de estas medidas coercitivas debe ser incorporada como apercibimiento en la sentencia, sin perjuicio de que, de oficio o a pedido de parte, las mismas puedan ser modificadas durante la fase de ejecución. El monto de las multas lo determina discrecionalmente el Juez, fijándolo en Unidades de Referencia Procesal y atendiendo también a la capacidad económica del requerido. Su cobro se hará efectivo con el auxilio de la fuerza pública, el recurso a una institución financiera o la ayuda de quien el Juez estime pertinente. El Juez puede decidir que las multas acumulativas asciendan hasta el cien por ciento por cada día

227


disposiciones generales aplicables al hábeas corpus, amparo, hábeas data y proceso de cumplimiento). En tal sentido, ha afirmado lo siguiente: “(…) las sentencias dictadas en un proceso de inconstitucionalidad tienen efecto vinculante para todos los poderes públicos, vinculación que, por sus alcances generales, se despliega hacia toda la ciudadanía. En tal sentido, el Tribunal Constitucional, en su condición de órgano de control de la Constitución (artículo 201 de la Constitución) y órgano supremo de interpretación y control de la constitucionalidad (artículo 1 de la Ley N° 28301); considera que en el supuesto de que alguna autoridad o persona, pretenda desconocer los efectos vinculantes de esta resolución, resultará de aplicación el artículo 22 del CPConst., en el extremo que dispone que para el cumplimiento de una sentencia el juez podrá hacer uso de multas fijas acumulativas, disposición que es aplicable supletoriamente al proceso de inconstitucionalidad en virtud del artículo IX del mencionado cuerpo normativo”(69). VI. Algunas reflexiones finales Mediante este texto se ha procurado sistematizar las previsiones de mayor trascendencia que han sido recogidas en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional en lo relativo al proceso de inconstitucionalidad, lo cual, como se ha visto, se ha sistematizado en las dimensiones que ostenta este proceso (subjetiva y objetiva), algunas previsiones respecto a los dispositivos legales que pueden ser objeto de control o los tipos de infracciones a la Constitución en las que pueden incurrirse. Adicionalmente, al establecer las pautas jurisprudenciales determinadas para los sujetos intervinientes dentro de este proceso constitucional, distinguiendo aquellos legitimados activamente y quienes se incorporan al proceso como terceros, partícipes (institución creada por el supremo intérprete de la Constitución en nuestro país, en ejercicio de su autonomía procesal) o amicus curiae. Finalmente, y no de manera menos importante, lo referido a la sentencia y su ejecución, con parámetros dados desde

(69)

calendario, hasta el acatamiento del mandato judicial. El monto recaudado por las multas constituye ingreso propio del Poder Judicial, salvo que la parte acate el mandato judicial dentro de los tres días posteriores a la imposición de la multa. En este último caso, el monto recaudado será devuelto en su integridad a su titular”. STC Exps. Nºs 0020-2005-PI/TC y 0021-2005-PI/TC (acumulados), cit., f. j. 159.

228


la jurisprudencia para fijar una tipología de dichos pronunciamientos, la posible retroactividad de las decisiones del Alto Tribunal (en materia penal cuando favorezca al reo y tributario), la cosa juzgada (y los límites objetivos que se han determinado para esta figura), la habilitación para declarar la inconstitucionalidad de normas conexas y para emplear medidas coercitivas para garantizar los efectos generales de las sentencias emitidas en el marco de estos procesos constitucionales. Este análisis preliminar no pretende sino incentivar el estudio de las sentencias del Tribunal Constitucional emitida en los procesos de inconstitucionalidad, para poder dilucidar los alcances que tienen las diversas instituciones procesales y materiales en el marco de este proceso, a fin de que ello pueda brindar pautas que permitan procurar la plena vigencia del principio de supremacía de la Constitución, central para consolidar un verdadero Estado Constitucional.

229

Sobre la legitimidad para demandar amparo de las personas jurídicas

Jaime Escobedo Sánchez(*) El Código Procesal Peruano en el artículo 39 dispone: “El afectado es la persona legitimada para interponer el proceso de amparo”, ¿es suficiente para sustentar que las personas jurídicas no cuentan con dicha legitimidad? Piénsese un poco, ¿quién tiene legitimidad para obrar? ¿No será acaso quien afirme ser titular de una situación jurídica sustancial, que haya sido o esté siendo vulnerada o amenazada por la actuación de otro? En ese caso, ¿quién cumple el papel de sustantivo en la oración que encierra el artículo citado? ¿La “persona” o el “afectado”? Pregúntese, ¿de quién se dice que es el legitimado para interponer el proceso? Pues no otro que del “afectado”, la norma utiliza este sustantivo colectivo para referirse a todos aquellos legitimados para demandar amparo. Además, si consideramos que tanto el artículo 2 como el 5 del mismo cuerpo legal, que regulan los aspectos relacionados a la procedencia de la demanda de amparo, no contienen normas que restrinjan a la persona jurídica invocar el amparo, debemos concluir que no es la legitimidad para demandar de las personas jurídicas la que está en cuestión, sino más bien si estas pueden ser titulares de derechos fundamentales, pues de ello dependerá que alcancen el estatus de “afectado” o “agraviado”.

(*)

Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú.

231


En consecuencia, el presente artículo propone analizar la legitimidad de las personas jurídicas para demandar amparo, como desenlace lógico de su capacidad para ser titulares de derechos fundamentales. Nuestro esfuerzo se concentrará entonces en determinar si las personas jurídicas, tanto de Derecho Privado como de Derecho Público, pueden, o no, titularizar derechos fundamentales. Para tal efecto, se organizará el análisis en cuatro apartados. El primero y el segundo incidirán en la evolución de la noción de derecho fundamental desde una perspectiva externa e interna respectivamente, el tercero se concentrará en la relación entre el concepto de persona jurídica y el de derecho fundamental, y el último incorporará las conclusiones. I. Los derechos desde una perspectiva externa Cuando el hombre tomó conciencia de su verdadero papel en la historia, y que su vida no sería más determinada por cánones religiosos, porque el don más preciado que recibió de Dios fue el libre albedrío, sobre cuya base sería capaz de dominar la naturaleza, decidió romper el modelo de vida comunitario que se había impuesto en el pasado(1). Nos situamos entonces en las postrimerías del siglo XVIII, que significaron la ruptura con antiguas instituciones y el planteamiento de un nuevo orden social, como consecuencia de todas aquellas circunstancias políticas, económicas y sociales que desembocaron en las llamadas revoluciones liberales, originando un nuevo modo de concebir la naturaleza del poder, y la posición del individuo frente al aparato detentador de la fuerza representado por el Estado. En el ámbito normativo, la noción de derecho subjetivo, propia del Derecho Civil romano, fue trasplantada al Derecho Público para que el individuo tuviera la potestad de pedir a las autoridades públicas una conducta lícita, la no interferencia con la libertad que era el sustento del orden que se instauraba(2).

(1)

(2)

Modelo de vida caracterizado en la tradición aristotélica de las virtudes. Antecediendo a la noción de derechos, la ética griega, caracterizada como ética del carácter, se va forjando a través de las virtudes que las personas adquieren por repetición de elecciones, y las personas saben qué virtudes deben adquirir porque son las que necesita para sobrevivir la comunidad política de la que son miembros. En: CORTINA, Adela. Hasta un pueblo de demonios. Ética Pública y Sociedad. Taurus, Barcelona, 1999, pp. 85-86. García de Enterría nos ilustra cómo la sociedad del siglo XVIII y XIX interpretaba el concepto de

232


En la política, el antiguo régimen característico del Estado Absoluto, fue reemplazado por el moderno Estado Liberal, cuya impronta principal era el abstencionismo y la limitación del poder, garantizada mediante: “1) la declaración de unos derechos de la persona por encima del Estado, y 2) la construcción de una forma de Estado que garantizase este abstencionismo que ya las declaraciones habían conseguido en el plano teórico, justificándolo como natural”(3). En la economía, el capitalismo venía a sustituir al mercantilismo instaurado por los regímenes absolutistas, al constituirse en el escenario propicio para desarrollar la autonomía del individuo, canalizándola a través de la noción de interés general, que no era otra cosa que una sumatoria de intereses particulares. Desde esta perspectiva, no era conveniente la intervención del Estado so pena de padecer de constante inestabilidad, sino únicamente del mercado que a través de la ley de la oferta y demanda distribuiría la riqueza con eficiencia evitando, de ese modo, el desequilibrio. El pensamiento económico de la época respecto al papel del Estado en la economía se puede ilustrar con la célebre frase de Vincent de Gournay: “laissez faire, laissez passer” o “dejad haced, dejar pasar”(4). No quepa duda entonces que el liberalismo instauró la tradición de los derechos en el ámbito de la política, al insistir que toda persona es sujeto de derechos, dejará a la misma exenta de obligaciones y responsabilidades.

(3) (4)

libertad: “es para cada uno el derecho a no estar sometido más que a leyes, de no poder ser detenido ni llevado a prisión, ni condenado a muerte ni maltratado de ninguna manera por el efecto de la voluntad arbitraria de uno o varios individuos. Es para cada uno, el derecho de reunirse con otros individuos, sea para tratar sus propios intereses, sea para profesar el culto que él y sus asociados prefieran, sea, simplemente, para llenar sus días y sus horas de la manera más conforme a sus inclinaciones, a sus fantasías. En: GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. La lengua de los derechos. La formación del derecho público europeo tras la revolución francesa. Alianza, Madrid, 1994, p. 186. ROVIRA VIÑAS, A. El abuso de los derechos fundamentales. Península, Barcelona, 1983, p. 66. Sin duda fue Adam Smith en su obra la Riqueza de las Naciones uno de los mayores exponentes del liberalismo económico: “por consiguiente, al quedar proscritos todos los sistemas, lo mismo los que otorgan preferencias que los que imponen restricciones, se establece de una manera espontánea el sistema claro y sencillo de la libertad natural. Se deja a todos, mientras no violen las leyes de la justicia, en libertad perfecta para buscar la consecución de sus propios intereses a su propia manera, y entrar con su actividad y con su capital en competencia con la actividad y capital de los demás hombres o categorías sociales. El soberano queda completamente exento de toda obligación de tratar de llevar a cabo lo que por fuerza tendrá que siempre estar expuesto a innumerables ideas falsas, para cuya realización adecuada no habrá jamás sabiduría ni conocimientos bastantes, a saber: la obligación de dirigir las actividades de los particulares y de encaminarlas hacia las ocupaciones que más convienen al interés de la sociedad”. En: RINCÓN CÓRDOVA, Jorge. Las generaciones de los derechos fundamentales y la acción de la administración pública. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2004, p. 55.

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Consultados acerca de: ¿quién debe proteger los derechos? ¿El Estado?, responde el liberal: “¿Qué deben hacer las personas? Cada una lo que bien le parezca, porque son sujetos de derechos, no de responsabilidades(5)”. Siguiendo con la historia, el fenómeno de la industrialización que vino continuación, posibilitó el surgimiento paulatino de una nueva clase social, la trabajadora, que exigiría reivindicaciones de sus derechos no solo en el plano económico sino fundamentalmente en el político, bajo el estandarte de la igualdad y la justicia. Nos situamos entonces en las últimas décadas del siglo XIX e inicios del siglo XX, contexto en el cual: “(...) la aparición de una nueva clase social y con ella el surgimiento de nuevas exigencias, así como el reconocimiento paulatino de una mayor participación política y la promulgación de diversas teorías socialistas, ocasionarían que la Administración Pública comience a cambiar y deje de lado su papel de simple observadora; se comenzaban a contraponer dos principios: la libertad como sustento de la sociedad producto de las revoluciones liberales y madre de los derechos individuales, y la igualdad que dejaba de lado su aspecto formal y empezaba a materializarse con las reivindicaciones que se presentaban a favor de las clases sociales menos favorecidas”(6). El aumento de la participación política, especialmente a través de la extensión del derecho al sufragio, la exigencia reiterada de un rol más activo del Estado, y el crecimiento del aparato administrativo que va asumiendo nuevas tareas, principalmente aquellas con connotación prestacional, posibilitarían finalmente la transformación del Estado Liberal en un Estado Social. “[S]urgen entonces, por primera vez, Constituciones que recogen los llamados derechos sociales, económicos y culturales cuya configuración es claramente diferente a la de las libertades clásicas. Ya no es posible hacer referencia solo a esferas de libertad –negativa–, se

(5) (6)

CORTINA, Ob. cit., p. 86 RINCÓN CÓRDOVA, Jorge. Ob. cit. p. 70.

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requiere ahora una acción positiva por parte del Estado. Se exige una serie de prestaciones a favor de los ciudadanos a fin de satisfacer ciertos requerimientos básicos, los que permitirán finalmente acceder o gozar plenamente de las libertades individuales”(7). En la actualidad, producto de aquel constante desarrollo, han surgido un grupo de derechos denominados de tercera generación, que inciden en la protección de los intereses de las colectividades, y que fueron reconocidos inicialmente en el plano internacional, para posteriormente ser incorporados en los ordenamientos jurídicos de cada Estado. Los principios que les sirven de sustento son básicamente la solidaridad y fraternidad humana. La evolución de la noción de derechos fundamentales, hasta este punto, demostraría que los mismos constituyeron y constituyen aún hoy un predicado de los seres humanos frente al Estado: inicialmente concebidos como libertades negativas, que implicaban un no hacer por parte de este último, posteriormente como libertades positivas que más bien exigían un quehacer de parte del mismo. Sea de un modo u otro lo característico de ellos fue el vínculo que establecieron entre hombres y Estado, pero cabe preguntarse: ¿únicamente entre ellos? ¿Será que en la relación analizada solo participan el genérico hombre o ciudadano frente al también genérico Estado? El objeto del siguiente apartado será precisamente responder a estas interrogantes. II. Los derechos desde una perspectiva interna El proceso de construcción interna de los derechos fundamentales ha transitado por las siguientes etapas(8): 1) positivización, 2) generalización, 3) internacionalización, y 4) especificación. Positivización (Siglo XVIII) Parte de la necesidad de dotar a la noción de derecho fundamental de un estatuto jurídico, de un carácter de norma, que permita

(7) (8)

Tribunal Constitucional, Resolución Nº 01407-2007-PA/TC, f. j. 7. PECES BARBA, Gregorio. Lecciones de Derechos Fundamentales. Dykinson, Madrid, 2004, p. 103 y ss.

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su aplicación eficaz y la protección real de sus titulares. La Carta de Derechos inglesa (Bill of Rigths) de 1689, la Declaración de Derechos de Virginia de 1776, que se emitió en el marco de la Guerra de Independencia de los Estados Unidos, y la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de Francia en 1789, son una muestra de este proceso. Generalización (siglo XIX y primera mitad del siglo XX) Representa la lucha por superar la contradicción entre aquella afirmación de que todos los hombres nacen y permanecen libres e iguales en derechos, y la realidad de algunos de estos, no reconocidos o disfrutados solo por una minoría. Fruto de reacciones socialistas y progresistas que se desarrollaron a partir del siglo XIX, como resultado de fenómenos sociales tales como el surgimiento de una nueva clase trabajadora, la aparición de nuevos modos de producción y la transformación de los ya existentes y el subsiguiente aumento de las reivindicaciones morales, políticas y sociales. La generalización aboga por considerar al individuo ya no como ente aislado sino como sujeto social, interactuando con los demás. Internacionalización (segunda mitad del siglo XX) Parece deducirse de las formulaciones de los derechos como generales y abstractos, que se adecua poco a reconocimientos jurídicos vinculados al ordenamiento estatal limitado por su validez espacial. Se hizo evidente con La Carta de las Naciones Unidas firmada en junio de 1945, que encomendó a la Comisión de Derechos Humanos proyectar una declaración universal de los derechos humanos, adoptada finalmente en diciembre de 1948. Con este hecho importante nació el Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Especificación Este proceso incorpora una tendencia hacia una mayor concreción de los sujetos titulares de los derechos fundamentales, al completar la idea de sus clásicos destinatarios: “hombres” y “ciudadanos”, con la de personas situadas en una determinada condición: mujeres, niños, administrados, consumidores, usuarios, personas jurídicas, etc.

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Las tres primeras etapas, como se podrá notar, se sitúan en una dialéctica constante entre moral y realidad, entre goce y ejercicio de derechos. El último proceso, el de especificación, en cambio, constituye un primer esfuerzo en superar el statu quo imperante, pues estrecha el vínculo entre derechos y titulares de los mismos y, sobre esa base, juzga como relevantes algunas características del hasta entonces genérico “hombre” o “ciudadano”. Básicamente aquellas que derivan: •

De una condición social o cultural de las personas que se encuentran en una situación de inferioridad en las relaciones sociales y que en consecuencia necesitan una protección especial, una garantía o una promoción para superar la discriminación, el desequilibrio o la desigualdad; v. gr. los derechos de la mujer.

•

De una condición física o moral de personas que por alguna razón se encuentran en una situación de inferioridad en las relaciones sociales; v. gr. los derechos de las personas que padecen algún tipo de discapacidad o el derecho de las personas jurídicas.

•

De la situación que ocupan las personas en determinadas relaciones sociales; v. gr. los derechos de los consumidores.

En ese sentido, la especificación quiebra los modelos abstractos precedentes, al situar la discusión en un plano más concreto. Propondrá, entonces, un avance gradual hacia una ulterior determinación de los titulares concretos de los derechos fundamentales, sean estos particulares: usuarios, administrados, consumidores, o sujetos colectivos: personas jurídicas, sindicatos, partidos políticos, etc. De todo este grupo interesa destacar, en tanto objeto del presente artículo, el reconocimiento paulatino de derechos fundamentales en favor de las personas jurídicas o morales. Ahondar en este punto será el objeto del tercer apartado. III. Persona jurídica y derecho fundamental No cabe duda de que fue la Ley Fundamental de la República Federal Alemana, o Ley Fundamental de Bonn de 1949, la que por vez primera y de modo expreso vinculó ambos conceptos:

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Artículo 19.- “Restricción de los derechos fundamentales: 3) Los derechos fundamentales rigen también para las personas jurídicas con sede en el país, en tanto por su propia naturaleza sean aplicables a las mismas”. Posteriormente Portugal, mediante la Constitución de 1976, incorporaría un precepto similar: Artículo 12.- “(Del principio de universalidad). 2) Las personas jurídicas gozan de los derechos y están sujetas a los deberes que sean compatibles con su naturaleza”. La decisión de los constituyentes, en ambos casos, se explica por cuanto en el ámbito del Estado Social y Democrático de Derecho hoy vigente: “[E]l sistema democrático no solo se articula desde la variable incuestionable del individuo como sujeto de derechos y libertades, sino que también se expresa a través de los grupos de diversa naturaleza en los que el individuo pueda organizarse”(9). Salvo estos dos casos, no existe información acerca de ordenamientos constitucionales que hayan reconocido expresamente la titularidad de derechos fundamentales en favor de las personas jurídicas. Ante aquella omisión, fueron los organismos constitucionales de diferentes países los que tuvieron que enfrentar dicha omisión. Hacerlo significó, para muchos de ellos, seguir el derrotero trazado por el Tribunal Constitucional Federal alemán (en adelante Tribunal alemán), que sobre las personas jurídicas sostuvo: “(...) solo pueden ser consideradas como portadoras de derechos fundamentales cuando su constitución (surgimiento) y actividad sea expresión del libre desarrollo de las personas naturales privadas, en especial cuando aparezca necesaria su mediación (Durchgriff) para que ese libre desarrollo de los hombres que tras aquellas permanecen cobre pleno sentido”(10).

(9) (10)

CARRILLO LÓPEZ, M. “Libertad de expresión, personas jurídicas y derecho al honor”. En: Derecho Privado y Constitución. Nº 10, 1996, p. 91. Tribunal Constitucional Federal Alemán, Resolución 16-V-I989.

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El Tribunal Constitucional español (en adelante Tribunal Español), la Corte Constitucional colombiana (en adelante Corte colombiana) y, particularmente, el Tribunal Constitucional peruano (en adelante el Tribunal peruano), fueron parte de ese grupo. España debió enfrentar la ausencia de un precepto similar al artículo 19 de la Ley Fundamental de Bonn o el 12 de la Constitución portuguesa, aunque cuenta en su Constitución de 1978 con artículos como: Artículo 9 inciso 2.- “Corresponde a los poderes públicos promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas; remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social”. Artículo 16 inciso 1.- “Se garantiza la libertad ideológica, religiosa y de culto de los individuos y las comunidades sin más limitación, en sus manifestaciones, que la necesaria para el mantenimiento del orden público protegido por la ley”. Artículo 27 inciso 6.- “Se reconoce a las personas físicas y jurídicas la libertad de creación de centros docentes, dentro del respeto a los principios constitucionales”. Artículo 162 inciso 1.- Están legitimados: b) Para interponer el recurso de amparo, toda persona natural jurídica que invoque un interés legítimo, así como el Defensor del Pueblo y el Ministerio Fiscal (resaltado nuestro). A partir de ellos se infiere la intención del constituyente de reconocer determinados derechos en favor de las personas morales. La pregunta en estos casos sería: ¿pero cuáles? Si asumimos como cierto el aforismo: “lex, ubi voluit, dixit; ubi noluit tacuit” (“la ley, cuando quiso decir, dijo; cuando no quiso, calló”) deberíamos concluir que donde nada dijo el constituyente, nada quiso. Sin embargo, cierto es que el marco interpretativo de un texto constitucional trasciende lo literal, hasta situarse en un ámbito que armonice, integre y dote de mayor eficacia al texto en su conjunto, visto como unidad. En ese sentido, dejar abierta la posibilidad de ampliar o, por el 239


contrario, limitar la titularidad de determinados derechos en favor de las personas morales, es una exigencia que, al igual que el Tribunal alemán, se impondría el Tribunal español: “(...) Es cierto, no obstante, que la plena efectividad de los derechos fundamentales exige reconocer que la titularidad de los mismos no corresponde solo a los individuos aisladamente considerados, sino también en cuanto se encuentran insertos en grupos y organizaciones, cuya finalidad sea específicamente la de defender determinados ámbitos de libertad, o realizar los intereses y valores que forman el sustrato último del derecho fundamental”(11). En una sentencia posterior definió con mayor precisión esta particularidad: “Esta capacidad (de las personas jurídicas para ser titulares de derechos), reconocida en abstracto, necesita evidentemente ser delimitada y concretada a la vista de cada derecho fundamental. Es decir, no solo son los fines de una persona jurídica los que condicionan su titularidad de derechos fundamentales, sino también la naturaleza concreta del derecho fundamental considerado, en el sentido de que la misma permita su titularidad a una persona moral y su ejercicio por esta”(12). En cuanto a Colombia, el texto constitucional de 1991, contiene un articulado disperso sobre esta materia, aunque como en España parece desprenderse la intención del constituyente de reconocer la posibilidad de que las personas morales titularicen ciertos derechos: Artículo 19.- “Se garantiza la libertad de cultos. Toda persona tiene derecho a profesar libremente su religión y a difundirla en forma individual o colectiva”. Artículo 78.- “El Estado garantizará la participación de las organizaciones de consumidores y usuarios en el estudio de las disposiciones que les conciernen. Para gozar de este derecho las organizaciones deben ser representativas y observar procedimientos democráticos internos”.

(11) (12)

240

Tribunal Constitucional Español, sentencia 64/1988, f. j. 1. Tribunal Constitucional Español, sentencia 139/1995, f. j. 5.


Artículo 92.- “Cualquier persona natural o jurídica podrá solicitar de la autoridad competente la aplicación de las sanciones penales o disciplinarias derivadas de la conducta de las autoridades públicas”. Artículo 107.- “Se garantiza a todos los ciudadanos el derecho a fundar, organizar y desarrollar partidos y movimientos políticos, y la libertad de afiliarse a ellos o de retirarse. También se garantiza a las organizaciones sociales el derecho a manifestarse y participar en eventos políticos” (resaltado nuestro). En todo caso, ha sido la Corte colombiana quien, a través de su jurisprudencia, ha admitido dicha posibilidad: “Hay derechos de las personas jurídicas, que ellas pueden reclamar dentro del Estado Social de Derecho y que las autoridades se obligan a respetar y a hacer que les sean respetados. Y, claro está, entre la inmensa gama de derechos que les corresponden, los hay también fundamentales, en cuanto estrechamente ligados a su existencia misma, a su actividad, al núcleo de las garantías que el orden jurídico les ofrece y, por supuesto, al ejercicio de derechos de las personas naturales afectadas de manera transitiva cuando son vulnerados o desconocidos los de aquellos entes en que tienen interés directo o indirecto”. Aunque a continuación precisará: “La naturaleza propia de las mismas personas jurídicas, la función específica que cumplen y los contenidos de los derechos constitucionales conducen necesariamente a que no todos los que se enuncian o se derivan de la Carta en favor de la persona humana les resulten aplicables”(13). Sistematizando sus argumentos, posteriormente, sostuvo: “Con todo, la Corte ha precisado que las personas jurídicas ostentan derechos fundamentales por lo menos por dos vías. Primero, cuando la afectación de una de sus garantías constitucionales vulnera también los derechos fundamentales de las personas naturales (vía indirecta) y

(13)

Corte Constitucional de Colombia, Sentencia SU-1193/2000.

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cuando son capaces de ejercitar por sí mismas derechos consagrados en el ordenamiento superior (vía directa). En ambos casos, la acción de tutela resulta procedente, y las personas jurídicas tienen legitimidad para solicitar la protección”(14). El caso peruano es similar al colombiano, de un lado, porque el texto constitucional de 1993 incorpora artículos dispersos sobre la materia: Artículo 2.- “Toda persona tiene derecho: 17) A participar, en forma individual o asociada, en la vida política, económica, social y cultural de la nación; 20) A formular peticiones, individual o colectivamente, por escrito ante la autoridad competente, la que está obligada a dar al interesado una respuesta también por escrito dentro del plazo legal, bajo responsabilidad”. Artículo 28.- “El Estado reconoce los derechos de sindicación, negociación colectiva y huelga”. Artículo 35.- “Los ciudadanos pueden ejercer sus derechos individualmente o a través de organizaciones políticas como partidos, movimientos o alianzas, conforme a ley” (resaltado nuestro). De otro, porque ha sido el Tribunal peruano quien, ante el silencio del constituyente, ha afirmado: “A juicio de este Tribunal se considera que toda persona jurídica, salvo situaciones excepcionales, se constituye como una organización de personas naturales que persiguen uno o varios fines, pero que, para efectos de la personería que las justifica en el mundo de las relaciones jurídicas, adopta una individualidad propia; esto es, la forma de un ente que opera como centro de imputación de obligaciones, pero también, y con igual relevancia, de aquellos derechos de carácter fundamental”(15). Aunque no de modo unánime, porque ha habido votos singulares del magistrado Vergara Gotelli en los que insiste en que solo la persona humana puede invocar la protección de sus derechos a través del amparo,

(14) (15)

Corte Constitucional de Colombia, Sentencia T-200/2004. Sentencia Nº 04972-2006-PA/TC, ff. jj. 8 y 9.

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construyendo su argumento de defensa no solo a partir de la reserva del constituyente de 1993, sino también del tenor de tratados internacionales como la Convención Interamericana de derechos humanos, cuyo artículo 1 inciso 2) señala(16): “Para los efectos de esta convención, persona es todo ser humano”. Sin embargo, si la cortapisa sustentada por Vergara Gotelli determinaría que las personas jurídicas no están legitimadas para invocar la protección de sus derechos a través del amparo, una sentencia como la de Yatama vs. Nicaragua”, donde la Corte Interamericana de Derechos Humanos, como organismo internacional de juzgamiento e interpretación de la Convención, sancionó al país centroamericano por vulnerar los derechos fundamentales de un partido político (Yatama), no habría sido jamás emitida(17). Entonces, hasta este extremo del desarrollo del proceso de especificación, parece claro que los diferentes ordenamientos jurídicos, sea a través de sus textos constitucionales o de la labor de sus tribunales constitucionales, han consensuado en torno a la titularidad de los derechos fundamentales de las personas jurídicas, aunque claro consideradas como organizaciones de privados. Donde no parece existir consenso, más bien, es en cuanto a admitir la posibilidad de que las personas jurídicas de derecho público puedan exigir idéntica condición. Y es que, de un lado están aquellos que, equiparando la figura de las personas jurídicas de derecho público con la del Estado, afirman que difícilmente puede el Estado ser titular de derechos fundamentales, porque la misma persona vendría a ser sujeto activo y pasivo de la particular relación jurídica en la que estos se insertan. “Conviene hacer unas precisiones sobre las características específicas de esa relación jurídica peculiar en que se insertan los derechos fundamentales. Como en toda relación jurídica, hay un derecho y un deber correlativo, una posición activa y una posición pasiva. Pero en

(16) (17)

Véase al respecto los votos singulares recaídos en los Exp. N°s 00291-2007-PA/TC y 03435-2008-AA/ TC, en . El texto íntegro de la sentencia puede ser hallado en la web de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. .

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los derechos fundamentales es preciso matizar esta afirmación inicial por dos vías distintas: en primer lugar, se trata de una relación jurídica en que siempre el Estado tiene el deber y los particulares el derecho; la relación jurídica es, pues, ‘unidireccional’ (si dejamos al margen, desde luego, la excepcional ampliación a las relaciones entre particulares). En segundo lugar, está siempre presente un elemento finalista: se trata de proteger a los particulares frente a las posibles extralimitaciones del poder público. El particular se encuentra en una situación de peligro en la defensa de sus intereses más íntimos, situación que se trata de conjurar con el reconocimiento de estos derechos y las subsiguientes acciones judiciales(18)”. Siendo así, cuestionan: ¿qué sentido tendría que el Estado se protegiera de sí mismo? Frente a ellos están quienes afirman que, hoy en día, el Estado posmoderno incorpora una pluralidad de centros de imputación de derechos y deberes, u organizaciones dotadas de personalidad jurídica y, es precisamente esa característica, la que obliga a admitir la posibilidad de que las personas jurídicas públicas puedan titularizar ciertos derechos: “La forma de actuación de las distintas Administraciones no es uniforme: se desdobla en una actuación en forma soberana a través de actos y contratos administrativos; y una actuación privada, fundamentalmente de gestión patrimonial, en que se aplica el Derecho Privado. Surge de aquí un abanico de posibilidades de vigencia de los derechos fundamentales: piénsese en la posición del Estado (en sentido estricto, como conjunto de órganos generales o con competencia en todo el territorio nacional) como propietario de un bien patrimonial enfrentado a una Corporación local actuando en forma soberana –ejemplo, en el ámbito de la legislación urbanística–. O viceversa(19)”. Y sobre esa base, a aquellos que afirmaban que los derechos fundamentales solo son tales en oposición al Estado, este grupo opondrá a su

(18) (19)

DÍAZ LEMA, José Manuel. ¿Tienen derechos fundamentales la personas jurídico públicas?. En: . DÍAZ LEMA. Ob. cit., p. 102.

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vez la siguiente interrogante: ¿acaso no existen organizaciones estatales, que pueden encontrarse frente al Estado, entendido como organización central o general, en una posición de subordinación similar a la que caracteriza la relación entre los particulares y el Estado? Uno podría ensayar una respuesta a la interrogante precedente afirmando que en las relaciones entre distintas organizaciones públicas dotadas de personalidad jurídica no puede existir la sumisión y el peligro subsecuente a la libertad individual, que caracteriza las relaciones entre el Estado y los particulares. Pues ni siquiera cuando el Estado actúa con arreglo al Derecho Privado puede decirse que está sometido al igual que cualquier otro particular. La superioridad que, en estos casos, puede exhibir una Administración sobre otra u otras no tiene relación con los derechos fundamentales, sino con el campo de la organización administrativa. Al ser las normas organizativas las que fijan las competencias de las distintas organizaciones, como sus vínculos, normas que además en todo momento pueden ser modificadas, las relaciones entre estas se desenvolverán siempre en el ámbito de lo organizativo. Sin embargo, lo afirmado en el párrafo precedente, aún hoy es objeto de discusión, no solo a nivel de doctrina sino principalmente en el plano jurisprudencial. En este último plano, aunque con diferente matiz, coinciden el Tribunal alemán y el español, de un lado, y la Corte colombiana y el Tribunal peruano, de otro. El primero, como regla general, ha afirmado que las llamadas personas jurídico-públicas no son portadoras de derechos fundamentales. El fundamento que expone como sustento de aquella afirmación es, básicamente: “(...) los derechos fundamentales son, en primer lugar, derechos individuales, los cuales tienen por objeto la protección de concretos ámbitos de libertad humana puestos en peligro. En esa medida sirven principalmente para la protección de la esfera de libertad de los hombres concretos como personas naturales contra agresiones del poder estatal”.

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Y en consecuencia: “(...) los derechos fundamentales no son aplicables, en principio, a las personas jurídicas de Derecho público en la medida en que estas realizan cometidos públicos(20)”. Y solo como excepción admite, con carácter extensivo, que los derechos fundamentales a la tutela judicial son aplicables a las personas jurídico-públicas, y restrictivamente, que las iglesias, sociedades religiosas de carácter jurídico-público, universidades y las empresas jurídico-públicas de comunicación, son titulares de derechos fundamentales en tanto permanecen en una posición propia, independiente o, en cualquier caso, distanciada de la del Estado, y con su mediación hacen posible que los ciudadanos puedan ejercitar determinados derechos fundamentales(21). Con menor énfasis, el Tribunal español ha sostenido: “(...) en principio, los derechos fundamentales y las libertades públicas son derechos individuales que tienen al individuo por sujeto activo y al Estado por sujeto pasivo, en la medida en que tienden a reconocer y proteger ámbitos de libertades o prestaciones que los poderes públicos deben otorgar o facilitar a aquellos. Por este motivo, existen importantes dificultades para reconocer la titularidad de derechos fundamentales a las entidades de Derecho público, pues la noción misma de ‘derecho fundamental’ que está en la base del artículo 10 CE resulta poco compatible con entes de naturaleza pública (...)”. Dificultades que el Tribunal español pretendió superar admitiendo, con carácter excepcional: “(...) (idénticos derechos procesales) a las personas públicas en aquellos litigios en los que su situación procesal es análoga a la de los particulares, bien por tratarse de una personificación jurídico-privada

(20) (21)

Tribunal Constitucional Federal Alemán, Resolución 16-V-I989. Véase al respecto, LÓPEZ-JURADO ESCRIBANO, Francisco. “La doctrina del Tribunal Constitucional Federal alemán sobre los derechos fundamentales de las personas jurídico-publicas: su influencia sobre nuestra jurisprudencia constitucional”. En: Revista de Administración Pública. Nº 125, 1991, p. 562 y ss.

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para el cumplimiento de tareas públicas, bien por un mandato legal de sometimiento al Derecho Privado y a los órdenes jurisdiccionales correspondientes, o bien por una decisión legal a favor del foro procesal ordinario, con independencia del Derecho material que en él había de aplicarse. (...) el reconocimiento a las personas públicas de la titularidad del derecho de acceso al proceso. [y] una vez que han accedido al proceso, están amparadas por el derecho a no sufrir indefensión en el mismo (...)”(22). A diferencia de los tribunales europeos, el colombiano y peruano no cuestionan la posibilidad de que los entes públicos titularicen derechos fundamentales, como regla general, y, en consecuencia, que solo excepcionalmente pueda atribuírseles alguno. Más bien, a través de sus sentencias, han dejado abierta la posibilidad de que puedan incorporar derechos paulatinamente, siempre y cuando se ajusten a su naturaleza, actividad y funciones. No debemos negar, sin embargo, que en esta materia la Corte Colombiana ha sido más osada que el Tribunal Peruano. Este último, en sentencias como la recaída en el Expediente Nº 01407-2007-PA/TC, agota su posición expresando la posibilidad de que las personas jurídicopúblicas puedan ser titulares de algún derecho fundamental como los derechos al debido proceso y a la tutela jurisdiccional efectiva(23). Mientras que la Corte Colombiana, ha ido más allá al afirmar expresamente: “Una vez más debe insistir la Corte en que la forma de protección que a los derechos constitucionales fundamentales brinda el artículo 86 de la Carta Política no comprende únicamente a las personas naturales, (...) sino que se extiende a las personas jurídicas. Dentro de las personas jurídicas, las estatales propiamente dichas así como las de capital mixto –público y privado– no están excluidas de los derechos fundamentales, en lo que se ajuste a su naturaleza,

(22) (23)

Tribunal Constitucional Español, Sentencia 45/2004, f. j. 3. En: . Véase también las sentencias Exps. Nºs 1150-2004-AA/TC, 2939-2004-AA/TC y 4972-2006-PA/TC. En: .

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actividad y funciones, toda vez que, por conducto de sus órganos y con indudable repercusión en el interés y en los derechos de los seres humanos, son sujetos que obran con mayor o menor autonomía dentro del cuerpo social, que no puede hacer menos que reconocer su existencia y su influjo, benéfico o perjudicial según cada caso, como tampoco ignorar sus obligaciones, deberes, cargas y prerrogativas. La persona jurídica pública no es un simple enunciado teórico ni una ficción, como durante algún tiempo lo aceptaron la ley y la doctrina, sino una incontrastable y evidente realidad que las normas no ignoran, ejerce derechos y contrae obligaciones. (...). Reitérase, entonces, la doctrina sentada en Sentencia C-360 del 14 de agosto de 1996 (M.P.: Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz), en la que con entera claridad se expresó que “las personas jurídicas de Derecho Público pueden ser titulares de aquellos derechos fundamentales cuya naturaleza así lo admita y, por lo tanto, están constitucionalmente habilitadas para ejercitarlos y defenderlos a través de los recursos que, para tales efectos, ofrece el ordenamiento jurídico(24)”. En todo caso, admitir que el debate sobre si las personas jurídicas de Derecho Público pueden, o no, titularizar derechos fundamentales, a diferencia del que atañe a las personas jurídicas de Derecho Privado donde parece haberse alcanzado el consenso, se encuentra abierto. Puestas así las cosas, y considerando que el presente artículo no pretende agotarlo, propongo a modo de conclusión lo siguiente: IV. Conclusiones El liberalismo instauró la tradición de los derechos en el ámbito de la política, al insistir que toda persona es sujeto de derechos, deja a la misma exenta de obligaciones y responsabilidades. El Estado Social, que sucedió al Liberal, como consecuencia de reacciones progresistas que se desarrollaron a partir del siglo XIX, producto de fenómenos sociales tales como el surgimiento de una nueva clase trabajadora, la aparición de nuevos modos de producción y la

(24)

Corte Constitucional de Colombia, Sentencia 182/1998. En: .

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transformación de los ya existentes, reivindicó la dimensión social del individuo y, por ende, la importancia de sus organizaciones. Los procesos internos por los que transitó la noción de derecho fundamental: positivización, generalización, internacionalización, y especificación, informan la naturaleza progresiva de este concepto. Entre ellos, la especificación constituyó un quiebre con los modelos abstractos precedentes, al situar la discusión en un plano más concreto. Con esa óptica propuso un avance gradual hacia una ulterior determinación de los titulares concretos de los derechos fundamentales, sean estos particulares: usuarios, administrados, consumidores, o sujetos colectivos: personas jurídicas, sindicatos, partidos políticos, etc. El desarrollo del proceso de especificación explica el consenso actual entre los diferentes ordenamientos jurídicos, sea a través de sus textos constitucionales o de la labor de sus tribunales constitucionales, en torno a la titularidad de los derechos fundamentales de las personas jurídicas privadas. En consecuencia, la legitimidad de estas organizaciones para plantear demandas en protección de sus derechos, debiera adquirir idéntica anuencia. Donde no parece existir consenso, al menos por el momento, es en cuanto a admitir la posibilidad de que las personas jurídicas de Derecho Público puedan exigir idéntica condición y, en consecuencia, atribuirse la legitimidad para demandar amparo de sus derechos. En todo caso, sea como regla general (Colombia y Perú) o como excepción (Alemania y España) parece ir gestándose una tendencia en torno a admitir dicha posibilidad.

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El partícipe según la jurisprudencia del Tribunal Constitucional

Cynthia Vila Ormeño(*)

I. La autonomía procesal como presupuesto del partícipe El principio de autonomía procesal ha servido para que el Tribunal Constitucional (TC) construya el concepto de partícipe en los procesos de inconstitucionalidad. Para el TC, el artículo 201 de la Constitución, en concordancia con los artículos VII y VIII del Código Procesal Constitucional (CPConst.), lo habilitan para que en la “resolución de cada caso concreto pueda establecer normas que regulen el proceso constitucional. Esta facultad puede ser usada en dos supuestos: a) cuando la regulación procesal constitucional existente tiene vacíos normativos o b) cuando dicha regulación debe ser perfeccionada o adecuada a los fines de del proceso constitucional”(1). La mencionada autonomía procesal a nivel constitucional tiene su fundamento en la naturaleza del Derecho Procesal Constitucional que, al mismo tiempo, se basa en la naturaleza del Derecho Constitucional sustantivo, al cual concretiza. La fusión entre Derecho Constitucional y Derecho Procesal es evidente a la hora de utilizar dicho principio. Ello,

(*) (1)

Abogada por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Estudios de maestría en Ciencia Política con mención en Gestión Pública en la misma universidad. Socia de M&V Abogados Consultores. RTC Exp. N° 0025-2005-AI/TC y 0026-2005-AI/TC (acumulados).

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debido a que una Constitución coconducida en su mayoría por una jurisdicción constitucional –sin la cual los preceptos constitucionales carecerían de eficacia práctica– caracteriza necesariamente la comprensión de la Constitución y a la inversa esta caracteriza el procedimiento de la jurisdicción constitucional. Es decir, que el Derecho Procesal al ser Derecho Constitucional concretizado, en teoría, debería desarrollarse dentro del marco de “una interpretación procesal de la Constitución” como lo sugiere una comprensión de la Constitución como proceso público(2). En verdad, ni uno ni otro son derechos sectoriales en la medida que ambos tienden a disponer con cierta generalidad de principios y presupuestos imprescindibles para la defensa y protección de los derechos, que es su fundamento. La supremacía de la Constitución obliga a la ciencia procesal a dotarla de los instrumentos necesarios para la efectividad de sus postulados(3), uno de ellos es el principio de autonomía procesal, que en el caso que nos ocupa dio origen a una figura denominada partícipe, la cual, según el TC, cumple funciones específicas dentro de los procesos de inconstitucionalidad, que permiten un mejor cumplimiento de los fines de estos. Como señala Häberle, la defensa de la Constitución requiere, entonces, un complejo entramado de circunstancias y móviles de atención. Reposa en el fundamento de impedir que se alteren las disposiciones que fueron dictadas “una vez y para siempre”, conforme al espíritu elemental de quienes la inspiraron(4). Bajo esta lógica, las normas procesales muchas veces tienen que adecuarse a los fines constitucionales para la correcta protección de sus postulados(5), de ahí que afirmemos que tienen como base de interpretación los mismos postulados y principios que rigen la interpretación de la norma constitucional sustantiva. Todo este bagaje interpretativo ha sido resumido en el principio de autonomía procesal, para el cual nuestro TC ha establecido ciertas reglas, con la finalidad de preservar también,

(2) (3) (4) (5)

HÄBERLE, Peter. “La autonomía del Derecho Procesal Constitucional”. En: JZ (revista de juristas), 1973, p. 3. GOZAINI, Osvaldo Alfredo. El Derecho Procesal Constitucional y los derechos humanos (vínculos y autonomías). México D.F., IIJ, 1995, p. 85 Ibídem, p. 97 Tal como señala el propio Código Procesal Constitucional en su artículo III, en donde establece los principios procesales que han de regir dichos procesos, según el cual: “(...) Asimismo, el Juez y el Tribunal Constitucional deben adecuar la exigencia. de las formalidades previstas en este Código al logro de los fines de los procesos constitucionales (...)”

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en alguna medida, la seguridad jurídica que una irrestricta autonomía entorpecería. En las RTC Exp Nºs 0025-2005-AI/TC y 0026-2005-AI/TC (acumulados), el TC determinó, de conformidad con el artículo II del Título Preliminar del CPConst. (que establece que garantizar la supremacía de la Constitución es el fin esencial de los procesos constitucionales en general), ciertas reglas y prescripciones sobre la particular aplicación del CPConst., en lo que se refiere a su interpretación, como a la integración de las normas que lo componen; así, el TC señaló que “a) La interpretación de las disposiciones del CPConst. debe efectuarse orientándose hacia una optimización o realización de los citados principios constitucionales materiales; en particular, cuando se está ante una pluralidad de interpretaciones se debe preferir aquella que los optimice de mejor forma; b) La integración de los vacíos normativos del CPConst. debe efectuarse en atención a la finalidad de los procesos constitucionales enunciada en el artículo II del Título Preliminar y los artículos 1 y 75, de dicho Código. Desde esta perspectiva es que debe interpretarse el artículo X del mismo cuerpo normativo”(6). Por su parte, el artículo X del CPConst. señala que cuando exista vacío o defecto de la normativa procesal, se aplicará de forma supletoria los demás códigos procesales que sean afines a la materia discutida. Es decir, la aplicación supletoria puede darse en dos supuestos: 1) ante vacío de norma, es decir cuando no exista una regulación específica en el CPConst. de alguna situación procesal; o, 2) ante defecto de ellas, es decir, cuando a pesar de que existan normas procesales, estas no se adecuen a los fines constitucionales, lo cual sería contradictorio en tanto se presume que todas las normas del CPConst. se adecuan a dichos fines pues son los mismos; antes que defecto se debe interpretar como deficiencia, pues esto último se daría cuando existe la norma pero su desarrollo no es suficiente para regular una situación procesal a nivel constitucional. El mismo artículo X señala una restricción a la aplicación supletoria de otros códigos procesales, pues ha señalado que tales normas no deben contradecir los fines de los procesos constitucionales, sino más bien una ayuda para el mejor desarrollo de los mismos. Como señala el TC: “la

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RTC Exps N°s 0025-2005-AI/TC y 0026-2005-AI/TC (acumulados), f. j. 16.

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integración del CPConst. a través de la aplicación analógica del resto de regulaciones procesales ordinarias afines, está siempre condicionada a su compatibilidad o adecuación a los mencionados fines y, además, a que los concretice y optimice (‘ayuden a su mejor desarrollo’)”. Resaltando que dicha aplicación debe cumplir concurrentemente con las condiciones de suficiencia y optimización(7). Es decir, aun en casos en que se pueda utilizar analógicamente otras disposiciones procesales, estas deben cumplir con optimizar y concretizar la protección de los fines constitucionales. Específicamente, el partícipe sería producto del vacío normativo que presenta el CPConst. sobre la intervención de terceros no legitimados para participar en el proceso de inconstitucionalidad; para nuestro TC ninguna otra norma procesal serviría para llenar tal vacío, pues descartó en esos supuestos utilizar la integración de normas procesales ordinarias a través de la aplicación analógica del litisconsorcio o la intervención de terceros, sino que se haya animado a crear una nueva figura procesal, producto de la jurisprudencia, estableciendo sus reglas y restricciones, a través de diversos pronunciamientos. II. Regulación jurisprudencial del partícipe 1. Función principal del partícipe en el proceso de inconstitucionalidad según la jurisprudencia del TC Como hemos señalado anteriormente, el TC sustenta la incorporación del la figura del partícipe en el principio de autonomía procesal, para lo cual, previamente descarta la aplicación supletoria del Código Procesal Civil en los procesos constitucionales. Así, el TC señala que ante la existencia de un vacío encontrado por el TC, este debe establecer una norma “orientada a resolver el concreto problema –vacío o imperfección de norma– que el caso ha planteado y, sin embargo, lo trascenderá y será susceptible de aplicación ulterior debido a que se incorpora, desde entonces, en la regulación procesal constitucional vigente”(8). Además, la norma debe encaminarse a efectivizar los fines del proceso constitucional

(7) (8)

Ibídem, f. j. 16. Ídem, f. j. 19.

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y, sobre todo, teniendo en cuenta dichos fines, en la medida que se trata de Derecho Constitucional concretizado(9). Respecto a la figura del partícipe, el TC sustenta su incorporación, primeramente, en una interpretación pluralista de la Constitución, pues como consecuencia de ello se desprende la posible “apertura del proceso constitucional a la pluralidad de ‘partícipes’ en la interpretación” de la Constitución. A criterio del TC, esta apertura del proceso constitucional a una pluralidad de intérpretes de la Constitución “optimiza un enriquecimiento de los puntos de vista que el Tribunal Constitucional, en cuanto supremo intérprete de la Constitución, ha de considerar para examinar un proceso de inconstitucionalidad”(10). Esto último es la finalidad específica que el TC ha otorgado a la figura del partícipe en los procesos de inconstitucionalidad: no es proteger un interés propio de tales sujetos, sino enriquecer la interpretación constitucional. El TC resalta que el partícipe es un sujeto procesal del proceso de inconstitucionalidad, pero no constituye parte(11), sino que acude al proceso como un intérprete más de la Constitución que, antes de ser una parte que defiende sus intereses o derechos, coadyuva al propio Tribunal Constitucional con la finalidad de que este tome una mejor decisión al momento de resolver el proceso de inconstitucionalidad. En este sentido, el partícipe tiene como función principal la de enriquecer el procedimiento de interpretación constitucional del supremo intérprete de la Constitución. Teniendo en cuenta lo antes señalado, para el TC pueden realizar esta función y tienen la posibilidad de ingresar el proceso de inconstitucionalidad como partícipes, “sujetos que, debido a las funciones que la Constitución les ha conferido, detentan una especial cualificación en la materia objeto de interpretación constitucional”(12). De ello se desprende que aquellos sujetos que ingresen como partícipes al proceso de inconstitucionalidad deben ser entes cuyas funciones estén determinadas constitucionalmente y que dichas funciones se relacionen directamente con el

(9) (10) (11) (12)

Ídem (acumulados), f. j. 20. Ídem (acumulados), f. j. 23. RTC Exp. Nº 0007-2007-AI/TC, f. j. 3. Ídem.

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objeto materia de interpretación de la norma que ha sido demandada en su constitucionalidad o de la norma constitucional que sirve de parámetro de interpretación, es decir, las normas que trasgrederia la demandada. Además, el Tribunal resalta con énfasis que no se trata de “terceros con interés, sino, por así decirlo, de sujetos ‘partícipes’ en el proceso de inconstitucionalidad. La justificación de su intervención en este proceso no es la defensa de derecho o interés alguno, cuando más bien, aportar una tesis interpretativa en la controversia constitucional que contribuya al procedimiento interpretativo”(13). Por lo tanto, para que un sujeto pueda constituirse en partícipe, no debería presentarse al proceso de inconstitucionalidad reclamando ningún tipo de derecho o interés en la materia a resolverse, pues su única labor dentro del mismo será dar una “tesis interpretativa” de la controversia constitucional. Pareciera que el TC intenta crear una figura procesal constitucional novedosa, que no haga perder la naturaleza del proceso de inconstitucionalidad, en donde se analiza de manera abstracta la compatibilidad, o no, de una norma con rango legal y la Constitución, resaltando que no existe interés procesal o material alguno por parte del partícipe en la forma en que se resolverá la inconstitucionalidad, sino que solo busca ayudar al TC a aclarar el panorama interpretativo sobre el objeto materia del proceso. Posteriormente, el TC señala que la figura de partícipe no excluye aquella referida al “tercero” contemplada en el Código Procesal Civil (CPC), usada en forma analógica para incorporar a sujetos cuyos derechos subjetivos tengan relevancia en la controversia constitucional(14). Lo cual se contradice con la negativa de utilizar el CPC, en los supuestos que cubre la figura del partícipe. En el caso del tercero parece que no importa dicha naturaleza sino que más bien se crea una finalidad adicional al proceso de inconstitucionalidad, pues se permite el ingreso de un tercero protegiendo un derecho propio al proceso, a pesar de la naturaleza abstracta del proceso de inconstitucionalidad. Es una cuestión que no ha quedado clara, pues la diferencia entre un partícipe y un tercero quedaría limitada a la presentación o no al proceso de un derecho propio con relevancia

(13) (14)

Ídem. RTC Exps. N°s 0025-2005-AI/TC y 0026-2005-AI/TC (acumulados), f. j. 24.

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para la controversia constitucional. Si se da el primer supuesto estaríamos hablando de un tercero y, en el segundo caso, de un partícipe. No obstante, el TC trata de “salvar” esta incongruencia señalando que dicho proceso tiene también una “dimensión subjetiva”, con la cual no solo se analiza la primacía de la Constitución, sino también los derechos constitucionales de los concretos colectivos de personas que tienen relación estrecha en la resolución de la controversia –la constitucionalidad o no de una determinada disposición impugnada–(15). Este razonamiento sufre de exceso, pues el hecho de que el TC tome en cuenta los intereses o derechos de las personas sobre los que recaen los efectos de la norma, no significa que le quite la naturaleza abstracta del proceso de inconstitucionalidad, más aún si en otra resolución señala que: “el proceso de inconstitucionalidad es esencialmente objetivo en tanto que su propósito es brindar garantías al orden constitucional a partir de la intervención del Tribunal Constitucional a efectos de evaluar la compatibilidad de la norma impugnada con la Constitución; en este sentido es la norma y no los sujetos o instituciones que con ella se involucran la que es sometida al juicio de constitucionalidad”(16). De todo ello podemos concluir, en este aspecto, que el TC rechaza la intervención de terceros con intereses propios al proceso de inconstitucionalidad, creando la figura del partícipe, que consistiría en la intervención de un sujeto procesal ajeno a los intereses de las partes demandante y demandada, constituyéndose como un sujeto que presta al proceso de inconstitucionalidad una visión útil y diferente a la presentada por las partes, que ayuda al propio TC a resolver de una manera adecuada la controversia constitucional; no obstante y contradictoriamente señala que el partícipe no excluye la posible intervención de terceros según las disposiciones procesales generales, en tanto el proceso de inconstitucionalidad tiene también un carácter subjetivo, es decir, acepta también la participación de sujetos procesales que presenten intereses determinados en la solución del proceso de inconstitucionalidad, el cual es eminentemente abstracto.

(15) (16)

Ídem. RTC Exp. N° 0007-2007-AI/TC

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2. La falta de legitimidad activa como presupuesto para intervenir en el proceso de inconstitucionalidad como partícipe: diferencia con el litisconsorcio facultativo El TC diferencia el partícipe del litisconsorcio facultativo en los procesos de inconstitucionalidad. La diferencia más resaltante señalada por el TC entre ambas figuras procesales es el hecho de que, en el caso del litisconsorte, para ingresar al proceso debe tener legitimidad activa para interponer la demanda de inconstitucionalidad, en tanto para el segundo esa condición no es exigente. Es decir, solo pueden ser litisconsortes facultativos aquellos designados por el artículo 203 de la Constitución: el Presidente de la República, el Fiscal de la Nación, el Defensor del Pueblo, el veinticinco por ciento del número legal de Congresistas, cinco mil ciudadanos con las firmas correspondientes, los presidentes, regionales, los alcaldes y los colegios profesionales en materias de su especialidad. Así, para definir al partícipe, el TC señala que “la intervención de sujetos procesales distintos a los que ostentan legitimación procesal activa y pasiva, puede admitirse bajo la condición de partícipes del proceso de inconstitucionalidad”(17). Con lo cual resalta que más que la protección de un interés, la intervención del partícipe sirve para enriquecer el proceso interpretativo en la controversia. Razón por la cual, su intervención no debe ocasionar el entorpecimiento del procedimiento y de las actuaciones procesales ordenadas por el Tribunal Constitucional en su condición de director del proceso. En ese sentido, el plazo para la presentación de su informe escrito se determinará en atención a las circunstancias de cada caso(18). Respecto a casos en los cuales se ha aceptado a litisconsortes, podemos señalar, por ejemplo, la RTC Exp. Nº 0020-2005-AI/TC, en la cual el TC admitió como litisconsortes facultativos a 31 congresistas de la República en el proceso de inconstitucionalidad presentado por la Presidencia del Consejo de Ministros contra los artículos 1, 2 y 3 de la Ordenanza Regional N° 031-2005-GRC/CRC, expedida por el Gobierno Regional de Cusco. En este caso, el TC acudió también al principio de autonomía procesal para utilizar una figura procesal establecida en el

(17) (18)

Ídem., f.j. 2. Ídem., f.j. 3.

258


Código Procesal Civil; en vista a la necesidad de adaptar el proceso de inconstitucionalidad a los requerimientos materiales que lo inspiran y justifican, en la medida que “si bien es de naturaleza abstracta, tiene una doble dimensión: objetiva y subjetiva”. En este caso, el TC señaló que a pesar de que el CPConst. no ha establecido la institución del litisconsorte facultativo en el proceso abstracto de inconstitucionalidad de la leyes, en el marco de su autonomía procesal, es competente para cubrir las lagunas de la legislación procesal en lo concerniente a la admisibilidad de demandas subsidiarias(19). En el fundamento 5 de la citada resolución, el TC señala que solo pueden ser litisconsortes facultativos aquellos sujetos a los cuales la Constitución les ha dado legitimidad activa para interponer el proceso de inconstitucionalidad, es decir, aquellos y solo aquellos, mencionados en el artículo 203 de la Constitución, a los que ya hemos hecho alusión. En este caso, se aplican supletoriamente las reglas establecidas en el CPC, por lo tanto, según el artículo 84 de dicho cuerpo normativo, los litisconsortes ingresan al proceso de inconstitucionalidad como litigantes independientes, y los actos de cada uno de ellos no favorecen ni perjudican a los demás, sin que por ello se afecte la unidad del proceso; “son personas independientes del titular de la relación sustantiva, pero que podrían de alguna manera ser afectados por lo que se resuelva en el proceso en donde participa una persona, con quien sí mantiene algún tipo de relación; su presencia no es definitiva ni esencial, pero pueden apersonarse al proceso, ser calificados por el juez y participar en el proceso”(20). La diferencia esencial que ha señalado el TC, entre el litisconsorcio facultativo y el partícipe en los procesos de inconstitucionalidad, es que el primero tiene legitimidad activa para interponer una acción de inconstitucionalidad, mientras que el segundo no la tiene. En doctrina se señala que el litisconsorcio sucede cuando en una relación procesal se presenta, desde el punto de vista activo –es decir, del actor o demandado– con varios sujetos, en tales casos se habla de una relación procesal con pluralidad de partes(21). Efectivamente, solo pueden ser partes en el proceso de

(19) (20) (21)

RTC Exp. N° 0020-2005-AI/TC, f. j. 4 MONROY, Juan. “Acumulación, litisconsorcio, intervención de terceros y sucesión procesal en el Código Procesal Civil”. En: Ius et Veritas. Año IV, N° 6, Lima, p. 49. ROCCO, Ugo. Tratado de Derecho Procesal Civil. Depalma, Vol. 2, Buenos Aires, 1976, p. 117.

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inconstitucionalidad aquellas que están legitimadas por el artículo 203 de manera taxativa, por ello solo ellas podrían ser partes en el proceso de inconstitucionalidad y entrar al proceso como litisconsortes. En el caso del partícipe, se habla de sujetos que no tienen legitimidad para interponer la inconstitucionalidad, que el TC ha considerado importantes para resolver la controversia constitucional. La mayorías de las resoluciones en las cuales el TC ha desarrollado la figura del partícipe, tienen como origen la solicitud de ciertos sujetos de entrar al proceso de inconstitucionalidad como litisconsortes facultativos, como el Colegio de Obstetras del Perú(22), la Municipalidad Provincial de Lauricocha, el Gobierno Regional de Huánuco(23) y el Jurado Nacional de Elecciones(24). No obstante, no podemos dejar de analizar una peculiar resolución en la cual el TC declaró improcedente la solicitud del Colegio de Abogados del Callao de intervenir como partícipe en el proceso de inconstitucionalidad en contra de la Ley Nº 29277, Ley de Carrera Judicial, bajo el argumento de que dicho órgano estaba legitimado para interponer la acción de inconstitucionalidad, señalando que lo que le correspondía era plantear una demanda de inconstitucionalidad si consideraba que tenía interés en la resolución del caso. Así, para el TC, “bajo el principio interpretativo de corrección funcional de la Constitución, está obligado a respetar y hacer respetar las atribuciones, facultades y competencias que a cada órgano o institución reconocidos en la Norma Fundamental, y no desconfigurándolas a través de acciones como la aceptación de su ingreso a un proceso, máxime si busca hacer respetar la misma Constitución, cuando no le corresponde”(25). Por esos argumentos rechazó la intervención del Colegio de Abogados del Callao, pues era “una desvirtuación del estatus jurídico-procesal que le corresponde a un colegio profesional como lo es el Ilustre Colegio de Abogados del Callao”(26). Sin embargo, este criterio no fue utilizado en la RTC Exp. N° 0010-2006-AI/TC, en la cual el TC declaró improcedente la solicitud del Colegio de Obstetras del Perú de

(22) (23) (24) (25) (26)

RTC Exp. N° 0010-2006-AI/TC. En esta resolución el TC deniega la participación como litisconsorte facultativo a un ente legitimado por el artículo 203 de la Constitución. RTC Exp. N° 0033-2005-AI/TC. RTC Exp. N° 0007-2007-AI/TC. RTC Exp. N° 00006-2009-AI/TC, f. j. 2-8. Ídem.

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intervenir como litisconsorte facultativo en el proceso de inconstitucionalidad contra la Ley Nº 28686, norma que modifica y deroga varios artículos del Decreto Ley Nº 21210, norma que crea el Colegio de Obstetrices del Perú, a pesar de que es un Colegio profesional con legitimidad activa para interponer la acción, es decir, con la capacidad de ser litisconsorte, y a pesar, también, de tener interés directo en la solución del problema. Esto es otra muestra más de la forma desordenada como el TC trata las instituciones jurídicas procesales. 3. Facultades del partícipe Por su parte, el TC ha señalado que el partícipe tiene como facultades, en tanto la razón y el propósito de su intervención se limita a aportar una tesis interpretativa en la controversia constitucional que contribuya al procedimiento interpretativo, a los siguientes actos procesales: a) Ser notificado con la demanda y/o con la contestación. b) Presentar informe escrito. c) Intervenir en la vista de la causa para sustentar el informe oral(27). A estos actos, y solo a ellos, se circunscribe la actuación de los partícipes, pues cualquier acto adicional que quiera realizar, que no vaya acorde con lo señalado por el TC, está proscrito y sería declarado improcedente. Así se pronunció en la STC N° 0007-2007-AI/TC, en la cual señaló que, el Jurado Nacional de Elecciones, como partícipe, no podía “solicitar la abstención por decoro de los magistrados del Tribunal Constitucional, plantear excepciones como la de falta de legitimidad para obrar activa, ni nulidades, pretensiones que solo pueden proponerlas, en su momento, quienes detentan la condición de parte en el proceso de inconstitucionalidad, mas no quienes intervienen en la condición de partícipes”. En este sentido, el TC a través de su jurisprudencia ha sentando los lineamientos de la figura del partícipe. Así, el TC no solo ha señalado los actos procesales que dichos sujetos están autorizados a efectuar, sino también aquellos que no. Entre los últimos se encuentran:

(27)

RTC Exp. N° 0033-2005-AI/TC, f. j. 3.

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a) Solicitar la abstención por decoro de los magistrados del Tribunal Constitucional. b) Plantear excepciones como la de falta de legitimidad para obrar activa. c) Plantear nulidades. d) Plantear pretensiones. Es decir, sus facultades dentro del proceso se circunscriben a todo aquello relacionado con la finalidad de dar simplemente un sentido interpretativo especial a la materia, a través de medios escritos u orales, siendo ajenas las facultades que pudiera afectar la relación jurídica procesal. 4. Sujetos a los que el Tribunal Constitucional ha aceptado como partícipes En el proceso de inconstitucionalidad contra el artículo 22, inciso c, de la Ley Nº 26397, Ley Orgánica del Consejo Nacional de la Magistratura (CNM), el TC admitió como partícipe a dicho organismo, en tanto se trataba de un órgano constitucional con la función de nombrar magistrados, según el artículo 150 de la Norma Fundamental. En el proceso de inconstitucionalidad referido, se demandó a una norma de la Ley Orgánica del Consejo relacionada con los requisitos necesarios para examinar la postulación al cargo de magistrado y ulterior nombramiento, el supremo intérprete consideró que la interpretación de la norma, de cara a su constitucionalidad que hiciera el CNM, sería relevante para un correcto análisis de constitucionalidad de la norma impugnada. Por los mismos fundamentos, se admitió la participación de la Academia de la Magistratura en el mismo proceso, por estar también relacionada con el objeto de la inconstitucionalidad, al ser la encargada de la preparación de los magistrados para acceder a sus cargos, ordenando la notificación de la demanda a dichos órganos constitucionales(28). En la RTC Exp. N° 0007-2007-AI/TC, sobre inconstitucionalidad interpuesta por el Colegio de Abogados del Callao, contra la Ley Nº 28642, modificatoria del artículo 5, numeral 8) de la Ley Nº 28237, Código

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RTC Exps.. N°s 0025-2005-AI/TC y 0026-2005-AI/TC (acumulados).

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Procesal Constitucional, el TC resolvió admitir como partícipe al Jurado Nacional de Elecciones (JNE). El representante del JNE solicitó su inclusión en el proceso como litisconsorte facultativo, lo cual fue declarado improcedente, no obstante el TC admitió su incorporación al proceso como partícipe, corriéndole traslado de la demanda y dándole el mismo plazo para la contestación de la misma, para que presente sus alegatos si lo consideraba necesario. III. El partícipe: entre la autonomía procesal y la teoría general del proceso De las decisiones del TC que hemos analizado, así como las muchas otras decisiones en las que el supremo intérprete aplica el principio de autonomía procesal, podemos observar que el Derecho Procesal Constitucional se ha independizado de los demás códigos procesales o, más bien, de sus principios procesales generales y normas especiales, sin descartar que algunas veces basa sus creaciones o innovaciones en ellos, como la figura del litisconsorcio o del tercero –esta última no muy clara– en los procesos de inconstitucionalidad; con la salvaguarda señalada en su jurisprudencia de no tomar las normas procesales generales como rígidas, sino adecuadas a las particularidades de los procesos constitucionales. Häberle señala que el desarrollo del Derecho Procesal Constitucional, por parte de los tribunales constitucionales, requiere de toda la gama de métodos de interpretación; por ejemplo, la interpretación teleológica, pero también la que está orientada al bien común. Resalta, al mismo tiempo, refiriéndose al Tribunal Constitucional Federal Alemán, que no obstante la importancia de la creación normativa procesal constitucional, el excesivo uso de la interpretación conforme a la constitución y el efecto vinculante de sus motivos parece preocupante(29). En nuestro caso, el TC ha establecido algunas reglas para determinar cuándo se aplica y cuándo no las normas contenidas en los demás códigos procesales como supletorias, como hemos señalado, que en tanto el TC considera como fines esenciales de los procesos constitucionales garantizar la primacía de la Constitución y la vigencia de los derechos

(29)

HÄBERLE, Peter. “La autonomía del Derecho Procesal Constitucional”. Ob. cit., p. 8.

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constitucionales, supedita la integración de los vacíos normativos del CPConst., a dicha finalidad, es decir, siempre que no contradigan los fines de los procesos constitucionales y los ayuden a su mejor desarrollo; condicionadas a su compatibilidad o adecuación a los mencionados fines y, además, a que los concretice y optimice. Respecto a la aplicación por integración del CPC, específicamente en la regulación relativa a la intervención en el proceso de sujetos que no son parte demandada ni demandante, el TC descartó utilizar vía integración las instituciones del litisconsorcio y la intervención de terceros, reguladas en los artículo 92 y ss. del CPC. El argumento del TC consiste en que en ambos casos, el presupuesto de su intervención de dichos sujetos procesales es que detentan un derecho subjetivo o interés que pudiera verse afectado con la sentencia; en la medida que “el presupuesto de la incorporación al proceso de inconstitucionalidad de otros sujetos, distintos al emisor de la norma impugnada, es totalmente diferente”. Como hemos señalado líneas arriba, el presupuesto de la incorporación de “otros” sujetos al proceso de inconstitucionalidad es que no tengan interés alguno, sino que entren al proceso solo con el propósito, que sería “neutral”, de proporcionar al TC un sentido interpretativo novedoso de la norma materia de análisis, para cual, según la jurisprudencia. Por ello, es que, en aras del principio de autonomía procesal, nuestro supremo intérprete creó la figura procesal del partícipe en los procesos de inconstitucionalidad. En esta medida, el TC ha dejado participar en los procesos de inconstitucionalidad a sujetos procesales como: El Jurado Nacional de Elecciones, la Academia Nacional de la Magistratura, el Presidente del Tribunal Supremo Militar Policial, el Colegio de Obstetras, el Consejo Nacional de la Magistratura, la Procuraduría a cargo de los asuntos de la Justicia Militar, entre otros; pluralizando, como el mismo TC ha señalado, el proceso de inconstitucionalidad. En Alemania, por ejemplo, sucede un fenómeno incluso más amplio pero en los procesos de amparo, pues el Tribunal Constitucional Federal ha dejado que tome la palabra: el sindicato “Educación y Ciencia”(30) o la Cámara Federal de Médicos, la Cámara Federal de Abogados y la Asociación Alemana de Abogados(31), “algunas

(30) (31)

Así en el caso NC, decisión 43, 34 (40); vea también la segunda sentencia NC, decisión 43, 291 (312) con relevancia concreta: p. 318 en el lugar indicado. Decisión 43, 79 (85 ss); vea también 48, 306 (309, 313).

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organizaciones” como la DGB(32) (Federación Alemana de Sindicatos) y la Asociación Federal de organizaciones empresariales alemanas(33) o las iglesias(34), la Cámara Federal de Notarios(35), el Grupo de Trabajo de productores de margarina de clase media, la Asociación de la industria lechera alemana y el Grupo de Trabajo de los Consumidores, finalmente a la Asociación de mujeres juristas y la Asociación de Protección de Animales. Para Häberle, si tomamos todos los “terceros” invitados del Tribunal Constitucional Federal juntos, entonces llama la atención cuán fuerte se concede en este foro la palabra a grupos pluralistas. Ello no sucede actualmente con el Tribunal Constitucional peruano en materia de inconstitucionalidad; la jurisprudencia muestra que se acepta dentro del proceso a sujetos cuyas funciones estén reguladas en la Constitución, es decir, órganos constitucionales, no asociaciones o grupos de interés diversos, limitando la pluralidad que fundamenta la inclusión de la figura del partícipe y, quizá, hasta el elemento subjetivo que de manera peculiar el TC ha incluido al proceso de inconstitucionalidad. En la lógica del TC, otorgada al partícipe, según la cual no representan ningún interés de parte, simplemente ayudar al TC a encontrar otra interpretación que sirva a la mejor solución de la controversia constitucional, no sería descabellado pensar en que la intervención de sujetos como partícipes puede ampliarse a diversos grupos de interés que no tengan, necesariamente, sustento constitucional directo, ¿o esto podría ser posible mediante la institución del tercero, no descartada por el TC? Más aún si se llega a comprobar que los facultados para intervenir como partícipes (órganos constitucionales) no aprovechan (plenamente) las posibilidades que les otorga el Tribunal Constitucional, pues la calidad de partícipe no solo se otorga mediante solicitud de oficio sino, vemos muchos de los casos, a pedido de parte. De lo analizado, a pesar de que el TC ha tratado de innovar la participación, en general, de diversos sujetos procesales, de su jurisprudencia no se pueden extraer instituciones claras que funcionen coherentemente con

(32) (33) (34) (35)

Decisión 44, 322 (333). Decisión 43, 213 (220, 223 s) a medida de un pliego de preguntas“ (p. 220 en el lugar indicado); 48, 346 (353 s). Decisión 44, 37 (47 s.). Decisión 47, 285 (302, 307) con relevancia (p. 325).

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los propios atributos que el TC ha otorgado a cada una de ellas, específicamente en el proceso de inconstitucionalidad. Incluso, existen casos en los que el TC da ciertas facultades procesales a sujetos que no califican ni como litisconsortes, ni como partícipes ni terceros, como en la RTC Exp. N° 0004-2006-PI/TC, en la cual se resolvió improcedente la solicitud del Procurador Público a cargo de los asuntos judiciales de la Justicia Militar, pero se le concedió el uso de la palabra y la presentación de informes escritos. Así, el partícipe no ha sido diferenciado correctamente de la figura del amicus curiae(36), regulada expresamente en el Reglamento Normativo de la institución. Respecto al amicus, el Reglamento señala la facultad del Pleno o de las Salas de solicitar informes a ciertas instituciones para “esclarecer aspectos especializados que puedan surgir del estudio de los actuados”. Parece que nos estamos refiriendo a la misma finalidad otorgada al partícipe, pues según la jurisprudencia en este caso sería brindar un criterio interpretativo que ayude a la mejor solución del caso. La única diferencia, que no sería sustancial, entre ambas figuras que en el caso del partícipe la jurisprudencia ha señalado que son órganos que tienen funciones “otorgadas por la Constitución”, lo cual puede interpretarse como órganos específicamente constitucionales, y en el caso del amicus curiae, no tienen que tener este sustento constitucional, por ejemplo, cuando intervienen las instituciones que protegen derechos humanos o especializadas en algún tema relevante para el caso. Pero otra diferencia sustancial no existe entre una y otra, pues incluso tienen las mismas facultades dentro del proceso, salvo que en el caso del amicus curiae no existe obligación de que sea notificado con la demanda, aunque tampoco está prohibido. Esta misma incertidumbre se revela entre el partícipe y la intervención de tercero en los procesos constitucionales, sobre todo de la del tercero coadyuvante. El CPC en el artículo 97 señala: “Quien tenga con una de las partes una relación jurídica sustancial, a la que no deban extenderse los efectos de la sentencia que resuelva las pretensiones controvertidas

(36)

Artículo 13-A del Reglamento Normativo del TC: “El Pleno o las Salas pueden solicitar los informes que estimen necesarios a los órganos de Gobierno y de la Administración y requerir respuesta oportuna de ellos, de acuerdo al artículo 119 del Código Procesal Constitucional; así como solicitar información del (los) amicus curiae (amici curiarum), si fuera el caso, que permita esclarecer aspectos especializados que puedan surgir del estudio de los actuados”.

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en el proceso, pero que pueda ser afectada desfavorablemente si dicha parte es vencida, puede intervenir en el proceso como coadyuvante de ella”. Ciertamente, para el TC, el partícipe no debe demostrar un interés o derecho involucrado, pero esto solo puede pedirse a un ente “neutral”, que realmente no se relacione con el objeto materia de análisis en el proceso de inconstitucionalidad. Si analizamos las resoluciones citadas, todos los sujetos declarados partícipes llevan un interés a favor o en contra de la inconstitucionalidad de la norma, y lo reproducen al momento de presentar el informe oral o escrito. Tanto así que, como hemos mencionado, la mayoría de ellos han sido incorporados a los procesos como partícipes al haber sido denegada su solicitud de intervenir como litisconsortes facultativos. En vez de crear una figura novedosa que enreda el panorama procesal de la participación de sujetos distintos a los legitimados, con el peligro de perder el horizonte de la naturaleza del proceso de inconstitucionalidad, se debió recurrir supletoriamente al CPC, donde está regulada la figura del tercero coadyuvante, o también denominada por la doctrina como intervención adhesiva simple, la cual consiste en que un tercero, en razón de tener un interés jurídico coincidente con el derecho alegado por cualquiera de las partes originarias, participa en el proceso con el objeto de coadyuvar al éxito de la pretensión o de la oposición(37). El interviniente coadyuvante carece de legitimación procesal para litigar frente al adversario de la parte a quien adhiere. En este caso, el fundamento de la institución es solo la conveniencia de brindar al tercero la posibilidad de colaborar en la gestión procesal de alguna de las partes originarias, en la medida en que la sentencia sea susceptible de repercutir dañosamente en su situación jurídica(38). El interviniente adhesivo simple no asume el carácter de una parte autónoma, a diferencia de lo que ocurre en los casos de intervención excluyente o litisconsorcial, en los cuales el tercero interviene para hacer valer un derecho propio, en esta forma de intervención el tercero lo hace para sostener las razones

(37) (38)

PALACIO, Lino Enrique. Derecho Procesal Civil. Tomo II, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1983, p. 237. Ibídem., p. 238.

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de un derecho ajeno(39). La actuación procesal del tercero coadyuvante se encuentra limitada por la conducta asumida por la parte principal, este se halla autorizado para realizar toda clase de actos procesales, los que solo son eficaces en la medida en que no sean incompatibles o perjudiquen el interés de aquella; por ello, está prohibido los actos procesales que impliquen una disposición del objeto procesal. Se trata de una intervención relativizada, originada en el hecho de que tiene un parentesco lejano con la relación jurídica sustantiva discutida en el proceso(40). Dentro de los diferentes grados de interés o de involucramiento que un interviniente puede tener en la relación jurídica sustantiva que conecta a las partes de un proceso la intervención coadyuvante es la más lejana(41). De lo descrito, si el TC acepta y considera favorable la intervención de terceros no legitimados al proceso de inconstitucionalidad, debe hacerlo sin desfigurar las instituciones jurídicas y de una forma más clara y coherente que hasta ahora. Queda meridianamente clara la diferencia entre partícipe y litisconsorte facultativo: el primero no tiene legitimidad activa para interponer la acción de inconstitucionalidad, el segundo sí la tiene. Aunque esta claridad se opaca con resoluciones como la RTC Exp. N° 00010-2006-AI/TC, ya citada, en la que acepta como partícipe al Colegio de Obstetras del Perú, a pesar de que los colegios profesionales están legitimados para interponer el proceso de inconstitucionalidad; y la RTC Exp. N° 0006-2009-AI/TC, en la cual declara improcedente la intervención del Colegio de Abogados del Callao por haber pedido entrar al proceso como partícipe, cuando está legitimado activamente, recomendándole plantear una demanda si consideraba que tenía un interés directo en el caso. Por otro lado, el TC plantea argumentos incoherentes, como que el partícipe no tiene interés en la solución del proceso, cuando de lo observado en los casos descritos, podemos ver que todos aquellos que han pedido ingresar como partícipes tienen un interés en la solución del caso. Señalar lo contrario nos entrampa en otra cuestión: la diferencia entre el partícipe y el amicus curiae, pues si el TC necesita de una interpretación

(39) (40) (41)

Ob. cit., p. 239. MONROY, Juan. “Acumulación, litisconsorcio, intervención de terceros y sucesión procesal en el Código Procesal Civil”. Ob. cit., p. 51. Ob. cit., p. 50.

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diferente que ayude a resolver la cuestión (finalidad del partícipe), nada le impediría llamar a un amicus curiae (que puede ser un órgano constitucional –como la Defensoría del Pueblo– u órganos no constitucionales –como asociaciones diversas–). Si omitimos esa finalidad impuesta al partícipe en la jurisprudencia, podemos observar que no existiría diferencia entre aquel y el tercero coadyuvante, este último, como el partícipe, no es parte del proceso, tiene un interés en la resolución del caso, pero es un interés indirecto, no tiene legitimidad para interponer la acción, puede realizar actos procesales que no perjudiquen a la parte con la que comparte el interés de la resolución del proceso y solo colabora con alguna de las partes. Todo ello no es incompatible con el hecho de que pueda ayudar al TC a resolver la controversia, pero no es su finalidad principal.

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El control constitucional difuso Reflexiones sobre su reconocimiento normativo y desarrollo jurisprudencial

Luis R. Sáenz Dávalos (*)

I. Consideraciones generales A todo órgano de carácter jurisdiccional le asiste la facultad de ejercer el control difuso conforme lo establece el artículo 138, segundo párrafo de la Constitución Política del Estado. De acuerdo con el citado precepto: “En todo proceso, de existir una incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los jueces prefieren la primera. Igualmente, prefieren la norma legal sobre toda otra norma de rango inferior”(1). Aun cuando algunos juristas interpretan que el referido mandato solo se encuentra circunscrito al ámbito estrictamente judicial, dicha interpretación carece de asidero, por cuanto la norma constitucional vincula

(*)

(1)

Profesor de Derecho Constitucional en la Pontificia Universidad Católica del Perú. Profesor de Derecho Constitucional y Derecho Procesal Constitucional en la Academia de la Magistratura. Asesor jurisdiccional del Tribunal Constitucional. Entre los trabajos que abordan directamente la temática del control difuso en el marco de nuestra vigente Constitución, puede mencionarse: CARPIO MARCOS, Edgar. Control Difuso e Interpretación Constitucional. Modulo IV del Curso de Formación: Código Procesal Constitucional. Academia de la Magistratura, Lima, 2004; CASTAÑEDA OTSU, Susana. “Control Judicial de la constitucionalidad de las leyes”. En: La Constitución comentada. Análisis artículo por artículo. Tomo II, primera edición, Gaceta Jurídica, Congreso de la República, Lima, 2005, p. 471 y ss.

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tanto a los ciudadanos como a la totalidad de poderes públicos, mensaje que queda ratificado al observar que conforme al artículo 38 de la misma norma fundamental: “Todos los peruanos tienen el deber de (…) respetar, cumplir y defender la Constitución y el ordenamiento jurídico de la Nación”. La legislación, y en muchos casos la jurisprudencia, se ha encargado de ratificar la línea de razonamiento antes descrita, lo que, sin embargo, no ha estado exento de algunos temas opinables sobre los que valdría la pena pronunciarse. Estos últimos, en buena cuenta, tienen que ver no solo con los alcances que puede suponer el ejercicio o puesta en práctica de facultad de control difuso, sino con los problemas y vacíos que ofrece el modelo en la manera como se encuentra actualmente regulado. Al análisis de estos aspectos es que se orientan las presentes líneas. II. La concepción de un control difuso diferenciado para el caso de los procesos judiciales ordinarios y para el caso de los procesos constitucionales La instrumentación del control difuso en el ordenamiento jurídico peruano fue manejada hasta hace poco dentro de una perspectiva diferenciada de acuerdo con la relevancia de los procesos existentes. En efecto, la distinción entre procesos judiciales ordinarios por un lado, y procesos constitucionales por otro, sirvió para que desde el ámbito de la legislación se haya venido postulando, cuando menos hasta hace un tiempo, un régimen procesal distinto para cada uno de dichos supuestos. El régimen procesal aplicable al ámbito de los procesos judiciales estrictamente ordinarios (civiles, penales, laborales, etc.) quedó reconocido desde un primer momento a través del artículo 14 del Texto Único de la Ley Orgánica del Poder Judicial aprobado por Decreto Supremo N° 01793-JUS, cuyo texto dejó claramente establecido lo siguiente: “Supremacía de la norma constitucional y control difuso de la Constitución. De conformidad con el artículo 236 de la Constitución [se refiere a la Carta de 1979], cuando los Magistrados al momento de fallar el fondo de la cuestión de su competencia, en cualquier clase de proceso 272

El control constitucional difuso

o especialidad encuentren que hay incompatibilidad en su interpretación, de una disposición constitucional y una con rango de ley, resuelve la causa con arreglo a la primera. Las sentencias así expedidas son elevadas en consulta a la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema, si no fueran impugnadas. Lo son igualmente las sentencias en segunda instancia en las que se aplique este mismo precepto, aun cuando contra estas no quepa recurso de casación. En todos estos casos los magistrados se limitan a declarar la inaplicación de la norma legal por incompatibilidad constitucional para el caso concreto, sin afectar su vigencia, la que es controlada en la forma y modo que la Constitución establece. Cuando se trata de normas de inferior jerarquía, rige el mismo principio, no requiriéndose la elevación en consulta, sin perjuicio del proceso de acción popular”. El mensaje de la norma aquí glosada supone que el ejercicio del control difuso por parte de cualquier juez o Corte especializada, más allá de la frecuencia con la que pueda ser puesto en práctica, implica que el pronunciamiento respectivo necesariamente debe ser elevado en consulta a la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la República, la que, en todo caso, es quien termina por convalidar o rectificar la decisión judicial respectiva. Independientemente de que el modelo así concebido no haya sido todo lo completo del caso, el principal aspecto opinable que encierra tiene que ver con lo que, a nuestro juicio, es una limitación innecesaria impuesta al juzgador ordinario en los supuestos en los que pone en práctica o ejercita el control difuso. Desde nuestro punto de vista, no se justifica del todo restar autonomía a las instancias del Poder Judicial cuando de un asunto de constitucionalidad se trata. Pretender el tutelaje permanente de la Corte Suprema, cual si fuera un pater familias, no se condice en rigor con la garantía de autonomía funcional que le asiste al juzgador o, en general, a cualquier instancia del Poder Judicial.

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Si la intención de la norma ha sido la de evitar la presencia de eventuales contradicciones jurisprudenciales (que no estamos diciendo que no ocurran), ello bien podría corregirse fortaleciendo la técnica del precedente a nivel de la judicatura ordinaria, antes que restando las facultades de control constitucional. Sin ser contrario a la Constitución, entendemos que el modelo de control difuso implementado en el ámbito de los procesos comentados no deja de ser bastante opinable, y quién sabe si merecedor a futuro de un esquema distinto en el que la confianza por la capacidad y correcto desenvolvimiento del magistrado termine por prevalecer. Distinto régimen al previsto para los procesos ordinarios fue, sin embargo, el establecido para los procesos constitucionales. Desde la promulgación y puesta en vigencia de la antigua y hoy derogada Ley de Hábeas Corpus y Amparo N° 23506, aproximadamente hacia el año 1983 (y algunos años antes de que se aprobara la Ley Orgánica del Poder Judicial), se estableció un criterio diferenciado en la materia comentada. De acuerdo con lo establecido en el artículo 3 de dicha norma: “Procedencia de la acción en caso de normas inconstitucionales Las acciones de garantía proceden aun en el caso que la violación o amenaza se base en una norma que sea incompatible con la Constitución. En este supuesto, la inaplicación de la norma se apreciará en el mismo procedimiento”. Lo que en pocas palabras nos quería indicar la citada disposición, es que tratándose de los procesos constitucionales y en particular, de los procesos constitucionales de tutela de derechos, el ejercicio del control difuso resultaba una facultad absolutamente libre de cada órgano o instancia judicial que conociera de un proceso constitucional en el que la conducta reputada como lesiva se apoyara en una norma contraria a la Constitución. De este modo, el régimen de consulta ante la Corte Suprema no solo no aparecía en el escenario, sino que resultaba inviable, pues se partía de la premisa de que los jueces constitucionales eran totalmente autónomos para ejercer sus funciones de control o tutela de la norma fundamental.

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Aunque años después y tras la vigencia de la anteriormente señalada Ley Orgánica del Poder Judicial algunos juristas intentaran explicar que esta última norma imponía una regla general que también debía ser acatada en el ámbito de los procesos constitucionales, dicha concepción no solo fue descartada por la mayor parte de los estudiosos, sino que también lo fue por la jurisprudencia que entendió que el mandato que imponía la consulta solo estaba dirigido para los jueces o cortes que conocieran de procesos ordinarios, mas no así, para los que conocieran de procesos estrictamente constitucionales(2). Con el paso de los años y tras la puesta en vigencia del Código Procesal Constitucional en el año 2004, se vuelve a ratificar la línea de razonamiento antes descrita. Al respecto, son dos las normas que resultan de particular interés. El primero de los citados dispositivos lo encontramos en el primer párrafo del artículo VI del respectivo Título Preliminar. Conforme al mismo: “Control Difuso e Interpretación Constitucional Cuando exista incompatibilidad entre una norma constitucional y otra de inferior jerarquía, el juez debe preferir la primera, siempre que ello sea relevante para resolver la controversia y no sea posible obtener una interpretación conforme a la Constitución”. A su turno, el artículo 3 del mismo Código, por lo menos en la manera como quedo redactado en su versión original estableció que: “Procedencia frente a actos basados en normas Cuando se invoque la amenaza o violación de actos que tienen como sustento la aplicación de una norma incompatible con la Constitución,

(2)

En esta línea de razonamiento se ubicó incluso y en su debido momento la propia Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la República, para quien se consideró dilatorio e incompatible con las características de celeridad y urgencia, el elevar en consulta las decisiones de control difuso recaídas en los procesos constitucionales (cfr. sentencia del 27 de febrero de 1996 recaída en el Expediente N° 309-96-Callao). Sorprende por ello que años después y de modo implícito y por demás inmotivado, la Sentencia recaída en el Expediente N° 006-2006-PC/TC (caso Poder Ejecutivo), haya dejado entrever un criterio totalmente contrario, como se deduce de su fundamento 59.

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la sentencia que declare fundada la demanda dispondrá, además, la inaplicabilidad de la citada norma”. Como se puede apreciar, en ninguno de los casos antes señalados se incorpora criterio alguno en torno de una eventual consulta ante la Corte Suprema. La idea, en otras palabras y al igual como ocurrió con la fenecida Ley N° 23506, no fue otra que la de concebir un juez constitucional absolutamente autónomo y capaz de decidir por si mismo, si pone o no en práctica el control difuso, criterio con el que coincidimos plenamente no solo por ser más consecuente con el rol de todo juez constitucional, sino porque en último termino es el que se desprende directamente de la norma constitucional al establecer un mandato de vinculación directa. III. La concepción de un control difuso similar para el caso de los procesos judiciales ordinarios y para el caso de los procesos constitucionales Muy a pesar de que el régimen de control difuso fue concebido de manera diferenciada para los procesos judiciales ordinarios y para los procesos constitucionales, con fecha 24 de diciembre del 2006, se optó por modificar el artículo 3 del Código Procesal Constitucional mediante la Ley N° 28946, incorporándole un nuevo contenido que quedó redactado en los siguientes términos: “Procedencia frente a actos basados en normas Cuando se invoque la amenaza o violación de actos que tienen como sustento la aplicación de una norma autoaplicativa incompatible con la Constitución, la sentencia que declare fundada la demanda dispondrá, además, la inaplicabilidad de la citada norma. Son normas autoaplicativas, aquellas cuya aplicabilidad, una vez que han entrado en vigencia, resulta inmediata e incondicionada. Las decisiones jurisdiccionales que se adopten en aplicación del control difuso de la constitucionalidad de las normas, serán elevadas en consulta a la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la República, si no fueran impugnadas. Lo son igualmente las resoluciones judiciales en segunda instancia en las que se aplique

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este mismo precepto, aun cuando contra estas no proceda medio impugnatorio alguno. En todos estos casos, los Jueces se limitan a declarar la inaplicación de la norma por incompatibilidad inconstitucional, para el caso concreto, sin afectar su vigencia, realizando interpretación constitucional, conforme a la forma y modo que la Constitución establece. Cuando se trata de normas de menor jerarquía, rige el mismo principio, no requiriéndose la elevación en consulta, sin perjuicio del proceso de acción popular. La consulta a que hace alusión el presente artículo se hace en interés de la ley. Desde nuestro punto de vista, el nuevo texto incorporado no solo ha resultado innecesario sino que ha venido a crear una serie de problemas en el esquema general de nuestro modelo procesal constitucional(3). En efecto, el propósito de la norma que contenía el artículo 3, en su versión original, era muy concreto. Se trataba de delimitar el proceder del juez constitucional en los casos en que los actos o conductas que resultaran lesivos a los derechos se apoyaran en una norma incompatible con la Constitución. El título de la norma en mención así lo graficaba (y por cierto aún lo grafica todavía) al encontrarse referido a la “Procedencia frente a actos basados en normas”. La hipótesis en este caso es, pues, muy simple. Si un juez constitucional conocía de una conducta que por lesiva a los derechos resultaba necesario dejarla sin efecto, el eventual apoyo de tal conducta en una norma incompatible con la Constitución exigía necesariamente y como paso previo la consecuente inaplicación de la misma. Se trataba pues, y como ya lo hemos adelantado, del ejercicio del control difuso en los casos en los que el acto lesivo se apoyara en una norma inconstitucional. El nuevo texto del artículo 3 ha incorporado, sin embargo, un tema totalmente diferente que, más allá de su importancia jurisprudencial, no tenía ni tiene nada que ver (salvo colateralmente) con el control difuso.

(3)

Cfr. SÁENZ DÁVALOS, Luis. “Lo confuso del control difuso en los procesos de tutela de derechos contra normas legales. Las recientes modificaciones al Código Procesal Constitucional”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 158, enero de 2007, pp. 13-16.

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Se trata del denominado amparo contra normas autoaplicativas(4), asunto que si lo que se deseaba era regularlo expresamente (la jurisprudencia ya lo tenía desarrollado desde hace mucho) no suponía ello una sustitución o reemplazo de contenidos, como lamentablemente se hizo. Si se revisa el nuevo contenido del artículo 3 se podrá verificar que su primer párrafo habla única y exclusivamente del control difuso que opera en el caso de las denominadas normas autoaplicativas (las que se aplican de inmediato por el solo hecho de su puesta en vigencia) ignorando que dichas normas representan un porcentaje considerablemente más reducido que el de las normas heteroaplicativas (las que para aplicarse requieren actos concretos previos) que son las que más reclamos suelen generar en el ámbito de la Justicia Constitucional. En el contexto descrito, cabe preguntarse dónde es que quedó el control difuso en el caso de las normas heteroaplicativas. Pues si nos atenemos a lo que en sentido estricto postula el nuevo precepto, simplemente habría que concluir en que este desapareció del escenario. Lo cual, por lo demás, resulta curioso y hasta contradictorio en un contexto en el que el mismo precepto continúa enfatizando desde su título que lo que se regula es, ni más ni menos, que el tratamiento de actos basados en normas (lo que, como se sabe, solo es propio de las normas heteroaplicativas). En un esfuerzo de superación del problema aquí señalado, somos de la idea de que en la circunstancia que se interponga un proceso de tutela de derechos y se invoque la incompatibilidad de una norma heteroaplicativa, habrá que echar mano del artículo VI perteneciente al Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, cuyo texto afortunadamente no ha sido contaminado de la fiebre autoaplicativa del legislador. El tercer párrafo de la norma en cuestión incorpora un modelo de control difuso bastante semejante al que ha venido funcionando para el supuesto de los procesos ordinarios en el que, como se sabe, toda decisión judicial que lo adopta debe ser elevada en consulta a la Corte Suprema de Justicia de la República.

(4)

Cfr. ABAD YUPANQUI, Samuel. El proceso constitucional de amparo. Segunda edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2008, p. 411 y ss.

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Anteriormente, y como ya lo hemos precisado, este modelo de control era distinto al que operaba en el ámbito de los procesos constitucionales (hábeas corpus, amparo, hábeas data, etc.), en los que la decisión de inaplicar una norma no requería para nada elevación de consulta alguna ante la máxima instancia de la Justicia ordinaria, fundamentalmente debido a la autonomía reconocida sobre el juzgador constitucional. Aunque, naturalmente, muchos podrían argumentar que se trata de un tema de opción por uno u otro modelo y que lo que ha hecho la nueva norma es preferir uno distinto, creemos que esta parte del dispositivo es la más polémica de todas, pues la decisión de ejercer el control difuso en sede constitucional, es un asunto que mas allá de la autonomía natural de todo juez, bien puede responder (como sucede en una gran cantidad de casos) a la existencia de doctrina o de precedentes vinculantes generados por el Tribunal Constitucional en su condición de Supremo Intérprete de la Constitución. Siendo las cosas del modo descrito, no termina de entenderse cómo es que puede exigirse una elevación en consulta a la Corte Suprema, cuando lo que ha hecho un juez o una sala no es sino limitarse a seguir lo que ha ordenado el Tribunal Constitucional por vía de su jurisprudencia. Y no se trata de un asunto de simpatía por el Tribunal o por la Corte Suprema (asunto que no se encuentra ahora en discusión), sino de simple y elemental coherencia con un modelo que como el peruano aspira a la compatibilidad de la jurisprudencia entendida como vinculante. La fórmula contenida en esta parte del dispositivo podría generar un problema todavía mucho más delicado si tras conocerse por la Corte Suprema de una eventual inaplicación sustentada en un precedente pudiese, esta misma Corte, optar por una descalificación de dicha decisión argumentando la constitucionalidad de la misma. Tal escenario, sin lugar a dudas polémico, generaría un enfrentamiento con el Tribunal Constitucional debilitando enormemente un esquema que como volvemos a reiterar debería aspirar ante todo a la coherencia y funcionalidad antes que a su propia desvirtuación o negación. Si lo que le preocupaba al legislador era el tratamiento procesal del amparo contra normas autoaplicativas que, como reiteramos, es un tema totalmente distinto, bien pudo regularse este último en un dispositivo

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independiente o en un párrafo adicional sin que ello hubiese supuesto alterar las cosas como lamentablemente creemos que ha ocurrido. Otro aspecto que no por formal deja de preocupar es el contenido en el párrafo cuarto de la norma examinada que supuestamente ha pretendido superar la redacción del tercer párrafo perteneciente al artículo 14 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Según el citado dispositivo, en los casos de controles de inaplicabilidad ejercidos por los jueces de primera instancia o de controles ejercidos por una Sala de la Corte Superior, los jueces solo se limitan a declarar la inaplicación de la norma por “incompatibilidad inconstitucional” (sic), para el caso concreto, sin afectar su vigencia, realizando interpretación constitucional, conforme a la forma y modo que la Constitución establece. Al margen de cuestiones de detalle, como la superredundante y tautológica “incompatibilidad inconstitucional” a la que se refiere la norma, no deja de ser simbólico el hecho de que el legislador quiera predicar hasta la saciedad algo que todo el mundo conoce y que además y de modo expreso ya estaba previsto. Decir que los jueces se limitan a declarar la incompatibilidad para el caso concreto, sin afectar su vigencia, equivale exactamente a declarar la inaplicabilidad de la norma impugnada tal y cual lo establecía el texto original del artículo modificado. No sabemos a ciencia cierta cuál sea el propósito de ampliar una redacción por otra que, con distintas palabras, dice lo mismo. Salvo que la disposición modificada resultara confusa o admitiera controversias o salvo que alguien demostrara que declarar la inaplicabilidad de una norma supone algo distinto de un pronunciamiento con efectos particulares, podría pensarse en el acierto de una propuesta como la descrita. Mas, si de lo que se trata es de un simple intercambio de palabras o términos, creemos que la fórmula contenida en el artículo modificado no nos ofrece nada nuevo o que pueda considerarse elementalmente relevante. Lo que sí resulta curioso, por decir lo menos, es que el mismo artículo comentado establezca que el control de compatibilidad se ejecuta

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realizando interpretación constitucional, conforme a la forma y modo que la Constitución establece. Que sepamos, la Constitución no establece en ninguno de sus dispositivos (salvo en materia de integración de derechos de acuerdo con su disposición final cuarta) forma o modo para interpretarse. Ni siquiera hace referencia alguna a criterios o estándares de razonamiento aplicables a la norma fundamental. Naturalmente, nadie está diciendo que no sea necesaria la interpretación constitucional, ni alegando que no existan disposiciones jurídicas destinadas a tal propósito (por ejemplo, las contenidas en el Código Procesal Constitucional) pero invitar a realizar una labor técnica, tomando como referencia unas normas constitucionales que no sabemos de dónde se las han inventado, dice mucho del conocimiento constitucional de quien efectúa tal propuesta. En su afán de querer superar la redacción de la Ley Orgánica del Poder Judicial, simplemente la han terminado por empeorar. Creemos que en el fondo ha existido, pues no solo un apresuramiento en quienes propugnaron el cambio de régimen procesal en materia de control difuso, sino un desconocimiento bastante palpable del rol asumido por el artículo 3 del Código que tal y como ha quedado redactado resulta, además de sospechosamente inconstitucional, decididamente antitécnico. IV. Un tema sobre el que sí se pudo y se debió avanzar: el control difuso en el ámbito de los procesos constitucionales orgánicos Aunque el principio contenido en el primer párrafo del artículo VI del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional tiene alcances genéricos y, por lo tanto, se entiende aplicable en la tramitación de todo tipo o variante de proceso constitucional, poco es lo que se ha reflexionado acerca de su eventual aplicación en el ámbito de los llamados procesos constitucionales orgánicos. En efecto, a diferencia de lo establecido en el artículo 3 del Código, que al margen de sus defectos tiene que ver con el ejercicio del control

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difuso en materia de procesos constitucionales de la libertad (hábeas corpus, amparo, hábeas data y proceso de cumplimiento), no existe disposición normativa que se pronuncie directamente sobre la forma de proceder en los casos en los que la incidencia de inaplicabilidad se produzca durante la tramitación de un proceso de acción popular, un proceso de inconstitucionalidad o un proceso competencial. El tema, como se sabe, no ha sido pacífico ni en el ámbito de la doctrina, donde existen posiciones contrapuestas(5), ni en el escenario de la jurisprudencia, donde el debate se ha encendido en más de una ocasión, probablemente en atención al vacío legislativo existente. Desde nuestra perspectiva, y como ya lo hemos dicho en alguna otra ocasión(6), creemos que el control difuso al interior de los procesos constitucionales orgánicos bien podría darse en aquellos supuestos en los que se trata de normas de procedimiento susceptibles de aplicación dentro de dichos procesos. Si tales disposiciones (por ejemplo las contenidas en el mismo Código Procesal Constitucional, en la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional o en normas de carácter supletorio, como la Ley Orgánica del Poder Judicial o el Código Procesal Civil) impidieran de alguna forma un pronunciamiento sobre los temas de fondo o simplemente lesionaran principios constitucionales esenciales(7), somos del criterio de que podría determinarse su inaplicabilidad mediante el uso de la técnica comentada. Asumir una posición como la señalada no resultaría, por lo demás, arbitrario, pues aunque el objetivo de los procesos constitucionales orgánicos se sustenta en criterios fundamentalmente objetivos (fiscalización normativa en el caso de los procesos de acción popular y de inconstitucionalidad y fiscalización delimitativa en el caso del proceso competencial)

(5)

(6)

(7)

Cfr. QUIROGA LEÓN, Anibal. “Control Difuso y Control Concentrado en el Derecho Procesal Constitucional Peruano”. En: Derecho. Revista de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. N° 50, Lima, diciembre de 1996, pp. 222-223; LANDA ARROYO, César. Tribunal Constitucional y Estado Democrático. Segunda edición, Palestra, Lima, 2003, pp. 275-281. Cfr. SÁENZ DÁVALOS, Luis. “Los Órganos Competentes en el modelo de jurisdicción constitucional desarrollado por el Código Procesal Constitucional”. En: Palomino Manchego, José (Coordinador). El Derecho Procesal Constitucional peruano. Estudios en Homenaje a Domingo García Belaunde. Tomo I, Grijley, Lima, 2005, pp. 412-415. Asunto que no es ajeno al Tribunal Constitucional donde alguna vez se discutió el tema relativo a la constitucionalidad de una de sus normas de procedimiento. Al respecto, puede verse la sentencia recaída en el Expediente N° 005-96-AI/TC (caso Congresistas de la República).

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el poner en práctica el control difuso para supuestos como los aquí descritos en nada desvirtuaría dicho propósito, antes bien, oficiaría como un mecanismo de revisión incidental y previo, totalmente independiente a la controversia de fondo. Distinto es nuestro punto de vista cuando se trata del asunto directamente controvertido y la eventual fusión del mismo con la alternativa de control difuso. Más allá de que tal posibilidad haya sido aceptada por el Tribunal Constitucional en alguna excepcional oportunidad(8), somos de la idea de que la técnica del control difuso de ninguna manera puede ser sustitutoria de los temas directamente demandados, ya que con tal proceder terminaría por desvirtuarse la estructura del proceso y evidentemente también la de los objetivos que los acompañan. Hubiese hecho bien el legislador en delimitar estos aspectos que sí demandan un adecuado desarrollo, antes que en retocar y evidentemente empeorar lo ya existente. V. El camino de la jurisprudencia y los criterios en materia de control difuso En lo que va de nuestra jurisprudencia constitucional, han sido diversas las ocasiones en las que el Supremo Intérprete de la Constitución ha tenido la ocasión de pronunciarse en torno de la temática del Control difuso. De la abundante casuística hasta hoy existente puede, sin embargo, extraerse como líneas de raciocinio permanente(9), tres criterios que suelen ser recurrentes en cada ocasión en que la técnica en mención es utilizada. a) Que en el proceso constitucional el objeto de la impugnación sea un acto que constituya la aplicación de una norma considerada inconstitucional

(8) (9)

Cfr. Exp. N° 002-96-AI/TC (caso Ilustre Colegio de Abogados de Lima). Estos criterios los tenemos recogidos desde antiguas sentencias como la recaída en el Exp. N° 01451999-AA/TC (caso Industria de Confección Textil S.A. y otras)

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De acuerdo con esta regla, la conducta considerada lesiva debe ser una materialización o concretización de la norma a la que se juzga contraria a la Constitución. En tales circunstancias, el vínculo debe ser inmediato entre comportamiento lesivo y norma inconstitucional. b) Que la norma a inaplicarse tenga una relación directa, principal e indisoluble con la resolución del caso La segunda regla busca enfatizar en la relevancia que a efectos de la controversia de fondo puede tener la norma considerada inconstitucional. No tendría sentido alegar inaplicación alguna, si el nexo o relación entre la norma que se quiere inaplicar y la controversia que se pretende definir no existe o simplemente resulta intrascendente. c) Que la norma a inaplicarse resulte evidentemente incompatible con la Constitución, a pesar de haberse intentado interpretarla de conformidad con la misma Este último criterio busca poner de relieve el carácter absolutamente reprochable de la norma inconstitucional. Acorde con el estándar de interpretación conforme a la Constitución, toda norma denunciada como contraria a la Carta Fundamental debe ser interpretada de conformidad con la misma y evidentemente salvada en tanto exista una manera de uniformizar su contenido con el de la norma constitucional. Solo en caso de que no sea posible lograr compatibilizarla por vía interpretativa es que se dispondrá su inaplicación por vía de control difuso. De los tres criterios señalados, puede decirse que los dos últimos terminaron por ratificarse a nivel legislativo a través del primer párrafo del artículo VI del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, mientras que el primero de ellos sigue siendo un desarrollo fundamentalmente jurisprudencial. Sin embargo, conviene precisar que más allá de que las máximas descritas resulten importantes (y sin duda lo son), parecieran estar estructuradas en la lógica de un control difuso invocable fundamentalmente para el ámbito de los procesos de tutela de derechos (hábeas corpus, amparo, hábeas data y proceso de cumplimiento).

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Creemos, por consiguiente, acorde con lo que hemos señalado en su momento, que si se tratara del control difuso como una técnica pasible de ser utilizada en el ámbito de los procesos constitucionales orgánicos, los dos primeros criterios resultarían aplicables solo bajo ciertas hipótesis, pero no necesariamente pertinentes en otras, siendo necesario integrarlos en el contexto de otros supuestos, sobre los que se haría muy pertinente trabajar en lo sucesivo.

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Reglas sobre los efectos y los alcances de las sentencias

El precedente constitucional vinculante según la jurisprudencia del Tribunal Constitucional peruano y algunas razones para el disenso

Fernando Velezmoro Pinto(*)

I. Introducción Tal como lo conocemos actualmente, el precedente constitucional vinculante constituye una creación del Tribunal Constitucional peruano. Quien intente aproximarse a esta institución encontrará poca ayuda en el texto del artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional que es, precisamente, el instrumento normativo que consagra la figura del precedente vinculante en el marco de los procesos constitucionales. Lo que se intenta mostrar en las siguientes líneas es una presentación del origen de la iniciativa de incorporar a nivel de la jurisdicción constitucional la figura del precedente vinculante, su consagración legislativa y su construcción jurisprudencial por obra del Tribunal Constitucional peruano. Una vez realizado ello, se esbozará una definición y fundamentación

(*)

Estudios de Maestría en Derecho con mención en Política Jurisdiccional en la Pontificia Universidad Católica del Perú y la Universidad de Castilla-La Mancha (España).

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del precedente constitucional vinculante sobre la base de diversos pronunciamientos jurisprudenciales, para luego exponer (apenas) algunos elementos de crítica al respecto. II. El origen del precedente constitucional vinculante en el Perú Si bien es posible encontrar algunos antecedentes a la institución del precedente vinculante en la legislación peruana, debe señalarse que la forma en que ha sido consagrado en el Código Procesal Constitucional supone una innovación en el ordenamiento nacional. Cuando los autores del anteproyecto de Código Procesal Constitucional publicaron la versión final de su trabajo, poco o nada dijeron sobre la forma en que trataban de incorporar la figura del precedente vinculante en el seno de los procesos constitucionales(1). Sostuvieron los autores del anteproyecto: “Un cambio importante ha sido introducido en el artículo VII al regular el precedente en los procesos constitucionales. La Comisión [redactora del anteproyecto] ha optado por un sistema según el cual el Tribunal Constitucional debe explicitar qué parte de su sentencia constituye precedente vinculante y, en consecuencia, cuenta con efecto normativo(2)”. La afirmación de los autores del Código constituye la primera muestra de singularidad del precedente constitucional vinculante peruano: la propia regulación de la figura. Como se sabe, en los ordenamientos del common law, origen de la institución del precedente, la referencia a este y, por lo tanto, la cuestión

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Como se sabe, el Código Procesal Constitucional tuvo su origen directo en un anteproyecto no oficial, redactado a iniciativa de un grupo de profesores universitarios. Ellos fueron Domingo García Belaunde, Juan Monroy Gálvez, Jorge Danós Ordóñez, Arsenio Oré Guardia, Francisco Eguiguren Praeli y Samuel Abad Yupanqui. La propuesta inicial, en materia de precedente vinculante, es idéntica a la aprobada meses después, como parte del Código Procesal Constitucional (Ley N° 28237). Cfr. ABAD YUPANQUI, Samuel; DANÓS ORDÓÑEZ, Jorge; EGUIGUREN PRAELI, Francisco; GARCÍA BELAUNDE, Domingo; MONROY GÁLVEZ, Juan y ORÉ GUARDIA, Arsenio. Código Procesal Constitucional: anteproyecto y legislación vigente. Palestra, Lima, 2003, p. 15.

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El precedente constitucional vinculante según la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ...

de su vinculatoriedad, está definida más por la práctica o costumbre de los tribunales, que por la imposición de un vínculo formalmente establecido(3). Por ende, el intento de regulación del carácter vinculante de los precedentes constitucionales supone, pues, el primer rasgo característico de dicha institución en nuestro país. El segundo rasgo característico, y por lo tanto diferenciador del precedente peruano, lo constituye el hecho de que el extremo vinculante del precedente deba ser señalado por el Tribunal Constitucional. Señala el artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional: “La sentencias del Tribunal Constitucional que adquieren la autoridad de cosa juzgada constituyen precedente vinculante cuando así lo exprese la sentencia, precisando el extremo de su efecto normativo”. Así, según el Código, la parte de la sentencia del Tribunal Constitucional que es vinculante debe ser señalada expresamente por este. Es el Tribunal Constitucional y no el juez posterior el que ha de identificar la parte vinculante de su sentencia. Aun cuando ninguno de los autores del Código Procesal Constitucional ha reconocido la paternidad del artículo VII del Título Preliminar puede señalarse a Juan Monroy Gálvez como el impulsor de esta forma de consagración legislativa del precedente. Había expresado Monroy Gálvez, antes de la entrada de la vigencia del Código, que: “(…) debe ser el propio órgano supremo quien desarrolle y proponga la regla de derecho vinculante [o precedente] extraída del caso que ha resuelto. Ya habrá tiempos en los que esta facultad sea más elástica y permita una actuación más protagónica de los órganos inferiores a efectos de su identificación (…)(4)”.

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Y es que parece contrario a su propia lógica que en los ordenamientos en los que las decisiones judiciales constituyen el grueso del material normativo la actuación estrictamente jurisdiccional como lo es la aplicación del derecho sea regulada legislativamente. Sobre las características del precedente en el Derecho ingles y estadounidense: ITURRALDE SESMA, Victoria. El precedente en el common law. Civitas, Madrid, 1995; MAGALONI KERPEL, Ana Laura. El precedente constitucional en el sistema judicial norteamericano. McGraw Hill, Madrid, 2001. MONROY GÁLVEZ, Juan, “Apuntes sobre la doctrina del precedente y su influencia en el civil law”. En: Hechos de la Justicia. N° 4, Lima, abril de 2004, p. 33. Momentos antes había sostenido el profesor

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La determinación de que sea el alto tribunal el que identifique el extremo vinculante y no el juez del caso posterior se justifica, en el discurso de Monroy, por el miedo al desorden judicial que podría originarse ante la importación de las técnicas de identificación del extremo vinculante en las sentencias y su utilización por cualquier juez. Así, trasunta en la propuesta el temor a que los probables efectos benéficos de la incorporación de la institución del precedente en el ordenamiento peruano (certeza y seguridad jurídicas) no se generen si, al igual que en el common law se le permite al juez posterior distinguir entre ratio decidendi y obiter dicta, lo cual, como se sabe, genera diversos grados de vinculación. El miedo se sustenta en que en los países del common law no existe siquiera uniformidad en el reconocimiento de qué extremo de una sentencia constituye ratio y cual otra obiter(5). Pero no solo eso, debe considerarse también que “las técnicas de las cuales los jueces se sirven para evitar el vínculo del precedente son tales como para hacer dudar de la existencia de un vínculo jurídico efectivamente operante”(6). III. Tres momentos en la construcción del precedente vinculante por el Tribunal Constitucional peruano Una vez entrada en vigencia el Código procesal Constitucional y el artículo VII de su Título Preliminar, los magistrados del Tribunal Constitucional se avocaron a la tarea de dotar de contenido a la novedosa institución.

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Monroy que “la doctrina del precedente puede ser extraordinariamente útil en los sistemas judiciales del civil law, y no solo para asegurar la certeza del derecho que, como tal, bien puede ser en la sociedad contemporánea un valor discutible, sino para otorgarle márgenes aceptables de predecibilidad a la función judicial, rasgo tan venido a menos en sedes como las nuestras” (Ibídem, p. 31). Este trabajo se encontraba disponible en la web de la mencionada revista (www.hechosdelajusticia.org) hasta mediados del año 2007. Del mismo modo, aunque en fecha posterior a la entrada en vigencia del Código, se expresa Roger Rodríguez al señalar que: “los esfuerzos por incorporar el instituto del precedente pasan, necesariamente, por positivizarlo o regularlo, algo impensable en el régimen anglosajón. Qué duda cabe, sin embargo que atendiendo a nuestra tradición, era ese el primer paso necesario, aunque desde luego no suficiente”. Vide RODRÍGUEZ SANTANDER, Roger. “El precedente constitucional en el Perú. Entre el poder de la historia y la razón de los derechos”. En: Carpio Marcos, Edgar y Grández Castro Pedro, (coords.). Estudios al precedente constitucional. Palestra, Lima, 2007, p. 54. TARUFFO, Michele, “Dimensiones del precedente judicial”. En: JuS-Constitucional. N° 1, Lima, 2008, pp. 33 y 34. Expresa esta misma suspicacia, respecto del precedente en sus propios sistemas de origen, WRÓBLEWSKI, Jerzy. “Concepto y función del precedente en sistemas de Statutory Law”. En: Id. Sentido y hecho en el derecho. 1ª reimp. de la 1ª ed., Fontamara, México, 2003, pp. 298 y 304. Ibídem, pp. 39 y 40.

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Hasta la actualidad, pueden identificarse hasta tres momentos en la forma de identificación de los precedentes constitucionales vinculantes. Siguiendo la fórmula del artículo VII, es el propio Tribunal Constitucional el que ha señalado en qué casos nos encontramos ante un precedente vinculante. En un primer momento, la identificación del precedente por el propio Tribunal consistió en el señalamiento del carácter vinculante de toda la sentencia. En un segundo momento, la identificación pasaba por la indicación de los fundamentos o párrafos de la parte considerativa de sentencia que en virtud a una declaración expresa constituían precedente vinculante. El tercer momento y actual, por fin, está caracterizado por la formulación y emisión de reglas abstractas y generales como precedentes vinculantes(7). El “primer” momento está signado por la desobediencia de lo señalado por el legislador del Código Procesal Constitucional. El Tribunal Constitucional no precisa el extremo de su sentencia que tiene efecto normativo y que constituye precedente vinculante, como lo señala el artículo VII de la norma procesal(8). Sin duda que esta forma de identificación conlleva muchos problemas. El que la sentencia del Tribunal Constitucional, toda ella, constituya precedente vinculante ¿significa que todo su contenido vincula a los operadores jurídicos?, ¿pueden vincular los fundamentos jurídicos dedicados a explicar la posición de las partes o a exponer los puntos controvertidos sobre los que se pronunciará el Tribunal? La evidente respuesta negativa a las anteriores interrogantes, otorgan un margen de apreciación para que sea el aplicador posterior, el juez del caso sucesivo, el que tenga que identificar qué extremo de la sentencia es vinculante y cuál no. Sin embargo, precisamente ese era el peligro que se

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La clasificación de las formas utilizadas por el Tribunal Constitucional para identificar del precedente no es rígida, aquí es realizada solo con fines expositivos. Uno y otro momento se caracterizan por una forma de identificación prevalente, lo cual no excluye que en alguna ocasión haya recurrido a una forma anterior ya “superada”. Tales variaciones reflejan, en verdad, el poco rigor en la redacción de las sentencias por parte del colegiado constitucional. Pertenecen a este momento las sentencias recaídas en los Exps. Nºs 3760-2004-AA/TC, 2616-2004-PC/ TC, 3482-2005-PHC/TC y 4227-2005-PA/TC, en los que es común la fórmula “esta sentencia constituye precedente vinculante” u otra similar en su parte resolutiva.

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trataba de conjurar con la sui géneris consagración del precedente peruano; de allí que el Tribunal afinara su técnica y haya cambiado la forma de identificación del precedente. El segundo momento está caracterizado por la indicación expresa de los fundamentos jurídicos de la sentencia que, a partir de ese momento, constituirán precedente vinculante. Entonces, en la sentencia serán claramente distinguibles los fundamentos jurídicos dedicados a establecer criterios generales de interpretación de hechos y normas de aquellos otros orientados al caso concreto o a los hechos del proceso. Serán los del primer tipo los fundamentos que pasarán a constituir precedente vinculante, en la medida en que la parte resolutiva se refiera expresamente a ellos(9). El tercer momento es en el que nos encontramos actualmente y tiene su punto de partida en la sentencia del Exp. N° 3741-2004-PA/TC(10). Al igual que el anterior, en el tercer momento el Tribunal señalará los fundamentos que constituyen precedente vinculante. La diferencia radica en que los fundamentos jurídicos a los que hará referencia no serán los que integran el discurso argumentativo de la resolución sino que se tratarán de párrafos especiales que contienen “reglas generales y abstractas”. Dichos párrafos, elevados a la categoría de precedente vinculante no se encuentran vinculados directamente al caso toda vez que son la formulación abstracta con pretensión de generalidad de la regla que resuelve el caso(11).

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Las sentencias caracterizadas por señalar expresamente los fundamentos jurídicos que adquieren la condición de vinculantes, son las recaídas en los Exps. Nºs 3771-2004-HC/TC, 2798-2004-HC/TC, 1150-2004-PA/TC, 2496-2005-PHC/TC, 1805-2005-PHC/TC, 2302-2003-PA/TC, 1417-2005-PA/ TC, 0053-2004-AI/TC, 1966-2005-HC/TC, 0168-2005-AC/TC, 5854-2005-PA/TC, 2802-2005-PA/ TC, 0206-2005-PA/TC, 3361-2004-PA/TC, 4677-2004-PA/TC, 0030-2005-PI/TC, 4635-2004-PA/TC, 1257-2005-PHC/TC, 2877-2005-PHC/TC, 5189-2005-PA/TC, 3075-2006-PA/TC, 3362-2004-PA/TC y 2349-2005-PA/TC. Además de la ya mencionada sentencia del Exp. N° 3741-2004-PA/TC, se encuentran hasta la actualidad las recaídas en los Exps. Nºs 1333-2006-PA, 9381-2006-PA, 7281-2006-PA, 4853-2006-PA, 6612-2005-PA/TC, 10087-2005-PA/TC, 0061-2008-PA/TC, 5430-2006-PA/TC, 4762-2007-PA/TC y 2513-2007-PA/TC. Debe destacarse que antes de la publicación de la sentencia, un sector de la doctrina había sugerido que la redacción de los precedentes se realice de manera “puntual y precisa, redactada en el fallo, pues aun cuando pueda realizarse una remisión a alguno de los fundamentos, es mejor que tal redacción sea incluso planteada en términos deontológicos (es decir como prohibición, obligación o permiso) [sic]. Es probable, además, (…) [que] no requiera ser extenso y por lo general no más de una regla clara y

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De este modo, se entiende, a través de la “expedición” de estas reglas generales y abstractas la institución del precedente, reconocida en la normativa procesal, se convierte en habilitación para el ejercicio de potestades legislativas(12). IV. Definición, justificación y fundamento del precedente constitucional vinculante según el Tribunal Constitucional peruano ¿Cuál es la definición de precedente constitucional vinculante?, ¿cuál es el fundamento por el cual el Tribunal Constitucional se estima legitimado para emitir precedentes vinculantes en forma de legislación?, ¿en qué se diferencia el precedente constitucional vinculante de la jurisprudencia emitida por el Tribunal Constitucional ¿cuáles son los requisitos para hacer uso de la técnica del precedente? Son estas las preguntas más importantes en la materia que nos ocupa y que hallan respuesta en la propia jurisprudencia del Tribunal. 1. Definición y justificación del precedente constitucional vinculante En palabras del Tribunal Constitucional, “el precedente constitucional vinculante es aquella regla jurídica expuesta en un caso particular y concreto que el Tribunal Constitucional decide establecer como regla general”(13).

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precisa por caso decidido”. Vide CARPIO MARCOS, Edgar y GRÁNDEZ CASTRO, Pedro. “El valor jurídico y político de la jurisprudencia constitucional”. En: Palestra del Tribunal Constitucional. N° 1, Lima, enero de 2006. De “legislación por la puerta de atrás” califica un autor español a la peculiar forma en que el Tribunal Constitucional peruano entiende la habilitación que la respectiva norma del Código Procesal Constitucional le otorga para determinar el carácter de precedente vinculante a un sector de su propia jurisprudencia. Vide GARCÍA AMADO, Juan Antonio. “Precedente sin precedentes y controles descontrolados. Comentario a la sentencia del Exp. N° 3741-2004-PA/TC del Tribunal Constitucional peruano”. En: JuS-Constitucional, N° 1, Grijley, Lima, 2008, p. 89. Por su parte, el profesor italiano Michele Taruffo, al ser interrogado sobre esta potestad cuasi legislativa del TC peruano, muestra su extrañeza y disconformidad. Vide VELEZMORO, Fernando. “Cinco preguntas a Michele Taruffo sobre el carácter vinculante del precedente, con especial referencia al caso peruano”. En: Gaceta Constitucional. N° 24, Gaceta Jurídica, Lima, 2009 (en prensa). Exp. N° 0024-2003-AI/TC, párr. 28.

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La definición de precedente es realizada aquí sobre la base de un poder normativo que el Tribunal se autorreconoce(14). En efecto, no se desprende del texto del artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional que el establecimiento de precedentes conlleve la potestad de expedir reglas generales(15). El fundamento parece radicar en la necesidad imperiosa de ejercer una potestad no reconocida legislativamente: ampliar los efectos de sus decisiones que inicialmente solo alcanzan a las partes del proceso(16). Como se sabe, los procesos que conoce el Tribunal Constitucional pueden agruparse en dos. Los de control concreto (procesos constitucionales de la libertad como hábeas corpus, amparo, hábeas data y de cumplimiento) y los de control abstracto (proceso de inconstitucionalidad y de conflicto competencial). A cada uno de ellos les corresponde un determinado alcance de la decisión del Tribunal Constitucional: reducidos a las partes del proceso para los primeros y extendidos o generales para los segundos. De allí que expresará el TC: “con frecuencia se impugnan ante este Tribunal normas o actos de la administración o de los poderes públicos que no solo afectan a quienes plantean el proceso respectivo, sino que resultan contrarios a la Constitución y, por lo tanto, tienen efectos generales (…) Se configura, entonces, una situación paradójica: el Tribunal Constitucional, cuya labor fundamental consiste en eliminar del ordenamiento jurídico determinadas normas contrarias a la Constitución, no dispone, sin embargo, de mecanismos procesales a su alcance para expurgar del ordenamiento dichas normas, pese a haber tenido ocasión de evaluar su anticonstitucionalidad y haber comprobado sus efectos violatorios de

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Sostiene el Tribunal Constitucional que la introducción de la idea de precedente en el ordenamiento jurídico peruano se debe a la puesta en vigencia del artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional. Si bien el Tribunal había sido recompuesto desde fines del año 2000, sería a partir de fecha de entrada en vigencia de la norma procesal antes referida (1 de diciembre de 2004), que sumaría a la función jurisdiccional de resolución de conflictos, la de fijar precedentes. Vide Exp. N° 3741-2004PA/TC (f. j. 36) Señala la primera parte de la mencionada disposición del código que: “Las sentencias del Tribunal Constitucional que adquieran la autoridad de cosa juzgada constituyen precedente vinculante cuando así lo exprese la sentencia, precisando el extremo de su efecto normativo”. Es lo que se deduce de la lectura conjunta de los fundamentos 38 y 39 de la sentencia del Exp. N° 37412004-PA/TC.

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los derechos fundamentales en un proceso convencional de tutela de los derechos”(17). En el entendimiento del Tribunal Constitucional, estos peligros serían conjurados si tuviera la posibilidad de extender los efectos de sus decisiones emitidas en procesos constitucionales concretos. Como la normativa procesal constitucional no le otorga esa posibilidad, el Tribunal Constitucional se vale del artículo VII y su mención al precedente vinculante. Por eso, afirmará que “el Tribunal, a través del precedente constitucional, ejerce un poder normativo general, extrayendo una norma a partir de un caso concreto”(18). Y a este poder normativo general expresado mediante la expedición de precedentes tiene “por su condición de tal, efectos similares a la ley. Es decir, la regla general externalizada como precedente a partir de un caso concreto se convierte en regla preceptiva común que alcanza a todos los justiciables y que es oponible frente a todos los poderes públicos”(19), por lo que “cualquier ciudadano puede invocarla ante cualquier autoridad o funcionario”(20). 2. Fundamento del precedente constitucional vinculante Aun cuando se afirme que “la competencia Tribunal Constitucional para determinar un precedente vinculante se encuentra sustentada en el artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional”(21), no parece claro de dónde deduce el Colegiado constitucional que el establecimiento de precedentes vinculantes deba de hacerse mediante la emisión de reglas abstractas o generales, en suma de un ejercicio puramente legislativo(22). Y es que tampoco nosotros encontramos el razonamiento por el cual el Tribunal pasa de “constituyen precedente vinculante cuando así lo exprese la sentencia”, que señala el Código, hacia la “regla

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Exp. N° 3741-2004-PA/TC (f. j. 38). Exp. N° 3741-2004-PA/TC (f. j. 43). Exp. N° 0024-2003-AI/TC (párr. 30). Exp. N° 3741-2004-PA/TC (f. j. 49). Exp. N° 0024-2003-AI/TC (párr. 31). En el mismo sentido, GARCÍA AMADO. “Controles descontrolados y precedente sin precedentes…”, cit., p. 92.

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jurídica expuesta en un caso particular que el Tribunal Constitucional decide establecer como regla general”. En esta parte intentaremos encontrar el fundamento al modo de entender el precedente constitucional vinculante por el Tribunal Constitucional. En mi modo de ver, su razonamiento parte de dos supuestos comúnmente compartidos, a saber: i) la posición del Tribunal Constitucional como supremo intérprete de la Constitución; y ii) el carácter vinculante de su jurisprudencia; para finalmente desembocar en la necesidad de optar por una interpretación que salve de contradicción los artículos VI y VII del Código Procesal Constitucional. 2.1. El Tribunal Constitucional como intérprete supremo de la Constitución La supremacía interpretativa del Tribunal Constitucional frente al resto de órganos es el punto de partida por el cual, en su opinión, los demás órganos tienen el deber de respetar sus decisiones y criterios. La jurisprudencia constitucional ha reconocido “la condición de Tribunal Constitucional como supremo intérprete de a Constitución, proyectada desde la propia carta fundamental”(23). Tal actitud de afirmación de esa supremacía ha sido especialmente puesta de relieve cuando otros órganos constitucionales han pretendido desconocerla. En la doctrina jurídica contemporánea, es común afirmar que el Tribunal Constitucional es el supremo intérprete de la Constitución. Ciertamente, los ordenamientos que han decidido incorporar esta institución le han otorgado, algunos expresamente, otros no tanto, el carácter de intérprete supremo de la Constitución. Y es que la razón de ser de los tribunales constitucionales no sería otra que la de garantizar la eficacia de la norma constitucional, especialmente frente a la inoperancia, a veces nada inocente, que ante tal cometido han demostrado los poderes ejecutivo, legislativo y judicial. Así entonces, el Tribunal Constitucional es el guardián de la Constitución, su defensor ante los intentos de violación por parte de los poderes públicos y privados; de allí no solo que sus

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Exp. N° 0020-2005-AI/TC, f. j. 158.

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decisiones deban ser acatadas, sino también que ocupa un lugar distinto dentro del entramado institucional del estado contemporáneo(24). ¿Es el Tribunal Constitucional el intérprete supremo de la Constitución? Autorizada doctrina sostiene que el Tribunal Constitucional es “un verdadero comisionado del poder constituyente para el sostenimiento de su obra, Constitución y para que mantenga a todos los poderes constitucionales en su calidad estricta de poderes constituidos; es así el verdadero Hüter der Verfassung, el defensor de la Constitución y, por tanto su supremo intérprete”(25). ¿Puede decirse lo mismo del Tribunal Constitucional peruano? La aseveración transcrita en el párrafo anterior se entiende en un contexto como el español, donde la jurisdicción constitucional radica en exclusiva en el Tribunal Constitucional. En cambio, si la jurisdicción constitucional recae en una multiplicidad de órganos, difícilmente podría seguir sosteniéndose lo mismo. El Perú se inserta dentro de los modelos impuros de jurisdicción constitucional, es decir, ni es en estricto concentrado, ni en estricto difuso(26). Ello hace que la potestad jurisdiccional de interpretar la Constitución recaiga en dos órganos distintos: el Tribunal Constitucional y el Poder Judicial, lo cual supone el reconocimiento de dos intérpretes de la Constitución. En efecto, a tenor del artículo 138 de la Constitución, “de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los jueces prefieren la primera”. Ello comporta el reconocimiento en la norma fundamental de la jurisdicción constitucional difusa. Por su lado, el

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Lo anterior parece ser cierto como planteamiento teórico, pero no lo es si atendemos al contexto en que ello es dicho y lo comparamos con los datos de nuestra Constitución. GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. La Constitución como norma y el Tribunal Constitucional. 3ª reimp. de la 3ª ed., Civitas, Madrid, 1994, p. 198. Congruente con lo anterior, sostiene García Pelayo que: “El Tribunal [Constitucional] es, así, la garantía jurisdiccional sin la que no hay un verdadero Estado Constitucional de Derecho”. Vide GARCÍA PELAYO, Manuel. “El estatus del Tribunal Constitucional”. En: Revista Española de Derecho Constitucional. N° 1, Madrid, 1981, p. 19. La caracterización como concentrado o difuso depende de si el ordenamiento jurídico ha hecho radicar la potestad de enjuiciar los actos contrarios a la Constitución en un órgano único o si, por el contrario, ha habilitado a varios órganos para hacerlo. En los modelos mixtos, se nota la presencia de ambos tipos de jurisdicción constitucional, por cuanto tanto el Tribunal Constitucional como el Poder Judicial (rectius, cada órgano jurisdiccional) pueden invalidar, con distintos efectos, los actos contrarios a la Constitución.

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artículo 201 señala que: “El Tribunal Constitucional es el órgano de control de la Constitución”, competiéndole, en primer lugar, “conocer en instancia única la acción de inconstitucionalidad” (artículo 202.1), “conocer en última y definitiva instancia, las resoluciones denegatorias de hábeas corpus, amparo, hábeas data y acción de cumplimiento” (artículo 202.2) y “conocer los conflictos de competencias o atribuciones asignadas por la Constitución” (artículo 202.3). Pues bien, si se observa detenidamente el entramado de disposiciones constitucionales antes citadas(27), cabe deducir un modelo sui géneris de jurisdicción constitucional con las siguientes características: i. En materia de jurisdicción constitucional de la libertad (hábeas corpus, amparo, hábeas data y cumplimiento), la competencia recae tanto en el Poder Judicial como en el Tribunal Constitucional, siendo este último el que resuelve de manera definitiva las impugnaciones contra “resoluciones denegatorias”. ii. Lo anterior significa que las resoluciones del Poder Judicial que sean estimatorias a la pretensión del demandante no serán revisadas por el Tribunal Constitucional, constituyendo cosa juzgada las decisiones tomadas sobre la base de criterios o interpretaciones que de la norma constitucional se realicen. Ello significa también la conformación de jurisprudencia constitucional por el Poder Judicial. iii. El control constitucional normativo también recae en dos órganos: el Poder Judicial y el Tribunal Constitucional. Sin embargo, no puede dejar de mencionarse que la decisión del Poder Judicial de inaplicar la ley inconstitucional para “preferir” la Constitución es autónoma, en la medida en que no se dispone que tal resolución sea revisada por el Tribunal Constitucional. De este modo también, las decisiones en las que el Poder Judicial realice control difuso conformarán jurisprudencia constitucional.

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A las mencionadas, habría que agregar también la norma del artículo 200, inciso 5 que regula la denominada “acción popular”.

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iv. Entonces, desde el plano estrictamente constitucional, pueden pervivir dos criterios interpretativos disímiles, incluso contrapuestos, en torno a un determinado enunciado constitucional. Ello debido a que el constituyente no ha previsto un mecanismo de sujeción del Poder Judicial al Tribunal Constitucional; por eso, el órgano de control concentrado puede haber emitido su interpretación de determinada disposición constitucional, mientras que, al mismo tiempo, el órgano difuso, puede emitir su interpretación en sentido contrario y a partir de allí enjuiciar una norma legal. v. Constituye un límite de lo anterior, el que la ley haya sido declarada inconstitucional por el Tribunal Constitucional en un proceso de inconstitucionalidad, con lo cual no es que exista un sometimiento incondicionado al criterio del Tribunal sino que, simplemente, sino que una vez emitida la sentencia estimatoria a la demanda de inconstitucionalidad, tal ley no existe más en el ordenamiento jurídico (artículo 204 de la Constitución), con lo cual nos es posible que el juez del Poder Judicial pueda convalidar como constitucional lo que ha dejado de pertenecer al ordenamiento. vi. De todo lo anterior, queda claro que la Constitución peruana de 1993 no ha previsto medios para resolver los posibles contradicciones entre los criterios de interpretación constitucionales que emitan el Tribunal Constitucional y el Poder Judicial. Es decir, no está determinado, desde el punto de vista constitucional, que los criterios o interpretaciones que realiza el Tribunal Constitucional vinculen al Poder Judicial(28). Que ello haya sido plasmado en el último párrafo del artículo VI del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional(29) constituye una opción del legislador democrático que no desciende directamente de la Constitución y que solo podrá ser acatado en tanto no viole algún dispositivo constitucional.

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Nos referimos, obviamente, a los fundamentos de las sentencias del Tribunal Constitucional y no a la parte resolutiva que como es obvio se dirige a las partes de un proceso. La cuestión controvertida es cuáles son los efectos y alcances de los criterios de interpretaciones que sustentan un fallo del Tribunal Constitucional. “Los jueces interpretan y aplican las leyes o toda norma con rango de ley y los reglamentos según los preceptos y principios constitucionales conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional”.

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Como se ve, el sistema constitucional permite la posibilidad de que coexistan dos interpretaciones de la Constitución, igualmente constitucionales, sin que establezca una preferencia o prelación entre alguna de ellas. Ello es consecuencia del modelo de jurisdicción constitucional peruano que no es concentrado ni difuso, sino un tertium distinto. De allí que, desde los datos constitucionales concretos, la pretendida supremacía interpretativa del Tribunal Constitucional no es predicable en nuestro país(30). El que deba existir una primacía interpretativa entre ambos, con la finalidad de resguardar la seguridad jurídica o la coherencia del sistema, puede ser algo deseable, pero es inexistente en nuestro actual sistema constitucional(31). Que haya sido el propio Tribunal Constitucional quien, autoreconociéndose la calidad de supremo intérprete haya interpretado la Constitución para definirse como tal no debe causar sorpresa por cuanto dicha posición le sirve también de justificación para imponer su criterio al resto de órganos jurisdiccionales(32).

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En nuestra opinión, y parafraseando a Ignacio de Otto, con la asunción acrítica de la consideración del Tribunal Constitucional peruano como supremo intérprete de la Constitución, “lo que se hace es contraponer al Derecho Constitucional positivo una teoría construida al margen de él”. Vide DE OTTO, Ignacio. Derecho Constitucional. Sistema de fuentes, 7ª reimp. de la 2ª ed., Ariel, Barcelona, 1999, p. 184. Debe señalarse que la afirmación de De Otto es emitida en torno a la definición y alcances de la institución del decreto legislativo en el Derecho español, pero expuesta de modo abstracto sirve también para nuestros propósitos. De allí que constituya más bien un desideratum de quienes lo sostienen, puesto que tal consideración no se deriva de los datos de objetivos de nuestro ordenamiento. Afirmar algo que no es observable de la realidad positiva concreta no constituye teoría del Derecho, sino política o ideología del Derecho. Ilustrativas son, en este punto, la palabras de Bobbio: “Hay que distinguir el momento en el que el jurista hace del Derecho un objeto de la propia investigación y aquel momento en el cual contribuye a crearlo (…): es obvio que el modo de considerar el Derecho se refiere al primero y no al segundo momento. (…) Aquí el problema es uno solo: se trata de saber si se quiere verdaderamente colocar a la ciencia jurídica sobre bases sólidas, o si se quiere perpetuar la confusión siempre tractiva en las disciplina morales, entre el momento de la investigación y el de la crítica ética-política”. Vide BOBBIO, Norberto. El problema del positivismo jurídico. Eudeba, Buenos aires, 1965, pp. 62 y 64. Recuérdese, como caso paradigmático, la sentencia emitida en el Exp. N° 006-2006-PC/TC, en el que el Tribunal Constitucional, nada menos que en un conflicto de competencias, invalidó una serie sentencias del Poder Judicial que habían pasado a constituir cosa juzgada, sin efectuar un análisis de los hechos ni del razonamiento en que sustentan cada una de ellas, sino únicamente por contravenir la doctrina constitucional. Al respecto vide las agudas observaciones y certeras críticas de CASTILLO CÓRDOVA, Luis. El Tribunal Constitucional y su dinámica jurisprudencial, Palestra, Lima, 2008, p. 250 y ss.

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2.2. El carácter vinculante de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional También constituye lugar común afirmar que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional posee efectos generales como consecuencia de la propia eficacia general de la norma constitucional. Ha sostenido el Tribunal que sus sentencias “rebasan con largueza la satisfacción del interés particular o de beneficio de un grupo, ya que teleológicamente resguardan los principios y los valores contenidos en la Constitución, que, por tales, alcanzan a la totalidad de los miembros de la colectividad política”(33). Entonces, el fundamento de la extensión de los efectos de los criterios e interpretaciones realizadas por el Tribunal Constitucional se encuentran, según su propia dicción, en el carácter general del objeto que le sirve de parámetro de control: la Constitución. ¿De ello se deduce que los jueces del Poder Judicial se encuentren vinculados a toda clase de interpretaciones que realice el Tribunal Constitucional? Creemos que no. El enfoque del Tribunal Constitucional se deduce de toda una doctrina constitucional muy presente en la literatura jurídica contemporánea denominada neoconstitucionalismo(34) y que tiene reflejo en la llamada “constitucionalización del ordenamiento jurídico”(35). Por este, puede entenderse como el “proceso de transformación de un ordenamiento al término del cual el ordenamiento en cuestión resulta ‘impregnado’ por la normas constitucionales. Un ordenamiento constitucionalizado se caracteriza por una Constitución extremadamente invasora, entrometida (pervasiva, invadente), capaz de condicionar tanto la legislación como la

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Exp. N° 0024-2003-AI/TC, párr. 3. Los términos “constitucionalismo” y neoconstitucionalismo” designan, en palabras de Comanducci, “en una primera acepción, una teoría y/o ideología y/o un método de análisis del Derecho. En una segunda acepción designan, en cambio, algunos elementos estructurales de un sistema jurídico político, que son descritos y explicados por el (neo)constitucionalismo como teoría, o que satisfacen los requisitos del (neo)constitucionalismo como ideología. En esta segunda acepción, ‘constitucionalismo’ y ‘neoconstitucionalismo’ designan un modelo constitucional, o sea, el conjunto de mecanismos normativos e institucionales, realizados en un sistema jurídico-político históricamente determinado, que limitan los poderes y/o protegen los derechos fundamentales”. Vide COMANDUCCI, Paolo. “Formas de (neo) constitucionalismo: un análisis metateórico”. En: Carbonell, Miguel (ed.). Neoconstitucionalismo(s). Trotta, Madrid, 2003, p. 75. GUASTINI, Riccardo. “La ‘constitucionalización’ del ordenamiento jurídico: el caso italiano”. En: CARBONELL, Miguel (ed.). Neoconstitucionalismo(s), Trotta, Madrid, 2003, p. 49.

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jurisprudencia y el estilo doctrinal, la acción de los actores políticos, así como las relaciones sociales”(36). Esa “invasión” de la Constitución tiene una serie de notas características. En primer lugar, viene dada inequívocamente por el carácter vinculante que se reconoce a la norma constitucional. La Constitución despliega así su fuerza normativa sobre el orden jurídico, por cuanto lo preside lo integra y lo preside; sobre el Estado, por cuanto para los órganos estatales el punto de partida y límite de su actuación lo constituyen las normas del ordenamiento jurídico; y, sobre la sociedad, en tanto asegura los espacios de libertad, e impone a su vez deberes, a los ciudadanos. En segundo lugar, correlativamente, dicha vigencia puede ser asegurada jurisdiccionalmente(37); aun cuando deba reconocerse el que dicha función radique en un solo órgano o en varios, es una opción del constituyente de cada país(38). En tercer lugar, el convencimiento de que la norma constitucional tiene no solo una posición peculiar respecto del resto de normas (supremacía), sino también un contenido también distinto. Ello tiene su correlato en el acto mismo de su interpretación(39). En efecto, el carácter peculiar conllevaría, según esta doctrina, al cambio mismo en el método de interpretación. Expliquémonos. A diferencia de otras normas, constituye rasgo común de las constituciones contemporáneas la presencia de principios. Así, “las normas legislativas son prevalentemente reglas, mientras que las normas constitucionales sobre derechos y sobre la justicia son prevalentemente principios

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Idem. El correlato esencial de la fuerza normativa de la Constitución lo constituye su garantía jurisdiccional. En palabras de García Pelayo, “la primacía de la Constitución, como la de cualquier otra normatividad, es jurídicamente imperfecta, si carece de garantía jurisdiccional”. Vide GARCÍA PELAYO. “El estatus del Tribunal Constitucional”, cit., p. 18. En el contexto peruano, a diferencia del español, el italiano, el alemán y, por fin, el austriaco, la garantía jurisdiccional de la Constitución radica en dos órganos: el Poder Judicial y el Tribunal Constitucional. Vide ut supra, 4.2.1. “Cuales sean los órganos competentes para conocer jurisdiccionalmente de las normas constitucionales es algo que varía de unos órdenes constitucionales a otros, de acuerdo con los criterios de funcionalidad organizativa que los inspiran, pues tampoco en esta materia hay soluciones de validez general y todas ellas pueden ser , en principio compatibles con el estado Constitucional de Derecho” (Ibídem, p. 19). “La Constitución normativa (o regulativa) no supone solo cambios de grado y extensión (cambios cuantitativos), sino fundamentalmente cambios cualitativos” (AGUILÓ REGLA, Josep. La Constitución del Estado Constitucional. Palestra-Temis, Lima-Bogotá, pp. 12 y 13.

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(…). Por ello, distinguir los principios de las reglas significa, a grandes rasgos, distinguir la Constitución de la ley”(40). Las reglas constituirían así la clase de normas que identifican a la legislación ordinaria, mientras que los principios a la Constitución. Los disposiciones sobre principios son expresados en un lenguaje extremadamente fluido, vago, indeterminado, poseen amplitud en su campo de aplicación (puesto que no contienen un enunciado deóntico claramente determinado: mandato, prohibición y permiso) y la consecuencia normativa no está vinculada a un hecho condicionante(41), como sí ocurre con las reglas. En cuarto lugar, la Constitución así caracterizada hace referencia a valores(42), con lo cual el ordenamiento constitucional se materializa; es decir, se encuentra dotada de un contenido material moral explícito: los derechos fundamentales, que adoptan la misma estructura principialista del resto de normas constitucionales(43). Así, el orden axiológico de la Constitución encuentra su manifestación culminante en los derechos fundamentales(44). En quinto lugar, en la Constitución se encuentran presentes principios de distinto signo, a veces contrapuestos(45). Ello parece ser consecuencia del momento constituyente, al que concurren distintas fuerzas políticas que pretenden positivar sus propios programas o ideologías en

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(44) (45)

ZAGREBELSKY, Gustavo. El Derecho dúctil: ley, derechos, justicia. 2ª ed., Trotta, Madrid, 1997, pp. 109 y 110. GUASTINI, Riccardo. Distinguiendo. Estudios sobre teoría y metateoría del Derecho. Gedisa, Barcelona, 1999, p. 145. Vide al respecto CRUZ, Luis M. La Constitución como orden de valores. Comares, Granada, 2005. Tempranamente había dicho Dworkin: “llamo principio a un estándar que ha de ser observado (…) porque es una exigencia de la justicia, la equidad o alguna otra dimensión de la moralidad” Vide DWORKIN, Ronald. Los derechos en serio. 2ª reimp. de la 1ª ed., Barcelona, 1995, pp. 72 y 73. Más específicamente, ALEXY, Robert. “Los derechos fundamentales en el Estado Constitucional Democrático”. En: CARBONELL, Miguel (ed.). Neoconstitucionalismo(s), Trotta, Madrid, 2003, quien sostiene, con referencia al sistema alemán, que los derechos fundamentales se caracterizan por su “máxima indeterminación” (p. 33). También BOROWSKI, Martín. La estructura de los derechos fundamentales. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2003, p. 48. FERNÁNDEZ SEGADO, Francisco. La dogmática de los derechos humanos. Ediciones Jurídicas, Lima, 1994, p. 42. “La Constitución no es un sistema cerrado y omnicomprensivo; no contiene una codificación, sino un conjunto de principios concretos y elementos básicos del ordenamiento jurídico de la comunidad, para el que ofrece un norma marco. En este sentido, es un ordenamiento abierto. (…) La Constitución posibilita concepciones y objetivos políticos diferentes y su persecución”. Vide HESSE, Konrad. “Constitución y derecho constitucional”. En: BENDA/MAIHIFFER/VOGEL/HESSE/HEYDE. Manual de Derecho Constitucional. Marcial Pons, Madrid, 1996, pp. 6 y 7.

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la norma más alta del ordenamiento, además del hecho de que se cuenta con un periodo relativamente corto de tiempo para conseguirlo. En sexto lugar, la aplicación jurisdiccional de la Constitución requerirá entonces un esfuerzo mayor del intérprete por conseguir salvar la coherencia interna del texto constitucional y la correspondiente fuerza vinculante de todas sus disposiciones. El método de interpretación en estos casos no es la subsunción sino la ponderación(46). La pluralidad de principios hace que estos entren en conflicto entre sí al momento de la interpretación constitucional, y ante ello no cabe declarar inválido alguno, al estilo de las reglas (y de las leyes, según este razonamiento), sino que el juez deberá evaluar el peso de cada uno de ellos de cara al caso concreto. La ponderación dará por resultado la preferencia condicionada de alguno de ellos, preferencia relativa al caso concreto y que no puede ser extensible de manera general por cuanto ello significaría jerarquizar el propio texto constitucional(47). Ello es posible en tanto los principios son normas que contienen pautas no concluyentes(48), que no pueden evaluarse como las reglas, cuyo cumplimiento se verifica en términos de todo o nada, sino como normas que ordenan que algo sea realizado en la mayor medida de lo posible(49). Esbozadas las características antes señaladas, las mismas constituyen los pasos sucesivos de un razonamiento implícito en la mentalidad de nuestros jueces constitucionales, especialmente entre quienes integran el Tribunal Constitucional. Ejemplo de ello es el siguiente pronunciamiento: “El Tribunal Constitucional, por su condición de ente guardián y supremo intérprete de la Constitución, y mediante acción hermenéutica e integradora de ella, se encarga de declarar y establecer los contenidos de los valores principios y normas consignados en el corpus constitucional”(50).

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(48) (49) (50)

PRIETO SANCHÍS, Luis. Constitucionalismo y positivismo. 2ª ed., Fontamara, 1999, pp. 19 y 21. “La ponderación intenta ser un método para la fundamentación de ese enunciado de preferencia referida al caso concreto; un auxilio para resolver conflictos entre principios del mismo valor o jerarquía”. Vide, PRIETO SANCHÍS, Luis. “Neoconstitucionalismo y ponderación judicial”. En: Carbonell, Miguel (ed.), Neoconstitucionalismo(s). Trotta, Madrid, 2003, pp. 142 y 143. MORESO, José Juan y VILASAJONA, Josep María. Introducción a la teoría del Derecho. Marcial Pons, Madrid, 2004, p. 91. También llamados “mandatos de optimización”. Vide ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1997, p. 87. Exp. N° 2409-2002-AA/TC, f. j. 1. a.

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Ello es especialmente relevante si de interpretar derechos fundamentales se trata, en la medida en que, como ya se dijo, tienen un máximo de indeterminación y ostentan una posición preferente en el orden constitucional. Así “esta labor de concreción y determinación se lleva a cabo necesariamente a través de un proceso interpretativo de las normas constitucionales, en particular de las que reconocen derechos fundamentales”(51). ¿Y cuál es valor de estas interpretaciones y concreciones de los preceptos constitucionales, en especial de los derechos fundamentales? Para el Tribunal Constitucional la respuesta es simple: “las sentencias del Tribunal Constitucional, dado que constituyen la interpretación de la Constitución del máximo tribunal jurisdiccional del país, se estatuyen como fuente de Derecho y vinculan a todos los poderes del Estado”(52). El que la interpretación de la Constitución y los derechos fundamentales vincule a sujetos distintos a los participantes de un proceso constitucional significa, en este punto del razonamiento neoconstitucionalista, que la jurisprudencia adquiere carácter normativo. Tal mutación tiene una justificación: las interpretaciones valen igual que la norma objeto de interpretación(53). Ello ha sido especialmente desarrollado en materia de derechos fundamentales a través del concepto de normas de derecho fundamental adscriptas. Así, se trata de normas que “no son estatuidas directamente por la Constitución sino que, más bien, son adscriptas a las normas directamente estatuidas por la Constitución”(54). Esta teoría sugiere, en buena cuenta, y siguiendo un criterio empírico, que las normas adscriptas son aquellas que “la jurisprudencia y la ciencia del Derecho realmente adscriben a las normas de derecho fundamental estatuidas directamente(55). No debe dejar de mencionarse que, según la teoría alexyana, no toda adscripción de significado o concretización de una norma de derecho fundamental puede ser

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(54) (55)

CASTILLO CÓRDOVA, Luis. El Tribunal Constitucional y su dinámica jurisprudencial, cit., p. 94. Exp. N° 1333-2006-PA/TC, f. j. 11. Ello y no otra cosa se deduce al afirmar que: “los derechos fundamentales son lo que son sobre todo a través de la interpretación”. Vide ALEXY, Robert, “Los derechos fundamentales en el Estado Constitucional Democrático”, cit., p. 35. ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales, cit., p. 70. Ídem.

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considerada como válida sino solo si “es posible dar una fundamentación iusfundamental correcta”(56). Sin embargo, lo importante aquí es poner de relieve el carácter normativo que se concede a la jurisprudencia constitucional. Para Alexy, “quien consiga convertir en vinculante su interpretación de los derechos fundamentales –esto es, en la práctica, quien logre que sea la adoptada por el Tribunal Constitucional Federal Alemán–, habrá logrado lo inalcanzable a través del procedimiento político usual: en cierto modo habrá convertido en parte de la Constitución su propia concepción sobre los asuntos sociales y políticos de la máxima importancia y los habrá descartado de la agenda política”(57). Ello significa claramente que estas interpretaciones expresadas en la jurisprudencia constitucional adquieren un valor superior a la ley, en suma, un valor constitucional. De allí que, siguiendo ese razonamiento, no sorprenda expresiones del Tribunal Constitucional como la siguiente: “En cada sentencia de principio, un nuevo dispositivo de nuestra Constitución es desarrollado sin olvidar que se trata de una obra duradera en el tiempo y en constante movimiento. La jurisprudencia del Tribunal Constitucional es, en buena cuenta, la Constitución viviente de la sociedad plural”(58). Y menos aún esto: “Puesto que las sentencias del Tribunal Constitucional, en cualquier clase de procesos, tienen efectos vinculantes frente a todos los poderes públicos y también frente a los particulares. Si no fuese así, la propia Constitución estaría desprotegida, puesto que cualquier entidad, funcionario o persona podría resistirse a cumplir una decisión de la máxima instancia jurisdiccional”(59).

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Ibídem, p. 71. Tal corrección estará determinada por la argumentación que para tal fin se exponga, atendiendo no a criterios materiales de validez sino a criterios procedimentales. ALEXY, Robert, “Los derechos fundamentales en el Estado Constitucional Democrático”, cit., p. 36 y 37. Exp. N° 00048-2004-AI/TC, f. j. 10. Exp. N° 3741-2004-PA/TC, f. j. 49.

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Nótese claramente en el párrafo antes transcrito la equiparación entre Constitución jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Ello no se queda en plano teórico de la declaración formal, sino que llega a asumir consecuencias prácticas: la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha de ser protegida y defendida. Para esto se asumen dos cosas: i) la posibilidad de ejercer el control difuso, es decir, inaplicar la ley en favor de la jurisprudencia constitucional(60); y ii) la posibilidad de recurrir al Tribunal Constitucional impugnando la decisión judicial contraria a la jurisprudencia constitucional(61). En conclusión, según este razonamiento del Tribunal Constitucional, entre Constitución y jurisprudencia constitucional la identificación es total(62). 2.3. La diferenciación entre jurisprudencia y precedente constitucional vinculante Hasta aquí, se ha expuesto el razonamiento del Tribunal Constitucional peruano por el cual arriba la conclusión de que la jurisprudencia por él emitida es de obligatorio seguimiento por los poderes públicos y los particulares. Si nos fijáramos en el Código Procesal Constitucional, la figura de la vinculación de los jueces a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ya está contemplada en la última parte del artículo VI del Título Preliminar. La figura del precedente vinculante es reconocida en el artículo siguiente.

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Dijo el Alto Tribunal: “nada impide –por el contrario, la Constitución obliga– a los tribunales y órganos colegiados de la Administración Pública, a través del control difuso, anular un acto administrativo inaplicando una norma legal a un caso concreto por ser violatoria de los derechos fundamentales del administrado, (…) siempre, claro está, que dicha declaración de nulidad sea conforme a la Constitución y/o a la interpretación del Tribunal Constitucional” (Exp. N° 3741-2004-PA/TC, f.j. 14). Igualmente, en la resolución aclaratoria de esta misma sentencia se dijo: “Excepcionalmente, el control difuso procede de oficio cuando se trate de la aplicación de una disposición que vaya en contra de la interpretación que de ella haya realizado el Tribunal Constitucional, de conformidad con el último párrafo del artículo VI del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional; o cuando la aplicación de una disposición contradiga un precedente vinculante del Tribunal Constitucional establecido de acuerdo con el artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional” (Exp. N° 3741-2004-PA/TC, Resolución Aclaratoria, f. j. 7). Bien es cierto que esta posibilidad está limitada a una clase especial de jurisprudencia: el precedente constitucional, según la sentencia del Exp. N° 4853-2007-PA/TC. Ello plantea el problema de si la Constitución se convierte o no en un límite efectivo a la labor del Tribunal Constitucional, cuestión que aquí no puede quedar más que planteada. Ejemplo de que la Constitución ha perdido virtualidad como límite al Tribunal Constitucional peruano lo constituye la decisión tomada sobre el efecto de la no ratificación de los jueces en la sentencia del Exp. N° 1333-2006-PA/TC.

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En general, puede decirse que el precedente vinculante, tal como lo conocemos ahora, es producto final de un esfuerzo evolutivo del Tribunal Constitucional por diferenciar a un sector de su jurisprudencia. En sus propias palabras: “Si bien tanto la jurisprudencia como el precedente constitucional tienen en común la característica de su efecto vinculante, en el sentido de que ninguna autoridad, funcionario o particular puede resistirse a su cumplimiento obligatorio, el Tribunal, a través del precedente constitucional, ejerce un poder normativo general, extrayendo una norma a partir de un caso concreto”. Así, la única diferencia lo constituiría la plasmación de un poder normativo; sin embargo, no justifica de dónde deduce la existencia de este poder. Ocurre entonces, a nuestro modo de ver, que el precedente vinculante expedido en forma de legislación (reglas abstractas y generales) carece de justificación. En efecto, no ha fundamentado el Tribunal Constitucional por qué un criterio jurisprudencial, que según él ya es vinculante, se plantea como una regla general que a partir de su expedición se convierte en una norma de las mismas características de la ley. Sin embargo, el precedente constitucional vinculante, tal como está configurado actualmente en la práctica del Tribunal Constitucional, comporta el intento más sofisticado para asegurar la sujeción de los jueces del Poder Judicial a sus criterios interpretativos respecto de la Constitución(63). De esta forma, los jueces ya no podrán alegar que la jurisprudencia carece de efectos vinculantes, tendrán que obedecer ahora a una norma que tiene las mismas características de la ley, a la que sí aseguran sentirse vinculados.

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Evidentemente, ello no descarta la posibilidad de emitir sentencias que interpreten la ley y que serán igualmente obligatorias en tanto constituyen la “interpretación constitucional” de la ley, es decir, aquella conforme a la Constitución. Siendo el TC, según sí mismo, el único intérprete supremo de la Constitución, solamente él, y nadie más que él, está en la capacidad de determinar cuál es el sentido interpretativo de la ley que sea más conforme con la Constitución.

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V. A modo de colofón: algunos problemas del precedente constitucional peruano Lo primero que se debe destacar, aunque en este caso no positivamente, es que el precedente constitucional vinculante constituye toda una novedad en el panorama comparado(64). Parece ser que el precedente constitucional vinculante en el Perú intenta ser un tertium entre la forma como esta institución se ha consolidado en los países del common law y la tradición del civil law, que es donde se inserta el ordenamiento jurídico peruano. Nuestra impresión es que ello no se ha conseguido satisfactoriamente con base en una serie de consideraciones que pasaremos a enunciar(65). Conforme lo hemos expuesto, el precedente constitucional vinculante peruano, al igual que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, tiene por finalidad asegurar que sus criterios sean seguidos de manera incondicionada por los jueces del Poder Judicial. Ello evidentemente constituye una afectación al principio de independencia de los jueces. En el common law, según el stare decisis, el juez se encuentra vinculado a los criterios de su Corte Suprema y de las demás cortes que se encuentra por encima de él en la estructura judicial. En el Perú, el artículo VI del Título Preliminar del Código procesal Constitucional cumpliría tal función, en la medida en que impone que los jueces del Poder Judicial sigan los criterios del Tribunal Constitucional, más aún tratándose de precedentes vinculantes, según hemos expuesto. En nuestra opinión, tal consideración no pude ser admitida por cuanto es atentatoria contra el principio de independencia de los jueces. Desde

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Michele Taruffo, quien es especialista en el estudio de la institución del precedente en el Derecho Comparado, se muestra sorprendido por la posibilidad de que un tribunal ostente potestades legislativas: Así, sostiene: “Esta idea, nueva para mí, de una corte constitucional, pero una corte al fin y al cabo que emana reglas generales, me causa bastante extrañeza. En la tradición judicial de los últimos dos siglos, normalmente se excluye que un órgano, una corte jurisdiccional, pueda ir más allá de la decisión del caso concreto. La única analogía que se me ocurre es con el sistema que existía en la Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas, donde la Corte Suprema tenía el poder de pronunciar sentencias con eficacia general. Sin embargo, normalmente, las cortes no tienen ese poder; deciden el caso singular sí, pero no emanan normas porque ello significa el ejercicio de un poder sustancialmente legislativo, no de un poder jurisdiccional”. Vide la entrevista a Taruffo citada en la nota 12. Sin duda que cada uno de los temas que aquí serán enunciados necesitan de un tratamiento más dilatado y pormenorizado que el que aquí se expone. Razones de tiempo y de espacio nos impiden hacerlo.

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un punto de vista institucional, Poder Judicial y Tribunal Constitucional son órganos constitucionales autónomos, entre los cuales no es posible proclamar una relación de jerarquía; en esa medida no pude hablarse de la existencia de una dimensión vertical del precedente(66). De otro lado, el principio de independencia judicial es algo que se predica no respecto del Poder Judicial como organismo constitucional, sino de los jueces mismos. Ello es así porque en puridad, el ejercicio de la función jurisdiccional radica en cada uno de los jueces y no en el Poder Judicial en su conjunto(67). Cualquier injerencia en el razonamiento de los jueces, fuera de la Constitución y la ley, supone un atentado contra su independencia. Si, como hemos dicho, el Tribunal Constitucional exige que los jueces no se aparten de sus criterios, ello comporta una prohibición para realizar su propia interpretación de la Constitución, su propia concreción de los principios y valores indeterminados que se hallan insertos en el texto de la norma fundamental(68). Que la vinculación al precedente tenga cobertura legal en el Código Procesal Constitucional no lo exime de crítica. El principio de independencia judicial tiene un rango constitucional (artículo 141, inciso 6) que habilita a los jueces a inaplicar la norma procesal que le impone el vínculo a la jurisprudencia y los precedentes del Tribunal Constitucional. De otro lado, tampoco el precedente tiene por finalidad la protección del principio de igualdad. En efecto, que un mismo criterio interpretativo sea mantenido en el tiempo y sea uniformemente aplicado no asegura la protección de igualdad. De hecho, una decisión puede ser atentatoria a la igualdad o, en otras palabras consagrar una discriminación, por lo que el

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TARUFFO, Michele, “Dimensiones del precedente judicial”. En: JuS-Constitucional. N° 1, Lima, 2008, p. 31. Incluso dentro del Poder Judicial no cabe hablar de jerarquía en sentido estricto. Los jueces superiores o supremos no pueden dar instrucciones a los jueces inferiores ni avocarse al conocimiento de sus causas o procesos. De allí que, coincidiendo con Igartua, no es posible admitir la vinculación a cualquier clase de precedente impuesto desde el órgano jurisdiccional ubicado en el vértice de la organización judicial. Vide IGARTUA SALAVERRÍA, Juan. “La fuerza vinculante del precedente judicial”. En: JuSConstitucional. N° 1, Lima, 2008. Como ya dijimos, el Poder Judicial es también juez constitucional, en tanto le ha sido encargada la posibilidad de conocer procesos constitucionales y es también intérprete constitucional supremo porque existen situaciones en las cuales no ha sido habilitada la posibilidad de que el Tribunal Constitucional revise sus interpretaciones de la Constitución. Ello ocurre en los procesos constitucionales con sentencia estimatoria en segunda instancia y en cualquier proceso en el que se haya ejercido el control difuso de la constitucionalidad.

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mantenimiento del mismo criterio de interpretación en casos análogos va a significar la perennización de la discriminación o afectación al principio de igualdad expuesta en la primera decisión que constituyó precedente. El precedente obedece a un deber de coherencia de las decisiones judiciales, lo cual es consecuencia del ideal de universalización del razonamiento jurídico(69). Esta coherencia no debe ser impuesta obligatoriamente, como lo entiende el Tribunal Constitucional y el legislador del Código, sino por la propia bondad de los argumentos de cada decisión. Así, un criterio interpretativo es mantenido solo si es lo suficientemente persuasivo, y ello es determinado por el juez del caso sucesivo, no por la voluntad del juez que “emite” el precedente. Ahora bien, para asegurar el ideal de coherencia y universalización del razonamiento jurídico expuestas en las buenas decisiones judiciales se debe imponer no un deber de seguimiento incondicionado del precedente sino un deber de atender el precedente(70), un deber de no pasarlo por alto, sino de analizarlo para después de ello seguirlo o, de ser el caso, revocarlo, debiendo exponer las razones de su elección.

(69) (70)

GASCÓN, Marina. La técnica del precedente y la argumentación racional. Tecnos, Madrid, 1993, p. 30 y ss. ALEXY, Robert. Teoría de la argumentación jurídica. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1989.

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Sentencias interpretativas: fundamentos, origen y clases

Humberto Luis Cuno Cruz(*)

I. Fundamentos Afirmar la supremacía constitucional no solo implica sostener, a nivel de discurso, que la Constitución se ubica en la posición jerárquicamente más elevada del ordenamiento jurídico y destacar que al ser Norma normarum, no se limita a ser fuente de las fuentes del Derecho, sino que es también fuente directa de derechos, es decir, que posee calidades plenamente normativas; implica, sobre todo, dotarla de instrumentos o mecanismos que permitan su defensa y garantía a fin de que ese discurso tenga expresión y se haga sostenible en la realidad. Rigidez y control jurisdiccional de constitucionalidad se hacen, entonces, ineludibles, cuando de supremacía constitucional se habla; esto por un razonamiento muy sencillo: si no se dota de rigidez a esa norma suprema que es la Constitución, la distinción entre norma constitucional y norma ordinaria no se produce en cuanto a posibilidades mutuas de derogación se refiere, pues ambas se encontrarían en el mismo nivel. Por otro lado, si la Constitución se encuentra dotada de carácter rígido,

(*)

Abogado por la Universidad Nacional de San Agustín de Arequipa. Egresado de la Maestría en Derecho Constitucional de la Pontificia Universidad Católica del Perú y Miembro Colaborador de la Sección Derecho del Instituto Riva Agüero de esta misma casa superior de estudios. Miembro del centro de Investigaciones Judiciales de la Corte Suprema de Justicia de la República.

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pero su vulneración no genera ninguna consecuencia jurídica, dicha rigidez no tendría razón de ser. La carencia de cualquiera de estos elementos, por tanto, dejaría sin fundamento la idea de inconstitucionalidad de las leyes y, por ende, la supremacía constitucional no sería sino un ideal irrealizable. La entrada en crisis del constitucionalismo moderno y el nacimiento del neoconstitucionalismo, a partir de la promulgación de las nuevas Constituciones(1) posteriores a la segunda guerra mundial, pasa precisamente por superar, en estos nuevos textos normativos, esas dos carencias del modelo constitucional anterior –fundamentalmente europeo–, se habla entonces a partir de ese momento de constituciones rígidas y, lo que es más importante aún, de control jurisdiccional de constitucionalidad de las leyes. De esta manera, se “hace inmediatamente operativa la primacía de la Constitución sobre las leyes”(2). Pero ¿cuál es la importancia de esto que acabamos de destacar?; es decir, ¿por qué es tan importante la materialización de la supremacía constitucional a través de estos mecanismos? El objetivo definitivamente no podía limitarse a una mera exaltación de la figura de la Constitución. El objetivo, para justificar ese giro en la visión del Derecho, y que a la postre ha merecido incluso un cambio de denominación, debía ser mucho más noble e importante, y, en efecto, lo es: “contar con un instrumento destinado a asegurar los derechos de las minorías y a impedir que el legislador vulnere los derechos fundamentales”(3). Nadie podrá negar que las Constituciones en el constitucionalismo moderno, ya recogían principios tan emblemáticos como los de igualdad y libertad, por lo tanto, poseían también ya un carácter abierto, pero, al no vincular jurídicamente al legislador, ese carácter abierto solo tenía como función hacer accesibles las diversas direcciones y objetivos que pudiera perseguir este legislador, que era el único legitimado para determinar el contenido material del Derecho. Entonces, “no es que el juez

(1) (2) (3)

Entre otras, las Constituciones de Austria (1945), Japón (1947), Italia (1948) República Federal alemana (1949), Portugal (1976) y España (1978). ROURA GÓMEZ, Santiago A. La Defensa de la Constitución en la Historia Constitucional Española. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1998, pp. 48-49. ROUSSEAU, Dominique. La Justicia Constitucional en Europa. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 2002, p. 15.

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no buscara el valor justicia, sino que lo que es justo ya estaba decidido por el legislador”(4) y la Constitución no podía usurpar anticipadamente su competencia. Además, por ser expresión de soberanía, la ley quedaba al margen de cualquier límite o control. Si esto era así, es claro que en este periodo no tenía ningún sentido hablar de supremacía constitucional, control de constitucionalidad ni de leyes inconstitucionales, cualquier problema de justicia se encontraba ya resuelto y lo mejor para todos se encontraba recogido en las leyes (Códigos). Pero esta solo era una verdad teórica, pues no es un secreto que las leyes en realidad solo recogen lo mejor para las mayorías, mientras que los derechos de las minorías, en tanto no exista ningún mecanismo jurisdiccional que les permita su defensa, simplemente se encuentran a expensas de esos intereses(5). Aquí se encuentra la enorme importancia del neoconstitucionalismo. Entonces, negar el papel de la jurisdicción constitucional –del Tribunal Constitucional como parte él–, y con ello la posibilidad de realizar control constitucional de las leyes, simplemente sería desconocer todo el proceso de evolución histórica del Derecho: primero, implicaría negar el Estado de Derecho –que encuentra en el neoconstitucionalismo su expresión más evolucionada–, cuya capital importancia, radica precisamente en extender la cobertura del Derecho sobre todas las expresiones de poder, de ahí que incluso la actividad política del propio pueblo soberano, una vez cristalizada en forma jurídica, queda sometida ella misma al Derecho. No debería por ello, si consideramos a la Constitución con plenos efectos normativos, existir resistencia alguna en aceptar que no puede existir órgano que pueda considerarse habilitado para exceder o conculcar las previsiones constitucionales o fuera del alcance de quien tiene la obligación de evitar que eso suceda (Tribunal Constitucional). En segundo lugar, significaría también negar el elemento democrático del Estado, no solo porque tanto la Constitución como el Tribunal Constitucional al emanar del Poder Constituyente se encuentran también

(4)

(5)

El Poder Legislativo concentra la representación del pueblo, y como tal, la voluntad general, entonces, las leyes que emanan de él expresarían lo que es más justo para todos. De esta manera el Juez se convertiría en un mero aplicador de la ley. Cualquier mecanismo de tipo político, por su propia naturaleza, siempre conducirá a la protección de las mayorías.

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legitimados por el principio democrático, sino porque incluso se convierten en sus mejores garantes, más que el propio Poder Legislativo inclusive, pues este solo se limita a hacer prevalecer los intereses de las mayorías mientras que el Estado constitucional contemporáneo, sin menoscabar la preferencia obligada a esa mayoría, hace posible el respeto necesario a las minorías, que son esa parte del consenso democrático que no se identifica con aquellas(6). Esto, y no otra cosa, es garantizar el pluralismo, cuyo cauce el Tribunal Constitucional tiene obligación de mantener abierto y vigente, haciendo uso de su papel corrector en caso se pretenda reducir las distintas posibilidades o alternativas que el texto constitucional habilita a una sola, pues dentro de la Constitución tienen cabida distintos modelos ideológicos, sin que ninguno de ellos esté constitucionalmente impuesto. Habiendo quedado acreditada la legitimidad de la jurisdicción constitucional, y más en particular la actuación del Tribunal Constitucional, incluso sobre los demás poderes del Estado en vía correctora y de control, su eficiencia va a depender de la capacidad que tenga de hacer realidad los preceptos constitucionales para todos los ciudadanos. Justamente, uno de los métodos al que ha recurrido para alcanzar tal fin son las denominadas “sentencias interpretativas”, que son cuestionadas porque supuestamente serían fruto de un exceso de las competencias del Tribunal Constitucional que, en esos casos, estaría invadiendo las del legislador. En principio, debemos afirmar que es falso que el Tribunal Constitucional, cuando emite “sentencias interpretativas”, se coloca a nivel –y hasta usurpa sus funciones– del Poder Legislativo. Aquí es importante recordar que es al legislador a quien en primer lugar le corresponde la tarea de dar concreción a los preceptos constitucionales y solo de forma mediata, por defecto de aquel, y en vía de corrección, lo hace el Tribunal Constitucional. Entonces, si la pregunta es: ¿crea Derecho el Tribunal Constitucional? La respuesta es sí, pero “solo como consecuencia de su actividad de control”(7). Es decir, mientras el legislador tiene carta abierta dentro de lo constitucional para su producción normativa, el Tribunal

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(7)

BALAGUER CALLEJÓN, Francisco. “Tribunal Constitucional y Creación del Derecho”. En: Espín Templado, E. y Díaz Revorio, F. (Coords.) La justicia constitucional en el Estado democrático. Tirant lo Blanch, Valencia, 2000, p. 390. Ibídem, p. 394.

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Constitucional solo puede crear Derecho a partir del examen de una norma en concreto y no podrá escapar de ese marco. Esto es, solo se puede desenvolver en el ámbito de los contextos normativos previamente definidos por el legislador, por ello se afirma que los preceptos normativos son el punto de partida y a la vez constituyen el límite de la interpretación constitucional. Por otro lado, que el Tribunal Constitucional sea un órgano de naturaleza jurisdiccional tiene implicancias que, por elementales, solemos no prestar atención y, sin embargo, constituyen la clave para entender su real ámbito de competencias y desterrar la idea de que es un órgano todopoderoso que puede inmiscuirse y usurpar funciones en cualquier ámbito sin límite alguno. De inicio, solo su naturaleza jurisdiccional lo habilita para entrar a comprobar si una determinada norma legal contraviene o no lo establecido en la Constitución (norma jurídica superior), de lo contrario, lo que tendría que hacer es proponer ideas y debatirlas con las del Parlamento, en busca de consensos mayoritarios, cual órgano político. Ahora bien, cuando hace esto, el juez constitucional interpreta y aquí tenemos otro aspecto importante, pues los resultados de esa actividad interpretativa, deben ser alcanzados únicamente a través de la razón y de ninguna manera mediante fórmulas mayoritarias(8). Por ser de naturaleza jurisdiccional, el Tribunal Constitucional debe tener como única arma el “razonamiento jurídico” y no motivos de oportunidad política(9). Ello hará que sus decisiones finales se asuman por la fuerza explicativa o convincente de los argumentos o razones que la sostienen y no por las preferencias ideológicas que tengan prevalencia entre sus miembros. Si esto no se da en la labor del operador jurídico es que no se está realizando una interpretación jurídica sino un juicio de oportunidad. El verdadero control de constitucionalidad ha de ser siempre un control jurídico. Ni siquiera el hecho de que la Constitución sea una especie de “Derecho concentrado” y “abierto” a diversas interpretaciones, puede ser entendido como habilitación para escapar del ámbito jurídico, ya que

(8) (9)

Por ello es equivocado establecer mayorías calificadas para determinar la constitucionalidad o no de una norma infraconstitucional. LAVILLA, Landelino. “Juridificación del Poder y Equilibrio Constitucional”. En: LÓPEZ PINA, Antonio, (Ed.) División de Poderes e Interpretación. Hacia Una Teoría de la Praxis Constitucional. Tecnos, Madrid, 1987, p. 55.

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de manera semejante a una fórmula matemática en la que por despeje se pueden obtener otras pero sin desligarse en ningún momento de la fórmula base, los jueces pueden atribuir diversos significados a los enunciados normativos pero no podrán hacer una lectura de lo que no está de ninguna manera en ellos. El Tribunal Constitucional, por tanto, no está legitimado para realizar actividad creativa libre, sino, por el contrario, se encuentra obligado a desarrollar la interpretación constitucional dentro de marco sustantivo constitucional y bajo los cánones del método jurídico. Pero si uno revisa las resoluciones del Tribunal Constitucional, pareciera que se hubiera dejado de lado dicho margen jurídico para ingresar a tallar en temas estrictamente políticos. Ello en realidad no es así, lo que sucede es que –como todos sabemos– el método jurídico del Derecho Constitucional tiene particularidades especiales que lo distinguen del método jurídico general y que diferencian la interpretación constitucional de la del resto del ordenamiento. Entonces, la determinación del contenido de la Constitución a través de la interpretación termina siendo no necesariamente una decisión jurídica en estricto, sino una decisión política bajo procedimiento judicial, es decir, el Tribunal Constitucional decide jurídicamente sobre temas políticos, porque la politicidad es una característica de la norma constitucional. Aquí sucede algo similar a la visión del denominado positivismo metodológico, que describe un Derecho con contenido moral, sin hacer participar ninguna inclinación moral de quien hace esa descripción. El magistrado constitucional debe realizar el análisis jurídico y político de la norma constitucional, pero sin hacer participar sus propias y particulares inclinaciones políticas o ideológicas, ni siquiera le debe servir de pauta la ideología política imperante en el medio, es decir, incluso los aspectos políticos de su decisión solo deben responder a un examen racional que no puede escapar de los márgenes de la Constitución (parámetro normativo). De esta manera, cualquier control jurisdiccional que se apoye en la Constitución, aunque tenga contenido político, no somete la soberanía del legislador a la reserva del Tribunal Constitucional sino a la de la propia Constitución, pues en estos supuestos, el Poder Legislativo emanado del pueblo se ve limitado por el propio poder constituyente, también de origen popular. No se debe perder de vista, entonces, que esa limitación siempre es jurídica, con lo que la inafectabilidad de la posición del Tribunal no es sino la inmunidad de la Constitución. El Tribunal solo 320


ha tomado prestado ese privilegio de su posición, si en algún momento llegara a abandonar esos cánones jurídicos que le permiten incluso participar en el juego político, dejándose seducir por planteamientos meramente políticos, perdería por completo su legitimidad(10), y sus decisiones al dejar de responder a los parámetros normativos constitucionales, pasarían a expresar simples opciones políticas, antes que decisiones jurídicas razonadas. Todo esto ha dado pie a que se afirme que el prestigio del Tribunal Constitucional tiene sustento en que cada sentencia es popularmente entendida como expresión de la voluntad constitucional que fija límites a la subjetiva decisión política, y por ello mismo, es susceptible de verificación y aceptabilidad por el ciudadano común y por la minoría afectada, y no porque tenga mayor peso político respecto a los demás órganos del Estado. Esto se desprende del fundamento mismo de la existencia de la jurisdicción constitucional, que solo resulta posible allí donde la cultura jurídica de un país permite la contraposición entre una sentencia cuyo único poder es la de sus razones y el poder político(11). Hasta aquí hemos destacado los fundamentos de la actuación del Tribunal Constitucional incluso mediante las sentencias interpretativas, también hemos delineado grosso modo algunos elementos fundamentales que guían o deben guiar su intervención correctora o de control, pero ello no es suficiente para desprender de él la imagen de un poder político fuerte e incontrolado. Se hace necesario, además, realizar algunas precisiones respecto de su relación, esta vez sí política, con los demás órganos del Estado, dado que ello también influye, sin lugar a dudas, en la legitimidad de su actuación y en la fuerza de sus decisiones. En efecto, afirmar que si el Tribunal Constitucional sirve a la Constitución no puede simultáneamente servir a la política, no significa negar el rol político que juega el Tribunal Constitucional dentro del Estado, tal como lo hacen todos y cada uno de los órganos que lo integran. Esto, que parece ser un contrasentido, se explica fácilmente si

(10)

(11)

MAHRENHOLZ, Ernesto G. “Constitución y Ley. Acerca de la Relación entre Poder Judicial y Poder Político”. En: López Pina, Antonio, (Ed.) División de Poderes e Interpretación. Hacia Una Teoría de la Praxis Constitucional. Tecnos, Madrid, 1987, p. 72. Ibídem, p. 71.

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logramos distinguir el ejercicio de su función jurisdiccional de su interrelación política con los demás órganos del Estado. A lo primero ya nos hemos referido en extenso; lo segundo, sin embargo, resulta siendo un complemento necesario para marcar claramente los límites de su actuación y, por paradójico que parezca, para dotar de fuerza a sus decisiones, porque a diferencia de lo que sucede en el ámbito jurídico –que acabamos de dejar de lado– en política la “forma” también es “fondo”, y suele generar consecuencias de ese tipo, como se verá en los párrafos siguientes. Partimos también aquí de una cuestión muy elemental, pero altamente eficaz: la relación del Tribunal Constitucional con los otros órganos del Estado, debe ser una de clara articulación y exquisito respeto recíproco. El grado de sensibilidad y rigor con que se defienda y proyecte en la conciencia social la independencia responsable de cada órgano, es la verdadera piedra de toque de la pureza del sistema y de la feliz consecución del equilibrio constitucional. Jurídicamente hablando cabría manifestar sin titubeos que si el Tribunal Constitucional, en uso de su facultad de control –por tanto, con la única arma que le es legítimo emplear: la Constitución– debe irrumpir para vulnerar incluso en última instancia el principio democrático de la mayoría en busca de la protección también de las minorías(12), lo debe hacer, pues está completamente habilitado para ello. Sin embargo, antes de actuar con tal vehemencia –y aquí entra a tallar el elemento político–, “hará bien en echar mano de su máxima prudencia. La razón es que, a pesar de toda su autoridad y su gran prestigio, su poder político es reducido, y, por paradójico que pueda parecer, tanto mayor cuanto menos lo despliegue. El secreto de esta autoridad reside fundamentalmente en el ejercicio de lo que comúnmente es conocido como judicial self restraint(13). Con un mal entendido activismo, lo único que haría el juez constitucional es ir debilitando paulatinamente la fuerza normativa de la Constitución, ya que, como referimos antes, solo cuando se produce la

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(13)

SCHNEIDER, Juan-P. “Continencia Judicial y Estructura Normativa Abierta del derecho Constitucional”. En: López Pina, Antonio, (Ed.). División de Poderes e Interpretación. Hacia una eoría de la Praxis Constitucional. Editorial Tecnos, Madrid, 1987, p. 73. Ibídem, p. 74.

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impresión en la comunidad jurídica (control externo) de que los jueces han leído en la Constitución lo que no hay en ella, una sentencia perderá su fuerza objetiva y, en lugar de ganar respeto por la convicción de que es fruto de una decisión jurídica razonada, lo perderá y aparecerá hacia el exterior como “políticamente” motivada(14). Es en este sentido que se debe concebir a la prudencia como un principio de interpretación asegurador de la operatividad funcional de la Constitución. No solo eso, sino que incluso esa autodisciplina judicial se constituirá en la mejor barrera ante las acusaciones de politización del Tribunal, o, a la inversa, hará más difícil esgrimir la primacía de la Constitución y con ello del principio del Estado de Derecho como arma arrojadiza contra el legislador(15). Curiosamente, las “sentencias interpretativas” son una de las alternativas metodológicas a las que recurre el Tribunal Constitucional como mecanismo para evitar invadir las competencias del legislador con la energía que incluso estaría legitimado a emplear en muchas situaciones, y no es, como erróneamente se suele sostener, un artificio ideado para extender indebidamente sus competencias. Que esto último puede suceder, claro que sí, pero entonces se habrán roto las reglas de juego y el poder político estará legitimado para reaccionar y optar por medidas correctivas precisamente de ese carácter, incluso interviniendo en la propia Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, o mediante una intervención más radical del Poder Constituyente que hasta podría optar por excluirlo del sistema jurídico. De ahí que García de Enterría afirmara con acierto que el Tribunal Constitucional es un órgano que se juega la vida diariamente a través de sus sentencias (legitimación carismática), lo que se condice con la afirmación antes realizada de que el único poder que tiene es el de los argumentos que esgrime cuando decide. II. Noción y origen de las sentencias interpretativas Sin referencia alguna, por el momento, a su calidad de desestimatorias o estimatorias –que marcarán algunas distinciones en su definición– y solo a manera de presentación, podemos afirmar en términos generales que una sentencia interpretativa es toda aquella que “opta por separar las

(14) (15)

Ibídem, p. 75. Ibídem, p. 76.

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interpretaciones o las normas inconstitucionales de aquellas conformes a la Constitución”(16). En efecto, son fruto de haber dejado atrás la idea de una interpretación de la Constitución conforme a la ley, y de haber acogido hoy nuevos cánones interpretativos en el marco del constitucionalismo contemporáneo o neoconstitucionalismo, una de cuyas condiciones es justamente la “interpretación ‘conforme’ a la Constitución”, que tiene por objeto imponer al juez el deber de buscar en vía interpretativa una concordancia de la norma legal con la Constitución antes de declarar su inconstitucionalidad (protección de la Constitución, pero claramente también, actitud de moderación en su intervención sobre las leyes). Si el criterio determinante para identificar a las sentencias interpretativas fuera la simple existencia (o no) de interpretaciones de la ley, esta denominación carecería de virtualidad, pues en tal caso todas las sentencias deberían ser consideradas como interpretativas, ya que desde que acogemos la distinción entre texto o disposición normativa y norma, todo enunciado o formulación normativa, no solo es susceptible de ser interpretado, sino que debe serlo necesariamente para obtener de ella una norma jurídica. Aquí se encuentra también el fundamento que permite excluir de entre las sentencias interpretativas a aquellas que declaran la invalidez de un texto normativo del que emanan solo normas disconformes con la Constitución, pues en este caso, en ningún momento se elige una opción interpretativa para descartar otras, es decir, no se salva la ley mediante interpretación. El profesor Carpio Marcos afirma, apoyado además en varios casos concretos, que los antecedentes de las sentencias interpretativas se encuentran en decisiones de la Suprema Corte norteamericana, incluso anteriores al famoso caso Marbury vs. Madison (1803)(17). Esto no debe extrañarnos, dado que en la experiencia del constitucionalismo norteamericano desde el principio se afirma la noción de Constitución como norma suprema (1787), lo que no ocurre en la europea, que frente a la existencia de un monarca que se opone al régimen constitucional se ve obligado a

(16) (17)

DE LA VEGA, Augusto M. La Sentencia Constitucional en Italia. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2003, p. 171. CARPIO MARCOS, Edgar. Sentencias interpretativas: La experiencia alemana. Recuperado el 23 de octubre de 2009, de .

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declarar la omnipotencia del poder diametralmente opuesto al principio legitimador de la monarquía: el legislador. Ello explica que recién con el nacimiento de los tribunales o cortes constitucionales en el marco de las nuevas constituciones de la segunda mitad del siglo XX, se pueda encontrar en Europa las primeras manifestaciones de las sentencias interpretativas. Así, el Tribunal Constitucional Federal Alemán, inaugura esta forma de emitir sus decisiones con la sentencia de fecha 7 de mayo de 1953, que pone fin al control concreto de constitucionalidad de la Notaufnahmegesetz, de 22 de noviembre de 1950(18), mientras que la Corte Constitucional italiana lo hace a través de la sentencia número 13/56 que resuelve una impugnación presentada por la región del Alto-Trentino(19). En el caso peruano, por su parte, la presencia de este tipo de sentencias es muy reciente, la primera de ellas data del 3 de enero del 2003 y recae en el Exp. Nº 010-2002-AI/TC, caso: Marcelino Tineo Silva y más de 5000 ciudadanos. III. Clases de sentencias interpretativas 1. Sentencias desestimatorias, de falta de fundamento o de rechazo (rigetto) Son desestimatorias aquellas sentencias que ante la insuficiencia de los argumentos esgrimidos para sostener una pretensión de inconstitucionalidad, la deniegan, resuelven desfavorablemente o rechazan, y como consecuencia de ello se confirma la constitucionalidad de la norma cuestionada (sigue rigiendo) o se establece que la aplicación de dicha norma no infringe la Constitución, ni en su contenido organizacional ni en el que a la protección de los derechos fundamentales se refiere. 1.1. Sentencia desestimatoria “pura o simple” Son aquellas sentencias en cuyo fallo el juez constitucional se limita a desestimar o resolver declarando infundada la pretensión interpuesta (demanda, recurso o cuestión), lo que no es óbice para que en ocasiones

(18) (19)

Ídem. DE LA VEGA, Augusto. M. Ob. cit., p. 102.

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se pueda señalar expresamente la constitucionalidad de la ley que inicialmente se cuestiona(20). El Tribunal Constitucional peruano designa como de “desestimación por rechazo simple” a este tipo de sentencias, debido a que, como acabamos de sostener, en ellas el órgano de control de la constitucionalidad se limita a declarar infundada la demanda de inconstitucionalidad presentada contra una parte o la integridad de una ley o norma con rango de ley(21). 1.2. Sentencias desestimatorias “por errónea premisa interpretativa” Refiriéndose al sistema italiano, De La Vega sostiene que en este caso, “[l]a Corte descarta la interpretación propuesta por el Juez “a quo”, no porque sea inconstitucional prima facie, sino simplemente porque a la luz de los principios interpretativos normales no resulta en modo alguno fundada, o bien, tras la prevalencia de la doctrina del diritto vivente, porque no es compartida en absoluto por la jurisprudencia. En estos casos el Tribunal reconstruye el “normal” significado de la disposición, y si este no resulta contrario a la Constitución, emite una sentencia desestimatoria per errónea premessa interpretativa”(22). Se habla en este caso de errónea premisa interpretativa porque la norma cuya constitucionalidad se cuestiona es fruto de la asignación de un significado claramente equivocado a una disposición normativa, entonces, es innecesario recurrir a técnicas sofisticadas de interpretación como las empleadas en las sentencias interpretativas, bastando para corregir el error, reconducir la interpretación a su cauce normal. A partir de ese momento, si el nuevo significado correctamente asignado es válido constitucionalmente, nos encontraremos frente a una sentencia desestimatoria simple. Este tipo de sentencias, de ninguna manera deben ser identificadas, como equivocadamente lo hacen algunos autores peruanos, con las

(20) (21) (22)

DÍAZ REVORIO, Francisco J. La interpretación constitucional de la ley: Las sentencias interpretativas del Tribunal Constitucional. Palestra, Lima, 2003, p. 92. STC Exp. N° 004-2004-CC/TC, f. j. 4. DE LA VEGA, Augusto M. Ob. cit., pp. 110-111.

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sentencias interpretativas propiamente dichas, porque en el caso de estas últimas, el significado (norma) asignado al texto normativo –y que es sometido a juicio de constitucionalidad– no es producto de un error, es efectivamente una interpretación que cabe dentro del abanico de posibilidades que emanan de un enunciado normativo, por lo tanto, respecto de ellas, solo se podrá afirmar su validez o invalidez constitucional, mas no su error o acierto. 1.3. Sentencias “desestimatorias interpretativas propiamente dichas” A. Origen Ya se ha sostenido más arriba que, en sentido lato, todas las sentencias podrían denominarse “interpretativas”, pues en todas ellas está presente la labor interpretativa. Sin embargo, las sentencias a las que en este apartado nos referiremos son las denominadas “sentencias desestimatorias “interpretativas” en sentido estricto” o, como aquí lo denominamos “propiamente dichas”. Su origen se encuentra, como ya se destacó, en la jurisprudencia, en palabras de De La Vega, en aquellas sentencias que sin abandonar, inicialmente, el esquema clásico de las sentencias desestimatorias, “iban a suponer no solo ‘el fruto más original del Tribunal’, sino el inicio de un largo proceso de potenciación de su capacidad operativa, [pues,] a través de una amplia y novedosa tipología de sentencias, desarrollada por la propia Corte sin una expresa previsión positiva, esta se iba a dotar [a sí misma] de un poder de incidencia en el ordenamiento jurídico cada vez mayor”(23). Paralelamente a esta postura jurisprudencial que los Tribunales europeos, básicamente alemán e italiano, habían asumido; en el ámbito doctrinario –el año 1956–, Capelleti “advertía que la lógica del supremo intérprete constitucional se revelaba como una actividad teleológicamente vinculada

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DE LA VEGA, A., Ob. cit., p. 102.

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a la actuación de la voluntad de la Constitución, y por tanto inevitablemente interpretativa y creativa”(24). De este modo se va configurando una nueva visión de la labor jurisprudencial de los tribunales constitucionales, la que a la postre generará –como nos consta– una serie de debates respecto de su legitimidad, pues se deja atrás el clásico papel de legislador negativo ideado por Kelsen. B. Definición Las sentencias desestimatorias “interpretativas” propiamente dichas, son aquellas cuyo fallo no solo desestima la pretensión de inconstitucionalidad sobre una norma, sino que además “declara la constitucionalidad del precepto “si se interpreta” o “interpretado” en el sentido que el propio Tribunal señala, normalmente por remisión al fundamento jurídico correspondiente de la sentencia”(25). Este es el fundamento que permite afirmar que este tipo de sentencias “son formalmente desestimatorias de la demanda de inconstitucionalidad, pero sustancialmente estimatorias de las mismas”(26). En el sistema italiano, por ejemplo, se sostiene que se está frente a una sentencia de este tipo, cuando “elevada por el juez ‘a quo’ una cuestión de inconstitucionalidad sobre una disposición interpretada dentro de su normal ámbito hermenéutico, la Corte juzga que existe otra interpretación que, siendo conforme a la Constitución, evita el pronunciamiento estimatorio al que conduciría la adopción de la interpretación propuesta por el juez que planteó la cuestión. En este caso, el Tribunal salva la constitucionalidad de la disposición interpretada ‘en el sentido’ indicado en la motivación”(27). “Formalmente tales decisiones se reconocen por el hecho de que en el fallo se declara infundada la cuestión de constitucionalidad planteada, pero en los términos previstos en la motivación, enviando así a la interpretación correctiva suministrada en la motivación de la decisión, por lo que si puede decirse que todas las sentencias de la Corte son

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CAPELLETI, M., Cit. por DE LA VEGA, Augusto M. Ob. cit., p. 103. DÍAZ REVORIO, Francisco Javier. Ob. cit., p. 92. GASCÓN ABELLÁN, M. y GARCÍA FIGUEROA, A. La argumentación en el Derecho, algunas cuestiones fundamentales. Palestra, Lima, 2003, p. 281. DE LA VEGA, Augusto M. Ob. cit., p. 111.

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el fruto de una interpretación de las disposiciones normativas, en este caso, esta entra a formar parte, como elemento constitutivo y condicionante del fallo”(28). El Tribunal Constitucional peruano denomina a este tipo de sentencias como “sentencias de desestimación por sentido interpretativo (interpretación stricto sensu)”, en virtud de que en este caso el órgano de control de la constitucionalidad establece una manera creativa de interpretar una ley parcial o totalmente impugnada y declara la constitucionalidad de una ley cuestionada, en la medida que se la interpreta en el sentido que este considera adecuado, armónico y coherente con el texto fundamental(29). 2. Sentencias estimatorias, de incosntitucionalidad o de acogimiento (accoglimento) Se denominan estimatorias aquellas sentencias que en virtud de las razones expuestas por los recurrentes, amparan, resuelven favorablemente o declaran fundadas las pretensiones de inconstitucionalidad planteadas, ya sea para extraer del sistema jurídico, total o parcialmente, determinada norma legal, o para hacerla inaplicable a un caso concreto. Con mayor detalle, sostiene el Tribunal Constitucional peruano, que las sentencias estimativas son aquellas que declaran fundada una demanda de inconstitucionalidad. Por lo tanto –continúa afirmando–, su consecuencia jurídica es la eliminación o expulsión del ordenamiento jurídico de la norma cuestionada, mediante una declaración de invalidez constitucional. En dicha hipótesis, la inconstitucionalidad se produce por la colisión entre el texto de una ley o norma con rango de ley y una norma, principio o valor constitucional(30). Las sentencias estimativas pueden ser:

(28)

(29) (30)

ROMBOLI, Roberto. “Tipología de las decisiones de la Corte Constitucional en el proceso sobre la constitucionalidad de las leyes planteado en vía incidental”. En: Revista española de Derecho Constitucional. Año 16, Núm. 48, setiembre-diciembre de 1996, pp. 62-63. STC Exp. N° 004-2004-CC/TC, f. j. 4. STC Exp. N° 004-2004-CC/TC, f. j. 3.

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2.1. Sentencias de estimación total Son aquellas que, estimando el recurso, declaran la inconstitucionalidad y nulidad del precepto o preceptos impugnados; o lo que es lo mismo, “cuando producen la eliminación del ordenamiento jurídico de la disposición impugnada en todos los posibles significados derivables de la misma”(31). 2.2. Sentencias estimatorias parciales En este “tipo de resoluciones [que] se caracterizan por la fórmula, contenida en el fallo, según la cual una disposición es declarada inconstitucional “en la parte en que” prevé o dispone algo”(32), podemos encontrar dos posibilidades: a) que la inconstitucionalidad sea pronunciada respecto al texto de la disposición impugnada, que se presenta cuando se declara la inconstitucionalidad de una palabra, frase o inciso textual del dispositivo normativo impugnado, y; b) que la inconstitucionalidad sea pronunciada respecto a la norma, que tiene lugar cuando la inconstitucionalidad declarada no se refleja o recae en una palabra, frase o inciso concreto del texto de la disposición normativa impugnada, sino en una parte del contenido normativo derivado de ese texto. Concordamos con la doctrina y el Tribunal Constitucional peruano, en el sentido de que, solo este último tipo de sentencias estimatorias parciales pueden dar lugar a las sentencias estimatorias interpretativas en sentido estricto. 2.3. Sentencias “interpretativas de estimación en sentido estricto”, “manipulativas” o “modulatorias” A. Origen Así como es importante conocer el origen de las instituciones jurídicas, también lo es el conocer su evolución, pues ello no solo nos permite entender mejor los nuevos sentidos que van adquiriendo en ese proceso, sino que además, y fundamentalmente, nos permiten hacer una

(31) (32)

330

ROMBOLI, Roberto, Ob. cit., p. 63. Ibídem, p. 64.


correcta aplicación de ellas. En tal cometido, nuevamente apoyados en la experiencia comparada, recogemos brevemente las razones por las que la Corte Constitucional italiana pasa a hacer uso de las sentencias estimatorias interpretativas en sentido estricto, pues en el fondo son las mismas razones por las que lo hacen también los demás Tribunales de esta naturaleza. “El fenómeno de las SE [sentencias estimatorias] interpretativas aparecerá en un principio, claramente ligado a la insuficiencia que, […] la doctrina y la realidad jurisdiccional constataban en el cumplimiento de sus fines por parte de la sentencia desestimatoria interpretativa. […] Así, ya en 1957, Redenti, mantendrá que tras la primera sentencia desestimatoria, y presentada una nueva cuestión de inconstitucionalidad, la Corte podría ya decir que ‘interpretada de este modo (del modo ya rechazado por la anterior SD [sentencia desestimatoria] interpretativa) la ley es ilegítima, ergo, en este sentido no puede tener eficacia’. Surgirá así la posibilidad de una sentencia con forma estimatoria cuyo objeto sea la interpretación inconstitucional de la ley, a la que el TC puede expulsar del ordenamiento, y todo ello porque, según el autor, ‘la Corte no puede decir esta interpretación es exacta y aquella incorrecta, pero puede decir, y es su función hacerlo, esta es legítima y esta otra es ilegítima’”(33). Más concretamente, lo que se encuentra en el origen de este tipo de sentencias es la idea de evitar que un enunciado normativo que es importante mantener sea declarado inconstitucional con el pretexto de que una de sus posibles interpretaciones ya fue declarada ilegítima anteriormente en una sentencia interpretativa desestimatoria. De esta manera, el Tribunal Constitucional italiano inicia un largo camino de pronunciamientos donde se declara la inconstitucionalidad de una disposición legal pero tan solo nei sensi e nei límiti (en los sentidos y en los límites), o bien adoptando otras fórmulas in quanto (en cuanto), nella parte in cui (en la parte en que), in quanto significa (en cuanto significa), giros expresivos que, en principio, servirán como indicadores de la existencia de una sentencia estimatoria interpretativa(34).

(33) (34)

DE LA VEGA, Augusto M. Ob. cit., p. 165. Ibídem, p. 166.

331


B. Definición Sentencias interpretativas de estimación en sentido estricto son aquellas que señalan la inconstitucionalidad de una de las varias interpretaciones que alternativamente pueden derivar del precepto o texto normativo cuestionado. Este tipo de sentencias adoptan un fallo en el que se señala que el precepto impugnado solo “es inconstitucional, si se interpreta…” o “interpretado…” en un sentido determinado, que el Tribunal puede señalar en el mismo fallo, o por remisión a los fundamentos(35), legitimándose de esta manera las opciones interpretativas en el sentido, que aunque ya no se desprende del texto cuestionado, indica el Tribunal Constitucional. Es decir, se excluye determinada interpretación para imponer otra. Su denominación también de “manipulativas”, responde a que claramente en estos casos ya no es posible hablar de una interpretación “conforme” a la Constitución, debido a que “ninguna de las interpretaciones plausibles del precepto legal impugnado permite mantener su constitucionalidad y no obstante no se considera adecuado o conveniente anular ese precepto”(36) del ordenamiento jurídico. Romboli afirma que “se habla […] de decisiones manipulativas, para indicar que, con ellas, la Corte procede a una modificación e integración de las decisiones sometidas a su examen, de manera que estas salen del proceso constitucional con un alcance normativo y un contenido diferente del original”(37). Este tipo de sentencias, como es lógico suponer, ha reavivado con mayor fuerza los debates que ya tuvieron lugar con la aparición de las primeras sentencias desestimatorias interpretativas, respecto de la legitimidad de los tribunales o cortes constitucionales para llevar a cabo intervenciones de ese nivel sobre las normas. “Incluso se ha hablado de un papel de “suplencia” de la Corte con respecto al Parlamento y de

(35) (36) (37)

DÍAZ REVORIO, Francisco J. Ob. cit., p. 93. GASCÓN ABELLÁN, M. y García Figueroa, A. La argumentación en el Derecho, algunas cuestiones fundamentales. Palestra, Lima, 2003, pp. 282-283. ROMBOLI, Roberto. Ob. cit., p. 64.

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función paralegislativa de la primera”(38). Así, por ejemplo, manifiesta Hernández Valle: “[…] a través de este instrumento procesal el juez constitucional puede terminar sustituyéndose al Parlamento en su función de creador de normas primarias con eficacia erga omnes (sic)”(39). Existe una pluralidad de sentencias manipulativo-interpretativas, y aunque muchos autores (Zagrebelsky, De la Vega, Hernandez Valle, Romboli, entre ellos) consideren dentro de este grupo solo a las denominadas “aditivas” y “sustitutivas”, nosotros consideraremos también dentro de ellas a las sentencias “reductoras” y “exhortativas”. C. Clases de sentencias manipulativas a. Sentencias reductoras Son aquellas que señalan que una parte (frases, palabras, líneas, etc.) del texto cuestionado es contraria a la Constitución y ha generado un vicio de inconstitucionalidad por su redacción excesiva y desmesurada. En ese contexto, la sentencia ordena una restricción o acortamiento de la “extensión” del contenido normativo de la ley impugnada. Para tal efecto, se ordena la inaplicación de una parte del contenido normativo de la ley cuestionada con relación a algunos de los supuestos contemplados genéricamente; o bien en las consecuencias jurídicas preestablecidas. Ello implica que la referida inaplicación abarca a determinadas situaciones, hechos, acontecimientos o conductas originalmente previstas en la ley; o se dirige hacia algunos derechos, beneficios, sanciones o deberes primicialmente previstos. En consecuencia, la sentencia reductora restringe el ámbito de aplicación de la ley impugnada a algunos de los supuestos o consecuencias jurídicas establecidos en la literalidad del texto(40).

(38) (39)

(40)

Ibídem. HERNÁNDEZ VALLE, Rubén. “La problemática de las sentencias normativas”. En: CATAÑEDA OTSU, Susana Ynés (coordinadora). Derecho Procesal Constitucional. Tomo I, Jurista Editores, segunda edición, Lima, 2004, p. 383. STC Exp. N° 004-2004-CC/TC, f. j. 3.

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Formalmente, este tipo de sentencias, señalan en sus fallos o parte resolutiva, “que el precepto es inconstitucional ‘en la parte en que…’ o ‘en cuanto…’ prevé o incluye ‘algo’ contrario a la norma fundamental. En este caso, la inconstitucionalidad no afecta al texto, pero sí al contenido normativo, que puede considerarse inconstitucional ‘por exceso’”(41). b. Sentencias aditivas Mediante las sentencias denominadas aditivas, se declara la inconstitucionalidad de una disposición o una parte de ella, en cuanto se deja de mencionar algo (“en la parte en la que no prevé que (…)”) que era necesario que se previera para que ella resulte conforme a la Constitución. En tal caso, no se declara la inconstitucionalidad de todo el precepto legal, sino solo de la omisión, de manera que tras la declaración de inconstitucionalidad, será obligatorio comprender dentro de la disposición aquello omitido(42). De manera similar, sostiene Romboli, refiriéndose a la labor jurisprudencial italiana, que con la denominación de sentencias aditivas, “se hace referencia a aquel tipo de resolución con la que la Corte declara inconstitucional una cierta disposición, en tanto en cuanto deja de decir algo (‘en la parte en la que no prevé que’)”(43). En una Sentencia posterior a la ya citada, el Tribunal Constitucional peruano, desarrolla con más detalle las implicancias de este tipo de sentencias, refiriendo que: “Son aquellas en donde el órgano de control de la constitucionalidad determina la existencia de una inconstitucionalidad por omisión legislativa. En consecuencia, se trata de una sentencia que declara la inconstitucionalidad no del texto de la norma o disposición general cuestionada, sino más bien de lo que los textos o normas no consignaron o debieron consignar. En ese sentido, la sentencia indica que una parte de la ley impugnada es inconstitucional, en tanto no ha previsto o ha excluido algo. De

(41) (42) (43)

DÍAZ REVORIO, Francisco J. Ob. cit., p. 94. STC Exp. N° 010-2002-AI/TC, f. j. 30. ROMBOLI, Roberto. Ob. cit., p. 65.

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allí que el órgano de control considere necesario “ampliar” o “extender” su contenido normativo, permitiendo su aplicación a supuestos inicialmente no contemplados, o ensanchando sus consecuencias jurídicas. El contenido de lo “adicionado” surge de la interpretación extensiva, de la interpretación sistemática o de la interpretación analógica”(44). Formalmente, en su parte resolutiva o fallo, este tipo de sentencias “indican que un artículo es inconstitucional ‘en cuanto no prevé…’, o ‘no incluye…’, o ‘excluye…’ ‘algo’ que debería incluir para ser completamente conforme a la Constitución. Se trata en este caso de una inconstitucionalidad por defecto, pero que tampoco implica la inconstitucionalidad de inciso alguno del texto”(45). c. Sentencias sustitutivas Este tipo de sentencias “se caracterizan, […] por el hecho de que con ellas la Corte declara la inconstitucionalidad de una ley en la parte en la que prevé una determinada cosa, en vez de prever otra. La decisión sustitutiva se compone, por tanto, de dos parte diferentes: una que demuele el contenido de la decisión impugnada; otra que lo reconstruye, a través de la cual la Corte procede a dotar a la misma disposición de un contenido diferente, en línea de los principios constitucionales”(46). El Tribunal Constitucional peruano, en una de sus sentencias, claramente hace suya, aunque sin cita alguna, esta descripción formulada por Romboli, pues sostiene que las sentencias sustitutivas: “Se caracterizan por el hecho de que con ellas el Tribunal Constitucional declara la inconstitucionalidad de una ley en la parte en la que prevé una determinada cosa, en vez de prever otra. En ese caso, la decisión sustitutiva se compone de dos partes diferentes: una que declara la inconstitucionalidad de un fragmento o parte de la disposición legal impugnada, y otra que la “reconstruye”, a través de la cual el Tribunal Constitucional procede a dotar, a la misma disposición, de

(44) (45) (46)

STC Exp. N° 004-2004-CC/TC, f. j. 3. DÍAZ REVORIO, Francisco J. Ob. cit., p. 94. ROMBOLI, Roberto. Ob. cit., p. 65.

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un contenido diferente, de acuerdo con los principios constitucionales vulnerados”(47). En sentencia posterior de este mismo órgano jurisdiccional, se describe con más detalle este tipo de sentencias, afirmando que en este caso: “El órgano de control de la constitucionalidad declara la inconstitucionalidad parcial de una ley y, simultáneamente, incorpora un reemplazo o relevo del contenido normativo expulsado del ordenamiento jurídico; vale decir, dispone una modificación o alteración de una parte literal de la ley. Ahora bien, debe aclararse que la parte sustituyente no es otra que una norma ya vigente en el ordenamiento jurídico. La actividad interpretativa se canaliza con el traslado de los supuestos o las consecuencias jurídicas de una norma aprobada por el legislador, hasta la parte de la ley cuestionada –y en concreto afectada de inconstitucionalidad–, con el objeto de proceder a su inmediata integración. Dicha acción se efectúa excepcionalmente para impedir la consumación de efectos políticos, económicos, sociales o culturales gravemente dañosos y derivados de la declaración de inconstitucionalidad parcial(48). El fallo o parte resolutiva de este tipo de sentencias afirma que el precepto es inconstitucional “en cuanto prevé…” o señala “algo”, “en lugar de” otra cosa que debería prever para ser constitucional(49). Como para no dejar dudas respecto de la naturaleza de las sentencias interpretativas manipulativas, en el sentido de que estas no implican en ninguno de los casos modificación alguna sobre el texto de la disposición normativa, sino que simplemente actúan en el ámbito de los contenidos normativos que emanan de dichas disposiciones, el Tribunal Constitucional peruano, refiriéndose específicamente a las sentencias aditivas y sustitutivas, sostiene:

(47) (48) (49)

STC Exp. N° 010-2002-AI/TC, f. j. 31. STC Exp. N° 004-2004-CC/TC, f. j. 3. DÍAZ REVORIO, Francisco J. Ob. cit., p. 94.

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“Una vez que ya hemos definido las características de las decisiones aditivas y sustitutivas, es importante destacar que, según el Tribunal Constitucional peruano, estas, en realidad, no innovan el ordenamiento jurídico, si es que con ello se quiere expresar el acto por el cual el Poder Legislativo innova el ordenamiento jurídico “escribiendo” y poniendo en vigencia nuevas disposiciones legales, pues evidentemente, el Tribunal Constitucional no tiene capacidad para hacerlo”(50). d. Sentencias exhortativas, apelativas o con aviso Algunos, como el Tribunal Constitucional peruano(51) las describen como aquellas sentencias en las cuales el órgano de control constitucional declara (entiéndase “detecta”) la incompatibilidad constitucional de una parte o la totalidad de una ley o norma con rango de ley, pese a lo cual no dispone su inmediata expulsión del ordenamiento constitucional, por los efectos desastrosos que podría producir esa nulificación, sino que recomienda al Parlamento para que, dentro de un plazo razonable, expida una ley sustitutoria con un contenido acorde a las normas, principios o valores constitucionales. estas constituirían las denominadas por Sagüés, sentencias exhortativas “de inconstitucionalidad simple”(52). Otros, Olano García entre ellos, sostienen que las sentencias exhortativas son el resultado de la constatación de situaciones aún constitucionales, pero que pueden dejar de serlo –esto hace que Sagüés las denomine sentencias exhortativas “por constitucionalidad precaria”–, por lo que se insta al legislador para alterar la situación dentro de un plazo expresamente determinado por la Corte, con la consecuencia adicional que si ello no ocurre, este aplicará directamente el mandato constitucional en el futuro, pudiendo determinar la nulidad de la norma jurídica respectiva(53).

(50) (51) (52) (53)

STC Exp. N° 010-2002-AI/TC, f. j. 31. STC Exp. N° 004-2004-CC/TC, f. j. 3. SAGÜÉS, Néstor P. “Las sentencias constitucionales exhortativas”. En: Estudios Constitucionales. Año 4, N° 2, Talca, 2006, pp. 189-202. OLANO GARCÍA, Hernán A. Tipología de nuestras sentencias constitucionales. Recuperado el 23 de octubre de 2009, de .

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Finalmente, también pueden ser enmarcadas dentro de este tipo de sentencias las llamadas por Sagüés, sentencias exhortativas “de delegación”(54), que son las que declaran la inconstitucionalidad de una norma y advierten al Poder Legislativo qué pautas deberían satisfacer una nueva ley compatible con la Constitución, semejante a una ley de delegación legislativa (ley de bases) a favor del Ejecutivo, que en el caso de la sentencia exhortativa, operaría como una especie de “norma base” de la legislación que tendrá que sancionar el Poder legislativo(55). No es desacertado, por tanto, afirmar que bajo la denominación de sentencias exhortativas, pueden agruparse un conjunto de sentencias cuyos fallos van desde un simple consejo al legislador hasta fórmulas más coactivas que llaman al legislador a regular determinadas materias con determinadas orientaciones o principios para actuar dentro del marco constitucional, bajo advertencia que de no hacerlo así el legislador, podría venir una sentencia posterior que declare la inconstitucionalidad de la norma respectiva(56). El fundamento teórico de esta modalidad de fallos, se encontraría, según el profesor Sagüés(57), en la idea del respeto del principio de división de poderes. Incluso, el que estas sentencias limiten la libertad de configuración del orden jurídico propia del legislador, al darle pautas que deben guiar el contenido del nuevo enunciado normativo, solo tendría –continúa el citado autor– el objetivo de economizar futuras posibles declaraciones de inconstitucionalidad (control preventivo de constitucionalidad sui géneris).

(54) (55) (56) (57)

SAGÜÉS, Néstor P. Ob. cit., pp. 189-202. Ibídem. NOGUEIRA ALCALÁ, Humberto. “Consideraciones sobre las sentencias de los Tribunales Constitucionales y sus efectos en América del Sur”. En: Ius et Praxis. Año 10, N° 1, Talca, 2004, pp. 113-158. Sagüés, Néstor P. Ob. cit., pp. 189-202.

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El acogimiento del “Estado de cosas inconstitucional” por el Tribunal Constitucional peruano

José Rodolfo Naupari Wong(*)

I. Introducción El paso de un Estado de Derecho en el que primaba el principio de legalidad y la Constitución era vista simplemente como una declaración política sin ningún valor normativo, hacia un Estado Constitucional y Democrático de Derecho caracterizado por el hecho de que la Constitución se erige como la norma suprema con consecuente valor normativo y exigibilidad directa, así como por el hecho de que los derechos fundamentales se convierten en el fin último y fundamento de la existencia de los Estados, tiene un impacto directo en la actividad de los jueces, fundamentalmente en los jueces constitucionales. Efectivamente, el juez –ordinario, y más aún constitucional– no es más la “boca que pronuncia la palabra de la ley”, ni el funcionario público que aplica de manera automática las normas jurídicas. Con la instauración del Estado Constitucional y Democrático de Derecho, el juez se convierte en un intérprete de la ley que tendrá que adecuar el contenido

(*)

Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Ex miembro y ex asesor del Equipo de Derecho Constitucional de la Asociación Civil Taller de Derecho.

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y los sentidos normativos de las disposiciones a cada caso concreto, y es precisamente aquello lo que le permite al juez conocer a través de la realidad de las normas jurídicas, esto es, cuando las mismas cobran vida en la realización de las conductas –comisivas u omisivas de las personas y autoridades–, las deficiencias que tienen las normas, y en virtud de que el juez no puede dejar de resolver por vacío o deficiencia de la ley, muchas veces el juez se convierte en un “legislador positivo”, siendo que aquellas reglas se aplicarán para todos los supuestos similares a aquel en virtud del cual se creó una regla, se innovó el ordenamiento jurídico. El Derecho Procesal Constitucional y las normas que la regulan en un determinado ordenamiento jurídico, no podría encontrarse ajeno al problema de la insuficiencia o “incompletitud” –si cabe el término– de su regulación y, a nuestro juicio, una muestra clara de ello lo constituye el surgimiento de la figura demonizada “estado de cosas inconstitucional”. Cierto es que dicha figura no constituye –como lo fue en su momento la figura del recurso de agravio constitucional a favor del precedente, por ejemplo– una creación propia del Tribunal Constitucional peruano, sin embargo, nadie duda de su importancia y utilidad, más allá de que hasta el momento no haya sido empleada con frecuencia. Por tal motivo, en las siguientes líneas procuraremos analizar cómo fue concebida y cuál ha sido su evolución en su país de origen; cómo fue recogida y entendida en nuestro país y, finalmente, si es que la misma ha sido reconocida expresa o tácitamente en el Código Procesal Constitucional, toda vez que, como veremos más adelante, su incorporación jurisprudencial en el Perú fue anterior al referido código. En otras palabras, procuraremos responder a las preguntas: ¿qué es?, ¿cuáles son sus fundamentos o por qué se creó?, ¿cuáles son sus elementos? y ¿cuándo procede? Con la finalidad de absolver dichas interrogantes, trataremos recurrir y reproducir parcialmente la jurisprudencia pertinente, de forma que las respuestas sean extraídas directamente de la fuente originaria y, finalmente, formular nuestros comentarios sobre el particular.

340


II. Sus orígenes y desarrollo en la jurisprudencia de la Corte Constitu-cional de Colombia Antes de iniciar con el desarrollo de los orígenes, fundamentos y elementos del estado de cosas inconstitucional; estimamos pertinente esbozar una primera aproximación o definición de la referida figura. Por tal motivo, nos remitimos a Luis Carlos Alzate Ríos, que sobre el particular menciona lo siguiente: “El Estado de Cosas Inconstitucional es un conjunto de hechos, acciones u omisiones que dan como resultado una violación masiva de los derechos fundamentales. Estos hechos pueden emanar de una autoridad pública específica que vulnera de manera constante los derechos fundamentales, o de un problema estructural que no solo compromete una autoridad en particular sino que incluye consigo la organización y funcionamiento del Estado, y que por tanto se puede calificar como una política pública”(1) (2) (el énfasis es nuestro). Con relación a la definición citada en el párrafo anterior, ya podemos advertir –ello con cargo de corroborarlo o matizarlo al analizar el desarrollo jurisprudencial, casuístico de la figura– que el estado de cosas inconstitucional cuenta con algunos rasgos característicos: (i) no basta que el acto lesivo se concretice en un solo acto, sino que se requiere para su configuración de un conjunto de hechos, acciones u omisiones; (ii) se requiere la afectación de derechos fundamentales de un número considerable de personas; y (iii) su declaración se produce ante una vulneración

(1)

(2)

ALZATE RÍOS, Luis Carlos. El estado de cosas inconstitucional. En: Revista Internauta de Práctica Jurídica. Nº 13, 2004 (. Citado el 1 de octubre de 2009). Definición similar, aunque más amplia con relación a aquellos hechos, actos u omisiones pasibles de ser declarados como estados de cosas inconstitucionales, propone Román Duque Corredor, que sostiene que: “(…) En efecto, por este concepto de “estado de cosas inconstitucional”, se entiende fundamentalmente la repetida omisión y acción generalizada de los poderes públicos, respecto de la falta de protección de las libertades y derechos fundamentales de las personas y de la garantía de la independencia y de la no intromisión de los poderes. Y que supone el desconocimiento sistemático de principios básicos como el de la supremacía de la Constitución, el de la separación de poderes, el de la inviolabilidad de los derechos humanos y el de la autonomía y especialidad de los jueces y del reparto del orden jurisdiccional”. (DUQUE CORREDOR, Román. “Estado de Derecho y Justicia: Desviaciones y manipulaciones. El Estado de cosas inconstitucional”. En: Provincia. Número especial. Universidad de los Andes. MéridaVenezuela, 2006. En: . Citado: 01 de octubre de 2009, p. 343.

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constante de derechos fundamentales por parte de la autoridad o por una deficiencia o inactividad de políticas públicas que resulta lesiva de derechos fundamentales. Ya respecto al objeto específico del presente capítulo, resulta oportuno recordar que la figura del “estado de cosas inconstitucional”, no es una creación jurisprudencial peruana, sino más bien una importación de una creación jurisprudencial realizada por la Corte Constitucional de Colombia. Así las cosas, tenemos que la primera oportunidad en la cual la Corte Constitucional de Colombia declaró una determinada situación o hecho como un estado de cosas inconstitucional, fue en la SU 559/97, sentencia en la cual se evaluaba respecto al derecho a la seguridad social de los maestros. En la referida sentencia, la Corte Constitucional de Colombia estableció la justificación del estado de cosas inconstitucional. Así lo ha entendido la Corporación Jurídica Yira Castro, que haciendo referencia y reproduciendo parcialmente la sentencia antes mencionada, sostiene que: “La justificación esgrimida para emitir por primera vez un fallo general de tal naturaleza, se fundamentó en el deber de colaboración armoniosa entre los organismos de los diferentes poderes públicos, en la conveniencia de prevenir el uso excesivo de la acción de tutela y en la obligación de restablecimiento del orden fundamental quebrantado con la actuación u omisión de funcionarios públicos. “(1) La Corte Constitucional tiene el deber de colaborar de manera armónica con los restantes órganos del estado para la realización de sus fines (CP art., 113). Del mismo modo que debe comunicarse a la autoridad competente la noticia relativa a la comisión de un delito, no se ve por qué deba omitirse la notificación de que un determinado estado de cosas resulta violatorio de la Constitución Política. (2) El deber de colaboración se torna imperativo si el remedio administrativo oportuno puede evitar la excesiva utilización de la acción de tutela. Los recursos con que cuenta la administración de justicia son escasos. Si instar al cumplimiento diligente de las obligaciones

342


constitucionales que pesan sobre una determinada autoridad contribuye a reducir el número de causas constitucionales, que de otro modo inexorablemente se presentarían, dicha acción se erige también en medio legítimo a través del cual la Corte realiza su función de guardianía de la integridad de la Constitución y de la efectividad de sus mandatos”(3) (énfasis agregado). Similar percepción respecto de los fundamentos o sustentos del estado de cosas inconstitucional parece haber tenido Clara Inés Vargas Hernández, quien afirma lo siguiente: “Como fundamento del “estado de cosas inconstitucional”, la Corte se apoyó en el artículo 113 de la carta Política que consagra el deber de colaboración armónica entre las diversas ramas del poder público, en el sentido de que era obligación de esa Corporación notificarle a las demás autoridades públicas la existencia de una situación de hechos que vulneraba la Constitución. Como segunda justificación el juez constitucional apeló a un argumento de carácter económico en el sentido de que resultaba menos costoso para el presupuesto de la rama judicial hacer pronunciamientos que abarcasen múltiples situaciones semejantes que esperar a que cada ciudadano impetrase la correspondiente acción de tutela”(4). Si quisiéramos sintetizar los fundamentos del estado de cosas inconstitucional y aventurarnos a formular preliminarmente el sustento para el acogimiento de dicha figura en el ordenamiento jurídico-constitucional peruano, diríamos que los mismos –entiéndase, los argumentos para la adopción de una determinada situación, hecho o acto como un estado de cosas inconstitucional– sería los siguientes: (i) principio de economía procesal y (ii) principio de corrección funcional, entendido este último bajo la consideración de que el ejercicio de las competencias y atribuciones conferidas constitucionalmente a determinados órganos y poderes públicos tiene una finalidad central: fomentar el respeto y adecuado ejercicio

(3) (4)

CORPORACIÓN JURÍDICA YIRA CASTRO. ESTADO DE COSAS INCOSTITUCIONAL. Desplazamiento forzado. ¿Y ahora qué? Colombia, mayo 2009, pp. 10 y 11. VARGAS HERNÁNDEZ, Clara Inés. “La garantía de la dimensión objetiva de los derechos fundamentales y labor del juez constitucional colombiano en sede de acción de tutela: El llamado -Estado de Cosas Inconstitucional-”. En: Estudios Constitucionales. Revista del Centro de Estudios Constitucionales. Año 1. Número 1. Universidad de Talca. Santiago de Chile, 2003, p. 214.

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de los derechos fundamentales, de forma tal que se pueda lograr la optimización de los mismos. Y es que no debemos perder de vista que los derechos fundamentales, en un Estado Constitucional y Democrático de Derecho, no solamente se erigen como derechos subjetivos cuyo respeto puede ser directamente exigible en sede jurisdiccional, sino que son también principios jurídicos que rigen la actuación de los órganos del Estado y que, por lo tanto, estos se encuentran obligados a ampliar y concretizar en la mayor medida de lo posible sus alcances. Hasta aquí en lo relativo a la justificación originaria del surgimiento del estado de cosas inconstitucional. Pero cabría preguntarnos, ¿la Corte Constitucional de Colombia ha profundizado o disgregado dichos fundamentos principales a los que hemos aludido en los párrafos anteriores? La respuesta a dicha interrogante es afirmativa. En efecto, conjuntamente con las condiciones de reclusión y la materia pensionaria, el desplazamiento forzado también ha sido un hecho que ha conducido a la Corte Constitucional de Colombia a declararlo como un estado de cosas inconstitucional. Precisamente, ha sido un caso relativo con el desplazamiento forzado y los derechos fundamentales de las poblaciones desplazadas lo que le ha permitido al referido órgano profundizar en cuanto a los argumentos o fundamentos de la figura, los mismos que a su vez pueden ser considerados como causales de procedibilidad de su declaratoria: “Los elementos justificantes de la procebilidad del ECI son: “(i) la vulneración masiva y generalizada de varios derechos constitucionales que afecta a un número significativo de personas; (ii) la prolongada omisión de las autoridades en el cumplimiento de sus obligaciones para garantizar los derechos; (ii) la adopción de prácticas inconstitucionales, como la incorporación de la acción de tutela como parte del procedimiento para garantizar el derecho conculcado; (iii) la no expedición de medidas legislativas, administrativas o presupuestales necesarias para evitar la vulneración de los derechos; (iv) la existencia de un problema social cuya solución compromete la intervención de varias entidades, requiere la adopción de un conjunto complejo y coordinado de acciones y exige un nivel de recursos que demanda un esfuerzo presupuestal adicional importante; (v) si todas las personas afectadas por el mismo problema acudieran a la acción de tutela para 344


obtener la protección de sus derechos, se produciría una mayor congestión judicial”(5) De la cita anteriormente expuesta, cabría rescatar un elemento o rasgo característico adicional: no solo basta que el acto lesivo –en el caso de las omisiones– venga determinado por un conjunto de hechos, sino que además, dicho acto lesivo omisivo debe ser evidente y prolongado. Ello, pues, podría llevarnos a pensar en actos violatorios de derechos fundamentales de naturaleza periódica o continuada, de forma que resultaría bajo esta concepción poco viable que se declare el estado de cosas inconstitucional ante un acto lesivo único y que se agota en el tiempo con su realización (de ahí que se trate de un acto lesivo por omisión). Adicionalmente a ello, debe hacerse referencia a otra causa de procedencia y justificación de la figura al mismo tiempo: la declaratoria del estado de cosas inconstitucional se produce solamente cuando no resulten suficientes y útiles para la tutela del derecho fundamental lesionado y del principio de supremacía jurídica de la Constitución, ni la reiteración de jurisprudencia –que podría ser entendida como una motivación por remisión a una primera en donde se hayan profundizado en la argumentación de la admisión de una determinada pretensión de tutela de derechos fundamentales–, ni tampoco la acumulación de procesos o pretensiones, ambas figuras que podrían ser consideradas como propias del Derecho Procesal General cuya insuficiencia abona a favor de la postura de quienes estiman que, más allá de ser una disciplina jurídica que deba circunscribirse a formular una adecuación de las categorías procesales típicas o convencionales, el Derecho Procesal Constitucional constituye una categoría o disciplina jurídica autónoma y con figuras muy propias y características, como sería el caso del estado de cosas inconstitucional. Bajo la premisa de haber absuelto satisfactoriamente las interrogantes relativas a la definición, fundamentos y elementos del estado de cosas inconstitucional, lo que corresponderá ahora es abordar las implicancias de que un determinado hecho, acto u omisión lesiva de derechos fundamentales como un “estado de cosas inconstitucional”.

(5)

CORPORACIÓN JURÍDICA YIRA CASTRO. Cit., p. 8. Con relación a la Sentencia T-0025 del 2004.

345


Atendiendo a ello, consideramos que para responder a dicha cuestión resulta de suma utilidad traer a colación las afirmaciones de Clara Inés Vargas Hernández, quien manifiesta: “Que el juez constitucional considere que un determinado caso no se encuentra ante una simple vulneración o amenaza a un derecho fundamental sino que se trata de un “estado de cosas inconstitucional” conlleva importantes consecuencias de carácter procesal como pasa a explicarse. En primer lugar, junto a la orden cautelar que emite la Corte Constitucional, destinada a proteger directamente los derechos fundamentales de los accionantes, el juez declara que existe una situación estructural que lesiona, de manera permanente, el ejercicio de los derechos fundamentales de un número amplio, y en ocasiones indeterminado, de personas que no instauraron la demanda. De tal suerte que, en estos casos, el juez constitucional no se limita a examinar los hechos de la demanda y la respuesta del accionado de manera aislada, sino que contextualiza el caso concreto inscribiéndolo en una situación de hecho mucho más amplia y estructural que es la causa profunda no solo de una lesión particular y concreta a unos derechos inherentes a la persona, sino que se refleja en otros casos semejantes. En segundo lugar, y en consonancia con lo anterior, el fallo de tutela presenta un efecto preventivo general comoquiera que apunta a que las autoridades públicas corrijan la situación de hecho contraria a la Constitución dentro del marco de las funciones que a ellas atribuye la ley, en un término que sea razonable, en los términos de la parte resolutiva de la Sentencia SU-559 de 1997”(6) (las cursivas son nuestras). A nuestro juicio, las afirmaciones de Vargas Hernández nos permiten identificar con meridiana claridad que las consecuencias directas así como las que se esperan obtener con la declaratoria del estado de cosas inconstitucional, serían las siguientes: (i) la extensión de los alcances subjetivos de la sentencia de tutela a personas que no han sido parte demandante en el caso específico pero que sí se encuentran lesionados por el mismo acto lesivo y en los mismos derechos, (ii) la vinculación de la

(6)

346

VARGAS HERNÁNDEZ, Clara Inés. Ob. cit., p. 214.


sentencia declarativa a órganos públicos que no han sido parte demandada del proceso de tutela específico pero que, en cierta medida, tienen parcial responsabilidad en la configuración y permanencia de una deficiencia estructural lesiva de derechos fundamentales; y (iii) la reducción del número de demandas de tutela constitucional, dado precisamente la ampliación de los alcances subjetivos de la sentencia de tutela que declara el acto lesivo como un estado de cosas inconstitucional. Ahora bien, podría formularse la siguiente interrogante: ¿qué ocurre con aquellos procesos de tutela constitucional que ya se habían iniciado? Respecto a aquellas acciones de tutela que no hubiesen arribado a la Corte Constitucional, consideramos que los efectos de la sentencia declaratoria del estado de cosas inconstitucional serían materialmente los mismos que un precedente vinculante, toda vez que dicha declaratoria resultaría aplicable incluso a los procesos en trámite. Por su parte, respecto a los procesos que ha se encontrasen en la propia Corte Constitucional, si bien el estado de cosas inconstitucional surge como respuesta frente a la insuficiencia de la acumulación de procesos, consideramos que el órgano de control constitucional debería disponer precisamente la acumulación de procesos y en una única sentencia que resuelva la pretensión única formulada en un determinado número de demandas, declarar dicho acto lesivo como un “estado de cosas inconstitucional”. III. El acogimiento del “estado de cosas inconstitucional” por el Tribunal Constitucional peruano Si bien el Tribunal Constitucional peruano no fue el creador del “estado de cosas inconstitucional”, ello no implica que se encuentre impedido de acogerla y, claro está utilizarla. Cierto es que han sido en muy contadas oportunidades en las cuales el supremo intérprete de la Constitución ha hecho uso de dicha figura, no obstante, podemos sostener que existe consenso en que la sentencia más relevante en sede nacional sobre el denominado “estado de cosas inconstitucional”, fue aquella en la que se “importó” la misma y se legitimó su acogimiento en nuestro país. Nos estamos refiriendo a la sentencia recaída en el Expediente N° 2579-2003HD/TC. De la referida sentencia, resulta necesario reproducir los fundamentos a nuestro juicio pertinentes, para entender cómo es que el Tribunal 347


Constitucional peruano entiende el estado de cosas inconstitucional, siendo estos los siguientes: “18. (…) Excepto el supuesto de que sobre una persona que haya obtenido una sentencia en su favor, un tercero pretenda o realice un acto similar de agravio, al que se refiere el artículo 9 de la Ley N° 23506, lo normal es que la sentencia dictada en estos procesos solo se pueda oponer al “vencido” en juicio. Si un tercero, en las mismas circunstancias, agraviada por el mismo acto, o como consecuencia de una interpretación contra constitutionem de una ley o una disposición reglamentaria, quisiera acogerse a los efectos del precedente obligatorio o a la doctrina constitucional sentada por este Tribunal Constitucional, no tendrá otra opción que iniciar una acción judicial e invocar en su seno el seguimiento de aquel precedente o de la doctrina constitucional allí contenida. Tal práctica, no prevista originalmente por el legislador, ha generado una serie de problemas en la justicia constitucional, que no han sido ajenas a este Tribunal. Ello se expresa, por un lado, en el incesante crecimiento del número de demandas destinadas a obtener similares términos de tutela y, de otro, en la consiguiente saturación y el eventual colapso de la justicia constitucional de la libertad. Para hacerle frente, en algunas ocasiones este Colegiado ha tenido que recurrir a ciertas instituciones del Derecho Procesal general, como la acumulación de procesos o la reiteración de jurisprudencia. Con el primero, controversias sustancialmente análogas, han sido resueltas mediante una sola sentencia. Y mediante la segunda, el Tribunal se ha ahorrado el deber de expresar sus razones sobre cada uno de los puntos controvertidos, para simplemente expresarlas por remisión. Sin embargo, el uso que este Tribunal ha hecho de ambas instituciones procesales ha contribuido muy escasamente a la solución de esta problemática, dado que para su activación es preciso que el afectado en sus derechos inicie también una acción judicial. 19. El problema, sin embargo, no es estrictamente procesal o se basa en razones de eficiencia en la prestación de la justicia constitucional.

348


El Tribunal estima que esa práctica también contrae un problema que atañe a la propia naturaleza y el carácter vinculante que tienen los derechos fundamentales sobre los órganos públicos. En diversas oportunidades, en efecto, se ha advertido que, pese a existir una inveterada tradición jurisprudencial en determinado sentido, diversos órganos públicos han mantenido y, lo que es peor, continuado, la realización de actos considerados como lesivos de derechos constitucionales. (…) La interpositio sententiae se convierte, así, en una condición del ejercicio pleno de los derechos fundamentales, y su ausencia, por decirlo así, determina que los derechos apenas si tengan un valor vinculante. Definitivamente no se puede compartir un criterio de tal naturaleza. Sin embargo, el Tribunal no solo puede limitarse a condenar el desconocimiento del carácter vinculante de los derechos; es decir, la insensatez de que no se comprenda que, en particular, todos los órganos públicos tienen un deber especial de protección con los derechos fundamentales, y que la fuerza de irradiación de ellos exige de todos los operadores estatales que realicen sus funciones del modo que mejor se optimice su ejercicio. Es urgente, además, que adopte medidas más audaces que contribuyan a hacer aún más efectiva su función pacificadora de los conflictos de la vida constitucional. Por ello, dado que este Tribunal es competente para fijar las reglas procesales que mejor protejan los principios y derechos constitucionales, considera constitucionalmente exigible que se adopte la técnica del “estado de cosas inconstitucionales” que, en su momento, implementara la Corte Constitucional de Colombia, a partir de la Sentencia de Unificación N° 559/1997. Esta técnica, en un proceso constitucional de la libertad, comporta que, una vez declarado el “estado de cosas inconstitucionales”, se efectúe un requerimiento específico o genérico a un (o unos) órgano(s) público(s) a fin de que, dentro de un plazo razonable, realicen o dejen de realizar una acción u omisión, per se, violatoria de derechos fundamentales, que repercuta en la esfera subjetiva de personas ajenas al proceso constitucional en el cual se origina la declaración.

349


Se trata, en suma, de extender los alcances inter partes de las sentencias a todos aquellos casos en los que de la realización de un acto u omisión se hubiese derivado o generado una violación generalizada de derechos fundamentales de distintas personas. Para que ello pueda realizarse es preciso que la violación de un derecho constitucional se derive de un único acto o de un conjunto de actos, interrelacionados entre sí, que además de lesionar el derecho constitucional de quien interviene en el proceso en el que se produce la declaración del estado de cosas inconstitucionales, vulnera o amenaza derechos de otras personas ajenas al proceso. Y, tratándose de actos individuales, esto es, que tengan por destinatarios a determinadas personas, la declaración del estado de cosas inconstitucionales se declarará si es que se sustenta en una interpretación constitucionalmente inadmisible de una ley o una disposición reglamentaria por parte del órgano público” (énfasis agregado). Como puede apreciarse, el Tribunal Constitucional peruano (TC) no desarrolla un concepto específico propio de lo que entiende por “estado de cosas inconstitucional”; sin embargo, ello no indica necesariamente –como veremos en las siguientes líneas– que los elementos y causales de procedencia del referido mecanismo procesal, sean los mismos por los cuales se inclinó la Corte Constitucional de Colombia. Ahora bien, con relación a los fundamentos de la incorporación y aplicación de la declaratoria del “estado de cosas inconstitucional”, estos sí parecen ser los mismos que originaron su creación: (i) el necesario establecimiento de mecanismos efectivos que permitan asegurar el respeto de la dimensión objetiva de los derechos fundamentales; (ii) la sobrecarga procesal que se genera ante la reiterada lesión de derechos fundamentales por parte de las autoridades y/o ante la masiva lesión de derechos fundamentales y (iii) la insuficiencia de las reiteraciones de jurisprudencia y acumulaciones de procesos para resolver situaciones lesivas de derechos fundamentales. Por su parte, en lo que respecta a las causales o requisitos que deben satisfacerse para que un determinado acto lesivo sea considerado como un “estado de cosas inconstitucionales”, estimamos que a diferencia de la forma como se ha entendido dicho mecanismo procesal en Colombia, al parecer en el Perú existe una mayor apertura a su establecimiento, ello 350


por dos motivos: (i) es pasible que un único acto –y no así un conjunto de ello– determine la existencia de un estado de cosas inconstitucionales; (ii) no es necesario que se produzca una vulneración “masiva” de derechos fundamentales, ya que basta que la lesión del derecho fundamental de una persona individual se produzca en virtud de una interpretación errónea e inconstitucionalmente inadmisible, para que se puede declarar legítimamente el estado de cosas inconstitucional. Y es que para el Tribunal Constitucional en la referida sentencia sí resultaba necesario incidir en la finalidad u objetivo central del estado de cosas inconstitucional: ampliar los efectos subjetivos de sus sentencias, ello incluso con mayor relevancia que la propia reducción de la carga procesal. Otro punto que debemos resaltar de la referida sentencia y que podría repercutir en la eficacia y efectividad en la tutela de los derechos fundamentales de las sentencias que declaren un acto lesivo o una determinada situación como un estado de cosas inconstitucional, es la referencia que realiza el TC a un “plazo razonable” que se le otorgaría a los poderes públicos para eliminar aquella falla estructural, actuación o interpretación normativa, que pudiera resultar lesiva de los derechos fundamentales. Y decimos esto último porque mientras dure este plazo razonable, la sentencia que declare la situación lesiva como un “estado de cosas inconstitucional”, será solo eso, una declaración, ya que ni el demandante del caso en el que se produjo la referida declaración y todos aquellos que se encontrasen en una situación semejante, se verán reparados en sus derechos fundamentales. Con lo expuesto en el párrafo anterior no pretendemos anular el “plazo” para revertir o corregir una falla estructural y generar un cambio de percepciones y entendimiento de las normas en los poderes públicos y en general, en la Administración Pública. Lo que estimamos es que debe ser el propio TC el que establezca un plazo específico para que los poderes públicos corrijan su accionar considerado como inconstitucional y no deje al juez de ejecución del caso en que se produjo la declaratoria del estado de cosas inconstitucional, la labor de interpretar qué debe entenderse como “plazo razonable”, ya que ello generaría una situación de incertidumbre jurídica respecto a los derechos fundamentales tanto del demandante como de aquellos que se encuentran en una situación análoga. En 351


ese sentido, si bien el “estado de cosas inconstitucional” pretende atender fundamentalmente a la dimensión objetiva del derecho constitucional lesionado, ello no puede suponer en modo alguno un desconocimiento de que el amparo tiene por finalidad tutelar principalmente la dimensión subjetiva del mismo –entiéndase, del derecho constitucional–. IV. El Estado de cosas inconstitucional frente al Código Procesal Constitucional El que el Tribunal Constitucional haya acogido la figura del “estado de cosas inconstitucional” con anterioridad a la expedición y entrada en vigencia del Código Procesal Constitucional, nos permite formularnos las siguientes interrogantes: ¿la referida institución se encuentra recogida de manera “positiva” en alguna disposición del Código Procesal Constitucional? Y de no ser así, ¿podría considerarse que materialmente se encuentra “subsumida” en alguna otra figura o mecanismo procesal establecido en el citado código? En esa dirección, cabe mencionar que no existe en ninguna disposición específica del Código Procesal Constitucional que haga referencia al “estado de cosas inconstitucional”, como tal. No obstante ello, ha sido el propio Tribunal Constitucional peruano quien a través de su jurisprudencia ha tenido ocasión, ya con el Código Procesal Constitucional como parámetro, ha relacionado el “estado de cosas inconstitucional” con la tutela de derechos fundamentales concretos. Asimismo, y ya en lo que respecta al ámbito estrictamente procesal, el TC parece haber asimilado parcialmente el “estado de cosas inconstitucional” a un mecanismo procesal que sí se encuentra expresamente previsto en el citado Código: la represión de actos homogéneos. Así, con relación a la vinculación del estado de cosas inconstitucional con derechos fundamentales concretos, no debemos olvidar que en la sentencia en virtud de la cual el supremo intérprete de la Constitución incorporó la referida figura al Perú, se sostuvo que esta tenía por finalidad ampliar los efectos subjetivos de las sentencias y, además, que esta se emitía ante la insuficiencia de las reiteraciones jurisprudenciales. Conforme puede desprenderse de dichas consideraciones, el trasfondo del estado de cosas inconstitucional es garantizar la ejecución correcta y oportuna de las sentencias constitucionales, esto es, garantizar el derecho 352


a la ejecución de sentencias, el mismo que es parte integrante del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva. Así lo ha entendido el propio TC en la sentencia recaída en el Expediente Nº 4119-2005-AA/TC, al señalar al estado de cosas inconstitucional como una de las herramientas procesales útiles para garantizar la ejecución de las sentencias constitucionales: “(…) Declarado el estado de cosas inconstitucional y establecidos los efectos perniciosos que se pretenden eliminar, corresponde que los jueces que conocen del proceso constitucional en el que se presenten situaciones análogas, emitan pronunciamiento conforme a la doctrina jurisprudencial establecida, debiendo entender que los actos impugnados –cuando ocurrieron luego de emitida la resolución que constituye precedente vinculante, o cuando, habiéndose notificado esta, la autoridad competente no hubiera adoptado las medidas correctivas no solo para que tales conductas o actos no vuelvan a repetirse, sino también para subsanar aquellas situaciones que se encuentran sometidas a revisión de una autoridad jurisdiccional –constituyen una voluntad renuente y atentatoria de los derechos ciudadanos de quienes han sido perturbados o perjudicados por la acción de la autoridad, entidad, funcionario o persona emplazada” (Fundamento Jurídico N° 59. Énfasis agregado). Lo particularmente llamativo de esta sentencia es que el Tribunal Constitucional entiende –contrariamente al objeto de la declaración del estado de cosas inconstitucional– que incluso con posterioridad a la declaratoria del referido estado, se haría necesario instaurar nuevos procesos constitucionales ante situaciones análogas, de forma que si bien el proceso constitucional predominantemente subjetivo podría ser mucho más célere atendiendo a que ya existiría una doctrina jurisprudencial precisa del TC, la efectividad no sería igual de efectiva y rápida si se le evitase al afectado en su derecho fundamental a recorrer todo un proceso, proveyéndole de un mecanismo procesal mucho más rápido. Por su parte, ha sido mediante la resolución recaída en el Expediente N° 4878-2008-PA/TC, que el TC vinculó directamente al estado de cosas inconstitucional con la represión de actos homogéneos, señalando lo siguiente:

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“15. La característica esencial de la declaración de una determinada situación como un estado de cosas inconstitucional consiste en extender los efectos de una decisión a personas que no fueron demandantes ni participaron en el proceso que dio origen a la declaratoria respectiva, pero que se encuentran en la misma situación que fue identificada como inconstitucional. (…) 16. Una vez declarado el estado de cosas inconstitucional, la sentencia respectiva efectúa un requerimiento específico o genérico a uno o varios órganos públicos a fin de que, dentro de un plazo razonable, realicen o dejen de realizar la acción u omisión, per se, violatoria de derechos fundamentales. En caso esto no ocurra se estará un supuesto de incumplimiento de la sentencia constitucional. 17. En el supuesto que la declaratoria del estado de cosas inconstitucional implique que las autoridades no lleven a cabo determinadas acciones, por considerarse contrarias a los derechos fundamentales, si han dejado de realizarse (en cumplimiento de la sentencia) pero luego de se vuelven a reiterar respecto a personas que no participaron en el proceso que dio lugar a la declaratoria del estado de cosas, estas se encuentran habilitadas para acudir a la represión de actos lesivos homogéneos”. Coincidimos con el Tribunal Constitucional en el extremo que si tuviéramos que escoger entre los mecanismos procesales contemplados en el Código Procesal Constitucional para asimilar al “estado de cosas inconstitucional”, optaríamos por la represión de actos homogéneos. Sin embargo, consideramos que dicho mecanismo previsto en el artículo 60 del Código en cuestión bien podría ser aplicado frente a actos lesivos comisivos (dar o hacer) y no solo omisivos, aunque somos conscientes que ello supondría una interpretación flexible de la represión de actos homogéneos, sobre todo en lo que respecta al elemento subjetivo, toda vez que la declaratoria de estado de cosas inconstitucional en virtud de una falla estructural en las políticas públicas, por ejemplo, vincularía a mayores actores que no se agotan en los que fueron emplazados en la demanda constitucional; y debido a que en el caso del afectado por un acto lesivo constituido en una interpretación errónea de una disposición normativa, la persona que se encuentre en una situación análoga no será la misma

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que demandó y tampoco nos encontraríamos ante un derecho difuso o colectivo. V. Consideraciones finales El surgimiento del estado de cosas inconstitucional como una creación jurisprudencial y no así normativa constituye una clara muestra del desfase existente entre el Derecho y la realidad, y sobre cómo falta mucho por recorrer para que los funcionarios, autoridades y servidores interioricen que los derechos fundamentales no son solamente derechos subjetivos que deben ser respetados cuando ello se exige jurisdiccionalmente y cuando hay presupuesto y tiempo para hacerlo, sino más bien que se erigen como principios que constituyen el objeto y fin de toda actuación estatal. Estos elementos nos permiten también sostener la necesaria discrecionalidad y autonomía que deben tener los jueces constitucionales para idear y establecer mecanismos procesales que permitan, precisamente, asegurar los fines de los procesos constitucionales que estos conocen: la defensa del orden objetivo de la Constitución y la tutela de los derechos fundamentales. En esa dirección, resulta positivo que el Tribunal Constitucional haya acogido el estado de cosas inconstitucional e incorporado a nuestro ordenamiento jurídico, ampliando también los supuestos para su procedibilidad. Sin embargo, resultaría positivo que se determinen elementos adicionales, por ejemplo, referidos a quiénes pueden declararlo (si solo el TC o cualquier juez constitucional) y disponer la obligatoriedad del establecimiento de un plazo específico para que se corrija la situación o acto lesivo (por acción u omisión) que haya sido declarado como estado de cosas inconstitucional.

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La técnica del overruling en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional

Alan César Martínez Morón(*)

I. A manera de introducción Puede observarse en la reciente jurisprudencia del Tribunal Constitucional (en adelante TC) que este se encuentra realizando polémicos cambios en torno a sus precedentes vinculantes, en algunos casos limitándolos o en otros simplemente dejándolos sin efecto(1). Tal vez el asunto más elocuente sobre lo afirmado aquí es el concerniente al amparo contra las resoluciones del Consejo Nacional de la Magistratura (en adelante CNM), por lo que nos referiremos especialmente a esto para tratar la técnica del overruling o cambio de precedente. Así, sobre el amparo contra resoluciones del CNM, podemos mencionar que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha pasado por tres etapas: la primera, en la que afirmaba que dichas resoluciones podían ser inmotivadas por tratarse de ser una facultad discrecional del CNM; la segunda, en el que el máximo intérprete de la Constitución sostenía que dichas resoluciones del CNM debían ser motivadas, pero que

(*) (1)

Abogado por la Universidad de San Martín de Porres. Egresado de la Maestría en Política Jurisdiccional de la Pontificia Universidad Católica del Perú. La reciente sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Exp. N° 3908-2007-AA/TC, de fecha 5 de mayo del 2009 confirma lo hasta aquí mencionado.

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su aplicación sería para los casos posteriores al establecimiento de esa nueva regla (STC Exp. N° 3361-2004-AA/TC), y una última etapa, a partir de la emisión de la STC Exp. N° 1412-2007-AA/TC (de fecha 7 de abril de 2009) que resuelve la demanda de amparo propuesta por Juan de Dios Lara Contreras, a fin de que declare la nulidad de la Resolución N° 323-2003-CNM expedida por el Consejo Nacional de la Magistratura, de fecha primero de agosto del 2003, mediante la cual, de manera inmotivada, se decidió no ratificarlo en el cargo de vocal superior titular del Distrito Judicial de Lambayeque que hasta esos momentos venia desempeñando. Dicha demanda –conforme se observa de la propia sentencia del TC– fue desestimada por las instancias de mérito en aplicación del precedente vinculante expedido por el propio Tribunal en la Sentencia Exp. N° 3361-2004-AA/TC. El TC en la mencionada Sentencia Exp. N° 1412-2007-AA/TC realiza un cambio de su propio precedente, sosteniendo lo contraproducente que sería para la naturaleza de los procesos constitucionales seguir esgrimiendo los argumentos vertidos en la referida STC Exp. N° 3361-2004AA/TC. Recordemos que en dicha resolución el TC aplicó la técnica del prospective overruling para dejar sin efecto lo señalado hasta entonces –31 de diciembre del 2005– sobre la constitucionalidad de la actuación del Consejo Nacional de la Magistratura en cuanto a la no ratificación de magistrados, habiendo sostenido reiteradamente que la ratificación constituía un voto de confianza sobre la manera como se ejerció el cargo de magistrado, lo que constituía una apreciación personal de conciencia, objetivada por la suma de votos favorables o desfavorables que emitan los consejeros con reserva, admitiendo así –hasta ese entonces– que dichas resoluciones sean inmotivadas(2). Así pues, con la sentencia mencionada –STC Exp. N° 3361-2004AA/TC– el TC sustentó la necesidad de realizar un punto de quiebre en relación con los criterios vinculantes hasta ese momento desarrollados, sosteniendo que, a partir de la publicación de dicha sentencia, las resoluciones expedidas por el CNM en última instancia respecto a la ratificación y no ratificación de los magistrados deben ser motivadas, siguiendo

(2)

Una de las sentencias que expresaba ese criterio jurisprudencial es la STC Exp. N° 1941-2002-AA/TC, caso Luis Felipe Almenara Bryson.

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determinados criterios. Con ello, el TC –y allí radica los efectos de la técnica del prospective overruling– sostuvo que los efectos de dicha sentencia tendrían eficacia hacia adelante, es decir, que el CNM debería cumplir con lo establecido en este fallo en los casos posteriores a su publicación en el diario oficial El Peruano, siendo que los jueces constitucionales no pueden exigir el cumplimiento de dichos requisitos ni declarar la nulidad de las resoluciones ya emitidas hasta antes de esa publicación. Habiendo ya descrito las sentencias bajo comentario, así como los cambios producidos en los precedentes vinculantes establecidos por el TC, cabe ahora hacer un análisis de cómo se ha desarrollado ese cambio de precedente en el caso señalado y si este ha cumplido con los presupuestos básicos para su realización, es decir –y será la parte fundamental del presente artículo–, se observará los presupuestos básicos para ese cambio de precedente y si aquel se encuentra acorde con lo establecido en la parte normativa, jurisprudencial y con el Derecho Comparado, desarrollo al que nos abocaremos en los siguientes apartados. II. Excepciones a la regla del precedente: la técnica del overruling En anterior ocasión hemos tenido la oportunidad de desarrollar las técnicas de distinción del precedente(3). En esa ocasión nos referimos a la determinación del precedente de acuerdo con las relaciones institucionales, sosteniendo que aquella puede ser: precedente vertical (con relación a su jerarquía institucional), precedente horizontal (vinculado a órganos de igual jerarquía), precedente interinstitucional (entre órganos no institucionalmente jerarquizados pero con cierta relación de especialidad, por ejemplo el Tribunal Constitucional y el Poder Judicial), y el autoprecedente (la observancia de las reglas establecidas por el mismo órgano)(4).

(3) (4)

Vide. MARTÍNEZ MORÓN, Alan. “Las técnicas de distinción del precedente. El caso peruano”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 180, Gaceta Jurídica, Lima, noviembre de 2008, pp. 177-188. Cabe señalar que algunos autores definen el autoprecedente como precedente horizontal. Vide. ADRIÁN CORIPUNA, Javier. “Las relaciones entre Tribunal Constitucional y Poder Judicial. El valor de la jurisprudencia vinculante”. En: Gaceta del Tribunal Constitucional. N° 3, Lima, julio-septiembre de 2006, ; mientas que otros autores solo se encuentran desarrollando el precedente vertical, horizontal y el autoprecedente, obviando el precedente interinstitucional. Vide. TARUFFO, Michele. Cinco lecciones mexicanas: Memoria del Taller de Derecho Procesal. Primera reimpresión, Tribunal

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Antes también realizamos una distinción de la técnica del precedente de acuerdo con su fuerza vinculante, pudiéndose distinguir entre: precedente obligatorio (el cual se refiere al precedente que debe ser seguido, sin opción alguna de apartarse de él), precedente persuasivo (el cual no tiene efectos vinculantes pero sí de persuasión), y precedente obligatorioflexible o cuasi obligatorio (el cual, en principio surte efectos vinculantes, pero que permite un desarrollo argumentativo para realizar la distinción o modificación del precedente)(5); además, también hemos indicado las excepciones a la regla del precedente, que ya fueron desarrolladas en anteriores oportunidades, correspondiendo ahora realizar un desarrollo más profundo de acuerdo al caso. Así, tuvimos la oportunidad de sostener que en nuestro ordenamiento se busca que el precedente no se configure como un derecho pétreo, esto es, como una regla jurídica que no pueda ser modificada, toda vez que aquello iría en contra de sus propios objetivos, como es la búsqueda de la justicia, teniendo en cuenta que lo que puede parecer correcto y justo para un caso puede no serlo para otro, o puede también cometerse injusticias al repetir constantemente una regla que es a todas luces errónea. En este sentido –por ejemplo en el caso del Tribunal Constitucional–, un colegiado no puede ni debe estar vinculado obligatoriamente, sin opción a apartarse, respecto de un criterio o regla jurídica establecida como precedente en un caso anterior. No debe ser así, por cuanto los criterios no necesariamente serán compartidos, incluso puede ser que la regla jurídica establecida como precedente sea respaldada por una minoría simple (este punto lo trataremos ampliamente más adelante), por lo que, ante cualquier cambio de cuota de poder, el precedente establecido puede ser dejado de lado y, a su vez, establecer un nuevo criterio que será vinculante para los casos futuros –como sucede en la STC Exp. Nº 1412-2007-AA/TC–. Ello, sin embargo, solo puede ser factible si el Colegiado compuesto por

(5)

Electoral del Poder Judicial de la Federación, Escuela Judicial Electoral, México, 2003, p. 290 y ss.; ello puede deberse a que el auto mencionado hace un análisis de la técnica del precedente pero circunscrito al ordenamiento mexicano, sin embargo, debemos resaltar la gran importancia de Taruffo por la distinción realizada lo que motivó que nos adentráramos a un estudio mucho más profundo de nuestro ordenamiento. A fin de un entendimiento más profundo de cada una de dichas instituciones rogamos revisar nuestro artículo ya mencionado, así como la bibliografía consultada allí a fin de apreciar la tendencia doctrinaria propuesta.

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nuevos miembros –o los mismos magistrados, si es que desean cambiar o distinguir el precedente– motivan las razones de ese cambio, realizando una argumentación acorde con la necesidad de que ello se produzca o las razones para su distinción. La argumentación debe estar dirigida de acuerdo con la técnica utilizada para apartarse del precedente, siendo que aquel puede ser modificado (overruling), o puede distinguirse ciertos elementos entre dos casos aparentemente similares para justificar por qué no se sigue la regla establecida como precedente (distinguished)(6). En ambos casos la argumentación debe partir del análisis del caso en concreto, siendo que en el primer caso (técnica del overruling), el Tribunal debe partir su desarrollo argumentativo con base en las relaciones fácticas entre el caso materia de análisis y en el cual se estableció el precedente, para, posteriormente, sostener la necesidad del cambio de precedente, partiendo esencialmente por sostener los cambios sociales o de criterios que lo han llevado a realizar dicho cambio; en el segundo caso (el distinguished), el análisis comparativo de los elementos fácticos debe servir para que se observe alguna distinción entre caso y caso, a fin de sostener por qué el precedente establecido no es aplicable para el caso materia de análisis. Pues bien, en lo que aquí interesa, la técnica del overruling se subdivide en el Derecho Comparado en técnica overruling retroactive, esto es, de aplicación inmediata al caso que se observa, por el cual el precedente establecido estaría modificado a partir de ese momento, y el prospective overruling, que es definido por Ugo Mattei como “(…) la posibilidad de un juez de modificar un precedente considerado inadecuado para regular cierto supuesto con relación a todos los casos que se presenten en el futuro, decidiendo, sin embargo, el caso en examen aplicando la regla superada”(7). El mismo autor refiere lo poco que ha sido utilizado esta técnica por parte de la Corte Suprema toda vez que se contradice con dos características principales del common law: “a) el hecho de que el juez, al decidir

(6) (7)

Vide. Ibídem. MATTEI, Ugo. “Stare Decisis en los Estados Unidos”. En: Francesco Galgano (coord.) Atlas de Derecho Comparado. Traducción de Juan Antonio Fernández Campos y Rafael Verdera Server. Fundación Cultura del Notariado, Madrid, 1999, p. 60.

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una controversia, no crea un derecho nuevo, sino que simplemente aplica el derecho ya existente; b) el hecho de que solo la ratio decidendi y no el obiter dicta, crea reglas jurídicas vinculantes para casos sucesivos (…)”(8). Esta técnica del prospective overruling, encuentra en la doctrina el reconocimiento de ciertos beneficios, como por ejemplo que: “(…) el tribunal no solo protege a confianza de la regla anterior, sino que también permite a los afectados por el cambio la oportunidad de preparar y conformar su comportamiento a la nueva regla. Posponiendo la aplicación de una nueva regla se asegura que el Parlamento tiene la última palabra sobre la cuestión (…)”(9). Ahora bien, ha quedado demostrado que la técnica del overruling y, del prospective overruling en especial, encuentra su sustento tanto en la doctrina como en el Derecho Comparado(10), por lo que toca ahora exponer a continuación cómo ha sido su desarrollo de dicha técnica en nuestro ordenamiento. III. El desarrollo de la técnica del overrruling en nuestro ordenamiento Como se sabe, en nuestro ordenamiento el establecimiento de un precedente constitucional se encuentra expresamente señalado en el artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, el cual sostiene que: “Las sentencias del Tribunal Constitucional que adquieren la autoridad de cosa juzgada constituyen precedente vinculante cuando así lo exprese la sentencia, precisando el extremo de su efecto normativo. Cuando el Tribunal Constitucional resuelva apartándose del precedente, debe expresar los fundamentos de hecho y de derecho que sustentan la sentencia y las razones por las cuales se aparta del precedente” (resaltado nuestro). Al respecto, si bien la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional no contiene precepto alguno respecto a precedente (o al menos no

(8) (9) (10)

Ibídem, p. 60. MARTÍNEZ MORÓN, Alan. Ob. cit., p. 177 y ss. Ídem.

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directamente); sí lo hace el reglamento del Tribunal Constitucional, el cual en su artículo 13 indica: “Los procesos referidos en el artículo 11, iniciados ante las respectivas salas superiores, y todos los que, al ser resueltos, puedan establecer jurisprudencia constitucional o apartarse del precedente, deben ser vistos por el Pleno, a petición de cualquiera de sus miembros. En tales casos se procede conforme al artículo 5 de la Ley N° 28301” (resaltado nuestro). La última norma en mención se refiere a la Ley Orgánica del TC y sostiene en su primer párrafo que el quórum del TC es de 5 miembros y, en su segundo párrafo que: “(e)l Tribunal, en Sala Plena resuelve y adopta acuerdos por mayoría simple de votos emitidos, salvo para resolver la inadmisibilidad de la demanda de inconstitucionalidad o para dictar sentencia que declare la inconstitucionalidad de una norma con rango de ley, casos en los que se exigen cinco votos conformes”. Pues bien, lo que deseamos resaltar a continuación es que actualmente para el establecimiento de una regla jurídica con carácter de precedente se requiere mayoría simple de los miembros del TC y considerando que solo 5 miembros pueden hacer quórum, entonces, en buena cuenta, de presentarse el caso solo 3 miembros de 7 que conforman el TC pueden modificar un precedente con carácter de vinculante. Ello resulta insólito, pues no siempre fue así. En efecto el Reglamento del TC al que se hizo mención –antes de que fuera modificado por la Resolución Administrativa N° 016-2006-P/TC, publicada el 27 de enero del 2006– sostenía en su artículo 13, respecto a la competencia del pleno, que: “Los procesos referidos en el artículo 11, iniciados ante las respectivas Salas de las Cortes Superiores, y todos los que, al ser resueltos, pueden establecer jurisprudencia constitucional o apartarse de la precedente deben ser vistos por el Pleno, en cuyo caso se requiere cinco votos conformes”. Como puede observarse, el desarrollo normativo constitucional ha ido disminuyendo la cantidad de votos que se requieren para el establecimiento de una regla jurídica vinculante, siendo posible que cuatro, o incluso tan solo tres magistrados puedan establecer un precedente vinculante. Desconocemos el motivo de ello, tanto más si aquello fue una modificación del Reglamento del TC realizada por su Pleno, sin embargo, somos de la opinión que debería volverse al quórum original, esto es, de cinco votos conformes, pues teniendo en cuenta la importancia del 363


establecimiento de una regla jurídica como precedente, este debe tener cierta seguridad jurídica y estabilidad en el tiempo, lo que puede verse afectado con las nuevas reglas establecidas. Por otra parte, el TC ha tenido oportunidad de referirse jurisprudencialmente al overruling o técnica a utilizar para apartarse de un precedente. El Tribunal ha señalado en su Sentencia Exp. N° 0024-2003-AI/TC los requisitos que debe satisfacer para realizar el cambio de precedente (overruling). Estos son: “a) Expresión de los fundamentos de hecho y derecho que sustentan dicha decisión. b) Expresión de la razón declarativa-teológica, razón suficiente e invocación preceptiva en que se sustenta dicha decisión. c) Determinación de sus efectos en el tiempo”. Respecto al primer y segundo punto, en resumen, son criterios argumentativos que el Tribunal debe esgrimir para poder realizar el cambio de precedente, realizando la distinción entre la anterior regla vinculante y la que se aplicará, y exponiendo la razón para realizar ese cambio. El tercer punto, en cambio, se refiere al overruling de aplicación inmediata al caso en que se cree conveniente realizar el cambio de precedente; o al prospective overruling, referido al cambio de precedente para casos posteriores, exceptuando aquel en que se establece la nueva regla jurídica vinculante. El Tribunal lo ha establecido así cuando señala: “En atención a lo expuesto, el Tribunal Constitucional, al momento de cambiar de precedente, optará, según sean las circunstancias, por establecer lo siguiente: a. Decisión de cambiar de precedente vinculante ordenando la aplicación inmediata de sus efectos, de modo que las reglas serán aplicables tanto a los procesos en trámite como a los procesos que se inician después de establecida dicha decisión. b. Decisión de cambiar de precedente vinculante, aunque ordenando que su aplicación será diferida a una fecha posterior a la culminación de determinadas situaciones materiales. Por ende, no será aplicable para aquellas situaciones jurídicas generadas 364


con anterioridad a la decisión del cambio o a los procesos en trámite”(11). A pesar de que la sentencia citada constituya o no precedente vinculante, y que sirva como parámetro para observar otras resoluciones con ese carácter(12), el Tribunal desarrolló allí la técnica del overruling y cómo ella debe ser utilizada por el propio órgano. No existe un desarrollo posterior del Tribunal respecto de esa técnica(13) –hasta donde conocemos– siendo la sentencia señalada el más reciente pronunciamiento del TC con respecto de esa técnica y la cual pasaremos a desarrollar; si bien intuimos que, dado las tendencias observadas en este nuevo colegiado, aquello será mucho mas frecuente. IV. Posibilidad de control constitucional de las resoluciones del Consejo Nacional de la Magistratura (la aplicación del prospective overruling) En primer término, debemos considerar si las resoluciones del Consejo Nacional de la Magistratura son resoluciones jurisdiccionales o si, por el contrario, son resoluciones de carácter administrativo. Al respecto, ha sido pacífico en la doctrina considerar a las resoluciones del Consejo Nacional de la Magistratura como resoluciones de carácter administrativo y no jurisdiccional. Así, por ejemplo, podemos citar a Eloy Espinosa-Saldaña Barrera quien sostiene que “(…) si entendemos a lo jurisdiccional como aquel

(11) (12)

(13)

STC Exp. N° 0024-2003-AI/TC, 31 de octubre del 2005, f. j. 56. Pues debemos señalar que la sentencia citada fue publicada cuando ya estaba en vigencia el Código Procesal Constitucional, sin embargo, no establece claramente en su fallo las reglas normativas que se constituyen como precedente y, no puede hacerlo además porque se trata de un proceso de inconstitucionalidad, esto es, un proceso de control abstracto, donde no podría establecer precedentes con carácter general pues no existe un caso que sirva de parámetro para su utilización y comparación con otras resoluciones, además, el desarrollo que se hace en esa sentencia de dicha técnica, no se encuentra en relación directa con el resultado del fallo ni con el caso en concreto, por lo que , se puede concluir que, ni siquiera esa resolución cumple con los requisitos para tener la calidad de precedentes, establecidas por ella misma. A pesar de que el Tribunal se encontró en otra sentencia desarrollando y precisando la técnica del precedente constitucional la cual, además, sí podría ser considerado como precedente dada sus características, nos referimos a la STC Exp. Nº 3741-2004-AA/TC, recientemente dejada sin efecto por el propio Tribunal en la Sentencia Exp. Nº 3908-2007-AA/TC, lo cual esperamos pueda ser materia de análisis en otro momento.

365


poder-deber del Estado previsto para solucionar conflictos de intereses intersubjetivos, controlar conductas antisociales y la constitucionalidad normativa en forma exclusiva y definitiva mediante ciertos órganos (los órganos jurisdiccionales) que se apoyan en el ius imperium para el cumplimiento obligatorio de sus decisiones, no vemos cómo puede considerarse al Consejo Nacional de la Magistratura como un órgano jurisdiccional (…)”(14), y ello es así porque en esa sede no se resuelve conflictos intersubjetivos, sino que su función específica regulada en la Norma Fundamental es la de nombrar, ratificar o sancionar a los jueces y fiscales de todo el país. Su función esencialmente administrativa –sin quitarle mérito a su gran importancia– hace que sus resoluciones no tengan carácter de cosa juzgada pero sí de cosa decidida, que en el Derecho Administrativo se traduce en definitividad. Ello no quiere decir, sin embargo, que por tratarse de una resolución administrativa se encuentre fuera del ámbito de control constitucional. Por el contrario, se ha reafirmado tanto en la doctrina como en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional que también las resoluciones administrativas que quedan firmes son pasibles de control en sede constitucional, por lo que se ha anotado que “(…) esto no es óbice para aplicar el mismo principio de defensa constitucional a través de un proceso constitucional en uno y otro campo ya que (…) la figura de la garantía constitucional contra resoluciones emanadas de un procedimiento, no se ha circunscrito al procedimiento judicial, sino que se ha hecho extensiva a todas aquellas realidades procesales independientemente del ámbito jurídico que se localicen (…)”(15). De esta forma, como lo ha señalado el Tribunal Constitucional en reiteradas oportunidades, no queda órgano judicial o administrativo que se encuentre fuera del control constitucional. Las atribuciones del Consejo Nacional de la Magistratura se encuentran establecidas en el artículo 154 de la Constitución(16), asimismo la

(14) (15) (16)

ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA, Eloy. Jurisdicción constitucional, impartición de justicia y debido proceso. Ara, Lima, 2003, p. 286. CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Comentarios al Código Procesal Constitucional. Tomo I, Palestra, Lima, 2006, p. 348. “Artículo 154.- Son funciones del Consejo Nacional de la Magistratura: 1. Nombrar, previo concurso público de méritos y evaluación personal, a los jueces y fiscales de todos los niveles. Dichos nombramientos requieren el voto conforme de los dos tercios del número legal de sus miembros.

366


irrevisabilidad de sus decisiones están consagradas en el artículo 142 de la misma Norma Fundamental(17) y en el inciso 3 del ya citado artículo 154; siendo que a partir de una lectura aislada de los artículos mencionados podría desprenderse el carácter de absolutamente irrevisable de las resoluciones del Consejo Nacional de la Magistratura. El Tribunal, por su parte, ha sustentado su posición en las normas de Derecho supranacional regulados en instrumentos internacionales como son el inciso 3) del artículo 2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos(18), así como el artículo 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos(19), como puede observarse de la resolución Exp. Nº 2409-2002-AA/TC(20), en su considerando 1.b, las que adquieren plena vigencia en nuestro ordenamiento a partir de la cuarta disposición final y transitoria de la Constitución(21). Así, el Tribunal Constitucional justifica el control constitucional de esas resoluciones en sede constitucional, concluyendo que: “(...) es evidente que una lectura sistemática de la Constitución y una aplicación integral de las normas relativas a los derechos fundamentales de la persona no admiten “zonas de indefensión”, menos aún de los denominados estados de excepción previstos en el artículo 137 de

(17)

(18)

(19)

(20) (21)

2. Ratificar a los jueces y fiscales de todos los niveles cada siete años. Los no ratificados no pueden reingresar al Poder Judicial ni al Ministerio Público. El proceso de ratificación es independiente de las medidas disciplinarias. 3. Aplicar la sanción de destitución a los Vocales de la Corte Suprema y Fiscales Supremos y, a solicitud de la Corte Suprema o de la Junta de Fiscales Supremos, respectivamente, a los jueces y fiscales de todas las instancias. La resolución final, motivada y con previa audiencia del interesado, es inimpugnable. 4. Extender a los jueces y fiscales el título oficial que los acredita”. “Artículo 142.- No son revisables en sede judicial las resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones en materia electoral, ni las del Consejo Nacional de la Magistratura en materia de evaluación y ratificación de jueces”. “Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a garantizar que: a) toda persona cuyos derechos o libertades reconocidas en el presente Pacto hayan sido violados podrá interponer un recurso efectivo, aun cuando tal violación hubiera sido cometida por personas que actuaban en ejercicio de sus funciones oficiales; b) la autoridad competente, (...) decidirá sobre los derechos de toda persona que interponga tal recurso y desarrollará las posibilidades del recuso judicial (...)”. “1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo al de los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra los actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en el ejercicio de su función oficial. 2. Los Estados Partes se comprometen a garantizar que la autoridad competente prevista por el sistema legal del Estado decidirá sobre los derechos de toda persona que interponga tal recurso (...)”. De 10 de diciembre del 2002. “Cuarta.- Las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Perú”.

367


la Constitución, y que siempre es permisible a un justiciable la utilización de las acciones de garantía en defensa de sus derechos básicos, así como la actuación contralora y tuitiva del Tribunal Constitucional sobre dicho material”(22). Por su parte, el Código Procesal Constitucional tampoco ha sido ajeno a este tema y ha establecido como causal de improcedencia en su artículo 5 inciso 7 que “no proceden los procesos constitucionales cuando: (…) 7. Se cuestionen las resoluciones definitivas del Consejo Nacional de la Magistratura en materia de destitución y ratificación de jueces y fiscales, siempre que dichas resoluciones hayan sido motivadas y dictadas con previa audiencia al interesado”; Dos cosas se puede desprender de la lectura de esta disposición: primero, hace referencia al carácter “definitivo” de las resoluciones del Consejo Nacional de la Magistratura, lo que corrobora su condición de resolución administrativa; segundo, se trata de una excepción a la irrevisabilidad de sus resoluciones, esto es, a contrario sensu a lo establecido en la norma, dichas resoluciones serán pasibles de revisión en sede constitucional siempre que no se encuentren motivadas y hayan sido dictadas sin audiencia previa del interesado. Ello, sin embargo, no ha sido siempre así. En un primer momento el Tribunal Constitucional justificó que las resoluciones expedidas por el Consejo Nacional de la Magistratura, respecto a la no ratificación no sean motivadas (lo contrario a lo señalado por el propio Tribunal respecto a las resoluciones de destitución, las cuales al ser una sanción sí deberían ser adecuadamente motivadas) aduciendo que se tratan de un “voto de confianza”. En efecto, en el Exp. N° 1941-2002-AA/TC, el Tribunal Constitucional sostuvo que: “El establecimiento de un voto de confianza que se materializa a través de una decisión de conciencia por parte de los miembros del Consejo Nacional de la Magistratura, sobre la base de determinados criterios que no requieran ser motivados, no es ciertamente una institución que se contraponga al Estado Constitucional de Derecho y los valores que ella persigue promover, pues en el Derecho Comparado

(22)

Exp. N° 2409-2002-AA/TC, f. j. 1.b.

368


existen instituciones como los jurados, que, pudiendo decidir sobre la libertad, la vida o el patrimonio de las personas, al momento de expresar su decisión, no expresan las razones que las justifican”(23). Esa posición del Tribunal, como se sabe, actualmente ha sido variada por cuanto el Tribunal ha realizado un prospective overruling respecto a su propia jurisprudencia. Ello ocurrió con el Exp. N° 3361-2004-AA/TC, en el cual el Tribunal Constitucional ha terminado sosteniendo que: “(...) este Tribunal considera que los datos objetivos que ahora se exigen a los consejeros imprimen al proceso de evaluación de magistrados un mejor margen para la motivación de sus resoluciones, lo que guarda coherencia con el respeto de los derechos fundamentales de los sometidos a la ratificación. El avance normativo sobre la materia es digno de resaltar”. Se observa, por tanto, cómo el Tribunal Constitucional ha establecido con mayor rigidez el control constitucional respecto de las resoluciones del Consejo Nacional de la Magistratura, pero también que aquello responde a una justificación constitucional más acorde con los derechos fundamentales, puesto que no puede entenderse, dado la actual relevancia de los derechos fundamentales y del debido procedimiento en sede administrativa en concreto, que existan órganos constitucionales que no motiven debidamente sus resoluciones, tanto más si la no ratificación, como la destitución constituyen una sanción a la idoneidad de la función encargada tanto a jueces como a fiscales. V.

La técnica del overruling, ¿se aplicó en la STC Exp. N° 14122007-AA/TC?

Como ya hemos dejado en claro, la Sentencia Exp. Nº 14122007-AA/TC dejó sin efecto el precedente establecido en la STC Exp. Nº 3361-2004-AA/TC, en el extremo en el cual se utilizaba el prospective overruling como regla jurídica vinculante, y se refería a la aplicación de los fundamentos esgrimidos en ese fallo a las resoluciones expedidas por el CNM posterior a la aplicación de esa sentencia. Pues bien, como ya

(23)

Exp. N° 1941-2002-AA/TC, f. j. 20, caso Almenara Bryson, de fecha 20 de marzo del 2003.

369


hemos adelantado, no emitiremos opinión alguna respecto a la validez del contenido de aquella regla jurídica establecida como precedente, sin embargo, sí observaremos si en su forma se ha cumplido con los elementos para apartarse de su precedente, y para ello partiremos del análisis antes realizado y tomando como parámetro las reglas establecidas en la STC Exp. N° 0024-2003-AI/TC, antes citadas. Si bien a nuestro parecer esta última decisión no constituye precedente –y menos aún sirve como parámetro para observar la existencia de otros precedentes– sí puede servir como criterio argumentativo y analizar lo resuelto por el TC utilizando sus propias armas, más aún si en un reciente fallo (STC Exp. N° 3908-2007-AA/TC) se le ha utilizado como parámetro de control para otros precedentes, concluyéndose que la presente resolución puede observarse bajo la mismas reglas (cosa que el TC no hizo en el fallo bajo comentario). Así, observamos primero que en la referida resolución el TC no hizo mención alguna de que estaría aplicando la técnica del overruling para apartarse de su propio precedente. En efecto, en todo su desarrollo el Tribunal no hace mención a dicha regla aplicada, salvo para referirse al precedente que se encuentra inaplicando. Al respecto, en la resolución bajo comentario es evidente que el TC se está apartando de un precedente antes establecido, por lo que, por lo menos, debería sostener o señalar que “en ese caso” está aplicando la técnica del overruling, mención que sí hace cuando menciona al precedente que quiere dejar sin efecto. Ello, sin embargo, puede pasar por una omisión del nomen juris de la técnica a utilizar, pues lo realmente relevante es el contenido esgrimido en dicha resolución, para apreciar si dicha técnica se está utilizando o no. Asimismo, puede observarse que el TC no se encuentra en stricto sensu modificando un precedente, es decir la regla jurídica extraída de un caso en concreto para su aplicación en otro, pues ambas sentencias se encuentran de acuerdo en que las resoluciones que, en última instancia son emitidas por el CNM deben ser motivadas, no siendo aquel el punto en conflicto sino la aplicación de ese precedente –el establecido en la STC Exp. N° 3361-2004-AA/TC– en el tiempo, no mereciendo ello que se hable en puridad de un cambio de precedente (como lo sostiene la resolución bajo comentario en el tercer punto de su fallo), sino de una precisión en su tiempo de aplicación, pues no es el overruling utilizado el tema

370


controvertido, sino su aplicación (escogiéndose en la STC primigenia el prospective overruling) lo que ha motivado la presente resolución. Así las cosas, nos parece un tanto exagerado que la resolución se refiera a un cambio de la regla del precedente extraída en un caso en concreto –el anterior precedente, por el contrario, continuaría vigente– tanto más si ambas son similares; así solo era necesario que se realice una precisión en cuanto a la aplicación del precedente, y este debió ser el desarrollo que –a nuestro juicio– debía afianzar el TC. No obstante lo anotado, debemos seguir nuestro análisis tomando como premisa que sí se ha realizado un cambio de precedente, por cuanto así lo ha considerado el TC. Bajo esa línea, puede observarse además que, en efecto, el TC sí hace una mención al caso en que se aplicó el precedente haciendo un paralelo con el caso bajo análisis, cumpliendo con la primera regla que el propio Tribunal ha establecido. Asimismo, también nos encontramos de acuerdo con que dicha técnica no puede ni debe estar orientada a constituirse en un elemento que imposibilite una efectiva protección y tutela de los derechos fundamentales, tal y como lo sostiene en su fundamento jurídico 16. Sin embargo, no estamos conformes con las razones esgrimidas en ese fallo por una serie de defectos encontrados, a saber: primero, el TC toma como argumento copulativo de su fallo lo expresado por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, realizando un desarrollo como si fueran esos criterios vinculantes para nuestro ordenamiento, no contando con tales características, por cuanto no se trata de un Tribunal Internacional, como sí lo es la Corte Interamericana de Derechos Humanos. No negamos la importancia de los argumentos esgrimidos por la Comisión, pero el TC no puede sustentar su fallo dando a sus resoluciones una jerarquía con la que no cuenta en el Derecho Internacional. Dicho error puede apreciarse de forma más grosera en su fundamento jurídico 20, en cuanto sostiene que: “Es relevante para el caso en concreto señalar que una de las resoluciones que fue dejada sin efecto por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos fue la Nº 323-2003CNM (…)”, esto, por cuanto la Comisión no tiene la facultad para dejar sin efecto una resolución, sino que esta fue dejada sin efecto por el propio CNM, conforme a la solución amistosa arribada, por lo que dicho 371


argumento resulta, por decir lo menos, inexacto; concluyéndose entonces que para dicho cambio del precedente no existen las razones lógicas suficientes. Por último queremos resaltar algunos puntos que consideramos pertinentes. Primero, el TC establece la aplicación en el tiempo de ese nuevo precedente, sosteniendo en el tercer punto de su parte resolutiva –en el párrafo que establece el precedente– que esta debe ser obligatoria para los jueces en toda la República, suponemos, desde el día siguiente de su publicación en el diario oficial El Peruano (y decimos suponemos, por cuanto hubo oportunidades en las que el TC ha dado efectos a sus fallos incluso antes de su aplicación en el diario oficial)(24); otro punto que deseamos resaltar es que en su parte resolutiva el fallo ordena la inmediata reincorporación del actor en el cargo que venía desempeñando, sin embargo, este extremo solo cuenta con cuatro votos, conforme puede verse del voto singular del Doctor Álvarez Miranda; asimismo, puede observarse que tanto la resolución que estableció el precedente como la que lo deja de lado se encuentra suscrita por un mismo magistrado. Al respecto, consideramos que en tal caso la argumentación debería ser mucho más exhaustiva y de especial cuidado, por cuanto se trata de un cambio de criterio personal y no colegiada, siendo recomendable que aquello se sustente mejor a fin de no caer en contradicciones. Finalmente, deseamos resaltar lo peligroso que puede constituirse que el Tribunal Constitucional modifique o deje sin efecto sus propios precedentes de forma constante (ya se observó un primer esbozo en la Resolución Exp. N° 3173-2008-HC/TC, caso El Frontón). Al respecto, además del caso referido, encontramos también la STC Exp. Nº 39082007-AA/TC, que deja sin efecto el precedente establecido en la STC Nº 4853-2004-AA/TC, curiosamente con igual conformación tanto en votos conformes como en disidentes, todo lo cual contraviene los principios de predictibilidad y seguridad jurídica que con la técnica del precedente se ha buscado afianzar.

(24)

Un ejemplo de ello puede verse en la STC Exp. N° 0019-2005-AI/TC, en el último párrafo del segundo punto de su parte resolutiva cuando sostiene que: “Precísese que la obligación de los jueces y magistrados de actuar de conformidad con lo reseñado en los fundamentos 62 y 63 supra, es exigible incluso antes de la publicación de esta sentencia en el diario oficial El Peruano, pues los criterios jurisprudenciales vertidos en relación con las sustanciales diferencias entre el arresto domiciliario y la detención judicial preventiva, imponen la aplicación del control difuso contra la ley impugnada”.

372

Índice general

Índice General

ÍNDICE GENERAL Presentación .............................................................................................................

5

INSTITUCIONES PROCESALES INCORPORADAS O REFORMADAS POR EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

EL RECURSO DE AGRAVIO CONSTITUCIONAL ASPECTOS PROCESALES Y LAS PRECISIONES JURISPRUDENCIALES A LOS SUPUESTOS DE SU PROCEDENCIA

I.

Notas preliminares ...........................................................................................

9

II. Del recurso de agravio constitucional: generalidades ......................................

11

1. De la naturaleza del recurso de agravio constitucional ..............................

11

2. Reglas procesales del recurso .....................................................................

14

3. De los supuestos de procedencia ...............................................................

15

4. De la noción de “denegatorio” ....................................................................

17

III. Supuestos de procedencia creados por el Tribunal Constitucional: RAC a favor de la ejecución de sentencias constitucionales y para el pago de intereses.........

27

1. Recurso de agravio constitucional a favor de la ejecución de las resoluciones constitucionales ..............................................................................

27

2. Procedencia del recurso de agravio constitucional a favor de los intereses y devengados ..............................................................................................

33

IV. Notas finales .....................................................................................................

37

LA TRANSFORMACIÓN DE UN PROCESO CONSTITUCIONAL EN OTRO ANOTACIONES SOBRE LA FIGURA PROCESAL CONSTITUCIONAL DE LA RECONVERSIÓN

I.

Introducción ......................................................................................................

41

II. La adecuación de un proceso constitucional desde la jurisprudencia constitucional peruana...................................................................................................

44

375


1. Caso Fidel Diego Mamani Tejada ..............................................................

44

2. Caso Pedro Nolasco Villarreal y otros ........................................................

45

3. Caso Nemesio Echevarría Gómez ..............................................................

46

4. Caso Jesús Eloy Alfaro Rozas y otros ........................................................

48

5. Caso Mario Fernando Ramos Hostia ..........................................................

49

6. Caso María Elena Cotrina Aguilar ..............................................................

50

7. Caso Gonzalo Carlos Mata Cuadros ...........................................................

50

8. Caso Andrés Astuvilca Flores .....................................................................

51

9. Caso Rafael Huamán Bernardo ..................................................................

52

10. Caso Juan Félix Tueros del Risco ...............................................................

53

11. Caso José Arenas Rodríguez .......................................................................

58

12. Caso Jerónimo Jacobi Román .....................................................................

58

13. Caso Carmela Manuela Fernández Mantilla de Navarro ............................

59

III. Comentario final ...............................................................................................

60

DELIMITANDO EL CONTENIDO DE LA COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL

I.

Cuestiones iniciales: procesos constitucionales y protección de la supremacía de la Constitución ......................................................................................................

61

II. Regulación de la cosa juzgada a nivel constitucional y legislativo ..................

63

III. Cosa juzgada constitucional .............................................................................

67

IV. Análisis y consideraciones finales ....................................................................

71

EL CONTROL DE LAS OMISIONES QUE VULNERAN DERECHOS FUNDAMENTALES

I.

Introducción ......................................................................................................

75

1. Supremacía normativa de la Constitución, garantías jurisdiccionales y omisiones normativas .................................................................................

76

2. El Tribunal Constitucional como supremo guardián de la Constitución ....

79

3. La inconstitucionalidad por omisión ..........................................................

81

376

Índice General

4. Tipos de omisiones legislativas ..................................................................

85

5. Soluciones a la inconstitucionalidad por omisión .....................................

88

6. El control de las omisiones normativas en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional peruano ...............................................................................

92

II. Consideraciones finales ....................................................................................

95

MULTAS POR CONDUCTA TEMERARIA EN LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES RAZONES, SUPUESTOS Y EJEMPLOS DE APLICACIÓN EN LA JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL

I.

Introducción: instituciones tras cinco años del Código Procesal Constitucional ................................................................................................................

97

1.

Razones para la imposición de multas .............................................................

99

2.

Supuestos de aplicación de multas según la regulación procesal constitucional .....................................................................................................................

103

Jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre multas.................................

106

3.

II. Reflexiones finales: dejemos de dar razones a la justicia para imponer multas por conductas temerarias ..................................................................................

113

REGLAS ESPECÍFICAS DE LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES INCORPORADAS POR EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

EL DESARROLLO JURISPRUDENCIAL DEL AMPARO Y EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

I.

Introducción ......................................................................................................

117

II. El amparo subsidiario .......................................................................................

118

III. La represión de actos homogéneos ...................................................................

120

IV. La sentencia ampliatoria ...................................................................................

122

V. La actuación inmediata de la sentencia de primer grado ..................................

122

VI. El amparo contra resoluciones judiciales .........................................................

123

VII. A modo de conclusión ......................................................................................

126

377


EL PROCESO DE HÁBEAS CORPUS ANOTACIONES A PARTIR DE SU DESARROLLO JURISPRUDENCIAL

I.

Introducción ......................................................................................................

127

II. Legitimidad para obrar .....................................................................................

131

1. Legitimidad activa ........................................................................................

131

2. Legitimidad pasiva .......................................................................................

138

III. Causales de improcedencia de la demanda .......................................................

139

IV. Desistimiento del proceso .................................................................................

141

V. Represión de actos homogéneos .......................................................................

143

VI. A modo de conclusión ......................................................................................

145

ALGUNAS REGLAS DEL PROCESO CONSTITUCIONAL DE HÁBEAS DATA CREADAS JURISPRUDENCIALMENTE

I.

Contenido de los derechos: acceso a la información pública y autodeterminación informativa ...............................................................................................

148

1. El derecho de acceso a la información pública ...........................................

148

2. El derecho a la autodeterminación informativa ..........................................

153

II. Legitimidad activa y pasiva ..............................................................................

156

1. Legitimidad activa ......................................................................................

156

2. Legitimidad pasiva......................................................................................

158

III. Algunos aspectos de trámite: requisito especial de la demanda y reconversión de procesos .......................................................................................................

163

1. ¿Requisito especial de la demanda o agotamiento de la vía previa? ..........

163

2. Reconversión de procesos: hábeas data en amparo ....................................

165

IV. Estado de cosas inconstitucional .....................................................................

166

V. Tipología del proceso de hábeas data ...............................................................

169

VI. El hábeas data en los regímenes de excepción .................................................

171

VII. Reflexiones finales............................................................................................

173

378

Índice General

EL PROCESO DE CUMPLIMIENTO REGLAS Y FIGURAS PROCESALES DESARROLLADAS POR LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PERUANO LUEGO DEL CASO VILLANUEVA VALVERDE

I.

Introducción ......................................................................................................

175

II. Respecto de la naturaleza del proceso de cumplimiento ..................................

176

III. Alcances jurisprudenciales respecto del proceso de cumplimiento ..................

179

1. Requerimiento previo y plazo de interposición de la demanda ..................

179

2. La improcedencia liminar. Los requisitos que debe contener el mandamus conforme a la jurisprudencia .....................................................................

181

3. Acumulación subjetiva ...............................................................................

189

4. El cumplimiento o ejecución de un acto administrativo firme ...................

193

5. El cumplimiento o la exigencia de pronunciarse cuando la ley le exige dictar un reglamento ...................................................................................

194

6. Cumplimiento “parcial” por parte del funcionario o autoridad pública .....

195

7. La eficacia de normas legales o actos administrativos inconstitucionales y el caso del anticonceptivo oral de emergencia (AOE) ................................

196

IV. Notas finales.....................................................................................................

200

ALGUNAS PAUTAS PREVISTAS PARA EL PROCESO DE INCONSTITUCIONALIDAD DESDE LA JURISPRUDENCIA

I.

Dimensiones: objetiva y subjetiva ...................................................................

202

II. Dispositivos legales objeto de control .............................................................

203

III. Tipos de infracciones a la Constitución ...........................................................

207

IV. Sujetos intervinientes .......................................................................................

212

1. Sujetos legitimados ....................................................................................

213

2. Terceros.......................................................................................................

215

3. Partícipes.....................................................................................................

216

4. Amicus curiae .............................................................................................

216

379


V. Sentencia: tipos y efectos..................................................................................

217

1. Tipos de sentencia ......................................................................................

217

2. Efectos de sentencia ....................................................................................

220

VI. Algunas reflexiones finales ...............................................................................

228

SOBRE LA LEGITIMIDAD PARA DEMANDAR AMPARO DE LAS PERSONAS JURÍDICAS

I.

Los derechos desde una perspectiva externa ....................................................

232

II. Los derechos desde una perspectiva interna .....................................................

235

III. Persona jurídica y derecho fundamental ...........................................................

237

IV. Conclusiones .....................................................................................................

248

EL PARTÍCIPE SEGÚN LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

I.

La autonomía procesal como presupuesto del partícipe ...................................

251

II. Regulación jurisprudencial del partícipe ..........................................................

254

1. Función principal del partícipe en el proceso de inconstitucionalidad según la jurisprudencia del TC ...................................................................

254

2. La falta de legitimidad activa como presupuesto para intervenir en el proceso de inconstitucionalidad como partícipe: diferencia con el litisconsorcio facultativo .............................................................................................

258

3. Facultades del partícipe ..............................................................................

261

4. Sujetos a los que el Tribunal Constitucional ha aceptado como partícipes ...

262

III. El partícipe: entre la autonomía procesal y la teoría general del proceso.........

263

EL CONTROL CONSTITUCIONAL DIFUSO REFLEXIONES SOBRE SU RECONOCIMIENTO NORMATIVO Y DESARROLLO JURISPRUDENCIAL

I.

Consideraciones generales ................................................................................

II. La concepción de un control difuso diferenciado para el caso de los procesos judiciales ordinarios y para el caso de los procesos constitucionales .............

380

271 272

Índice General

III. La concepción de un control difuso similar para el caso de los procesos judiciales ordinarios y para el caso de los procesos constitucionales.....................

276

IV. Un tema sobre el que sí se pudo y se debió avanzar: el control difuso en el ámbito de los procesos constitucionales orgánicos ..........................................

281

V.

283

El camino de la jurisprudencia y los criterios en materia de control difuso ....

REGLAS SOBRE LOS EFECTOS Y LOS ALCANCES DE LAS SENTENCIAS

EL PRECEDENTE CONSTITUCIONAL VINCULANTE SEGÚN LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PERUANO Y ALGUNAS RAZONES PARA EL DISENSO

I.

Introducción ......................................................................................................

289

II. El origen del precedente constitucional vinculante en el Perú .........................

290

III. Tres momentos en la construcción del precedente vinculante por el Tribunal Constitucional peruano .....................................................................................

292

IV. Definición, justificación y fundamento del precedente constitucional vinculante según el Tribunal Constitucional peruano................................................

295

1. Definición y justificación del precedente constitucional vinculante...........

295

2. Fundamento del precedente constitucional vinculante ...............................

297

V. A modo de colofón: algunos problemas del precedente constitucional peruano ......................................................................................................................

311

SENTENCIAS INTERPRETATIVAS: FUNDAMENTOS, ORIGEN Y CLASES

I.

Fundamentos .....................................................................................................

315

II. Noción y origen de las sentencias interpretativas .............................................

323

III. Clases de sentencias interpretativas ..................................................................

325

1. Sentencias desestimatorias, de falta de fundamento o de rechazo (rigetto) ..

325

2. Sentencias estimatorias, de incosntitucionalidad o de acogimiento (accoglimento) .....................................................................................................

329

381


EL ACOGIMIENTO DEL “ESTADO DE COSAS INCONSTITUCIONAL” POR EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PERUANO

I.

Introducción ......................................................................................................

339

II. Sus orígenes y desarrollo en la jurisprudencia de la Corte Constitucional de Colombia ..........................................................................................................

341

III. El acogimiento del “estado de cosas inconstitucional” por el Tribunal Constitucional peruano .....................................................................................

347

IV. El Estado de cosas inconstitucional frente al Código Procesal Constitucional

352

V. Consideraciones finales ....................................................................................

355

LA TÉCNICA DEL OVERRULING EN LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

I.

A manera de introducción .................................................................................

357

II. Excepciones a la regla del precedente: la técnica del overruling .....................

359

III. El desarrollo de la técnica del overrruling en nuestro ordenamiento ...............

362

IV. Posibilidad de control constitucional de las resoluciones del Consejo Nacional de la Magistratura (la aplicación del prospective overruling) ..........

365

V.

La técnica del overruling, ¿se aplicó en la STC Exp. N° 1412-2007-AA/TC? ..

369

Índice general ...........................................................................................................

375

382

Compendio de Instituciones procesales TC.pdf

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