INSTITUCIONES PROCESALES
INTRODUCCIÓN Fue intención de quienes hemos trabajado en la rama del Derecho Procesal desde las cátedras de la Universidad Católica Argentina, el dar una noción de sus instituciones a través de diversos Ensayos, pero en el ejercicio de la labor docente advertimos las dificultades de quienes están en las primeras etapas de la carrera y aun de los jóvenes profesionales, para seleccionarlos adecuadamente. En función de ello decidimos ampliarlos, recopilándolos en un solo texto al que llamaremos Estudio de las Instituciones Procesales. En más de una ocasión nuestro aporte cultural coincidirá con los de los tratadistas que citaremos, lo que es natural y lógico pues sería petulante pretender que nuestro pensamiento no es una resultante de la evolución de lo aprendido a través del constante y profundo análisis de todos los avances en nuestra materia. Chiovenda en sus Instituciones decía que las citas ayudaban al lector pero que no era prudente hacerlo de segunda o tercera mano, y cuánto más deberemos tenerlo en cuenta quienes reconocemos en este ilustre jurista al máximo exponente de la escuela italiana. Habitualmente los estudios se han hecho desde la ley positiva, pero por nuestra parte ponderamos la justicia y el derecho y nos definimos filosóficamente como "ius naturalistas" al estilo de Del Vecchio, filósofo que supera al positivismo y las diversas manifestaciones que repudian el derecho natural, como ser: la absoluta desvinculación entre Derecho y Etica, y la reducción de lo jurídico a la legalidad, intentando construir una ciencia jurídica sobre la única experiencia de la fenomenología ("lo que no es legal es metajurídico"). Los ordenamientos legales, o si se prefiere, el Derecho Positivo, son contingentes y mutables porque responden al aquí y ahora de cada momento de la humanidad. La eficacia de las leyes y la autoridad concreta de las mismas no depende de las disquisiciones teóricas y del reconocimiento de los doctrinarios, pero sí de las aspiraciones reales y perennes de la naturaleza humana. Para el Derecho Natural el Derecho Positivo no puede ser más que un dato, un objeto de valoración porque si así no fuera ¿cómo se explica que una serie de normas jurídicas, con toda la fuerza del Estado, dejen de observarse por no responder a la realidad? Los positivistas olvidan esta situación. Stamler, que califica la ley como un querer vinculatorio e inviolable, decía que la justicia era como la estrella polar que guiaba a los navegantes cuando no existía la brújula, con lo que no estamos de acuerdo pues creemos que la ley positiva es sólo un dato frente al Derecho Natural, que es permanente aunque no esté legislado.
Nadie necesita una ley para saber que matar a los padres o a los hermanos es aberrante. Este ejemplo tan duro nos marca la trascendencia del Derecho Natural que, por otra parte, en el orden político se vincula al bien común porque también es aberrante no preocupamos por los que menos tienen. En las conversaciones previas acerca del nombre de este libro contemplamos dos posturas: la de Chiovenda, que en su Prolusión de Bolonia sobre la acción en el sistema de los derechos utilizó la expresión diritto processuale derivada de processo, voz italiana con la que reemplazó procedure de origen francés, sin advertir que se calificaba la ciencia más por el fenómeno que por su actividad; y la de de la Colina que en Derecho y legislación procesal sostenía que esta rama del derecho se divide en dos partes. La primera abraza el sistema de organización de los tribunales y las reglas de la competencia (jurisdicción y competencia) y la segunda el modo como los particulares y los jueces han de obrar (procedimiento), los unos para obtener y los otros para hacer justicia, o sea, la formación y fallo del proceso. Las leyes que al respecto rigen y los principios en que se apoyan forman la ciencia procesal. Sin embargo, dado que los estudiosos han seguido a Chiovenda, para facilitar su comprensión adoptamos la expresión "procesal". El conjunto de redactores de este libro está formado por los miembros del Centro de Derecho Procesal de la U.C.A., doctores Federico Carlos Carrero, María Lilia Gómez Alnijo de Díaz Cordero, Elsa Guerisoli y Susana M. R. Lima, mencionados por orden alfabético pues todos ellos lucen mérito suficiente para no hacer distingos jerárquicos. Los temas se seleccionaron de acuerdo con la mayor afinidad de estos cinco profesores con cada materia y se podrá advertir la impronta de cada uno de ellos pero tratando en lo sustancial de establecer una escuela procesal de la U.C.A. Esto también importa una contribución a la Escuela procesal argentina que afirmaran Carlos J. Colombo y J. Ramiro Podetti, autor este último de un opúsculo en el cual reconocía a Tomas Jofré como indiscutible fundador del Derecho Procesal en la Argentina. Alsina, Lascano, Podetti, Ayarragaray, los Oderigo, otros que ya nos han dejado y los que seguimos trabajando, tributamos culto a la inspiración de ese gran maestro, reflejada en códigos como el Procesal de la Nación, cuyo principal autor es Lino Palacio, el de Jujuy redactado por Carlos Snopeck, el de La Rioja obra de de la Fuente y el de Mendoza de J. Ramiro Podetti. Para concluir debo agregar que no tenemos la pretensión de que nuestra interpretación de las instituciones sea indiscutible, sólo aspiramos a que esta labor sea útil a profesionales y alumnos a quienes está dedicado. FERNANDO HORACIO PAYÁ
Capítulo I DERECHO PROCESAL
I. CONCEPTO Y CONTENIDO.Es conocido que aún antes de que existiera el llamado Estado de Derecho fue preciso organizar la actividad social que tendría a su cargo la tarea de evitar la violencia en la defensa de los derechos. Si bien muchos autores consideran que se inicia con los regímenes constitucionales, estimamos que su formulación tiene mayor antigüedad y se remonta a la época de la unificación con la monarquía que da fin a la organización feudal. De no haber sido dominados los señores feudales, la etapa liberal y el Estado de Derecho basado en la ley no existirían. En los siglos XVI y XVII brillaron reyes como Carlos I y Felipe II en España y Luis XIII y el gran Luis XIV en Francia, que dictaron normas jurídicas para proteger bienes de vida cuya violación traía como consecuencia una actividad coactiva de los mismos monarcas. El Estado de Derecho moderno es el que formula a través de la ley las normas de convivencia normal, pero si éstas no tuvieran fuerza coactiva serían absolutamente inútiles. De esta necesidad nace el Derecho Procesal, en el que la acción y la jurisdicción, es decir, la actividad de las partes del Estado, se funden en un sistema nuevo que se llama proceso y que. en consecuencia, tienen normas propias. Por lo tanto el Derecho Procesal es: El conjunto de normas jurídicas que regulan la función jurisdiccional del Estado y la actividad de los particulares que provocan el ejercicio de esa función que se desarrolla en el proceso. Por lo tanto un estudio integral de nuestro derecho comprende: a) la jurisdicción, como función político social del Estado; b) el órgano que lo ejerce y la competencia del mismo; c) las personas que actúan en el proceso que como partes están incorporadas a él y . d) los hechos y actos jurídicos procesales que lo impulsan. Va de suyo que el conocimiento de la ley que rige el proceso, sus características, sus fuentes y el sistema adoptado también integran el estudio. Este conocimiento no puede reducirse al comentario del derecho positivo, sino que debe llevarse a cabo investigando el cómo y el por qué del Derecho Procesal, porque nuestra materia es una ciencia y no un arte. La manera de actuar en el proceso, que sería el arte de manejarse en él, es distinta y de menor importancia que el conocimiento de los principios que lo regulan. Estos y su sistema variarán en un régimen totalitario o en uno democrático. Respondiendo a los principios políticos y filosóficos que lo Generen, aparecerá un ordenamiento lógico de causa y efecto, y como además no existe pensamiento político que no surja de una filosofía y sea consecuencia de una situación histórica, llegamos a la conclusión lógica de que el Derecho Procesal es científico y como toda actividad científica tiene normas propias. Lo afirmado, como consecuencia, importa sostener la autonomía científica del Derecho Procesal.
II. ORIGENES.-
Hasta mediados del siglo XIX no se distinguían plenamente el derecho que se hace valer en juicio y la actividad jurídica que se desarrolla en el proceso. A nuestro entender, el origen del derecho que se hace valer en juicio encuentra su fundamento en el derecho privado, pero una vez que éste ha sido violado, el que ha sufrido la agresión sólo tiene un medio para defenderse que es: reclamar del Estado la restitución del derecho. La actividad de éste para realizar el fin querido sólo puede desarrollarse dentro del proceso, de donde surge que una cosa es el derecho que se hace valer en juicio y otra el que se desarrolla en él. Recalcamos entonces que, la actividad llevada a cabo por el juez y las partes en el proceso, reviste un carácter distinto de la relación que vinculaba a éstas en el derecho privado. Al respecto Puliese dice que es lícito pedir a la contraparte que observe el comportamiento a que está obligada, pero que esta posibilidad carece de relevancia frente al derecho subjetivo. Por lo tanto, lo que puede hacer el titular de un derecho insatisfecho es accionar en juicio en los modos previstos por la ley, pidiendo al juez que ponga en movimiento, si es necesario, el mecanismo coactivo del Estado, lo que importa modificar la situación jurídica que existía y conseguir resultados prácticos favorables. Como ya hemos dicho, al promediar el siglo XIX no se percibía con claridad esta distinción, de ahí la razón de la teoría monista de Savigny, continuada en general por los civilistas, que consideraban esta actividad como una consecuencia del mismo derecho privado. En nuestro país esta divergencia tuvo su definición en la celebre polémica entre los doctores Bibiloni y Lascano. El ilustre jurista Bibiloni —autor de un anteproyecto de reforma del Código Civil— influenciado por el monismo, afirmaba que el Derecho Procesal no era una rama autónoma sino una faz del Derecho Civil y que las provincias no podían legislar sobre los procedimientos dictando sus propios códigos con independencia del Congreso Nacional. Adviértase que para ese entonces (1934) Chiovenda, en su Prolusión de Bolonia de 1903 La acción en el sistema de los derechos, ya había sustentado la autonomía del Derecho Procesal y que tanto el Código alemán de 1877 como la ordenanza austríaca de 1895 habían apartado el proceso de la legislación sustancial. La posición de Bibiloni importaba dos cuestiones: la primera, si el derecho procesal podía separarse del civil y la segunda, si constitucionalmente las provincias podían dictar sus leyes de procedimientos. Cuando Lascano, como Director del Instituto de Altos Estudios de La Plata, proyecta el Código de Procedimientos para la Provincia de Buenos Aires, rebate en su Exposición de Motivos en forma contundente lo afirmado por Bibiloni, dejando bien establecido que para él la diferencia surge de la distinta finalidad de las normas. El Derecho Civil es en el fondo, inmanente de todos los derechos. Siendo eminentemente privado, la voluntad de las partes juega el principal papel para la creación de las relaciones jurídicas. En el Derecho Procesal, en cambio, la voluntad de éstas no tiene el mismo valor porque la actuación de ellas en los juicios está reglada por la ley y, la presencia del Estado en el proceso hace que las situaciones que allí se plantean tengan una regulación jurídica distinta. Cuando las relaciones regladas por el derecho privado no se cumplen, se hace necesario poner en marcha la actividad procesal. El derecho que puede ejercitar la parte para hacer valer en juicio su derecho material es
diverso al que se debate en el proceso. Aun siendo poseedor del derecho subjetivo material puede perderlo en un proceso si no ha ejercido la acción a tiempo: si no ha producido la prueba correspondiente: si ha perdido ocasiones de producirla por preclusión o caducidad del proceso; o si en definitiva, el juez no le da razón porque no encuentra suficientes elementos de convicción para dictar una sentencia favorable. Todo esto demuestra que si el titular de un derecho subjetivo puede no obtener su reconocimiento en el proceso, es porque en éste juegan otros principios. El Derecho Procesal tiene una regulación distinta y separada del derecho privado. En cuanto a la regulación constitucional, basta leer los artículos 104 y 67 inciso 11 de la Constitución Nacional para advertir: 1°) que las provincias se reservan todo el poder no delegado al Gobierno Federal y 2°) que el inciso 11 del artículo 67, al atribuir al Congreso el dictado de los códigos de fondo, hace reserva de que los mismos no pueden alterar las jurisdicciones locales, correspondiendo su aplicación a los tribunales federales o provinciales según los casos o las personas que cayeren bajo sus jurisdicciones respectivas. Esto ha sido sostenido por todos los procesalistas y por el Primer Congreso de Derecho Procesal realizado en Córdoba en 1924, en el cual se admitió que podría ser eficaz la existencia de la unificación procesal en todo el país, pero realizada mediante leyes convenio entre las provincias como lo establece el artículo 107 de la Constitución Nacional. Por otra parte, ya en el Congreso Constituyente de 1853 se produjo un debate entre los convencionales Zavalía y Gorostiaga, miembro informante de la Comisión, acerca de la facultad del Congreso para dictar el Código Civil. Gorostiaga sostuvo que las peculiaridades de cada provincia serían respetadas por ellas cuando dictaran sus códigos de procedimientos, lo que importaba reconocerles esta facultad. También fue ésta la opinión de Alberdi, quién llegó a más, pues en polémica con Vélez Sarsfíeld sostenía que ni siquiera el Congreso debía dictar el Código Civil.
III. AUTONOMÍA Si bien se podrían dar argumentos múltiples para afirmar la autonomía del Derecho Procesal, creemos que con lo dicho hasta ahora es suficiente para tener una noción de esta rama del Derecho. No obstante, teniendo en cuenta la definición que hemos dado, debemos distinguir la ley netamente procesa) de la de procedimiento. Las nuevas reglamentaciones que rigen nuestra materia y la doctrina que las informa, normalmente se encuentran reflejadas en los códigos o en las normas que van a regir el proceso. Es común advertir que los tratadistas califican a las normas procesales como instrumentales. No coincidimos con esa apreciación. Lo instrumental sólo regla el arte que a través de actos y formas sirve para activar el proceso. Distinto es lo procesal, que hace al sistema y a los principios que han sido adoptados por el legislador y que por su carácter científico no puede ser instrumental. Lo que determina las normas procesales es el conjunto de principios y sistemas de que se ha de valer el poder jurisdiccional para decidir los conflictos y actuar la ley. Por ejemplo: cuando el legislador dicta las leyes que van a regir la actividad de la jurisdicción podrá optar por un sistema oral, escrito o mixto; a su vez dentro de cada
sistema podrá hacerlo por principios dispositivos, publicistas o mixtos. Esta manifestación nos dará la pauta de la orientación filosófico-polílica que el legislador le quiera dar al proceso, de lo contrario todos los sistemas sería iguales, lo que evidentemente no es así. Podríamos aceptar la expresión "adjetivo", pues en cierta medida, al tener un carácter distinto del derecho material, que es inherente a la persona, lo procesal servirá para poner en marcha la actividad jurisdiccional, cualesquiera sean el sistema o los principios que se hayan adoptado. Afirmado esto, lo distinguiremos del procedimiento constituido por el conjunto de hechos y actos de que se valen y las partes, que incluye las formas o los modos para realizar su actividad dentro del juicio. De ahí porqué el artículo 121 del Código italiano dice: "Los actos del proceso para los que la ley exige formas determinadas, podrán realizarse en la forma más idónea para el logro de su finalidad". El artículo 378 del Código Procesal de la Nación tiene una disposición similar referente a la prueba al expresar que ésta puede producirse por los medios previstos por la ley o por los que el juez disponga a pedido de parte o de oficio siempre que no afecten la moral, la libertad personal de los litigantes o de terceros, o no estén expresamente prohibidas para el caso. Esta disposición fue tomada del artículo 35 de la ley 14. 237 que, a nuestro entender, tenía una redacción más precisa al decir: "Fuera de los medios probatorios que expresamente determina la ley, son igualmente admisibles los que las partes dispongan, siempre que no afecten a la moral ni a las buenas costumbres y fuesen conducentes al esclarecimiento de la verdad".
IV. FUENTES.Llámase fuentes a las disposiciones que se pueden citar válidamente en el proceso para fundar un acto de procedimiento. Desde este punto de vista, el Derecho Procesal no está legislado sólo en el Código Procesal, sino que éste constituye la fuente inmediata. Las otras leyes, la costumbre, la jurisprudencia obligatoria, la jurisprudencia no obligatoria, la doctrina, los tratados internacionales, las acordadas, reglamentos, etcétera, son sus fuentes inmediatas. Especialmente son fuente la Constitución, los códigos de fondo y las leyes especiales, todas las cuales debe tener en cuenta el juez al dictar sentencia.
A) Fuentes Constitucionales.A la Ley Suprema del Estado deben conformarse todas las disposiciones legales bajo pena de nulidad (art. 31, CN). La Constitución Nacional dedica la Sección Tercera al Poder Judicial. Establece los órganos que han de ejercerlo y determina su competencia (arts. 94 a 103). Exige como requisito indispensable para que el Gobierno Federal garantice a las provincias el libre goce de sus instituciones, que ellas aseguren entre otras cosas su administración de justicia (art. 5°). Prohibe al Presidente ejercer funciones judiciales arrogándose el conocimiento de causas pendientes o restableciendo las fenecidas (art. 95). Garantiza la inamovilidad de los jueces y la intangibilidad de sus remuneraciones mientras dure su buena conducta (art. 96). El Poder Ejecutivo designa a los jueces con acuerdo del Senado.
Además, y esto es fundamental: sienta principios procesales a los que debe adecuarse la ley tanto nacional como provincial. Igualdad ante la ley: (art. 16) Todos los hombres son iguales ante la ley. No pretende desconocer desigualdades entre personas físicas o morales, sino que no debe excluirse a unos, de lo que se concede a otros en iguales condiciones; por lo tanto, consiste la igualdad en que todas las personas de un mismo territorio y en las mismas circunstancias sean tratadas del mismo modo. Procesalmente significa que todos los que litigan deben sujetarse a idénticas formalidades y posibilidades. Juez natural: (art. 18) También agrega que nadie puede ser juzgado por comisiones especiales o sacado de los jueces designados por la ley antes del hecho de la causa. Consecuente con este principio, el Derecho Procesal legisla instituciones mediante las cuales se hace efectiva esa garantía, pues permiten sustraer el conocimiento del proceso del juez que por la ley no le corresponde. Una de estas instituciones es la incompetencia que puede oponerse ante el juez incompetente para que se desprenda de la causa (declinatoria) o ante el juez que se considere competente para que tome intervención y haga cesar la del incompetente (inhibitoria). Otra es la recusación, cuya contrapartida es la excusación. Inviolabilidad de la defensa en Juicio: (art. 18) Se vincula con el principio de contradicción. El derecho de defensa es inherente al hombre y la Constitución Nacional lo consagra declarando que es inviolable la defensa en juicio de las personas y de los derechos. Validez de los actos procesales de una provincia en otra: (art. 7°) Los actos públicos y los procedimientos judiciales celebrados en una provincia de acuerdo a las leyes que reglamentan su ejercicio, gozan de entera fe en las demás. Sin embargo, el Congreso puede mediante el dictado de leyes generales determinar cómo será la forma probatoria y los efectos que producirán cada uno de ellos.
B) Fuentes Subsidiarias.Dado que no es posible dejar de fallar bajo pretexto de silencio u oscuridad (art. 15, Cód. Civ.), el sentenciante debe interpretar la voluntad del legislador, buscar antecedentes de la ley, compararla con instituciones extranjeras, indagar en doctrina y crear si fuera necesario la regla de acuerdo con la cual debe resolverse la cuestión propuesta. Si el conflicto no puede dirimirse ni por las palabras, ni por el espíritu de la ley, se atenderá a los principios de leyes análogas y los principios generales del Derecho (art. 16, Cód. Civ.). En cuanto a la costumbre (art. 17. Cód. Civ.) sólo será válida su aplicación cuando la ley refiere a ella, o en situaciones no regladas legalmente. La ignorancia de la ley no servirá de excusa (art. 20). Si bien la sentencia en principio tiene valor exclusivo para el caso concreto, constituirá un precedente, que podrá ser citado en casos análogos. En consecuencia el juez, muchas veces suple la omisión del legislador y se anticipa a la ley. La ley debe ser una formación lenta en la conciencia del pueblo que se concreta en un texto, y si ello es así, la misma se mantiene largamente en vigencia. Aunque la jurisprudencia no tiene fuerza legal, por la autoridad de quien emana, la experiencia y el prestigio de sus colaboradores, influye en forma decisiva en la vida jurídica y constituye otra fuente del Derecho Procesal. Por excepción la jurisprudencia plenaria, es
de aplicación obligatoria para el fuero correspondiente a la Cámara que lo hubiere dictado (art. 303, CPN).
V. APLICACION DE LA NORMA PROCESAL.a) Para la interpretación de la norma jurídico-procesal no nos remontaremos a los viejos sistemas que pasaron de los mayores formalismos del Derecho Romano a otros como el del régimen dispositivo, en el que se juzgaba más la habilidad de los litigantes que la búsqueda de la verdad y donde sólo valía la que surgía de los elementos recogidos en el expediente. Hasta se llegó a sostener que lo que no estaba en el expediente no estaba en el mundo. A partir de la visión procesalistas se comienza a hablar de la verdad real que a diferencia de la formal es la que fluye de los hechos que el juez debe comprobar como director del proceso (régimen publicista). El juez espectador no dirigía el proceso y a pesar de la existencia de medidas para "mejor proveer" éstas eran utilizadas en pocas ocasiones so pretexto de una supuesta protección de la defensa en juicio, que no era otra cosa que la exaltación del individualismo (régimen dispositivo). Esto llevaba al juez, en más de una oportunidad, a consagrar en la sentencia verdades supuestas, que al modo de los sofismas parecían verdad pero no lo eran, pues partían como ellos de premisas falsas. Desde este punto de vista el procesalismo ha buscado encontrar la verdad y como ese es el fin del proceso, la interpretación de las normas procesales debe tender a él. Observar los ritos y las formas es conveniente y no deben rechazarse, pues como decía Chiovenda reaccionando contra los que se quejan frecuentemente del retardo que llevan consigo y aun de los inconvenientes más graves como la pérdida del derecho por su inobservancia: "Las formas únicamente hacen posible la precisa determinación del objeto de las controversias; al trazar el camino que las partes deben seguir, sustituyen el orden al desorden y si éste produce retardo, evita retardos mayores; excluye la licencia de los litigantes y el arbitrio del juez, garantizando el libre ejercicio de la defensa judicial, por lo que Ihering pudo observar que los pueblos que profesan el verdadero culto de la libertad sienten instintivamente el valor de las formas como símbolo de ésta. "Por tanto no habría razones para quejarse de las formas que las que tendría —tomo el término de comparación de un gran filósofo— la paloma para quejarse del aire que disminuye la velocidad de su vuelo, sin darse cuenta que precisamente es aquel aire el que le permite volar." (Chiovenda, Ensayos, T. I, pág. 167, trad. de Sentís Melendo.) No obstante manifiesta que: "El ideal de nuestro tiempo sería que ninguna litis se perdiera por razones de forma." (op. cit., T. I, Pág. 126.) Nuestra posición ius naturalista no tiene sólo un fundamento filosófico sino también jurídico, puesto que basta leer el magnífico artículo de nuestra Constitución Nacional para determinar que el mismo está basado en principios de derecho natural. 1 b) El doctor Lino Palacio dice que las leyes procesales tienen, en cierta forma, características intemporales y constituyen una materia reservada, como regla, al arbitrio legislativo, distinguiéndola del ámbito del Derecho Civil (art. 3°) que si bien, ampliado por la ley 17.711 mantiene como principio fundamental que la retroactividad 1 Para ampliar ver los debates de los constituyentes de 1853, que pueden hallarse en Asambleas Constituyentes Argentinas, obra editada en 1938 bajo la dirección del doctor Emilio Ravignani desde el Instituto de Investigaciones Históricas de la Facultad de
Filosofía y Letras de la U.B.A de las leyes procesales no puede afectar derechos adquiridos, es decir. los definitivamente incorporados al patrimonio de las personas a las que dichas normas se pretende aplicar (Derecho Procesal Civil, T. I, pág. 47). En el mismo sentido se han expresado diversos autores como Alsina, Podetti, Lascano, etcétera, todos ellos con su visión personal tan respetable para nosotros. ¿Cómo debe aplicarse esta ley? a) Aplicación de la ley en el tiempo. La ley procesal nueva no puede ser aplicada a los procesos concluidos por sentencia firme. Lo contrario implicaría violación de la garantía constitucional que preserva el derecho de propiedad (art. 17, C N) y alcanza a los derechos reconocidos mediante sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada. Se aplicará entonces a los procesos que se inicien con posterioridad a la entrada en vigencia, con prescindencia del tiempo en que se constituyeron las relaciones jurídicas sobre los que ellos versan. Pensamos que estando dividido el proceso en distintas etapas y puestas en marcha una de ellas en virtud de una ley anterior, lo realizado queda firme. Por ejemplo: notificada una demanda que significó la traba de la litis, no podría reducirse el tiempo para contestarla por la ley nueva porque afectaría un derecho adquirido. Lo mismo sucede con las otras etapas: la de prueba, una vez que se abrió y ordenaron las pruebas ofrecidas se regirá también por la ley anterior. Empero, la doctrina está divida respecto de la aplicabilidad de las normas que regulan la admisibilidad de la prueba. Por ejemplo: si al tiempo de celebrar un contrato éste podía acreditar por cierto tipo o medio de prueba y luego no, se aplica la anterior. Chiovenda y Jofré consideran que se aplica la ley vigente al momento de producirse la prueba. Podetti y Alsina consideran que debe aplicarse la ley anterior en tanto quedara afectado el derecho de la parte a la que se privaría de la prueba. Coincidimos totalmente con esta posición. b) Aplicación de la ley en el espacio. En cuanto al ámbito o espacio en que éstas deben aplicarse, están correlacionadas con nuestro sistema federal. Es decir, los Tribunales nacionales llámense federales o nacionales, aplicarán las normas que rigen su actividad, cualquiera sea el territorio en que están asentados. En cambio, cuando se trate del ámbito provincial, teniendo en cuenta que como estados autónomos las provincias están autorizadas a dictar sus propios códigos procesales, serán estas leyes las que rijan. Sin embargo, existe una preeminencia de la ley local. Los convenios que puedan existir entre las distintas jurisdicciones (art. 107, C N) para determinadas diligencias, se pueden realizar mediante exhorto o por los procedimientos que aquéllos prevén, por ejemplo la ley 22.172. Si bien consideramos que pueden existir diferentes formas para cumplir con el cometido, es en principio la ley del juez del proceso la que rige los actos, pues se trata de una delegación de funciones. No vemos inconvenientes en que se practique la diligencia de acuerdo con la ley local, como lo determina ya la ley 17.009 y hoy la 22.172, que en su artículo 2° dice: "La ley del lugar del tribunal al que se remite el oficio rige su tramitación, salvo que en éste se determine expresamente la forma de practicar la diligencia, con transcripción de la
disposición legal en que se funda. "En caso de colisión de normas, el tribunal al que se dirige el oficio resolverá la legislación a aplicar y lo diligenciará". Es decir, las normas procesales están sujetas al principio de territorialidad de la ley —lex fori ley por la que se rige la organización y competencia de los tribunales, y los distintos actos mediante los cuales se desarrolla y extingue el proceso. La ley procesal tiene entonces vigencia dentro del territorio del Estado que los dictó y en principio se aplican tanto a los procesos tramitados antes sus tribunales como a las diligencias cumplidas a requerimiento de tribunales extranjeros. EXCEPCIONES A LA LEX FORI a) En materia de capacidad, el artículo 7° del Código Civil, consagra el principio de que la misma, respecto de las personas domiciliadas fuera de la República, serán juzgadas por las leyes de sus domicilios, aun cuando se trate de actos ejecutados o bienes existentes en la república. b) Respecto de los contratos, tanto en cuanto a sus formas como a las facultades que confiere se rige por el lugar de otorgamiento (art. 12, Cód. Civ). c) La admisibilidad de la prueba se rige por las normas correspondientes al lugar de realización del acto. Resta aclarar que la aplicación de la ley extranjera sólo procede a pedido de parte. Capítulo II ASPECTOS HISTORICOS
I. LEGISLACION COMPARADA.Tomás Jofré sostenía, muy acertadamente por cierto, que los estudios de derecho debían hacerse teniendo en cuenta los antecedentes históricos y la legislación comparada, pues este sistema permite establecer con mayor claridad las diferencias producidas, aquí y ahora, en el acelerado proceso de transformación que se opera en todos los órdenes. Por ello, sin descuidar los antecedentes, trataremos de dar una visión del momento en que se legisla y de la personalidad de los autores que se citen. A) Primeros Antecedentes.Es indudable que pese a las diferencias entre griegos, romanos, germanos, celtas y visigodos, cada pueblo aporta a la importante tarea de decidir los conflictos, su peculiar manera de encararlos. La democracia ateniense resolvía sus problemas jurídicos en asambleas. Los germanos los sometían al juicio de Dios. Pueblos más antiguos adoptaron el "ojo por ojo y diente por diente", apotegma que no debe interpretarse como una manifestación de crueldad sino como el anhelo del justo equilibrio de no pedir como reparación más allá del daño causado. Pero debemos remitimos fundamentalmente al Derecho Romano como antecedente de nuestra legislación y mostrar de qué manera este imperio fue adecuando el derecho a sus circunstancias.
B) Derecho Romano.En su primera etapa era esencialmente formalista, manejado por el sistema de las legis actionis y era reservado a príncipes y sacerdotes, pasando luego al sistema formulario que facilitó en alguna medida la labor procesal. El último sistema, el pretoriano, divide el proceso en dos etapas, ín iure e in iudicio, y se refleja aún en nuestros días. En él se destaca la figura del pretor, el que al asumir el cargo anunciaba mediante un edicto cuáles serian las normas que regirían su mandato. Algunos edictos eran tan previsores que aun los nuevos pretores seguían manejándose por ellos. Haciendo una afirmación muy personal considero que esta circunstancia fue consolidando el Derecho, al establecer una continuidad que lo hacia más accesible para los justiciables y, por ende, ofrecía una mayor seguridad en los negocios jurídicos necesarios frente a la fuerza centrípeta y centrífuga de este gran imperio. Atraídos por su poder, los extranjeros fueron incorporándose a él y así surge la necesidad de crear un pretor especial llamado peregrino, el que se ocuparía de los problemas planteados por aquéllos. Con el transcurso del tiempo los negocios entre los romanos y los extranjeros fueron tan asiduos que la figura de este pretor tomó una gran importancia.
C) Legislación Española.De la influencia romana extendida a todos los territorios anexados al Imperio nos interesa especialmente la que atañe a España, por ser el antecedente directo de nuestra legislación. En la primera etapa regia el sistema extraordinario, como en las provincias romanas, pero producida la invasión de los bárbaros, coexisten los dos procedimientos; el romano y el de los invasores. Frente a esta circunstancia se considera necesaria la codificación, y así aparece en el año 466 la redactada por Eurico en Tolosa, que recepta las costumbres germanas, para los invasores, y el Breviario de Amiano, su sucesor, que realiza un resumen de los códigos romanos, gregoriano, hergemoniano y teodosiano, para los españoles. Con el tiempo, la compenetración de los sentimientos, creencias y costumbres de ambos pueblos culminó, en el orden legislativo, en el Fuero Juzgo, en el cual campean el fondo humano y el sentimiento de justicia: así se dice: "Rey serás si hicieres derecho y si no lo hicieres no serás Rey". El Fuero estableció la igualdad ante la ley, tanto para varones como para mujeres, para grandes y pequeños, para sabios y quienes no lo fueren y tanto para hidalgos como para villanos. Indicaba a los jueces realizar su tarea diariamente y no prolongar los pleitos (como se ve la celeridad procesal ha sido un anhelo de todos los tiempos), señalando que el juez encargado de ejercer esa función nobilísima y fundamental del Estado merece todo el respeto, debiendo quienes él citare comparecer ante éste, por más importante que fuere, bajo apercibimiento de multas. Para mantener la igualdad de los litigantes, obligaba al obispo o príncipe que litigase con un vasallo a nombrar un personero en igualdad de condiciones con el contrincante, permitiendo al juez desalojar del juicio al personero que pretendiese litigar por si mismo. El objeto era establecer la igualdad para que la posición económica o política no pudiera
influir en el ánimo del juez. Además existía amplitud de la prueba y el procedimiento era oral. Muchas fueron las leyes o códigos españoles que se dictaron: entre ellos citaremos el Fuero Viejo de Castilla, el Fuero Real y las Leyes de Estilo, pero la obra más importante se hace en el año 1258, bajo el reinado de Alfonso el Sabio. Las Siete Partidas es un código eminentemente científico, inspirado en el Derecho Romano, que establecería normas morales para el juez, a quien exigía tener voluntad de querer hacer justicia, amándola de corazón: debía actuar como los hechos se demandaran y probaren, usando a la vez que piedad, la necesaria reciedumbre para impedir la actuación de aquellos que quisieran torcer la ley (Partida III). Podemos sostener que las normas de las Siete Partidas, no obstante toda la legislación sancionada posteriormente, mantienen su vigencia inspiradora. No es preciso extenderse más en el estudio de las leyes españolas antiguas pues ellas pueden encontrarse fácilmente en el Tratado histórico, crítico filosófico de los procedimientos judiciales en materia civil de don José de Vicente y Caravantes (T. I, Madrid, 1856). Lo que nos interesa es señalar la influencia de su legislación que, como se verá, se prolonga hasta la sanción del Código de Procedimientos Civiles que para la provincia de Buenos Aires se dictó en 1880.
D) Legislación Colonial.Con la gesta del descubrimiento, España se vio obligada a legislar para las nuevas tierras en su obra civilizadora y evangelizadora. Influyen en esta tarea las ideas de Francisco de Victoria, en su preocupación por el derecho de gentes, que importaba asimilar a los habitantes de las tierras descubiertas en un plano de igualdad con los españoles, puesto que también eran criaturas humanas; las quejas de Bartolomé de las Casas por el tratamiento que los expedicionarios daban a los indios y por fin el Concilio de Trcnto, símbolo de la contrarreforma, inspirado en su mayor parte por los discípulos de San Ignacio. Una lectura de la Nueva Recopilación, dictada por Felipe II, da por tierra con la leyenda negra que impulsó la masonería imperante en el siglo XVIII contra los reyes de la Casa de Austria. En principio, la justicia residía en el Rey. que dictaba y aplicaba la ley, pero en la colonia se administraba en forma delegada por órganos que, a diferencia de la metrópoli, fueron creándose a través del tiempo. De la organización de los cabildos nos interesa señalar los aspectos judiciales a cargo de alcaldes: los ordinarios (llamados de primero o de segundo voto, de acuerdo a su precedente en el Cabildo) entendían por turno o de otra manera, en los juicios civiles y criminales: eran jueces legos de primera instancia y podían asistirse de letrados. Disponían de un alguacil (oficial de justicia). Los de la Santa Hermandad, tenían competencia delegada para juzgar pleitos civiles de escaso monto, pero intervenían principalmente en los delitos que se cometían en la campaña, donde ejercían también funciones administrativas y policiales. Fueron suprimidos por ley en 1821 y sustituidos por jueces de primera instancia. Además se creó la justicia de paz para asuntos de menor cuantía. Audiencia Real: Entendía por apelación de las resoluciones de los gobernadores y alcaldes, siendo únicamente tribunal de segunda instancia en materia civil y criminal. Conocía
también de las causas de patronato y trato de indios. Fue suprimida en 1812, creándose la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Criminal. Tribunal del Consulado: Creado en 1794, su primer secretario fue Manuel Belgrano. Se dividía en el Tribunal y la Junta. El primero entendía en todas las cuestiones suscitadas entre comerciantes, factores, seguros, fletamentos, y fallaba sin forma de juicio a verdad sabida y buena fe guardada. La junta se reunía dos veces por mes para dictar medidas sobre agricultura y comercio. Se suprimió en 1862. creándose los juzgados de primera instancia en lo comercial. Consejo de Indias: Ejercía el gobierno superior de las colonias con funciones administrativas, judiciales y algunas legislativas, tratándose de asuntos de Indias. Entendía en las apelaciones de las sentencias de las audiencias, en las causas civiles y criminales: originaria y exclusivamente le correspondía intervenir en los conflictos entre las autoridades civiles judiciales y eclesiásticas y en los juicios de residencia.
II. LEGISLACIÓN PATRIA.Los gobiernos patrios fueron dictando algunas normas referentes a la administración de justicia. Lo más notable de esto fue el establecimiento de remitir los recursos de segunda aplicación e injusticia notoria a la junta y no ante el rey. Las decisiones más importantes fue necesario dictarlas con motivo de la disolución de la Audiencia de 1812 y la consecuente creación de la Cámara de Apelaciones. Pero adviértase que, fuera de cuestiones de detalle, la legislación española mantuvo su vigencia puesto que la creación del Tribunal de Concordia (forma de conciliación) y la libertad de la defensa en juicio no son más que una consecuencia del régimen revolucionario. La Asamblea Constituyente de 1813, que históricamente se caracteriza por una serie de medidas políticas (libertad de vientres, creación del escudo y supresión del Tribunal de la Inquisición), en el orden procesal dicta disposiciones técnicas estableciendo el procedimiento en primera y segunda instancia, la condenación del litigante temerario, el patrocinio letrado en las cuestiones de importancia y la exigencia de que los jueces fueran abogados. Además suprime, grave error a nuestro entender, el Tribunal de Concordia.
La Declaración de la Independencia a) La Revolución Federal de 1815 que dio término al Directorio de Alvear y la posterior reglamentación de la Junta de Observaciones dictada durante el directorio de Balcarce, trajeron como consecuencia la reunión del Congreso de Tucumán que el 5 de mayo de 1816 designó al brigadier general Juan Martín de Pueyrredón —miembro de la Logia Lautaro— como Director Supremo. Desde esa fecha se discuten distintas formas de gobierno hasta arribar por fin a la Declaración de la Independencia. Como el Director Supremo residía en Buenos Aires y se hacia difícil legislar en aquellas circunstancias, sobre todo teniendo en cuenta que varias provincias no acudieron al Congreso, se decide su traslado a Buenos Aires. En lo que a nuestra materia atañe reproducimos parte del Reglamento Provisorio dictado en 1817: ^Subsistirán todos los códigos legislativos, cédulas, reglamentos y demás disposiciones generales y particulares del antiguo gobierno español que no estén en oposición directa o
indirecta con la Libertad e Independencia de estas provincias ni con este Reglamento y demás disposiciones que no sean contrarias a él, libradas desde el 25 de mayo de 1810. La administración de Justicia se regirá por los mismos principios, orden y método que hasta ahora se han observado". b) Durante el gobierno del brigadier general Juan Manuel de Rosas se dictaron algunas normas, sobre todo en materia de quiebras. Después de Caseros y dictada la Constitución de 1853, se crea por ley 182 de la Confederación una Suprema Corte de Justicia que no llega a constituirse. Por fin, con la reforma constitucional de 1860 y elegido presidente el general Mitre, se dicta en 1862 la ley 27 que instrumenta la organización judicial y su estructura definitiva operándose por la ley 48 de jurisdicción y competencia. En 1863 se establece la ley 50. verdadero código de procedimientos para la justicia nacional, que regirá hasta 1968. Esta ley tiene origen, según Sartorio, en la legislación española, tanto de 1830 (enjuiciamiento comercial) como en la Ley del Cantón de Ginebra de 1819 y en el Reglamento del Consejo Real de España de 1846, que según el decir del autor de La ley 50 es la versión castiza de la ley ginebrina. En 1880 la provincia de Buenos Aires sancionó el Código de Procedimientos, que originado en el proyecto de José L. Domínguez, de 1873, fue impulsado por el doctor Antonio Bermejo en su carácter de legislador. Federalizada la ciudad de Buenos Aires por ley 1029 y siendo necesario proveer a su administración de Justicia, se dicta en 1881 la ley 1144, que en su articulo 12 adoptó el código mencionado para la nueva capital. Esta circunstancia se repitió en 1886 por el artículo 318 de la ley 1893, de organización de los tribunales de la Capital. Las leyes españolas rigieron, por lo menos como subsidiarias, hasta 1954 en que por ley 14.237, articulo 95, quedaron derogados los artículos 814 del Código de Procedimientos y 374 de la ley 50. Esta disposición, al no haber sido derogada por el Código de Procedimientos de 1968 ni por la reforma de 1981, mantiene su vigencia, lo que importa que las viejas leyes españolas no son hoy de aplicación en el orden nacional ni aun subsidiariamente.
III. LOS PROCEDIMENTALISTAS.En 1909 Salvador de la Colina publicó su libro Derecho y Legislación Procesal, convirtiéndose así en el primer autor que en nuestra literatura jurídica hace uso de tal expresión. Al decir de Sentís Melendo fue Chiovenda el que al adoptar la expresión italiana processuale derivada de processo la distinguió de procedura, del francés procedure. Los Principii del ilustre maestro fueron introducidos por Jofré en 1919 a través de su Manual de Procedimientos. De ahí en más quienes enseñaron desde la cátedra o produjeron la nueva literatura procesal con excepción de Máximo Castro— siguieron la línea adoptada por el maestro puntano, olvidando casi como si no existieran a sus predecesores. Recordar a aquellos verdaderos maestros anteriores a la influencia de José Vicente y Caravantes y de Jofré, responde a nuestro estilo de ponderar los antecedentes históricojurídicos, pues es en ellos y en el estudio de la doctrina y legislación comparada, donde se encuentran las fuentes en las que hay que abrevar. Que la acción es el poder jurídico que provoca la actividad jurisdiccional es aceptado desde los primeros tiempos de nuestra ciencia: que a su vez se busca que la jurisdicción resuelva el conflicto entre las distintas pretensiones de las partes; es axiomático tajantes divisiones
entre las diferentes maneras de estudiar el proceso ya que la finalidad común es hallar la forma de hacerlo más breve y justo. Estos aspectos que son su esencia, fueron estudiados por los predecesores aludidos. Como lo señala Couture con relación a los autores franceses, en el siglo XIX la voz "procedimiento" sustituye a práctica y el método describe el proceso civil y examina el alcance de sus disposiciones (Fundamentos, pág. 5). No se puede hablar de ciencia todavía pero comienza a advertirse una concepción plenaria de toda esta rama del derecho. Coincidentemente con Couture, Clariá Olmedo manifiesta que en aquella época también en la Argentina se vivía un portentoso progreso exhibido en obras valiosas que prepararon con justo titulo el ingreso a la época científica (op. cit., T. I, págs. 28 y sigs.). En esa orientación podemos mencionar a estudiosos como Estéves Saguí, Malaver, Casarino y de la Colina, entre otros, que sólo figuran en diccionarios biográficos o en esporádicas citas. No se puede predicar el procesalismo desconociendo a los que desde la historia mostraron su preocupación por desentrañar las múltiples facetas del proceso. Fueron en nuestro país los que dieron la materia prima con la que luego modelaron las obras primorosas de su pensamiento, y penetraron en la vida de las instituciones jurídicas para descubrir su alma, atesorar conocimientos y volcarlos en la cátedra y en el libro. Se cae en un grave error cuando se considera exégesis pura a todo el trabajo realizado. En diversos textos de los escritores modernos de nuestro derecho se hace una suerte de englobamiento entre los prácticos y los estudiosos del procedimiento, sin discriminación alguna, sin hacer un distingo entre los que escribieron con anterioridad al Código del '80, y analizaron las viejas leyes españolas, y los que lo hicieron con posterioridad afirmándose principalmente en el Tratado histórico, crítico, filosófico de los procedimientos judiciales en materia civil (José de Vicente y Caravantes, Madrid, 1856), pues esta obra excede ampliamente al comentario de la Ley de Enjuiciamiento Civil española de 1855 realizado por Clariá Olmedo y Couture. Chiovenda señaló permanentemente el aporte de otros estudiosos como Mortara, Martirolo, Castellari, Carneo y Pisanelli, manifestando su admiración y agradecimiento por el primero con estas palabras: "Sin la obra poderosa, demoledora y constructiva de Montara, los que vinimos después no habríamos podido hacer nada para el progreso de la disciplina". (Ensayos, traducción de Sentís Melendo< T. I. pág. 437). Los españoles Prieto Castro, Guasp, Fainén Guillen y Aragoneses, aunque estudian el procesalismo y comentan la L.E.C. de 1881, tampoco olvidan a sus antecesores. Por nuestra parte, en un intento de hacer justicia, señalaremos brevemente quienes fueron los que nos precedieron. manuel antonio de castro. Nació en Salta en 1772 y fue el jurista más relevante de la época. Miembro de la legislatura en 1824, gobernador de Córdoba, miembro de la Cámara de Apelaciones y fundador de la Academia de Jurisprudencia que presidió hasta su muerte en 1832. Su Manual de práctica forense mereció de Ricardo Levene el siguiente comentario: "... como todos los buenos libros conserva un eco que los tiempos repiten" (La Academia de Jurisprudencia y su fundador Manuel Antonio de Castro). En el período que corre de 1820 hasta el gobierno del general Rosas, se fueron dictando normas que, aunque basadas en la legislación española, iban actualizándose de acuerdo con las necesidades que la consolidación de la Confederación Argentina requería. De ahí el por
qué el Prontuario de práctica forense de Manuel A. de Castro resulta elemento imprescindible a tener en cuenta durante esa etapa. miguel estéves saguí. Nació en Buenos Aires el 8 de mayo de 1814. Fue alumno de Valentín Alsina y se graduó en 1846, su tesis se tituló Necesidad indispensable de que se expresen los motivos y razones que se han tenido en vista para pronunciar las sentencias. Diputado a la legislatura concurrió al Acuerdo de San Nicolás. Juez. del crimen, fiscal general del Estado, miembro de la Convención Constituyente del Estado de Buenos Aires y de la Comisión Revisora de la Constitución Nacional de 1860, presidente de la Academia de Jurisprudencia teórico-práctica de Buenos Aires y miembro del Consejo de Instrucción Pública, entre otros cargos. Fue además catedrático en derecho criminal y mercantil y vicerector interino de la Universidad en 1871. En 1846 publicó su obra Tratado elemental de procedimientos civiles en el foro de Buenos Aires que consta de 788 páginas. antonio E. malaver. Nació en Buenos Aires el 9 de abril de 1835. Fue discípulo de Carlos Tejedor y se graduó en leyes en 1860, versando su tesis sobre Las penas en general. Fue diputado en la provincia de Buenos Aires. Al inaugurarse la cátedra de Derecho Procesal en 1870 publicó con los doctores Montes de Oca. Juan S. Fernández y José María Moreno el Manual de procedimientos civiles v comerciales. Fue ministro de Gobierno en el período 1869-1872. Fundó la Revista de Legislación y Jurisprudencia en 1869. Ejerció la cátedra de Procedimientos al crearse la Facultad de Derecho en 1874, continuando en ella hasta 1890. Procurador General de la Nación y asesor de la Suprema Corte de Justicia. Falleció en Buenos Aires el 1° de febrero de 1897 dejando inconcluso su libro La Prueba. nicolás casarino. Nació en Buenos Aires el 21 de febrero de 1861. Se graduó en Derecho en 1883. Su tesis fue Estudio sobre las personas jurídicas. Profesor suplente de Derecho Canónico, al suprimirse la materia pasó a la suplencia de Procedimientos Judiciales. colaboró en la redacción de La Opinión y de la Revista de Tribunales: fue socio fundador del Colegio de Abogados y ministro de Hacienda en la provincia de Buenos Aires en 1918. Su libro Manual sobre procedimientos Judiciales se publicó en 1917. Falleció en Buenos Aires el 15 de octubre de 1923. honorio silgueira. Nació en Corrientes el 2 de noviembre de 1870. Se graduó en 1894 y su tesis versó sobre Federalismo. Fue ministro de Gobierno de la provincia de Corrientes durante la administración de Alfredo Conte. Durante breve tiempo se desempeñó como ministro de Justicia e Instrucción Pública de la Nación durante la presidencia del general Pedro Ramírez. Es autor de un proyecto de código de procedimientos en lo civil y comercial para su provincia natal. Murió en Buenos Aires el 29 de junio de 1947. Veamos ahora la personalidad y trascendencia de quien me animo a llamar el Mortara de Argentina. salvador de la colina. Fue uno de los talentos que Joaquín V. González acercó a Buenos Aires en la década del '80 y luego incorporó a la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de La Plata, cuando desde el Ministerio de Instrucción Pública fundó la Universidad de la ciudad capital de la provincia. Riojano como el autor de Mis Montañas, nació en 1851, terminando sus días en febrero de 1920. Magistrado en La Rioja y Catamarca, legislador provincial en su tierra natal y nacional representando a su provincia, pero esencialmente un brillante abogado.
Al igual que Lascano o Máximo Castro, ejerció su profesión con independencia de todo interés que no fuera la defensa de sus patrocinados. Es célebre un antecedente de este maestro: siendo magistrado en Catamarca y habiéndose excusado de actuar por haber sido abogado de una de las panes (a pesar de que la otra le solicitó que no lo hiciera) exigió que se acatara su decisión porque de haber fallado de manera distinta a la que había sostenido en el pleito, como abogado, podría sospecharse un actitud mezquina. En su libro Derecho y Legislación Procesal que tuvo dos ediciones, la de 1909 y la de 1915, encontramos una visión del proceso que va más allá de la mera exégesis del Código de la Provincia de Buenos Aires de 1905 y marca rumbos para el estudio de la materia. Estudió también la diferencia entre el juicio oral y el escrito, y si bien le reconoce al oral una mayor cercanía a las partes, creía que el país no estaba preparado para este tipo de proceso. Es notable su posición acerca de la posible inconstitucionalidad de la prueba de confesión en material civil, considerando que exigir en la absolución de posiciones la obligación de decir la verdad y darla por reconocida frente a una contestación dudosa, es obligar a la parte a declarar contra si mismo ignorando el artículo 18 de la Constitución Nacional. Considera que la personalidad humana es una e indivisible y tan afectada resulta si se la priva de la libertad como si se le quita el uso y el goce tranquilo de la propiedad, que afectará no sólo a él sino también a su familia. Creo que con los ejemplos dados se muestra claramente que el ¡lustre maestro no fue un exégeta sino un verdadero estudioso del proceso y que es injusto colocarlos, a él y a los que anteriormente estudiaron el proceso, como si no hubieran vislumbrado que, algún día, se llegaría a la ciencia que hoy, orgullosos, llamamos procesalismo. Es prudente que comencemos a distinguir entre glosadores y procedimentalistas o estudiosos del proceso y, apoyándonos en ellos, proseguir con los estudios pues estamos lejos de haber agotado el tema. El estudio realizado sólo será útil si lleva a nuestros lectores a reflexionar acerca de los principios que han inspirado la doctrina, la legislación y la jurisprudencia en nuestro país. Carlos Colombo ha afirmado que existe una escuela procesal argentina y aun rioplatense. Comparto esa opinión a pesar de la observación contraria que hiciera Sentís Melendo en su Teoría y Práctica del Proceso. El jurista español sostiene que una escuela requiere un sistema y que nuestro país carece de él. Sin embargo, podría afirmarse que la línea española, de proceso escrituristico, ha predominado en la legislación argentina. Si bien es cierto que los códigos de Jujuy y de La Rioja han establecido el sistema oral. en ambos se da la posibilidad del sistema escrito. El proyecto oralista de Jofré no prosperó y el mejor proyecto argentino, el de Lascano de 1935, también da la opción escrita. Esto no empece para que tanto la ley 14. 237, como el Código Procesal para los tribunales nacionales de 1968/81, no acerquen sus normas a principios como el de la inmediación, articulo 23, ley 14.237 y 125 bis del Código Procesal, ni tampoco la posibilidad de la concentración y la eventualidad o la adquisición y otras como la perentoriedad de los términos o el principio finalista en materia de nulidades. Aunque somos partidarios del proceso oral no podemos cerramos frente a opiniones tan divergentes y que parecen mayoritarias y tradicionales. Quizá con el tiempo y pasando por un sistema mixto que es el que hoy nos rige (ver arts. 247 y 260, CPN) Lleguemos a la anhelada oralidad.
Mientras tanto no advierto una división tajante entre el procesalismo y el procedimentalismo de origen español. Debemos incorporar los nuevos principios que inspirara Chiovenda sin violentar las estructuras y el sistema tradicional.
IV. HACIA LA ESCUELA PROCESAL ARGENTINA.Se ha discutido mucho acerca de si existe o no una escuela procesal argentina, o por lo menos rioplatense. Carlos Colombo —ilustrado jurista que realizó una importante obra— bien conocido por quienes han tenido inquietudes por nuestra materia, que colaboró además en el C.P.N. con Lino Palacio, afirma su existencia y lo sostiene con muy buenos fundamentos. Ramiro Podetti, compartiendo la postura de Colombo, considera a Tomás Jofré fundador del derecho procesal argentino. En 1937 publicó el opúsculo Tomás Jofré fundador del Derecho Procesal argentino, y es lógico que así fuera pues de la misma manera que Chiovenda adaptara la versión germánica del proceso a la circunstancia italiana, Jofré lo hizo tomando a germanos e italianos para darles la impronta argentina. Que Jofré conocía el pensamiento de Chiovenda se advierte en su Manual, pero es en su labor en el Congreso de Abogados de 1924 donde lo pone de manifiesto. Las declaraciones del Congreso propugnando las bases de la reforma de las leyes procesales fueron transcriptas por Alsina en su Tratado (T. I, págs. 93 y sigs.) y a él nos remitimos. Encargado de redactar un proyecto del Código Procesal junto con destacados juristas como Ramón S. Castillo, Calvento y otros, plasman en él normas en las que se muestra claramente la influencia del proyecto de la comisión italiana de posguerra de 1920. A título de ejemplo señalaremos que a inspiración de Jofré se estableció la oralidad, la agregación de toda la prueba de la demanda y contestación, la perentoriedad de los términos, la notificación por imperio de la ley sin perjuicio de la personal o por cédula y la perención de la instancia de pleno derecho, entre otras. Eduardo Couture afirmaba que para fundar una escuela se necesitan decenas de maestros, no bastando sólo dos o tres figuras importantes. Y bien, la Argentina los tuvo y los tiene. No hay ningún texto acerca del Derecho Procesal argentino en el que no se mencione a Jofré. y sus seguidores no son sólo discípulos sino maestros que adhieren a su doctrina.
V. LOS MAESTROS PROCESALISTAS.Maximo castro. si bien es cierto que Máximo Castro, que sucedió a Jofré en la cátedra de la Universidad de Buenos Aires, no puede considerarse un procesalista, sus apuntes acerca de la materia, tomados por sus alumnos y reproducidos en tres tomos, fueron libro de texto para los estudiantes de los años ^30. Estos apuntes eran una mezcla de comentarios al código con sus experiencias de talentosísimo abogado. Alsina, Lascano, los Oderigo Hugo y Mario, y Ayarragaray, hacían procesalismo en Buenos Aires. En el interior seguían el mismo rumbo Ramiro Podetti (Mendoza), de la Fuente (La Rioja), Snopeck (Jujuy), Vélez Mariconde, Enoch Aguiar y Cabral (Córdoba),
Cabal Atienza, Eduardo Carlos y Antello (Santa Fe), Reimundín, (Salta), y quizás otros que en este momento no recordamos. hugo alsina. Es Hugo Alsina al ocupar la cátedra en la U.B.A., quien inicia el tratamiento del procesalismo en profundidad. Los que fuimos alumnos del ilustre maestro al promediar los años '30. pudimos oírle resallar la importancia de los procesalistas italianos, especialmente Chiovenda y Camelutti. Alsina pensaba que ahí estaba el futuro de los que quisieran conocer nuestra materia, por eso funda la Revista de Derecho Procedí que contó con Sentís Melendo como su secretario. Además de profesor era un escritor incesante. Sus Nulidades procesales, La prueba y toda su otra labor, culmina en ese monumento jurídico que es su Tratado teórico práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial, cuya primera edición es de 1941. Prácticamente elaborada por él la segunda, fue finalizada por Jesús Cuadrado después del fallecimiento de Alsina, ocurrido el 2 1 de octubre de 1958. En esta segunda edición ya se analizaban las leyes 14.191 y 14. 237, redactadas por la comisión que integraron los doctores Oderigo. Coronas y Paya. hugo oderigo. adjunto en la cátedra de Alsina en la que llegó a la categoría de profesor extraordinario y subdirector del Instituto de Práctica Forense de la U.B.A, también dirigida por Alsina. fue el impulsor de las leyes 14.237 (reforma del Código de Procedimientos del ^80) y 14.191 (caducidad de la instancia), que siguieron la línea de Jofré y Lascano y merecieron el apoyo de Ayarragaray y muchos más. Si bien tanto Lascano como Ayarragaray y Oderigo trabajaban a la vera de Alsina, cada uno de ellos aportó a la escuela de Jofré nuevas ideas que la enriquecieron. mario oderigo. Fue a la vez que un penalista avezado, un verdadero procesalista.. El Código Penal anotado, asi como el Código Procesal anotado, son libros de consulta, y sus lecciones de derecho procesal mantienen aún la riqueza de un talento que supo ejercer su profesión como juez probo y abogado experto. david lascano. con sólo señalar su Proyecto de 1935, Jurisdicción y competencia de 1941 y su anterior opúsculo sobre Nulidades de 1920, bastaría para mostrar la maestría de este ilustre jurista. Pero dejemos a Alsina su ponderación. Al despedir sus restos en 1950 dijo: "No es una vida la que se extingue, es una luz que se apaga" y agregó "... difícilmente se podrán contemplar los graves problemas que la jurisdicción y la competencia plantean sin acudir al libro de Lascano. Menos aún se podrá acometer una labor codificadora sin tener presente su proyecto.". Al calificar la Exposición de Motivos del mismo decía: "Es la primera manifestación en nuestra lengua de un código de procedimiento civil basado en la doctrina moderna, utilizada correctamente, con ponderación, sin exageraciones teóricas y sin dejar de tener presente siempre las exigencias y la enseñanzas de la práctica". Para Ayarragaray, a quien podríamos llamar "el duro" del Derecho Procesal, cuya obra cumbre fue El Principio de la inoculación en el proceso (Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1959), el proyecto Lascano era superior al de Jofré. Al hablar de su ideario dice: "Quien deja ideas no muere para la cultura, porque jamás se extingue la tea que alienta la luz del espíritu". Lascano, con gran realismo, sostenía que: "Todo código debe marchar en consonancia con un régimen gubernativo, contrariamente produce serios trastornos". Esta frase de Lascano asustaba a Ayarragaray pues temía que esta actitud significara un sometimiento a la autoridad política. Pero bien demostró Lascano su independencia cuando frente a la menor
imposición renunció en 1946 a sus cátedras en La Plata y Buenos Aires. josé ramiro PODETTI. Merece destacarse la labor del profesor Podetti, del cual me atrevo a afirmar que tuvo mayor vocación de juez que de abogado. Basta leer su producción para advertir la trascendencia que le otorga a la actividad jurisdiccional. Fue un estudioso de José de Vicente y Caravantes —a la manera de Alsina— lo que es resaltado por Alcalá Zamora y Castillo al comentar uno de sus trabajos. La Trilogía estructural de la ciencia del proceso, sus comentarios al viejo Código de Procedimiento Civil de Mendoza y su Teoría y técnica del proceso civil conforman una obra originalísima de la literatura procesal argentina. Siendo director del Instituto de Derecho Procesal del Ministerio de Justicia de la Nación produce el proyecto del Poder Ejecutivo de 1949, el que por la influencia de los curiales no logró sanción legislativa, aunque el argumento, como siempre, se refería a las dificultades económicas que crearía una organización judicial adecuada. Posteriormente, la provincia de Mendoza lo adoptó aunque con algunas variantes. Hombre de ideas muy definidas pero con la plasticidad suficiente para receptar en sus trabajos las doctrinas de otros maestros. Caravantes, Jofré, Alsina, Lascano Couture y Reimundín son frecuentemente citados en sus notas. Su obra máxima está dividida en varios tratados: De la competencia, De los actos procesales, De las tercerías, De las ejecuciones, Del proceso laboral y, por último. De las medidas cautelares, que estaba en imprenta cuando falleció, en 1954. Actualizada por Víctor Guerrero Leconte, sigue siendo objeto de permanente consulta. santiago sentís melendo. Era don Santiago juez de la carrera española destacado en Barcelona. Los avalares de la política lo trajeron a estas playas junto con otros juristas españoles ilustres corno Alcalá Zamora y Castillo Giménez de Azúa. Desde que llegó se dedicó a una labor de editorialista, apañando a la literatura argentina su traducción de los más distinguidos procesalistas italianos. Los Ensayos de Chiovenda, La Casación de Calamandrei y muchos otros libros más que facilitaron a los estudiosos argentinos el leer a los clásicos en sus traducciones. Conferencista incansable, las distintas universidades argentinas gozaron de sus palabras, que fueron volcadas en su libro Teoría y práctica del Proceso. eduardo couture. Entre los rioplatense debemos recordar a Eduardo Couture, quien fue decano en la Universidad de Derecho de la República Oriental del Uruguay, catedrático de la Sorbona, autor de un proyecto de código para su país en 1945 y colaborador en innumerables publicaciones. Tanto los autores como la jurisprudencia argentina citan con notoria frecuencia este gran jurista. Recomendamos especialmente a nuestros alumnos la lectura de sus Fundamentos, ya que su posición con respecto a la acción vista como un derecho a reclamar la actividad de la jurisdicción sigue en buena medida la posición abstracta a la que adherimos. lorenzo carnelli. según Ayarragaray, fue el primer sudamericano que conoció a Chiovenda. En 1933 escribió Cuestiones de procesalismo civil, continuando su obra con diversas publicaciones. Creemos que la afirmación del doctor Carlos J. Colombo acerca de la existencia de una escuela argentina de derecho procesal está cabalmente demostrada y eso sin referimos a los que aún viven, muchos de los cuales, encabezados por el doctor Lino Palacio, nos han entregado el Código Procesal, que como toda obra humana es perfectible, pero al igual que
el Código italiano de 1940 constituye una base firme para que todos trabajemos sobre ella en Capítulo III LA JURISDICCIÓN Y LA COMPETENCIA. SU NATURALEZA JURÍDICA
I. JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA.La expresión jurisdicción tiene un sentido amplio que se refiere a las facultades de los poderes que forman el gobierno, como dina de la Colina (ver Derecho y Legislación Procesal, T. 1, págs. 13 y sigs.) y otro restringido que, vinculado a los jueces, remite a la facultad que les da la ley para conocer de un negocio jurídico y sentenciarlo. Es, por lo tanto, notio y iudicium como sostenía Caravantes. En cuanto a su origen etimológico, dice Escriche, en su Diccionario de Legislación y Jurisprudencia, que "La palabra jurisdicción deriva de la expresión latina iusdicere o iurisdictione no de jurisditione como algunos han pretendido; y así no envuelve ni lleva consigo la potestad de formar o establecer el derecho, sino tan sólo la de declararlo o aplicarlo a los casos particulares". El resolver los conflictos es una necesidad tan vieja como el hombre y en la naturaleza de esta actividad no se han puesto de acuerdo los tratadistas. Coincidimos con Caravantes que, en su Tratado (T. I. págs. 17 y 18), decía que las posiciones modernas, con asiento exclusivo en la ley positiva, carecen de la amplitud del derecho natural. Y agregaba en la página 117 que: "... la Justicia existe por si misma. como luz y como verdad ha sido grabada por Dios en nuestra conciencia por medio de la recta razón, destello sublime de la ley natural". Pero como el hombre lleva inmerso en si el pecado original y por ende su instinto y sus pasiones pueden dominar a su inteligencia, se hace preciso que quienes gobiernan establezcan normas, que significan derechos y deberes, que estén contenidos en la ley escrita. Teniendo esto en cuenta. Caravantes define la jurisdicción con sencillez: "Es, pues, la jurisdicción la potestad pública de conocer de los asuntos civiles y de los criminales y sentenciarlos según las leyes". Pero a esta decisión que nace del derecho público hay que añadirle el imperio que posee el juez que le permite ordenar que practiquen todas las pruebas y diligencias para ilustrar su entendimiento y hacer cumplir sus sentencias. Por lo que se ve no es posible dar una definición de Jurisdicción en forma absoluta y válida para todos los tiempos y todos los pueblos, pues si bien el derecho ha existido desde la aparición del mas rudimentario grupo social, su forma de protección ha variado progresivamente de acuerda con la evolución de las costumbres y de las formas políticas. No obstante, el presupuesto de hecho que da origen a esta actividad constituye un elemento —históricamente invariable— que resulta clave para comenzar a esbozar la noción. Se trata del llamado conflicto de interés con relevancia jurídica. El interés, nos dice Carnelutti en su Sistema de Derecho Procesal Civil, significa una situación favorable a la satisfacción de una necesidad, pero como las necesidades del hombre son ilimitadas y los bienes aptos para satisfacerlas son limitados, suele ocurrir que la situación favorable a la satisfacción de una necesidad personal excluya la situación
favorable de la necesidad personal del otro, suscitándose, entonces, el llamado cheque o conflicto de intereses. Pues bien, frente d tal situación conflictiva o litigiosa puede ocurrir: a) Que las propias partes lleguen a una solución, sea porque el afectado renuncie total ^ parcialmente a su derecho o porque ambos transen haciendo concesiones recíprocas. Estas formas llamadas de "autocomposición" son descartadas en aquellos casos en que se halla directamente afectado el interés público. (Para una mayor comprensión acerca de esta temática remitimos a la obra Extinción del proceso civil por voluntad de las panes, de Fernando Horacio Paya y Susana M. R. Lima, Abeledo-Perrot. 1989). b) Que quien se sienta lesionado en su derecho reaccione en forma directa y personal y haga justicia de propia mano. Esta forma de defensa basada en la fuerza individual fue el único medio de que dispuso el hombre para proteger sus intereses en los albores de la humanidad. Resabios de esta autotutela quedan aún en el derecho positivo, vgr. en la legítima defensa que admite el artículo 34 inciso 6° del Código Penal: en el empleo de la fuerza para proteger la posesión que autoriza el artículo 2470 del Código Civil y en el derecho de retención que legisla el artículo 3939 del citado ordenamiento, entre otros. Pero como el estado de lucha permanece entre los miembros de cualquier sociedad —por elemental que sea— significa su disgregación, a medida de que se fueron diferenciando y consolidando los núcleos sociales (familia, tribu, clan) surgieron nuevos modos para evitar la violencia y resolver los conflictos, en los que aparece — como común denominador— alguien distinto a las panes interesadas que. a través de la conciliación o del arbitraje, trate de dirimir el litigio. Así pues, excluida la autotutela, sin perjuicio de admitir la autocomposición, en la medida en que la naturaleza del interés lo permita —tal como afirma Lascano en Jurisdicción y competencia, Buenos Aires, Kraft, 1941, pág. 11— ha hecho que un tercero intervenga en los conflictos para resolverlos pacíficamente: y esa actividad desempeñada por otra persona que los propios interesados, es lo que, en esencia, constituye la jurisdicción. La gravitación de tal actividad explica que los pueblos se hayan preocupado de la organización de los tribunales y el procedimiento mucho antes que de la formulación del derecho. Con razón afirma Calamandrei en Instituciones de Derecho Procesal Civil (trad. Sentís Melendo, T. I, Egea, págs. 113-120), que el juez nace antes que el legislador y, ante la ausencia de una norma preconstituida, crea el derecho para el caso singular que se le presenta, con apoyo en su conciencia y en su sentimiento de equidad natural: recién con el advenimiento del sistema de legalidad, el juez aplica los preceptos previamente sancionados por el órgano legislativo. Ahora bien, esta noción de tercero ajeno a las partes constituye un elemento —dinamos— definitorio del concepto de jurisdicción si bien un tanto dependiente de pautas culturales, principalmente del sistema filosófico-político predominante. Por ello. la figura representativa de ese tercero sufre modificaciones (jefe de familia, autoridad religiosa, política y militar de la tribu: príncipe. Estado), de mismo modo que varía su modus operandi; según se trate de un juez de equidad o de un juez de derecho. Obviamente, una definición técnica, actualizada, es decir, válida dentro de la concepción del Estado moderno, basado en el principio de división de poderes, ha de tener en cuenta — además de los conceptos de "conflicto de intereses" y "tercero imparcial"— otros elementos que influyen, precisamente, en tal organización política. Porque en este Estado moderno, a diferencia de lo que ocurría en las sociedades primitivas,
los intereses particulares se hallan tutelados por un conjunto de normas abstractas y generales formuladas por el legislador (normalmente acatadas en forma espontánea), cuya transgresión provoca, a pedido de parte interesada, la intervención del Estado en tanto constituye "... la fuerza superior, la única organizada y capaz de afirmarse contra las voluntades individuales" (Lascano, op. cit., pág. 34) a fin de que si es preciso, coactivamente, procura la actuación de la ley. Esta ulterior actividad —atribuida en principio al Poder Judicial— constituye, como enseña Calamandrei, la verdadera garantía del derecho vigente. Cabe destacar, en consecuencia, que la jurisdicción —dentro del contexto señalado—, en la medida en que se halla integrada no sólo por un conjunto de poderes o facultades sino también de deberes. es una función pública, cuyo ejercicio —señala Podetti (Teoría práctica del proceso civil, Ediar, 1963, pág. 330)— protege un interés individual (el del particular que reclama la tutela jurídica para establecer o restablecer el derecho) y un interés público (el mantenimiento inalterable del orden jurídico) que, en definitiva, persigue el logro de valores tales como la realización de la justicia, el mantenimiento del orden, de la seguridad y de la paz social. Hemos hecho mención a los diversos elementos configurativos del concepto moderno de la jurisdicción, que Lascano define como "la función que ejerce el Estado, cuando media entre dos partes un conflicto de intereses para resolver dicho conflicto como tercero imparcial, con el fin de procurar la actuación de la ley" (ver op. cit., págs. 29 /'/; fine y 30). Esta definición supone sintetizar las corrientes y posturas subjetivistas y objetivistas representadas respectivamente por Chiovenda y Calamandrei. La jurisdicción no sólo satisface un interés privado sino que además procura la vigencia del principio de legalidad, sin transformarse en un simple complemento del legislador como postulaba el último de los autores mencionados, seguido entre otros por Amílcar Mercader. Por otra parte debemos señalar que la posición de Chiovenda es distinta, su visión de la jurisdicción como actividad "sustitutiva", es decir, como la función pública en cuyo ejercicio se sustituye la actividad de los particulares por los órganos públicos y que, intelectiva de ambas partes, no deja de ser ajena a las mismas, desdibuja el elemento innegablemente publicístico de la función, pues aparece ésta al servicio de intereses particulares y no al de restauración de la justicia, presupuesto insoslayable de la paz en la sociedad moderna. Justicia que puede, o no, estar presente en la ley positiva pero cuya realización es el fin primordial de dicha función estadual. De ahí que la figura del tercero imparcial que introduce sabiamente David Lascano satisfaga más plenamente el auténtico sentido de la función considerada. Dentro de este último elemento aparecen, no obstante, comprendidas, otras figuras amén de la del juez o tribunal como por ejemplo, la función arbitral. No cabe duda que en la actividad arbitral se registran elementos comunes con la jurisdiccional y se halla presente la figura de un tercero imparcial que, siendo ajeno a las partes resuelve un conflicto de intereses entre ellas. Empero quedará fuera de su ámbito, el elemento "imperium" para hacer cumplir coactivamente las decisiones cuando ellas no son satisfechas espontáneamente por los destinatarios. Se deberá recurrir a la fuer/a de que se halla dotado el Estado, en forma monopólica en tanto puesta al servicio del resguardo del orden jurídico establecido. Así lo advertimos en la legislación vigente por ejemplo en el artículo 499 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación cuando para el procedimiento de ejecución del laudo o sentencia arbitral debe recurrirse al juez competente.
Una concepción moderna de la jurisdicción como la que ha sido desarrollada precedentemente importa superar el criterio organicista (ver Clemente Díaz, Instituciones de Derecho Procesal, T. I, vol. A., pág. 5) que identifica la función con el órgano que la ejerce. De ello es muestra el funcionamiento de la estructura tripartita del Estado político moderno y no sólo porque en el ámbito del Poder Judicial puede existir actividad administrativa (por ejemplo, designación de un empleado) o legislativa (por ejemplo, el reglamento de la justicia nacional) sino porque en los restantes poderes del Estado —legislativo y ejecutivo— también podemos hallar, aunque en forma residual, el ejercicio de funciones típicamente jurisdiccionales. Así, el juicio político previsto en el artículo 45 de la Constitución Nacional en el marco del Congreso Nacional y porque la complejidad de la vida moderna ha llevado a que dentro de la Administración Pública. Nacional, Provincial o Municipal, existan también órganos dotados de funciones jurisdiccionales. La constitucionalidad de estos últimos podría seriamente cuestionarse a la luz de lo dispuesto por el articulo 95 de nuestra Carta Fundamental que veda al Presidente de la Nación ejercer funciones judiciales, arrogarse el conocimiento de causas pendientes o restablecer las fenecidas. Sobre este particular, en un trascendental fallo del año 1960 (247:646. "Fernández Arias Elena c/Poggio José s/sucesión") la Corte Suprema Nacional hizo un prolijo estudio de la validez de la atribución de facultades jurisdiccionales a organismos administrativos. La Corte dijo "En numerosos fallos se resolvió que es compatible con la Ley Fundamental la creación de órganos, procedimientos y jurisdicciones especiales —de índole administrativa— destinados a hacer más efectiva y expedita la tutela de los intereses públicos, habida cuenta de la creciente complejidad de las funciones asignadas a la Administración y cita numerosos precedentes destinados a convalidar tal actividad vgr: con motivo de la percepción y fiscalización de impuestos, la clasificación y aforo de las mercaderías, las sanciones administrativas aplicadas por las Cajas jubilatorias, el régimen de faltas municipales, etcétera." Sin embargo, esa admisión no supone como es lógico la posibilidad de un otorgamiento incondicional de atribuciones jurisdiccionales. Entre las limitaciones que surgen del ordenamiento constitucional, figura, ante todo, la que obliga a que el pronunciamiento administrativo quede sujeto a "un control judicial suficiente". La medida de ese control deberá ser la que resulta de un conjunto de factores y circunstancias variables o contingentes, entre los que podrían mencionarse, a titulo de ejemplo, la naturaleza del derecho individual invocado, la magnitud de los intereses públicos comprometidos, la complejidad de la organización administrativa creada para garantizarlos, la mayor o menor descentralización del tribunal administrativo, etcétera. En fallos posteriores repitió el Alto Tribunal que la medida de la validez de la jurisdicción administrativa depende de circunstancias a contemplar en cada caso, con arreglo a sus características y al punto en que se requiere para su legitimidad el contralor judicial como indispensable. (Fallos 256:188, año 1963). Tal recaudo equilibra el imperativo constitucional contenido en la norma antes citada con las necesidades y complejidades del desenvolvimiento de la actividad del Estado y pone en primer plano el inalienable derecho a la jurisdicción judicial por el particular o administrado lo que será objeto de tratamiento en el Capítulo siguiente.
II. NATURALEZA JURÍDICA.Desde que Lascano produjo en 1941 el libro Jurisdicción y Competencia es habitual tratar este teína conjuntamente, por eso agregamos al estudio de la jurisdicción las características distintas que ofrece la competencia. No vamos a enumerar todas las posibilidades porque ya hemos dicho que su cambio es un hecho habitual y, desdichadamente, no en función técnica sino teniendo en cuenta la mayor o menor tarea de los jueces. En este momento, por ejemplo, habiéndose establecido que lo que no sea estrictamente comercial es civil para la justicia nacional de la Capital Federal parecería agotado el debate, sin embargo, pensamos que aún pueden plantearse algunas cuestiones de incompetencia con el fuero laboral previsional. No es objeto de este Manual ahondar el tema, pero sí establecer cuál es la naturaleza jurídica de la competencia, indudablemente procesal. Uno de los autores de este libro ha fijado su posición en E.D. tomo 118, página 649, los restantes adherimos a él. La primera observación nos demuestra que tanto en la legislación como en la jurisprudencia, es frecuente la falta de una precisa distinción entre jurisdicción y competencia. Para establecer con claridad la diferencia nos remontaremos, una vez más, al pensamiento de Lascano quien, en la Exposición de Motivos de su Proyecto de Código de Procedimientos para la Provincia de Buenos Aires (1935), nos advertía que era necesario prestar especial atención a la terminología, puesto que las cuestiones que se planteaban con demasiada frecuencia eran debido al uso indistinto que las leyes hacen de palabras con significado diferente. Para evitarlo, decía, hay que tener especial cuidado al emplear vocablos técnicos y aplicarlos en su verdadera acepción. ^Empleamos la palabra competencia siempre que nos referimos a la capacidad o aptitud del juez para ejercer la jurisdicción, y reservamos este último término para expresar la función del Estado, o actividad del juez, por medio de la cual se procura la actuación de la ley o la satisfacción de los intereses tutelados por el derecho". Expresados con precisión los términos, se evita el error de hacer extensiva a la competencia los principios que rigen la Jurisdicción. En su extraordinaria obra ya citada nos dirá que, "al distinguir una institución de la otra, hablar de la improrrogabilidad de la competencia no reposa en ninguna razón fundamentada y que, sustancialmente, la competencia no es absoluta, o no está en su esencia o naturaleza que lo sea." Es cada legislación, de un país o de otro, la que la declara prorrogable o improrrogable, de acuerdo con lo querido y expresado por el legislador. El principio de la unidad de la jurisdicción no permite afirmar que la distribución de la competencia sea siempre absoluta. La prueba está en que si la ley admite expresamente la prórroga de la competencia territorial lo mismo podría hacerlo con la competencia por razón de la materia, sin inconveniente alguno, y de hecho lo hace (art. 5°, CPN), y ello es así porque no está en su naturaleza que la competencia sea necesariamente prorrogable o improrrogable. El hecho de que la ley, buscando el juez más capaz en la materia atribuya a éste un pleito y que no admita una apreciación contraria por los particulares, no importa en nuestra legislación que esa supuesta imposición sea de "orden público". En el derecho italiano Hugo Rocco, en su Tratado de Derecho Procesal Civil, Tomo II.
página 45, asevera que los criterios determinativos de la competencia pueden ser los más variados, ya que para proveer a la distribución de la jurisdicción, sólo es necesario que a priori se pueda saber cuál es el órgano llamado a prestar su actividad. Puesto que están destinados a obtener la prestación Jurisdiccional, su distribución es simultáneamente lijada para las partes y para los órganos jurisdiccionales. Si estudiamos el Código de Procedimientos del '80 que daba dos ocasiones al juez para que declarar su competencia, artículos 3 y 87, y que en este último se agregaba que: "... consentida esta providencia no podrá en adelante deducirse incompetencia por las partes, ni de oficio, por los jueces superiores o inferiores", vamos a advertir que un juez que se declara competente, aun en razón de la materia y cuya providencia quedara consentida, será el juez de la causa, sea o no el que la ley determinó y así su sentencia será válida. Pero vayamos al nuevo Código Procesal de la Nación. El artículo 4° es similar en su contexto al artículo 3° del Código del" 80 y el artículo 337 segunda parte, aclara que el juez podrá exigir al actor que aporte los elementos necesarios para poder expedirse sobre su competencia. Estas disposiciones se refieren a la declaración de oficio por parte del juez. En cuanto al artículo 352 también es similar al viejo artículo 87 pero, claro está, que alude a la decisión tomada al resolver una excepción de incompetencia. La circunstancia de la firmeza de la declaración de incompetencia. ya sea de oficio o resolviendo una excepción previa, para nosotros es absolutamente equivalente pues tiene los mismos efectos. Algunos juristas sostuvieron que la decisión del juez, dictada en oportunidad del mencionado artículo 87, importaba cosa juzgada. Lascano dice, y dice bien, que no se trata de una cosa juzgada, sino que ni las parles ni el juez pueden plantear las cuestiones de incompetencia, porque lo que existe en realidad es una preclusión puesto que la prorrogabilidad o improrrogabilidad de la competencia no puede suscitarse en cualquier estado del proceso pues le resta estabilidad y de lo que se trata es de evitar cuestiones inútiles. Chiovenda en Ensayos, Tomo III. página 215 nos dice: "El Derecho no puede hacer lo imposible, pero puede, por consideraciones de oportunidad, aceptar un hecho anormal, en lugar del normal. Así se hace en materia de competencia mediante la preclusión". Precluida toda cuestión sobre la competencia la sentencia del juez se considerará válida. Esto no debe causar asombro si se piensa en la facilidad con que el derecho sacrifica las normas de la competencia a la ventaja de evitar litis sobre litis. Hay efectos comunes a la preclusión y a la cosa juzgada, pero no en totalidad. La primera y fundamental diferencia está en que la preclusión limita sus efectos al proceso en el que tiene lugar, mientras la cosa juzgada tiene fuerza vinculativa para todo proceso futuro. Puesto que la declinación de competencia no vincula a otros jueces, la misma no lo hace como cosa juzgada, pero el juez que se declaró competente está obligado a pronunciarse, no por virtud de la cosa juzgada sino de la preclusión que ha cerrado una etapa del proceso abriendo el camino de los sucesivos. Sin embargo, en otro proceso podría declararse incompetente aunque éste tuviera el mismo objeto que le anterior. Dice Rocco, en op. cit., que los criterios de distribución que suministran reglas fijas que deben observarse, pueden no ser observadas. y en tal caso no produce ya como consecuencia que la relación procesal se extinga pues, pese a la existencia de dicho defecto, si el juez se ha pronunciado en el fondo, su providencia será impugnada con los medios de los que habla el artículo 323: pero si tales impugnaciones no se hacen valer en término, el pronunciamiento tendrá eficacia como si hubiese sido pronunciado por un juez
perfectamente competente. Es decir, se produjo la preclusión. En el caso "Mazzacane c/ Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires", E.D. 114-559, la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo declaró la incompetencia de oficio y revocó la sentencia de primera instancia. La Corte Suprema, colocándose en la buena doctrina, dejó sin efecto la decisión de la Cámara por considerar extemporánea esa declaración de incompetencia. En realidad la competencia delimita o regula la relación de los tribunales entre sí, en lo que al ejercicio de la jurisdicción se refiere (Lascano, Jurisdicción y Competencia, pág. 211). Sin embargo nos llama sobremanera la atención que la Corte reitere el criterio de que la competencia es de orden público. Disentimos con esta postura del Alto Tribunal puesto que pensamos que el Código Procesal, cuyo principal redactor fue el doctor Lino Palacio, al reducir las oportunidades que figuraban en el Código del '80 (ver ap. 4° del fallo), como bien dice la Corte, fue restando trascendencia a las cuestiones de competencia para evitar los perjuicios que derivan de que el conocimiento de la causa sea declinado en estados ya avanzado del proceso. Reafirmamos que el usar la expresión "de orden público" es un resabio vinculado más a la jurisdicción que a la competencia, pues como dice Guasp: "La jurisdicción es única, pero los órganos son varios. La competencia determina, por lo tanto, las atribuciones de cada órgano jurisdiccional, pero a diferencia de la jurisdicción la competencia es por naturaleza un problema exclusivamente procesal". De ahí que se cierra por preclusión. Entre jueces de una misma categoría, agrega el maestro español, la determinación de su preferencia es en virtud de medidas administrativas, aunque estén reguladas en leyes de aquel carácter. Nuestra preclusión nos lleva al principio de este análisis. En la legislación española recogida por el Código de Procedimientos del '80 y en la doctrina que nos legara Caravantes. se advierte la falta de una precisa diferenciación entre la jurisdicción y la competencia, pero hoy que la presencia de los maestros italianos ha esclarecido el tema, no se compadece el uso de la expresión "orden público" en el trato de la competencia. El principio finalista de las formas procesales es el que rige la competencia por ser ella sólo una manera de ejercer la jurisdicción, por ende, al ser su esencia eminentemente procesal, es de derecho público y no de orden público. De ahí el por qué cuando en el articulo 352. segunda parte se usa la palabra incompetencia se la usa mal. La posibilidad de la Corte Suprema de Justicia o de los tribunales federales con asiento en provincias, de pronunciarse acerca de su intervención en una causa que le corresponde, no tiene origen en la competencia sino en la jurisdicción (arts. 100 y 101. C N). Todas las posibilidades de elección del actor que establece el artículo 5° del Código Procesal no hacen otra cosa que afirmar que el servicio jurisdiccional es lo que la ley busca en beneficio del litigante y no por mero capricho del legislador. Las opciones que venimos enumerando están estableciendo normas para cuestiones de distinta materia. Creemos sin embargo, que las doctrinas fijadas por el máximo tribunal de la Nación debe ser seguidas por los tribunales inferiores en virtud del prestigio y autoridad que la Corte tiene, con lo que se evitarían estériles cuestiones de incompetencia.
Capítulo IV LA ACCIÓN. EXCEPCIÓN Y DEFENSA
I. LA ACCION.No es tarea fácil dedicar un capítulo a la acción procesal, pues este lema, tan estudiado por los grandes maestros, muestra facetas diversas y tentadoras que pueden llevamos a optar por alguna de ellas sin mayor meditación. Ya lo decía Calamandrei en el prólogo a los Ensayos de Chiovenda, "... el camino de la ciencia es áspero y difícil, y no es de tos que dan en pocos meses, honores y ganancias." Pero bien, a la hora de definimos lo hacemos convencidos de que la acción es un derecho natural a ser oído, con fundamento no sólo en los principios de la filosofía cristiana sino también en el artículo 18 de la Constitución Nacional, que impide penar sin juicio previo y declara inviolable la defensa en Juicio. Esta posición ius naturalista no nos impide, al contrario, nos impulsa a analizar las distintas teorías sustentadas por los expositores del procesalismo. Como es lógico comenzaremos por Chiovenda, introductor del derecho procesal latino, quien en sus Ensayos nos dice que "... la teoría de la acción y de las condiciones de la tutela jurídica, la de los presupuestos procesales y la del procedimiento, forman un conjunto que ningún estudio sobre el proceso, aun cuando esté dirigido a fines prácticos, ha podido aislar completamente para, una vez aislado. estudiar su lado meramente formal." (Op, cit., T. I, pág. 39). Cuando años después publica sus Instituciones, define a la acción como un poder jurídico que da vida a la condición para la actuación de la voluntad de la ley, y refirmando su postura de la autonomía del derecho procesal, manifiesta que existe una diferencia entre el derecho a lo que nos es debido y el derecho a conseguir el bien mediante juicio. (Op. cit., T. I, pág. 24). Eduardo Couture y Femando de la Rúa definen la acción como el poder jurídico que tiene todo sujeto de derecho a reclamar la satisfacción de una pretensión. De la Rúa agrega: "... ante el poder jurisdiccional." Es notable la claridad conque analiza este tema Couture, distinguiendo el derecho de la pretensión, que sena el tratar de hacerlo efectivo, y de la acción o poder jurídico, que faculta para acudir a la jurisdicción. Por su parte Lascano, en el prólogo a La acción, su naturales dentro del orden jurídico de Amílcar Mercader, nos dice que la acción aparece como una condición requerida por el orden jurídico para que la jurisdicción funcione. Dicho acto no es por sí mismo un derecho ni una facultad ni un deber, es sólo un hecho humano realizado, eso sí, en virtud de un poder que puede constituir cualquiera de esos atributos. Si bien Lascano no lo dice y quizá no lo pensó exactamente, se coloca en la corriente abstracta. Bidart Campos habla del derecho a la jurisdicción, que sería el que pondría en marcha la acción procesal.
II. DISTINTAS CORRIENTES.-
Establecida por Chiovenda la autonomía del derecho procesal a través de la acción, esta concepción que es a la vez unitaria, divide a los procesalistas en dos corrientes: los que consideran que se trata de un derecho subjetivo concreto y los que la conciben como un derecho subjetivo abstracto. Entre los alemanes Wach encabeza la primera teoría, afirmando que la acción es una pretensión jurídica tendiente a obtener del Estado la satisfacción del interés a la tutela jurídica, lo que viene a mostrar a la acción como el derecho a obtener una determinada sentencia favorable. Degenkolb es el representante del derecho subjetivo abstracto que considera a la acción como un derecho abstracto de obrar de los que tienen razón y aun de los que no la tienen. Por nuestra parte, si bien coincidimos con la postura abstracta, consideramos que hay que agregarle el beneficio de la buena fe de ambos litigantes, pues de no ser así, iniciar o defender un litigio, sería simplemente un hecho sin fundamento jurídico. Entre los italianos, Liebman, también en la postura de la abstracción. sostiene que la acción es dada a todos sin que se pueda saber previamente si su demanda es fundada o infundada. Ampara su opinión en el artículo 24 de la Constitución italiana y en la Corte constitucional de aquel país, que ha deducido de ese articulo una serie de garantías particulares que se resumen en que se debe dar al interesado la efectiva posibilidad de hacer valer sus rayones en juicio. Camelutti. Alfredo y Ugo Rocco están en la misma línea que Liebman, desde luego con las variantes propias de cada uno. Ugo Rocco en su Derecho Procesal Civil, Tomo I, página 272, define la acción como el derecho a pretender la intervención del Estado y la prestación de la actividad jurisdiccional para lograr una declaración certeza o la realización coactiva de intereses tutelares en abstracto por las normas del derecho objetivo. Por defender la posición abstracta de la acción es criticado por Chiovenda y Calamandrei. Este último, con suave ironía dice que Rocco defiende el derecho a no tener razón. Sin embargo, en todo proceso una de las partes no la tiene, pero puede mover la jurisdicción, no sólo con su demanda sino con su defensa, y como este accionar se ve durante todo el proceso también se ofrece prueba, se la produce y se apela la sentencia. Hasta llegar a la cosa juzgada la persona del proceso actúa sin traba, con razón o sin ella. La posibilidad de reclamar la actividad jurisdiccional no puede tener otro fundamento que el derecho natural y por más que se busque su origen en la legislación, sea ésta constitucional o procesal, habrá que llegar fatalmente a éste, su verdadero principio. Hemos dado una noción de la acción que quizá sea valedera a esta altura de los conocimientos de la ciencia procesal, pero sería traicionar nuestro método si no recurriéramos a los antecedentes históricos y a la posición de diversos autores, entre los cuales destacaremos a don José de Vicente y Caravantes que afirmaba que la acción era el medio legítimo de reclamar en juicio los derechos que nos competen (op. cit., pág. 6). Los viejos procedimentalistas argentinos, sin embargo, siguen la línea de los civilistas y en consecuencia adoptan las ideas de los autores franceses, sobre todo de Garsonnet, al sostener que la acción es la afirmación del derecho material. Glasson, en sus Principios Teóricos prácticos del procedimiento civil manifiesta que la acción es la sanción de otro derecho. La influencia francesa, a través de los códigos napoleónicos, se maní testó en los viejos procesalistas italianos y aun en el jurista alemán Savigny, para quien la acción es un derecho nuevo que nace de la violación del anterior y tiende a lograr que el dominio cese en su actitud.
En general los autores incluyen a Savigny, Von Ihering y Cilassoii, entre otros, dentro de la llamada monista, posición sustentada en nuestro país por Colmo y Bibiloni, lo que los llevó a sostener que los procedimientos eran apéndices del derecho privado. Ya hemos hablado de la polémica con Lascano y a ella nos remitimos, pero cabe señalar que aún hoy hemos advertido en los tribunales un gran amor por el derecho privado, en el que fundamentan sus sentencias de esencia netamente procesal. No quisiéramos que se nos considerara iconoclastas con relación al llamado derecho de fondo, pues creemos que el derecho es uno y único y que las leyes se complementan. Como nos lo indicara el doctor Lascano, cuando una contradice a la otra hay que concluir que una de las dos no constituye derecho. No se precisa una gran agudeza jurídica para comprender que las normas que regulan las obligaciones, los contratos y las relaciones de familia, no son las mismas que regulan los procesos, porque cuando el efecto de las leyes de fondo está agotado, surge la necesidad de una actividad distinta, el proceso, y si éste es distinto, las normas que lo rigen no pueden ser iguales. Sintetizando: Antes de toda noción científica del derecho y de toda distinción razonable entre lo justo y lo injusto, ha preocupado a los hombres la formación de tribunales de justicia. La necesidad ha hecho que un tercero intervenga en los conflictos de los particulares para resolverlos pacíficamente. Esa actividad desempeñada por otra persona que los propios interesados es lo que en esencia constituye la jurisdicción y, la manera de ponerla en marcha es lo que llamamos acción. En cuanto al planteo de la abstracción hemos leído con sumo cuidado a Podetti, quien a pesar de su rechazo a esta postura se ve obligado a reconocer que al no poder determinarse ah i/lirio cuál es la acción fundada y cuál no, es necesario declararlo en la sentencia. Pero es evidente que el Estado admite provisoriamente la legitimidad de las posiciones de actor y demandado, lo que no quiere decir que la acción sea el derecho de los que no tienen razón como dijera Calamandrei en su sutil crítica a Ugo Rocco. Por eso es que optamos por la definición de Liebman. No dudamos de que no puede desvincularse como sistema la acción del derecho material, lo que sostenemos es que recurrir a la jurisdicción poniéndolo en marcha es un derecho natural, o si se quiere humano, y creemos que la siguiente definición de Podetti nos da sobradamente la razón: "Derecho de acción es el plexo de facultades Jurídicas privadas y públicas que corresponden a los individuos para reclamar al Estado el ejercicio de la jurisdicción y al Estado mismo para instruir el proceso y actuar la ley."
III. LA EXCEPCIÓN O DEFENSA.Partiendo de la base de nuestra posición abstracta con relación a la acción es un consecuencia inmediata el análisis de la defensa o excepción. Si bien algunos tratadistas utilizan el término excepción como equivalente a defensa, preferimos usar la palabra defensa genéricamente. Hay dos momentos para oponer defensas: I") el llamado de las excepciones previas que está reflejando en el artículo 347 del Código Procesal e incluye la incompetencia, la falta de personería en el demandante, el demandado o sus representantes por carecer de capacidad civil para estar enjuicio, además se agrega la falla de legitimización para obrar en el actor o en el demandado, estableciendo que si no es manifiesta será resuelta en la sentencia.
Estas tres excepciones no son otra cosa que los presupuestos procesales de que nos hablara Von Büllow a los que podríamos agregar "el defecto en el modo de proponer la demanda". Las otras excepciones como la de litis pendencia, cosa juzgada o transacción, conciliación y desistimiento del derecho, si bien son excepciones porque así lo dice la ley, entendemos que son verdaderas defensas aunque la doctrina y la jurisprudencia tengan distintas posiciones. No es una defensa, en cambio, el arraigo establecido en el artículo 348, cuya excepción fue determinada en el artículo 15 de la ley 14.237. La posición del Código actual amplía el concepto de domicilio por la tenencia de bienes en la República, que no es otra cosa que otorgar a los extranjeros sin domicilio en ella la facilidad de litigar si existen otros bienes. 2°) el que se produce con la contestación de la demanda, en el cual el accionado volcará todo aquello de lo que intente valerse para repelerla. Estas estarán necesariamente referidas al objeto litigioso en debate y, serán la materia sobre la cual versará la sentencia definitiva. No obstante cabe señalar que estos dos momentos pueden confundirse en el tiempo, ya que en el proceso sumario las excepciones previas y las defensas de fondo deben interponerse al contestar la demanda (art. 488, CPN), en cambio en el proceso ordinario las primeras deben serlo dentro de los diez primeros días del plazo para contestar la demanda o la reconvención (art. 346, CPN) y las segundas cuando se produzca la contestación.
IV. CONCLUSIÓN.Hemos sostenido que la acción es un derecho natural a ser oído y por ende, el que se defiende tiene el mismo derecho, circunstancia que no sólo se da en los procesos sino también en la vida cotidiana. En cuanto a la naturaleza jurídica de la defensa es equivalente a la de la demanda. Hay que convenir que en el proceso la jurisdicción admite, desde luego como una expectativa, que actúen actor y demandado mediante las cargas que cada uno de ellos tiene, para lograr una sentencia favorable. Esta es la posición de Goldsmicht. que muestra en forma clara que ambas partes, lógicamente, van en búsqueda de una decisión que les favorezca. SÍ esto es verdad en la primera instancia o en los juicios orales de instancia única, la actividad ante el Colegio en nuestro sistema escriturístico de doble instancia se pone de manifiesto en los recursos. La parte que apela la sentencia de primera instancia debe sentirse agraviada y el gravamen que el cause debe ser irreparable para que sea recogida la apelación por el Tribunal Superior. Debemos dejar bien claro que este agravio y ese derecho a ser oído por el Tribunal Superior tiene la misma naturaleza jurídica que la acción, como así también la contestación de agravios pues no es otra cosa que una defensa en la acción para poner en marcha la jurisdicción y en el Tribunal Superior para poner en marcha a éste, que no por ser Tribunal Superior deja de ser una expresión cabal de la jurisdicción. Es por ello que el artículo 45 autoriza a declarar maliciosa o temeraria la conducta asumida en el pleito por quien lo perdiere total o parcialmente cuando no ha habido buena fe. Esto confirma que el derecho a mover la jurisdicción, aun colocados en la posición abstracta, no es un derecho del que tiene razón o no la tiene, sino del que actúa de buena fe en el juicio, creyéndose con derecho a demandar o a defenderse.
A este principio de la buena fe responde el artículo 68 segundo párrafo del Código Procesal, que permite al tribunal eximir total o parcialmente de las costas al litigante vencido cuando encontrare mérito para ello. A propósito de esta circunstancia, al comentar el valor del principio de adquisición de la prueba por el proceso, uno de los autores de este libro destaca la decisión de la Cámara Civil y Comercial de Bahía Blanca que, teniendo en cuenta la actitud de lealtad y buena fe demostrada por la demandada, a pesar de resultar derrotada en el juicio, declaró las costas por su orden. (Ver F. H. Paya, "Posesión de estado: Prueban principios procesales y ley de fondo", E. D., No 7881.) Terminamos esta breve exposición acerca de la defensa o excepción, por considerar que al afirmar que su naturaleza jurídica es la misma que la de la acción —tema éste en el que hemos sido suficientemente explícitos— sería redundante insistir en ello. Capítulo V EL PROCESO
I. CONCEPTO Y FINALIDAD.Hemos transitado ya el áspero camino que conduce a dilucidar la naturaleza y esencia de la función jurisdiccional concluyendo que: es la actividad del Estado, que actuando como tercero imparcial, resuelve los conflictos de intereses suscitados entre las partes aplicando la ley y restableciendo simultáneamente el orden jurídico quebrantado. Otro tanto hemos hecho con ese derecho atribuido a las personas —en virtud de habérsele retirado el poder de defenderse particularmente—, que se ha dado en llamar acción procesal y que consiste en la posibilidad de obtener la tutela jurídica de los derechos por el Estado poniendo en marcha la jurisdicción. En otra palabras, el derecho a ser oído por la Jurisdicción cada vez que requerimos su actividad. Ambos precedentes se resuelven en actividades generadas por las partes y el juez, dentro de un marco común, que a su vez está constituido por ellas y que, sin embargo, a partir de su entrelazamiento conforman un tertius genus que es el proceso. Se abre así ante nosotros un mundo gigantesco, paradojal, lúdico para algunos, misterioso para otros. El proceso tiene como finalidad la sentencia que lo concluye y ésta no configura otra cosa que un juicio, sobre una situación de hecho que funda una de derecho. Entonces, el proceso es ese juicio y los modos cómo el juicio se forma. Se ha dicho, y adherimos a ello, que el juicio es un acto trascendental para los hombres. A través de él han intuido la naturaleza divina y han constituido su propia existencia alrededor de él. Tan cierto es esto que, según nuestra fe, cuando se acabe la vida terrena vendrá UNO, no para castigar o premiar sino a juzgar: Quí venturus est indicare vivos et mortuos ( que vendrá a juzgar a vivos y muertos). No obstante ello, hay quienes han visto en el proceso la causa generadora de todos los males y han pretendido excluirlo de la vida social, mas nunca lo lograron totalmente, pues su valor eterno impide tal cometido. El proceso lúe, es y será siempre un amparo, tan sutil como se quiere pero que impide los abusos y discrecionalidad de los jueces.
Interesa destacar también la trascendencia que el proceso tiene para el abogado, ya sea en función de juez, de defensor o estudioso de los temas Jurídicos. Ninguno de los que actúan en esta profesión puede abstraerse del proceso. Es notorio que el conocimiento que de las normas del proceso tengan los abogados y jueces, facilitará sus tareas. Ellos no se reducen a la ley, sino a los principios esenciales y técnicos del proceso mismo. La presencia del proceso posible estará siempre gravitando en el abogado, aun en el que ejerza su profesión como analista del derecho o como consultor, ya que no se puede dejar de tener en cuenta, cuando dictamina o analiza, las posibles patologías de la vida de relación que crean las necesidades de la actividad procesal, ya como remedio o como aclaración. La función real del abogado, su manifestación más definida y precisa, se advierte, exactamente, en el momento en que actúa en un juicio. Allí se ve, a través de la secuencia de actos que implica ese recorrer, cómo la acción y la jurisdicción, fundidas en solo quehacer jurídico, fundamentan para nosotros la cara autonomía del derecho procesal. Ya veremos después las distintas posiciones acerca de la naturaleza jurídica de este instituto. Pero de cualquier manera, esa serie de actos que allí se van realizando, con el fin evidente de lograr una sentencia que resuelva el conflicto, nos va a dar la realidad de lo que es el proceso. Conviene sí, tener presente, que no siempre éste se realiza en su totalidad, que no es imprescindible llegar hasta la sentencia, porque —a través de sus distintas secuencias— pueden producirse acontecimientos lo suficientemente claros, que induzcan al actor o al demandado a tratar de darle fin mediante acuerdo, conciliación, transacción, desistimiento o allanamiento. Estas formas de terminar el proceso —a las que el autor de nuestro Código Procesal denomina "anormales" y que no son tales. sino distintos modos de terminar la litis— nos mostrarán cómo, sin embargo y aun interrumpido el proceso por estos acontecimientos. éste es finalista y tiende a que los derechos tomen una posición de certeza, a través de la autocomposición de la litis, al decir de Carnelutti.
II. NATURALEZA JURÍDICA Y FILOSÓFICA.Vamos ahora a ver cómo los dos componentes del proceso, la acción y la jurisprudencia se unen en una nueva sustancia jurídica. En la misma forma que H,0 constituye el agua, ya que el agua es una cosa distinta del hidrógeno y el oxígeno, y una vez producida la fusión de los dos elementos químicos tenemos una sustancia nueva. también sucede así con el proceso: el actor ha ejercido su acción mediante la demanda; el juez va a recibir esa demanda y si están dados los presupuestos procesales, correrá traslado al demandado. Una vez notificada esta trascendente providencia queda trabada la litis. Estamos en el proceso con su lógica consecuencia. Sin duda se van a producir posteriormente distintos actos procesales tendientes a concretarlo. Haciendo una secuencia muy rápida, la demanda traerá aparejada la contestación y la reconvención en su caso; si existen hechos controvertidos el juez abrirá la causa a prueba y las partes deberán producirla. El juez, director del proceso, decretará medidas conducentes a obtener la verdad real, si lo considera necesario, dictando en su oportunidad la sentencia.
No obstante es menester tratar de determinar cuál es la esencia del proceso para lograr una acabada intelección de la institución. pues según sea la conclusión a la que arribemos será el sistema legislativo que ha de propiciarse. Las palabras litis contestatio vienen de restarlo litis. En el Derecho Romano el demandante exigía, ante el magistrado, el nombramiento de un juez y cuando le era concedido, señalándose los puntos de discusión y de sentencia y emplazándose a las partes, se invocaba al respecto el testimonio de las personas presentes, diciendo: testes estofa (sed testigos). Y la lis estaba inchoata. Había, pues, un concurso de voluntades, un acuerdo, base esencial de toda convención. ¿Pero constituía realmente la litis contestatio un contrato? En los primeros tiempos se pensó que sí lo era. El fundamento de este pensamiento, como no podría ser de otro modo, está vinculado a su época. La tremenda influencia de El contrato social de Rousseau, marcó la línea en todo el pensamiento jurídico liberal, y trajo como consecuencia el buscar prácticamente en todas las instituciones jurídicas una relación con lo contractual. Cuando estudiamos esta teoría advertimos que no resiste el menor análisis. La ausencia del contrato es el acuerdo de voluntades. ¿Cómo puede sostenerse el acuerdo del demandado, que se ve obligado a concurrir al juicio al ser citado por el juez, creándosele, a partir del momento de la notificación, cargas y deberes procesales que deberá cumplir para evitar una sentencia desfavorable? ¿Cómo puede considerarse que aquí" hay un acuerdo de voluntades? Nadie tiene el deseo de que lo demanden y realmente se somete al proceso cuando está obligado a ello. No alcanzó por cierto el tema del contrato para justificar la postura y se intentó a través del cuasicontrato buscar el origen, la naturaleza jurídica del proceso. Evidentemente se descartaba que fuera un contrato lógicamente tampoco podía ser un delito o un cuasidelitos restaba entonces incluirlo en la categoría de los cuasicontratos. Sin tener ningún fundamento para que esto fuera así, se habló del cuasicontrato de litis contestatio. En los procesalistas argentinos como de la Colina y Calvento y aun en Máximo Castro, se advierte este pensamiento a raíz de la importante influencia que tuvo don José de Vicente y Caravantes, como comentador de la Ley de Enjuiciamiento Civil Española de 1855, de la que se tomó, en lo principal, el Código de Procedimientos que rigió en la provincia de Buenos Aires, en la Capital Federal y en algunas otras provincias argentinas, a partir de 1880. Hasta Alsina, que marcó la transición, cuando fue a España con motivo de un aniversario del fallecimiento de Caravantes, hizo una exposición tan precisa, que los españoles se maravillaron porque ellos mismos no lo conocían con tanta profundidad. Obviamente, tampoco el cuasicontrato configuraba una explicación de la institución que estamos estudiando, puesto que" la relevante trascendencia de la jurisdicción queda desdibujada en forma similar a lo que sucedía con la teoría contractualista. La ley, como creadora de este nuevo derecho autónomo, no fue tenida en cuenta y ello se explica porque la influencia civilista sólo pensó en que un nuevo derecho tenía, fatalmente, que encontrar su fuente en la de las obligaciones más tradicionales, omitiendo la ley que, además de ser fuente de obligaciones lo es de la organización jurídica que domina el proceso: la jurisdicción, manifestación máxima del derecho. A manera de ejemplo supongamos que ejercitamos una acción de daños y perjuicios, cuyo plazo de prescripción es de dos años. Sin embargo, una vez lograda la sentencia, la acción que nace de ella, la actio iudicati, se prescribe a los diez años. Es decir que ese derecho que antes tenía dos años de prescripción, a partir de la sentencia tiene diez, que no es lo mismo.
Pero veámoslo ahora desde el ángulo opuesto. Si a pesar de tener el derecho que estoy ejerciendo dentro del proceso, no me preocupo de que éste se realice dentro de las normas precisas que la ley prevé, no produciendo la prueba a tiempo o no realizando la actividad necesaria para que avance y no caduque la instancia, puede llegar a dictarse una sentencia que me sea contraria a pesar de haber tenido la razón, y como consecuencia de ello mi derecho se ha perdido. Esto demuestra con bastante claridad la autonomía y la relación absolutamente compleja de estas normas de derecho procesal, que pueden llegar a cambiar totalmente los efectos de derecho sustancial. Ello así, ¿cuál sería para nosotros el concepto del proceso? Ya hemos dicho que desechamos la posición contractualista y la cuasicontractualista porque nos inspiramos en el principio legal. Basadas en dicho principio encontraremos distintas doctrinas: entre ellas la de la relación jurídica que inspiró Oskar von Büllow y continúan Wach y otros en Alemania, que nos llegó a través de Chiovenda y fue explicitado, por fin, en la literatura procesal rioplatense por Alsina, Couture y adoptada por la mayoría de los procesalistas. Para el pensamiento de Goldsmichdt, el proceso sería una situación: Guasp, por su parte, lo considera una institución. Para Camelutti se trataría de un conjunto de relaciones jurídicas. Cuando el maestro Alsina analiza las distintas teorías vinculadas con la naturaleza jurídica del proceso y la de la relación jurídica en especial después de aludir a la circunstancia de que esta doctrina se reflejó en los trabajos de Hegel y fue expuesta por primera vez por von Büllow, nos remite a Chiovenda cuyo pensamiento, sintéticamente, es el siguiente: "El es una unidad, porque varios de los actos que lo componen están coaligados por algo en común." Esta unidad es propia de cualquier empresa. El proceso es una unidad jurídica, una organización jurídica o, en otros términos, una relación jurídica. Antes de que la demanda de actuación de la ley pueda ser juzgada tiene que ser examinada. Esto produce un estado de pendencia durante el cual no se sabe si la demanda está o no fundada, pero se hace necesario averiguarlo. Durante ese estado de pendencia por consiguiente, las partes, actor y demandado, deben colocarse en actitud de lucha, para hacer valer sus razones eventuales: existen por ello derechos y deberes: he aquí la idea, simplísima pero fundamental que vislumbraba Hegel, afirmada por Bethman Holweg, desenvuelta por von Büllow y después de él por Koheler y muchos otros, aun en Italia: el proceso civil contiene una relación jurídica. A esto Alsina adhiere con otra expresión: "En nuestra opinión no puede negarse la existencia de la relación jurídica en el proceso, con derechos y obligaciones entre el juez y las partes. Y no vemos para ello ningún obstáculo en cuanto aceptamos que la acción es el derecho que tiene el actor en contra del Estado para la tutela de su afirmación jurídica frente al demandado." Couture se define posteriormente como partidario de la relación jurídica procesal, pues antes adhirió a la teoría de la institución jurídica impulsada por Guasp. Se separa de la postura de este último sosteniendo que la generalidad del concepto: institución, define más a la organización o a la fundación que al proceso que tiene caracteres distintos. James Goldschmidt se alza contra la teoría de la relación negando su existencia en el proceso. No hay relación sino situación, esto es el estado de una persona desde el punto de vista de la sentencia judicial, que se espera con arreglo a las normas jurídicas. Esta situación se da debido a que producido el conflicto y llevado ante el juez, como en el derecho político cuando estalla la guerra, ya no existen derechos estables sino que todos
están conmocionados y al final, podrán encontrarse derechos en cabeza de sujetos que sólo se podrán justificar por el mero hecho de la lucha o proceso en su caso. Entre tanto no hay para los contenedores derechos ni obligaciones, sólo existen expectativas de obtener una sentencia favorable, y cargas, definidas por el autor como el imperativo del propio 'interés, cuyo cumplimiento importa una mejor posición en la litis con relación a la obtención de una sentencia favorable. Si bien esta postura no tuvo una gran aceptación en la doctrina, introdujo en ella un elemento que fue adoptado casi irrestrictamente: la noción de carga que en adelante fue sustituyendo a la idea de obligación en la moderna formulación de las doctrinas incluso la de la relación jurídica. Diversas voces se han levantado para negar la existencia de una oposición entre las concepciones hasta ahora revisadas. Calamandrei decía que no se puede hablar sino de una complementación entre las teorías de la relación y de la situación. La primera se refiere a la constitución externa del proceso y la segunda es importante para aclarar las situaciones internas entre el proceso y el derecho sustancial, tratando de demostrar la modificación que éste puede hacer en aquél. Por su parte Pietro Castro (Tratado..,, T. I. pág. 15) en una visión aún más amplia dice: "La teoría del contrato (de la que la del cuasicontrato es una derivación), la de la relación procesal y la de la situación procesal no se excluyen sino antes se complementan". Son tres modos de contemplar el fenómeno que responden a diversos grados del conocimiento. La teoría del contrato veía sólo el aspecto externo y respondía a la preocupación de hallar un principio aglutinador de los actos orientados a la misión final: la sentencia: la de la relación jurídica es un examen de la contextura interna que da un sentido unitario a los actos del procedimiento: la de la situación jurídica es la fundamentación sociológica del proceso, visto éste no como una unida jurídica sino como una realidad de la vida social: aquélla explica "cómo debe ser" el proceso cuyo fin es que quien tenga razón triunfe: ésta explica "cómo es" el proceso de la realidad y en la cual triunfa quien mejor defiende su derecho mediante el cumplimiento de las cargas procesales. A las teorías ya reseñadas podemos agregar la de Guasp, que considera que en el proceso se da más de una correlación de deberes o derechos jurídicos, contiene en rigor, una multiplicidad de relaciones jurídicas que debe reducirse a una unidad superior y tal unidad sólo la proporciona la figura de la institución. El proceso participa, según Guasp, de estas características y por lo tanto es una verdadera institución. La idea común y objetiva que en él se observa, consiste en la satisfacción de una pretensión y a ella adhieren: el juez en su fallo, el actor en su pretensión y el demandado en su oposición, puesto todos ellos tratan de satisfacer la reclamación que engendra el proceso, pese a que cada uno entienda de una manera particularmente distinta el contenido concreto que, en cada caso, debe integrar la satisfacción que persigue. Pero sucede que Hauriou, en su libro La teoría de la institución y de la fundación, analiza dos posibilidades o, más bien dicho, dos tipos de instituciones: las que se personifican y las que no se personifican. En las primeras, que integran la categoría de las instituciones persona o de los cuerpos constituidos (Estado, asociaciones sindicales, etc.), el poder organizado y las manifestaciones de comunión de los miembros del grupo, se interiorizan en el cuadro de la idea de la obra. En las segundas, o sea las instituciones cosa, el elemento del poder organizado y el de las manifestaciones de comunión de los miembros del grupo no están interiorizados en el cuadro de la idea de obra y, aunque existen en el medio social, permanecen exteriores a la idea.
Parecería entonces que, de ser el proceso de una institución, sería al decir de Hauriou, una institución cosa, por eso es que nuestra cátedra ha preferido acercarse a la idea de la comunidad, que acepta —en buena medida— los aspectos normativos, lo que Hauriou llama instituciones cosa, pero no simbolizan las instituciones propiamente dichas, como las concibe fundamentalmente el concepto que predomina en la doctrina jurídica. Nuestro trabajo está dirigido a los alumnos y a los ya iniciados en el tema, a modo de recapitulación. No obstante, nos sentimos obligados a expresar nuestro pensamiento acerca de esta importante manifestación del derecho. Pensamos que los que actúan en el proceso forman una comunidad jurídica, sometida a la ley que es el nexo que los une, pero sin que exista realmente una relación jurídica, puesto que la obligación de seguir normas dentro del proceso que, en realidad harían a la forma de actuar, a los modos, como diría Camelutti, no implica exactamente una relación sino una sujeción a un sistema legal que ordena el proceso. Si consideramos que el actor pretende una sentencia favorable y, a su vez, el demandado también, no puede aceptarse que quienes tienen intereses contrapuestos configuren una relación. Y si además agregamos que el Juez busca, entre los elementos que se han aportado, los fundamentos para hacer un análisis sereno y objetivo que lo conduzca a una sentencia justa, que satisfaga la necesidad de reconstruir el orden jurídico alterado, no vemos claro que ninguno de estos tres principales protagonistas estén unidos por una relación, sin perjuicio de la sujeción a la ley, de la que hemos hablado. les marque el camino que han de seguir para llegar al buen fin de lograr la "paz con justicia". La circunstancia del sentido finalista del proceso no importa, no es razón suficiente, para afirmar la existencia de la relación jurídica; no todas las personas que actúan en el proceso están incluidas en la supuesta relación. Si lo que admitimos pudiera ser viable para las partes, nunca lo sería para el juez, cuya actitud de terceros imparcial lo sitúa a distancia de los supuestos intereses relacionantes. Lo mismo ocurre con los funcionarios que colaboran con la Jurisdicción y, aun con las personas o elementos que van a ser utilizados como prueba de convicción. El testigo, para ser válido, no puede ser un interesado en el litigio. Lo mismo sucede con los peritos, o con las personas o instituciones que tienen que facilitar una información. Sin embargo, todos ellos están sometidos a las reglas establecidas por la ley, en lo que a su actuación en el proceso se refiere. Quizá la postura de la relación jurídica lleva inmersa, en el fondo, una añoranza sustancialista, olvidando que cuando el derecho sustancial no es suficiente para reglar las relaciones normales de la vida en sociedad, aparece la actividad procesal a fin de hacerla actuar. En una posición muy particular se encuentra Satta entro de este espectro de tendencias. Para penetrar en su pensamiento hay que ver con detenimiento su conferencia "El misterio del proceso", que luego volcará en su libro Soliloquios. Satta pretende responderse a la pregunta ¿qué es el proceso?, pues teme que sea una pregunta imposible de responder, pero a la que hay que dar respuesta si no se quiere concluir la vida de estudioso con la amarga impresión de haber perdido el tiempo en tomo a un vano fantasma, a una sombra que se ha tratado como cosa sólida. Difícil, dice, es responder e incluso difícil es trazarse una línea lógica para llegar a la respuesta. Tras reseñar la actividad de la Revolución Francesa acerca de este tema, llega a la conclusión de que el proceso es un acto antirrevolucionario, pues como decía Dantón en el
juicio del rey, lo queremos matar, no juzgar. El que la Revolución haya, por ley, instituido el tribunal, implicó dos voluntades: una que el mandato revolucionario fuera actuado mediante un proceso y la voluntad de la forma revolucionaria de aquel proceso. Se quería esto último solamente, que era el "no-proceso" pero el proceso una vez instituido, vive una vida propia e independiente, y por más que se buscara perfeccionar su desaparición, no pudo liquidárselo totalmente y ese casi exánime esbozo de proceso que siempre quedó fue el amparo, aun para aquellos en contra de los que se volvió, que pretendieron hacerlo morir. Ahondando este misterio se pregunta por su objeto, por su finalidad. Esta, como la de todo acto, para ser tal tiene que ser externa a él, está necesariamente fuera de él. El fin del proceso es el juicio y éste no es externo al proceso. Consecuentemente el proceso tiene su Finalidad en si mismo, lo que es decir que no tiene finalidad. Por otra parte, tampoco coincide con la realidad de la vida que es un entrelazarse, un amontonarse de acciones, un inmenso no de la acción humana que parece avanzar y desarrollarse sin pausa. Pero en un momento se detiene. Esa detención es el juicio y por lo tanto contrario a la economía de la vida que está en constante movimiento: toda voluntad, toda acción. Es por tanto un acto antihumano, inhumano, un acto sin finalidad. Satta concluye esta subyugante visión del proceso considerando por una parte que los hombres nada aborrecen más que el juicio. Cada uno es para si inocente y es verdadero inocente no quien es absuelto sino quien pasa por la vida sin juicio. Quieren juzgar porque sin juicio no hay pena, y si la hay, hay condena del contrario y yo estoy en lo justo. Quieren ser justos en una palabra porque reconocen en el juicio el momento eterno, frente al cual se detienen sus movimiento convulsos, y por otra que el juicio debe ser rendido por un tercero, es decir que no es parte. Y partes sólo son el actor y el demandado, el reo y el acusador, pero hay además una multiplicidad de sujetos a quienes el proceso perjudica o favorece aun cuando pueda llamárselos formalmente parte. El juez es imparcial cuando no es parte de este concepto amplio. El avance del público, que es parte en el sentido amplio, sobre el juez: materialmente significa linchamiento y si el avance supera al juez espiritualmente, es aquél y no éste quien juzga, es un juicio de parte que no es juicio. Por lo tanto para Satta el proceso debe ser explicado como tal, a través del análisis de sus elementos, de sus posibles objetos y de los principios que lo rigen. El jurista sólo debe atenerse a la experiencia de conducta humana que exhibe el proceso y las normas jurídicas que conceptualiza tal experiencia. Como dijimos, esta visión atrapa, subyuga, pero creemos que la afirmación de la carencia de finalidad del proceso aparece como un dogmatismo sin un justificativo enmarcado en el puro discurso del raciocinio pero que, confrontado con la realidad produce un fuerte estado dubitativo, dado que la divisoria entre los fines del legislador que organiza, de las panes o del Ministerio Público que lo promueven y los del proceso mismo es tan tenue y confusa como la que separa la luz de la sombra. Nos resistimos, aún, a aceptar un proceso sin finalidad, por esa misma trascendencia que Satta señala y nosotros hemos reconocido desde el principio, a pesar de que podamos coincidir en la dificultad de poder explicarlo fuera de si mismo. Dicho esto trataremos de acercamos al fenómeno jurídico, a ese misterio si se quiere, que es el proceso analizando lo que dicen otros autores. Tomemos como punto de partida el pensamiento de Lino Palacio, quien sostiene —al igual que Podetti— que el vocablo proceso significa avanzar, marchar hacia un fin determinado, y no de una sola vez sino a través de sucesivos movimientos. En su apoyo cita a Camelutti quien expresa: "Especialmente existe proceso siempre que el
efecto jurídico no se alcanza en un solo acto, sino que es un conjunto de actos, cuando cada uno de ellos no puede dejar de coordinarse con los demás para la obtención de la finalidad: de ahí que la noción de proceso sea interferente con la de acto complejo" Couture nos dice: "... podemos definir, pues, el proceso judicial en su primera acepción, como una secuencia o serie de actos que se desenvuelven progresivamente, con el objeto de resolver mediante un juicio de autoridad, el conflicto sometido a su decisión. Pero estos actos constituyen en si mismos una unidad: la simple secuencia (como se verá más adelante) no es un proceso sino un procedimiento. La idea de proceso es necesariamente ideológica: ella caracteriza en su fin la decisión del conflicto mediante un fallo que tiene autoridad de cosa juzgada: en este sentido, proceso equivale a causa, pleito, litigio, juicio." (Ver Couture, Fundamentos del Derecho Procesal Civil, 3 y- ed.). La definición de Rocco nos dice que el proceso es aquel conjunto de relaciones jurídicas, esto es, los derechos y deberes regulados por el derecho procesal, objetivos que median entre el sector y el Estado y entre el demandado y el Estado que nacen del ejercicio del derecho de acción contradicción del juicio: es una relación de derecho público, autónoma, con tres sujetos, compleja, una y única. Con esto enfrenta a Camelutti, ya que este autor pensaba que no existía una unidad o una unicidad de la relación jurídica. Pero adviértase que Rocco mismo, sostiene que las relaciones jurídicas existentes entre actor-Estado, demandado-Estado y el Estado mismo con ambos, son perfectamente distintas. Es decir, que hay sujetos de la relación y tres relaciones en un doble sentido. Pareciera que en estas expresiones se está acercando el mismo Rocco a nuestra idea de la comunidad más que a la de la relación jurídica propiamente dicha. El procesalista alemán Adolfo Schoenke también se incorpora a la línea de la relación jurídica procesal, apartándose de la doctrina de James Goldschmidt. Pero sin duda, aunque acepte la teoría de la carga, agrega que las partes no sólo tienen cargas, sino que también tienen verdaderos deberes (deber de lealtad, de probidad buena fe: el deber de cooperación, etc.) puesto que, para Schoenke, el proceso no es un lugar donde deba medirse la habilidad y la destreza, como en una competencia deportiva, sino muy por el contrario, un instituto que está destinado a restablecer la paz entre los particulares, y con ello mantener el de la comunidad. Hay dos líneas fundamentalmente alemanas: la de Goldschmidt por un lado y la que encabezan Wach y Franz Klein por otro: a esta última de incorpora Schoenke, sosteniendo que el procedimiento civil es una institución para el bien social: una norma de poder para la protección de los intereses de la comunidad y de los particulares. Analicemos ahora si nuestra doctrina de la comunidad se compagina con lo dicho hasta aquí y si, en realidad, la actividad que realizan las partes, cada una por su cuenta, va destinada a todos aunque se puedan enfrentar. Escriche, cuando define uno de los elementos de lo común, dice: "Lo que en juicio es útil y aprovecha a todos los litigantes como los términos que se conceden por el juez para hacer alguna diligencia y que son comunes a las dos partes, aunque sólo se otorgue a una de ellas". Esto es, claramente, uno de los principios fundamentales del proceso: el principio de adquisición: vale decir que si no existiera una comunidad en el proceso, no podría adquirirse para ambas partes lo que cada uno produce individualmente. Hasta ahora hemos hablado del proceso en general, bueno es que empecemos a investigar quiénes son los personajes que actúan en este ambiente que ha sido llamado por los distintos actores, el misterio, el ambiente casi teatral o el campo deportivo donde se mueven los intereses y las acciones de las partes.
Se trata de las llamadas personas del proceso, es decir, aquellas que la ley incluye dentro de esa comunidad: el actor, que requiere que el Estado le otorgue la tutela para proteger su derecho amenazado o violado: el demandado, aquel a quien el actor imputa la falta o la agresión, que tiene la facultad de defenderse, y el órgano jurisdiccional que representa al Estado, siempre tercero imparcial. Entonces, ¿quiénes son las personas principales del proceso? el actor, el demandado —en síntesis, las partes— y el juez. ¿Cuáles serían el contenido y el objeto del proceso? Por medio de distintas personas y sucesivamente, se van a producir una serie de actos, de secuencias progresivas, que darán lugar a la constitución, a la formación de ese elemento, de ese sentido de caminar, de andar, que constituye indudablemente todo proceso. Esa serie de actos que contribuye a su unidad teleológica y que es realizada por los intervinientes, integrantes de esta comunidad jurídica, constituye el contenido del proceso. Contenido, no objeto. El objeto del proceso radica en definir una situación de derecho que se presenta distorsionada para una o ambas partes, hecho que crea una situación patológica en el orden jurídico por la violación real o presunta de la ley y que la jurisdicción trata de paliar, a través de una sentencia que restablezca la paz jurídica. Parecería aquí que se confunde en la exposición el objeto con los fines del proceso. Por esto es prudente que establezcamos con claridad cada uno de los términos. Si el proceso es, evidentemente, finalista en la búsqueda de una sentencia que restablezca la paz jurídica, se puede decir que dentro de él se contienen el objeto litigioso y las formas de darle solución. Aparentemente el objeto y los fines se entremezclan y se confunden, porque ese caminar del proceso, a través de las formas y de los modos, conduce al fin querido que es la sentencia. También son contenidos del proceso los elementos que cada una de las partes va aportando. Es decir que objeto contenido y fines, se mueven de tal manera que en cada momento se van uniendo y separando. Las formas de un proceso responden a los principios que lo orienten. De ahí que lo puramente procedimental, es decir los medios de que nos valemos para llegar a la sentencia exigirán, de acuerdo con cada situación, la adopción de características propias. No es casual que principios técnicos del proceso moderno como la inmediación y la concentración, que al acercar al juez al proceso lo ha convertido en director y no espectador de él, lleven aparejados otros elementos importantes como la economía y la inmaculación procesales. Si a ello le agregamos el principio de adquisición que nos revela cómo todo lo que ocurre dentro de este fenómeno jurídico se incorpora a el, favoreciendo o perjudicando aun a quien lo ha introducido: así como otros principios captados por la legislación moderna. veremos que las facultades de los jueces y la legitimación de las personas que actúan en el proceso, conforman la comunidad que venimos sosteniendo. Hasta aquí hemos hablado del proceso y supuesto que es válido. Pero no todo proceso lo es, si no se dan desde el principio ciertos elementos que permiten entablar una relación jurídico procesal verdadera. A estas condiciones de existencia se las ha llamado presupuestos procesales. Desde que Oskar von Büllow, en 1868, en su conocido libro La teoría de las excepciones procesales y los presupuestos procesales, determinó la existencia de estos últimos con claridad y precisión, así como la de las excepciones dilatorias como único medio para hacerlos electivos, la evolución legislativa y doctrinal ha pasado por los más diversos sistemas.
El fundamento de la posición del tratadista alemán lo encontramos en su clara visión de la diferencia entre los presupuestos de la relación procesal y los del proceso propiamente dicho. Von Büllow pensaba que aquéllos impedían la constitución de la relación procesal y que, en consecuencia, la interpretación del Derecho Romano se había analizado sin tener en cuenta que en el procedimiento i/i iure y aun en el procedimiento formulario, los elementos que permitían dar el paso hacia la decisión del conflicto, etapa in indicio, eran anteriores y condición necesaria e imprescindible para la existencia de la relación procesal. Adviértase que esta relación no es la que se entabla entre las partes ante el juez, sino la que se establece entre el actor y el magistrado. Ya que partimos de von Büllow para precisar el concepto, bueno es transcribir cuáles son los presupuesto procesales que él nos propone para facilitar el desarrollo de nuestra exposición y sus puntos de vista. En las páginas 4 y 5 de la traducción que hiciera Egea en Buenos Aires del libro mencionado, el autor expresa: "Si el proceso es, por lo tanto, una relación jurídica, se presentan en la ciencia procesal análoga problemas que surgen y fueron resueltos, tiempo antes, respecto de las relaciones jurídicas... se precisaba saber entre qué personas puede tener lugar, a qué objeto se refiere, qué hecho o acto es necesario para su surgimiento, quién es capaz o está facultado para realizar el acto. "Estos problemas deben plantearse también en la relación jurídica procesal. En particular en las prescripciones sobre: "1°) Competencia, calidad e insospechada probidad del tribunal; la capacidad procesal de las partes (persona legítima para estar en juicio, la legitimación de su representante). "2°) Las cualidades propias e imprescindibles en la materia civil. "3°) La relación o comunicación (o notificación) de la demanda y la obligación del actor por las cauciones procesales. "4°) Orden entre varios procesos. "Estas prescripciones deben fijar—en clara contraposición con las reglas puramente relativas a la marcha del procedimiento, ya determinadas— los requisitos de la admisibilidad y las condiciones previas para la tramitación de toda la relación procesal". Lo anteriormente expresado tuvo su repercusión en la doctrina alemana en el libro de Schoenke Derecho Procesal Civil. Allí este último autor hace un distingo entre los que podrían llamarse auténticos presupuestos procesales y los impedimentos procesales. Con gran precisión nos lleva por los caminos que anteriormente hemos señalado en términos generales. Dice este procesalista alemán (op. cit., pág. 159): "Con la presentación de la demanda nace la relación jurídica procesal. No toda relación jurídica procesal conduce a la tramitación y resolución sobre el fondo, antes bien, esto realmente sucede si concurren los presupuestos procesales. Tales son los requisitos exigidos para que la relación jurídica establecida lleve también al debate y a la resolución sobre el fondo". Entre nosotros Alsina (Tratado teórico práctico de Derecho Procesal Civil, T. I, págs. 248 y 249), con relación a estos presupuestos nos dice: "No basta la interposición de la demanda, sino también es necesaria la concurrencia de ciertos requisitos para que una relación procesal sea válida: la sola presencia de las partes sería suficiente para generarla si carecieran de aptitud para actuar en juicio o faltare en el juez la aptitud para conocer el mismo. Tales requisitos no afectan a la acción, pues su ausencia sólo impide la constitución procesal y no nace, en consecuencia, el deber del juez para actuar en el proceso, debiendo únicamente fundar la razón de su imposibilidad. Por eso se les llama presupuestos
procesales". El anhelo de que las decisiones se tomen en el momento de dictarse la sentencia de mérito, libre de todo escollo procesal, se ve también en el pensamiento de este grande jurisconsulto rioplatense, Eduardo Couture, quien distingue las dos posibilidades con estas palabras: "Existe un punto que es anterior a toda clasificación de excepciones". Se trata de la distinción hoy admitida por la doctrina, luego de prolongados debates, de presupuestos procesales por una parte y de excepciones propiamente dichas por otra. "Pueden definirse los presupuestos procesales, tal como lo hemos anticipado, como aquellos antecedentes necesarios para que el juicio tenga existencia jurídica y validez formal". (Ver Couture, op. cit., págs. 102 y sigs.). Nos preguntamos qué explicación tiene continuar procesos donde el juez, por ser incompetente no es juez de la causa, y en consecuencia. su actividad es prácticamente estéril; y estéril es también el que iniciaren panes no legitimadas, procesal o sustancialmente, o representantes de éstas que carecieran de capacidad para hacerlo: y nos contestamos: ninguna. Se nos podrá decir que quizás alguna de estas circunstancias pueden ser advertidas por el juez y que las excepciones previas coadyuvan a limpiar el proceso. Pero pensamos que si se exigiera, como lo hacían Jofré y Lascano, expresar en la demanda todas las circunstancias que legitiman al juez y a las partes para entrar en proceso, en la providencia inicial, el juez, al analizar el cumplimiento de los presupuestos procesales antes de ordenar el traslado, reduciría en forma notoria la prolongación de los procesos, de que tanto nos lamentamos. Seguimos como siempre creyendo, que formas precisas y no formalismos y la inmediación del juez, son los únicos resortes que harán posible la celeridad y la economía procesal al reducir al mínimo la posibilidad de las nulidades. Aceptamos sí, con todos los autores nombrados, que puede existir una diferencia entre presupuestos procesales e impedimentos, pero estamos convencidos de que los impedimentos deben ser reducidos a través de una mayor exigencia en los requisitos que se necesitan para iniciar el proceso. Capítulo VI PRINCIPIOS Y SISTEMAS PROCESALES
I. INTRODUCCIÓN.El gran jurista italiano Ludovico Mortara estableció que "el derecho procesal es una rama del derecho público" en su Comentario del Códice e delle leggi di Procedura. Al decir de Chiovenda "... colocó el proceso civil en la justa luz del instituto, lo que constituyó el punto de partida de los progresos posteriores, hizo frente a la oposición sistemática y agitó con sus personales concepciones el pensamiento estancado. El hecho mismo de que un jurista de tan gran altura hiciese objeto principal de sus estudios una materia como el procedimiento civil, antes descuidada y casi despreciada, contribuyó en grado sumo a elevar en la consideración de nuestros teóricos y nuestros prácticos, la dignidad de la ciencia procesal y poner de manifiesto su autonomía". Y agrega apasionadamente: "sin la obra poderosa, demoledora y constructiva de Ludovico Mortara los que venimos después no habríamos podido hacer nada para el progreso de nuestra
disciplina" (Chiovenda, Ensayos). El lugar que ocupa Mortara en el derecho italiano es ocupado en nuestro país por Salvador de la Colina, quien fue le primero en utilizar la expresión "procesal" en el título de su obra (Derecho y legislación procesal, 1909). A partir de allí los estudiosos del tema los han dividido en: los que nacen de la Constitución y los que encuentran su origen en la técnica procesal. En cuanto a la primera faz de esta distribución podemos sostener que en la Constitución se encuentran elementos esenciales para el proceso. Si partimos del artículo 31 en que se la declara Ley Suprema de la Nación —a la que deben conformarse todas las disposiciones de la ley bajo pena de nulidad— lógico es que las leyes procesales estén también sujetas a esta norma. Pero debemos agregar que la Constitución es un tratado de seguridad jurídica y que, sin perjuicio de las normas que hacen a la organización del Estado, preocupó a los constituyentes asegurar la justicia, creando por un lado la jurisdicción nacional, artículos 94 a 103, que a la vez impide al Poder Ejecutivo intervenir en ella, articulo 95, y por el otro las jurisdicciones locales, articulo 5°, siempre funcionando acorde con el articulo 18, que es la base del proceso argentino. Este articulo se inicia estableciendo que ningún habitante puede ser penado (condenado) sin juicio previo, fundado en ley anterior al. hecho del proceso. La necesidad de un proceso previo implica el principio del derecho a ser oído, a lo que hay que agregar que ese juicio (sentencia) debe estar fundado en una ley anterior al hedió del proceso: que el juez que debe juzgar es el designado por ley anterior al hecho de la causa (principio del juez natural) y como consecuencia de ello la imposibilidad de un juzgamiento por comisiones especiales. Podrá llamar la atención esta última parte del artículo pero si recordamos que nada menos que el brigadier general Cornelio Saavedra. Presidente de la Primera Junta, fue juzgado por una Comisión especial, aparentemente a raíz de su actuación en el Ejército del Norte, cuando en realidad lo era por el apoyo que le prestara a la Revolución del 5 y 6 de abril de 1811, advertimos que era imprescindible consagrarlo en la Constitución. Por extensión del principio de la defensa en juicio la Constitución establece que "nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo", lo que está claramente expresado en el proceso penal, ya que el imputado puede negarse a declarar en la indagatoria sin que esto implique presunción en su contra: no así en el proceso civil en el que los artículos 411 a 417 tienen una difícil y restrictiva legislación con relación a la absolución de posiciones, que no es otra cosa que presionar al individuo para lograr su confesión. Algunos consideramos que estas disposiciones son inconstitucionales, idea que no es nueva por cierto pues ya lo sostenía de la Colina en su Derecho y legislación procesal. Es grave condenar a prisión a un demandado pero lo es también desposeerlo de sus bienes mediante una presión en la prueba de confesión que lo lleve a declarar contra sí mismo. La Constitución, garantizando la libertad, prohibe el arresto sin orden escrita de autoridad competente por lo que su transgresión trajo como consecuencia el conocido recurso de hábeas Corpus. En cuanto a las demás disposiciones como la supresión de la pena de muerte por causas políticas, y toda clase de tormentos, parecería carecer de sentido hoy, pero no ignoramos que con frecuencia los organismos represores siguen utilizando estos métodos en su afán de descubrir a los autores de delitos. Explicados los principios constitucionales abordaremos ahora los que llamamos principios
de carácter científico.
II. PRINCIPIOS PROCESALES DE CARÁCTER CIENTIFICO.Por razones didácticas conviene separar en dos grupos los institutos que vamos a analizar: Sistemas y principios esenciales del proceso. Comenzaremos con los sistemas, cuyo conocimiento constituye la clave para la comprensión de los distintos fenómenos del proceso. Ellos son: dispositivo e inquisitivo, oral o escrito y público o secreto. A) Sistemas Dispositivo e Inquisitovo.El sistema dispositivo confiere a las partes el dominio del procedimiento. En él, el juez no procede de oficio, no tiene en cuenta nada más que los hechos y pruebas aportados por las partes, debe reconocer como ciertos los hechos que no sean controvertidos y la sentencia se referirá sólo al tema propuesto sin excederse de él, fundándose nada más que en lo alegado y probado (es prisionero de los hechos y amo del derecho). En el inquisitivo, por el contrario, el juez, limitado sólo por la ley. debe buscar la verdad real aun con prescindencia de la actividad de las partes. Puede impulsar de oficio el proceso, está facultado para investigar los hechos, descubriéndolos a través de medios conocidos o utilizando cualquier medio que sirva para esclarecer la verdad. Un ejemplo extremo de este principio rigió en el Tribunal del Santo Oficio. Hoy no existe en estado puro ninguno de los dos sistemas. En nuestro ordenamiento el proceso civil está más informado por el sistema dispositivo, y el penal por el inquisitivo. Pero en ningún caso es absoluta esta tendencia ya que en ambas situaciones existen siempre elementos del otro sistema. B) Sistema Oral y Escrito.Dos posiciones extremas configuran estos dos sistemas tomados en su concepción más pura. La oralidad propugna un proceso en el que la palabra excluya la escritura, es decir la pura realidad sin dejar ninguna constancia escrita. El sistema escritura!, en cambio, propende a que se deja absoluta y puntillosa referencia escrita de todo lo actuado en el proceso. En el proceso oral, las pretensiones de las partes, el aporte de prueba y las invocaciones de derecho tienen lugar en una o más audiencias de vista de causa en presencia del juez, quien falla inmediatamente después de recibidos los elementos instructorios del proceso. En el proceso escrito —salvo en algunas diligencias— la comunicación entre las personas del proceso (juez* Partes y terceros) se hace por medio de la escritura. Pero estos sistemas no son absolutos. Dice Chiovenda: "... es difícil concebir hoy un proceso escrito que no admita en algún grado la oralidad, y un proceso oral que no admita en algún grado la escriturar (Ensayos, op. cit., T. II, pág. 251). Así por ejemplo, en los procesos orales los actos preparatorios del examen de la causa (demanda, contestación, excepciones, ofrecimiento de prueba) deben redactarse por escrito y en el proceso escrito se hace una concesión hacia la oralidad como cuando se permite un informe in voce ante las cámaras de apelaciones cuando se trata de sentencias definitivas y
se ha producido prueba en la alzada. En cuanto a las ventajas e inconvenientes de uno y otro sistema, se pueden encontrar defensores y detractores por igual. En este sentido se dice que el proceso escrito tiene la ventaja de la fijeza o permanencia de lo actuado, lo que permite un mejor análisis en el momento de sentenciar, pero tiene el gran inconveniente de la lentitud y complejidad de su estructura. Por su parte el proceso oral lleva ventaja en la simplicidad de su proceder, en la inmediación del juez y las partes y las pruebas que se producen. Las desventajas se centran en la inseguridad que conllevan las deficiencias de la memoria que pudieran padecer los jueces, lo que podría conducir al dictado de sentencias erróneas. Por eso, en general, los procesos orales se realizan ante tribunales colegiados de instancia única.
C) Sistemas de Publicidad y Secreto.La publicidad requiere el conocimiento de los actos procesales, no sólo por las personas que intervienen en el proceso sino por todos aquellos interesados que no participaron en él. En el proceso oral es donde se alcanza la mayor efectividad del sistema. Pero no hay que confundir publicidad con espectacularidad, pues ésta es una deformación de aquélla que, no obstante, puede tener gradaciones respecto tanto de las partes como de los terceros. El secreto tiene su ámbito más frecuente en la instrucción penal o etapa sumarial, para asegurar la averiguación de los datos que necesita el juez para configurar la existencia de una causa a tramitar. En materia civil tienen carácter secreto las actuaciones preparatorias a la traba de una medida cautelar, las que pueden comprometer la moralidad y las buenas costumbres y que trata de evitar las componendas entre testigos y partes. III. LOS PRINCIPIOS ESENCIALES DEL PROCESO.Los actos procesales no se ejecutan aisladamente y sin control ninguno, sino todo lo contrario, tienen una regulación y un orden, es decir que su ejecución está sometida a principios que le confieren unidad, lo convierten en un todo orgánico y explican su funcionamiento. Así la preclusión, la concentración, la inmediación, la economía procesal y sus subespecies, conforman el universo de los principios esenciales del proceso.
A) PRINCIPIO DE CONTRADICCIÓN.Designase también a este principio como de "igualdad", de "bilateralidad de la audiencia" o simplemente de "bilateralidad". La doctrina está conteste en considerarlos como una derivación de la cláusula constitucional que establece la inviolabilidad de la defensa en juicio, de la persona y de los derechos (art. 18. CN) El meollo básico de este principio consiste en el derecho que tiene la parte, o el acusado, a ser oído antes de que una decisión judicial lo afecte, vinculado a una situación jurídica determinada.
Así, todos los actos de procedimiento, dice Alsina en su Tratado, deben ejecutarse con intervención de la parte contraria, lo que no significa que deban intervenir necesariamente las dos partes, sino que tienen la oportunidad de intervenir. Esto importa la contradicción, o sea el derecho de oponerse a la ejecución de un acto, y el de contralor, que es el derecho de verificar la regularidad del acto.
B) PRINCIPIO DE ECONOMÍA PROCESAL.Este principio se funda en la necesidad de llegar a una más sencilla y rápida solución de los conflictos, a través de una abreviación y simplificación de los procesos para evitar que su prolongación irracional desvirtúe su finalidad de tutelar los derechos e intereses de las partes vinculadas en él. Puede considerárselo como el género de otras especies que estén estrechamente vinculadas a él, constituidas por los principios de concentración, eventualidad, celeridad y saneamiento. 1) Concentración. A través de él se busca reunir toda la actividad procesal en la menor cantidad posible de actos procesales. obteniéndose así una visión más concreta de los hechos, sustrato de la litis y su decisión. Su mayor campo de acción se encuentra en el proceso oral. Nuestro proceso escrito casi sería una negación del principio que, no obstante, se salvaguarda por medio de algunas normas inspiradas en él (por ejemplo: CPN, arts. 349. 350, 368, 468, 498, entre otros). 2) Eventualidad. Se lo llama también de "acumulación eventual" y dice Alsina que "consiste en aportar de una sola vez todos los medios de ataque y defensa como medida de previsión —ad eventum— para el caso de que el primeramente interpuesto sea desestimado". (Op. cit., T. I, pág. 462). Palacio (op. cit., T. I, págs. 286 y 287) señala más genéricamente que "en virtud de él todas las legaciones que son propias de uno de los periodos preclusivos en que se divide el proceso, deben plantearse en forma simultánea y no sucesiva, de manera tal que, en el supuesto de rechazarse una de ellas, pueda obtenerse un pronunciamiento favorable sobre la otra u otras que quedan planteadas in omnen eventum. Un ejemplo de aplicación de este principio es el artículo 346 del Código Procesal. 3) Celeridad. Es otro aspecto del principio de economía procesal. En virtud de él, se trata de impedir la prolongación de los plazos y a eliminar trámites procesales superfluos y onerosos. Este principio se halla representado por los artículos 41, 135, 154, 155 y 247 del Código Procesal, entre otros. 4) Saneamiento. También llamado de "expurgación" por él se atribuyen al juez facultades para resolver in limine, todas aquellas cuestiones susceptibles de impedir o entorpecer el pronunciamiento sobre el mérito de la causa o determinar en su caso, la inmediata finalización del proceso. Sobre el tema, llamado el principio de "inmaculación", Ayarragaray escribió El principio de inmaculación en el proceso (Abeledo-Perrot, 1959) al cual remitimos para mayor ilustración.
C) PRINCIPIO DE ADQUISICIÓN.-
Por él, los elementos aportados al proceso con motivo del cumplimiento de las cargas de afirmación y de la prueba que cada una de las partes tiene distribuidas, se incorporan al proceso en forma irrevocable y devienen comunes a todas las partes que intervienen en él, independientemente del beneficio o perjuicio que pudieran producir en la decisión final para quien las aportó. En virtud de ello la parte que produjo una probanza que le resultará desfavorable no podrá desistir de ella una vez incorporada al proceso. Este principio es el que da fundamento a la doctrina, sostenida por uno de los autores de este libro, del proceso como una comunidad con intereses distintos pero sujetos a la ley.
D) PRINCIPIO DE INMEDIACIÓN.En su raíz etimológica el principio en examen deriva de inmediato, lo que significa que el conocimiento del juez sobre la causa debe estar en relación directa y contigua a la actividad de las partes y demás personas que despliegan su actividad en el proceso. Dice Couture que este principio se usa para referirse a la circunstancia de que el juez actúe junto a las partes, en tanto sea posible, en contacto personal con ellas, prescindiendo de intermediarios (Fundamentos... pág., 199.) Su solo enunciado nos hace pensar que este principio está fundamentalmente ligado al proceso oral, pues así constituye su esencia. Sin embargo, aun cuando en el proceso escrito se atenúa su vigencia, no se la excluye. Alsina afirma que no se aviene con nuestro sistema escrito, en el que el juez, ni conoce a las partes ni recibe la prueba sino excepcionalmente. porque la ley le permite, en muchos casos, delegar su recepción. Es así como el juez forma su criterio basándose en las constancias de los autos, que por mucha vida que tengan, no dan casi nunca la sensación de la realidad (op. cit., Alsina, pág. 461). El valor de la inmediación en la solución justa de los conflictos es indiscutible. Ella le permite al juez conocer y apreciar las condiciones morales de los litigantes y su conducta en el proceso; advertir modos de expresión en la confesión y en los testigos que sin un contacto directo pasarán inadvertidos: todo lo cual redunda en beneficio de una mejor actuación judicial, trasuntada en una más justa composición de la litis.
E) PRINCIPIO DE LA MORALIDAD.El proceso no puede constituirse en una despiadada batalla en' la que todo vale y en la que se haga uso de mentiras, argucias, trampas o lo que vulgarmente se conoce con el nombre de "chicanas" para lograr su pretensiones. Los elementos que conforman el principio de moralidad son la veracidad, la lealtad, la probidad y la buena fe. La misma ley procesal, ya especialmente, ya a través de diferentes disposiciones, se encarga de requerirlas a todas las personas que intervienen en el proceso y su incumplimiento genera sanciones cuya imposición corresponde al juez para que pueda llevar adelante, con mayor eficacia y solvencia, su misión de administrar justicia.
Capítulo VII LAS PERSONAS DEL PROCESO
I. INTRODUCCION.Consecuente con nuestra teoría acerca de la "comunidad" que importa el proceso, nos apartamos de la expresión "sujetos", cuyo origen se encuentra en considerar al proceso como una "relación jurídica", para utilizar la denominación "personas". No hay duda de que los procesalistas rioplatense han seguido esta doctrina de la relación jurídica y utilizando una expresión de Chiovenda han calificado a las personas principales del proceso como "sujetos", incluyendo entre ellos al juez. Nos apartaremos en esta oportunidad de la línea del maestro italiano, que tiene antecedentes en von Büllow y Wach, porque si dentro de la teoría de la "comunidad en el proceso" cada parte pugna por un derecho distinto y el juez es un tercero imparcial, nos cuesta comprender que entre las partes y el juez, y aun entre las primeras, exista una verdadera relación: si a ello le agregamos que los auxiliares del proceso como los funcionarios judiciales, los peritos y testigos, deben ser también imparciales, nos encontramos con que ninguno de éstos está sujeto a una relación jurídica (Chiovenda, Instituciones, T. II, pág. 17). Viendo el proceso cómo un drama —a la manera de Calamandrei— diríamos que el juez y las partes son protagonistas y que los demás son personajes de reparto, por ende tampoco están sujetos a la "relación". En consecuencia, hemos de considerar a todos los que actúan en el proceso como "personas" con características propias, aunque la ley marque sus roles como sucede en las novelas o en los dramas. Son personas distintas y el juez, en su carácter de director del proceso, los convoca o acepta su intervención en la medida que lo considere necesario, de acuerdo con las exigencias legales. Después del Tratado de Alsina, la mayoría de los autores han sostenido, coincidentes con Chiovenda, que parte', "...es aquel que reclama un derecho y a quien se le reclama". No consideramos preciso intentar una nueva definición, pero sí, fijar nuestra posición que es la siguiente: El acto procesal es un acto jurídico integrado, por lo tanto no se llegará a ser parte por sólo reclamar un derecho, sino hasta el momento en que el juez resuelva conferir traslado de la demanda; y no será parte el demandado hasta que sea notificado, pues en ese momento se traba la litis y nace el proceso. La posición de Chiovenda está dada por su concepción del proceso: parte contra parte frente al juez, y una actividad del juez sustitutiva de las partes. .Esta opinión lo diferencia de Wach, y en general de los autores alemanes, porque Windscheid sostenía que el reclamo era contra el Estado y no contra la parte. Como derivación de nuestra posición de acto integrado, se adquiere la calidad de parte en la medida en que el juez decida conferir el traslado. De lo contrario, el sostener que la acción pone en marcha la jurisdicción no tendría sentido, puesto que la jurisdicción se mueve para actuar como tercero imparcial, con anterioridad sólo habrá una petición. En el proceso existe una primera etapa que es el acceso al proceso y que está establecido por von Büllow en su conocido libro La teoría de las excepciones dilatorias y los presupuestos procesales publicado en 1868 y que Chiovenda resume de la siguiente manera: "...un órgano revestido de la jurisdicción ordinaria y competencia suficiente, y dos
partes reconocidas por el Derecho o sujetos del Derecho, es decir, con capacidad procesal para ser parte; capacidad de representar a otro y. en algunos casos, el pedir en nombre propio la actuación de una voluntad de la ley que garantice un bien a otro, lo cual se llama sustitución procesal. Faltando esos requisitos no nace la obligación del juez de resolver el fondo, sin embargo, en este caso el juez tiene la obligación de expresar la razón por la cual no decide sobre el fondo de la cuestión. Existe pues, también en este caso una relación jurídica" (Chiovenda, op. cit,, T. I, págs. 61 y sigs.). Advirtamos que para Chiovenda la acción o lo que llamamos pretensión, son prácticamente una misma cosa. Por nuestra parte pensamos que hay una distinción entre derecho, acción y pretensión. De lo expuesto surge que las personas del proceso son: el juez. las partes y sus auxiliares. El juez es el representante del Estado en la función jurisdiccional que de acuerdo con el pensamiento de Lascano, frente a un conflicto de intereses entre los particulares debe actuar como tercero imparcial para resolverlo haciendo actuar la ley. La función jurisdiccional es ejercida por personas a quienes el Estado inviste con la dignidad de magistrados y cuyo conjunto constituye la administración de justicia (Alsina, H., Tratado Teórico Práctico Procesal Civil y Comercial, T. II, pág. 196, Ediar, Buenos Aires, 1964); siempre serán asistidos por personas que desde una posición subordinada a su respecto, colaboran en la augusta misión de impartir justicia. Desde el punto de vista administrativo (rectius: funcional), el personal judicial se agrupa básicamente en dos categorías, la juzgadora y la auxiliar (Palacio, L., Tratado de Derecho Procesal Civil y Comercial, T. II, pág. 10, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1967). Según el código de rito, los auxiliares directos son: el secretario, el prosecretario y los demás colaboradores, entre ellos oficiales de justicia, notificadores y peritos. En cuanto a las partes, su colaborador fundamental es el abogado, sea éste apoderado o patrocinante, pues está a su cargo la estrategia y la táctica con que debe manejarse la parte en el proceso, lógicamente respetando los principios de lealtad, probidad y buena fe. Además, bueno es recordarlo, su presencia es indispensable siempre que se controvierten derechos, según prescripción legal vigente (art. 56, CPN). Alguna vez hemos sostenido que el abogado no debe ser beligerante pero si cuidadoso al extremo del legítimo interés que la parte le ha confiado. Y podría decirse que, en un momento dado y a pesar de que la función de asesoramiento debe ser realizada con la precisión que da el conocimiento y con cierta distancia de la parte (el abogado no sólo la defiende, sino que debe colaborar con la justicia), no puede olvidarse nunca que la esencia de la abogacía es la defensa y por tanto, por mucha serenidad que se tenga, la identificación con el patrocinado debe ser real o de lo contrario no debe aceptarse el caso (Paya, F. H., op. cit., pág. 107). Colaboran también con las partes los expertos designados para realizar las pericias, en cambio los testigos, si bien son ofrecidos por las partes, deben actuar en virtud de los conocimientos que tengan de los hechos y ser veraces más allá de las cercanías que pudieran tener con aquéllas. Esta veracidad es muy importante porque no existen tachas y siendo el método de apreciación de la prueba la sana critica, podrá resultar que los mismos testigos terminan dándole al juez versiones o pautas contrarias a las que aspiró la parte. Como por el principio de adquisición el proceso absorbe todo lo que se ha incorporado a él, será labor del abogado indagar previamente lo que sabe el testigo, lo que no importa por cierto
influirlo para que declare en ningún sentido pues esto sena una falta de ética. En cuanto a los informes que se produzcan, no puede considerarse que los que aportan los datos sean auxiliares del proceso, sino como bien lo dice la palabra, meramente informantes de los datos plasmados en archivos o registros. Claro está que, como en el caso de los testigos su información ha de ser veraz, caso contrario podrán ser impugnados. En síntesis, juez y partes son protagonistas, los demás, colaboradores que integran la comunidad que a nuestro juicio es el proceso.
II. EL JUEZ.El órgano jurisdiccional es la persona de actuación preponderante, pertenece a la organización política del Estado que tiene la facultad de dirimir los conflictos, es decir, ejerce la jurisdicción y por tanto posee imperium. Recordemos que entre los atributos de la jurisdicción hemos mencionado la coertio y el imperium, los cuales son exclusivos de su función. Antes de continuar diré que la denominación juez se emplea para referirse al juzgador con independencia de su jerarquía, es decir, identifica a quienes tienen la facultad de dirimir los conflictos existentes en cualquiera de sus instancias La primera vez que en un cuerpo legal se llamó jueces a los magistrados fue en el Fuero Juzgo (Ley 25, Título 1, Libro II), donde se manda que el conde, el duque, el vicario y todos aquellos que por disposición del rey o por voluntad de las partes tengan facultad para juzgar, sean designados con el título de jueces. Las leyes de Partidas restringieron la amplitud del vocablo, decía que "se llamarán jueces aquellos que sean puestos para declarar el derecho, con carácter permanente", de ahí que a los nombrados por las partes se los llame "arbitros" y que sus resoluciones se llamen "laudos" para distinguirlas de las sentencias que dictan los jueces (Alsina, op. cit., T. II, pág. 198).
III. SISTEMAS DE DESIGNACIÓN.Sentado ello recordaremos los diversos sistemas que para la elección de magistrados se conocen en la legislación comparada:
A) ELECCION POPULAR.Sustentado en las ideas de Montesquieu, constituye una de las bases del sistema republicano de gobierno. Empero, no cuenta con el beneplácito de la doctrina por considerar que las condiciones de orden técnico y moral requeridas para el adecuado desempeño de la magistratura exigen que el elector se encuentre altamente capacitado y no lo haga por afinidad o simple política (Palacio, op. cit., T. II, pág. 176). Este sistema es aplicado en parte de los Estados Unidos de América, aunque nunca para la elección de los jueces federales; también rige en algunos cantones suizos y regía en algunos tribunales de la ex Unión Soviética. En nuestro país, fue defendido por Aristóbulo del Valle quien lo propició en la convención
reformadora de 1870, provincia de Buenos Aires, sin ser oído (Alsina, op. cit., T. II, pág. 210). Es por los resultados deplorables que la mayoría de los autores se pronuncian en su contra.
B) COOPTACIÓN O NOMBRAMIENTO PROPIO.Como lo precisa Alsina, es el sistema que implementa la designación por el mismo tribunal a propuesta de éste. Bélgica y Uruguay aplican este sistema y en nuestro país, instituido en 1829, sólo tiene aplicación en cierta medida en algunas provincias como Formosa, Chaco, Río Negro, Neuquén y Chubut (Palacio, op. cit. T. II, pág. 180).
C) CONCURSO.Es el procedimiento seguido en España, Francia e Italia, donde a pesar de que la designación es efectuada por el Poder Ejecutivo, la selección se realiza mediante un cotejo de condiciones que además del titulo habilitante, abarca la vida tanto pública como privada del candidato (Sagúes Néstor y autores citados, ^El perfeccionamiento de los mecanismos de selección de magistrados y su problemática constitucional", L.L.. 1977-C, pág. 846). D) ASCENSO.Se supone que la antigüedad en el empleo habilita por la experiencia para desempeñar un cargo de más responsabilidad. Pero una larga permanencia no basta para acreditar la capacidad requerida en el candidato, si no va acompañada por la condición de competencia necesaria para ocupar el cargo. Por otra parte, la incorporación de profesionales que ejercen activamente la abogacía, puede ser considerada un valioso aporte, ya que su experiencia enriquecerá el sistema. E) DESIGNACIÓN POR EL PODER EJECUTIVO.Si bien es el que rige en el orden nacional y no obstante que se trata del sistema adoptado por la mayoría de las legislaciones, coincidimos con Alsina en que es el menos republicano de todos por cuanto, uno de los poderes del Estado, sin las garantías de publicidad y control decide. El Poder Ejecutivo propone y en sesión secreta el Senado decide prestar acuerdo o negarlo (Alsina, op. cit., T. II, pág. 216). En el orden nacional los jueces son designados por el Presidente con acuerdo del Senado (CN art. 86, inc. 5°; dec.-ley 1285/58, inc. 2°). De prevalecer el sistema de nombramiento con acuerdo del Senado, la lógica sería seguir el sistema norteamericano, donde el acuerdo es precedido de una verdadera consideración pública, es decir, que los particulares y los miembros del Poder legislador tiene derecho a impugnar el propuesto, producir prueba sobre sus impugnaciones y recién después de evaluadas éstas por el Senado se presta o no el acuerdo. Si una característica del régimen republicano de gobierno es la publicidad de los actos, no se compadece este principio con el acuerdo secreto que presta el Senado argentino.
Por información confidencial que no trasciende sabemos que es habitual algún tipo de impugnación, pero ciertamente al no ser conocidas no existe posibilidad de defensa ni se puede juzgar sobre el acierto o no del acuerdo. En lo que respecta al sistema vigente en las distintas provincias (véase la opinión de Néstor Sagúes, (op. cit., pág. 846). El Poder Ejecutivo Nacional, con el objeto de fortalecer la Justicia, ha dictado algunos decretos, asi en los considerandos del decreto 1179/91 se expresa que "ha sostenido reiteradamente la necesidad de jerarquizar al Poder Judicial de la Nación, dotándolo de los mejores recursos humanos, conforme la valoración objetiva de las cualidades de todos aquellos profesionales que aspiren a ser designados o promovidos como magistrados... que es determinación del Gobierno Nacional el respeto de criterios imparciales en la selección judicial, sin perjuicio de la decisión política e indelegable que la facultad constitucional implica... que en ese contexto, el Poder Ejecutivo Nacional, sin resignar funciones, puede y debe requerir asesoramiento para que, a través de procedimientos transparentes y públicamente controlables, se garantice la idoneidad de los postulantes de entre los cuales surgirán aquéllos para los que se pida el acuerdo al Honorable Senado de la Nación... que hasta tanto se produzca una reforma constitucional que permita adoptar nuevas formas de organización, perfeccionamiento y selección de magistrados, resulta conveniente acudir al consejo de las instituciones y sectores comprometidos con el común objetivo de optimizar el servicio de justicia en beneficio de la comunidad". El mencionado decreto creó en el ámbito del Ministerio de Justicia la Comisión Asesora de la Magistratura, la que tendrá como misión asesorar al Presidente de la Nación sobre la designación y promoción de los miembros del Poder Judicial de la Nación que requieran acuerdo del Honorable Senado de la Nación, excluido el nombramiento de los jueces de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Tal Comisión está integrada por un representante del Ministerio de Justicia, un representante de la Secretaría General de la Presidencia de la Nación y un representante de la Secretaría Legal y Técnica de la Presidencia de la Nación. Por el mismo decreto, en su articulo 3°, se invitó a la Corte Suprema de Justicia de la Nación, a la Asociación de Magistrados y Funcionarios del Poder Judicial de la Nación, al Colegio Público de Abogados de la Capital Federal y a la Federación de Colegios de Abogados a designar un representante de cada uno de esos organismos para integrar la Comisión Asesora de la Magistratura, invitación que ha sido aceptada de inmediato. Mucho se ha ocupado la doctrina del tema de la carrera judicial aunque entre los numerosos trabajos efectuados merece una consideración especial el proyecto de ley orgánica de carrera judicial que presentara Jorge Reynaldo Vanossi el 22/IX/88 en la Cámara de Diputados de la Nación, donde en sesenta y ocho artículos y acompañado de extensos fundamentos brinda adecuada solución a tan importante tema.
IV. CONDICIONES PARA SER ELEGIDO JUEZ.La Constitución Nacional, en su artículo 97, establece que ningún ciudadano puede ser miembro de la Corte Suprema de Justicia, sin ser abogado de la Nación con ocho años de ejercicio y tener las demás calidades requeridas para ser senador. El decreto 1285/58, en su articulo 4°, reitera tales requisitos los que hace extensivos al Procurador General de la Nación. La ley 15.464 a su vez, los toma aplicables a los
procuradores fiscales de la Corte Suprema. La antigüedad en el desempeño de la función judicial, es equivalente a la adquirida en el ejercicio de la profesión de abogado, exigida por la ley para ocupar cargos en la Magistratura Judicial o en el Ministerio Público. Para ser juez de la Cámara Nacional de Casación Penal, de las Cámaras Nacionales de Apelaciones y de los Tribunales Orales los requisitos se reducen a seis años de ejercicio de la profesión o función judicial que requiera el titulo indicado, y treinta años de edad mínima; y , para el juez de primera instancia a cuatro años de ejercicio y veintiocho años de edad.
V. DISTINTOS MODOS DE EJERCER LA FUNCION.-
A) JUEZ ÚNICO Y COLEGIADO.Desde antiguo existe una polémica entre los defensores del juez único o del colegiado, así los primeros justifican su opinión en aras de una nueva justicia más rápida, eficaz y económica, en la que se desarrolla mayor sentido de responsabilidad. Los que se inclinan por los tribunales colegiados aseguran que el intercambio de opiniones esclarece el espíritu, constituye una mayor garantía de imparcialidad y evita la doble instancia (Chiovenda, op. cit., T. II, no 155, Camelutti, Sistemas, T. I, no 213: Clariá Olmedo, Tratado de Derecho Procesal Penal, T. II, Buenos Aires, 1960, pág. 70; Lascano, op. cit., pág. 48). Lascano y de la Colina consideran al juez de primera instancia como innecesario, pues es la Cámara la que en definitiva decide. En realidad podría ser, el juez de primera instancia, un juez instructor. Los tribunales unipersonales, actúan en la primera instancia, quedando reservados los colegios —salvo excepciones— para las instancias únicas o superiores. Estos, estarán compuestos por un número variable de miembros, aunque las Salas de las Cámaras de Apelaciones están generalmente integradas por tres miembros; los Tribunales Superiores de Provincias por cinco miembros y la Corte Suprema actualmente por nueve miembros. El número impar que en todos los casos ha sido elegido tiene como razón de ser la eliminación de la posibilidad de empate en las decisiones que se adoptarán por mayoría simple. Cuando el órgano jurisdiccional actúa en forma colegiada, su actividad en el proceso aparecerá como resultado de una voluntad unitaria, como ocurre en las sentencias de la Corte o en las resoluciones interlocutoria de las Cámaras en las que el voto es impersonal, sin perjuicio de las disidencias particulares. Empero, pueden ser menester votos individuales, como acontece con las sentencias definitivas que de procesos ordinarios y sumarios pronuncian las Cámaras. votos a los que se pueden adherir los restantes miembros de la Sala.
B) JUEZ DIVERSIFICADO.-
Cuando distintos magistrados de una misma instancia actúan según la etapa del proceso de que se trata, estamos ante jueces diversificados. Es lo que ocurre entre el juez de instrucción y el de sentencia en la justicia penal de la Capital Federal. C) INSTANCIA ÚNICA Y PLURAL.Esta clasificación se basa en la posibilidad o no de que un proceso pueda transitar por distintas instancias. Organos de diverso tipo han sido creados para los distintos grados a través de los cuales puede pasar un mismo proceso. En todos los ordenamientos procesales de los pueblos civilizados, a partir del momento de la extraordinaria cognitio, se ha reconocido la oportunidad de hacer transitar una misma causa —antes de que adquiera el carácter de cosa juzgada—, a través de sucesivos exámenes, cuya realización constituya para los justiciables la posibilidad de eliminación de errores del juez. Para que esa garantía resulte eficaz, es necesario que el nuevo examen tenga lugar ante un órgano judicial distinto del que primeramente conoció en la causa, de modo que el juicio que se despliega ante el segundo tribunal constituya un control de la sentencia ya pronunciada sobre el mismo objeto, por el juez anterior. O sea, el proceso puede pasar por distintas fases o grados que constituyen instancias (Calamandrei, op. cit., Vol. II pág. 58). Es decir, luego de fallada una causa, puede ser sometida, mediante la interposición de un recurso de apelación (si la sentencia fuera apelable —art. 242, CPN—) al conocimiento de un órgano jerárquicamente superior, o sea ante la Cámara de Apelaciones, pudiendo incluso acceder por idéntica vía a una tercera instancia, que en el orden nacional es la Corte Suprema de Justicia, cuando se cumplan los requisitos de admisibilidad para los supuestos de apelación ordinaria (que el Estado sea parte directa o indirectamente: que el monto debatido supere el establecido por la ley; que la cuestión debatida verse sobre extradición de criminales reclamados por países extranjeros; o sobre causas a que dieren lugar los apresamientos o embargos marítimos en tiempo de guerra, sobre salvamento militar y sobre nacionalidad del buque, legitimidad de su patente o regularidad de sus papeles —art. 24, inc. 6°, aps. a], b] y c] dec.-ley 1285/58 y sus reformas—). Asimismo, las sentencias definitivas —entendiéndose por tales las que ponen fin al proceso o impiden su continuación—, o de última instancia, o las inapelables (art. 242, CPN) pueden llegar a la Corte por vía del recurso extraordinario (art. 14, ley 48). También las decisiones de las Cámaras de Apelaciones podrán ser modificadas por el mismo tribunal, en los supuestos en que sea admisible el recurso de inaplicabilidad de ley, mediante el dictado de un fallo plenario. Sin embargo, la doble instancia no constituye una garantía constitucional. Asimismo es dable esperar que existen causas que serán de instancia originaria de las cámaras y a otras les ocurrirá lo mismo con la Corte Suprema. Cuadra puntualizar asimismo que el juez se encuentra limitado en su actuación por el contenido del thema decidendum. Los tribunales superiores tendrán un limite aún mayor, que estará dado por el contenido de los agravios vertidos. El régimen del artículo 277 del Código Procesal sólo atribuye al Tribunal de segunda instancia la jurisdicción que resulta de los recursos deducidos por ante ella, limitación ésta que tiene jerarquía constitucional. Además, la actuación de la alzada posee dos límites. Uno referido a la consideración de agravios, pues ése es el ámbito de su actuación jurisdiccional, límite que responde al
principio tantum (devolutum quantum apelatum. O sea, el recurso está primeramente determinado por los agravios proferidos, o lo que es lo mismo, el agravio es la medida de la apelación. En lo que atañe al segundo límite de la potestad del tribunal de revisión, el mismo tiene vinculación con la actividad previa del impugnante, ya que el contenido del recurso debe encontrarse enmarcado dentro de la aludida esfera previamente limitada cual es el planteo introductorio que tiende en la determinación del thema decidendum. Por regla, no pueden ser sometidas a consideración del tribunal de apelación las cuestiones que no fueron oportunamente debatidas en la instancia anterior (Fallos 298:492). Por ello, el Tribunal de revisión no podrá fallar sobre capítulos no propuestos a la decisión del juez de primera instancia, ya que al decir de Chiovenda, a la demanda nueva propuesta de apelación le faltaría el primer grado de jurisdicción (Fenochietto-Arazi, Código Procesal Comentado T. I, pág. 851; Alsina, op. cit., T. IV, pág. 415; Palacio, op. cit. T. V, págs. 267 y sigs.). Es que si el Tribunal de revisión se excediera del marco del recurso, su apartamiento importaría desconocimiento de la ley y de la garantía de defensa en juicio consagrada en el artículo 18 de nuestra Constitución Nacional. Capítulo VIII FUNCIÓN JURISDICCIONAL
I. CARACTERISTICAS.Según hemos visto, la función jurisdiccional se ejerce por personas a quienes el Estado inviste con la dignidad de magistrados y cuyo conjunto constituye la administración de justicia. Aun cuando la función pertenece al tribunal, el elemento humano es sólo el medio del cual el Estado se vale para ponerlo en movimiento y la persona del juez adquiere así singular relieve en el proceso. Su misión no puede ser ni más augusta ni más delicada: a él le esta confiada la vida y los bienes de los habitantes de la Nación, por eso debe cxigirsele condiciones excepcionales para desempeñar el cargo y se lo debe rodear de garantías que aseguren la independencia y rectitud de sus fallos. Asimismo deben ser castigadas sus inconductas con severas sanciones (Alsina, op. cit., T. II, pág. 196; Lascano, op. cit. pág. 142). La calidad de los jueces, de los profesionales y la infraestructura debida, son indispensables para el logro de una adecuada administración de justicia. Cuando nos referimos a la calidad de los jueces no sólo lo hacemos para señalar su idoneidad intelectual y moral, sino también vocacional, entendiendo por tal no sólo la inclinación a las tareas específicas, sino también una clara concepción de la tarea que desempeñan y aceptación de su sacrificado y silencioso ejercicio. Es la justicia un servicio a la comunidad y como tal, debe ser entendida la Magistratura, la que, muy lejos de ser fuente de prerrogativas, es por sobre todo generadora de deberes ante los justiciables. El ejercicio de la Magistratura, entendido como servicio que tiene como fin inmediato la justa solución del conflicto y como fin mediato el bien común a través de la paz social. No requiere de reformas que constriñan a los jueces a cumplir determinadas
conductas, ya que. sin ellas, la responsabilidad propia de cada magistrado será incentivo suficiente: habrá de ejecutar todo lo que esté a su alcance para un mejor servicio a la comunidad y hará cumplir igual cometido a los que se encuentren bajo su directa dependencia, predicando con el ejemplo. No entendido así este ministerio, vanas serian las ambiciones de lograr una adecuada administración de justicia. Cabe recordar aquí las palabras que Calamandrei pronunciara en Elogio dei giudice scrito de un avócalo: "Desconozco otro oficio que como el de juez. exija en quien lo ejerza tan fuerte sentido de la viril dignidad: ese sentido que impone buscar en la propia conciencia, más que en los mandatos de otros, la justificación de la propia acción y de asumir plenamente la responsabilidad". Pero, además de la capacidad y esa actitud o convicción, es necesario para lograr una solución tempestiva que exista una adecuada correlación entre el número de causas y sus magistrados. También es menester para posibilitar que el cumplimiento del caro principio de la inmediación se logre, aunque ello fuere en forma progresiva, que cada juzgado no tenga más que una sola secretaría, como actualmente ocurre en el fuero civil. También es de suma importancia destacar acerca de la labor de los profesionales, que éstos no deben perder de vista que tienen deberes de no menor jerarquía que los magistrados para lograr la solución del conflicto en que ellos intervienen del modo más rápido y adecuado, y no está sólo teniendo como meta el fin particular buscado, sino el de lograrlo a través de los medios que la sociedad espera, es decir con buena fe, lealtad y probidad dentro y fuera del proceso. El abogado ha de servir de custodio de las instituciones jurídicas del país, defendiéndolas y mejorándolas, al decir de Podetti. Es menester también, contar con la infraestructura adecuada por la jerarquía del Poder Judicial. La seriedad de la justicia toma imperativo contar con edificios adecuados, con un mínimo de comodidades que faciliten la labor de los que trabajan, ya sean empleados o profesionales y, lo que es más, se debe contar con los elementos técnicos indispensables y adecuados para cada época (Conf. Mirás-Díaz Cordero, "La reforma al Código Procesar, E.D., Legislación Argentina Suplemento Especial 6 y 7, año 1981, pág. 3).
II. GARANTÍAS E INCOMPATIBILIDADES.a) Como manera de sustraerlos de la influencia de otros poderes y garantizar su independencia para obtener una adecuada administración de justicia, se le asegura su estabilidad en el cargo, su posición económica y su retiro, destacando que tales garantías no están establecidas en interés de la persona del juez sino para asegurar la independencia de sus posiciones de modo que a él corresponde respetarlos y hacerlos respetar (Alsina, op. cit., T. II, pág. 272). La inamovilidad no sólo beneficia al juez sino a los litigantes a quienes interesa que quienes vayan a juzgarlos tengan la fuerza suficiente como para resistir los pedidos o amenazas de quienes podrían poner en peligro su estabilidad. La inamovilidad importa la imposibilidad de ser separados de sus cargos o cesar en el ejercicio de sus funciones mientras dure su buena conducta. Sólo pueden ser juzgados y removidos en la forma específicamente establecida en la Constitución Nacional (CN, arts. 96, 45, 51 y 52; dec.-ley 1285/58, art. 3°). b) La Constitución Nacional establece en su artículo 45 que sólo la Cámara de Diputados
"...ejerce el derecho de acusar ante el Senado al Presidente, Vicepresidente, sus ministros y a los miembros de la Corte Suprema y demás tribunales inferiores de la Nación". No obstante, su texto originario sólo incluía, en lo que se refiere al Poder Judicial, a los ministros de la Corte Suprema de Justicia: mediante la enmienda de 1860 se incluyó a los jueces de los tribunales inferiores. La Constitución Nacional de 1949 (art. 91) y el Estatuto de 1972 excluían a los jueces de los tribunales inferiores, sometiéndolos a tribunales especiales. El mentado articulo 45 establece tres causales de remoción a los jueces: mal desempeño del cargo, delito cometido en el ejercicio de su cargo y crímenes comunes. A su vez, el articulo 96 dispone que los "Jueces de la Corte Suprema y de los tribunales inferiores de la Nación conservarán sus empleos mientras dure su buena conducta". Al respecto, Pérez Guilhou, en su obra Atribuciones del Congreso Argentino (Buenos Aires, 1986), dijo: "La buena conducta es el obrar debido y propio de todo agente de la administración, y que la Constitución resalta, y exigen específicamente a los jueces, porque por medio de ellos deben quedar reflejados como quizá en ningún otro funcionario, esos principios democráticos-republicanos de austeridad, mesura, honorabilidad y honestidad, que hemos exaltado, como presupuestos del sistema al cual ella se adhiere. Es por eso. indudablemente, que su inclusión dentro del texto constitucional no obedece a un simple juego de palabras o a un puro formalismo, sino a la expresa intención de asegurar la inamovilidad de los jueces mientras no incurran en actos de mala conducta' por los que pueden ser sometidos a juicio político y, consecuentemente, separados de sus cargos". Los jueces pueden ser, además, pasibles de sanciones menores. Así, dentro de las funciones de superintendencia que poseen los tribunales superiores son de suma importancia los poderes disciplinarios sobre sus miembros para sancionar los apartamientos de lo debido en el desempeño de la función. En consecuencia, el artículo 16 dec.-ley 1285/58 establece que los jueces serán punibles "con las sanciones de prevención, apercibimiento y multa". El artículo 103, de la ley 1893 dice que la superintendencia de las cámaras comprende: 1) velar por el orden y disciplina de los tribunales, oficinas v funcionarios de su dependencia: 2) imponer a los jueces inferiores y demás funcionarios, penas disciplinarias por infracciones a los reglamentos internos de los tribunales, por faltas a la consideración y respeto a los magistrados, por actos ofensivos al decoro de la administración de justicia v por negligencia en el cumplimiento de sus deberes pudiendo aplicar penas que consistirán en apercibimientos o multas; 3) tomar o proponer, según los casos, las medidas necesarias para que los registros y archivos de las oficinas públicas de la administración. se conserven en buen estado y con toda seguridad. El artículo 1° inciso 4° de la ley 4055 establece que la superintendencia de la Corte Suprema de Justicia comprende imponer a los jueces penas disciplinarias por faltas a la consideración y respeto debidos a la Corte o a alguno de sus miembros, por actos ofensivos al decoro de la administración de justicia, o por falta o negligencia en el cumplimiento de su deber. Las penas consistirán en prevenciones, apercibimientos o multas. En caso de reincidencia y cuando el abuso, la falta o negligencia fuere grave, la Corte Suprema la pondrá en conocimiento de la Cámara de Diputados de la Nación, cuando fuesen cometidas por miembros de las cámaras federales de apelación, por los jueces de sección y jueces letrados de los territorios nacionales; y cuando fueren cometidos por los procuradores fiscales,
defensores de menores, pobres y ausentes, los suspenderá, solicitando enseguida su exoneración del Poder Ejecutivo. Dado que el juez, como cualquier persona, puede cometer actos delictuosos, deberá ser procesado y condenado cuando así corresponda, aunque para tal acontecer será menester el previo desafuero. Corresponde precisar que existen ciertos delitos que sólo pueden ser cometidos por un juez. Así el artículo 257 del Código Procesal, que se encuentra dentro del capítulo denominado cohecho establece la pena con la que será reprimido el juez que aceptare promesa o dádiva para dictar o demorar u omitir dictar resolución. En el artículo 269 del mismo cuerpo legal, ubicado en el capítulo de prevaricato, se establece la que corresponde al juez que dictare resoluciones contrarias a la ley expresa invocada por las partes o por él mismo o citare para fundarlos hechos o resoluciones falsos. Asimismo bajo el título denegación y retardo de justicia, el artículo 273 se reitere a la pena aplicable al juez que se negare a juzgar so pretexto de oscuridad, insuficiencia o silencia de la ley o retardare maliciosamente la administración de justicia después de requerida por las partes v de vencidos los términos legales. Además, los artículos 269 y 270 se ocupan de establecer las penas correspondientes a los supuestos de prevaricato, es decir, cuando el juez dicte resoluciones contrarias a la ley expresa invocada por las panes o por él mismo o citare para fundarlos, hechos o resoluciones falsos. También existirá prevaricato cuando el juez decrete prisión preventiva que, computada en la forma establecida en el artículo 24 del mismo cuerpo legal, hubiere agotado la pena máxima que podría corresponder ai procesado por el delito imputado. También el artículo 273 se ocupa de la denegación y retardo de justicia en el que incurre el juez que se negare a juzgar so pretexto de oscuridad, insuficiencia o silencio de la ley, o retardare maliciosamente la administración de justicia después de requerida por las partes y de vencidos los términos legales. Siempre será menester la destitución del magistrado que implica la separación del cargo (Clariá Olmedo, op. cit., T. I pág. 371). La intangibilidad de su remuneración es otra garantía que se encuentra consagrada en el artículo 96 de la Constitución Nacional. Los jueces recibirán por sus servicios una compensación que determina la ley y que no podrá ser disminuida en manera alguna mientras permanezcan en sus funciones. Este precepto constitucional, que ha sido olvidado permanentemente, parecería haber encontrado un cauce más adecuado según inferimos del decreto 1770/91 y de la correlativa acordada de la Corte Suprema (30/91), que reafirma que la intangibilidad consagrada como garantía de independencia resguarda el equilibrio de los poderes del Estado. Es que la persona que padece preocupaciones económicas, verá menguada su capacidad para afrontar el trabajo cotidiano, repercutiendo directamente en el Justiciable. En el momento actual, aunque la situación no es novedosa, sino que se mantiene constante desde hace ya largos años, advertimos que los conflictos se multiplican en cantidad y complejidad, mientras que el número de jueces sufre escasísimas modificaciones. La infraestructura cada vez menos adecuada y los sueldos que hasta ahora decrecían en la medida en que la inflación se elevaba, constituyen circunstancias que coadyuvan para una disminución de calidad de los resultados. Además, la mayoría de los magistrados son personas con total probidad y grandeza, que por vocación dedican sus mejores años al servicio de la justicia, sin embargo, a pesar de sus esfuerzos, su capacidad se ve colmada por las falencias que apuntáramos.
Es lamentable que quienes han tenido o tienen a su cargo la tarea de gobernar no adviertan que la administración de justicia es el pilar donde se asienta la verdadera democracia, en tanto constituye el bastión de la defensa de los intereses de los habitantes de la Nación. Además, la consagración que se exige a los magistrados en el desempeño de sus funciones, impone la necesidad de asegurarles la subsistencia cuando la edad o una imposibilidad física los obligue a poner término a las mismas (Alsina, op. cit., T. II, pág. 276), garantía que actualmente aparece menguada en los proyectos legislativos a consideración del Congreso. c) De acuerdo a lo establecido en el artículo 9° del decreto-ley 1285/58 según el texto de la ley 21.341, y por elementales razones de política procesal resulta incompatible la magistratura judicial con toda actividad de proselitismo y actividad partidista política; con el ejercicio del comercio; con la realización de cualquier actividad profesional, salvo cuando se trate de la defensa de los intereses personales, del cónyuge, de los padres y de los hijos; y con el desempeño de empleos públicos o privados, excepto la comisión de estudios de carácter honorario. La elevada función que desempeña el juez le impide actuar en otras funciones bajo dependencia o subordinación. No estará permitido el desempeño de los cargos de rector de universidad, decano de facultad o secretario de las mismas. Los magistrados de la justicia nacional podrán ejercer exclusivamente, la docencia universitaria o de enseñanza superior equivalente con la autorización previa y expresa, en cada caso, de la autoridad judicial que ejerza la superintendencia. A los jueces de la Nación les está prohibido practicar juegos de azar, concurrir habitualmente a lugares destinados a éstos o a ejecutar actos que comprometan la dignidad de su cargo. A las incompatibilidades consagradas en el decreto ley 1285/ 58, el artículo 8° del R.J.N., luego de reiterarlas las amplía en cierta forma, estableciendo una serie de deberes que deben ser cumplidos por el juez como el de residir —salvo autorización expresa— dentro de los 70 km. de la sede de su tribunal y no realizar actividades lucrativas. Así el artículo 22 del Código de Comercio prohibe el ejercicio del comercio a los magistrados donde ejercen su cargo, aunque el artículo 23 los autoriza a prestar dinero a interés cuando no sea su actividad habitual, también podrán ser accionistas de sociedades comerciales sin tomar parte en la actividad administrativa. Debe guardar reserva de las causas vinculadas a su función, se encuentran imposibilitados de dar asesoramiento, de gestionar asuntos de terceros o interesarse por ellos; deben rehusar dádivas o beneficios: no deben practicar deportes como profesionales y no deben participar sin autorización en asociaciones profesionales. Tampoco podrán ser, simultáneamente, jueces del mismo tribunal colegiado, parientes o afines dentro del cuarto grado civil. En caso de afinidad sobreviniente, el que la causare abandonará el cargo (art. 8°. decreto-ley 1285/58). A ello debemos agregar que en materia civil no pueden proceder de oficio, ni efectuar declaraciones abstractas, debiendo sólo resolver los casos concretos que le sean sometidos a su jurisdicción (art. 2°, ley 27); obviamente esto es aplicable sólo en cuanto a la iniciación del proceso ya que el impulso siguiente podrá concretarlo en numerosos supuestos, según se verá. Nunca podrán efectuar más de dos designaciones de oficio en favor de una misma persona por año (art. 129, R.J.N.). De conformidad con las prescripciones contenidas en el artículo 34 de la Constitución Nacional, los jueces de las Cámaras Federales no podrán serlo al mismo tiempo de los tribunales de provincia.
También debemos recordar la existencia de otras incompatibilidades de derecho. Según el artículo 1361 del Código Civil los jueces no pueden adquirir los bienes que estuviesen bajo litigio en su tribunal, ni aun por cesión de derecho o permuta (art. 1362, Cód. Civ.). El soslayamiento o violación de cualquiera de los invocados preceptos legales mencionados podrán ser considerados como causal de mal desempeño cuando su número o repetición demuestren inconducta. La ley ha tratado de garantizar de otros modos además de los que ya hemos visto la imparcialidad del fallo. Sin embargo, en tanto la eficacia de la administración de justicia reposa en cierta medida en la confianza que los la ejercen generen en los litigantes, ha consagrado también los institutos, de la recusación y de la excusación. No podemos omitir que no obstante todas las preocupaciones, las partes tengan motivos para poner en duda la imparcialidad del sentenciante (Alsina, op. cit,, T. II, pág. 282). Así como las normas sobre competencia determinan la habilidad de los jueces para intervenir en un caso concreto desde el punto de vista objetivo (territorio, materia, turno, grado), las disposiciones sobre la recusación y excusación de los magistrados, también lo hacen más desde un punto de vista subjetivo y por exclusión. La recusación es el medio que asiste a las partes para lograr el apartamiento del juez en el conocimiento de un juicio determinado, y la excusación es el modo por el cual el mismo juez se vale para declinar espontáneamente su competencia. Ambos institutos tienden a satisfacer la garantía de la imparcialidad que debe presidir la función jurisdiccional del Estado eliminando de la causa al juez de algún modo sospechoso de no ofrecerla, o, dicho de otra manera, liberando al juez de la tremenda carga del esfuerzo por mantenerse imparcial a pesar de existir motivos que, como el parentesco o la amistad, perturben la libertad de su juicio (Mirás-Díaz Cordero, L.L., 1982-C, Scc. Doctrina, pág. 896 y citas allí efectuadas). Esta facultad puede ser utilizada según el caso de dos maneras diversas, es decir con o sin expresión de la causa. Respecto de este segundo modo, coincidimos con la mayoría de los autores en que, si bien en doctrina es criticable por encerrar una desconfianza genérica e indiscriminada hacia los magistrados, incompatible con la concurrencia de las condiciones que han debido rodear su designación y que por hipótesis se mantienen hasta tanto se los declara incursos en mal desempeño —entre los cuales se halla la delicadeza misma de apartarse espontáneamente si mediante el impedimento o causa que lo violente moralmente—, constituye una garantía frente a hipótesis particulares y concretas "difícilmente previsibles en el texto de la ley" (Conf. "Exposición de motivos del Código Procesal", ley 17.454) que se halla enraizada en nuestro medio forense y cuya conveniencia estaba en numerosas razones prácticas, entre las que se destacan el sortear la dificultad de la prueba de alguna causal prevista por la ley o facilitar el apartamiento de un juez de actuación negligente —entiéndase la zona gris que, sin alcanzar a configurar mal desempeño, perjudica la prestación cabal de la actividad jurisdiccional— (Mirás-Díaz Cordero, op. cit., pág. 897). Cabe señalar que este instrumento es de carácter excepcional y por tanto no es admisible ni en los procesos sumarísimos, ni en las [creerías, conforme surge del texto de la ley: es improcedente en los pedidos de quiebra, en los procesos universales y en los que por los mismos sean atraídos. Tampoco procede respecto de la Corte Suprema. y en las Cámaras sólo puede deducirse contra uno de los miembros de la Sala interviniente. Esta prerrogativa podrá ser ejercida únicamente al tiempo de enlabiar su demanda, o antes de presentarla, cuando la deduce la adora y en ocasión de la primera presentación si lo hace
la demandada. En los supuestos de litisconsorcio, podrá ser ejercida por uno solo de los actores o demandados. No renace la facultad con la designación de un nuevo juez. En cuanto a la recusación con causa —cuyos supuestos se encuentran expresamente consagrados en el artículo 17—, debe deducirse dentro del quinto día de conocida o en que debió ser conocida la causal que se ha invocado como fundamento de la petición. Los secretarios son recusables por las mismas causales que los jueces, no siendo admitida respecto de los secretarios de Corte o Cámara. El ministerio público en principio no es recusable, aunque si existieren motivos el juez o tribunal podrán separarlos del conocimiento de la causa al igual que ocurre con los secretarios. Capítulo IX ORGANIZACIÓN JUDICIAL NACIONAL
I. CORTE SUPREMA.Tomando como modelo a la Constitución norteamericana de 1787 nuestra Constitución creó un doble orden judicial. De conformidad con lo que prescribe el articulo 94 de la Constitución Nacional, el Poder Judicial será ejercido por una Corte Suprema de Justicia y por los demás tribunales inferiores que el Congreso estableciese en el territorio de la Nación: consecuentemente, dictará las normas necesarias para la creación de los distintos órganos judiciales en el orden nacional. De acuerdo con ese régimen existe en el país una justicia nacional que ejerce sus atribuciones en todo el territorio de la Nación con respecto al conocimiento de los asuntos mencionados en el articulo 100 y leyes especiales — competencia federal—, sin esa limitación en la Capital Federal. Por otra parte, existe una justicia ordinaria o común que ejerce sus funciones a través de los órganos judiciales que cada provincia debe crear y organizar con prescindencia del gobierno central (arts. 5°, 104, 106 y 108, CN) y cuya competencia abarca el conocimiento de los asuntos regidos por el derecho común y local con las limitaciones del artículo 67, inciso 11. Los tribunales ordinarios de la Capital Federal funcionan con competencia en asuntos de carácter común y tienen carácter nacional. La Corte Suprema de Justicia de la Nación es la cabeza del Poder Judicial y actualmente está compuesta por nueve jueces. Ante ella actúan el Procurador General de la Nación y los procuradores fiscales de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en los casos y con el alcance previsto en el articulo 2° de la ley 15.464. Tiene su asiento en la Capital Federal y designa su presidente. Dicta su reglamento interno y económico y el reglamento para la justicia nacional, estableciendo facultades de superintendencia de la Corte Suprema y tribunales interiores (art. 21, dec.-ley 1285/58 texto según art. I". ley 23.774). Originalmente, de conformidad con las prescripciones contenidas en el articulo 91 de la Constitución Nacional de 1853, la Corte estaba integrada por nueve jueces y dos Fiscales. A partir de la reforma de 1860 su integración es resorte legislativo. La ley 27, promulgada en 1862, y la ley 13.998 (art. 21) derogadas por el dec.-ley 1285/58 en su original redacción lijaron en cinco c! numero de jueces integrantes de la Corte Supremas la ley 15.271 (art. 1°) elevó a siete su número, el que fue reducido nuevamente a
cinco mediante la ley 16895 (art. 1°). A partir de la sanción de la ley 23.774 son. como en su origen, nueve los miembros. La Corte Suprema fue presidida por el presidente y los vicepresidentes primero y segundo (acordada 2/91), elegidos por mayoría absoluta de votos de los ministros del tribunal y duraron tres años en el ejercicio de sus funciones. Actualmente sólo existen Presidente y Vicepresidente, ya que el cargo de vicepresidente segundo fue derogado por acordada 22/93. Si el Presidente de la Corte Suprema se hiciera cargo del Poder Ejecutivo de la Nación, con arreglo a la ley de acefalia (ley 20.972), el plazo fijado de su mandato se prolongara hasta su cesación en el desempeño de la presidencia (art. 79, R.J.N.). El presidente representa a la Corte Suprema en los actos protocolares, ante los otros poderes públicos y, en general en todas sus relaciones con funcionarios, entidades y personas (art. 80, R.J.N.). A falta de presidente hará sus veces el vicepresidente. Este, a su vez, será reemplazando por los demás ministros, siguiendo el orden de antigüedad (art. 87, R.J.N.). En caso de considerarlo necesario el presidente podrá delegar el ejercicio de algunas de sus funciones, transitoria o permanentemente en el vicepresidente. En cuanto a los acuerdos que este tribunal celebra, el Reglamento para la Justicia Nacional los divide en dos clases. Según el artículo 70: "La Corte Suprema se reunirá en acuerdo ordinario los días hábiles que designe. El número de estos acuerdos se determinará conforme a los que requieran las tareas del tribunal y a las circunstancias ocurrentes". Por otro lado, el articulo 71 establece que: "La Corte Suprema podrá también reunirse en acuerdo extraordinario en días hábiles o feriados cuando fuera convocada por el Presidente o lo dispusiese la mayoría del Tribunal". La ley 23.498 sustituyó al articulo 22 del decretoley 1285/58 en lo referente a la designación de los conjueces del más alto tribunal de la Nación. La mencionada norma dice textualmente: "En los casos de recusación, excusación, vacancia o licencia de algunos de los miembros de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, este tribunal se integrará, hasta el número legal para fallar, mediante sorteo entre los presidentes de las cámaras nacionales de apelación en lo federal de la Capital Federal y los de las cámaras federales con asiento en las provincias. "Si el tribunal no pudiere integrarse mediante el procedimiento previsto en el párrafo anterior, se practicará un sorteo entre una lista de conjueces, hasta completar el número legal para fallar. Los conjueces de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en número de diez (10) serán designados por el Poder Ejecutivo con acuerdo del Senado". Agregaremos además que, en el segundo y tercer párrafo del artículo 87 del Reglamento para la Justicia Nacional, se estableció una norma que no ha tenido precedente referente a la Superintendencia del más alto Tribunal. Ella indica la creación del Consejo de Administración. que será integrado por el Presidente y el Vicepresidente. Dicho Consejo ejerce las funciones de superintendencia en tanto no medie expresa disposición legal que las confiera al Tribunal y sin perjuicio de que, en casos especiales y cuando su naturaleza lo requiera, las cuestiones a que se reitere el presente articulo sean sometidas a la consideración de la Corte Suprema.
II. CÁMARA DE CASACIÓN PENAL.-
Este tribunal, que fuera creado recientemente por la ley 23.984, entró en actividad a partir del mes de septiembre de 1992, coincidentemente con la implantación del sistema de oralidad en materia penal. III. CÁMARAS DE APELACIONES.Las cámaras de apelaciones de la Capital Federal, son las siguientes: a) en lo Civil y Comercial Federal; b) en lo Contencioso Administrativo Federal c) en lo Criminal y Correccional Federal; d) en lo Civil'. e) en lo Comercial; f) del Trabajo; g) en lo Penal Económico; h) en lo Criminal y Correccional; i) de la Seguridad Social; j) electoral. k) penal
IV. TRIBUNALES ORALES.Estos tribunales, creados recientemente por la ley 23.984, comenzaron a funcionar en septiembre de 1992, y son quienes dirimen la generalidad de las causas que se suscitan en sede penal. Las cuestiones cuya pena sea privativa de la libertad menor de tres años o no tengan pena privativa de la libertad quedarán para su decisión, en instancia única. De tal manera, entró en vigencia el sistema oral para los procesos penales. En consecuencia, los tribunales del juicio son: a) en lo Criminal Federal; b) en lo Penal Económico; c) en lo Criminal; d) de Menores.
V. JUZGADOS DE PRIMERA INSTANCIA.Dejado a salvo el caso de la Cámara de la Seguridad Social, la que no tiene juzgados de primera instancia subordinados a ella; y, el de la Cámara Electoral, cuyo juzgado subordinado es el No 1 en lo Criminal y Correccional Federal —el cual tiene asignada una Secretaría Electoral—, las mencionadas cámaras de apelaciones son tribunales de alzada de los siguientes juzgados: a) en lo civil y comercial federal; b) en lo contencioso administrativo federal c) en lo Criminal y Correccional Federal; d) en lo Civil; e) en lo comercial; f) del trabajo;
g) en lo penal económico; 1. en lo Criminal de Instrucción; 2. en lo Correccional; 3. de Menores; 4. de Ejecución Penal; 5. en lo Criminal de rogatoria.
VI. TRIBUNALES NACIONALES CON ASIENTO EN LAS PROVINCIAS.De acuerdo a las modificaciones introducidas por la ley 24.050, están integrados por: a) Cámaras Federales de Apelaciones; b) Tribunales Orales en lo Criminal Federal; c) Juzgados Federales de Primera Instancia. En los artículos 33 a 45 del decreto-ley 1285/58, se encuentra legislado lo relativo a la creación y competencia de los tribunales anteriormente mencionados. Finalmente, con relación a la sustitución de los miembros de las cámaras y tribunales, no debemos olvidar la reforma realizada al través de la ley 24.050 que establece el reemplazo del artículo 31 del decreto-ley 1285/58. En el referido articulo se puede leer: "La Cámara Nacional de Casación Penal, los Tribunales Orales y las Cámaras Nacionales de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal, en lo Criminal y Correccional y en lo Penal Económico, se integrarán por sorteo entre los demás miembros de aquéllas; luego, del mismo modo con los jueces de la otra Cámara en el orden precedentemente establecido y, por último, también por sorteo, con los jueces de primera instancia que dependan de la Cámara que debe integrarse. "El sistema de integración antes establecido se aplicará asimismo, para las Cámaras Nacionales de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal y en lo Contencioso Administrativo Federal. "También regirá ese sistema para las Cámaras Nacionales de Apelaciones en lo Civil, en lo Comercial, del Trabajo y de la Seguridad Social de la Capital Federal. "Las Cámaras Federales de Apelaciones con asiento en las provincias, se integrarán de la siguiente manera: a) con el fiscal de Cámaras b) con el juez o jueces de la sección donde funciona el Tribunal: c) con los conjueces de una lista de abogados que reúnan las condiciones para ser miembros de la misma Cámara y que cada una de estas forman por desinsaculación en el mes de diciembre de cada año. "En caso de recusación, excusación, licencia, vacancia u otro impedimento de los jueces de la Cámara Nacional Electoral, ésta se integrará por sorteo entre los miembros de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal de la Capital Federal..." Capítulo X LAS ATRIBUCIONES Y DEBERES DEL JUEZ
I. GENERALIDADES.-
Si hemos comparado el proceso con un drama, a la manera de Calamandrei, lógico es que expliquemos la función de juez que es su protagonista principal. Lo primero que llama la atención es que la ley 50 dictada el 14 de septiembre de 1863, fue más avanzada respecto de las facultades que ^ atribuyen al magistrado (art. 102), que el Código de Procedimientos Civil del '80, que las redujo a la mínima expresión en el articulo 64 en cuanto a la conciliación, y a las medidas para mejor proveer del artículo 57, de muy limitada aplicación. No es por seguir la ley española de 1855 que se produce este retroceso si ésta era un producto del liberalismo español, la ley 50 impulsada por el presidente Mitre, también fue redactada por hombres de extracción liberal. Sin embargo, cuando el ilustre jurista argentino doctor Podetti, redactó el proyecto de Poder Ejecutivo de 1949, en los artículos 43 y 44, señaló importantes facultades para el juez. En el mensaje con que el Poder Ejecutivo elevó ese proyecto, que desdichadamente no tuvo sanción, decía que las mayores facultades que se conceden al juez en él, son una "novedad" tan vieja que un código del siglo pasado, el austríaco, las contiene y que en nuestro país también fue reconocido en los debates del Segundo Congreso Nacional de Ciencias Procesales, en el que se mencionó el artículo 102 de la ley 50. Sin embargo, cuando en el proyecto de ley que fuera luego la 14.327 se incluyó el artículo 21, fue motivo de crítica en el largo debate que se realizó en la Cámara de Diputados. Llevado el tema al Instituto de Derecho Procesal de la Universidad de Buenos Aires, el profesor Podetti. en su erudita exposición del 9 de septiembre de 1953. dio una opinión favorable. Lo cierto es que quince años después triunfó la idea de la importancia de la jurisdicción a través de la ley 17.454. que consagró el principio del juez director del proceso, en los artículos que van del 34 al 37, aún vigentes, aspecto sobre el que volveremos. El temor a la existencia de malos jueces no impidió dotar a los buenos de las facultades necesarias para llegar al esclarecimiento de la verdad y servir a la justicia mediante una sentencia que sea expresión cabal de lo verdadero y de lo justo. Modificando la Ley de Enjuiciamiento Civil española de 1881, el Directorio de don Miguel Primo de Rivera promovió, el 22 de abril de 1924, un decreto de agilización de los procedimientos que fue sancionado por el rey Alfonso XIII. En el mismo, como lo comenta Sentís Melendo, se ampliaban las facultades de la jurisdicción, autorizándola aun a proceder de oficio en algunos casos. No cabe duda de que ésta era la orientación existente desde la Ordenanza austríaca de Klein, que vemos reflejada en el Código de México de 1934 y en el de Brasil de 1939 redactado por Pedro Baptista Martins, quien tuvo que vencer serias resistencias. Enrico T. Liebman, al comentar el Código brasileño en la Revista de Derecho Procesal (2° trimestre, 1952), manifestaba que Martins había partido del principio de que el interés público impone una rápida composición judicial del litigio y optado por la consagración del impulso procesal de oficio, sosteniendo que, si bien a las partes' les corresponde la iniciativa de provocar la intervención judicial, una vez iniciado el proceso, evolucionará automáticamente sin que las partes puedan obstruirlo. Esta fue la orientación del Código italiano de 1940. En nuestro país. La Rioja, por ley 1565 del año 1950, artículos 32 y 33, y Jujuy, por ley 1967 del ano 1949, artículos 1° a 15, establecieron los principios preconizados por Podetti y Lascano. No podemos dejar de tener en cuenta las diferencias existentes entre el proceso penal y el
laboral. En el primero, siendo el Estado defensor de la ley en los delitos de acción pública y en los dependientes de instancia privada, la preponderancia de la jurisdicción es notoria, sobre todo en el juez instructor. Esto es válido tanto para el proceso por escrito como para el oral, pues la labor del Colegio en el oral, es analizar la prueba preparada por aquel, sin perjuicio de sus facultades para ampliarla. En el proceso laboral existe el principio de impulso de oficio y las posibilidades del juez de esclarecer todo aquello que conduzca a la verdad real.
II. FACULTADES.Los magistrados, tanto nacionales como provinciales, son los únicos funcionarios dentro del Estado que tienen la facultad de declarar la inconstitucionalidad de las leyes, decretos u ordenanzas sancionados por los otros poderes del Estado, sólo en los casos concretos que se lleven a su decisión y con exclusiva incidencia en los mismos. Tal facultad reconoce su fundamento en el artículo 31 de la Constitución Nacional que asigna a ésta el carácter de Ley Suprema de la Nación. El artículo 21 de la ley 48 dispone que los tribunales y jueces nacionales deben proceder, en el ejercicio de sus funciones, aplicando la Constitución Nacional como Ley Suprema de la Nación, las leyes que haya sancionado el Congreso o que en adelante sancione cuando éstas resulten aplicables, los tratados con las naciones extranjeras, las leyes particulares de las provincias y los principios generales del Derecho, debiendo fundar sus decisiones atendiendo a la jerarquía de las normas vigentes. La Corte Suprema ha dicho que no obstante el artículo 31 de la Constitución Nacional, ello no significa que los jueces puedan declarar de oficio la inconstitucionalidad de las leyes vigentes sancionadas por el Congreso porque es condición esencial de la organización del Poder Judicial, el que no le sea posible controlar por su propia iniciativa, los actos legislativos o administrativos y por lo tanto, toda invocación de nulidad contra ellos, debe ser alegada y probada en juicio (Fallos 234-335), sólo condicionando la declaración de inconstitucionalidad al pedido de partes, se mantiene el equilibrio de poderes y no se quiebra por la absorción del Poder Judicial en desmedro de otros (Fallos 248-840, 250-716, etc.). Sin perjuicio de ello, dado que el juez es libre de elegir el derecho aplicable en virtud del principio iura novit curia, no puede quedar prisionero de una norma que considere inconstitucional, siendo obligado a dictar un fallo que considere injusto. Como expresamente lo menciona Alsina (op, cit., T. II, pág. 39 punto IV) el artículo 31 de la Constitución Nacional, al establecer la supremacía de la misma, así como las leyes que en su consecuencia se dicten y de los tratados con naciones extranjeras impone a los jueces el deber de mantenerla, declarando de oficio la inconstitucionalidad de la ley. decreto u ordenanza cuando esa declaración sea indispensable para asegurar un derecho, garantía o exención que ella consagra. El juez posee la facultad de reprimir la inconducta de los litigantes y las demás personas que integran el proceso. Al respecto debemos aclarar que. en rigor, se trata de un deber para los jueces pues ellos deben velar por la vigencia de los principios de probidad, lealtad y buena fe. Así, el artículo 35 del Código Procesal establece que, para mantener el buen orden y decoro en los juicios, los jueces podrán mandar testar toda frase injuriosa o redactada en términos
indecorosos u ofensivos, excluir de las audiencias a quienes perturben su curso y aplicar las correcciones autorizadas por la normativa vigente. En tal sentido precisaremos que los tribunales colegiados y jueces podrán imponer arresto personal hasta de cinco días y otras sanciones disciplinarias a los abogados, procuradores, litigantes y otras personas que obstruyeren el curso de la justicia o que cometieran faltas en las audiencias, escritos o comunicaciones de cualquier índole, contra su autoridad, dignidad o cargo. El arresto será cumplido en una dependencia del propio tribunal o en domicilio del afectado (art. 18, dec.-ley 1285/58). Según el texto establecido por la ley 21.708, que aclara el artículo precedentemente transcripto, en el sentido de que las otras sanciones disciplinarias en él mencionadas son las de prevención, apercibimiento y multa. Las sanciones disciplinarias aplicadas por la Corte Suprema de Justicia y por las Cámaras Nacionales de Apelaciones sólo serán susceptibles de recursos de reconsideración. Las aplicadas por los jueces nacionales de primera instancia serán apelables ante la Cámara respectiva. Los recursos deberán deducirse en el término de tres días (art. 19, dec.-ley 1285/58). Según el artículo 22 R.J.N., las sanciones que los jueces de primera instancia apliquen a los funcionarios o empleados bajo su dependencia serán apelables, dentro de tercero día, para ante la Cámara nacional respectiva, cuya resolución será irrecurrible y comunicada de inmediato por la Cámara a la Corte Suprema de Justicia. Igual comunicación deberán hacer los jueces de primera instancia cuando las sanciones que apliquen sean consentidas, y también las Cámaras nacionales, de las sanciones firmes aplicadas en instancia única. En todos los casos la Corte Suprema se podrá abocar al conocimiento de las actuaciones y decidir lo que estime pertinente. Las sanciones de prevención, apercibimiento, multa y arresto hasta cinco días podrán ser aplicados por los tribunales nacionales a los abogados, procuradores y demás profesionales auxiliares de la justicia, oficiales o no, y a los litigantes u otras personas y deberán ser comunicados a la Corte Suprema en la forma establecida precedentemente. Por otra parte, el artículo 45 del Código Procesal establece que, cuando se declarase maliciosa o temeraria la conducta asumida en el pleito por quien lo perdiere total o parcialmente, el juez podrá imponer una multa a la parte vencida o a su letrado patrocinante o a ambos conjuntamente, según las circunstancias del caso. Su importe se fijará entre el cinco por ciento (5 %) y el treinta por ciento (30 %) del valor del juicio, o una suma fija si no hubiese monto determinado. El importe de la multa será a favor de la otra parte. La temeridad es la conducta de quien sabe o debe saber que carece de razón para litigar, abusando de la jurisdicción o resistiendo la pretensión del contrario (Díaz Clemente, op, cit., T. II, pág. 281). La conciencia de no tener razón es lo que caracteriza la temeridad. La malicia consiste en la utilización del proceso como instrumento para causar un perjuicio a un tercero. Indudablemente, la imposición de este tipo de sanciones presume, por su carácter, un cuidadoso empleo, por parle de los jueces mediante la aplicación de pautas objetivas que eviten la apariencia de un empleo inadecuado. De otro lado cuadra puntualizar que, la inconducta durante el proceso podrá tener incidencia en su resultado. Esto se halla previsto en el artículo 163, inciso 5°, in fine: "La conducta observada por las partes durante la sustanciación del proceso podrá constituir un elemento de convicción corroborante de las pruebas, para juzgar la procedencia de las respectivas pretensiones". Si el demandado elude la verdad, o la deforma, obviamente falta a los deberes de lealtad y
buena fe, y por tanto resultará de aplicación lo dispuesto por el artículo 163 inciso 5°. En muchas ocasiones el accionar de una de las partes en el proceso, no tanto en lo concerniente a los trámites, sino a los pronunciamientos expresos o tácitos que haga sobre las cuestiones de fondo, hace inferir la sin razón de su planteo frente a la pretensión o la excepción, por ello, es dable utilizar este medio de convicción endoprocesal como corroborante de los demás elementos de juicio incorporados al proceso. En cuanto a las facultades ordenatorias e instructorias, sabido es que, aun sin requerimiento de parte los jueces, pueden de conformidad con los dispuesto por artículo 36 del Código Procesal: 1) adoptar medidas tendientes a evitar la paralización del proceso. A tal efecto, vencido un plazo, se haya ejercido o no la facultad que corresponda, se pasará a la etapa siguiente en el desarrollo procesal, disponiendo de oficio las medidas que correspondan. 2) ordenar las diligencias necesarias para esclarecer la verdad de los hechos controvertidos, respetando el derecho de defensa de las partes. Es decir, pueden complementar o integrar por propia iniciativa pero no suplir la inactividad de las partes. A este efecto, podrán: a) disponer, en cualquier momento, la comparecencia personal de las partes para intentar una conciliación o requerir las explicaciones que estimen necesarias al objeto del pleito. La mera proposición de fórmulas conciliatorias no importará prejuzgamiento (esta facultad también puede utilizarla en oportunidad de producirse la prueba de confesión); h) decidir en cualquier estado de la causa la comparecencia de testigos con arreglo a lo que dispone el articulo 452 del Código Procesal. Consideramos ésta una excepción al principio consagrado por el propio articulo en examen ya que en este supuesto el juez está supliendo la actividad de la parte que omitió proponer como testigo a aquella persona que mencionó en el escrito inaugural de la instancia, o a aquella cuya existencia se conoce a través de la producción de alguna prueba. También podrá citar a los peritos y consultores técnicos, para interrogarlos acerca de lo que creyeren necesario: c) mandar, con las formalidades proscritas en este código, que se agreguen documentos existentes en poder de las partes o de los terceros, en los términos de los artículos 387 a 389: d) ejercer las demás atribuciones que la ley le confiere. 3) Corregir, en la oportunidad establecida en el articulo 166, incisos 1° y 2°, errores materiales, aclarar conceptos oscuros, o suplir cualquier omisión de la sentencia acerca de las pretensiones discutidas en el litigio, siempre que la enmienda, aclaración o agregado no altere lo sustancial de la decisión. No podemos dejar de mencionar las facultades de declarar incompetencia de oficio, rechazar in limifie la demanda por inexistencia de los requisitos de admisibilidad, declarar nulidades de oficio, imponer sanciones, etcétera.
III. DEBERES.Los jueces de primera instancia deberán asistir al despacho todos los días hábiles durante las horas que funcione el tribunal. Los jueces de la Corte y de las Cámaras deberán hacerlo los días y horas hábiles que el respectivo tribunal fije para los acuerdos y audiencias. Deberán administrar justicia, es decir, decidir, haciéndolo en todos sus grados a través del dictado de providencias simples, sentencias interlocutorias o definitivas dentro de los plazos, sin retardar y en el orden establecido en el código procesal (art. 36 del Código
Procesal). Es ésta su principal obligación ya que no pueden dejar de fallar so pretexto de silencio u oscuridad de la ley. Deben fundar sus sentencias definitivas o interlocutorias bajo pena de nulidad —arts. 34, inc. 4° y .161 y 163 Código Procesal —. La motivación consiste en la construcción de un razonamiento suficiente para que los hechos que el juez percibe permitan que un hombre sensato pueda sacar la última conclusión contenida en la parte dispositiva... (Camelutti, op. cit., T. II, pág. 321). Las providencias simples, si bien no deben contener en forma expresa su fundamentación, ésta siempre se mantendrá vigente en forma implícita. Creemos necesario puntualizar que los propósitos que vienen inspirando la legislación de nuestro país desde la promulgación de la ley 14.237, y más allá de los avances y retrocesos que sufriera, tuvo tres propósitos comunes: dotar de mayores atribuciones a los jueces para convertirlos en directores del proceso, reprimir las inconductas y acelerar los trámites. En lo que atañe al primer aspecto, nuestro ordenamiento procesal, no obstante que el sistema vigente se basa en el principio dispositivo por el cual se confía a la actividad de las partes tanto el estimulo de la función judicial como el aporte de los hechos y prueba sobre lo que versa la decisión del juez, otorga al juez amplias facultades. Puede impulsar el proceso y tratar de alcanzar la verdad real mediante el esclarecimiento de los hechos conducentes. El artículo 34 exige la asistencia del juez a las audiencias de prueba, bajo pena de nulidad, cuando cualquiera de las partes lo pida con antelación no menor de dos días, o en los supuestos en que la ley lo establece, concordando esta disposición con el artículo 125 bis. También se impone al juez el deber de tratar de reconciliar a las partes en los juicios de divorcio y de nulidad de matrimonio, además del ya conocido de procurar de avenirlas sobre las cuestiones relacionadas con la tenencia de los hijos menores, el régimen de visitas y la atribución del hogar conyugal. Establece el momento en que dará comienzo el cómputo del plazo para decidir, según se trate de juez unipersonal o de tribunal colegiado. Supuesta la concurrencia del juez a la audiencia de absolución de posiciones, en dicho acto no solamente deberá ejercer los deberes y las facultades inmaculatorias del proceso, es decir, "señalar, antes de dar trámite a cualquier petición, los defectos u omisiones de que adolezca, ordenando que se subsanen dentro del plazo que fije, y disponer de oficio toda diligencia que fuere necesaria para evitar nulidades" sino también "disponer, en cualquier momento, la comparecencia personal de las partes para intentar una conciliación o requerir las explicaciones que estime necesarias al objeto del pleito, sin que la mera proposición de fórmulas conciliatorias importe pre juzgamiento", podrá también interrogar a ese efecto a las parte para esclarecer la verdad (arts. 36, inc. 2° y 415 del Código Procesal). Además podrá: a) invitar a las partes a reajustar sus pretensiones, si correspondiere. Sale al paso de esta disposición el principio de congruencia, conforme al cual ni las partes ni el juez al sentenciar pueden variar las cuestiones: las pretensiones del actor y las excepciones del demandado. Pero, salvo la incidencia de alguna norma de orden público que pudiera oponerse —asi como no se admite el allanamiento (art. 307)—, en lo demás, si las partes varían el objeto de común acuerdo o si la nueva postura asumida beneficia a la contraparte no existe mayor objeción que hacer; asi desde que el proceso civil está presidido por el principio dispositivo. En todo caso, se tratará de una atemperación legal al principio de congruencia. Podrá en tal ocasión requerir a las partes que en caso de reajuste de las pretensiones, o si se pusieran ellas de acuerdo sobre la existencia de determinados hechos
antes negados o silenciados, que desistan de la prueba que resultare innecesaria. Una vez apartada del proceso determinada cuestión, y por ende, los extremos tácticos a ella vinculados, o prestada conformidad sobre la existencia de algunos hechos, ambas especies dejan de ser objeto de prueba a la luz de lo dispuesto por el articulo 360 del Código Procesal. Por cierto que si, a pesar del requerimiento del juez, las partes no desisten de valerse de esos medios de prueba, a aquél le queda la facultad de excluirlos del proceso, mas no — como indebidamente expresa el articulo 125 bis— por aplicación del articulo 364 toda vez que la oportunidad del artículo 364 ya transcurrió —la prueba ya ha sido ordenada: nos hallamos en la audiencia de absolución de posiciones— y, además, que no se trata aquí de ninguna de las hipótesis que prevé este articulo, ni de hechos no articulados, sino excluidos por acuerdo posterior, ni de pruebas manifiestamente improcedentes, superfluas o meramente dilatorias, sino de pruebas que recaen sobre hechos que ya no son objeto de verificación. Rigen, pues, los principios generales del artículo 360 y renacería la facultad del juzgador sobre etapas aparentemente precluidas con motivo de la actitud asumida por las parles. Obviamente, a la luz del principio de preclusión, sería técnicamente discutible otorgar al juez esta facultad, sin embargo, dado que su ejercicio reportaría beneficios a la luz de los principios de celeridad y economía, soslayaremos tal inconveniente. Cabe mencionar que ciertos tribunales comerciales y recientemente algún tribunal civil remediaron este óbice legal disponiendo la fijación de una audiencia para que se absuelvan las posiciones, oportunidad en la cual limitan el thema decide fidum, proveen las pruebas y resuelven todo lo necesario para evitar dispendios, es decir, utilizan el sistema consagrado en el articulo 23 de la ley 14.237. No obstante que los resultados fueron por muchos motivos excelentes, tal práctica no se generalizó —lo que realmente resulta lamentable ya que de ese modo se logra la inmediación y la economía tan ansiada por las distintas leyes procesales—. Capítulo XI AUXILIARES DE LA JURISDICCION
I. INTRODUCCION.El adecuado desarrollo del proceso requiere la actividad de un conjunto de personas que colaboran con los jueces y tribunales, en la función de administrar justicia. Se los llama auxiliares. Se hallan agrupados por funciones que a su vez se encuentran reglamentadas por leyes orgánicas: códigos, acordadas y reglamentos. El Reglamento para la Justicia Nacional, divide al personal en dos clases: funcionarios y empleados, los primeros son los Secretarios de primera y segunda instancia, y todo empleado que reciba igual o mayor sueldo; el resto del personal son los empleados. El nombramiento se hace según el Reglamento del Tribunal Superior (art. 13, dec.-ley 1285/58). La Corte Suprema y las Cámaras, designan el personal que depende de ellas (arts. 13 y 78, R.J.N.). El personal de los juzgados de primera instancia lo designa la Cámara a pedido de los jueces y los requisitos para ser designados se encuentran consagrados en el
artículo 11: por último, los impedimentos se encuentran detallados en el artículo 12, R.J.N. En el caso de los funcionarios estos deberán ser: argentino, mayor de edad y poseer título de abogado. En el caso de los empleados: argentino, mayor de 18 años, poseer estudios secundarios completos y saber escribir a máquina. Son deberes del personal de la justicia, de conformidad con lo que prescribe el artículo 8°, R.J.N.: — mantener conducta irreprochable. — residir en lugar donde desempeña sus tareas o dentro de un radio de cuarenta kilómetros, de fácil comunicación. --- guardar reserva en aspectos judiciales. --- no gestionar asuntos de terceros. --- rehusar dádivas y beneficios. --- no ejercer profesiones liberales. --- no practicar deportes como profesional. El personal puede ser removido sólo por dos motivos: ineptitud o mala conducta. Siempre mediando un sumario con audiencia del interesado (art. 14, dcc.-ley 1285/58). Las faltas se sancionan con prevención, apercibimiento, multa. suspensión, cesantía y exoneración, decretando estas dos últimas la misma autoridad de la designación (art. 16 del mismo cuerpo).
II. SECRETARIO.Debe, en todos los casos, tener titulo de abogado. Los de primera instancia, se ocupan de todo lo referente a la ordenación, formación de material y custodia de los expedientes. No puede ser un pariente del juez dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad (art. 12, dec.-ley 1285/58). Desempeñarán las tareas que por ley les correspondan y las demás auxiliares compatibles con su cargo que les confíe el magistrado de quien directamente dependan (art. 135, R.J.N.). Así deben: — concurrir diariamente al despacho y entregar al juez escritos y documentos entregados por los interesados; autorizar diligencias y darles, si cabe, su debido cumplimiento; — organizar los expedientes: redactar actas, declaraciones y diligencias, con excepción de las que se constate notificaciones personales en el expediente o remisión de éste a la Cámara en los supuestos de recursos concedidos (arts. 142 y 251, CPN): custodiar expedientes y documentos; — llevar los libros de conocimientos y otros que establezcan los reglamentos; dar recibo de documentos y escritos; — poner cargo en los escritos; — demás deberes impuestos por leyes generales; vgr. el artículo 38 del Código Procesal impone: a) firmar providencias simples que dispongan agregar partidas, exhortes, pericias, oficios, inventarios, tasaciones, etcétera; remitir las causas al Ministerio Público; devolver los escritos presentados sin copia o fuera de plazo; dar vista de liquidaciones, b) suscribir
certificados y testimonios. Los de segunda instancia deben: concurrir a los acuerdos y redactarlos por escrito; formular proyectos de sentencia en vista de los acuerdos; — dar cuenta de los escritos, oficios, peticiones y demás despachos, sin demora: autorizar las actuaciones que a ellos pasen; llevar en buen orden los libros; — conservar el sello de la Cámara. Los de la Corte Suprema deben reunir los requisitos para ser juez de Cámara, teniendo igual jerarquía, trato y remuneración (arts. 88, 99 y 100, R.J.N.). Deben: ' — presentar al Presidente de la Corte o a la Corte Suprema escritos y actuaciones pendientes de despacho, y someter al Tribunal los incidentes a resolución en los juicios; — expedir los testimonios, certificados y demás piezas análogas correspondientes a los expedientes judiciales; — intervenir en la distribución y clasificación de expedientes en estado de sentencia; en la confrontación y autenticación de sentencias; en el registro de jurisprudencia; en la publicación oficial de fallos, acordadas y digestos.
III. OFICIALES.La ley 1893 asignaba a cada juzgado un oficial de justicia encargado de cumplir las diligencias ordenadas por los jueces. Dicha función es dirigida desde la Oficina de Mandamientos y Notificaciones, repartición organizada por el decreto 25.559/48, y dependiente de la Corte Suprema. Cuando estas funciones se desarrollan en la Cámara o en la Corte Suprema, los empleados notificadores tienen el nombre de ujieres. Cabe destacar que recientemente la Corte Suprema, mediante la acordada No 23/91 decidió la reestructuración de estas oficinas y su fusión en una "Dirección General de Mandamientos y Notificaciones para la Justicia Nacional de la Capital Federal". Las antiguas ^Oficina de Mandamiento" y "Oficina de Notificaciones" quedaron transformadas en "Subdirección de Mandamientos" y "Subdirección de Notificaciones". Por último, cuadra puntualizar que de acuerdo a la citada norma, se transferirán a la Dirección General las ujienas dependientes de las Cámaras Nacionales y Federales con asiento en la Capital Federal.
IV. CUERPOS TÉCNICOS PERICIALES.La superintendencia de la Corte Suprema ha delegado en la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional el sometimiento de cuerpos técnicos periciales de médicos forenses, contadores y calígrafos, peritos ingenieros, tasadores, traductores e intérpretes (art. 52, dec.-ley 1285/58, arts. 137 y sigs. R.J.N.). Intervienen a requerimiento de los jueces en lo penal (art. 154, R.J.N. y art. 63 inc. c), dec.ley 1285/58). Son designados y removidos por la Corte Suprema (art. 54, dec.-ley 1285/58). Los requisitos para los cuerpos técnicos estatuidos en el articulo 55 y para los peritos en el
articulo 61 del decreto-ley 1285/58 son: ser argentino, de veinticinco años de edad y tres años en su profesión o en la docencia. Capítulo XII PARTES
I. LEGITIMACIÓN.Para ser parte se requiere cumplimentar algunos requisitos llamados presupuestos procesales por el tratadista alemán von Büllow en su libro La teoría de las excepciones dilatorias y los presupuestos procesales aparecido en 1868. Von Büllow afirma que sólo mediante las excepciones dilatorias puede hacerse efectivo el cumplimiento de estos presupuestos procesales. Su posición tenía como fundamento una clara visión de la diferencia entre los presupuestos de la relación procesal y los del proceso propiamente dicho. Pensaba que los primeros impedían la constitución de la relación procesal y que, en consecuencia, la interpretación del Derecho Romano se había hecho sin tener en cuenta que en el procedimiento in iure y aun en el formulario, los elementos que permitían dar paso a la decisión del conflicto, etapa in indicio, eran anteriores a la condición necesaria e imprescindible para la existencia de la relación procesal. Hemos sostenido anteriormente que el acto procesal es un acto integrado, es decir, una relación entre las partes y el juez, como dina Wach, y no entre las partes ante el juez, opinión de Chiovenda. Von Büllow, en las páginas 4 y 5 de la obra citada exige primero: competencia, calidad e insospechada probidad del tribunal; la capacidad procesal de las partes o de sus representantes y las cualidades propias e imprescindibles de la materia litigiosa. Concordantes con él, Shoenke en su Derecho Procesal Civil hace una distinción entre los presupuestos procesales y los impedimentos. Dice: "Con la presentación de la demanda nace la relación jurídica procesal. No toda relación jurídica procesal conduce a la tramitación y resolución sobre el fondo, antes bien, eso solamente sucede si concurren los llamados presupuestos procesales" (op. cit., pág. 159). Eduardo Couture en sus Fundamentos... sostiene que si no hay juez con jurisdicción y competencia no hay proceso y lo mismo si el juicio fue iniciado por un menor o por un demente. Se tratará de hechos pero no de un proceso. Lino Palacio, en su Derecho Procesal Civil (T. I, págs. 406 y sigs.) parece coincidir con Shoenke, sosteniendo que las circunstancias impeditivas pueden relevarse de oficio por el juez y que las otras requieren su expresa negación por parte del demandado. Pero el alemán sostiene que las primeras son verdaderos presupuestos procesales y las segundas, impedimentos procesales. Coincidimos con el autor argentino en la posibilidad de que el juez resuelva de oficio las circunstancias impeditivas restrictivas cuando surgen de la sola lectura de la demanda, procediendo al rechazo in limine de la petición. Las facultades dadas al juez por el articulo 34 del Código Procesal así lo permiten. Lo que no nos explicamos claramente es que se incluya entre las excepciones la legitimación para obrar cuando sea manifiesta y en caso contrario deba ser resuelta por la sentencia. La ley 14.237 suprimió el artículo 16. Con los doctores Coronas y Oderigo, uno de los
autores de esta obra, se redactaron las excepciones perentorias, como de previo y especial pronunciamiento. La explicación que dan los autores es que las llamadas excepciones perentorias no son otra cosa que defensas sustanciales que hacen a la pretensión, puesto que intentan anular la misma. Claro está que nuestro Código Procesal considera que de lo que se trata en el proceso es de resolver entre dos pretensiones, que es el objeto del litigio —lo que es cierto— pero nuestra posición hace una distinción, a la manera de Couture, entre derecho, acción y pretensión y por ende las llamadas excepciones perentorias deberán resolverse en la sentencia definitiva pero las dilatorias, como ser la incompetencia, impiden que la acción se ponga en marcha ante un juez que carezca de competencia y mucho más de jurisdicción y, por otra parte, como lo hemos dicho con palabras de Couture, si el actor o el demandado no tienen legitimación personal no puede haber proceso.
II. REPRESENTACIÓN DEL INTERÉS PÚBLICO.El Ministerio Público colabora con el tribunal en la tarea de administrar justicia. Su principal función consiste en velar por el cumplimiento de las disposiciones que afectan al interés general o, en su caso, representarán los intereses de los menores o de los carentes de recursos. Al Ministerio Público le incumbe el cumplimiento de la llamada función requirente. la cual se manifiesta mediante la deducción de pretensiones en función del control que deben ejercer con respecto a la observancia de las normas que interesan al orden público. De acuerdo a las prescripciones contenidas en la ley 1893 el Ministerio Público Fiscal, el Ministerio Público Pupilar y las Defensorías de Pobres y Ausentes. a) MISTERIO PUBLICO FISCAL.Los autores no están de acuerdo en cuanto al origen del Ministerio Público Fiscal. Unos. lo ubican en el Imperio Romano, con la aparición de los curiosi, inspectores imperiales. Otros lo suponen derivado de los saiones de los visigodos, que más que reclamadores de justicia eran ejecutores. Pero la opinión más generalizada es que el Ministerio Público Fiscal tal como hoy se lo conoce, tiene su origen en los funcionarios que los señores franceses destacaban para la percepción de las regalías, que luego se transformaron en procuradores del rey. y a quienes se acordó más tarde la facultad de defender los intereses del Estado y la sociedad. Con respecto a los antecedentes en nuestro país, vemos que los reglamentos de la administración de justicia dictados en 1812 y 1813 instituyeron el cargo de "agente de la Cámara" en reemplazo del fiscal de la audiencia, y aquel deriva, luego de sucesivas transformaciones, la organización actual del Ministerio Público Fiscal. Su más alto funcionario es el Procurador General de la Nación. que ejerce el Ministerio Público ante la Corte Suprema de Justicia. es designado por el Presidente de la Nación, goza de la garantía de inamovilidad y debe reunir los mismos requisitos que para ser juez de dicho tribunal. El procurador general tiene las siguientes atribuciones: a) ejercer la pretensión pública penal en las causas de competencia originaria en la Corte
Suprema: b) emitir dictamen sobre la competencia de dicho tribunal respecto de las pretensiones deducidas en instancia originaria: c) intervenir en las causas que hubiesen sido parte los procuradores fiscales federales, continuando por lo tanto ante la Corte la intervención asumida por dichos funcionarios ante las instancias inferiores: d) cuidar de que los encargados de ejercer el ministerio en las instancias inferiores promuevan las gestiones que correspondan y desempeñen fielmente los demás deberes a su cargo. Existen además los procuradores fiscales de la Corte Suprema de Justicia, cuyos titulares deben reunir los requisitos exigidos para ser procurador general y son designados y removidos en la misma forma que éste. Estos procuradores se hallan equiparados, en cuanto a prerrogativas, inmunidades, derechos jubilatorios y remuneración a los jueces de las Cámaras Nacionales de Apelación. Dichos procuradores tienen las siguientes atribuciones: a) continuar ante la Corte la intervención que el ministerio público hubiese tenido en las instancias inferiores: b) ejercer la pretensión pública penal ante dicho tribunal, en aquellas causas sometidas a su dictamen cuando el procurador general así lo resolviese: c) reemplazar al procurador general en caso de licencia, excusación, impedimento o vacancia: d) informar al procurador general de la Nación acerca de las causas sometida a su dictamen, debiendo hacerlo por escrito en los casos en que aquél lo disponga; e) ejercer las funciones que les encomienden las leyes y reglamentos. En la Capital Federal, el Ministerio Público Fiscal en lo Civil y Comercial está organizado de la siguiente manera: Ante los jueces de primera instancia intervienen agentes fiscales, que son nombrados y removidos por el Presidente de la República, y deben reunir las mismas condiciones requeridas que para ser juez de primera instancia, con sólo dos años de ejercicio en el país de la profesión de abogado. Les corresponde intervenir en: juicios sucesorios en los casos que por ley corresponda: declinatoria de jurisdicción y contiendas de competencia: causas sobre divorcio y nulidad de matrimonio: — causas sobre filiación y demás sobre estado civil de las personas: juicios sobre venias supletorias a mujeres casadas: — declaraciones de pobreza: — aquellos asuntos de los cuales dispongan los códigos civil, mercantil o leyes especiales.
b) MINISTERIO PUBLICO PUPILAR.La primera vez que esta institución aparece legislada en forma independiente es en las Ordenanzas provisionales del Excelentísimo Cabildo, Justicia y Regimiento de la Ciudad de Buenos Aires en 1814, en las que se crea el cargo de asesor, con facultad de intervenir en todas las instancias, cuando aparecieran comprometidos los derechos e intereses de menores. Hasta la concreción del Consejo Nacional del Menor, el Ministerio de Menores se hallaba
integrado, en la Capital Federal, por dos departamentos: uno de carácter administrativo, encargado del cuidado y vigilancia de los menores y demás incapaces en orden al trato, educación y demás condiciones de existencia, y otro de carácter judicial encargado de la defensa de la persona o bienes de los menores o demás incapaces. El ministerio ejerce funciones de "representación" y debe pedir el nombramiento de tutores o curadores del menor, pero en los casos en que el menor ya los tenga, no es más que un órgano de vigilancia y asesoramiento.
C) DEFENSORIA DE POBRES Y AUSENTES.El principio de igualdad exige que el carente de recursos no se encuentre en inferioridad de condiciones frente a un litigante que dispone de medios suficientes. A ésta incumbe: — patrocinar en juicio a las personas carentes de recursos y que requieran sus servicios, como también en los trámites necesarios para obtener el beneficio de litigar sin gastos, si lo pidiesen; evacuar consultas que le sean solicitadas por las personas que sólo tengan lo necesario para su subsistencia y redactar los escritos respectivos: — presentar y defender a los ausentes con presunción de fallecimiento; — defender a los incapaces y denunciarlos como dementes. cuando concurran razones especiales de pobreza. Los defensores de pobres y ausentes deben asistir diariamente a su despacho, notificarse de las providencias que recaigan sobre los Juicios en que intervengan, asistir a las audiencias, y cumplir lodos ¡os deberes establecidos en el R.J.N. En el caso de la justicia penal, deben asistir a todas las personas que carezcan de ahogado defensor. sin importar su situación patrimonial, tema que merecería un tratamiento diversificado cuando posean recursos, ya que en tal supuesto lo lógico sena que abonaran los servicios que el Estado les brinda, aunque los importes fueran a integrar los fondos del Poder Judicial. Los defensores de pobres y ausentes son designados y removidos por el Poder Ejecutivo, sin perjuicio de que la Corte Suprema o la Cámara de Apelaciones, según los casos, puedan también amonestarlos, suspenderlos temporalmente o destituirlos, en ejercicio de sus facultades superintendenciales. Para ser designado en el cargo se requiere ser ciudadano argentino, haber ejercido en el país durante dos años por lo menos, la profesión de abogado, o haberse desempeñado durante ese plazo dentro del Poder Judicial.
III. LA REPRESENTACIÓN. GENERALIDADES.Comenzaré por recordar que en materia de capacidad toda persona es un ente habilitado para adquirir derechos y contraer obligaciones (art. 30, Cód. Civ.). Asimismo, cuadra puntualizar que a esas personas "les son permitidos todos los actos y todos los derechos que no les fueren expresamente prohibidos" (art. 53, Cód. Civ.). En general, la manifestación de la voluntad es efectuada por la propia persona a favor o a cargo de la cual se quieren producir los efectos del negocio jurídico. Empero existen casos en los cuales esa manifestación de la voluntad es realizada por una persona distinta. Estamos entonces en presencia de lo que genéricamente se puede denominar
representación. Los principios citados, propios del derecho civil, adquieren ciertas particularidades en el derecho procesal, pues si bien aquél se refiere a la capacidad para ser parte, podría darse el caso de que ese titular careciera de capacidad para comparecer en juicio, y por ende para realizar actos procesales. Esto lleva a establecer una diferenciación entre la capacidad para ser titular de derechos (legitimatio ad causam) y para realizar actos procesales con efectos jurídicos (legitimatio ad procesum). Generalmente son ambos coincidentes, en cuyo caso puede recordarse que todo litigante tiene el derecho de comparecer personalmente ante cualesquiera jueces o tribunales o hacerse representar, sin embargo, la ley prevé la representación de aquellas personas que carecen de capacidad de hecho. Es por ello que el articulo 57 del Código Civil dispone que: el padre, el tutor y el curador son representantes legales y en materia de sociedades civiles y comerciales lo son sus autoridades. Todo litigante tiene, entonces, el derecho de comparecer al proceso para ejercer su derecho, sin embargo, en algunos casos es la parte misma quien decide por voluntad propia delegar esa intervención en un tercero que actuará en nombre suyo: en otros, por tratarse de incapaces de hecho, la ley impone la intervención de la persona que integra su capacidad. Así es dable distinguir entre representación convencional y representación legal. Tanto la representación legal como la convencional se hallan sujetas a las mismas disposiciones en cuanto a los modos y oportunidades de la justificación de la personería, por lo que corresponde ocuparse de ellas antes de entrar al examen de las instituciones en particular. Dispone a este respecto el artículo 46 del Código Procesal que: La persona que se presente en Juicio por un hecho que no sea propio aunque le competa ejercerlo en virtud de representación legal, deberá acompañar con su primer escrito los documentos que asi lo acrediten. Es decir, se impone a los representantes, tanto legales como convencionales, la carga de acreditar formalmente la personería que invocan.
IV. REPRESENTACIÓN CONVENCIONAL.La representación convencional se materializa en el contrato de mandato (arts. 1869 y sigs., Cod. Civ.), por el cual el litigante confiere a una persona la facultad de ejecutar en su nombre y por su cuenta actos jurídicos procesales y en especial, atender a la tramitación y vigilancia de un proceso determinado o de varios procesos. Estas disposiciones son aplicables a las procuraciones judiciales en todo lo que no se opongan las disposiciones del Código de Procedimientos (art. 1870, inc. 6°). El requisito esencial para el ejercicio de la representación es la inscripción en el registro de la matricula de procuradores (art. 2°, ley 10.996). El artículo 3° precisa las condiciones para ser inscripto en el registro de la matricula de procuradores: a) mayoría de edad. b) juramento de estar en pleno goce de sus derechos civiles. c) título acordado por la Universidad Nacional; debiendo ser abogados, procuradores, escribanos y representantes legales (art. l0). d) fianza real o personal de dos abogados de la matrícula.
El artículo 11 establece los deberes de los procuradores: a) interponer los recursos legales contra toda sentencia definitiva adversa a su parte. b) asistir, por lo menos en los días designados para las notificaciones en la oficina, a los juzgados o tribunales donde tengan pleitos y con la frecuencia necesaria en los casos urgentes. c) presentar los escritos. d) concurrir puntualmente a las audiencias que se celebren en los juicios que intervengan. El articulo 5° consagra las incompatibilidades personales para inscribirse en el registro de procuradores: a) los que hubieran sido condenados a cualquier pena por delitos contra la propiedad, contra la administración o contra la fe pública. b) los escribanos con registro, titulares o adscriptos. c) los funcionarios o empleados públicos que forman parte del personal administrativo de organización jerárquica. Podrán ser eliminados del registro en los casos establecidos en el artículo 8°. Toda persona capaz tiene derecho de comparecer en juicio personalmente, sin embargo, también tendrá la posibilidad de actuar por intermedio de un mandatario. En tal caso sólo puede conferir mandato en favor de aquellas personas a las que la ley 10.996 habilita para ejercer la procuración legal.
V. EXTENSIÓN DEL MANDATO.El poder debe otorgarse mediante escritura pública y puede ser general o especial. Es general cuando comprende la pluralidad de negocios judiciales del mandante, mientras que será especial cuando se refiere a un negocio determinado que individualiza. En cuanto a su vigencia, podemos recordar que los apoderados y procuradores están obligados a seguir el juicio mientras no hayan cesado legalmente en el cargo: siendo causas de extinción: a) haber concluido el pleito para que se le dio poder. b) haber terminado la personalidad con que litigaba el poderdante. c) muerte o incapacidad del poderdante o del procurador. d) revocación expresa del poder.
VI. REPRESENTACIÓN LEGAL.La representación legal, también llamada necesaria, es aquella que se confiere por mandato de la ley, a las personas que no tienen capacidad para estar en juicio y realizar actos procesales por sí mismos. El Código Civil menciona frecuentemente al "representante legal". Así el artículo 35 se refiere al de las personas jurídicas. Las distintas hipótesis complementadas por el articulo 57 consagran quienes son los representantes de los incapaces. Así precisa que son: 1) de las personas por nacer, sus padres y a falta o incapacidad de éstos los tutores que se les nombre, 2) de los menores no emancipados, sus padres o tutores; 3) de los dementes o sordomudos, los curadores que se les nombre (el Ministerio Público es
representante promiscuo de los incapaces). La representación legal de las personas físicas presenta dos facetas. Una referida a la propia naturaleza de la representación legal. En algunos casos el representante no es único, sino que puede desdoblarse según sean los actos de su cometido, y así se habla de curador ad litem o curador a los bienes. La segunda atingente a la llamada representación promiscua, establecida por el artículo 59 del Código Civil.
VII. PATROCINIO LETRADO.El Código Procesal para los tribunales nacionales exige que la parte sea patrocinada por un letrado. Como es práctica en nuestro código —que ya hemos criticado más de una vez—, el afán reglamentarista lo lleva a enumerar una cantidad de situaciones como la demanda y contestación, la oposición de excepciones, etcétera para terminar sosteniendo que en general corresponde el patrocinio letrado en todos los escritos en que se sustenten o controviertan derechos, agregando "... ya sea en proceso de jurisdicción voluntaria o contenciosa". Desde antigua data la jurisprudencia venía sosteniendo esta posición que tiende a facilitar la labor del juez. Parecería que el principio iuria novit curia ha quedado atrás, pues si el juez conoce el derecho no es necesario que el abogado lo indique. En el momento actual y dada la diversidad de normas, más de una de ellas contradictorias y sustitutivas, se hace necesario que los abogados perfeccionen sus conocimientos y que en los procesos se debatan cuestiones con verdadero sustento legal. Estamos convencidos de que quien acepte una defensa porque cree en la verdad del derecho de su defendido no faltará a la ética sino que colaborará con el juez para lograr la paz con justicia. La lealtad, probidad y buena fe que determina el artículo 34, inciso 5°, apartado d) del Código Procesal), tiene efecto tanto para la parte como para el abogado. En caso contrario no tendría explicación la sanción por temeridad o malicia que establece el artículo 45 del mismo texto legal: pero pensemos que no debe esperarse a la sentencia para aplicar estas sanciones, pues si es deber del juez prevenir y sancionar las actitudes contrarias a la lealtad, probidad y buena fe, es en el momento de advertirlas que debe sancionarlas. En cuanto a la dignidad a la que se refiere el artículo 58 del Código citado, debe ser una obligación recíproca de letrados y jueces hacerla respetar. Desdichadamente no ocurre esto con frecuencia y el origen de ello está en la falta de inmediación del juez en el proceso. Los que tenemos una larga trayectoria como abogados o magistrados, sabemos que cuando el magistrado está presente en la audiencia, salvo raras excepciones, los letrados no sólo actúan dentro de la ética sino con un profundo respeto por el magistrado que preside la audiencia. Estimulemos pues a los abogados para que se conduzcan con sapiencia y prudencia en su trabajo de defensores, pero pidamos a los jueces que no olviden la importancia de su presencia inmediata en los diversos actos del proceso. Si lográramos convencer a los primeros de que no deben aceptar causas cuyos conocimientos jurídicos no dominen y a los jueces que su presencia en las audiencias en lugar de ser un recargo de trabajo aliviará las tareas —ya sea porque podrán reducir las pruebas, lograr conciliación o en última instancia, en el momento de dictar sentencia,
conociendo bien el expediente resultará más fácil hacerlo— los resultados mejorarán. Hemos hecho una síntesis de la actuación de las partes en el proceso al considerar la actitud del abogado, porque creemos que están entrañablemente unidos y no es imprescindible hacer su división. Bien está que lo haga el código, pero adviértase que este Manual no es un análisis del Código Procesal sino una orientación genérica, correspondiente al sistema y no a la legislación.
VIII. EL SUSTITUTO PROCESAL.Creemos que estos temas, y en especial el de la sustitución, no tiene raigambre netamente procesal; sus fundamentos se encuentran en los mismos elementos que von Büllow utilizara para llegar a la legitimación en el proceso. ¿Qué es un sustituto procesal? El sustituto procesal es el individuo que fundándose en un derecho sustancial puede intervenir en el proceso, en virtud de que el resultado del mismo le afecta.
a) sustitución.Trataremos de explicar la sustitución a la manera de Chiovenda, con ejemplos. A tal fin tomaremos algunas instituciones de derecho sustancial para lograr una mejor comprensión: A) La transmisión de bienes muebles o inmuebles. Tanto la una como la otra, con las diferencias que el Código Civil establece, adicionan a ésta los derechos inherentes a la propiedad adquirida. Vale decir que, si una u otra trajeran consecuencias contra terceros, el nuevo adquirente alcanza, como diría von Büllow, tk... las cualidades propias e imprescindibles de la materia litigiosa". Así, quien adquiere un inmueble que esté locado, adquiere a su vez los derechos a percibir los arriendos, o a cobrar las medianerías adeudadas o los daños causados a la propiedad que pueda encontrarse en litigio. B) Lo mismo sucedería en el caso de los herederos declarados como tales, pues si bien la posesión de la herencia se adquiere por la sola muerte del causante, los tribunales exigirán para admitir la sustitución, que la legitimación surja de una declaratoria de herederos. Lo que demuestra que la tan manida sustitución procesal sólo existe en dos casos: a) cuando actuando la parte por intermedio de un mandatario, lo sustituye otro, b) cuando asume directamente ella la actividad procesal. Los demás normalmente nacen de nuevas situaciones, como sucede en la compraventa o en la locación. Así se verá después cómo se produce la intervención de terceros en el proceso sea ésta necesaria o voluntaria. Son instituciones, en definitiva, que tienen origen en el derecho de fondo, pues como ha dicho Lascano "... es cuando la relación sustancial está agotada que nace la relación procesal". Nuevamente damos un ejemplo: producida la transferencia de un inmueble, los contratos de locación vigentes siguen su plazo y solamente si no se cumplen los requisitos de la locación el nuevo propietario podrá demandar su cumplimiento: porque la verdadera sustitución se produjo con la compraventa y la actividad procesal será necesaria solamente en caso de un litigio nuevo o existente al momento de la compraventa. Esto importa decir que la llamada sustitución procesal no es otra cosa que convertir en dueño de la pretensión procesal a aquel que ha adquirido un bien. Los autores argentinos como Lino Palacio (Derecho Procesal Civil, T. I, pág. 59), lo mismo
que Alsina en su conocido Tratado coinciden con esta postura. En conclusión, tanto el juez como las partes deberán analizar en profundidad si el sustituto reúne la legitimación sustancial y procesal para intervenir en el proceso (ver Liebman, Manual de Derecho Procesal Civil, págs. 65 y sigs.).
b) subrogación.Al igual que la sustitución, la acción subrogatoria surge del código de fondo, en este caso en forma genérica del artículo 1196 del Código Civil. No entendemos muy bien por qué en esta circunstancia en el Capítulo XVI del Código Procesal, se llama acción cuando todo el contexto del Código sostiene que lo que se debate en el proceso es la pretensión. En esto estamos de acuerdo, pero sucede que al utilizar la expresión del Código Civil parecería que nuestro Código vuelve, a esta altura del siglo XX, a la vieja doctrina monista de Savigny. Si el Código Civil establece todas las posibilidades de subrogación en los artículos que van del 767 al 772, no entendemos por qué es necesario antes de conferir el traslado de la demanda hacer un pequeño proceso para establecer si la subrogación es válida o no. Todos estos temas deben ser resueltos en la sentencia y lo aconsejable sería derogar por inoficiosas las disposiciones que van del artículo 111 al 114 del Código Procesal que no son más que una demora comparable a las llamadas alongaderas del derecho hispano. Sin embargo, como la ley existe habrá que cumplirla, porque si bien es cierto que es inoficiosa no puede ser considerada inconstitucional. sino sólo una mala praxis. Hay instituciones que nacen de la ley de fondo, lo que hace innecesario reglamentarlas en el Código Procesal y eso es lo que debemos entender de una vez por todas.
c) evicción.Podría decirse lo mismo con relación a la situación de evicción. habida cuenta de que todo el trámite exigido por los artículos 105 al 110, tiene una consecuencia única, hacer conocer al citado de evicción la existencia del proceso, pero la no comparecencia del citado no cambia la situación del actor o del demandado: ambos deberán realizar su tarea so pena de ser condenados. Estamos convencidos de que, tanto en la subrogación como en la evicción la citación o vista prevista por el Código, sólo importa. como hemos dicho anteriormente, en virtud de la suspensión del curso del proceso, artículos 107 y 112 del Código Procesal, una manera de ir en contra del principio de celeridad. Las consecuencias en uno y otro caso no difieren mayormente de las de la intervención de terceros, que reglamentan los artículos 90 al 96 del mismo código. El doctor Lascano en su proyecto de 1935 reducía la citación de evicción a un solo artículo, el 174. No trató ni la sustitución ni la subrogación, lo que le permitió damos un código que contemplaba los procesos escrito y oral en sólo 432 artículos. No se equivocaba Alsina cuando al despedir los restos de Lascano decía que su Proyecto debería ser tenido en cuenta por los que legislarán en lo sucesivo. La legislación actual tiene por base al anteproyecto para la provincia de Buenos Aires de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Nacional de La Plata de 1963. donde se menciona como su fuente al Proyecto Lascano, aunque se aparta bastante de él.
Desde luego no puede dudarse de la intención, que llamaríamos docente, pero que peca de excesivo reglamentarismo a nuestro juicio.
IX. REBELDÍA.La situación de la rebeldía o contumacia como la llama el Código italiano (arts. 291 y sigs.). es una institución de características peculiares y en cierto sentido innecesaria. Citada por el juez la parte demandada tiene la carga de comparecer so pena de seguir el juicio sin su presencia. Resulta contradictoria esta suerte de institución que se mantiene tal cual, mutatis mutandi, como en el código del '80, y en los viejos códigos, tanto españoles como italianos. Sin estar de acuerdo totalmente con la posición de Goldschmidt en considerar al proceso como una situación jurídica, coincidimos con él en que las cargas y las expectativas están presentes en todo proceso y que la inactividad procesal no es contraria a derecho, sino contraria a un imperativo del propio interés. Por eso la culpabilidad que para el caso se requiere, para que se produzcan las consecuencias con que la ley sanciona, es siempre una culpabilidad contra si mismo. Para nosotros es tan claro que si partimos de que la litis se traba con una correcta notificación de la demanda y de que a partir de ahí nacen cargas para actor y demandado — sobre todo en nuestro proceso en que el impulso de oficio es casi inexistente—, la llamada rebeldía o contumacia no tiene otra sanción que la pérdida de la ocasión de defenderse en cada caso. De lo contrario no se explica que el articulo 60 del Código Procesal, en su primer apartado, sostenga que la rebeldía no altera la secuela regular del proceso y, que el artículo 61 permita al juez abrir a prueba la causa si no considera que por lo manifestado por el actor y la presunción de verdad de los hechos afirmados, que determina el artículo anterior, existan elementos suficientes para dictar una sentencia. Sí, en cambio, como aspecto sancionatorio se pueden pedir medidas cautelares que si bien continúan hasta la terminación del juicio, pueden ser ampliadas, sustituidas o reducidas de acuerdo con el sistema común para las medidas cautelares, lo que también se puede lograr por la sola incontestación de la demanda (art. 212, CPN). En consecuencia, ¿cuáles son las sanciones que recibe el rebelde? Fundamentalmente pierde las posibilidades de actuar en las distintas etapas del proceso, no por la rebeldía en sí sino porque siendo el proceso un camino hacia adelante, en virtud de la preclusión no puede retrogradar. Según Goldschmidt los efectos de la inactividad son de dos clases: generales y especiales. Los primeros son la exclusión de la posibilidad de realizar el acto omitido (el llamado acto preclusivo) y los segundos están determinados por la ley para cada caso concreto, especialmente el de la ficción de que el acto omitido se ha realizado cuando su ejecución es necesaria para la continuación del proceso. En cuanto a la impugnabilidad de la sentencia, articulo 67, es sumamente importante que la notificación haya sido practicada en forma fehaciente, porque si se demuestra que no ha sido bien realizada, caerá todo el proceso. Se nos podrá decir que incurrimos en una excesiva sutileza, pero por encima de toda otra consideración estamos convencidos de que una exacta notificación representa una de las garantías constitucionales de la defensa en juicio, garantía ésta defendida en el brillante voto del doctor Argentino Barraquero —recogida por el doctor Gondra y registrada en
E.D,, t. 6, págs. 818 y sigs.— en el que se dijo que es Procesalmente admisible un incidente de nulidad de las actuaciones promovido después de que haya recaído sentencia en el juicio en primera instancia o segunda instancia, cualquiera sea la naturaleza de! mismo — ordinario, ejecutivo, etc.— posición también sostenida por uno de los autores de este libro en "Frente al fraude procesal cabe por vía de incidente anular la sentencia dictada", E.D., T. 136, págs. 617 y sigs. Con lo dicho creemos haber dejado claro qué es la rebeldía y cuáles son las consecuencias.
X. BENEFICIO DE LITIGAR SIN GASTOS.Dice Lino Palacio que: "Al otorgamiento del beneficio por resolución judicial se refieren las leyes procesales bajo las denominaciones 'declaratoria de pobreza', 'beneficio de justicia gratuita' o 'beneficio de litigar sin gastos'. Esta última denominación —introducida en nuestro país por el Código Procesal de la provincia de Mendoza— es la utilizada por el Código Procesal y por los ordenamientos procesales que a él se han adaptado, y ofrece la ventaja —pese a su amplitud— de eludir la mención de un concepto (pobreza) cuya delimitación puede prestarse a equívocos interpretativos. "Se trata de una institución establecida en favor de quienes, por insuficiencia de medios económicos, no se encuentran en condiciones de afrontar el pago de los gastos que necesariamente implica la sustanciación de un proceso (contencioso o voluntario). Su fundamento estriba, por un lado. en el principio de igualdad de las partes, el cual supone que éstas se encuentren en una sustancial coincidencia de condiciones o circunstancias, entre las que no cabe. desde luego, excluir las de tipo económico: y, por otro lado, en la garantía constitucional de la defensa en juicio". Si bien coincidimos con Palacio e iniciamos este tema con sus expresiones, queremos agregar que, desde nuestro punto de vista, el derecho a la jurisdicción no sólo tiene origen en la Constitución sino en el derecho natural a ser oído. Frente a esta situación consideramos que el sistema establecido por el Código, que por otra parte se asemeja mucho al Código del 'SO, sigue siendo exclusivamente reglamentarista, crítica que hacemos permanentemente porque entendemos que el conjunto de normas que se incorporan a un código deben estar expresadas en la forma más breve posible para facilitar el trámite del proceso y mucho más aquellas que son prácticamente preliminares al proceso propiamente dicho. Es de notar que el Proyecto Lascano de 1935 resume el tema en sólo tres artículos: 430, 431 y 432, a su vez el Proyecto Podetti de 1949 lo hace también en tres: 91, 92 y 93. Lo dicho tan escuetamente por los prestigiosos autores en el C.P.N., se reglamenta en nueve artículos que van del 78 al 86 inclusive. Preconizamos una simple declaración de esta situación por el actor o por el demandado, ya que el Código, cuando habla del trámite de la prueba de este beneficio cita al litigante contrario para que lo pueda fiscalizar y por fin, antes de dictar resolución también se da traslado a la otra parte. Si se hiciera a través de una simple declaración siempre podría ser impugnada ésta y, a nuestro entender, de comprobarse la falsedad de lo afirmado nos encontraríamos en una falta de lealtad, probidad y buena fe, o quizás más, ante la temeridad o malicia de que habla el articulo 45 del Código Procesal. Creemos que es la inmediación del juez lo que evitará todo abuso, y que este sistema reglamentarista de nueve artículos podría ser obviado en la forma que proponemos. Es
decir, habrá solicitud, habrá prueba y habrá sentencia. El mismo articulo 83 del citado Código contiene un beneficio provisional mientras se lleva a cabo este engorroso trámite. Aunque el Código no lo dice es de suponer que esta actividad provisional tiene por objeto evitar prescripciones. Puesto que el artículo 3986 del Código Civil sostiene que se interrumpe la prescripción aun en el caso de que la demanda fuera interpuesta ante un juez incompetente o fuere defectuosa y, aunque el demandante no haya tenido capacidad legal para presentarse en juicio. Sin duda quien, para interrumpir una prescripción intentó utilizar el beneficio de litigar sin gastos, sin éxito, tendrá que abonar la tasa de justicia correspondiente, pero ello no obsta a que la prescripción estuviera interrumpida. Esta afirmación, aparentemente obvia, tiene un sentido; como el otorgar o no el beneficio de litigar sin gastos es una atribución que queda al arbitrio del juez quien lo apreciará analizando la prueba con las reglas de la sana critica y que según el artículo 82 la resolución no causará estado, pudiendo seguir acumulándose pruebas. Tanto se explica lo que sostenemos que la resolución es apelable cuando se concede el beneficio.
XI. EL PROCESO CON PLURALIDAD DE PARTES: LITISCONSORCIO.En la generalidad de los casos, el proceso se conforma singularmente en lo que respecta a las partes; es decir, que existe una actora y una demandada. Empero, existe siempre la posibilidad de que cada una de ellas se componga de un número plural de personas: en este caso, se tiene el proceso con pluralidad de partes. En tales supuestos el proceso se desarrolla con intervención de varias personas, cuyos intereses pueden ser coincidentes, concomitantes, idénticos o contradictorios. Habida cuenta de que Lino Palacio, principal autor del Código Procesal, se ha inspirado en gran parte en el jurista español Jaime Guasp, daremos la definición que figura en el Derecho Procesal Civil de este último, página 204, y que dice así: "Suele decirse que hay tantos procesos como litisconsortes aparezcan; pero mejor es indicar que en el litisconsorcio hay, dentro de la unidad del proceso, tantos objetos procesales, es decir pretensiones u oposiciones, como litisconsortes existan enfrentados". Esta advertencia evita el error de confundir la acumulación de procesos con el litisconsorcio. En el primer caso, si hay distintos procesos deberán ser resueltos al final. En el litisconsorcio, en cambio, existe un proceso único y en consecuencia los actos realizados como actividad procesal resultan válidos para todos. Es decir, existe litisconsorcio cuando por mediar cotitularidad con respecto al ejercicio de una pretensión, o un vinculo de conexidad entre distintas pretensiones, el proceso se desarrolla con la participación de más de una persona en la misma posición de parte. Del concepto precedente resultan las dos características esenciales de esta figura procesal: unidad de proceso y pluralidad de partes autónomas al decir de Chiovenda. Partiendo de la autonomía de las partes, se puede clasificar el litisconsorcio en: a) voluntario, cuando la situación litisconsorcial depende exclusivamente de la voluntad de los litisconsortes, quienes podrían haber optado por el proceso singular. Algunos autores confunden este caso con la acumulación subjetiva. Empero, es preferible no introducir un elemento de confusión en el concepto de acumulación, pues lo que
caracteriza el litisconsorcio voluntario es la posibilidad de separar a los litisconsortes, obligándolos a recurrir al proceso singular. b) necesario, cuando la situación litisconsorcial no depende enteramente de la voluntad de los sujetos procesales, sino de la naturaleza misma de la pretensión que constituye el objeto litigioso, donde éste impone la unidad del proceso y su escindibilidad. También suele clasificarse el litisconsorcio en activo, pasivo o mixto atendiendo al número de sujetos que integran las calidades de actor o demandado. Carece de importancia. Los efectos que produce el litisconsorcio son los siuientes. 1) La demanda contra los litisconsortes se notifica individualmente, y el término para su contestación comienza a correr desde la última notificación (art. 81, CPN). II) La oposición de excepciones y defensa es eminentemente personal. Sin embargo, el principio de "unidad de proceso" impone algunas restricciones, vgr.: cuando un litisconsorte opone una excepción de previo y especial pronunciamiento y otro no, el proceso de mérito se paraliza para el que no opuso excepciones hasta tanto éstas se decidan. La oposición de excepciones y defensas solamente favorece al que las interpuso, no siendo posible extender sus efectos al otro litisconsorte. III) El allanamiento a la demanda, el desistimiento, el reconocimiento de hechos, etcétera, solamente benefician o perjudican a quien los hace, sin que sus efectos puedan extenderse al otro litisconsorte; pero todas estas vicisitudes del proceso, deben estar supeditadas a la situación del otro litisconsorte. IV) El impulso procesal corresponde a cada uno y a todos los litisconsortes. El acto procesal realizado por uno de ellos, aprovecha a todos los demás (o eventualmente, les perjudica) en tanto acto procesal, es decir, independientemente de su valoración o eficacia desde el punto de vista de la sentencia de mérito. V) La rebeldía de un litisconsorte solamente puede perjudicar al responsable: asimismo las declaraciones de un litisconsorte solamente pueden beneficiar o perjudicarle personalmente, sin que puedan extenderse a los restantes. VI) La apelación de la sentencia solamente aprovecha o perjudica al litisconsorte que la interpuso a pesar de que pueda producir algunas situaciones verdaderamente curiosas, vgr.: cuando la sentencia dictada contra los litisconsortes es apelada por uno de ellos y el tribunal de apelación la revoca. El litisconsorcio es una situación anómala, que puede provocar inconvenientes que afectan no solamente el principio de economía procesal —bastaría para el caso imaginar las pruebas o los alégalos sino también el principio de firmeza, como en el caso de dos sentencias opuestas. La legislación tiende a evitar estos inconvenientes propiciando dentro de lo posible, que la situación litisconsorcial se resuelva en una unidad, mediante la "unificación de la personería" de los litisconsortes.
XII. INTERVENCION DE TERCEROS.En los artículos 90 a 96 inclusive del Código Procesal se analiza la intervención de terceros. A nuestro entender esta institución que introduce el Código Procesal, no es más que una ampliación del "litisconsorcio facultativo", que remitida a un procedimiento que exige acreditar sumariamente el interés por los resultados de la sentencia, o su legitimación sustancial, no es otra cosa que repetir en el caso del litisconsorcio, la limitación que establece la primera parte del articulo 91 si no puede alegar ni probar lo que estuviese
prohibido a ésta quiere decir que contrario sensu si la actora o demandada principal no alegara ni probara circunstancia posibles, puede hacerlo el tercero, y en ese caso es o no un litisconsorte en mayor o menor medida que lo que determina la segunda parte del articulo. Si por el articulo 92 prácticamente se convierte en actor o demandado, puesto que entendemos que cuando se reglamenta el procedimiento previo aludiendo prácticamente no sólo a la demanda sino a la contestación aunque no se diga, no cabe duda de que uno y otro son litisconsortes y que quizá los Capítulos VII y VIII del Título II debieron ser uno solo. Si no fuera así, qué explicación tiene que la intervención obligada deba ser realizada con las normas del artículo 339. Quizá seamos demasiado restrictivos al hacer tan sintética exposición, pero insistimos en que este libro está dedicado a la sistemática del Código y no a explicitar el mismo. Para esto está el Curso de Procedimientos Civiles.
XIII. TERCERIAS.Siguiendo por razones de método al Código Procesal, diremos que las tercerías están tratadas desde el artículo 97 al 104 inclusive. En el Código del ^80, este tema era tratado a continuación del juicio ejecutivo y eso se explica porque en el acción ejecutiva hay un desapoderamiento de la cosa embargada o en la tercería de mejor derecho, quien tiene preeminencia para el cobro del bien desapoderado y vendido. Para ampliar el tema ver "La naturaleza jurídica de la ejecución", Payá-Carreró, E.D., t. 128, pág. 935. Para los que hemos ejercido durante mucho tiempo la profesión, el sistema de las tercerías, legislado por el Código del ^80, daba lugar a infinidad de maniobras, la mayoría de las veces dolosas. Debemos destacar el sistema preceptuado por el artículo 104 del levantamiento del embargo sin tercería, que reconoce un origen jurisprudencial y tiene un auténtico sentido de economía procesal. Capítulo XIII ACTOS PROCESALES
I. CONCEPTO.Comenzaremos este trabajo haciendo un distingo entre lo procesal, que hace a la ciencia y a la sistemática sociológica y política del proceso, y el procedimiento que hace a los actos y las formas que la ley establece. Es sabido que para uno de los autores de este libro, la naturaleza jurídica del proceso es la existencia de una comunidad de intereses distintos que para poder manifestarse en sus aspiraciones diversas deben ajustarse a la ley, esto es que, debe realizar su actividad dentro de los cánones que la norma jurídica especifica exige. Si bien en la idea moderna del proceso prevalece el principio finalista, éste en cuanto a las formas, no debe ir más allá de los casos en que la ley no ha previsto los medios. acto PROCESAL
El acto procesal El acto procesal es un acto jurídico —porque es voluntario y lícito— que produce consecuencias jurídicas dentro del proceso pero también necesita de su integración con la jurisdicción, de donde se deduce que se trata de un acto jurídico con características especiales que lo convierte en un acto del derecho público. A título de ejemplo señalamos que la demanda por sí sola es un acto que será jurídico procesal una vez acogido por la jurisdicción, ya que el juez puede rechazarla in limine si a su criterio no llena los recaudos necesarios para su acogimiento (art. 337, CPN), y la sentencia que es el acto procesal por excelencia, puede ser declarada nula por el Tribunal Superior si no se han cumplido las formas exigidas por la ley. De ahí por qué Mortara sostiene que la relación entre los sujetos privados y los del Estado, son coordinados merced al ejercicio del derecho público subjetivo de los particulares y que si bien su Finalidad es la regulación de los derechos subjetivos privados, el medio por el cual se consigue es la actividad de la jurisdicción, puesto que lo que busca es la paz pública sobre el interés particular de los sujetos singulares. Es por ello que durante la tramitación del proceso se van sucediendo actos jurídicos en los que, por una parte se manifiesta el interés particular y por la otra la necesidad del juez del conocimiento para resolver el conflicto. Esto trae la obligación de los particulares de observar las normas y aceptar las decisiones que el Estado establece, ya sea a través del Poder Legislativo o de las sentencias del poder jurisdiccional. Distinguir entre los actos jurídicos del derecho privado y los procesales resulta fácil si comprendemos que ambos actos están regidos por normas propias y destinados a fines distintos. Los primeros se rigen por las normas de fondo (derecho privado) y los segundos por el derecho público. En realidad, un debate acerca de este tema es intrascendente, ya que toda actividad que tenga un valor jurídico se manifiesta en hechos y actos jurídicos. puesto que el hecho, igual que el acto, crea consecuencias jurídicas. El hecho puede ser licito o ilícito, voluntario o involuntario y el acto es siempre una manifestación lícita de la voluntad. No es otra cosa que una voluntad y una capacidad de obrar. Para ampliar el concepto relativo a la integración del acto procesal con la presencia de la jurisdicción, aconsejamos leer a Satta, Manual de Derecho Procesal, (T. I, pág. 198, trad. de la Rúa-Sentís Melendo). Al tratar las nulidades en el proceso civil brasileño, Pedro Baptista Martins cita a Tito Prates Da Fonseca, quien afirma que: "El acto procesal es un acto jurídico que se diferencia por la intervención del órgano jurisdiccional. Esa intervención marca el acto con el carácter público y evidencia la preeminencia del interés público". En síntesis, los actos procesales son actos jurídicos que tienen una fisonomía especial que los distingue, por lo cual deben regirse por principios autónomos, tanto en su forma como en la custodia de los mismos a través de nulidades propias. La evolución de la legislación acerca de la nulidades tendiente a hacer prevalecer el principio finalista —es decir que el acto haya cumplido su objeto—, no es otra cosa que el triunfo de la búsqueda de la verdad real que ha dejado atrás la vieja concepción liberal de la verdad formal. Los actos o los modos, como diría Camelutti, deben facilitar el proceso para lograr decisiones con la rapidez y economía procesales que tanto se anhelan.
El principio de amplitud de la prueba que permite al juez utilizar toda aquella que disponga de oficio o que propongan las partes, mientras no afecte la moral ni la libertad de las partes o de terceros y que no estén expresamente prohibidas para el caso. está mostrando que la doctrina actual tiene en mira la finalidad para la cual el acto está destinado, es decir, lograr la verdad real (art. 378, CPN: arts. 121 y 131. Cód. italiano: art. 35, ley 14.237).
II. FORMAS.El estudio de las formas tiene por objeto señalar cómo debe desarrollarse la actividad procesal, la manera o el modo de que han de valerse los órganos del Estado y los litigantes para realizar los actos que la actividad procesal implica. Las formas están condicionadas por la sistemática filosófica y política del proceso y por ende serán distintas si el proceso es oral o escrito, inquisitivo o dispositivo. Es decir, son las circunstancias de tiempo, lugar y modo de celebración de los actos procesales. Dado que ya hemos analizado la naturaleza autónoma de las leyes procesales y su distinción con las de fondo afirmamos que son necesarias. Chiovenda definía a la forma procesal de la siguiente manera: "La ley procesal puede tener dos objetos y todas las normas procesales se hallan ligada a uno u otro de ellos: a) regular la formación de los órganos jurisdiccionales: b) regular las formas de actuación de la ley, los derechos y deberes de los órganos públicos y de las partes en el proceso..." (Principios cíe Derecho Procesal, ed. española de José Casáis y Santaló, T. I, pág. 136). Lascano en la Exposición de Motivos de su conocido proyecto de código de 1935, coincidía con el pensamiento de Chiovenda y aseguraba que actuando el Estado como tercero imparcial que monopoliza la decisión al prohibir la autodefensa, le da a las formas el carácter de derecho público. Se trata de saber entonces de qué elementos se valdría el Estado para realizar su poder Jurisdiccional y a su vez cuáles serán los medios asignados a las partes para provocar tal actividad. Estos medios y aquellos elementos tienen su expresión en las formas y en los presupuestos procesales. Que las formas procesales y sus presupuestos son necesarios, es aceptado por todos los autores. La rigidez o amplitud de las mismas es motivo de estudio. La primera tendencia fue la que llevó a los legisladores de 1905 a declarar de orden público las normas procesales en el articulo 80 del Código de Procedimientos de la Provincia de Buenos Aires, pero apegados al régimen dispositivo aceptaron que fueran renunciables en los términos de los artículos 19 y 21 del Código Civil. Sin embargo hay que admitir que en el Código Procesal existen normas que establecen formas de orden público que en términos generales son las que llamara von Büllow en su momento, presupuestos procesales (von Büllow. Las excepciones dilatorias los presupuestos procesales.) Este aspecto está presente también y con anterioridad a von Büllow en el conocido Tratado histórico crítico y filosófico de don José de Vicente y Caravantes (T. I, págs. 328 y sigs., Madrid, 1856) quien sostenía que las condiciones para que existiera juicio estaban dadas por la jurisdicción y competencia de los jueces y la capacidad de derecho y de hecho de las partes. Caravantes recalcaba que el proceso o sea el medio de llegar a que el Estado pueda resolver un conflicto ante la decisión que tome el juez, se basta a sí mismo, y lo único importante es
establecer que se trate de una actividad pública... (ob. cit., pág. 329.) El segundo aspecto desde el cual abordaremos el tema de la forma es el de su necesidad, pero para ello conviene bosquejar, aunque sea someramente, el concepto de la forma misma. Escriche (Diccionario de Legislación y Jurisprudencia, pág. 724, 1863) definía los términos "forma" y "formalidades" de la siguiente manera, el primero: "El modo de proceder en la instrucción de una causa, instancia o proceso. En forma o en debida forma, es lo mismo que conforme a las reglas del derecho y prácticas establecidas; y así se dice: venga en forma, pida en forma. La violación u omisión de las formas establecidas por la ley produce en ciertos casos la nulidad y reposición del proceso. Véase Recurso de Nulidad". El segundo como: "Las condiciones, términos y expresiones que se requieren para que un acto o instrumento público sea válido y perfecto. Hay formalidades esenciales para la validez del acto y otras que no lo son. Esenciales son aquellas que se requieren por la ley o por el uso, de modo que su omisión produce nulidad: como cuando la ley prescribe alguna cosa expresamente bajo pena de nulidad. o está concebida en términos prohibitivos o negativos, o se trata de una materia de riguroso derecho. Las formalidades que no son esenciales para la validez de un acto son aquellas cuya omisión no produce nulidad, o porque no se impone esta pena, o porque la ley no está concebida en términos prohibitivos, o porque no se trata de una materia de rigor". A partir de esta versión puramente descriptiva del concepto, veremos ahora qué nos han enseñado los distintos procesalistas acerca del tema en cuestión. Comenzaremos con Chiovenda quien como en tantas otras cuestiones es el que ha proporcionado una definición que por ser tan acabada ha sido adoptada, aun por autores de otras nacionalidades. Dice así el maestro de Bolonia: "Las actividades de las partes y de los órganos jurisdiccionales mediante las cuales el pleito procede desde el principio hacia la definición, y el conjunto de los cuales se llama proceso, deben amoldarse a determinadas condiciones de lugar, de tiempo, de medios de expresión; estas condiciones llámanse formas procesales en sentido estricto". (Chiovenda, Principios T. II, vol. I, pág. 109.) Liebman por su parte afirma que: "Las modalidades del medio de expresión, de la lengua, del tiempo y del lugar en que es puesto en existencia el acto procesal, constituyen su forma en sentido estricto. También ella debe responder ante todo a la necesidad técnica de hacer conseguir al acto su finalidad..." y agrega: "... el legislador para dar a las actividades procesales orden, claridad, precisión y seguridad de los resultados, ha elevado algunas de las exigencias técnicas a reglas legales a las que subordina la eficacia de los actos procesales" (op. cit., pág. 168.) Alsina nos dice en su Tratado... (T. I, pág. 712): "La forma del acto es el modo de expresión de la voluntad, o sea lo que hemos llamado el elemento objetivo. La voluntad, dice Ortolan, como todo lo que no tiene cuerpo, es impalpable, penetra en el pensamiento, desaparece y se modifica en un instante; para encadenarla era preciso revestirla de un cuerpo físico y esa es la forma." Lino Palacio afirma que la concepción de forma propuesta por Chiovenda es amplia, porque abarca en un concepto único las tres dimensiones en las cuales se escinde la actividad que todo acto procesal entraña, a saber: lugar, tiempo y forma. Estima que el elemento actividad permite distinguir en todo acto procesal un cómo, un cuándo y un dónde, y que resulta más apropiado reservar la expresión forma para denotar la primera de dichas contingencias. Define seguidamente la forma como: "... la disposición o el modo mediante el cual el acto
procesal se exterioriza, saliendo así" del dominio puramente interno o intelectual de quien lo cumple, para penetrar en el ámbito de la realidad subjetiva" (Palacio, op. cit.. T. IV). En Alemania, Adolfo Schoenke expresa que: "Un orden determinado de los actos de las partes no está señalado por la ley, por regla general. Este principio mantenido sin limitaciones, podría conducir fácilmente a la dilación del proceso y por ello la ley lo ha restringido en interés de la concentración del procedimiento" (Derecho Procesal Civil, pág. 117). Ello referido lógicamente al procedimiento alemán. En cuanto rige en el proceso civil el principio de oralidad, los actos procesales no están siempre sujetos a formas determinadas, pero de este principio no formalista existen muchas excepciones. SÍ bien hemos afirmado con frecuencia que las formas son necesarias y lo seguimos manteniendo, la posibilidad que introduce el artículo 121 del Código italiano, ampliada a las providencias Judiciales por el artículo 131, así como el artículo 378 de nuestro Código referido a los medios de prueba, muestran que, como diría Camelutti, cuando el medio es idóneo para alcanzar una finalidad, lo que se busca es la suficiencia y no la perfección del modo, que es lo que exige la ley para la eficacia del acto, aunque no exonera la observancia de las reglas establecidas, sino sólo en ausencia de las reglas dictadas por la ley (ver Instituciones... op. cit., T. I, pág. 207). Lascano sostiene que el ideal de los tiempos modernos sena que ninguna litis se perdiera por razones de forma y dice que: "Si el proceso es un devenir que se va realizando a través de los actos que lo integran, no cabe duda que las formas son necesarias para su eficacia, puesto que la actividad de las partes y el juez, está subordinada a determinadas condiciones de lugar, tiempo y modo de expresión". Podríamos decir que el acto es el género y la forma es el condicionante de éste. Frente a los que se quejan del retardo que a veces traen las formas, Chiovenda sostiene que: "Las formas únicamente hacen posible la precisa determinación del objeto de las controversias al trazar el camino que las partes deben seguir, sustituyen el orden al desorden, y si éste produce retardo evita retardos mayores, excluye la licencia de los litigantes y el arbitrio del juez. "Por tanto no habría mayor razón para quejarse de las formas que las que tendría —tomo el término de comparación de un gran filósofo— la paloma para quejarse del aire que disminuye la velocidad de su vuelo, sin darse cuenta que precisamente es aquél aire el que le permite volar" (Chiovenda, op. cit., pág. 126, T. I). Después de lo expuesto sobre actos y formas hemos de llegar a una conclusión. Si estamos de acuerdo que en el proceso el juez debe buscar la verdad real y las partes deben actuar con lealtad, probidad y buena fe, cabe pensar que esta mayor extensión de los modos para llegar al fin querido, es lo que determina la actual amplitud de actos y formas. Capítulo XIV LA PRECLUSIÓN Y LAS ETAPAS PROCESALES
I. LA PRECLUSION.El derecho procesal como estudio de la actividad de las personas que en él actúan puede ser considerado desde distintos puntos de vista, pero cualquiera que sea el sistema el recorrido
es el mismo: desde la iniciación hasta el momento en que a través de la sentencia llega a su Fin. Como en general los procesos latinos fueron en su origen escritos, se hizo necesario reglamentarlos para ordenar los distintos momentos en que deberían ser realizados sus actos. Cada actividad debía producirse en tiempo oportuno, o sea el que lijara la ley y, transcurrido ese tiempo, no podía volverse atrás pues de lo contrario el proceso no tendría fin. Esta institución ordenatoria y de clausura de los momentos en que ha de realizarse la actividad es llamada preclusión. Chiovenda dice al respecto: "La organización jurídica no se limita a regular las actividades procesales y su forma particular sino que regula la totalidad de la relación procesal', de aquí nace un orden legal entre las actividades procesales. El fin del legislador es dar mayor precisión al proceso y hacer posible la declaración definitiva de los derechos y garantizar su exacto cumplimiento. A este fin acuden también con otras medidas, esto es, reprimiendo dilaciones en la instrucción" (op. cit,, T. II, vol. I, pág. 357). De estas medidas el jurista italiano, eterno investigador, resalta la preclusión como la más eficaz. Esta expresión que tomara del derecho común latino preacludere quiere decir "cerrar, atrancar, taponar, obstruir"; de allí en más el vocablo fue utilizado por la mayoría de los procesalistas. Los españoles usaron el término "caducar" que es su equivalente. En el articulo 312 de la Ley de Enjuiciamiento Civil española del '81 se dice que: Transcurridos que sean los términos improrrogables, se tendrá por caducado de derecho y perdido el trámite o recurso que hubiera dejado de utilizarse, sin necesidad de apremio o acuse de rebeldía". En 1924, durante el Directorio de don Miguel Primo de Rivera y el reinado de Alfonso XIII, se modificaron algunas normas de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881. En dicho decreto, por el articulo 2°, se establecía un principio similar al del articulo derogado. La reforma española de 1984, en su articulo 306, aunque mantiene la expresión "términos improrrogables", utiliza para la caducidad de éstos la palabra chiovendiana "preclusión". Lino Palacio sostiene que la preclusión se vincula más al proceso escrito, lo que es cierto, pero, sin embargo, aun en el proceso oral — sobre todo de origen alemán, en el que existe unidad de vista o indivisibilidad— su ordenanza procesal también limita la oportunidad de usar medios de ataque o de defensa cuando se retrasa la resolución del proceso y el tribunal, a su libre arbitrio, estimase que la parte no lo ha hecho antes con intención de dilatarlo o por negligencia grave. Una suerte de preclusión que no nace de la ley sino del tribunal. Al comentar Redenti el Código italiano de 1940 que establece el proceso oral, manifiesta que para evitar superposiciones y hacinamiento de actos —teniendo en cuenta la "unidad de vista"— la ley prevé disposiciones, que es decir, un modo de preclusión. El doctor Davis Lascano, con esa claridad que lo caracteriza y tanto admiramos, establece el principio de preclusión de la siguiente forma: "La preclusión es el principio en virtud del cual el procedimiento se desarrolla por etapas, por estadios, o por momentos, ordenadamente. Cuando el proceso está organizado de tal manera que una vez transcurrida una fase del mismo no se pueden realizar determinados actos procesales, o sea que queda preclusa, cerrada esta etapa, domina el principio de la preclusión. Cada estadio procesal produce el efecto de clausurar el anterior, pues como dice Chiovenda: ...el proceso puede avanzar pero no retroceder". Lascano sostenía que en el proceso oral no juega mayormente porque la oralidad supone
concentración de actividades procesales y no se siente entonces la necesidad de establecer momentos en los cuales se han efectuado determinados actos ya que casi todos se realizan a un mismo tiempo. En cambio, en el procedimiento escrito, el principio de preclusión es de rigor. Agregamos para finalizar que ya Jácome Ruiz, llamado "el maestro Jacobo de las leyes" — redactor de la Partida III— dividía el proceso en etapas que casi corresponden con exactitud al procedimiento que aún nos rige (ver Couture, op. cit., pág. 165).
II. ETAPAS PROCESALES.El Código Procesal de la Nación ha establecido tres etapas: la introductoria regida por los artículos 330 a 335 en el proceso llamado ordinario o de conocimiento amplio, por el artículo 486 en el proceso sumario y por el artículo 498 en el proceso sumarísimo; aprobatoria, que también tiene sus variantes en los distintos procedimientos que reglamentan el código procesal, y la de decisión que se realiza con la sentencia. A) Etapa Introductoria.El CPN legisla esta etapa para el proceso ordinario o de conocimiento amplio en las disposiciones que van de los artículos 330 a 359, con la exigencia de identificar a actor y demandado, la cosa demandada (pretensión) los hechos y el derecho en que se funda. De los elementos que debe integrar la demanda destacaremos dos: la cosa demandada, que es el objeto litigioso, y los hechos en que afirman las partes esta pretensión. Lo manifestado no importa desconocer otros dos elementos importantísimos que deben completar la demanda y que son el derecho y la prueba a ofrecer. Como requisito de admisibilidad de la demanda se encuentra establecido que la misma contenga los hechos en que se funda explicados claramente, de donde se sigue que la ley adopta la denominada teoría de la substanciación, en cuya virtud resulta ineludible que la demanda contenga una exposición circunstanciada de los hechos confígurativos de la relación jurídica en que se funda la pretensión. En nuestro sistema de proceso escrito, la prolija fundamentación táctica de la demanda viene impuesta por la vigencia del principio de preclusión, que obsta al ulterior perfeccionamiento o modificación de la causa de la pretensión. La claridad en la exposición de los hechos en que se funda la demanda tiene fundamental importancia por cuanto al demandado le incumbe la carga de reconocerlos o negarlos (art. 356, CPN); aquella exigencia resulta de decisiva trascendencia a los efectos de valorar el silencio o las respuestas genéricas o evasivas: los hechos determinan la pertinencia de la prueba a producirse en el proceso (art. 364, CPN); la sentencia sólo puede hacer mérito de los hechos alegados sin incongruencia (art. 163, CPN). El principio de individualización, en cambio, autoriza a indicar tan sólo los característicos de la relación invocada, cuyo perfeccionamiento es posible formular a posteriori y corresponde al sistema de procedimiento oral. Debe advertirse que cuando reclamamos la actividad de la jurisdicción ésta es ajena al conflicto que se le presenta y solamente podrá resolverlo si los hechos le son expuestos con la mayor claridad y se produce la prueba necesaria para lograr la convicción del juez, ya que éste en la sentencia inicia la redacción con los resultados, un resumen de las pretensiones de las partes (objeto litigioso) y de la
prueba ofrecida; a continuación analiza en los considerandos la prueba producida, da por válidos los hechos probados y rechaza aquéllos que no lo han sido. En los artículos 330 a 333 se continúa en buena medida en la línea del Código del ^80, pero con la reforma al articulo 72 como resultado de los debates producidos en el Instituto de Derecho Procesal de la UBA. Hasta que Alsina publicó en 1941 su Tratado, la jurisprudencia, tanto de las Cámaras como de la Corte Suprema, consideraba que los documentos que debían acompañarse con la demanda eran los que hacían al derecho. Los debates aludidos tuvieron como referentes a los doctores Ramiro Podetti, Emilio Pasini Castadoat, presidente del Instituto y al director de Institutos Jurídicos del Ministerio de Justicia, doctor Coronas. En realidad no puede decirse que hubiera discrepancia total. Tanto Podetti como Pasini creían que el artículo 72 del Código de Procedimientos del '80 exigía acompañar la prueba documental que hacía a los hechos y al derecho. Coronas, en cambio, si bien estaba de acuerdo con Jofré y Lascano en que deba acompañarse toda la prueba documental, consideraba imprescindible una reforma del Código, lo que propugnó con los doctores Oderigo y Paya. La Cámara Civil en pleno (3 de marzo de 1953) apoyó por gran mayoría la posición del doctor Coronas. Compartieron su opinión los doctores Russo, Aráuz Castex, Sánchez de Bustamante, Bargalló Cirio, Baldrich y Chute. Apoyaron a Podetti los doctores Funes y Antonio Alsina (verL.L., 69-609, fallo 32.552). El resultado fue el artículo 12 de la ley 14.237. El Código autoriza a transformar o ampliar la demanda antes de notificada, o sea, antes de trabada la litis, a agregar documentos posteriores o desconocidos (art. 335) y finalmente establece una interesante posibilidad como es la de introducir la demanda y contestación conjuntas con un brevísimo trámite, para llegar a la solución del conflicto. El artículo 337 dispone el rechazo in limine por el juez en los casos en que la demanda no se ajuste a las reglas establecidas, lo que sena realmente útil si existiera una preocupación mayor de la jurisdicción, puesto que los traslados se confieren habitualmente mediante un formulario agregado por el empleado que despacha esta tan importante providencia. El régimen de excepciones previas, o lo que llamaría von Büllow "excepciones procesales", da un plazo de diez (10) días para oponerlas. En cuanto a la prescripción, que no es procesal sino de fondo, debemos observar que no es una excepción sino una defensa y que entonces es lógico que su régimen sea distinto (art. 16, ley 14.237, ver Coronas, Oderigo, Paya, La reforma procesal civil, 1954, Arayú, pág. 63). El artículo 349 exige otros requisitos para la admisión de las excepciones estableciendo un sistema incidental para resolverlas. Llama la atención que se mantenga aún hoy, después de la última reforma de la ley 22.434, la distinción de tratamiento con relación a la oportunidad del ofrecimiento de prueba entre el proceso ordinario y el sumario, toda vez que ambos deberían haberse fundido en un solo proceso de conocimiento amplio, rememorando el proceso común del antiguo derecho canónico. La introducción del alegato en el sumario (art. 495) después de la reforma es una manifestación de lo afirmado. En el primero debe agregarse la prueba documental, en el segundo, de acuerdo con los artículos 486 y 498, además de la prueba documental debe ofrecerse toda la prueba. En síntesis, un análisis de la etapa introductoria dentro del Código Procesal nos lleva a estas conclusiones: para el juicio ordinario, posiblemente influidos por la posición de Podetti (art.
143, Proyecto de 1949) se siguió un sistema similar al del Código de Procedimientos del '80, en cambio, para los de conocimiento abreviado se tomaron los lineamientos del Proyecto Lascano (art. 163, proyecto de 1935). La redacción del artículo 72 fue objeto de debates doctrinarios y jurisprudenciales. De la Colina, en 1909, al comentar esta norma reproducida en el Código de la provincia de Buenos Aires en 1905, se mostraba partidario de una mayor amplitud de esta disposición y manifestaba que: "Además de la presentación de documentos, convendría que el actor en la demanda y el demandado en la contestación, manifestaran las otras pruebas de que intentaran valerse; porque no hay objeto en guardar este secreto si no es el de sorprender al adversario e imposibilitarle o dificultarle las justificaciones que a su turno podría disponer para contrarrestar las que se adujeran en su contra. "Pero la ley no puede favorecer ni fomentar estos sistemas de emboscada, que si bien son a propósito para ejercitar el ingenio y la habilidad de los abogados, redundan en daño de la verdadera justicia que desenvuelve su acción en ambientes de sinceridad, franqueza y buena fe... El sistema que se sigue para la prueba escrita ¿Por que no ha de generalizarse si es bueno?" (De la Colina, op. cit., T. II, pág. 20). Para aquel entonces en la ley 50 (art. 119) cuando se ofrecía prueba de testigos era preciso expresar los hechos sobre los que versarían sus manifestaciones. Con relación a este tema el doctor Sartorio en su libro La ley 50, da como antecedentes la Ley de Enjuiciamiento Civil española de 1830 y el Reglamento del Consejo Real de España de 1846 (art. 142), considerándolo como la versión española del Código del Cantón de Ginebra de 1819 (art. 119). En 1926 aparece el Proyecto de Jofré estableciendo en su artículo 50, inciso d) que en la demanda, al anunciarse cada hecho, se ofrecerá la prueba de que la actora, intentará valerse para demostrarlo, acompañándose los interrogatorios, la nómina de los testigos y el pliego de posiciones. El Proyecto Lascano de 1935, en su articulo 163, prácticamente mantiene las normas que indicara Jofré, y en su nota alude al pensamiento de de la Colina que ya hemos comentado. Hemos dicho que el articulo 333 del Código Procesal está influido por el articulo 143 del Proyecto Podetti, pero debemos aclarar que el mismo Podetti en el articulo 148, segundo apartado, obliga a acompañar los pliegos de posiciones y los puntos para las pericias, así como los interrogatorios para los testigos, asemejándose en sus aspiraciones al maestro Puntano. Nota: Transcribimos las disposiciones mencionadas como antecedentes del Código vigente habida cuenta de que en su Exposición de Motivos se menciona a Jofré, Lascano y Podetti como sus inspiradores. Artículo 71: "La demanda será deducida por escrito y contendrá: 1° El nombre y domicilio del demandante; 2° El nombre y domicilio del demandado; 3" La cosa demandada, designándola con toda exactitud; 4" Los hechos en que se funda, explicados claramente; 5" El derecho expuesto suscintamente, evitando repeticiones innecesarias; 6° La petición en términos claros y positivos". Artículo 72: "El actor deberá acompañar con la demanda las escrituras y documentos en que se funde su derecho. Si no los tuviera a su disposición, los mencionará con la individualidad posible,
expresando lo que de ellos resulte, y designando el archivo, oficina pública o lugar dónde se encuentren los originales".
B) Etapa Probatoria.Aceptando que existen tres etapas en el proceso, consideramos que la coordinación de las dos primeras, introductoria y probatoria, es imprescindible para la abreviación de aquél. Las dilaciones se evitan a través de la perentoriedad de los términos y de la preclusión. La falla no está en el tiempo que se exija para la contestación de la demanda, o la reconvención o su responde en su caso, sino, a menudo, en la falta de precisión en la exposición de las pruebas de que intentarán valerse las partes, lo que trae como consecuencia la demora del magistrado en la consideración de cuáles son los hechos controvertidos y cuáles las pruebas conducentes a aclararlos. Serán inútiles caducidades, preclusión o reconocimientos fictos, si no se tiene de antemano la noción del objeto litigioso. Repetiremos hasta el cansancio que Jofré y Lascano, nuestros grandes maestros así lo comprendieron. Bregamos por la celeridad en la resolución de los conflictos, pero consideramos tan injusta una sentencia en la que no se respete la defensa en Juicio —por rápida que sea la decisión— como la solución tardía que no sólo afecta el interés económico sino que mantiene en zozobra a las partes. La prueba no es sólo una etapa, sino el centro del proceso contencioso, pues de ésta extrae el juez los elementos esenciales para formar su convicción. Bien dice Camelutti al hablar de la prueba civil, que: "En mi cátedra suelo decir que el juez está en medio de un minúsculo cerco de luces, fuera del cual todo es tinieblas: detrás de él el enigma del pasado y adelante el enigma del futuro. Ese minúsculo cerco es la prueba. "De ese modo, al término de mi recorrido, retomé al punto de partida. Mientras tanto se hizo clara la relación de la prueba con el presente, es uno de los conceptos prejurídicos más misteriosos. "Se explica así tal vez la fascinación que la institución de la prueba ha ejercido siempre sobre mi. "La prueba es el corazón del problema del juicio, del mismo modo que éste es corazón del problema del pensamiento". Nadie que estudie el proceso argentino —por más que la influencia de los autores italianos haya cambiado muchos puntos de vista— puede olvidar a José Vicente y Caravantes, quien en el tomo II de su Tratado al comentar la L.E.C. española de 1855 dice: "Por prueba se entiende, principalmente, según la define la Ley de Partida, la averiguación que se hace en juicio de alguna cosa dudosa (Ley I, Tít. 14, part. Sera), o bien la producción de los actos o elementos de convicción que somete el litigante, en la forma que la ley previene, ante el juez que conoce el litigio y que son propios, según derecho, para justificar la verdad de los hechos alegados en el pleito". Los elementos de prueba están legislados en las leyes de fondo y en las procesales, .porque una cosa es la prueba de un contrato cuando se trata de cumplirlo y otra cuando su incumplimiento deviene en litigio. Satta da una magnifica explicación respecto de las diferencias entre las pruebas legisladas en la ley de fondo y la de forma, diciendo: ^El término prueba pertenece al lenguaje común,
jurídicamente éste tiene dos aspectos: el estático, que es el medio decisivo relevante de la certeza de un hecho. En ese sentido pertenece al derecho sustancial. El aspecto dinámico de la prueba, o sea la verificación del hecho se produce en el proceso" (op. cit,, T. I, pág. 183). Por nuestra parte pensamos que las presunciones iurís et de iure o la inris tantum, son estáticas; por ejemplo, el nacimiento del hijo dentro del matrimonio. En cambio, en el proceso el juez realiza una labor histórica, puesto que analiza hechos ocurridos con anterioridad al mismo y es función de las partes llegar al convencimiento sicológico del juez acerca de la verdad de los hechos agregados, valiéndose de los medios de prueba que se producirán en el proceso. Con pequeñas variantes mantienen la misma postura Alsina, Podetti, Couture, Palacio y Fassi. Buscando un denominador común, nuestra conclusión es la siguiente: La prueba judicial tiene por objeto esclarecer el pensamiento del juez con los elementos que se aportan para que éste, analizándolos a través de la sana critica, pueda dictar una sentencia que resuelva el conflicto, haga actuar la ley y restablezca, por ende, la paz justa que anhela el Derecho como medio de convivencia social. Si bien hemos sostenido que la línea procesal argentina no puede negar su prosapia hispánica, tampoco puede dudarse de que a partir de Jofré, introductor de Chiovenda en la ciencia procesal argentina, los códigos modernos receptan las ideas de los procesalistas italianos. Chiovenda marca la distinción entre la investigación histórica o científica y la judicial; en cambio pone su meta en la sentencia. Dice el maestro que la prueba de la verdad de los hechos no conoce limites, pero la del proceso experimenta su limitación en la necesidad social de que el proceso tenga un término, y una vez que la sentencia es firme la investigación sobre los hechos de la causa, queda definitivamente cerrada. Desde ese momento el Derecho no vuelve a ocuparse de si los hechos estimados por el juez corresponden o no a la realidad. Capítulo XV LOS MEDIOS DE PRUEBA. APRECIACIÓN Y VALORACIÓN DE LA PRUEBA
I. MEDIOS DE PRUEBA.Si bien es prudente que el Código de rito legisle y enumere algunos de los medios de prueba, se debe tomar en cuenta que en la cambiante sociedad moderna tendrían una amplitud concordante con el avance de la tecnología y la posibilidad de aplicar ésta al convencimiento del juzgador. Fue por esto que, en el articulo 378, segundo párrafo del Código Procesal se expresa que: "Los medios de prueba no previstos se diligenciarán aplicando por analogía las disposiciones de los que sean semejantes o, en su defecto, en la forma que establezca el juez". Esta disposición encuentra su antecedente en el artículo 35 de la ley 14.237 que disponía que: ^Fuera de los medios probatorios que expresamente determina la ley, son igualmente admisibles los que las partes propongan, que no afecten a la moral ni a las buenas costumbres y sean conducentes al esclarecimiento de la verdad".
No puede dudarse de que ambas disposiciones tienen su origen en al articulo 121 del Código italiano de 1940 que consagra la libertad de las formas. Las disposiciones citadas tienen su fundamento en el principio universalmente aceptado de la amplitud de la prueba, así como en la necesidad de llegar a la verdad objetiva. La jurisprudencia nos permite comprobar con facilidad que tanto la Suprema Corte como los demás tribunales aceptaron con anterioridad, medios probatorios no previstos en la ley. Si probar es por definición la demostración de un hecho jurídico o físico según las formas y condiciones exigidas por la ley, se ha dicho también que su significado es crear el convencimiento del juez acerca de la existencia o inexistencia de hechos controvertidos invocados en el proceso, poniendo fin con la sentencia a toda nueva investigación o discusión. Cabe señalar que la raigambre constitucional de la amplitud de la prueba está vinculada a la inviolabilidad de la defensa en juicio (art. 18, CN) y a la posibilidad del ciudadano de ejercer los derechos que la Constitución no prohibe (art. 19) y en especial el artículo 33 de la misma Constitución que dice: "Las declaraciones, derechos y garantías que enumera la Constitución no serán entendidos como negación de otros derechos y garantías no enumerados..." No obstante, ciertas investigaciones podrían estar limitadas por el respeto a la intimidad de la persona. La inspectio corporis, por ejemplo. En los juicios de nulidad de matrimonio o en los de divorcio, cuando la convicción del magistrado dependiere de la verificación de determinadas circunstancias que hicieron necesario el examen físico de alguno de los litigantes, sólo podrá realizarse si la parte se aviene. En síntesis, sin perjuicio de las pruebas establecidas por el Código, hay que admitir que la segunda parte del artículo 378 abre una infinita gama de posibilidades en el campo probatorio, acorde con las nuevas manifestaciones científicas y técnicas. Desde que tanto las legislaciones nacionales como las extranjeras han admitido la posibilidad de aplicar cualquier medio no previsto, para lograr la verdad real, salvo que afecte la moral, la libertad de los litigantes o de terceros, o estén expresamente prohibidos para el caso. consideramos que la enumeración y reglamentación que hace el Código de cada una de las pruebas resulta inoficiosa, ya que no hace más que cubrir las formas de realización de estos aspectos procesales. Sin caer en el barroquismo y minuciosidad de Camelutti, debemos coincidir con él en que las pruebas se dividen en: las que hacen a las cosas y las que hacen a las personas. A título de ejemplo consideraremos la prueba de los contratos que reglamenta la ley de fondo, exigiendo en algunos casos escritura pública y en otros instrumento privado, que no es más que la prueba de la intención de las partes al suscribirlos, lo que no importa que ellas se hayan cumplido. Pero el incumplimiento de un contrato deberá ser probado históricamente. El no aportar el capital surgirá de los libros de comercio y del informe pericial. El no atender el negocio durante las horas asignadas podrá probarse por testigos. En realidad, aunque toda la prueba que se ofrece a consideración del juez es histórica, también tiene en cuenta aquellos hechos que por su naturaleza permanecen, es decir, que están presentes en el momento de establecerse la litis. Por eso la prueba documental ha sido tenida como básica para la solución del proceso, sobre todo después de que se llegó a la convicción de que la prueba de confesión no era la prohatio probatissima y además que —como el mismo Camelutti sostiene—, la prueba de confesión se asimila cada vez más a la testimonial. La primera es el testimonio de la parte y la segunda lo es de los terceros. Las presunciones,
por más precisas y concordantes que sean, no son más que eso, presunciones. Así ocurrirá con la pericial que puede adolecer de errores tanto como la de informes. Al respecto, en el Diccionario Escriche (pág. 1314), se cuenta la historia de una supuesta falsificación de piezas de cinco francos, de la cual fuera acusado un tal Meusat. Llamados los peritos a intervenir —entre ellos un platero de mucho prestigio— se había llevado a la conclusión de que eran falsas. Con esa certeza fueron enviadas a la Administración de Moneda de París para que dispusieran de ellas, pero después de nuevos análisis realizados en ese lugar se estableció, sin lugar a dudas, que eran legítimas. Corolario: toda prueba debe estar sujeta a la apreciación del juez. Analizaremos ahora cada medio de prueba en particular siguiendo el orden establecido por el Código. Estas disposiciones se desarrollaron prácticamente a través de cien artículos, algunos de ellos con una redacción poco feliz a nuestro juicio. Veamos por ejemplo el artículo 360 que dice así: "Siempre que se hayan alegado hechos conducentes acerca de los cuales no hubiese conformidad entre las partes, aunque éstas no lo pidan, el juez recibirá la causa a prueba". En realidad, los hechos presentados por las partes se presumen, para ellas por lo menos, conducentes para la decisión del juicio, y la prueba se hace necesaria cuando estos hechos son controvertidos (ver art. 125 bis). Por ello el juez se reserva el derecho de recibir a prueba hechos que llenen dos requisitos: ser conducentes y además controvertidos, o sobre los que no medie conformidad, pues si hubiera coincidencia no tendría sentido abrir el juicio a prueba. Tanto es así que aunque se oponga alguna de las partes, si el juez mantiene su posición de abrir el juicio a prueba esa resolución es inapelable. Pero, a su vez, si las partes están de acuerdo en que su prueba consiste en las constancias del expediente o en la documental ya agregada y no cuestionada quedará la causa conclusa para definitiva (art. 362). Por lo tanto reiteramos, la condición sine que non para que un juicio sea abierto a prueba requiere dos condiciones: hechos conducentes y controvertidos. Las amplias facultades que el articulo 364 da al juez para rechazar pruebas improcedentes, superfluas o dilatorias es una demostración más de que esta parte del proceso está dirigida a esclarecer su pensamiento a fin de que pueda dictar sentencia. Las atribuciones para admitir hechos nuevos, están basadas en el principio procesal de la amplitud de la prueba, sostenido por todos los doctrinarios y por la jurisprudencia constante de la Suprema Corte de Justicia de la Nación. Los artículos 367 al 377 inclusive, merecen nuestro comentario favorable, pero debemos remarcar que es el articulo 378, el que permite producir prueba no prevista por la ley y cuyo antecedente se halla en el articulo 35 de la ley 14.237, el que da por tierra con los detallismos con que se reglamentan. Es más, las amplias atribuciones que le da al juez la última disposición de este articulo muestra un buen criterio del legislador, inspirado sin duda en los artículos 121 y 131 del Código italiano. Camelutti dice al respecto que no se trata de nuevas formas sino de "modos idóneos" de cumplir con las necesidades del proceso. Chiovenda y Lascano, ambos sostenedores del cuidado de las formas pensaban, sin embargo, que el ideal de los tiempos modernos es que ningún proceso se pierda por la restricción de las mismas.
A) PRUEBAS DE INFORMES.Desde el articulo 396 al 403 se legisla la prueba de informes con extremada minuciosidad. Históricamente había sido usada por los tribunales antes de su establecimiento por el articulo 33 de la ley 14.237. Posteriormente el articulo 22 del decreto 23.398/56, es redactado en forma similar al del actual Código Procesal. Nos resulta difícil comprender este exceso de reglamentación que incurre en contradicciones. Por un lado se fijan plazos para evacuarlos y por otro se autoriza al juez a decidir su ampliación. Creemos que resulta poco eficaz establecer normas precisas, como la de que las reparticiones deben contestaren veinte días y las entidades en diez, pues si el juez considera que es necesario más tiempo, así lo determina. Por qué no dejarlo, entonces, a criterio del magistrado, sometida a reglas generales pero no taxativamente. Lo que nos merece profunda critica es la obligación, establecida por el artículo 399, de que el juez se dirija al Ministerio de Justicia frente a algún retardo en contestar por la Administración Pública. El juez es depositario de la actividad jurisdiccional del Estado y en consecuencia puede ordenar a cualquier repartición. No deben confundirse las relaciones entre el Poder Ejecutivo y el Judicial, que se realizan por el Ministerio de Justicia, con la trascendencia de la jurisdicción que va más allá de esta relación. Creemos que el juez puede dirigirse al titular de la cartera a quien pertenezca la repartición morosa o, en caso, a gobernadores o intendentes, quienes deberán cumplir sus órdenes so pena de caer en desobediencia. Por el artículo 400 se autoriza a los letrados patrocinantes para que firmen, sellen y diligencien los oficios por los cuales se piden informes, testimonios, certificados y remisión de expedientes ordenados en juicios, con transcripción de la resolución que los ordena y el plazo en que deberán remitirse, con excepción de los dirigidos a Bancos, oficinas públicas o privadas, que tuvieren por único objeto acreditar el haber del juicio sucesorio, en cuyo caso podrán hacerlo directamente, sin previa petición judicial. Los artículos 401 a 403 complementan la reglamentación estableciendo la exigencia de reiterarla para evitar negligencias y a su vez permitiendo, como en toda otra prueba, su impugnación. Acotamos que la prueba de informes no debe ser utilizada para sustituir otras pruebas y cuidarse de esto es, indudablemente, tarea del juez.
B) PRUEBA DE CONFESIÓN.A continuación en los artículos que van del 404 al 425 se reglamenta la prueba de confesión. Conocida es nuestra posición contraria a las exigencias de la absolución de posiciones porque consideramos que puede ser violatoria de la Constitución, al obligar a las partes a reconocer hechos, y estimar que las contestaciones evasivas o las negativas a contestar son prácticamente un reconocimiento de parte del absolvente. Si el derecho procesal es uno y único no entendemos por qué en el proceso penal el imputado, o aun el procesado, puede negarse a declarar y no ha de ser lo mismo en el proceso civil. Ya en 1909 decía de la Colina que en algunos casos se asimilaba la pérdida de la libertad a
la pérdida total de un patrimonio. Por otra parte, al comentar un fallo de una de las salas de la Cámara Civil, uno de los autores de este libro sostuvo que el apego a la ley por parte de los magistrados podría traer consecuencias nefastas. Lo que se sanciona en el proceso civil es la falta de lealtad y buena fe de las partes surgida del contexto de la prueba, pero no puede aceptarse que se dicte una sentencia basada únicamente en la absolución de posiciones. C) PRUEBA DE TESTIGOS.El Código reglamenta esta prueba en sus artículos 426 al 456 inclusive. En nuestra opinión lo hace de manera sumamente limitativa. Si el juez debe fijar los hechos controvertidos y la prueba conducente para probarlos será su prudencia la que fije el número y la calidad de los testigos, sobre todo teniendo en cuenta que hoy está abolido el sistema de tachas.
D) PRUEBA PERICIAL.Caravantes (op. cit., pág. 181) nos decía que perjuicio de peritos se entiende el parecer o dictamen que dan personas experimentadas en su oficio, arte o ciencia, y que su origen estaba en el Libro X de la Nueva Recopilación, en el que también se establecía que no era necesario cuando al juez le bastaren sus propios conocimientos. A partir del artículo 457 y hasta el 478 según texto de la ley 23.434 se establece un nuevo sistema: perito único, nombrado de oficio y un consultor técnico que podrán nombrar las partes para que colabore con él. En el Código italiano, el consultor técnico lo es del juez, pues es él quien lo necesita. En nuestro sistema el consultor llena, prácticamente, la función de contralor del perito. No entendemos, pues, que según el artículo 462 las partes pueden limitar la facultad del magistrado establecida claramente por los artículos 125 bis y 364. Esto no es procesalismo sino apego al sistema individualista y dispositivo. La valoración de la prueba pericial fue evolucionando desde la ley 4128, que incluyó en su artículo 26 las reglas de la experiencia y la lógica para apreciar la prueba pericial, hasta la ley 14.237 que la amplió para todos los tribunales nacionales en su artículo 30. Esto dio lugar a una polémica entre el profesor Alsina. quien sostenía que la ley 4128 no era una ley nacional y en consecuencia sólo debía aplicarse en los tribunales ordinarios de la Capital Federal, y la Suprema Corte de Justicia, que con un criterio más amplio ordenaba que las reglas de la sana crítica eran aplicables también en la justicia federal. Frente a esta situación que amenazaba con agudizarse se optó por declarar en el artículo 92 de la ley 14.237, que la ley 4128 era supletoria para todos los tribunales nacionales. Debe tenerse presente que para ese entonces, por la reforma de la Constitución Nacional de 1949, se habían declarado nacionales tanto los tribunales de la Capital Federal como los federales. Este criterio es el adoptado por el CPN (ver Exposición de Motivos).
E) PRUEBA DE PRESUNCIONES.-
El Código Procesal de la Nación trata la prueba de presunciones en el inciso 5°, artículo 163, vinculado a la sentencia definitiva y sostiene que el juez debe aceptar esta prueba cuando esté fundada en hechos reales y probados; cuando por su número, precisión, gravedad y concordancia produjeren convicción, según la naturaleza del juicio, de conformidad con las reglas de la sana crítica. Recordemos que el Código del '80 no legislaba esta prueba. Fue la ley 14.237, receptando lo sostenido por la doctrina y la jurisprudencia, la que la estableció de la siguiente manera: "Las presunciones para ser admitidas deberán ser graves, precisas y concordantes, fundadas en hechos reales y probados" (art. 34). Creemos que la fórmula adoptada en aquella oportunidad es más acertada que la del artículo 163 del Código Procesal. Las presunciones son graves cuando producen en el ánimo del juzgador la suficiente impresión de verosimilitud de los hechos; precisas cuando del hecho que crea la presunción, no se puede extraer más que una consecuencia determinada; concordantes, cuando se vinculan entre sí de modo de formar un todo coherente y natural, en el cual cada hecho indiciario toma su respectiva colocación. Es decir que reunidas no puedan conducir a conclusiones diversas. Por nuestra parte consideramos que si las presunciones son elementos de prueba, en el tema de la prueba debieron tratarse. Esta afirmación surge del pensamiento de que el alegato de bien probado debe contener un estudio exhaustivo de los hechos acreditados, entre los que estarían las presunciones.
II. APRECIACIÓN Y VALORACIÓN DE LA PRUEBA.En materia de prueba hay dos aspectos procesales: su importancia, de la que ya hablamos en el capitulo anterior, y su valoración. Los medios de prueba son formas o modos de que se valen las partes para lograr la convicción del juez, luego, su enumeración por el Código es meramente indicativa. Los enunciados por las leyes o códigos, siendo dictados para el momento de su sanción no excluyen, dada la cambiante situación de los tiempos, la necesidad o posibilidad de utilizar otros aunque no estén enumerados (art. 378). Según Liebman, con quien coincidimos, la apreciación y valoración de la prueba es uno de los elementos más importantes para formar criterio en la decisión del magistrado. La evolución de este aspecto valorativo pasó por distintos conceptos que parten desde la prueba tasada, unida normalmente al número, de testigos y a sus calidades, y a las presunciones juris et de jure o juris tantum. En la medida en que se produce la autonomía del derecho procesal, es decir de la separación de las normas sustanciales de las formales, se van abandonando los viejos criterios del llamado derecho de fondo, para facilitar la interpretación por el magistrado de los hechos que se prueban en el proceso. Sabido es que sólo se han de probar los hechos controvertidos y conducentes a la decisión del litigio, y que la aspiración de encontrar la verdad real, caracteriza al proceso moderno. Nuestra posición perfectamente conocida es publicistica y no dispositiva, y entendemos que en el estado actual de los estudios de nuestra materia, ha de sostenerse con verdadera firmeza que para restablecer el orden jurídico alterado y lograr la paz con justicia, es imprescindible dar atribuciones al juez para establecer la verdad real que le permita dictar
una sentencia justa. Estando hoy prácticamente consagrado el principio de la sana crítica para la apreciación y valoración de la prueba —la prueba tasada prácticamente ha quedado relegada a la mínima expresión y el sistema de íntimas convicciones no ofrece garantía de imparcialidad total— analizaremos sus reglas dejando establecido que esta expresión es un hallazgo de los juristas españoles que equivale, sin duda, al de la libre convicción del juez. Es decir que esa libertad tiene una suerte de freno, que es la lógica, el respaldo científico y la correlación de los distintos elementos de convicción que la causa ofrezca. Sana crítica y libres convicciones se oponen a prueba legal, en cuanto ambas conceden al juez la facultad de determinar la eficacia de la prueba. En el caso de la sana crítica la libertad del juez es relativa en el de las libres convicciones, es absoluta. La prueba de que en el sistema de la sana crítica no está quebrado totalmente el vínculo con los esquemas trazados por la ley como garantía de igualdad, la da el hecho de que donde ella rige "es propio del juez valorar la prueba, salvo el supuesto de exceso en el ejercicio de esa facultad". "Si hay exceso la sentencia carece de sustento legal, es arbitraria \ (Corte Suprema, Fallos 251-98). Vayamos pues a la evolución de este sistema de apreciación y valoración de la prueba. La incorporación de las reglas de la sana crítica para apreciar la prueba tuvo un largo desarrollo en la legislación argentina. Si bien como dice Couture, esta fórmula aparece en el proyecto de Domínguez (art. 164), que a su vez utilizó el texto del artículo 317 de la Ley de Enjuiciamiento Civil española de 1855, tuvo origen en el Reglamento de lo Contencioso ante el Consejo de Estado Español. Lo cierto es que en el Código de Procedimientos del '80 sólo se incorpora la expresión sana crítica para el análisis de la prueba de testigos. Vale decir que no hay una expresión genérica como posteriormente se adoptó por ley 14.237, articulo 36. Efectivamente, el artículo 204 del Código mencionado decía que las reglas de la sana crítica se utilizarían para apreciar la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos. Recién en 1905, la Ley de Reformas 4128, inspirada en el proyecto Argerich, usa en su artículo 26 una fórmula para el análisis de la fuerza probatoria del dictamen pericial, que es quizás una de las más perfectas: "La fuerza probatoria del dictamen pericial, será estimada por el juez, teniendo en consideración la competencia de los peritos, la uniformidad o disconformidad de sus opiniones, los principios científicos en que se fundan, la concordancia de su aplicación con leyes de la sana lógica y las demás pruebas o elementos de convicción que la causa ofrezca". Esto respondería al interrogante que planteaba Couture, cuando al analizar la expresión sana critica decía que la doctrina no era muy explícita al respecto y recurría a la jurisprudencia que explica reglas como las del sentido común, la experiencia de la vida y la percepción normal de un hombre juicioso y reposado. Se preguntaba además, si esas reglas pertenecen al orden de la ciencia y de la experiencia o si bastará para el juez su simple experiencia de vida o bien le será menester una cultura especial de lógica y ciencia. Alsina, acerca del mismo tema se expresaba así": "Las reglas de la sana crítica no son otras que las que prescribe la lógica y derivan de la experiencia. Las primeras permanentes, y las segundas, variables en el tiempo y en el espacio". (Tratado...^. II, pág. 476). De ahí en más y hasta la Reforma de 1953, no se incluyó con rango legislativo ninguna disposición si bien el proyecto Podetti de 1949 (art. 185) tomó esta orientación. En realidad el establecimiento del sistema enunciado para apreciar la prueba, implicaba la
derogación de las tachas y cualquier otro inconveniente que impidiese utilizar con amplitud la prueba testimonial. Así lo hizo el artículo 32 de la ley 14.237, que consideró anacrónico el régimen de tachas. El sistema regía desde 1863 por el artículo 124 de la ley 50 (ver Sartorio, La ley 50, pág. 402). Para qué decir las que regían por los artículos 205 a 209 del Código del '80. Sin embargo la jurisprudencia fue apartándose cada vez más de este régimen utilizando el sistema de testigo necesario porque el ambiente y las circunstancias lo determinasen. Asimismo se superó, en algunos casos, la ebriedad habitual o la falta de profesión lícita por las mismas razones anteriormente dichas. Una cosa es que las partes estén en libertad de aducir todas aquellas circunstancias que puedan debilitar los dichos del testigo y otra cosa es encerrar al juez en un carril de hierro para valorar la prueba, propio de los sistemas de la prueba tasada, pues esto significa restar al poder jurisdiccional su propia acción. Perlas razones aludidas y porque ningún sistema, ni dispositivo ni publicístico, puede llegar a estos extremos y no aceptando nuestro régimen constitucional y procesal la íntima convicción, fue que los autores de la ley 14.237 implantaron el régimen de la sana crítica para la apreciación general de la prueba, que posteriormente fue seguido por el artículo 386 del Código Procesal actualmente vigente. Capítulo XVI LA SENTENCIA Y LA COSA JUZGADA
I. INTRODUCCIÓN.Sin la decisión de restablecer el orden jurídico alterado por la violación de la ley, la jurisdicción carecería de objeto. Cuando en nuestro Ensayos de Derecho Procesal, dimos una visión de la jurisdicción que sólo pretendía servir de guía para estudios más amplios que deberían realizarse por nuestros alumnos, dábamos como conclusión final que: "... la jurisdicción es una actividad del Estado que en definitiva tiene por objeto resolver los conflictos suscitados por los particulares, quienes buscan en este tercero imparcial la decisión justa de sus problemas. El restablecimiento del orden jurídico alterado es una necesidad del bienestar de la comunidad, pues sólo en un ambiente de paz se hace posible la vida de la sociedad". Esta afirmación llevaba implícita la obligación de profundizar el concepto de jurisdicción y sobre todo remarcar la trascendencia de la decisión: la sentencia. En Jurisdicción y Proceso (Estudios en honor de Hugo Alsina) Lascano decía: "Cuando en cierta oportunidad, encareciendo el estudio de la jurisdicción, dije que su conocimiento es indispensable para comprender conceptualmente y en toda su integridad el derecho procesal, no improvisé una afirmación. Esa función es, en definitiva, el contenido sustancial de dicha rama del derecho, aunque ella tome su nombre del fenómeno que considera y regula y no de la actividad que la produce". En Jurisdicción y Competencia sostenía que la jurisdicción tiene un modo especial y propio de manifestarse: la sentencia, que es sin duda la que expresa la orden o comando imperativo del órgano encargado de la función jurisdiccional que tiene la virtud de resolver el conflicto haciendo actuar la ley.
Sostener esto importa en nuestro pensamiento que la cosa juzgada y aun la ejecución de la sentencia, son consecuencia de ésta o de la ley y manifestaciones de la misma. Fue por ello que siempre nos inclinamos en favor de los autores que, al definir la jurisdicción no incluían la expresión cosa juzgada. Chiovenda nos dice que: "La jurisdicción consiste en la actuación de la ley mediante la sustitución de la actividad de órganos públicos a la actividad ajena" (Principios..., pág. 369). La sentencia de fondo es la resolución del juez que estima o rechaza la demanda del actor, dirigida a obtener la declaración de la existencia de una voluntad de la ley que le garantice un bien o de la inexistencia de una voluntad de la ley que lo garantice al demandado (op. cit., pág. 177). Consecuentes con la doctrina del maestro italiano y sus seguidores, pensantes que la diferencia entre cosa juzgada y sentencia es perfectamente nítida y no sólo pueden sino que deben ser estudiadas separadamente. Meditando sobre lo expuesto nos definimos en favor del análisis de la sentencia como la manifestación más precisa y hasta dinamos única, de la expresión jurisdiccional. Liebman, en su Manual de Derecho Procesal Civil (pág. 569), destaca la función descollante de la sentencia en el proceso y sostiene que ella es eficaz desde el momento de su pronunciamiento, aun cuando sólo ulteriormente, con la preclusión de las impugnaciones ordinarias y el paso a la cosa juzgada su eficacia se consolidará y adquirirá un grado superior de energía. Al igual que la actividad legislativa o administrativa del Estado. la jurisdiccional goza de la imperatividad que éste otorga. La norma jurídica pone reglas generales y abstractas que integran el ordenamiento jurídico para regular la conducta de los hombres: el acto administrativo hace nacer, modificar o extinguir situaciones subjetivas de la esfera ajena e independientemente de los sujetos que lo sufren, y el acto jurisdiccional —como es por excelencia la sentencia— enuncia con su pronunciamiento la regla jurídica concreta que debe disciplinar las relaciones recíprocas de los sujetos que fueron parte en el proceso. Así, por razones de rapidez y de eficiencia, dice Liebman, la imperatividad es independiente de la validez y de la estabilidad de los actos. Esto es aplicable para la ley, que puede ser invalidada por declaración de inconstitucionalidad o por su derogación como para la sentencia, que podrá ser reformada o revocada por el Tribunal Superior, pero mientras esto o aquello no ocurriere, reiteramos que tanto la sentencia como la ley son imperativas y por ende tienen eficacia. Al dictarse la sentencia, la voluntad del Estado expresada por medio del órgano correspondiente, trae como consecuencia la resolución del conflicto y por consiguiente, la definición favorable o no, de las pretensiones de las partes. El mandato u orden que contiene la sentencia es lo obligatorio. Por ser imperativa es obligatoria para las partes y a ella deben someterse: de no ser así carecería de objeto y de razón de ser, cuestionándose la jurisdicción misma. Conviene destacar que no nos estamos refiriendo a la llamada sentencia firme, ya sea porque es inapelable (firmeza de la ley), consentida por las partes (firmeza subjetiva), confirmada o revocada por el último Tribunal Superior (cosa juzgada), sino exclusivamente a ese trascendente acto jurídico que es la pura decisión o sentencia, más allá de que sea una ficción legal o una ficción de verdad legal o una presunción —o si deriva ésta de la sentencia o solamente de la ley— lo que nos importa es dejar aclarado que la sentencia, por ser una decisión de la jurisdicción, es obligatoria aun siendo recurrida. Liebman y Camelutti polemizaron acerca de este tema. Para Liebman, era la eficacia, para Camelutti, la imperatividad. Ambos coinciden en la importancia de la sentencia, sólo
discrepando frente a la presencia de la cosa juzgada. Para el primero, una y otra vez son distintas, la eficacia surge de la sentencia, y para el segundo, la decisión de la primera instancia tiene imperatividad, pero adquiere real eficacia con la cosa juzgada. Nos expedimos a favor del pensamiento de Liebman, puesto que con relación a la sentencia apelada se han ensayado diversas teorías, desde las que la consideran como un acto sujeto a condición resolutoria, a la que la interpreta como suspensiva, o quizá también como situación jurídica. Ninguna de estas posiciones aportan una solución definitiva, ya que todas las propuestas carecen del verdadero sustento. Además, esto nos llevaría a sostener que la cosa juzgada es la verdadera función de la jurisdicción, lo que no es así. Nuestra inquietud es esencialmente doctrinaria, ya que nuestra experiencia como abogado nos dice que indudablemente el anhelo del litigante, y por qué no decirlo, también de su asesor, es llegar a la cosa juzgada. Es más, aun en los procesos en que el recurso de apelación no tiene efecto suspensivo, la prudencia de las partes y de los abogados hace que, en general, no se ejecute la decisión por miedo a una posible revocatoria. Pero esta actitud no quita la eficacia de la sentencia, ni le resta la plenitud de la jurisdicción, ya que si en algunos casos puede ejecutarse en su totalidad o en diversas medidas, ¿cuál puede ser su fundamento?: la imperatividad y eficacia de la decisión jurisdiccional. Si no existieran estas condiciones en la sentencia de primera instancia, prácticamente habría que suprimirla y solamente dar valor a aquellas decisiones de la jurisdicción que implicaran por si mismas la cosa juzgada. Agregaremos que existió y existe una profunda duda acerca de su valor y que en algunas legislaciones no figura. Aun en la muestra el recurso de revisión que reglamenta el artículo 551 del Código de Procedimiento criminal, muestra que muchas veces los hechos superan a la anhelada seguridad jurídica que algunos autores consideran fundamento de la cosa juzgada. En conclusión, pensamos que la importancia de la obligatoriedad de la sentencia, fundada en la imperatividad del Estado y como elemento decisivo del destino teleológico del proceso, es un tema para meditar y para mostrar que estudiar el derecho procesal partiendo de otro punto de vista que no sea la trascendencia de la jurisdicción, es confundir el medio con el fin. Los actos procesales, su forma, la importancia de la prueba y su análisis, no son más que medios, y si nos limitáramos a ellos, el proceso perdería la relevancia de ciencia jurídica, pues sólo la adquiere cuando el motivo de su actividad es lograr que se pronuncie la jurisdicción en su augusta tarea de resolver los conflictos de intereses suscitados entre los particulares, es decir hacer actuar la ley. Porque "E1 juez, en cuanto razona no representa al Estado, lo representa cuando afirma su voluntad" (Chiovenda, Instituciones..., op. cit., pág. 385). Frente a la prohibición establecida por el Estado de derecho de hacerse justicia por mano propia, la sentencia, que resuelve el conflicto entre las partes, es la manifestación más plena de la administración de justicia, función esta "... la principal, si no la única razón de la existencia del Estado". (Lascano, Nulidades, Introducción.) Corrobora nuestro pensamiento un gomero análisis de distintas posiciones del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, que otorga la posibilidad de hacer efectiva la sentencia de primera instancia, aun cuando esté pendiente de un recurso.
Si tomamos el articulo 166 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, advertimos que cuando en éste se dice que la competencia del juez concluye, con respecto al objeto del juicio, con la sentencia —que no podrá en lo futuro sustituir o modificar— está marcando que su obligatoriedad no lo es sólo para las partes sino para el juez mismo. Lo es para él, porque una vez que decidió el conflicto —lo que llama Schwab el objeto litigioso— agotó su competencia para este efecto. Las facultades que determinan los siete incisos de la disposición legal mencionada, no son más que complementos de aquella decisión. La trascendencia de la obligatoriedad de la sentencia es tal, que a partir del momento en que ésta es dictada y notificada a las partes, sólo es posible acatarla o interponer un recurso por ante el superior, con el fin de obtener que en otra instancia sea confirmada o revocada la misma. Pero, en cualquier situación, y durante el período que transcurra entre la sentencia dictada en primera instancia y la decisión del tribunal de alzada —aun en los casos en que la apelación se concediera con efecto suspensivo— el juez puede, de acuerdo con los incisos 3°, 4°, 5°, 6° y 7° del artículo 166, tomar una serie de disposiciones que claramente tienen como fundamento su obligatoriedad y eficacia. así también por imperio del inciso 3° del artículo 212 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, las partes pueden pedir medidas cautelares fundadas en la existencia de una decisión favorable aunque fuera recurrida. La posibilidad de ejecutar la sentencia que autoriza el artículo 555, a pesar de la apelación y de la posibilidad de un juicio ordinario posterior (art. 553), son también manifestaciones de su eficacia. Lo mismo sucede con la prestación de alimentos (art. 647). Pero es el artículo 633, referido al proceso de declaración de demencia, el que muestra con mayor claridad que nuestra afirmación no es gratuita. Nótese que el juez, al dictar sentencia declarando la incapacidad del presunto demente, toma medidas de tanta gravedad como las que surgen del artículo 152 bis del Código Civil, frente a una circunstancia tan especial con relación al recurso, que aunque ninguna de las partes intervinientes apele, el juez está obligado a elevar la causa en consulta al superior. Esto implica que la cosa juzgada no se operará nunca sino después de la consulta mencionada, pero las medidas han sido tomadas por la decisión de primera instancia. Creemos que con lo expuesto hemos acreditado que tanto en la doctrina como en nuestra ley, la imperatividad y la eficacia de la sentencia no pueden ser discutidas, más allá de la cosa juzgada.
II. CONTENIDO.El tema al que haremos referencia seguidamente, se halla legislado en los artículos 163 y 164 del Código. Ellos aluden a la sentencia definitiva dictada en la primera y en la segunda instancia respectivamente. La primera de las normas mencionadas establece los requisitos necesarios para la validez del acto procesal que pone fin al conflicto entre las partes, el cual, al igual que toda resolución emana de un órgano jurisdiccional debe contener la mención de lugar y fecha (art. 163, inc. 1°); y la firma del juez (inc. 9°) Además de consignar el nombre y apellido de las partes intervinientes, en cuanto a sus requisitos particulares, debe comprender: la relación suscinta de las cuestiones que
constituyen el objeto del juicio o "resultandos" (inc. 3°): las consideraciones jurídicas de los hechos o "considerandos" (incs. 4° y 5°): y, la parte dispositiva o "fallo" (incs. 6°, 7° y 8°). La sentencia es una operación de carácter crítico que se desarrolla al través de un proceso intelectual cuyas etapas pueden irse aislando y que la doctrina denomina formación o génesis lógica. Durante mucho tiempo se equiparó a la sentencia con un "silogismo", ya que es el resultado de un cotejo entre una premisa mayor (la ley) y una premisa menor (los hechos del caso). Sin embargo, en la actualidad, la tendencia ha variado y se cree que no es una mera operación lógica de la cual el juez es un instrumento; sino, que éste puede hacer variar la rigurosidad de la aplicación de la ley para adaptarla al caso concreto. No se opone lo que expresamos en el párrafo precedente a la existencia de una lógica que le es particular a la sentencia, la cual no puede estar ausente. a) RESULTANDO.El juez hará un relato de los hechos que "resultan" de la causa. No es necesario que haga alusión a todo lo expuesto por las partes; tan sólo deberá referir a aquello que tenga importancia para ubicar el tema y alcanzar la solución del litigio. Por constituir el límite objetivo de la futura cosa juzgada, el juez no debe omitir la referencia del objeto del litigio y la causa de la demanda. Finalmente, el sentenciante hará un resumen de los trámites e incidencias ocurridas en el expediente. Vale también en este punto, al aclaración referida a los hechos del primer párrafo de este apartado.
b) CONSIDERANDO.Esta parte de las sentencias es la que constituye la médula de la decisión, ya que contiene las motivaciones que llevan al magistrado a la solución, es decir, se plasman en esta ocasión, y los razonamientos utilizados para lograr la solución de las distintas cuestiones litigiosas. La exteriorización del razonamiento del juez sirve como fundamento al decisorio y constituye una garantía de defensa para las partes, quienes de ese modo podrán descubrir la existencia de errores en la secuencia lógica del pensamiento del magistrado. El juez en esta segunda parte: a) Efectuará un análisis liminar acerca de la posible admisibilidad de la pretensión, y de ser ésta positiva dará el paso siguiente: de lo contrario rechazará la pretensión. b) Analizará el relato de los hechos contenidos en los escritos introductorios y examinará las pruebas producidas —documentos, pericias, declaraciones de los testigos, confesión de las partes, presunciones, etc.—, para formar su convicción y concluir afirmando o negando la veracidad de los hechos alegados por el actor o el demandado. c) Determinará el derecho aplicable al caso. Podrá el juez aplicar en virtud del principio iura novit curia la norma que considere adecuada teniendo en consecuencia la posibilidad de variar las que fueran invocadas por las partes. La valoración que, como hemos descripto. debe realizar el juez para lograr en su ánimo la convicción necesaria como para dirimir el conflicto, será realizada conforme a las reglas de la sana crítica. Es decir, el juez tiene libertad para apreciar los hechos con su criterio
personal siempre que no exista una restricción legal, con la única limitación de que su tarea debe ser realizada a través de un razonamiento lógico el cual partirá de un hecho cierto. La conclusión, la enriquecerá con su propia experiencia apoyada en el conocimiento que el juez tiene del mundo y las cosas. Determinada la veracidad de los hechos y la norma aplicable, el juez resolverá sobre la procedencia de la acción instaurada en la demanda. En síntesis, la actuación del juez es semejante —aunque no igual—, a la de un historiador. El magistrado trata de apartar del proceso los elementos inútiles y reconstruir la realidad pasada. Conseguido esto último, se ve en la necesidad de encuadrar dicha realidad en una especie jurídica común y conocida —vgr.: filiación, nombre, mora, obligación de dar suma de dinero, dominio, etc.—, que Couture denomina en su obra Fundamentos... (op. cit., pág. 284), "tipos de situaciones jurídicas civiles". Por último, una vez establecido el "tipo jurídico" en el que encuadran los hechos, corresponde al juez determinar cuál norma de las que rigen el instituto establecido, es aplicable al caso dado. Esta operación se denomina "subsunción", y la definimos siguiendo al autor rioplatense como "el enlace lógico de una situación particular, especifica y concreta, con la previsión abstracta, genérica e hipotética contenida en la ley".
c) FALLO.Contiene la decisión expresa, positiva y precisa, de conformidad con las pretensiones deducidas en el juicio, calificadas según correspondiere por ley, declarando el derecho de los litigantes y condenando o absolviendo de la demanda y reconvención en su caso, en todo o en parte. La decisión debe ser congruente con las pretensiones de los litigantes, es decir, debe resolver todas y cada una de las cuestiones propuestas, no decidiendo en menos,, ni excediendo de lo pretendido. Además, el sentenciante debe fijar el plazo de cumplimiento de la condena, imponer las costas y regular los honorarios de los letrados. El principio general en cuanto a la condena en costas, es que se imponen a la parte vencida (art. 68); no empece a ello, que puedan ser, en supuestos de excepción, eximido el vencido o ser distribuidas entre las partes (art. 71) en caso de vencimiento parcial y mutuo; o, por fin, imponerlas en el orden causado, es decir, cada parte abona los gastos a los que dio origen durante el pleito. Capitulo XVIII LA IMPUGNACIÓN PROCESAL
I. REMEDIO Y RECURSO.Las vías o medios de impugnación son los instrumentos de que se vale la ley procesal para otorgar al litigante la facultad de requerir al órgano Jurisdiccional que anule, revoque total o parcialmente o eventualmente modifique, actos procesales portadores de vicios o defectos en su construcción o errores en su contenido y, tradicionalmente, la doctrina distingue entre remedios procesales y recursos.
Los remedios se dan por vía de acción o incidente ya sea contra actos aislados o contra el proceso mismo, aunque haya recaído sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, con excepción de las resoluciones judiciales (sean éstas providencias simples, sentencias interlocutorias, homologatorias o definitivas). El caso típico de remedio procesal es el incidente de nulidad. siempre y cuando —cabe reiterar— se trate de nulidad de actos procesales y no de resoluciones judiciales. Si éstas adolecen de un vicio generador de su nulidad, éste debe hacerse valer por medio del recurso correspondiente. Otro caso, es el proceso de conocimiento posterior al ejecutivo (art. 553, CPN). La otra gran especie de vías de impugnación son los recursos. Pueden definirse como los actos procesales en virtud de los cuales quien se considera agraviado o perjudicado por una resolución judicial, solicita su reforma total o parcial, modificación o anulación dentro del mismo proceso que se dictó, ya sea ante el mismo tribunal del que emanó la resolución impugnada o ante un tribunal jerárquicamente superior en grado. Los remedios pueden hacerse valer en un incidente o proceso autónomo del que lo motiva, en cambio, los recursos sólo pueden hacerse valer en el mismo proceso en que se dictó la resolución recurrida. Los remedios procesales se dan contra todo tipo de actos procesales mientras que los recursos se dan exclusivamente contra las resoluciones judiciales. El recurso, por su propia esencia, supone que el proceso se halla en trámite pues importa la posibilidad de revisión de resoluciones judiciales dictadas dentro de ese proceso, incluida la sentencia definitiva. El remedio procesal puede articularse, incluso, cuando en el proceso ha recaído sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada.
II. EL REMEDIO PROCESAL DE LA NULIDAD. LA GARANTÍA DEL DEBIDO PROCESO O DEFENSA EN JUICIO. EL PRINCIPIO DE LA TRASCENDENCIA.La nulidad, en general, es una sanción tendiente a invalidar un acto jurídico que padece de un vicio en el origen o defecto congénito que ¡o hace inhábil para lograr sus efectos propios. Por ejemplo: la venta de un inmueble, propiedad de un menor impúber o adulto por su padre o madre en ejercicio de la patria potestad sin autorización judicial (art. 297, Cód. Civ.), la donación de un inmueble por instrumento privado siendo que la ley exige la escritura pública como forma ad solemnitatem (art. 1810, Cód. Civ.). La nulidad procesal es el correlato de la teoría general de las nulidades, pero con diferencias especificas que nacen de la naturaleza propia y de la autonomía del derecho procesal frente a las restantes ramas del derecho. Puede definirse, como la sanción que priva de efectos a uno o más actos procesales en virtud de la existencia en dichos actos de una irregularidad que les impide la consecución de su finalidad dentro de un proceso judicial. La definición transcripta permite extraer los requisitos que deben reunirse para la configuración de una nulidad procesal. En primer lugar, debe existir una irregularidad, es decir, el incumplimiento de alguno de los requisitos que exige la ley para la correcta realización del acto procesal. Por ejemplo: la notificación del traslado de una demanda a una persona en un domicilio que no es el real sino el constituido en otro juicio distinto a aquel donde se libra la respectiva cédula de notificación, en violación de lo claramente prescripto en el articulo 339 del Código Procesal; la notificación del traslado de una demanda judicial sin cumplir el aviso de ley
que exige el articulo 339 segundo párrafo del código citado. La sola existencia de irregularidad no es motivo suficiente para la nulidad sino que, en el ámbito procesal, se exige la concurrencia de otros tres requisitos más: el uno que podríamos llamar positivo y los otros dos que denominaríamos negativos. El primero requiere que la irregularidad que porta el acto procesal haya colocado a la parte destinataria del acto o de sus efectos en un estado de indefensión, es decir, que la irregularidad o el vicio que tiene el acto frustre en el caso, la posibilidad de que el afectado haya podido defender sus derechos u oponer sus defensas. Caso típico y siguiendo con el ejemplo propuesto anteriormente, al cumplirse la notificación en un domicilio que no es el real del demandado, éste desconoce la existencia del proceso seguido en su contra y no ha podido comparecer ni defenderse por medio del ejercicio de las facultades que le son propias (contestar demanda, ofrecer y producir prueba, etcétera). Este requisito que se conoce tradicionalmente como pas de nullite sans grief, no es otra cosa que el principio de trascendencia o finalismo en materia de nulidades procesales que exige la moderna doctrina para que exista nulidad. Es el sistema adoptado por el Código Procesal italiano y tiene antecedentes en el derecho procesal francés de la última época (ver para un mayor desarrollo del proceso histórico de evolución en la materia la obra de Femando Horacio Paya Fundamento y trascendencia de las nulidades procesales (Abeledo-Perrot, Capítulo III, Sistemas de nulidades), y es el adoptado por nuestro Código en el articulo 169, reproducción casi textual del artículo 156 del Código Italiano. Señala Paya que la idea de la finalidad del acto procesal, es decir, el lograr el objeto pretendido supera todo formalismo; las formas existen y son necesarias, como pensaba Chiovenda, pero sólo por cumplir con ellas no puede sacrificarse el resultado del proceso (op. Cit ., págs. 46/47). Dicho en otros términos, el principio de trascendencia o finalismo importa un valladar a la nulidad en tanto y en cuanto el acto irregular puede no ser declarado nulo si no obstante ese vicio o irregularidad, la finalidad de ese acto en particular no quedó comprometida y tuvo cumplimiento o satisfacción en el caso concreto. Y ello ocurre en todas aquellas hipótesis en las cuales el acto no ha ocasionado violación alguna al derecho de defensa en juicio. Palacio señala la concurrencia de un interés jurídico en la declaración (ver Derecho Procesal Civil, T. IV, pág. 159) que se confunde con este principio, toda vez que la finalidad del proceso en general y de cada acto procesal en particular es asegurar el debido proceso de los justiciables, por lo que su afectación es precisamente el interés que da fundamento a la declaración de nulidad y que debe invocarse y demostrarse. Así. el artículo 172 del Código Procesal Civil y Comercial Nacional impone a la parte que promueve el incidente de nulidad la carga de "expresar el perjuicio sufrido y el interés que procura subsanar con la declaración y mencionar, en su caso, las defensas que no ha podido oponer". Si hay indefensión hay nulidad, si no hay indefensión la nulidad procesal no se configura a punto tal que la ley autoriza a rechazar de plano la nulidad si el nulincidentista no demuestra ni enumera al juez las defensas especificas que se ha visto privado de oponer. No basta alegar indefensión es necesario puntualizarlo concretamente. De lo contrario, el acto procesal, pese a su defecto o vicio, ha cumplido su finalidad y carece de interés la declaración ya que sena declarar la nulidad por la nulidad misma. Ejemplo: no obstante que la notificación por cédula del traslado de la demanda se efectuó
sin el previo aviso de ley que exijo el articulo 339 del Código Procesal y fue diligenciada el primer día y recibida por el portero del edificio, el demandado recibe la cédula con las copias respectivas y contesta la demanda en tiempo y forma. Hay irregularidades pero no hay indefensión, la notificación cumplió su finalidad y si por hipótesis se pretendiera la nulidad de dicho acto, ésta debería ser rechazada in ¡¡mine pues la notificación cumplió su objeto. En cambio, en el otro ejemplo puesto al comienzo, si el traslado de la demanda no fue notificado en el domicilio real del demandado, pese a haberse cumplido todas las formalidades legales en el diligenciamiento de la cédula, el acto es susceptible de ser declarado nulo si el demandado no recibió el emplazamiento, no pudo comparecer a proceso por esa circunstancia y en consecuencia, fue declarado rebelde y el proceso continuó su trámite aun cuando la sentencia que en él se dictó haya pasado en autoridad de cosa juzgada. Lo expuesto precedentemente, debe concatenarse con otros dos requisitos más que apuntan a la ausencia de imputación del vicio al impugnante y, finalmente, a la oportunidad de su pedido o eventual declaración de oficio. Como una consecuencia en el ámbito procesal de la regla general del derecho que nos viene del Derecho Romano, según la que nadie puede invocar su propia torpeza o si queremos ver en esto una aplicación de la moderna doctrina de los "actos propios", quien ha dado lugar a la nulidad no puede obtener su declaración, es decir, dicho remedio procesal no procede cuando quien pide su actuación, ha contribuido con su conducta, a la producción del acto irregular. Por último, el último recaudo negativo consiste en la ausencia de convalidación o subsanación del acto irregular, consecuencia del carácter relativo que corresponde a todas las nulidades procesales. Ello significa que no obstante la irregularidad, que ésta haya afectado el derecho de defensa en juicio y que el vicio no sea imputable al afectado, la nulidad no procederá si el acto ha resultado consentido expresa o tácitamente por el interesado en su declaración. La ley procesal dispone que se entenderá que media consentimiento tácito cuando no se promoviere incidente de nulidad dentro de los cinco días subsiguientes al conocimiento del acto (art. 170, CPN) EL consentimiento puede derivar además de una voluntad expresa del afectado que puede confirmar el acto presuntamente irregular. Un ejemplo puede ser útil: a raíz de una notificación del traslado de la demanda no formalizada en el domicilio real del demandado el proceso continúa, se declara la rebeldía del emplazado, se dicta sentencia condenatoria que pretende ejecutar el actor. En consecuencia, solicita se trabe embargo ejecutivo sobre un inmueble de propiedad de la parte condenada, el que se hace efectivo en el Registro de la Propiedad Inmueble con el pertinente oficio de inscripción. Desconociendo absolutamente tales circunstancias, el demandado de nuestro ejemplo quiere vender el inmueble y requiere al escribano el otorgamiento de una escritura para lo cual, dicho notario solicita los certificados ante el Registro tomando conocimiento de la existencia del embargo y del juicio en contra de su cliente. Enterado éste de dichas circunstancias, deberá promover el incidente de nulidad dentro del plazo de cinco días computados a partir de aquel conocimiento, caso contrario precluye su facultad y los actos procesales cumplidos quedan convalidados. La ley fija un plazo breve haciendo prevalecer el principio de seguridad jurídica que nos hace recordar Eduardo Couture cuando señala que "frente a la necesidad de obtener actos
procesales válidos y no nulos, se halla la necesidad de obtener actos procesales firmes sobre los cuales pueda consolidarse el derecho" (Fundamentos del derecho procesal civil, pág. 391). Tan importante es este principio que aún sigue vigente para el juez quien no obstante la irregularidad y, pese a que se haya producido una flagrante indefensión debe aceptarla y no procede en estos casos la declaración de nulidad de oficio (art. 172, primera parte del CPN). Antes de examinar los diversos modos de planteamiento de este remedio procesal conviene señalar las consecuencias o efectos que trae aparejada la nulidad. A este tema se refiere el articulo 174 del citado ordenamiento que establece que la nulidad de un acto no importará la de los actos anteriores ni la de los actos sucesivos que sean independientes de dicho acto y que la nulidad de un acto no afectará a las demás partes que sean independientes de aquélla. Palacio pone los siguientes ejemplos que resultan útiles traer aquí: si. por ejemplo, se declara la nulidad de la notificación del traslado de la demanda, el mismo vicio alcanza a la resolución que declara la rebeldía del demandado: declarada la nulidad de la notificación de la providencia que dispuso recibir la causa a prueba, la invalidez se extiende a los actos de ofrecimiento y de producción de aquélla, etcétera. Pero si, en cambio, la declaración de nulidad recae sobre una diligencia probatoria, aquélla no afecta a las restantes diligencias de la misma índole, aun cuando sean posteriores (op. cit., pág. 177).
A) CASO PARTICULAR DE LA NOTIFICACIÓN DEL TRASLADO DE LA DEMANDA.Ya señalamos que en virtud del principio de trascendencia o finalismo el perjuicio derivado de la irregularidad debe invocarse por el afectado y demostrarse, conclusión que surge sin duda de la nueva redacción del artículo 172 del Código Procesal que después de la reforma de la ley 22.434 impone al nulincidentista la carga de exponer las defensas que se ha visto privado de oponer con motivo de la actuación irregular. Sin embargo, cuando el acto del que deriva el pedido de nulidad es el primer acto de comunicación procesal al demandado que desconocía la existencia de un proceso en su contra, la doctrina y la jurisprudencia han amenguado la rigidez del principio ya que el perjuicio debe presumirse si, a raíz de la notificación irregular sobrevino la incomparecencia y posterior declaración de rebeldía del demandado, máxima indefensión del Justiciable. A este respecto es útil destacar la jurisprudencia del más Alto Tribunal del país. La Corte Suprema de Justicia de la Nación vgr.: en la causa "Prieto, Adela y otro c/Trinidad Pablo J. y otro" ha sostenido que en tal caso la indefensión es total y patente y que obligarlo a desarrollar al litigante que se halla en esa situación sus argumentos defensivos concretos, sería exigirle que contestara la demanda, ofreciera la prueba y valorara la producida en el más breve lapso en que procede plantear la nulidad, lo cual estaría muy distante de resguardar y respetar el fundamental derecho que consagra el artículo 18 de la Constitución Nacional (Fallos 302:1262 citado en la Revista de Actualización de Jurisprudencia, "Defensa enjuicio" por Viviana E. Isola del año 1990). La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, en pleno, con fecha 12 de agosto de 1991 en el expediente caratulado "Peirano, Leopoldo S. c/Di Leo, Ana M." ha establecido —por mayoría— la doctrina legal opuesta y exige la mención expresa de las defensas a
oponer por el demandado, bien que si éste hallase en circunstancias que real y efectivamente le impiden o le dificultan gravemente conocer el contenido de la demanda y el del proceso, puede acceder a la vía que le autoriza el artículo 157 del Código Procesal y obtener la suspensión del plazo para interponer la nulidad o para cumplir la norma del artículo 172, segundo párrafo, del Código Procesal (£.D del 15/X/91, Fallo 43.715). Con el acierto que lo caracteriza el doctor Lino E. Palacio, al comentar este plenario ha marcado sagazmente las debilidades de un razonamiento que la propia mayoría de la Cámara en pleno calificó de "algo alambicado". No se puede equiparar, de modo alguno la nulidad de cualquier acto procesal o notificación con la del acto de mayor trascendencia en el proceso para el sujeto pasivo de la pretensión, es decir, la de notificación del traslado de la demanda. Las razones expresadas en el fallo del más Alto Tribunal del país no aparecen conmovidas por el plenario que aparece revestido de una rigidez formal poco común. En efecto, recurrió la Cámara para algunos de los autores de esta obra un racionalismo exagerado en la interpretación de las normas procesales, para encajar la exigencia del artículo 172 del Código Procesal para el supuesto de nulidad de la notificación del traslado de la demanda. La realidad choca con la doctrina del plenario pues constituye para el demandado que se ve sorprendido con la existencia de un juicio del que no tuvo cabal conocimiento la máxima de las indefensiones y donde el perjuicio surge patente y nítido en la imposibilidad de acceder a una regular defensa de sus derechos. Como destacó hábilmente la minoría la posibilidad de un allanamiento queda cercenada o, en todo caso, de un allanamiento oportuno por parte del demandado pues. de seguirse la doctrina del plenario, deberá siempre exponer las "defensas" para hacer admisible la nulidad. De ser ello así, la posterior actitud procesal de allanarse debería hacerlo cargar con las costas (conf.: art. 70. CPN). Y es evidente que la posibilidad de que exista un perjuicio — siquiera mínimo— para el sujeto pasivo de la pretensión por el leal acatamiento a un recaudo formal, como señala Lino Palacio, es suficiente para descalificar el acierto de la mencionada doctrina plenaria. La alternativa de obtener la suspensión del plazo de cinco días para que el demandado pueda exponer las defensas para hacer admisible el planteo está lejos de consultar la economía procesal, como se propicia, toda vez que al margen de alentar la malicia procesal, en todo caso. se recurre al procedimiento del artículo 157 del Código Procesal para exponer defensas que pueden o no hacer valer con posterioridad. En suma, el plenario intenta equiparar situaciones diversas sin advertir que el supuesto que examina reviste características propias derivadas de la singular indefensión de quien se ve privado del conocimiento de un proceso seguido en su contra. Estos aspectos que —en cambio— han sido advertidos desde siempre por prestigiosa doctrina (Podetti, Palacio, entre otros) son igualmente receptados en la jurisprudencia de la Corte Suprema que cabe compartir en cuanto hacen a una razonable comprensión de los textos legales en función del resultado final de la interpretación, que no se ven, en cambio, plasmados en la mayoría del plenario citado.
B) MODOS DE EXTERIORIZAR EL REMEDIO PROCESAL DE LA NULIDAD.-
La nulidad puede ser planteada a) como incidente: b) como recurso, c) como acción autónoma; d) como excepción en el juicio ejecutivo. Ello no empece la facultad judicial de declarar de oficio la nulidad que requiere obviamente como se señalara ut supra que el vicio o defecto que le da origen no haya sido consentido (art. 172, CPN). Estos diversos modos se hallan vinculados con el ámbito propio en que funciona la invalidez o nulidad. Cuando la invalidez se refiere a actos que preceden a una resolución judicial, incluida la sentencia definitiva, o actos posteriores a ellas, el modo legal de exteriorizarla es por medio del incidente respectivo. En cuanto al procedimiento que se imprimirá a éste cabe estar a la regulación genérica prevista en los artículos 175 a 187 del Código Procesal. Por otra parte, se prevén las facultades de la jurisdicción de rechazar in limine el incidente manifiestamente improcedente o que no cumpliera con los requisitos específicos así como, a la inversa declarar su procedencia cuando fuera manifiesta la irregularidad e indefensión, sin necesidad de sustanciación (arts. 172 in fine y 173, CPN). Si, por el contrario, el defecto o vicio se refiere a la resolución judicial misma el modo de exteriorizar el agravio que ello ocasiona a los litigantes es por la vía del recurso de nulidad que, en la actualidad, no tiene autonomía técnica ya que está comprendido en el de apelación (art. 253, CPN) sin perjuicio de que el litigante, en oportunidad de fundamentar su recurso, tiene la carga de expresar los defectos que. según su parecer, comprometen la validez del pronunciamiento, pues en caso contrario, ellos deben considerarse convalidados. El antecedente de este sistema que podemos llamar de absorción de la invalidación por la impugnación, en palabras de Camelutti (Instituciones del proceso civil, T. I, pág. 555 citado por Palacio en op. cit., pág. 170) se remonta a la ley 4128 y fue introducido en el viejo Código de Procedimientos de la Capital con motivo de la ley 14.237. Así. también lo referente a la innecesariedad del reenvío al juez de primera instancia, que corresponde cuando la nulidad es de la sentencia en sí misma y el procedimiento antecedente estuviese arreglado a derecho, ya que en tales supuestos la Cámara resuelve sobre el fondo del asunto (art. 253 última parte. CPN). También el recurso extraordinario federal (art. 14 ley 48) puede eventualmente dar lugar a la descalificación de pronunciamientos o procedimientos previos que resultan concúlcatenos de la garantía del debido proceso adjetivo y, particularmente, en materia de arbitrariedad de sentencia juegan idénticos principios que en materia de nulidad de la sentencia de primera instancia. (Para un mayor desarrollo de este tema ver Lima, Susana M. R. La Corte v el proceso, Abeledo-Perrot, 1989). La tercera forma mencionada se refiere a aquellos supuestos en que se alega la violación de formas sustanciales del proceso concluido con una sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada. Es la invalidación in totum por vía de una acción autónoma que concluye en una sentencia declarativa de la nulidad de todo un proceso anterior por vicios en su construcción o desarrollo o por la existencia de delitos en las personas del proceso vgr.: cohecho, dolo, violencia, maquinación o fraude en perjuicio de una de las partes o de terceros; falta de valoración de pruebas esenciales, etcétera. En el viejo Código de Procedimientos en materia penal ya existía el llamado recurso de revisión al que nos referiremos más en profundidad al tratar los recursos (art. 551 del citado ordenamiento) pero también en materia civil se ha elaborado toda una doctrina tendiente a
cristalizar este medio de impugnación de pronunciamientos que, en el decir de Paya, sólo aparentan haber adquirido la calidad de cosa juzgada ("Frente al fraude procesal cabe por vía de incidente anular la sentencia dictada", E. D., 5/ IV/90). Tanto Palacio (Tratado..., ob. cit., T. IV, pág. 174) como Paya (op. cit. supra) coinciden en no elaborar nuevas fórmulas ya que la solución debe buscarse en el mismo Código Procesal. Así para estos autores, dicha pretensión puede articularse por vía incidental con conocimiento amplio pero rápido aplicando el trámite previsto en los artículos 175 y siguientes del Código Procesal. Mientras que Palacio admite que, cuando quienes impugnan los procesos con sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada son los terceros invocando la existencia de fraude, dolo o colusión de las partes en su perjuicio, sí corresponde una pretensión invalidatoria autónoma en un proceso de conocimiento y no por vía incidental, tal supuesto no es contemplado por Paya cuya opinión emerge en un articulo comentando un reciente fallo de la Cámara de Apelaciones Civil y Comercial de Junín en que se trataba de la impugnación por las partes de un proceso antecedente. Otro sector de la doctrina, particularmente Vescovi en su articulo publicado en El Derecho (t. 84, págs. 836 y sigs.), sostiene que uno y otro supuesto deben ser objeto de planteamiento por vía de una acción autónoma y no simplemente incidental. Tal es también la opinión de Morello y Hitters (E. D., 36-288 y sigs.; Hitters, Revisión de la cosa juzgada, págs. 269 y sigs.) Coincido con la doctrina de los primeros autores, máxime cuando el término fatal y perentorio de cinco días desde que se ha tomado conocimiento del vicio o defecto o irregularidad, no conspira necesariamente contra el adecuado planteo del tema ya que el Código Procesal vigente permite a los jueces a través de los poderes que les concede para disponer la interrupción o suspensión de los plazos, el instrumento apropiado para neutralizar dicha contingencia. La jurisprudencia, en general, se pronuncia por la alternativa de la acción autónoma (ver en tal sentido la reseña formulada en el Fallo, 42.249, E. D, 5/IV/90, C. Apel. C.C., Junín, 23/VIII/989). Queda por último examinar la nulidad por vía de excepción que está legislada específicamente para el juicio ejecutivo en el artículo 545 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y que sólo puede fundarse en dos circunstancias: a) no haberse hecho legalmente la intimación de pago, siempre que al pedirse la declaración de nulidad al ejecutado pague la suma fijada en el mandamiento u oponga excepciones; b) incumplimiento de las normas establecidas para la preparación de la vía ejecutiva, siempre que el ejecutado desconozca la obligación, niegue la autenticidad de la firma, el carácter de locatario o el cumplimiento de la condición. Aunque literalmente el artículo 545 pareciera acordar al ejecutado la posibilidad de optar entre la oposición de una excepción o la promoción de un incidente de nulidad, la norma citada debe interpretarse en el sentido de que, mientras la excepción tiene por objeto impugnar la validez de los actos procesales cumplidos con anterioridad a la intimación de pago, el incidente está reservado para obtener la declaración de nulidad de ese mismo acto o de actos posteriores (incluso la sentencia) cuya validez se halla comprometida a raíz de los vicios que afectan a aquél.
III. LA SENTENCIA NULA Y LA SENTENCIA INJUSTA.-
La tradicional discriminación entre errores in procedendo y errores in indicando en el modo propio de desenvolvimiento de la jurisdicción y en lo que atañe a las resoluciones judiciales, incluidas obviamente las sentencias definitivas, permite diferenciar lo que debe entenderse como una sentencia "nula" y una sentencia "injusta". En efecto, y como ya expusiera al examinar el recurso de nulidad, una sentencia o resolución judicial nula es aquella portadora de vicios o defectos que la descalifican como acto jurisdiccional válido al no cumplir con los requisitos formales que le impone la legislación adjetiva. Es una "no sentencia" por cuanto no contiene, en lo sustancial, los recaudos que la configuran ni cumple con los principios que al efecto le impone la norma procesal en cada caso aplicable. Una sentencia nula es vgr.: aquella que no respeta el principio de congruencia, al fallar ultra, extra o cita perita (más, fuera o menos de lo pedido), la que no respeta la jerarquía de las normas vigentes (art. 34, inc. 4", CPN), la que no aparece fundada en las pruebas producidas, aquella que no contiene fundamentación jurídica alguna y se apoya en la sola voluntad del juez o tribunal, etcétera (toda la teoría elaborada por la Corte nacional sobre arbitrariedad de sentencias son supuestos típicos de sentencias nulas). Una sentencia nula exhibe que la jurisdicción ha incurrido en un "error in procediendo" en la construcción del acto jurisdiccional por excelencia o incluso en el procedimiento anterior a su dictado (vgr.: una sentencia dictada inoportunamente aun cuando restaba a las partes alegar sobre el mérito de la prueba) y la vía idónea que tiene el litigante afectado para su subsanación será el recurso o incidente de nulidad respectivamente. No obstante, una sentencia o resolución puede ser formalmente válida y sin embargo injusta o equivocada por una errónea apreciación de los hechos o aplicación del derecho. Es portadora de un "error indicando" o error de juzgamiento, subsanable técnicamente por vía de recurso únicamente (vgr.: una providencia simple equivocada puede originarla interposición de un recurso de reposición). La vía apta para solucionar la injusticia de una sentencia definitiva que causa agravio al Justiciable es el recurso de apelación.
IV. SUJETOS TITULARES DEL DERECHO A RECURRIR.Admitido ya a esta altura de la exposición que el recurso es un instrumento que la ley procesal acuerda a los justificables para la subsanación de errores incurridos por la jurisdicción en las decisiones judiciales, parece obvio concluir que pueden deducir el recurso las partes del proceso, ya sea actor o demandado que se ven afectados por la resolución judicial, los terceros intervinientes bajo alguna de las modalidades propias legisladas en los artículos 90 y siguientes del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, los funcionarios del Ministerio Público en aquellos procesos en que actúan como partes o defendiendo un interés social o público en los supuestos en que han intervenido. Aunque quienes no han intervenido en un proceso como partes o terceros no pueden resultar, en principio, afectados por las decisiones que en él se dicten pues ello importaría la máxima de las indefensiones y, por lo tanto, un supuesto típico que habilitaría al así afectado para promover el incidente de nulidad respectivo, en algunos supuestos una resolución judicial puede afectar a un tercero no interviniente, causarle un perjuicio patrimonial y/o moral por lo que no cabe negarle el derecho, de no darse los supuestos propios de la nulidad, de apelar o recurrir la resolución judicial respectiva. Un ejemplo
permitirá aclarar el tema. Un juicio de divorcio y liquidación de sociedad conyugal dónde el juez interviniente decreta una intervención judicial en una sociedad en la que es socio el marido a fin de resguardar el patrimonio. ganancial. La sociedad así afectada por una medida cautelar tan extrema obviamente ni es parte en el proceso de divorcio ni podrá ser afectada por la sentencia que en él se dicte, sin embargo, puede perjudicar gravemente su patrimonio o su prestigio ante una medida tan extrema y se halla legitimada en virtud de ese perjuicio a recurrir la medida (vgr.: recurso de reposición con apelación subsidiaria o apelación directa).
V. DECISIONES JUDICIALES QUE PUEDEN SER RECURRIBLES.El objeto de los recursos o la materia sobre la cual versan no es otro que las decisiones o resoluciones judiciales. En sentido amplio, toda resolución judicial es pasible de recurso toda vez que la primera es el presupuesto objetivo necesario para poder acudir a esa vía de impugnación. En sentido estricto, en cambio, no toda resolución judicial es pasible de recurso ni cualquier recurso puede articularse contra una determinada resolución judicial. Así por ejemplo: una providencia simple es pasible del recurso de reposición pero no del recurso de apelación salvo que se trate de una determinada providencia simple, se decir, la que causa un gravamen irreparable durante el curso del proceso y no puede subsanarse con motivo del fallo final. La resolución judicial interlocutoria que admite un hecho nuevo es inapelable (art. 366, CPN) al igual que la que admite la intervención de un tercero en el proceso (art. 96, CPN). Una sentencia definitiva o interlocutoria es pasible del recurso de apelación, que comprende el de nulidad pero jamás puede deducirse, por cuanto la legislación procesal no lo admite, un recurso de reposición o revocatoria. Es así que cuando analicemos cada recurso, veremos qué tipo de resoluciones judiciales pueden ser impugnadas por cada vía de impugnación en particular.
VI. FUNDAMENTO DEL RECURSO: AGRAVIO E INTERÉS.No se concibe el recurso sin un perjuicio o gravamen que le dé fundamento y que constituya la medida del interés de quien lo deduce. Es un tema que se vincula con la legitimación para recurrir. toda vez que, como expresáramos al aludir a los sujetos titulares del derecho de recurrir, quienes no son partes en un proceso pueden ser titulares del derecho de recurrir a condición de que resulten perjudicados por una resolución judicial dictada en un proceso. Es el perjuicio o gravamen derivado de una resolución judicial lo que causa la legitimación para recurrir de ella ante los órganos competentes. Dicho en otros términos, es lo que configura la medida del interés del Justiciable en recurrir de una decisión judicial. Si una sentencia admitiera la pretensión del actor en el proceso pero lo hiciera por fundamentos jurídicos y tácticos opuestos a los que sustentaban aquélla, el actor carecería de perjuicio o gravamen pues su pretensión fue admitida y, por lo tanto, carecería del
derecho de recurrir el pronunciamiento por falta de interés aunque el sustento de hecho y de derecho del fallo fuera abiertamente contrario a la postura procesal adoptada en esa litis. Desde luego que, como todo principio, halla en algunos supuestos excepcionales, su contrario, es decir, que no obstante el acogimiento por el tribunal de la pretensión u oposición del Justiciable y, en consecuencia, la adopción del objeto pretendido por alguno de ellos, cabe no obstante acordarles legitimación para recurrir de una decisión judicial cuando vgr.: la solución jurídica adoptada por el tribunal cercena, en alguna medida, la conducta futura de las partes en orden a la protección o salvaguarda de un derecho que depende en su reconocimiento de lo decidido en el proceso precedente. Así vgr.: en aquellos supuestos en que la solución adoptada impidiera un futuro proceso de resarcimiento de daños y perjuicios a los que el litigante se creyere con derecho. Colombo, en su Código comentado (T. I, pág. 406), cita también otros ejemplos como en aquel supuesto en que no obstante haber resuelto el juez, en sentido favorable a una parte, se excede arbitrariamente en la valoración de su conducta, empleando calificativos o denuestos impropios de su función de juzgar que puede ser enérgica pero no concede inmunidad para fustigar injustamente; cuando también los considerandos de la sentencia determinan la conducta a seguir por las partes, etcétera. En rigor, y examinando los ejemplos y supuestos, no se trata de una excepción sino de la aplicación de idénticos principios a los examinados, pues en las hipótesis contempladas siempre se halla presente un perjuicio o gravamen actual o futuro que es lo que permite o da legitimación para recurrir al afectado. El gravamen existe cuando no media correspondencia entre lo requerido en la pretensión y lo acordado en la resolución, siempre que sea en perjuicio y no en beneficio porque, de lo contrario, faltaría el interés del Justiciable en recurrir. Aunque tradicionalmente la doctrina utiliza los vocablos "gravamen" y "agravio" como sinónimos es muy interesante el estudio que acerca de este tema formula Alfredo J. Di lorio en su obra Temas de Derecho Procesal (Depalma, págs. 73 y 74, nota 59), con sustento incluso en las normas del Código Procesal Civil y Comercial Nacional para concluir que puede reservarse la expresión "gravamen" para señalar la consecuencia o el perjuicio que la sentencia le causa al vencido o perdidoso y "agravio" al señalamiento de los errores en que ha incurrido el juez al fundamentar su decisión, con motivo de la presentación del memorial o expresión de "agravios".
VII. REQUISITOS PROPIAMENTE FORMALES.Examinados, en forma suscinta, los requisitos atinentes a la legitimación para recurrir y la necesidad de la existencia de un gravamen o perjuicio derivado de la resolución judicial, todo recurso en su regulación supone la existencia de otra serie de requisitos que llamaremos "formales propiamente dichos" y que, referentes al lugar, tiempo o plazo, forma y órgano jurisdiccional competente para resolverlo, dependen de cada recurso, por lo que su examen se efectuará al tratar pormenorizadamente cada uno de ellos. VIII. EL DERECHO A RECURRIR: SU NATURALEZA JURÍDICA.No cabe ahondar mucho en los razonamientos para comprender que el recurso, en cuando vía de impugnación de resoluciones judiciales, abre una nueva instancia judicial, importa
recorrer un nuevo camino como recordaba Couture en sus Fundamentos para obtener una revisión de lo ya decidido. Contiene una nueva pretensión del Justiciable, esto es la de que el tribunal competente para resolverlos (sea el mismo tribunal que dictó la resolución judicial o un tribunal jerárquicamente superior) modifique una decisión judicial y sea revocándola total o parcialmente o anulándola. El derecho de introducir esa pretensión, concretamente: el derecho a recurrir guarda así hondas similitudes en cuanto a su naturaleza jurídica con el derecho de acción y le es aplicable, en principio, toda la elaboración de la doctrina procesal respecto del derecho de acción, la que ha sido objeto de tratamiento en otro Capítulo de esta obra.
IX. ADMISIBILIDAD Y FUNDABILIDAD DE LOS RECURSOS.Es casi un lugar común en todos los estudios sobre el tema discriminar entre la admisibilidad y fundabilidad del recurso. Un recurso es admisible cuando en el caso dado reúne todos los requisitos de legitimación, interés o gravamen y los propiamente formales que facultan al tribunal encargado de decidirlo el conocimiento y examen de su contenido. Un recurso es fundado cuando en razón precisamente de su contenido conduce al resultado que persigue, sea la revocación total, parcial o anulación de la resolución judicial impugnada. Lógicamente, el examen de la admisibilidad del recurso es previo al de su fundabilidad y se verifica en dos oportunidades distintas. La primera, por parte del órgano encargado de conceder el recurso y en definitiva por el órgano que deber resolver acerca de su contenido. El juez del recurso es este último, por lo que, pese a que el órgano judicial que dictó la decisión judicial impugnada haya reputado cumplidos los requisitos de admisibilidad y lo haya concedido. el tribunal que decide el recurso efectúa un segundo juicio acerca de la admisibilidad sin hallarse ligado por la conformidad de las partes ni por la resolución que lo concedió y, por consiguiente, puede declararlo inadmisible o mal concedido.
X. FINALIDAD DE LOS RECURSOS. LA DOBLE O MÚLTIPLE INSTANCIA.Examinada la institución desde el punto de vista histórico no se puede dejar de señalar que el recurso ha respondido a un doble orden de factores: uno político y otro específicamente técnico-procesal. La extensión de los territorios y consecuentemente del poder de los primitivos gobernantes (sea monarca o jefe) hizo necesario delegar entre las funciones esenciales de gobierno, la de administrar justicia. Pero, como atributo propio de quien ejercía el poder supremo estaba precisamente, el de revisar o tener la última palabra en una cuestión determinada. Quien tenga la última palabra es quien tiene en definitiva el poder. Ello ya sea por propia intervención de la autoridad superior (avocación) por queja o súplica de parte. Esto, precisamente es el origen del recurso. A medida que aumentaron las complejidades de la vida y de las relaciones jurídicas,
tampoco el soberano podía ya conocer en todas las cuestiones, por lo que paulatinamente comenzó, a su vez, a delegar en distintos órganos la facultad de entender en grado de apelación. Este es el origen de los distintos tribunales de apelación. El culto a la ley como consecuencia del movimiento histórico, filosófico y político nacido con la Revolución Francesa también tiene su correlato en la materia y es también una cuestión de poder la que da nacimiento al recurso de casación. El órgano que dicta la ley debe asegurar que su voluntad y el contenido de aquélla no se tergiverse, por lo que se reserva la última palabra en la materia de interpretación y así nace en Francia el Tribunal de Cassation, un órgano que tenía funciones políticas por las que sólo podía anular las sentencias y reenviar la causa para que fuera nuevamente fallada. Si se daba un nuevo fallo adverso, esta vez era el propio Cuerpo Legislativo el que fijaba la doctrina obligatoria. Con el advenimiento del constitucionalismo moderno, aparece primero en Estados Unidos, después de América y, aunque con matices distintos, se extiende a Europa un tipo especial de casación limitada a establecer y garantizar la correcta inteligencia de la Carta Fundamental así como resguardar su supremacía frente a cualquier interpretación contraria formulada por los tribunales interiores. Este es el antecedente del remedio legislado por la antigua ley 48. Pero. además de un trasfondo político se halla en el recurso una justificación de índole técnica y de seguridad jurídica, toda vez que la posibilidad por parte del Justiciable de acceder a una doble o múltiple instancia para la decisión de una causa hace presumir una mayor garantía de alcanzar una sentencia justa o menos imperfecta desde el punto de vista jurídico, con las limitaciones propias de la justicia humana. Es conocida la célebre frase de Caravantes, "el legislador no podía obligarse a dar a sus subordinados jueces infalibles, puesto que tenía que elegirlos entre los hombres" (Tratado histórico, crítico-filosófico de los procedimientos judiciales en materia civil, Madrid, 1858, T. IV, pág. 76) y la posibilidad cierta del error humano brinda apoyo lógico-técnico a la creación de los recursos como vías de impugnación de las decisiones judiciales. Se ha discurrido mucho acerca de las ventajas y de los inconvenientes de la existencia de varias instancias para la solución de un litigio. Campean por un lado, como se viera, razones de seguridad y de justicia que hacen que una misma cuestión examinada por varias personas tenga mayor garantía de correcta solución. Por el otro, el innegable principio de celeridad procesal, derivado del de economía, nos hace pensar diariamente en los inconvenientes del angustioso peregrinar de las causas desde que se inician hasta que los fallos que en ellas se dictan alcanzan carácter irrevocable. No en vano, si bien con carácter excepcionalísimo, la Corte nacional ha introducido el per saltum que excepciona la necesidad del Justiciable, en materia de instancia federal extraordinaria, de dar satisfacción al agotamiento de todas las instancias en el orden federal, como recaudo para acceder al conocimiento por parte del Alto Tribunal del país de una cuestión federal (ver la causa "Dromi, José R., ministro de Obras y Servicios Públicos de la Nación s/avocación en autos Fontenla, Moisés E. c/Estado Nacional" del 6/IX/90). Hasta ahora, todavía no existen razones que cabalguen exclusivamente a favor de una de las alternativas en desmedro liso y llano de la otra aunque, no está de más recordar aquí, la postura de David Lascano en su célebre Exposición de Motivos al Código Procesal Civil para la provincia de Buenos Aires del año 1935 que postulaba la creación de tribunales colegiados de única instancia. Ello. con sustento en la experiencia, ya de su época, que en función de la doble instancia la solución del caso se hacia depender, por la superficialidad de su resolución en primer grado, de lo que resolviera el tribunal superior.
Una mayor sinceridad en los procedimientos Justificaría la existencia de tribunales de composición plural y que en forma inapelable resolvieron los conflictos en el orden civil y comercial, sin perjuicio de la posibilidad de acceder a instancias extraordinarias de orden local o federal de verificarse los supuestos legales de su procedencia. Comparto esta última solución que, en definitiva, preconiza un adecuado equilibrio entre la celeridad en el proceso y una razonable garantía de alcanzar una solución justa por vía de la intervención de un tribunal pluripersonal.
XI. RECURSOS ORDINARIOS Y EXTRAORDINARIOS.Tradicionalmente se clasifica a los recursos en ordinarios y extraordinarios. Entre los primeros, y en el ámbito nacional, tenemos el de reposición o revocatoria, el de apelación y el de nulidad. En el caso de los extraordinarios: el recurso de inaplicabilidad de la ley y el extraordinario federal. El recurso es ordinario cuando por esa vía el Justiciable obtiene una revisión total de la resolución o sentencia recurrida y sin otra limitación que la de la propia impugnación del así recurrente. Se persigue que el tribunal del recurso formule un nuevo juicio, obviamente en favor de quien lo interpone, con idénticas facultades que las propias del tribunal recurrido, circunscripto claro está al contenido de la concreta impugnación del recurrente. En el caso del recurso de reposición es el mismo juez que dictó la providencia judicial simple quien la revisa mientras que en el recurso de apelación es la Cámara la que resuelve el recurso contra lo decidido en primera instancia. Un recurso se denomina extraordinario cuando la competencia del tribunal del recurso se halla circunscripta a un tipo especial de agravio, el que taxativamente dispone la ley que creó el recurso sin que quepa al tribunal, en el caso, una revisión total del conflicto ni de la decisión impugnada sino sólo del tema que constituye el agravio específico, materia de este recurso. Generalmente se trata de cuestiones de derecho, quedando excluidas las de hecho. Por ejemplo: el recurso de inaplicabilidad de ley se interpone contra la sentencia de una sala de la Cámara sólo en la medida que lo allí decidido contradiga un precedente Jurisprudencial de esa misma Cámara (de otra sala de las que la integran) de una antigüedad no mayor de diez años, quedando excluidas las cuestiones de hecho y las cuestiones referentes a regulaciones de honorarios o sanciones disciplinarias. Se trata de un agravio legalmente establecido y sólo sobre ese contenido puede versar el recurso y la decisión que lo resuelva en definitiva. No otra cosa ocurre con el recurso extraordinario federal donde la competencia apela del más Alto Tribunal del país queda circunscripta al examen y la decisión de la llamada "cuestión federal".
XII. CASO PARTICULAR DE LA ACLARATORIA.El Código Procesal Civil Comercial de la Nación encabeza el Capítulo IV del Título IV del Libro Primero, con el recurso de reposición, sin que en su contenido se halle prevista la aclaratoria, por lo que dicho ordenamiento legal adoptó la postura ya expuesta por Sentís Melendo acerca de que la aclaratoria no es un recurso en cuanto a su objeto, no es la
modificación de un pronunciamiento sino completarlo o enmendarlo sin alterar —como lo expresa el Código en su artículo 2°, inciso 166— lo sustancial de la decisión. No es ésta la postura de Lino Palacio quien, en cambio, pese a la ubicación sistemática de la aclaratoria fuera del capítulo referente a los recursos, sostiene en su Tratado... que participa de idéntica naturaleza a aquéllos en cuanto tiende a la revisión, en definitiva, de una resolución judicial. Pese a la seriedad de los argumentos expuestos por este último autor, el valladar establecido en la norma citada que impide modificar el pronunciamiento en lo sustancial o en la directriz de sus razonamientos y conclusiones, no parece compadecerse con la razón de ser y el fundamento mismo de la existencia de los recursos. El objeto de la aclaratoria es cualquier tipo de resolución judicial sea providencia simple, sentencia interlocutoria, homologatoria o definitiva. Los motivos o causas de un pedido de aclaratoria están explicitados en el artículo 166, inciso 2° del Código Procesal: errores materiales, conceptos oscuros u omisiones de pronunciamientos acerca de pretensiones deducidas y discutidas en litigio. Ejemplos del primer supuesto serían: un error en el nombre de las partes o en las cantidades de dinero que condena pagar la sentencia, etcétera. Las omisiones de pronunciamientos no requieren mayor explicación, toda vez que ello podría ocurrir cuando en un pleito se hubiera reclamado la reivindicación de un inmueble, por quien es su propietario, los daños y perjuicios derivados de su ocupación legítima y el juez o la Cámara se hubiesen pronunciado respecto de la primera de las pretensiones y no sobre la segunda. Ello justificaría un pedido de aclaratoria. Por último, la sentencia o resolución puede contener un aspecto no especificado concretamente o dudoso u oscuro lo que justificaría hacer uso de este remedio. En los tres casos, la enmienda, agregación o aclaración no puede alterar lo sustancial de la decisión. El plazo para su interposición es de tres días en primera instancia y de cinco días en la alzada (arts. 166, inc. 2° y 272 in fine, CPN) y no suspende ni interrumpe el plazo para deducir recursos, sea el de apelación ordinaria o extraordinaria, sin perjuicio claro está, de los recursos que, en forma independiente, puedan deducirse respecto de la resolución dictada con motivo del pedido de aclaratoria. Esta postura Jurisprudencial unánime es criticada por Lino Palacio y cabe compartir este criterio, máxime desde la postura de considerar a la aclaratoria como un actividad jurisdiccional tendiente a completar o enmendar las resoluciones judiciales, pues de ser ello así como pensamos, dicho acto jurisdiccional aún no se ha perfeccionado, no se ha agotado la voluntad de la jurisdicción por lo que cabría estar a lo que se resuelva con motivo de la aclaratoria y recién ahí empezar a contar el plazo para la deducción de los recursos que la ley acuerda. Sólo agotada la facultad jurisdiccional con la resolución de la aclaratoria quedaría completada la resolución judicial, presupuesto del recurso. La misma facultad correctora puede ejercerse por el juez o tribunal de oficio antes de la notificación de sus sentencias o resoluciones dispone el articulo 166, del inciso 1° del Código Procesal y en su parte final agrega que los errores puramente numéricos pueden ser corregidos aun durante el trámite de ejecución de sentencia, circunstancia respecto de la cual existe jurisprudencia incluso del más Alto Tribunal del país en el sentido de que nadie puede alegar un derecho adquirido frente a un error puramente material, numérico o de otra
especie (Fallos 284:402: entre otros).
XIII. RECURSO DE REPOSICIÓN O REVOCATORIA.El recurso de reposición o revocatoria es el remedio procesal que se dirige contra todo tipo de providencias simples para que el juez o tribunal que las haya dictado las revoque total o parcialmente por contrario imperio. El plazo para su interposición es de tres días computable a partir de la notificación de la providencia sin que exista, como en el caso de la aclaratoria, un plazo mayor ante la alzada, lo que cabe extraer de la redacción del articulo 238 ubicado en la sección referente a la reposición cuando alude al "juez o tribunal", por lo que la regulación de esa disposición y de las restantes que integran la Sección se halla dirigida tanto para el recurso introducido en primera instancia como en las ulteriores. Debe deducirse por escrito y fundado salvo la reposición de providencias dictadas por el juez o tribunal en el curso de una audiencia, las que deberán recurrirse por esa vía en el mismo acto y en forma verbal. El juez o tribunal goza de la facultad de desestimar in limine el recurso manifiestamente improcedente sin ningún otro trámite o requisito. Cuando no se trata de este último supuesto, el procedimiento a seguir depende de cómo se haya gestado la providencia simple que se impugna. En efecto se contemplan tres supuestos distintos: 1) que la providencia simple haya sido dictada de oficio, por ejemplo, una medida para mejor proveer decretada después del llamamiento de "autos para definitiva"; 2) que la providencia simple haya sido dictada a pedido de la misma parte que ahora impugna esa providencia por ejemplo: la denegación por el juez de un pedido de medida cautelar: 3) que la providencia simple haya sido dictada por la parte contraria a quien la impugna. En el caso, quien pide la revocatoria es el afectado por una medida cautelar, por ejemplo un embargo decretado por el juez a pedido de la otra parte. En los supuestos individualizados bajo los números 1) y 2) el juez resuelve con el solo escrito de interposición del recurso. En el tipificado con el número 3) el juez confiere traslado por el plazo de tres días al solicitante de la providencia, procedimiento que resguarda suficientemente el derecho de defensa de este último frente a los argumentos que puede exponer el recurrente en el escrito de interposición del recurso. El Código contempla en el artículo 241 el recurso de reposición con apelación subsidiaria al disponer en el inciso 1) que la resolución que dicte el juez en el recurso de revocatoria hará ejecutoria, a menos que hubiere sido acompañado del de apelación subsidiaria y la providencia causara un gravamen que no puede ser reparado en la sentencia definitiva. El recurso de reposición procede contra todo tipo de providencias simples, pero, sólo respecto de las que causen un gravamen irreparable el recurso de reposición puede ser acompañado del de apelación subsidiaria. Ejemplos de este último tipo de providencias son las que decretan una medida cautelar, las que las deniegan, la que declara extemporáneo un ofrecimiento de prueba, etcétera. Son providencias que por su trascendencia en la secuela regular del juicio no puede subsanarse su gravamen ni aun con la sentencia definitiva. En estos casos el recurso de apelación subsidiaria queda fundado con el contenido del recurso de reposición y denegado este último, el juez debe conceder la apelación deducida en forma subsidiaria a la que luego se le aplicará, en su caso, el trámite previsto en el
articulo 246 del Código Procesal a fin de garantizar el principio de bilateralidad o de contradicción. Si por el contrario, el litigante hubiere omitido deducir la apelación, la resolución del juez que no haga lugar a la revocatoria causa ejecutoria, es decir, no es susceptible de ningún otro recurso. Desde luego, que esta última consecuencia es para la parte que dedujo el primero de los recursos, es decir, el de reposición pues la parte que no lo dedujo, se halla perfectamente habilitada para deducir el recurso de apelación directa contra la resolución que hizo lugar a la revocatoria deducida, extremo que contempla el inciso 2) del artículo 241. Quid del recurso previsto en el artículo 38 del Código Procesal. Los secretarios y oficiales primeros o prosecretarios administrativos gozan en la actualidad de la facultad de dictar providencias de mero trámite, temperamento adoptado con el propósito de evitar la concentración de actividad con el juez —cuyo principal centro de gravedad debe ser el pronunciamiento de providencias de carácter estrictamente jurisdiccional—. Las de mero trámite pueden perfectamente ser asumidas por los funcionarios de mayor jerarquía dentro de la Secretaría. Tal es el sentido de la norma citada que faculta a los secretarios a dictar vistas y traslados; devolver los escritos presentados fuera de plazo, firmar providencias de mero trámite. En cuanto a los oficiales primeros, se hallan facultados para devolver los escritos presentados sin copias: remitirlas causas a los ministerios públicos, representantes del fisco y demás funcionarios que intervengan como parte; agregar partidas, exhortes, pericias, oficios, inventarios, tasaciones, división de herencias, rendiciones de cuentas y, en general, documentos o actuaciones similares. Dicha norma prevé un recurso ante el juez, a interponerse dentro del tercero día para que deje sin efecto lo dispuesto en tales casos por el secretario o el oficial primero. Es decir que aun cuando el Código ha delegado en los funcionarios citados el dictado de providencias de mero trámite, no obstante, la última palabra la tiene el juez quien puede mantener o dejar sin efecto lo proveído por dichos funcionarios si la parte planteara dicho recurso en el plazo mencionado. La última parte de la citada norma dispone que la resolución del juez será inapelable. Pero tal norma que consagra la inapelabilidad, sólo puede predicarse de aquellas providencias simples que no causen gravamen irreparable, respecto de las cuales no es admisible la apelación por imperio de lo dispuesto por el articulo 242, inciso 3° del Código Procesal. Pero, desde luego, si se tratara de una resolución dictada con motivo de una providencia que causa el mencionado gravamen, al hacer suya el juez dicha providencia cabe estar al sistema general del Código y permitir la apelación directa. Piénsese por ejemplo que se tratara de un escrito de contestación de demanda o de ofrecimiento de prueba que se devuelve por haber sido presentado fuera del plazo legal. Si el juez hace suyo lo dispuesto por el secretario, la providencia de que se trata causa un gravamen que no puede ser reparado en la sentencia definitiva y, por lo tanto, la apelación sena admisible por imperio de las normas generales sobre el recurso de apelación que contempla el articulo 242, inciso 3° del citado Código.
XIV. RECURSO DE APELACIÓN. UBRE O AMPLÍO. RESTRINGIDO O EN RELACIÓN.-
Es la vía de impugnación en virtud de la cual el Justiciable, que se considera perjudicado por una resolución judicial, pide ante el órgano superior la anulación de aquella decisión o su revocación o modificación, sea total o parcial. En la definición transcripta queda involucrado no sólo el recurso de apelación ante las Cámaras de Apelaciones en el orden nacional y federal (dado el ámbito material de aplicación del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación) sino además el que procede respecto de las decisiones de las Cámaras de Apelaciones ante la Suprema Corte de Justicia de la Nación en los supuestos previstos en el artículo 24, inciso 6°. apartados a) b) y c) del decreto-ley 1285/58. Por otra parte, al señalar como uno de los posibles electos del progreso del recurso de apelación, la anulación o nulidad del pronunciamiento impugnado, queda comprendido en este titulo, el llamado "recurso de nulidad" por defectos de sentencia al que ya aludimos al examinar los diversos modos de planteamiento de la nulidad procesal. En el sistema adoptado por nuestro Código Procesal Civil y Comercial de la Nación el recurso de apelación no supone un nuevo juicio en segunda o tercera instancia, según el caso, sino una instancia de revisión de lo resuelto en la precedente, bien que con algunas alternativas que permiten la apertura a prueba en los supuestos de recursos de apelación concedidos "libremente" (art. 260, CPN). Salvo disposición especial, el recurso de apelación se interpone en el plazo de cinco días. En este recurso se hallan discriminadas las etapas de interposición y fundamentación. En efecto, así como en los recursos extraordinarios, que luego estudiaremos, como en la revocatoria, estos remedios deben interponerse y fundarse simultáneamente, en el recurso ordinario de apelación éste se interpone y queda para un estadio procesal ulterior la fundamentación de aquél. Puede interponerse por escrito o verbalmente y si erróneamente quien dedujera el recurso lo hubiese fundado, el Código dispone que se mandará devolver el escrito, previa anotación por el secretario o el oficial primero de la fecha de interposición y del domicilio constituido por el recurrente, si correspondiere (art. 245, CPN). La jurisprudencia ha atenuado la rigidez de esta norma y, por razones de economía procesal, ha establecido que en caso de que el apelante funde el recurso en el acto de interposición y siempre de que se trate de un recurso que debiera concederse en relación (es decir, aquel recurso que se funda en primera instancia), corresponde conferir traslado de dicha pieza procesal a la contraria disponiendo su notificación por cédula (art. 135, inc. 11, CPN) (CNCiv., Sala D, £.D., t. 49, pág. 367). Quid de la fundamentación facultativa. El articulo 244 del Código Procesal, tras disponer que toda regulación de honorarios será apelable, establece un trámite particular para las apelaciones en materia de honorarios ya que no es inexcusable la fundamentación del recurso y de optar el interesado por esta última, debe hacerlo en un plazo menor que en el resto de las apelaciones. Dicho plazo es de cinco días computable desde la notificación de la resolución respectiva. En materia de sujetos titulares del derecho de apelar, no hay diferencia alguna con lo ya expuesto en materia general para todos los recursos, idéntica consideración cabe para cuando hablamos del agravio e interés como presupuesto subjetivo de admisibilidad genérica de todo recurso. Son apelables las sentencias definitivas, las interlocutorias, homologatorias y las providencias simples que causan un gravamen no reparable en las ulterioridades del juicio, ni aun por la sentencia definitiva (art. 242, CPN).
Por otra parte, existe un tope mínimo en términos pecuniarios, donde la apelación en procesos en que no se superan dichos valores económicos, es igualmente inadmisible, con excepción de los procesos en que se pretenda el desalojo de inmuebles, monto que era reajustable periódicamente por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (art. 242 in fine, CPN) hasta el dictado de la ley 23.850 que dispuso legislativamente el método de actualización (Anales de Legislación Argentina 1990, L-D, pág. 3703). El recurso de apelación puede concederse de dos modos: libre o amplio —respecto de las sentencias definitivas dictadas en los juicios ordinario y sumario— o restringidos, que el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación llama "en relación". Salvo las sentencias definitivas dictadas en los juicios ordinario y sumario, en todos los demás supuestos, es decir, providencias simples que causen gravamen irreparable, sentencias interlocutorias, sentencia dictada en el juicio ejecutivo, especiales, amparos, etcétera, el recurso de apelación que contra ellas se dedujera por los justiciables se concede en relación. La diferencia en los dos modos de concesión del recurso se halla en: 1) la oportunidad de la fundamentación del recurso: 2) la amplitud de facultades del Justiciable y consecuentemente del tribunal de alzada en la consideración del tema que es materia de recurso: 3) la denominación que reviste el acto de fundamentación del recurso: 4) el modo de emitir pronunciamiento el tribunal de alzada. Mientras que el recurso libremente concedido se funda en la alzada, el concedido en relación debe fundarse en primera instancia en el plazo de cinco días de notificada automáticamente la providencia que concede, el recurso. En el primero, en cambio, el expediente debe ser elevado a la Cámara y una vez en segunda instancia, debe dictarse la providencia que pone los autos en la Secretaría o en la Oficina al fin de presentar la fundamentación que se conoce como "expresión de agravios", y una vez notificada por cédula esa trascendente providencia judicial, el apelante tiene un plazo de cinco o diez días, según se trate de proceso sumario u ordinario para presentar la fundamentación del recurso. De dicho escrito se confiere traslado por igual plazo a la contraria. Producida la fundamentación del recurso, en el supuesto de recurso concedido en relación, se eleva el expediente a la Cámara y ésta dicta la providencia de autos o resuelve inmediatamente si hubo anterior radicación (intervención anterior del mismo tribunal) sin que se admita la apertura a prueba ni la alegación de hechos nuevos. Es decir, en este caso el tribunal de la apelación resuelve con iguales elementos de juicio que el que contaba en primera instancia. Distinta es la solución cuando el recurso se ha concedido libremente y a este especial supuesto apuntan las distintas alternativas contempladas en el articulo 260 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. En efecto, el tribunal de alzada puede disponer abrir a prueba el expediente en segunda instancia cuando: 1) admitiese o hiciese lugar a un replanteo de prueba formulado por el recurrente respecto de alguna o algunas pruebas que se le hubiesen denegado o hubiese recaído resolución de caducidad o negligencia en su producción en la primera instancia: 2) se hubiesen alegado hechos nuevos o recién conocidos por el apelante o su contraria con posterioridad a la oportunidad de alegarlos en primera instancia (art. 365, CPN); 3) se pidiese la confesión judicial de la parte contraria sobre hechos que no hubiesen sido
objeto de prueba en la instancia anterior. Lo expuesto es, sin perjuicio de otras posibilidades brindadas a las partes cuando se hubiesen concedido durante la sustanciación del proceso recursos de apelación con efecto diferido (inc. 1°) o también la facultad de presentar documentos de fecha posterior a la providencia de autos para sentencia en primera instancia o anteriores bajo juramento de no haber tenido antes conocimiento de ellos. Todas estas alternativas propias del recurso de apelación concedido libremente se hallan vedadas al recurrente de un recurso concedido en forma restringida o en relación. La fundamentación del recurso de apelación en sentido técnico se halla legislada en el articulo 265 del Código Procesal que exige una crítica concreta y razonada de cada una de las partes del fallo que el recurrente reputa equivocadas, no siendo suficiente la mera remisión a presentaciones anteriores. Del escrito de fundamentación del recurso se da traslado al apelado por diez o cinco días si se trata de recurso libremente concedido o por cinco días exclusivamente si es recurso concedido en relación. La falta de presentación de la fundamentación o el incumplimiento de la carga prevista en el artículo 265 del Código Procesal ya citado importa la deserción del recurso que el tribunal de alzada deberá declarar y señalar, en su caso, las motivaciones esenciales del pronunciamiento recurrido que no hayan sido eficazmente rebatidas. El Código adopta la denominación de "memorial" para la fundamentación del recurso concedido en relación y "expresión de agravios" para la propia del recurso concedido libremente. Las sentencias a dictar con motivo de un recurso concedido libremente deben serlo mediante el voto individual de los integrantes del tribunal (arts. 271, CPN y 26 del dec.-ley 1285/58). Las pronunciadas, en cambio, en los recursos concedidos en relación pueden redactarse en forma impersonal El recurso ordinario de apelación ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación participa de algunas características del recurso "en relación" y del "libremente" ya que, por un lado, la fundamentación del recurso se cumple ante la Corte, sin embargo, no se admite la apertura a prueba ni la alegación de hechos nuevos y la fundamentación se denomina "memorial" (arts. 254, 255 y 280, CPN).
XV. EFECTO SUSPENSIVO Y NO SUSPENSIVO. RECURSO DE APELACIÓN CONCEDIDO CON EFECTO DIFERIDO.El artículo 243 dispone en su tercer párrafo que el recurso de apelación "Procederá siempre en efecto suspensivo, a menos que la ley disponga que lo sea en el devolutivo. Los recursos concedidos en relación lo serán, asimismo, en efecto diferido, cuando la ley así lo disponga". Aunque modernamente la doctrina ha desterrado en general la expresión devolutivo, referente a la devolución que el juez hacía al superior de la jurisdicción ejercida en oportunidad de conceder el recurso de apelación contra sus resoluciones, para hablar de efecto suspensivo y no suspensivo, lo cierto es que —como regla general— la concesión del recurso impide al juez ejercer su jurisdicción hasta tanto recaiga pronunciamiento del superior, claro está, circunscripto dicho cercenamiento a aquellas cuestiones que han sido materia de recurso, no a aquellas que se mantienen en forma independiente o que han
quedado firmes. El artículo 499 del Código Procesal permite incluso ejecutar parcialmente la sentencia, aunque se hubieren interpuesto recursos ordinario o extraordinario contra ella, por los importes correspondientes a la parte de la condena que hubiere quedado firme. Sin embargo, por vía de excepción y cuando el Código así lo establece, la concesión del recurso no impide la ejecución de lo resuelto aunque se halle sujeto a recurso de apelación. Es lo que se conoce como recurso de apelación concedido "al solo efecto devolutivo" (no suspensivo). Tales, entre otros casos, la sentencia que se dicta en el juicio especial de alimentos y concede los alimentos o las litis expensas (arts. 647 y 651), la resolución que concede una medida cautelar (art. 198), la sentencia que rechaza la oposición a la ejecución de la sentencia (art. 509), la sentencia de remate recaída enjuicio ejecutivo (art. 555), entre otros supuestos legales. De la sola excepción de los ejemplos que preceden, se advierte que el fundamento de esta posibilidad de ejecución inmediata de lo resuelto, a pesar de la existencia de un recurso de apelación ya concedido, se halla en razones de urgencia y necesidad que tomarían en irreparables los perjuicios derivados del lapso inevitable que deberá producirse hasta el pronunciamiento definitivo de la alzada. El recurso de apelación normalmente se concede con efecto inmediato, es decir, que una vez interpuesto, concedidos y cumplidos los trámites pertinentes de fundamentación, el expediente es resuelto sin solución de continuidad por el tribunal superior. Por ejemplo: el recurso concedido contra una sentencia definitiva interlocutoria que admite excepciones de previo y especial pronunciamiento, entre otros. Sin embargo, no es dudoso que el trámite de un recurso con el ir y venir del expediente de primera instancia a la Cámara y de la Cámara a la primera instancia, importa un devenir de tiempo con las inevitables demoras en el desarrollo del proceso hasta la sentencia y. muchas veces, sin que se halle justificada la intervención inmediata del tribunal de alzada. — Por ello, en pro de una bien entendida celeridad procesal. instrumentó el Código, con antecedentes en leyes anteriores, lo que se conoce como recurso de apelación concedido "con efecto diferido", circunscripto a los recursos que se conceden en relación y que importa, en lo sustancial, que la fundamentación y la consecuente resolución por el tribunal de apelación tendrá lugar cuando llegue el expediente con motivo de la interposición del recurso de apelación contra la sentencia definitiva. Obvio, que este tipo de efectos, sólo puede referirse a recursos concedidos en relación, toda vez que el recurso que se concede contra la sentencia definitiva no puede ser diferido a ninguna etapa o estadio ulterior. El ejemplo típico de este tipo de efectos se halla vgr.: en las apelaciones sobre imposición de costas y regulación de honorarios que siempre se conceden con este último efecto (art. 69, CPN).
XVI. FACULTADES DEL TRIBUNAL DE APELACIÓN.Conocida jurisprudencia de la Corte en esta materia y desde las más antiguas épocas, señala como un principio que informa el debido proceso de los justiciables que "Si bien es exacto que la facultad de suplir el derecho, autoriza a los jueces a calificar autónomamente los
hechos del caso y subsumirlos en las normas jurídicas que lo rijan, esa facultad reconoce excepción respecto de los tribunales de alzada en el ámbito de los puntos resueltos con carácter firme en primera instancia, según ya lo hemos anticipado. "Los tribunales de apelación no pueden exceder la jurisdicción devuelta por los recursos deducidos entre ellos, limitación que tiene jerarquía constitucionl (Fallos 248: 548: 252: 324; 300:708. 302:264). Es así que además, normas expresas de nuestra legislación ritual consagran esta limitación en los artículos 271 infine y 277 del Código Procesal Civil Comercial de la Nación en cuanto a que las facultades jurisdiccionales del tribunal de apelación gozan de un doble orden de limitaciones. Las primeras, derivadas del objeto litigioso configurado por los escritos de constitución del proceso. No pueden introducirse nuevas cuestiones o pretensiones distintas en las apelaciones de las partes respecto de aquéllas que se hubiesen propuesto o discutido en la primera instancia. En segundo lugar, dentro de esas cuestiones, la alzada sólo puede examinar aquellas que específicamente fueran materia de agravio por los recurrentes en las expresiones de agravios o memoriales, según sea el caso. Las demás cuestiones quedan firmes y precluidas y no pueden ser meritadas por el tribunal de alzada so riesgo de violar las reglas generales del debido proceso en la materia, como lo ha resuelto el más Alto Tribunal del país en forma reiterada. El tribunal de alzada tampoco puede incurrir en la llama reformatio in peius o ^reforma en perjuicio " que significa que el órgano ad quem al conocer en el recurso no puede modificar el fallo del inferior en perjuicio del propio impugnante si la contraparte, a su vez, no se alzó también contra el decisorio. Esta regla, para algunos un principio procesal, ha sido examinada en profundidad por Femando de la Rúa en el artículo titulado "Limites de los recursos y prohibición de la reformatio in peius en material penal y civil" (L. L., 1982-B, págs. 102 y sigs.) con particular referencia a la jurisprudencia de la Corte Suprema nacional — en sus anteriores composiciones— toda vez que esta limitación decisoria para los tribunales de alzada ha sido erigida por el más Alto Tribunal como una manifestación del resguardo de las garantías de la defensa en juicio y de la propiedad de los justiciables. (Para la consulta de precedentes jurisprudenciales de este tema ver Lima, S., op, cit págs. 56 y sigs.) El articulo 277 en su última parte dispone que el tribunal de apelación deberá resolver sobre los intereses daños y perjuicios u otras cuestiones derivadas de hechos posteriores a la sentencia de primera instancia. Obviamente referido a tales hechos, no rigen las limitaciones expuestas asi como el articulo 279 impone al tribunal el deber de adecuar de oficio las costas y honorarios aunque no exista recurso alguno cuando la sentencia de alzada fuera revocatoria o modificatoria de la de primera instancia. No obstante que, como se recordará al tratar el pedido de aclaratoria sostuvimos que el Justiciable podía hacer uso de ese remedio procesal en los plazos que la ley le acuerda, la norma del articulo 278 del citado ordenamiento autoriza al tribunal de alzada a suplir las omisiones en que hubiese incurrido el juez de grado anterior aunque no se hubiese solicitado aclaratoria, siempre, claro está, que se requiera el respectivo pronunciamiento en el memorial o expresión de agravios.
XVII. CONSULTA: CONTRALOR DEL SUPERIOR.-
El Código Procesal Civil y Comercial de la Nación introdujo por conducto de la reforma última de la ley 22.434 la consulta en los casos en que, en los procesos de declaración de incapacidad por demencia, ninguna de las partes interesadas, incluido el asesor de menores, recurriera del pronunciamiento que declaró la incapacidad. La gravedad de las consecuencias que tal sentencia constitutiva produce explica sobradamente la razón de ser de imponer a los juzgados la elevación de dichos procesos para su control por la Cámara, sin otra sustanciación que la previa vista al Asesor de Menores de Cámara (arts. 253 bis y 633 in fine, CPN). No se trata de un recurso por cuanto procede de iure (conf.: Clariá Olmedo Jorge A., Derecho Procesal, De palma, 1983) y en el régimen instituido por la ley 14.237, existía el deber del asesor de menores de apelar inexcusablemente la sentencia que declaraba la incapacidad por demencia.
XVIII. NOCIÓN DE CADA UNO DE LOS RECURSOS EXTRAORDINARIOS.-
A) El ARTÍCULO 14 DE LA LEY 48 Y El. RECURSO EXTRAORDINARIO POR SENTENCIA ARBITRARIA.El legislado en la antigua ley 48 constituye un recurso de apelación pero de carácter extraordinario —puesto que la cognición se halla circunscripta a la "cuestión federal" que debe guardar "relación directa e inmediata con el objeto litigioso"— por lo que ha sido entendido por prestigiosa doctrina, como un recurso de casación "limitado a la Constitución Nacional y a las leyes federales" (ver a este respecto. Sagúes, Néstor Pedro, Recurso Extraordinario, T. I, Depalma, pág. 268, número 134 y doctrina allí citada). La expresión "cuestión federal" proviene del tecnicismo judicial norteamericano y llámase así a las que versan sobre la interpretación de la Constitución Nacional, de las normas federales o de actos federales de autoridad de la Nación (cuestión federal simple) o acerca de los conflictos entre la Constitución Nacional y otros actos o normas de autoridades nacionales o locales (cuestión federal compleja directa) o entre actos de autoridad nacional de diferente jerarquía (cuestión federal compleja indirecta) (conf.: art. 14 de la ley 48). SÍ bien —al igual que en EE. UU.— el sistema de control de constitucionalidad, a fin de asegurar la supremacía de la Ley Fundamental es "difuso", o sea, que cualquier órgano jurisdiccional — sea nacional o provincial— puede entender en un conflicto de aquella índole, no cabe duda de que éste habrá de llegar, una vez agotadas las instancias ordinarias y extraordinarias locales (conf. Corte Suprema de Justicia in re "Strada, Juan Luis c/ocupantes del perímetro ubicado entre las calles Deán Funes, Saavedra, Barra y Cullen, 8/IV/ 986), a decisión del más Alto Tribunal del país por vía del recurso extraordinario federal. Existen —en principio— dos limitaciones importantes a la apertura del remedio federal: 1) la cuestión federal es una cuestión de derecho, por lo que quedan excluidas del ámbito del recurso extraordinario las cuestiones de hecho y prueba, 2) la cuestión federal versa sobre la interpretación del "derecho federal" (cuando hablamos de "derecho federal" lo hacemos en sentido amplio incluyendo la Constitución Nacional) por consiguiente, queda fuera de su esfera la inteligencia de normas no federales: comunes o locales.
Carrió (El recurso extraordinario por sentencia arbitraria ,2da. edición actualizada por al autor con la colaboración de Alejandro Carrió, Abeledo-Perrot, pág. 25) habla de un ámbito normal y excepcional, para ubicar en este último, el supuesto de arbitrariedad de sentencia donde aquellos limites al espectro cognoscitivo de la Corte quedan borrados. El autor citado llama el "cuarto inciso" al texto de la ley 48 de origen pretoriano. Sin embargo, la Corte Suprema —reiterando la doctrina ya sentada en otras composiciones— ha tenido ocasión de señalar en la causa "Christou, Hugo y otros c/Municipalidad de Tres de Febrero s/ amparo", fallada el 19 de febrero de 1987. a propósito de ahondar en los alcances del leading case "Strada" respecto de la necesidad de agotar las instancias locales de carácter ordinario y extraordinario como recaudo de admisibilidad del recurso contemplado en la ley 48 que: "los máximos organismos judiciales de cada provincia no pueden negar la tutela jurisdiccional por medio de las vías que autoricen la Constitución y las leyes procesales en función de la índole constitucional federal de la materia examinada, carácter que cabe asignar al supuesto de arbitrariedad de sentencia' que, lejos de constituir un fundamento autónomo de la apelación autorizada por el artículo 14 de la ley 48, 'constituye el medio idóneo para asegurar el reconocimiento de alguna de las garantías consagradas en la Carta Magna' " (Fallos 275: 251). La sentencia arbitraria es una sentencia "inconstitucional" de modo tal que, cuando la Corte interviene por esa vía no lo hace fuera de los carriles propios del ámbito discursivo sino que, por el contrario, tiende a hacer efectiva alguna de las garantías consagradas en la Constitución Nacional y que el pronunciamiento impugnado, en virtud de aquel vicio desconoce. El autor mencionado encuentra en definitiva como "soporte normativo unificador" de la causal de arbitrariedad precisamente la violación de la garantía de la defensa en juicio toda vez que una decisión que cuenta con alguna de las gruesas anomalías que motivan el calificativo de "arbitraria" no es una sentencia judicial como acto conclusivo del debido proceso. En numerosísimos pronunciamientos, desde las más antiguas épocas, es conocida la delimitación del concepto de sentencia arbitraria como aquélla que no es derivación razonada del derecho vigente, con adecuada referencia a los hechos comprobados de la causa. En rigor se trata de típicos supuestos de actos jurisdiccionales que no revisten la calificación de tales, una sentencia arbitraria es una "no sentencia" y ello ocurre vgr.: "en los supuestos de violación del principio procesal de congruencia, en aquellos supuestos de aplicación de normas no vigentes o derogadas, de prescindencia de pruebas decisivas, o de apartamiento de las normas que regulan una razonable inteligencia de la prueba conforme a las reglas de la sana critica, de falta de fundamento jurídico o fáctico suficiente, cuando la sentencia es un puro dogmatismo, fruto de la exclusiva voluntad de quienes suscriben el pronunciamiento pero que carece del más mínimo sustento en los hechos y en el derecho aplicable, etcétera". La arbitrariedad es un desacierto de gravedad extrema de un pronunciamiento: no es una equivocación o una sentencia simplemente errónea, es un calificativo que corresponde reservar a aquellos casos en que el pronunciamiento judicial se halla desprovisto del más mínimo sostén en el derecho aplicable o en los hechos de la causa. Cuando se trata de fundar un recurso en la causal de arbitrariedad, es menester advertir que no basta con discrepar con la valoración de la prueba o en la interpretación y aplicación del derecho común, ni de evidenciar los errores fácticos o jurídicos en que incurre la sentencia, sino que debe demostrarse que los defectos de la sentencia poseen una gravedad tal que la
descalifican como acto jurisdiccional válido. Dicho en otros términos, debe justificarse un apartamiento inequívoco de la solución normativa prevista para el caso o una decisiva carencia de fundamentación o que se ha omitido el tratamiento de cuestiones conducentes y decisivas en el pleito o, como se expresara antes, que el fallo es fruto de un puro dogmatismo de los miembros del tribunal que lo suscriben (Fallos 297:68 y 75; 300:927 y 1059: 306:2174; 307:92; 307:136, entre otros muchos precedentes). El recurso extraordinario debe ser interpuesto por escrito y fundado con arreglo a lo establecido en el artículo 15 de la ley 48, ante el juez, tribunal u organismo administrativo que dictó la resolución que lo motiva, dentro del plazo de diez días contados a partir de la notificación. El escrito respectivo deberá exponer en qué consiste la inconstitucionalidad en que se funda, expresará la relación directa e inmediata de las cláusulas constitucionales o normas de carácter federal conculcadas con el objeto litigioso y deberá demostrar que se hallan reunidos los requisitos de admisibilidad y procedencia por lo que el caso planteado por el recurrente encuadra dentro de alguna de las causales que habilitan la apertura de la instancia federal. El planteo es sustanciado con las restantes partes interesadas notificándolas personalmente o por cédula. Contestado el traslado que se confiere al efecto de diez días o vencido el plazo para hacerlo, el tribunal de la causa decidirá sobre la admisibilidad del remedio interpuesto. Si el tribunal superior de la causa concede el recurso, previa notificación deberá remitir las actuaciones a la Corte Suprema dentro de cinco días contados desde la última notificación. Si el tribunal superior de la causa tuviera su asiento fuera de la Capital Federal la remisión se hará por correo a costa del recurrente. No habrán de examinarse aquí nuevamente los requisitos comunes a todo recurso y que, también, deben hallarse presentes para la interposición del recurso extraordinario sino que interesa destacar. los requisitos propios del recurso extraordinario. La válida interposición de un recurso extraordinario federal requiere, amén obviamente de su interposición oportuna, el cumplimiento de una serie de requisitos llamados "propios" y otros "formales". Entre los primeros se hallan: a) la existencia de una cuestión federal la que ya ha sido definida al comienzo, incluyendo la llamada "arbitrariedad de sentencia" y la "gravedad institucional" y que dicha cuestión federal tenga ¡relación directa con la materia debatida en el pleito, es decir que para resolver el objeto litigioso sea imprescindible necesariamente examinar la cuestión federal (b). Reiteradamente, la Corte Suprema ha declarado improcedentes recursos extraordinarios no obstante la invocación y mantenimiento de la cuestión federal si el fallo se apoya en fundamentos de hecho y de derecho no federal que han sido consentidos por el recurrente o que no pueden ser calificados de arbitrarios y que sirven de válido sostén del pronunciamiento. Por otra parte, el recurso extraordinario debe impugnar una sentencia definitiva (c), entendiendo por tal aquella que aparece dotada de cosa juzgada en sentido sustancial o que aun cuando no revistiera este último carácter causara un gravamen de difícil, tardía o imposible reparación ulterior. d) La sentencia impugnada por la vía federal debe provenir superior tribunal de la causa. Entiéndese por tribunal superior de la causa aquel que en el orden federal y o provincial es el penúltimo (el último es la Corte) habilitado para entender en la cuestión federal. A este respecto a partir del caso "Strada" seguido por los leading case "Christou" y "Di Mascio" se
exige por parte del recurrente el agotamiento de todas las instancias ordinarias y extraordinarias locales para poder acceder a la instancia extraordinaria federal. Las restricciones de orden legal o Jurisprudencial para el acceso a los superiores tribunales provinciales no tienen cabida cuando se halla de por medio una cuestión constitucionalfederal, por lo que tales limitaciones quedan excluidas en los supuestos de eventual procedencia del recurso extraordinario. (Para un mayor desarrollo del tema ver Lima. S., op. cit, punto d). Recursos locales, págs. 44 y sigs.) En cuanto a los llamados "requisitos formales", además de la regular y oportuna interposición en plazo del remedio federal aparece ineludible el oportuno planteo y mantenimiento a lo largo de todas las instancias de la cuestión federal. Si bien no requiere de fórmulas sacramentales, no basta la simple reserva del caso federal sino que se hace necesario su explicación y adecuado planteamiento en la primera oportunidad posible que brinde el procedimiento y su mantenimiento a todo lo largo del pleito, so pena de incurrir en la pérdida de la vía extraordinaria federal Mención especial merece la llamada "arbitrariedad o cuestión federal sorpresiva". En este supuesto se hace excepción a la regla de la oportunidad y mantenimiento de la cuestión federal. Ello ocurre en aquellos supuestos en que el tribunal superior resuelve sin hacerse cargo de los planteos efectuados oportunamente por el afectado c incurre en omisión de elementos conducentes que no pueden razonablemente ser previstos por el Justiciable, por lo que la cuestión federal surge con el dictado mismo del pronunciamiento que se impugna y toma temporalmente admisible la cuestión federal recién planteada con motivo del recurso extraordinario (ver entre otros Fallos 308:1699). A la luz de lo dispuesto por el artículo 16 de la ley 48, la Corte Suprema, si revoca la sentencia impugnada por la vía extraordinaria federal, debe reenviar la causa al respectivo tribunal para que sea nuevamente juzgada o puede resolver directamente sobre el fondo del asunto, dando lugar al pronunciamiento que reemplaza (sin reenvío) a la sentencia recurrida.
B) LA LEY 23.774 Y EL ARTÍCULO 280 DEL CODIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION.El 16 de abril de 1990 fue publicada en el Boletín Oficial la ley 23.774 que amplió a nueve el número de jueces que integran la Corte nacional (art. 21, decreto-ley 1285/58) y reformó los artículos 280 y 285 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. En rigor según lo expresan los antecedentes parlamentarios, la reforma se circunscribió a plasmar legislativamente lo que ya en forma pretoriana venía haciendo la Corte en materia de desestimación de recursos extraordinarios. A la fecha no existe precedente del más Alto Tribunal del país que haya delimitado los alcances de esta reforma sobre todo en las llamadas por la nueva redacción del articulo 280 del Código Procesal "cuestiones carentes de trascendencia". En lo que aquí interesa, el citado artículo establece en su parte pertinente que: "...La Corte, según su sana discreción y con la sola invocación de esta norma, podrá rechazar el recurso extraordinario, por falta de agravio federal suficiente o cuando las cuestiones planteadas resultaran insustanciales o carentes de trascendencia..." Las expresiones "cuestión insustancial" o "falta de agravio federal suficiente" son
conocidas en los repertorios de jurisprudencia del más Alto Tribunal del país. La primera apunta a aquellas cuestiones respecto de las cuales el Tribunal tiene ya sentada doctrina en innumerables precedentes en un sentido dado y que el apelante reitera sin aportar nuevos argumentos o elementos de juicio que puedan, eventualmente, alterar la jurisprudencia vigente. Se las conoce también como cuestiones haladles. La expresión "falta de agravio federal suficiente" o "bastante" es un tecnicismo habitual en la redacción de los fallos del Alto Tribunal que refiere a aquellos supuestos en que no concurren ninguna de las causales legales de procedencia del recurso o que falla el supuesto de arbitrariedad o gravedad institucional. El concepto más difícil de definir es aquel que habla de "cuestiones carentes de trascendencia". Sin embargo, en pos de una inteligencia armonizadora de dicha norma con sus antecedentes parlamentarios, que apuntan a señalar que la reforma sólo plasmó la actividad Jurisprudencial de la Corte puede concluirse que bajo esa denominación, el legislador incluyó la conocida doctrina de dicho Tribunal sobre la llamada "gravedad o trascendencia institucional", que aun cuando cuenta —para algunos autores como Morello de un precedente remoto publicado en Fallos 198:463— tuvo su definición trascendente en el conocido caso "Jorge Antonio" (Fallos 248:189). La lectura de dicho precedente que contó con la disidencia de Boffi Boggero permite concluir que la existencia de aspectos de gravedad o interés institucional puede justificar la intervención del Tribunal superando los "ápices procesales frustratorios del control constitucional de la Corte" y que aquéllos constituyen las condiciones pertinentes para la eficiencia del control de constitucionalidad de la casación federal que la corte debe cumplir. Nos parece de sumo interés para la comprensión del tema y para juzgar que la reforma aludió específicamente a la gravedad institucional, remitirse a la lectura del considerando 3 de dicho fallo. Allí, en definitiva, la Corte de ese entonces desarrolló la tesis consistente en que, tanto el control constitucional que ejerce, derivado del artículo 14 de la ley 48 y del artículo 6° de la ley 4055 con sustento en el principio de supremacía constitucional (art. 31, CN), como la extensión del recurso extraordinario a los supuestos de arbitrariedad, la intervención de la Corte en los casos de aplicación frustratoria de derechos federales en las normas de carácter procesal y la recepción pretoriana del amparo, responden o tienen su base en supuestos típicos de gravedad o trascendencia institucional de los casos planteados. En ese mismo considerando añadió la Corte que el fundamento de ello reside en la "efectividad de la vigencia judicial de los principios constitucionales" y que se trata de una tendencia de la legislación procesal y práctica norteamericana del conocido writ of certiorari (reglas 19 y siguientes del Digesto de Fallos de la Corte Suprema de los Estados Unidos), a cuya recepción apuntó precisamente la reforma que ahora nos ocupa. Si bien es cierto que, como señala agudamente Sagúes, la doctrina de la gravedad o interés institucional funcionó pretorianamente sumando casos a la competencia extraordinaria de la Corte y no restando, la reforma legislativa introducida en el artículo 280 del Código Procesal parece apuntar a que por vía de las llamadas "cuestiones carentes de trascendencia" se estaña colocando un límite a la competencia de la Corte, es decir que ésta no intervendría ante la ausencia de trascendencia o gravedad institucional de tema planteado por quienes acceden por la vía extraordinaria. Ello no significaría excluir ninguno de los cauces a través de los cuales correspondía ya intervenir a la Corte Federal (ver considerando 3" del caso "Jorge Antonio") pero sí
añadirles a todos ellos, vgr.: la arbitrariedad, el ingrediente de la concurrencia de "trascendencia" o "gravedad" o "interés institucional" "suficientes" o "bastantes" en la terminología tradicional de la Corte. El área de la gravedad institucional, definida habitualmente como aquellas cuestiones que exceden el mero interés individual de las partes y afectan de modo directo al de la comunidad (Fallos 307:770 y 919: 255:41: 290:266: 292:229: entre otros) ha funcionado como una riqueza amplísima pues ha permitido considerar cuestiones muy diversas, incluidas las de neto corte procesal, vgr.: referentes a la recusación de magistrados (caso "Penjerek". Fallos 257:134: entre otros). Ella debe ser cuidadosamente reexaminada cada vez que se intente acceder a la competencia extraordinaria de la Corle electoral en la actualidad, toda vez que aparece como exigencia adicional, en función de la última reforma verificar si concurre un supuesto de esta índole o de suficiente trascendencia como para asegurar su recepción o tratamiento en un pronunciamiento del mas Alto Tribunal del país. Hasta ahora, el tema sigue girando en lomo de especulaciones de carácter doctrinal con mayor o menor grado de certeza ya que :i raíz de la aplicación de la conocida fórmula en que la Corte "desestima por inadmisible un recurso en los términos del articulo 280 del Código Procesal de la Nación" desconoce el intérprete el contenido que para la Corte tiene esta nueva norma quedando reservada al elevado criterio o "sana discreción de sus miembros" la delimitación o afinamiento del concepto para efectivizar el control de constitucionalidad en el ámbito nacional que exijo el articulo 31 de la Constitución.
C) CASACION. CONCEPTO. INAPLICABILIDAD DE LA LEY. SUPUESTOS DE PROCEDENCIA. FALLOS PLENARIOS.El concepto procesal de la casación es mucho más amplio que el reducido ámbito en que tiene aplicación el recurso de inaplicabilidad de la ley legislado en el orden nacional a partir de los artículos 288 y siguientes del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Su antecedente se halla en el decreto-ley 1285/58. En efecto, nacida la casación como medio de lograr una uniforme inteligencia de la ley el recurso de inaplicabilidad de la ley aparece como un simple instrumento que, en manos del Justiciable, tiene por objeto evitar la jurisprudencia contradictoria. La finalidad del recurso es la de evitar la divergencia Jurisprudencial mediante la interpretación uniforme de la ley, pero al no hacerlo derechamente mediante la interpretación legal en cada caso dado, sino solamente en los supuestos de jurisprudencia contradictoria, no aparece como un verdadero recurso de inaplicabilidad de la ley. Por otra parte y a diferencia de lo que ocurre con los superiores tribunales provinciales, en el ámbito de la Capital Federal, la uniformidad se limita a cada fuero, sea civil, comercial, civil y comercial federal, etcétera, por lo que un mismo tema puede hallar soluciones opuestas en el mismo ámbito de la Capital Federal por vía de plenarios de los distintos fueros. (Para un mayor desarrollo acerca de los antecedentes históricos y la limitada eficacia del recurso de inaplicabilidad de la ley en el orden nacional ver Paya, Ensayos...op. cit., págs. 125 y sigs.) La uniformidad de la jurisprudencia, en el marco del recurso de inaplicabilidad de la ley en el orden nacional se logra mediante el establecimiento de una doctrina legal que deviene obligatoria para todas Salas que integran una Cámara y para todos los jueces de primera
instancia respecto de los cuales sea aquélla tribunal de alzada, sin perjuicio de que los jueces dejen a salvo su opinión personal (art. 303, CPN). Esa doctrina sólo puede modificarse por un nuevo fallo Plenario. El recurso sólo será admisible contra la sentencia definitiva que contradiga la doctrina establecida por alguna de las salas de la Cámara en los diez anos anteriores a la fecha del fallo recurrido y siempre que el precedente se hubiese invocado con anterioridad a su pronunciamiento. Por otra parte, la Cámara, podrá reunirse en tribunal plenario, a iniciativa de cualquiera de sus salas, con el objeto de unificar la jurisprudencia y evitar sentencias contradictorias. La convocatoria se admitirá si existiere mayoría absoluta de los jueces de la Cámara (art. 302, Cód. cit.). El recurso se interpone por escrito, fundado y dentro del plazo de diez días de notificada la sentencia que se impugna, la que debe revestir carácter definitivo, es decir poner fin al pleito o hacer imposible su continuación. El artículo 289 dispone que el recurso no será admisible cuando pudiera seguirse otro juicio sobre el mismo objeto, o se tratare de regulaciones de honorarios o de sanciones disciplinarias. El artículo siguiente establece que los apoderados no estarán obligados a interponer el recurso y que para poder deducirlo no se requiere poder especial. Al igual que en materia de recurso extraordinario federal no se admitirá la agregación de documentos, ni se podrá ofrecer prueba o denunciar hechos nuevos. El recurso se sustancia con la parte contraria quien goza de idéntico plazo de diez días para contestarlo y cumplido ello o vencido el plazo pertinente, los autos son girados a la Sala que sigue en orden de turno por conducto del presidente. Esta última es la que determinará si concede o deniega el recurso, en ambos casos, en forma irrecurrible. Al efecto deberá verificar si el recurrente ha cumplido con los requisitos de admisibilidad propios de esta vía de impugnación extraordinaria. Tales la existencia de la contradicción Jurisprudencial en términos precisos, para lo cual el apelante ha debido individualizar el escrito donde invocó el precedente Jurisprudencial así como los fundamentos que demuestran la procedencia del recurso. Si el recurso fuera concedido, lo será con efecto suspensivo y deben remitirse los autos al presidente de la Cámara quien dictará la providencia de autos señalando la o las cuestiones a resolver si fueran varias, de tal manera que puedan contestarse por sí o por no. Se prevé además un procedimiento interno por el cual se hace llegar a cada integrante del Tribunal copia del memorial, sus contestaciones así como de las cuestiones a decidir para que en un plazo breve de diez días formulen su conformidad o sus objeciones al temario. Vencido dicho plazo, el presidente mantendrá las cuestiones o, si a su juicio correspondiere, las modificará atendiendo a las sugerencias que le hubiesen sido formuladas. Su decisión es obligatoria. También se contempla que una vez declarada la admisibilidad del recurso el presidente debe notificarlo a las salas que integran la Cámara para que suspendan los pronunciamientos en las causas en que se debaten las mismas cuestiones de derecho, reanudándose el plazo cuando recaiga el fallo. Esta suspensión no procederá cuando la mayoría de las salas de la Cámara hubiese sentado doctrina coincidente sobre la cuestión de derecho objeto del plenario y se dictará la correspondiente sentencia de conformidad con ella. Ello sin perjuicio de que los miembros del tribunal dejen a salvo su opinión personal.
Fijadas definitivamente las cuestiones, el presidente convocará a un acuerdo, dentro del plazo de cuarenta días, para determinar si existe unanimidad de opiniones o, en su caso, cómo quedarán constituidas la mayoría y la minoría. La mayoría y la minoría expresarán en voto conjunto e impersonal y dentro del plazo de cincuenta días la respectiva fundamentación. Los jueces de Cámara que estimaren pertinente ampliar los fundamentos, podrán hacerlo dentro del plazo común de diez días, computados desde el vencimiento del plazo anterior. La decisión se adoptará por mayoría absoluta de los jueces que integran la Cámara. En caso de empate, decidirá el presidente. La sentencia establecerá la doctrina legal aplicable. Cuando dejase sin efecto el fallo que motivó el recurso, se pasarán las actuaciones a la sala que resulte sorteada para que pronuncie nueva sentencia, de acuerdo con la doctrina plenaria establecida. Quid del apartamiento o prescindencia por el tribunal de una doctrina plenaria. A este respecto se ha resuelto por fallo plenario en el fuero civil de la Capital Federal en la causa "Acepa S. C. A. c/ Faiatt, Jorge R." (E. D., 98-629) que no es admisible el recurso de inaplicabilidad de la ley cuando la contradicción que se invoca está dada entre la sentencia de una sala y un fallo plenario. Sólo queda, por ende, el recurso extraordinario federal fundado en la arbitrariedad de sentencia, toda vez que podría afirmarse, con sustento en el 303 del Código Procesal que el pronunciamiento así elaborado contradice una doctrina legal obligatoria. Importaría un fallo contra legem. Sin embargo, la jurisprudencia del más Alto Tribunal del país es restrictiva en esta materia ya que ha señalado que el solo apartamiento por un tribunal de la doctrina legal sentada en un plenario, es una cuestión extraña al remedio federal cuando el fallo que así se impugna exhibe fundamentos acordes con la índole y complejidad de las cuestiones debatidas (causa número 63 XXII, "Núñez, José y otros c/SEGBA", sentencia del 13/IV/89 y sus citas). De lo que cabe extraer que, la prescindencia de la doctrina de un plenario sólo autoriza la apertura de la instancia extraordinaria cuando la sentencia así impugnada se halla provista de falta de fundamentación suficiente o de otros vicios que la descalifican, siendo insuficiente el solo incumplimiento formal del artículo 303 del Código Procesal. De este modo las objeciones de índole constitucional a la vigencia de los fallos plenarios quedan atenuadas en los hechos, toda vez que, en definitiva, la obligatoriedad de la doctrina legal pierde gran parte de su fuer/a a la luz de la jurisprudencia actualmente vigente en el más Alto Tribunal de la República. Su violación no es causa suficiente de arbitrariedad en los términos de la actual Jurisprudencia de la Corte.
D) RECURSO DE REVISIÓN EN El. PROCESO PENAL. SUPUESTOS DE PROCEDENCIA.La mayor parte de la doctrina procesal nacional coincide en señalar que el recurso de revisión regulado por los artículos 551 a 556 del Código de Procedimientos en Materia Penal, estrictamente considerado no sena un recurso sino más bien un remedio procesal extraordinario consistente en una pretensión impugnativa dirigida exclusivamente contra sentencias condenatorias firmes, incluidas las derivadas de la aplicación del artículo 58 del Código Penal, cuando circunstancias extrínsecas al proceso sobrevivientes o conocidas
luego de concluido, las toma manifiestamente injustas. (Conf.: Madariaga, Miguel Angel, "Reflexiones sobre el llamado recurso de revisión ", L. L., 27/V/91 y doctrina citada en la nota 1). Los errores in indicando e i/i procede/ido emergentes del derecho y elementos de juicio que fueron o pudieron ser considerados en esos pronunciamientos pasados en autoridad de cosa juzgada quedan excluidos y dicho "recurso" queda circunscripto a las siguientes hipótesis extraordinarias: 1) Cuando consta de un modo indudable que el delito fue cometido por una sola persona y habiendo sido juzgado por dos o más jueces aparecen como reos, en las respectivas sentencias ejecutoriadas, diversas personas. 2) Cuando se haya condenado a alguno como autor, cómplice o encubridor del homicidio de otro cuya existencia se acredite después de la sentencia. 3) Cuando se haya condenado a alguno por resolución cuyo fundamento haya sido un documento que después se haya declarado falso por sentencia ejecutoriada en causa criminal: o cuando el condenado hallase o cobrase documentos decisivos ignorados, extraviados o detenidos por fuer/a mayor o por obra de la parte acusadora. 4) Cuando una ley posterior haya declarado que no es punible el acto que antes se consideraba como tal o haya disminuido su penalidad. Para que sea admisible el recurso, deberá acompañarse al deducirse testimonio de la sentencia, los documentos y pruebas correspondientes. En caso contrario, será desechado de plano. El tribunal competente para conocer la Suprema Corte o la Cámara de Apelaciones según fuera el caso, oyendo al Ministerio fiscal procediendo en los demás como si se tratara de una apelación libre. También, el órgano ad quem se halla facultado para disponer las medidas para mejor proveer que se considerasen necesarias. Tienen legitimación para interponer el recurso: el condenado o su cónyuge, descendientes, ascendientes o hermanos y el Ministerio Público Fiscal. La muerte del condenado no impide que se deduzca para rehabilitar su memoria o procurar el castigo del verdadero culpable. Los efectos del progreso de esta vía de impugnación difieren según los casos. En efecto, en el caso del inciso 1) el tribunal anulará las sentencias, si existiese efectivamente contradicción en la designación de las personas que han sido declaradas delincuentes y dispondrá que se instruya de nuevo la causa por el juez a quien corresponda el conocimiento del delito. En el caso del inciso 2), el tribunal anulará la sentencia y ordenará que se ponga inmediatamente en libertad al condenado, si resultase acreditada la identidad de la persona por cuya muerte se le hizo cargo. En los casos del inciso 3) anulará también la sentencia y resolverá que se instruya de nuevo la causa por el juez competente. Para el último supuesto legal, contemplado en el inciso 4) el tribunal decidirá que se ponga en libertad al condenado o que se le disminuya la pena, según corresponda.
XIX. QUEJA POR RECURSO DENEGADO. RECAUDOS.-
Como señala Couture en sus Fundamentos "si el mandamiento de la apelación quedare subordinado a la voluntad del juez apelado, lo probable es que el instituto quedara desnaturalizado. Por un lado, el amor propio excesivo conduciría a la conclusión de considerar justa la sentencia y no someterse a la autoridad de un mayor juez. Por otro lado, en un plano moral superior, existe la posibilidad de que el juez, sin amor propio excesivo, pero con sincero convencimiento, crea que es beneficioso para la causa de la justicia no suspender los efectos de su fallo y niegue el recurso por sincera convicción Je hacer el bien". La palabra última en materia de admisibilidad de un recurso, la tiene obviamente el tribunal encargado en conocer de él, por lo contrario, bastaría la denegación del recurso por el tribunal apelado para que el objeto de su institución quedara burlado. De ahí que en presencia de una declaración de inadmisibilidad por el órgano judicial apelado se haya otorgado al Justiciable la posibilidad de ocurrir ^de hecho" o en "queja" para que el tribunal superior, revisando aquel juicio primero de admisibilidad, revoque la providencia denegatoria y disponga el trámite del recurso conforme corresponda. No sólo existe este remedio procesal para la denegación del recurso sino cuando el presunto afectado objeta el efecto con el que ha sido concedido (suspensivo, devolutivo o diferido). Por otra parte, se ha previsto para la denegación de recursos ordinarios de apelación también para el extraordinario ante la Corte. El plazo de interposición del recurso de queja es de cinco días en materia civil. Son requisitos de admisibilidad: 1) Acompañar copia simple suscripta por el letrado del recurrente: a) del escrito que dio lugar a la resolución recurrida y de los correspondientes a la sustanciación, si ésta hubiera tenido lugar: b) de la resolución recurrida: c) del escrito de interposición del recurso y, en su caso, de la del recurso de revocatoria si la apelación hubiese sido interpuesta en forma subsidiaria; d) de la providencia que denegó la apelación. 2) Indicar la fecha en que: a) quedó notificada la resolución recurrida; b) se interpuso la apelación; c) quedó notificada la denegatoria del recurso. La Cámara podrá requerir copia de otras piezas que considere necesarias y, si fuere indispensable, la remisión del expediente. Presentada la queja, la alzada decidirá sin sustanciación alguna, si el recurso ha sido bien o mal denegado; en este último caso dispondrá que se tramite. El incumplimiento de los recaudos señalados en forma precedente que conduce a la insuficiencia de la queja determina —conforme invariable jurisprudencia de la Capital Federal— la pérdida de la vía elegida. Cuando se dedujere queja por denegación de recursos ante la Corte Suprema, la presentación debidamente fundada, también deberá efectuarse en el plazo de cinco días que establece el articulo 282 del Código Procesal (por reenvío del art. 285) y con la ampliación que corresponda por razón de la distancia en los términos señalado por el articulo 158 del citado ordenamiento. La Corte podrá desestimar la queja sin más trámite, exigir la presentación de copias o, si fuere necesario, la remisión del expediente. Mientras no admita la presentación directa, no se suspenderá el curso del proceso.
No produce idéntico efecto la falta de recaudos suficientes que en el caso señalado, respecto de la denegación del recurso ordinario de apelación; conclusión que cabe extraer de la exigencia invariable por parte del Tribunal del país de la autosuficiencia del escrito de interposición de la queja. Por otra parte, se ha señalado que no es necesario reiterar todos los fundamentos expuestos al interponer el recurso extraordinario, bastando eso sí, acompañar con la interposición de la presentación directa, copia del escrito de interposición del recurso extraordinario (Fallos 299:105; 302:1140; 306:1785; etcétera) bajo sanción, igualmente, de la pérdida de la vía elegida. Asimismo, es carga del recurrente en este supuesto, depositar a la orden de dicho tribunal una suma que, en la actualidad, asciende a $ 1.000 (pesos mil) en concepto de depósito (Acordada 28/91). Se hallan exentos de efectuarlo quienes no deben tributar tasa judicial. Si se omitiere el depósito o se lo efectuare en forma insuficiente, se hará saber al recurrente que deberá integrarlo en el término de cinco días. El auto que así lo ordene se notificará personalmente o por cédula y vencido el plazo de la intimación, su incumplimiento determina la desestimación de la queja como ha resuelto la Corte nacional vgr.: en Fallos 304:1201. Si la queja es declarada admisible, el depósito se devolverá al interesado. Si fuera desestimada o si se operara la caducidad de la instancia, el depósito se perderá. La Corte dispondrá de las sumas que así se recauden para la dotación de las bibliotecas de los tribunales nacionales de todo el país (art. 3°, Acordada 43/83).
XX. QUEJA POR RETARDO O PRIVACIÓN DE JUSTICIA.El artículo 24, inciso 7" in fine del decreto-ley 1285/58 establece que la Corte podrá intervenir determinando cuál es el Juez competente para evitar una electiva privación de Justicia. El presupuesto de este remedio procesal es la negativa de los tribunales a intervenir en una determinada contienda lo que produce un vacío jurisdiccional para el que la Corte se halla habilitada para intervenir sólo a los efectos de determinar el juez compéleme. De ahí que vgr.: en Fallos 306:431 la Corte haya desestimado una denuncia formulada por la demora de un superior tribunal en dictar pronunciamiento fundado en aquella norma pues sostuvo que en el caso. no existía una declaración de incompetencia o negativa de los tribunales a conocer de un caso determinado por lo que no se justificaba su intervención en los términos del articulo 24. inciso 7' del decreto-ley 1285/58.
APÉNDICE RECURSOS DE LA LEY 23,984 (NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIÓN) En el Libro IV destinado a los recursos, el nuevo Código Procesal Penal contempla en sucesivos capítulos las disposiciones generales para todos los recursos, el recurso de reposición, el de apelación y los extraordinarios de casación, inconstitucionalidad y revisión. En el Capitulo VI legisla sobre el recurso de queja. El nuevo Código establece que el derecho de recurrir corresponderá tan sólo a quien le sea expresamente acordado y siempre que tuviere un interés directo, y discrimina seguidamente
los recursos correspondientes al Ministerio Fiscal (art. 433) los del imputado (art. 434), los de la parte querellante (art. 435) los del actor civil (art. 436) los del civilmente demandado (art. 437). Prevé la adhesión de quien tenga derecho a recurrir respecto del recurso concedido a otro siempre que exprese bajo pena de inadmisibilidad los motivos en que se funda (art. 439). Limita la procedencia del recurso de reposición durante el juicio, el que será resuelto en la etapa preliminar, sin trámite, en el debate, sin suspender la sentencia, siempre que se haya hecho expresa reserva inmediatamente después del proveído. Establecida la irrecurribilidad de la sentencia, también será irrecurrible la resolución impugnada por esa vía (art. 440). Bajo el titulo efecto extensivo, prescribe el artículo 441 que cuando en un proceso hubiere varios imputados los recursos interpuestos por uno de ellos favorecerán a los demás, siempre que los motivos en que se basen no sean exclusivamente personales. También favorecerá al imputado el recurso del civilmente demandado cuando éste alegue la inexistencia del hecho, o se niegue que el imputado lo cometió o que constituya delito o sostenga que se tía extinguido la acción penal o que ésta no pudo iniciarse o proseguirse. Establece como regla general el efecto suspensivo de la interposición de los recursos ordinarios o extraordinarios, salvo que expresamente se dispusiera lo contrario (art. 442). Las partes podrán desistir de los recursos interpuestos por ellas o sus defensores, sin perjudicar a los demás recurrentes o adherentes, pero cargarán con las costas. El defensor deberá tener mandato expreso. El Ministerio Fiscal podrá desistir fundadamente de sus recursos, inclusive, si los hubiere interpuesto un representante de grado inferior. El artículo 445 dispone que la competencia del tribunal de al-/.ada queda circunscripta a los agravios. Veda la reformatío in peius y dispone que el recurso del fiscal permite revocar o modificar la resolución aun a favor del imputado.
A) RECURSO DE REPOSICIÓN.Dicho recurso procederá contra las resoluciones dictadas sin sustanciación, con el fin de que el mismo tribunal que las dictó las revoque por contrario imperio. Se interpone por escrito, en el plazo de tres días de notificada la resolución respectiva y el tribunal resuelve por auto, previa vista a los interesados. La resolución que se dicte hará ejecutoria a menos que el recurso hubiese sido deducido junto con el de apelación en subsidio y éste fuere procedente.
B) RECURSO DE APELACIÓN.Este recurso es procedente contra los autos de sobreseimiento, las sentencias interlocutorias y las resoluciones o providencias simples que causen gravamen irreparable. La apelación podrá ser deducida por escrito o por diligencia asentada ante el mismo tribunal que dictó la resolución y salvo disposiciones en contrario en el plazo de tres días. Una vez concedida la apelación, se elevan los autos al tribunal de apelación debiendo comparecer a mantener el recurso en el plazo de tres días a contar desde que las actuaciones estuviesen radicadas en la Cámara. El plazo se amplia a ocho días si el tribunal de apelación tuviese asiento en lugar distinto al del juez de la causa.
Si en el plazo de tres días señalado precedentemente, no compareciere el apelante ni se produjere adhesión, se declarará desierto el recurso de oficio a simple certificación del secretario, devolviéndose de inmediato las actuaciones a la instancia precedente. También en ese mismo término de tres días el fiscal de Cámara deberá manifestar, en su caso, si se mantiene o no el recurso que hubiere deducido al agente fiscal o si adhiere al interpuesto en favor del imputado. A ese fin se le notificará en cuanto las actuaciones sean recibidas. Mantenido el recurso y si el tribunal no lo declara inadmisible o mal concedido, señalará una audiencia con intervalo no mayor de cinco días. Las partes podrán informar por escrito o verbalmente pero la elección de esta última forma deberán hacerla en el acto de ser notificadas de la sentencia. El tribunal de apelación resolverá dentro de los cinco días siguientes a la audiencia, con o sin informes, devolviendo de inmediato las actuaciones a los fines que corresponda.
C) RECURSO DE CASACIÓN.Es una novedad con respecto a la legislación procesal anterior pues a diferencia de lo que ocurre en el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación se instituye una verdadera casación. En efecto, el artículo 456 establece que el recurso de casación podrá ser interpuesto por los siguientes motivos: 1) Inobservancia o errónea aplicación de la ley sustantiva. 2) Inobservancia de las normas procesales cuando se halle prevista la sanción de inadmisibilidad, caducidad o nulidad y siempre que el recurrente —con excepción de Sos casos de nulidad absoluta— hubiese reclamado oportunamente la subsanación del defecto, si era posible o hecho protesta de recurrir en casación. Este recurso podrá deducirse contra las sentencias definitivas y las resoluciones que pongan fin a la acción o a la pena o hagan imposible que continúen las actuaciones o denieguen la extinción, conmutación o suspensión de la pena. Si la resolución impugnada no hubiere observado o hubiere aplicado erróneamente la ley sustantiva, el tribunal la casará y resolverá el caso con arreglo a la ley y a la doctrina cuya aplicación declare. Si, en cambio, hubiese habido violación o inobservancia de las normas procesales, la cámara anulará lo actuado y remitirá el proceso al tribunal que corresponda, para su sustanciación. Los errores de derecho en la fundamentación de la sentencia impugnada que no hayan influido en la resolución no la anularán pero deberán ser corregidos. También lo serán los errores materiales en la designación o en el cómputo de las penas. Cuando por efecto de la sentencia deba cesar la detención del imputado, la Cámara ordenará directamente la libertad. Los artículos 458, 459, 460, 461 y 462 regulan los supuestos legales de procedencia del recurso de casación en función de los legitimados para su interposición. El Ministerio Fiscal podrá recurrir: 1) de la sentencia absolutoria, cuando haya pedido la condena del imputado a más de tres años de pena privativa de la libertad, a multa de doscientos mil australes o a inhabilitación por cinco años o más.
2) de la sentencia condenatoria, cuando se haya impuesto una pena privativa de libertad inferior a la mitad de la requerida. El imputado o su defensor podrán recurrir: 1) de la sentencia del juez en lo correccional que condene a aquél a más de seis meses de prisión, un ano de inhabilitación o cien mil australes de multa. 2) de la sentencia del tribunal en lo criminal que lo condene a más de tres años de prisión, doscientos mil australes de multa o cinco años de inhabilitación. 3) de la resolución que le imponga una medida de seguridad por tiempo indeterminado. 4) de los autos en que se le deniegue la extinción, conmutación o suspensión de la pena. 5) de la sentencia que lo condene a restitución o indemnización de un valor superior a once millones de australes. La parte querellante podrá recurrir en los mismos casos en que puede hacerlo el Ministerio Fiscal. El civilmente demandado podrá recurrir cuando pueda hacerlo el imputado y no obstante la inacción de éste, siempre que se declare su responsabilidad. El actor civil podrá recurrir: 1) de la sentencia del juez en lo correccional, cuando su agravio sea superior a siete millones de australes. 2) de la sentencia del tribunal en lo criminal cuando su agravio sea superior a once millones de australes. El recurso de casación será interpuesto ante el tribunal que dictó la resolución impugnada, dentro del término de diez días de notificada y mediante un escrito con firma de letrado, en el cual se citarán concretamente las disposiciones legales que se consideren violadas o erróneamente aplicadas y se expresara cuál es la aplicación que se pretende. Deberá indicarse cada motivo en forma separada sin que pueda alegarse otro con posterioridad. Se fija un plazo de tres días para proveer su concesión o rechazo. Cuando sea concedido se emplazará a los interesados y se elevará el expediente de igual forma que ocurre en el supuesto del recurso de apelación ya analizado. Si el recurso es concedido, el expediente una vez elevado quedará en la oficina por diez días para que los interesados lo examinen. Vencido dicho plazo, el presidente fijará audiencia para informar con intervalo no menor de diez días y señalará el tiempo de estudio para cada miembro de la Cámara. Durante este plazo, los interesados podrán desarrollar o ampliar por escrito los fundamentos de los motivos propuestos siempre que, bajo pena de inadmisibilidad. acompañen las copias necesarias de aquél, las que serán entregadas inmediatamente a los adversarios. Vencido ese término, el presidente fijará audiencia para informar, con intervalo no menor de diez días y señalará el tiempo de estudio para cada miembro de la Cámara. Las partes deberán actuar bajo patrocinio letrado. Cuando en .aso de recurso interpuesto por otro, el imputado no comparezca ante la cámara o quede sin defensor, el presidente nombrará en tal carácter al defensor oficial. El debate se efectuará el día fijado, con asistencia de todos los miembros de la Cámara de Casación que deben dictar sentencia. No será necesario que asistan y hablen todos los abogados de las partes. La palabra será concedida primero al defensor del recurrente, ¡vio si también hubieren recurrido el Ministerio Fiscal y el querellante, éstos hablarán en primer término y en ese orden. No se admitirán réplicas, pero los abogados de las partes podrán presentar breves notas escritas antes de la deliberación. Terminada la audiencia, los jueces pasarán a deliberar debiendo observarse en cuanto fueren aplicables las normas referentes a la deliberación para el juicio común.
Cuando la importancia de las cuestiones a resolver lo aconseje, o por lo avanzado de la hora, la deliberación podrá ser diferida para otra fecha. La sentencia se dictará dentro de un plazo máximo de veinte días observándose en lo pertinente las normas para la construcción de la sentencia referente al juicio común.
D) RECURSO DE INCONSTITUCIONALIDAD.Procede contra las sentencias definitivas y los autos que pongan fin a la acción o a la pena o hagan imposible que continúen las actuaciones o denieguen la extinción, conmutación o suspensión de la pena. Ello así siempre y cuando se hubiere cuestionado la constitucionalidad de una ley, ordenanza, decreto o reglamento que estatuya sobre materia regida por la Constitución y la sentencia o el auto fuera contrario a las pretensiones del recurrente. Serán aplicables en lo pertinente las normas referentes al recurso de casación. Al pronunciarse sobre el recurso, la Cámara de Casación declarará la constitucionalidad o inconstitucionalidad de la disposición impugnada y confirmará o revocará el pronunciamiento recurrido.
E) RECURSO DE REVISIÓN.Con un contenido más amplio que su antecedente, el articulo 479 establece que el recurso de revisión procederá, en todo tiempo y a favor del condenado, contra las sentencias firmes cuando: 1) Los hechos establecidos como fundamentos de la condena fueren inconciliables con los fijados por otra sentencia penal irrevocable. 2) La sentencia impugnatoria se hubiera fundado en prueba documental o testifical cuya falsedad se hubiere declarado en fallo posterior irrevocable. 3) La sentencia condenatoria hubiera sido pronunciada a consecuencia de prevaricato, cohecho u otro delito cuya existencia se hubiese declarado en fallo posterior irrevocable. 4) Después de la condena sobrevengan o se descubran nuevos hechos o elementos de prueba que, solos o unidos a los ya examinados en el proceso, hagan evidentes que el hecho no existió, que el condenado no lo cometió o que el hecho cometido encuadra en una norma penal más favorable. 5) Corresponda aplicar retroactivamente una ley penal más benigna que la aplicada en la sentencia. Se hallan legitimados para deducir el recurso de revisión el condenado y/o su defensor si fuere incapaz, sus representantes legales o si hubiere fallecido, su cónyuge, sus ascendientes, descendientes o hermanos y el Ministerio Fiscal. El recurso de revisión será interpuesto ante la Cámara de Casación, personalmente o mediante defensor, por escrito que contenga, bajo pena de inadmisibilidad, la concreta referencia de los motivos en que se funda y las disposiciones legales aplicables. En los casos previstos en los incisos 1°, 2° y 3° del artículo 479 se acompañará copia de la sentencia pertinente, pero cuando en el supuesto del inciso 3° de ese articulo la acción penal estuviese extinguida o no pudiese proseguir, deberá indicar las pruebas demostrativas del delito que se trate.
En el trámite del recurso de revisión se observarán las reglas establecidas para el de casación, en cuanto sean aplicables. El tribunal podrá disponer todas las indagaciones y diligencias que crea útiles y delegar su ejecución en alguno de sus miembros. Antes de resolver el recurso el tribunal, en función de los elementos de juicio con que cuenta, puede disponer, con o sin caución, la libertad provisional del condenado. Al pronunciarse en el recurso el tribunal podrá anular la sentencia, remitiendo a nuevo juicio cuando el caso lo requiera o pronunciando directamente la sentencia definitiva. El articulo 486 dispone que si se remitiere un hecho a nuevo juicio, en éste no intervendrán los magistrados que conocieron del anterior y en la nueva causa no se podrá absolver por el efecto de una nueva apreciación de los mismos hechos del primer proceso (non bis in ídem), con prescindencia de los motivos que hicieron admisible la revisión. Incorpora el nuevo Código la reparación de los daños y perjuicios que, a instancia de parte, pueda solicitar el condenado posteriormente absuelto a raíz del recurso de revisión, siempre y cuando éste no haya contribuido con su dolo o culpa al error judicial. Indemnización que, en caso de muerte, corresponde a los herederos forzosos. Cuando la sentencia dictada sea absolutoria, además de disponer la inmediata libertad del condenado y el cese de toda interdicción deberá ordenarse la restitución de la suma pagada en concepto de pena e indemnización: esta última siempre que haya sido citado el actor civil. El rechazo de un recurso de revisión no perjudicará el derecho de presentar nuevos pedidos fundados en elementos distintos, pero las costas de un recurso desechado serán siempre a cargo del vencido. F) RECURSO DE QUEJA.La procedencia de este recurso auxiliar se halla subordinada a la denegación de un recurso interpuesto ante un juez o tribunal que corresponda resolver a otro tribunal. Se interpone por escrito y dentro del plazo de tres días de notificado el auto denegatorio. Si los tribunales de que se trate tuvieran asiento en distintas ciudades, el plazo se amplia a ocho días. El tribunal competente para conocer en la queja requerirá informe al tribunal recurrido a evacuarse en el plazo de tres días. Si lo estimare necesario, para mejor proveer, el tribunal ante el que se interpone el recurso de queja ordenará que se le remitíta e1 expediente en forma inmediata. Después de recibido el informe, el tribunal dictará sin más tramite resolución por auto. Si la queja fuere desestimada, las actuaciones serán devueltas sin más trámite al tribunal que corresponda. En caso contrario, se declarará mal denegado el recurso, especificando la clase y efectos del que se concede, lo que se comunicara al tribunal apelado para que emplace a las partes y proceda según e1 trámite respectivo. Capítulo XIII PROCESO DE EJECUCIÓN. SU NATURALEZA JURÍDICA
I. INTRODUCCIÓN.Con base en el encabezamiento iniciamos el capitulo de la ejecución. cuya actividad no es otra cosa que la potestad de la jurisdicción de expropiar la facultad de disponer de un bien del deudor, para que con éste se realice el pago que el acreedor legitimo demanda. Si bien es cierto que al analizar el derecho argentino y su legislación procesal es prudente comenzar por el estudio de las normas españolas que lo precedieron —especialmente la LEY de 1855—, consideramos imprescindible para establecer un entronque entre el procedimentalismo y el procesalismo iniciar este estudio con las palabras de Giuseppe Chiovenda y el desarrollo que en sus libros hace acerca del proceso de ejecución. A tal fin y aunque parezca prolongada la cita, transcribiremos lo que el maestro italiano nos dice en Instituciones (trad. por Gómez Orbaneja, Madrid, 1948, T. I, págs. 302 y sigs.): "He mantenido por una parte en el trabajo citado en el epígrafe (ver: Sobre la naturaleza jurídica de la expropiación forzada en Ensayos, trad. por Sentís Melendo, Buenos Aires, 1949, T. 111, págs. 329 y sigs.), que teniendo en cuenta las dos denominaciones dadas en la ley (expropiación y venta) puede explicarse el fenómeno de esta manera, la autoridad estatal por exigencia de su función jurisprudencial, expropia y hace suya la facultad de vender, correspondiente por ley al propietario deudor y. a continuación, ejercita la facultad vendiendo el bien al adjudicatario. "Para llegar a esta idea de que la expropiación tenga por objeto, no inmediatamente, el derecho de propiedad sino la facultad de vender la propiedad he partido de una simple observación y es la de que la facultad de disponer de un derecho es cosa distinta del derecho que se dispone. "La facultad de disponer de un derecho está fuera de derecho que es objeto de disposición, como según el acertado parangón de Thon, la fuerza de quien arroja una piedra es una manifestación de poder físico, que no tiene nada que ver con la piedra arrojada' ". En definitiva, al revisar las distintas legislaciones, ya tenga origen romano, español, francés o germano, la esencia del proceso de ejecución se reduce a lo que muy bien sintetiza Chiovenda en la cita transcripta. El mandato de solvendo o la intimación de pago y embargo y por fin la sentencia que ordena la ejecución, se expresen como se expresaren, con las variantes propias de cada legislación, tienden a lograr la expropiación, venta, pago al acreedor y entrega del bien al adjudicatario.
II. EL PROCEDIMENTALISMO.De acuerdo con lo que señaláramos en la introducción y fieles a nuestro estilo indagaremos en primer lugar la evolución histórica en las legislaciones españolas y argentina, habida cuenta de que aquélla es el origen de ésta. También haremos una comparación con la legislación y doctrina extranjeras. Posteriormente nuestro análisis se volcará a las disposiciones del Código Procesal, tanto en su versión de 1968 como en la reforma de 1981. Existe desde los más remotos tiempos el concepto de que la ejecución no es otra cosa que "... un modo de proceder para que se ejecuten y no queden ilusorias las obligaciones o deudas ventiladas y decididas en juicio o comprobadas por títulos o instrumentos tan eficaces como los juicios..." (Escriche, Diccionario de Legislación y Jurisprudencia, pág.
1010). La definición de Escriche está corroborada por José de Vicente y Caravantes en su conocido Tratado (T. III, pág. 243), quien lo considera un procedimiento sumario basado en títulos o créditos que merecen suficiente confianza para constituir probanza por si mismo. Aclara el autor que en la observación no se tiende a declarar derechos, dudosos o controvertidos, sino a llevar a efecto los que se hallan reconocidos. Esa es la línea española, sostenida por los nombrados y ratificada por Manresa en sus Comentarios a la ley de enjuiciamiento civil reformada (T. IV, pág. 369). Manresa agrega los requisitos necesarios para que pueda tener lugar el llamado juicio ejecutivo, sintetizándolos de la siguiente manera: a) acreedor o persona con derecho a pedir, b) deudor cierto; c) cantidad líquida', ch) plazo vencido; d) documento que traiga aparejada ejecución. La fuente principal de esta institución la encontramos en un ordenamiento de justicia de Pedro I de Sevilla, de 1360, recogido luego en la Pragmática dictada en Sevilla por Enrique III, el 20 de mayo de 1396, estableciendo un procedimiento especial para los mercaderes judíos, posteriormente empleada por Enrique IV en 1458. Más tarde los Reyes Católicos y los Habsburgo, doña Juana, Carlos I y Felipe II, reunieron y completaron todas las disposiciones dispersas, en el Título XXVIII, Libro II de la Novísima Recopilación, según la cual sólo procedía la ejecución en caso de deudas confesadas y por mandato del juez, que no debía otorgarle sin que el acreedor jurase la cantidad exacta de la deuda, debiendo comenzarse el embargo por los bienes muebles, y a falta de éstos, los inmuebles y sólo en el último caso debía el deudor prestar fianza. No porque haya sido repetido en los diversos estudios a que nos ha conducido nuestra inquietud por el derecho procesal, deja de ser conveniente recordar aquí que producida la Revolución de Mayo las leyes españolas mantuvieron su vigencia, desde luego con las lógicas modificaciones que el proceso revolucionario trajo aparejado. Aunque se disolvió la Audiencia y se sustituyó por la Cámara de Apelaciones, este nuevo organismo siguió la línea genérica que España había implantado en América. La Asamblea de 1813 y el Congreso de Tucumán trasladado a Buenos Aires, si bien introdujeron algunas modificaciones, dejaron en lo sustancial el régimen jurídico privado que había establecido España. Quizá nada muestra mejor lo que venimos sosteniendo que lo establecido en el Reglamento Provisorio de 1817, que nos permitimos transcribir: "Subsistirán todos los códigos legislativos, cédulas reglamentos y demás disposiciones generales o particulares del antiguo gobierno español, que no estén en oposición directa o indirecta con la libertad e independencia de estas provincias, ni con este Reglamento y demás disposiciones que no sean contrarias a él, libradas desde el 25 de mayo de 1810. La Administración de Justicia se regirá por los mismos principios, orden y método que hasta ahora se han observado". En el período que corre de 1820 hasta el gobierno del general Rosas, se fueron dictando normas que, aunque basadas en la legislación española, iban actualizándose de acuerdo con las necesidades que la consolidación de la Confederación Argentina requería. De ahí porqué el Prontuario de Práctica Forense de Manuel A de Castro resulta elemento imprescindible a tener en cuenta durante esa etapa. Muerto en 1832, siendo todavía presidente de la Cámara de Apelaciones y de la Academia de Jurisprudencia,fue la figura más relevante de esa etapa. En 1868 se hace una segunda edición de dicha obra que, según nuestra referencia, fue organizada por Dalmacio Vélez Sarsficiel, quien varió la ubicación de los capítulos y lo
actualizó con la legislación dictada después de la muerte del autor. El 2 de noviembre de 1860 se dicta una ley que trata de los procedimientos ejecutivos, y por fin, en 1863 se dicta la ley 50. Caído Rosas en 1852, ni el gobierno de Urquiza ni el de Derqui pudieron dictar una legislación que enmarcara la provincia de Buenos Aires, y diríamos que a pesar de la ley 198 de la Confederación, los Tribunales de Justicia tienen luz propia a partir de la ley 27, es decir, después de Pavón y durante la presidencia del general Mitre. No obstante, seguimos pensando que a pesar de los esfuerzos de las llamadas presidencias patricias —Mitre, Sarmiento, Avellaneda— es después de la federalización de Buenos Aires, en 1880 por ley 1029, que la legislación procesal (procedimental) comienza a tener vigencia en virtud del artículo 312 de la ley 1144. Sin embargo, debemos señalar que en lo que a la ejecución o juicio ejecutorio refiere, hay tres etapas fundamentales que ya recalca Manuel A. de Castro en su obra citada y son las siguientes: 1) el mandamiento de solvendo y su consecuente posibilidad de oponer excepciones: 2) la llamada sentencia de remate y si ésta puede dictarse sin existir bienes embargados: 3) la posibilidad de un juicio ordinario posterior tendiente a revisar con amplitud de conocimiento la totalidad de las posibles defensas. La importancia de la primera providencia la marca este autor con las siguientes expresiones (op. cit., pág. 213): "Antes de ponerse demanda ejecutiva debe observarse cuidadosamente quién la pone, ante cuál juez, y con qué recaudos o instrumentos" (sobre lo que puede verse a Villadiego en el Cap. II de su Instrucción Política), y agrega "... el juez antes de proveer debe inspeccionar por su oficio J mérito ejecutivo de los instrumentos o recaudos con que se le pide la ejecución, porque el juicio ejecutivo que es violento y empieza por la aprehensión de la persona y embargo de los bienes del demandado, le infiere grave daño y de consiguiente grave injusticia, si se hace a él lugar sin mérito bastante". Adviértase que la prisión por deudas —derogada por el artículo 3". ley 3981— existía en aquel momento. Tomás Jofré, al comentar las disposiciones del Código del '80, decía: "nos parece defectuosa la reglamentación del juicio ejecutivo, por lo que al pedido del Colegio de Abogados de Buenos Aires, propusimos que se reformara la parte pertinente del código". No transcribiremos el proyecto, que puede verse en el Manual de Procedimientos (T. IV, anotado por Halperín en 1943, pág. 22), pero sí haremos notar que el gran maestro incluía no sólo la ejecución de sumas liquidadas de dinero sino también la obligación de dar cosas determinadas muebles e inmuebles y las obligaciones de hacer o de no hacer (Caps. II y III). Sin embargo es importante destacar que Jofré (op. cit,, pág. 329), sostiene que: "En el período preliminar del juicio ejecutivo (que va desde la preparación del título hasta el embargo de bienes) el deudor no es parte, pero puede intervenir en casos excepcionales para invocar la prescripción, a objeto de hacer notar al juez su incompetencia, etcétera". Claro está que consideraba este período como preliminar, porque recién después de realizado el embargo se citaba al deudor para oponer excepciones (art. 485). Esto fue modificado por la ley 14.237 que en su artículo 58 estableció que "... la intimación de pago en los juicios ejecutivos importará la citación para oponer excepciones...", sistema que fue adoptado por el Código Procesal (art. 542) y será objeto de comentario posterior. El Código del '80 legisló las ejecuciones en los Títulos XIV a XVI. El primero, que abarca desde el artículo 464 al 528 inclusive. establece en dos secciones cuándo se procederá ejecutivamente (articulo 464), los títulos que traen aparejada ejecución (art. 465), la
preparación de la vía ejecutiva (arts. 466 a 470), el mandamiento de embargo (art. 471), la posibilidad de denegar la ejecución (art. 472) y las formas de hacer efectivo el embargo (arts. 473 a 484). Por el articulo 485 se citaba al deudor de remate a fin de que opusiera excepciones si las tenía. Esta citación, que debía hacerse por cédula, otorgaba un plazo de tres días a tal fin. Además, por el artículo 488 se reglamentaban las únicas excepciones admisibles en este juicio —siguiendo la línea de Caravantes— que entre otras incluía la de fuerza o miedo, como vicio de consentimiento (inc. 6°) suprimida luego por la ley 14.247. Para no sobreabundar acerca del tema, señalaremos que el Código del '80 separaba el juicio ejecutivo de la ejecución de las sentencias (Tít. XV) y de las sentencias dictadas por países extranjeros (Tít. XVI). La ley 50 tiene un régimen similar al del código mencionado, pero es de hacer notar que en el artículo 249 incluye como documentos que traen aparejada ejecución, a las sentencias ejecutoriadas, es decir que unifica las sentencias con los otros títulos. El aspecto cognoscitivo amplio de toda actividad jurisdiccional es derivado, en ambas legislaciones, a un juicio ordinario posterior. He aquí el resumen de la legislación procedimental que, desde el punto de vista doctrinario, se cierra con los estudios de Máximo de Castro y Tomás Jofré.
III. EL PROCESALISMO.Los autores argentinos de la década del '40, Alsina, Podetti y Lascano, continuadores de Jofré, vislumbraron la necesidad del acercamiento entre el proceso ejecutivo y el de cognición. Veamos que dice Podetti, tanto en su Teoría y técnica del procedimiento civil cuanto en su Proyecto de Código de Procedimientos de 1949. Afirma que el procedimiento español acogió el sistema de excepciones reservadas que él considera poco práctico y contrario al principio de economía procesal. Esto daba lugar, expresa, a distinguir las excepciones o defensas oponibles, sea por su naturaleza o medios idóneos para su prueba, lo que hacía posible, como fatal consecuencia, el juicio de repetición, que raramente prospera y produce erogaciones superfinas. Insiste Podetti (en op. cit., pág. 268) en que la falta de defensa u oposición de excepciones en el plazo que la ley concede al efecto, trae como consecuencia la llamada, por los códigos, sentencia de remate, cuyo nombre tiene razones históricas. No está demostrado con esto, sin embargo, por qué es una presunción que el que no se ha defendido es porque reconoce la legitimidad y existencia de la obligación. Recalca este autor que esto también presume que las formas extrínsecas del título fueron examinadas de oficio al hacer lugar o denegar el pedido de requerimiento, cosa que no es así, pues el despacho del mandamiento de intimación de pago se hace, más de una vez, con un sello de goma o un formulario en el que se llenan los detalles. En el proyecto de 1949, cuando trata los procesos compulsorios amplía, en el artículo 198, siguiendo la línea del proyecto Lascano, artículo 225, la posibilidad de ejecución no sólo a las cantidades líquidas de dinero sino también a las cosas y valores y a la obligación de escriturar que surja de documento fehaciente, así como a las obligaciones de crédito por alquileres. Pero lo más notable es observar la correlación existente entre el artículo 210 de su proyecto
y el artículo 317 del de Córdoba, producido por Enoch Aguiar y Cabral. En ambas disposiciones se da la mayor amplitud de defensa; llámense éstas excepciones procesales o sustanciales, al decir de Alsina. En consecuencia, todos los reparos que opone al juicio ordinario posterior son equivalentes a los establecidos por el artículo 321 del Código de Córdoba al cual Podetti adhiere. La asimilación entre el juicio ejecutivo y el ordinario, preconizado por Podetti y Lascano, se ve reflejado en el Código General del Proceso de la República Oriental del Uruguay, sobre todo al finalizar una audiencia similar a la del juicio ordinario (art. 357) que tiene origen en el proyecto de 1945 del maestro Couture (arts. 448 y sigs.). Vayamos ahora al proyecto Lascano de 1935 para la provincia de Buenos Aires. Al reglamentar el juicio ejecutivo (arts. 225 y sigs.) además de ampliar las posibilidades de la acción ejecutiva a las cosas o valores, cosa cierta mueble y obligaciones de suscribir escritura pública avanzando sobre los proyectos de Calvento-Silgueira-Jofré, lo escinde en dos posibilidades, la primera, que exista cosa embargable y por tanto ejecutable, en cuyo caso el trámite del proceso es similar a los que hemos visto reglamentados y termina con la sentencia de remate y la segunda posibilidad es que no existan bienes embargables, o se desconozcan, en cuyo caso se paraliza el procedimiento (art. 238) y el acreedor puede solicitar inhibición general de vender o gravar contra el deudor a quien se notifica por cédula. El deudor puede pedir y el juez debe ordenar que se promueva el juicio declarativo bajo apercibimiento de caducar la cautela con costas. De lograrse trabar embargo sobre bienes del inhibido, se pondrá en marcha la ejecución propiamente dicha, y a elección del deudor el juicio declarativo podrá continuarse o no. La última parle del articulo 238 del proyecto Lascano nos muestra la posibilidad de que la ejecución y el proceso declarativo tramiten paralelamente, lo que nos hace pensar que el apartado I mal del artículo 553 del Código Procesal que agregó la reforma de 1981, está tomado de ese proyecto. En los trabajos de Lascano y Podetti. y aun en la primera edición del Tratado de Alsina, se estudia el proceso ejecutivo a través de la legislación del '80. En 1953, por el artículo 58 de la ley 14.237, se reformaron los artículos 471 y 485 de dicho Código y se dispuso que la intimación de pago en el juicio ejecutivo importaría la citación para oponer excepciones, debiendo dejarse al ejecutado copia de las diligencias, escritos de iniciación del juicio y documentos acompañados. Agregaba la disposición mencionada que son irrenunciables tanto la intimación de pago como la citación para oponer excepciones y la sentencia. En una palabra, en esta disposición se resumía el mandato de solvendo, la citación para oponer excepciones y además se establecía, al prohibir las renuncias a las que hemos aludido, un nuevo sistema de protección de la bilateralidad —defensa en juicio— tan cara a la Constitución Nacional y que sin embargo, en una época de cerrado individualismo se permitía que fuera renunciadas. SÍ bien es cierto que importante jurisprudencia consideró inconstitucionales estas renuncias, en muchos casos se siguieron aplicando. El sistema del mandamiento de intimación de pago y citación de remate, tenía como antecedente el proyecto Jofré. artículo 121. inciso 3°, y el de Lascano, artículo 228, inciso 2°, respondiendo al principio de economía procesal. Por el artículo 59 de la misma ley se modificaba el artículo 488 del Código de Procedimientos del '80, estableciendo taxativamente cuáles eran las excepciones quedando
redactado de una manera más precisa. Por ejemplo: en el inciso 1° se suprimió "de jurisdicción", quedando sólo "incompetencia", por el inciso 2° se abrevió, al establecer "falta de personería en el demandante, en el demandado o en sus representantes la expresión ^representantes" comprendía a procuradores o apoderados del artículo 488. Al inciso 4° se agregó, referente a la falsedad o inhabilidad de título, que "debería limitarse la inhabilidad a las formas extrínsecas de éste, sin poderse discutir la legitimidad de la causa", el 5° quedó igual, el 6°, referente a fuerza o miedo, fue suprimido, en el inciso 6°, sustitutivo del 7°, se agregó "pago documentado", pasó a ser inciso 7° la compensación reglamentada en el inciso 8", y el 9° y 10 quedaron resumidos en un solo inciso, estableciéndose que la quita, espera, remisión, novación, transacción o compromiso, debían ser documentados (inc. 8°), y que no se admitirían otras defensas que las indicadas, propuestas en un solo escrito dentro de un plazo de cinco días, llenando los requisitos de la demanda y la contestación en general. Por el artículo 60 se estableció el régimen de apelación, limitándolo a la circunstancia de que se hubieran opuesto excepciones, introducido pruebas o si éstas hubieran sido declaradas de puro derecho. La célebre contrarreforma del decreto-ley 23.398/56. modificó por su artículo 17 el artículo 60 de la ley 14.237. En su afán de encontrar errores derogó innecesariamente el artículo, quedando redactado así: "Artículo 501.- La sentencia de remate será apelable: 1° En el caso del artículo 491" era el caso que las excepciones opuestas no fueran asimilables. Además modificó el artículo dividiéndolo en dos incisos, 2° y 3°, sin necesidad pues las dos circunstancias a las que alude esa disposición estaban contempladas en una redacción mucho más clara en el artículo de la ley 14.237. No es del caso volver sobre nuestra opinión acerca de este poco feliz decreto que llevaba la impronta de los prácticos y no de los procesalistas. Ninguno de los miembros de la comisión que lo redactó tenía antecedentes estimables en el estudio del proceso. Al analizar el Código Procesal, tanto en su primera versión de 1968 cuanto en la reforma de 1981, debemos tener en cuenta que los autores de ambos proyectos sostienen que "... se han marginado escuelas y doctrinas, evitando el transplante de instituciones extranjeras que no fueran apropiadas a nuestro medio". La legislación es procedimental o es procesal. Si esta última es la posición, la opción es de hierro y no puede existir un punto intermedio, si se opta por la tradicional legislación de origen español debe manifestarse, como lo hicieron los españoles en 1984 al sostener que no estaban dispuestos a modificar /'/; totum la legislación centenaria. Si lo que afirmamos es válido para la totalidad del Código Procesal, se manifiesta más claramente en la institución que estamos estudiando, "el proceso de ejecución". Pero entonces se hace difícil y por ende confuso, introducir algunas instituciones cuya raigambre no es exactamente la de la tradición invocada. Los códigos procesales, tanto el alemán de 1877 y su reforma de 1933, como la Ordenanza austríaca de 1895 o el Código italiano de 1940, son eminentemente procesales. Por ello es que dan una opción a proceder mediante el juicio de conocimiento, o a aplicar en caso necesario la ejecución forzada. Para estudiar en profundidad la aparente dicotomía de este tipo de procesos, es necesario hacer un distingo entre el titulo que da origen a la ejecución forzada y el crédito
propiamente dicho que le da fundamento. Si lo que se discute en el proceso es el titulo, no cabe duda de que lo que está en juego es su validez y, en consecuencia, la sentencia ejecutiva debe reducirse a establecer si trae aparejada ejecución y a determinar si están dados los demás presupuestos procesales que toda relación jurídica exige, desde luego, agregando el cumplimiento de las formas que el código establece para iniciar esta relación. Esto sí puede tramitar por un proceso de carácter excepcional y las decisiones que en él se tomen tienen la imperatividad de las sentencias. (Ver Paya, Ensayos de Derecho Procesal, 2a ed., 1985, pág. 132.) Al poder ser revisada la causa de la obligación en el juicio de conocimiento posterior, el título —que no es otra cosa que la representación del crédito— caerá, por más que en el proceso ejecutivo se lo haya considerado auténtico. Palacio dice que el efecto natural de toda sentencia, sea firme o meramente definitiva, es su imperatividad u obligatoriedad. Agrega, sin embargo, que la propia autoridad de la función judicial unida a consideraciones de seguridad jurídica, necesita no sólo afirmar la impugnabilidad de las sentencias firmes sino dar a éstas el atributo de que no pueden ser alteradas en otro proceso ulterior. Al igual que Chiovenda, sostiene que aquel atributo (nom bis in ídem) recibe la designación de cosa juzgada, a la que puede definirse, en general, como la inmutabilidad e irrevocabilidad que adquiere los electos de la sentencia definitiva, cuando contra ella no procede ningún recurso (ordinario o extraordinario) susceptible de modificarla o ha sido consentido por las partes. Por eso es que consideramos que las sentencias dictadas en el proceso ejecutivo tienen el carácter de sentencias firmes, pero sólo adquirirán la calidad de cosa juzgada —ya sean éstas de primera o segunda instancia— si son consentidas por las partes o ha caducado el plazo para que se promoviese el juicio ordinario posterior. Esta última afirmación trae aparejada la necesidad de estudiar cuando caduca ese plazo. Establecer la trascendencia de la sentencia de trance y remate sin bien ejecutado, tiene cabida dentro del principio de la expropiación de disponer, pero ¿hasta cuándo dura esa decisión? ¿el plazo de diez años del actio judicati ¿o el de la prescripción de la obligación que pone de manifiesto el título? Creemos que la prescripción se produce en relación directa con la obligación que pone de manifiesto el título. Habrá entonces que recurrir al código de fondo para establecer cuándo, por razón de la prescripción, ha quedado configurada la cosa juzgada. Si las inhibiciones tienen valor por el plazo de cinco años y pueden ser renovadas siempre que se solicite su reinscripción (art. 207, CPN) antes de vencido el plazo de caducidad, llegaríamos a la conclusión de que la posibilidad de un juicio ordinario posterior no tiene plazo de prescripción, lo que lógicamente está contra los principios elementales de toda la hermenéutica jurídica. Por otra parte, si la sentencia dictada en el juicio ejecutivo no conlleva la ejecución de un bien embargado, nos encontraríamos frente a una decisión abstracta. No estamos de acuerdo con la posición de Podetti cuando sostiene que la sentencia dictada en el proceso ejecutivo, aun sin bien ejecutado, adquiere la riqueza del actio judicati. Si además se agrega la posibilidad de un juicio ordinario posterior, previo cumplimiento de la condena que, lógicamente, no se puede hacer efectiva, advertiremos que no nos encontramos frente a la cosa juzgada pues ésta sólo nace de las sentencias de mérito y cuando no hay ninguna posibilidad recursiva, ya sea por estar agotadas estas vías o por la
preclusión del plazo para interponerlas. Por eso Alsina, en su Tratado, considera a la sentencia del proceso ejecutivo como una suerte de cosa juzgada formal y remite el plazo para iniciar el juicio ordinario posterior al artículo 792 del Código Civil que legisla la repetición del pago indebido, pero sucede que si no se ha realizado el pago en virtud de la falta de ejecución, la solución propuesta pierde sustentación. A su vez, Podetti, al aceptar en su proyecto (art. 210) que puedan oponerse toda clase de defensas, pareciera restar sentido al juicio ordinario posterior. En realidad este proceso de conocimiento solamente podría existir como lo establece el articulo 821 del Código de Enoch-Cabral, frente a la ejecución de títulos cartulares o en caso de rebeldía.
IV . CONCLUSIÓN.Establecer la naturaleza jurídica del proceso de ejecución que ha sido objeto de este capítulo, puede sintetizarse así: a) una cosa es la ejecución propiamente dicha, cuyo proceso ha de ser breve, con las menores excepciones posibles y dejar para el proceso ordinario posterior todas las otras defensas que hacen al crédito, o b) ampliar este proceso acercándolo mas al de conocimiento, lo que parecería ser la idea de los procesalista alemanes e italianos y que de manera distinta nos ponen Podetti y Lascano en sus proyectos. El primero amplía este proceso, permitiendo la oposición de todas las defensas, en cuyo caso creemos que está demás el juicio ordinario posterior, pues el reglamentado es un verdadero juicio de conocimiento. El segundo, escindiendo ambos procesos pero poniendo el acento en que existan o no bienes para ejecutar. No obstante Lascano acepta que se tramiten conjuntamente la ejecución de la cosa embargada y el juicio de mérito. Por eso es que en el artículo 251 permite el juicio ordinario posterior solamente para el juicio ejecutivo, es decir, aquel que se embargó y se ejecutó un bien; pero si mientras tanto se pudo realizar un proceso de mérito, es este último el que ha de prevalecer, careciendo de sentido el posterior. Daría la sensación de que el apartado final del artículo 553 del Código Procesal, reforma de 1981, se inspira en esta idea de Lascano. Si esto es así, las limitaciones establecidas en los apartados 1° in fine y 5° del mencionado artículo sólo son válidas frente a un juicio ejecutivo terminado. En cambio si el juicio ordinario es contemporáneo del ejecutivo tales limitaciones caen. Esto se deduce en el caso... de la sentencia de la Corte Suprema, con cuya orientación coincidimos, pero quizás el Alto Tribunal debió profundizar más la fundamentación de su fallo. Afirmamos pues que la naturaleza del proceso ejecutivo está hoy íntimamente ligada con el proceso cognoscitivo y que, en consecuencia, debe ser reglamentada con la claridad que lo han hecho los legisladores germanos e italianos. Capítulo XIX EL JUICIO EJECUTIVO EN EL CÓDIGO PROCESAL DE LA NACIÓN
I. GENERALIDADES.El juicio ejecutivo tal como ha quedado plasmado en el Código Procesal de la Nación, es un proceso que se aparta de la vía genérica prevista para el común u ordinario y se conforma con trámites abreviados tanto formal como temporalmente. No compone un proceso de pura ejecución sino que cuenta con un limitado grado de conocimiento, que no alcanza a solucionar definitivamente el conflicto, pues la causa de la obligación que lo generó queda fuera de la discusión. Esto se refleja en la sentencia que recae en este tipo de proceso que no alcanza la autoridad de cosa juzgada plena, sino meramente formal. Ello así, debido a que aún puede ser revisada en un proceso ordinario posterior en el que se juzga la totalidad de la relación jurídica que une a las partes y no sólo la que refleja el titulo, pues éste es sólo el fundamento del proceso de ejecución. Los títulos ejecutivos no han sido definidos por la ley y la doctrina en general ha evitado hacerlo. Podetti define dichos títulos en estos términos: "Es la constatación fehaciente de una obligación exigible" (Tratado de las ejecuciones, T. VII - A, pág. 120); Escriche nos enseña que "es el instrumento que trae aparejada ejecución contra el obligado, de modo que en su virtud se puede proceder sumariamente al embargo y venta de los bienes del deudor moroso para satisfacer al acreedor" (op. cit., "Título ejecutivo", pág. 1504); Bustos Berrondo sugiere como definición: "Título ejecutivo es la constancia de una obligación exigible de dar cierta suma de dinero" (Juicio ejecutivo, pág. 7). Estas formulaciones a nuestro entender poseen una parte de la verdad pero sin agotarla. La amplitud con que la ley ha querido dejar bosquejados los títulos ejecutivos nos parece justificada para dar una flexibilidad al tema que es necesaria, teniendo en cuenta la naturaleza y especificidad de los derechos debatidos dentro de este ámbito. Conforme lo dispuesto en el articulo 520 del Código Procesal, se procederá ejecutivamente siempre que en virtud de un titulo que traiga aparejada ejecución, se demandara por obligación exigible de dar cantidades liquidas de dinero, o fácilmente liquidables. Si la obligación estuviere sujeta a condición o prestación, deberá acreditarse su cumplimiento. Si fuere en moneda extranjera debe promoverse al equivalente en pesos según cotización del Banco oficial del día de la iniciación, sin perjuicio del reajuste que corresponda al día de pago. Según el articulo 521 del Código Procesal cuando correspondiendo un proceso de ejecución, el actor optare por uno de conocimiento y hubiere oposición del demandado, el juez resolverá de acuerdo con las circunstancias del caso.
II. TITULOS EJECUTIVOS.Son títulos completos y traen aparejada ejecución los siguientes (art. 523, CPN). a) instrumento público presentado en forma. b) instrumento privado suscripto por el obligado, reconocido judicialmente o con firma certificada y registrada en el protocolo. Cuando se trata de obligaciones que constan en instrumentos privados, la firma del deudor —en principio— es requisito esencial de su existencia y por lo tanto el instrumento carece de eficacia sin el reconocimiento judicial de
quien lo suscribió o si actuara por mandato sin prueba de éste, es decir sin prueba de su autenticidad. c) confesión de deuda líquida y exigible prestada ante juez competente para conocer en la ejecución. d) cuenta mercantil aprobada o reconocida como consecuencia del trámite de preparación de vía ejecutiva. e) letra de cambio, factura conformada, vale o pagaré, cheque ,saldo deudor de cuenta corriente bancaria f) crédito por alquiler o arrendamiento de inmuebles. g) los demás títulos que tuvieran fuerza ejecutiva por ley h) los créditos por expensas comunes, de edificios sujetos al régimen de propiedad horizontal. El certificado de deuda debe adecuarse al reglamento de propiedad: si no lo hay, deberá acompañarse copia protocolizada de las reuniones de consorcio en las que se ordenaron o aprobaron las expensas y constancia de la deuda liquida, exigible y del plazo para abonarla expedido por el administrador o quien lo reemplace.
III. PREPARACIÓN DEL TÍTULO EJECUTIVO.Cuando el título existe pero no es completo, debe prepararse la vía ejecutiva (art. 525, CPN), lo cual podrá hacerse pidiendo previamente: a) que sean reconocidos los documentos que por sí solos no traigan aparejada ejecución. Existe obligación legal de reconocer su propia firma (art. 1031, Cód. Civ.), ya que si bien nadie puede ser obligado a reconocer firma por iniciales o signos (art. 1014, Cód. Civ.), su desconocimiento malicioso no puede aniquilar el derecho del acreedor: de allí la posibilidad de verificar la firma por otros medios de prueba (art. 1033. Cód. Civ.). La ley, por la sumariedad del trámite sólo admite la pericial (art. 528, CPN). El Código Procesal en el artículo 525 habla de reconocimiento de documentos pero el artículo 527 siguiendo al Código Civil, artículo 1028, admite el reconocimiento de firma aunque se niegue su contenido. Si nada dice, reconocida la firma queda reconocido el contenido, sin perjuicio de las excepciones que oportunamente pueda deducir el ejecutado. Como el reconocimiento o desconocimiento es un acto unilateral, no es necesario que se fije audiencia, y si bien el artículo 525 del Código Procesal no contiene plazo, se aplica el común para la realización de actos procesales, cinco días según artículo 150 de dicho Código, bajo apercibimiento de tener la firma por reconocida. La citación, emplazamiento y apercibimiento se harán en la forma prescripta para el traslado de la demanda en el domicilio real del demandado. Se librará cédula, u oficio ley 22.172 cuando el domicilio se encuentre a más de trescientos kilómetros de distancia de la sede del tribunal. La comparecencia no puede ser reemplazada mediante presentación de un escrito. Si se tratara de firmas por autorización o a ruego, el reconocimiento deberá efectuarlo el mandatario cuando constare en instrumento público. SÍ no, quedará preparada la vía ejecutiva cuando citado el obligado declarase que otorgó la autorización o que es cierta la deuda que el documento expresa. Si se reconociera la deuda, quedará preparada la vía ejecutiva. Si la firma fuera desconocida, se designará perito y si resultare auténtica, se impondrá una multa del 30% del importe de la deuda.
b) en la ejecución de alquileres o arrendamientos, se requerirá al demandado que manifieste previamente si es locatario o arrendatario y en caso afirmativo exhiba el último recibo. Si lo negare no pudiere probarse sumariamente en forma indultada, no procede la ejecución sino un juicio sumario. En caso de que la negativa fuere maliciosa, se impondrá una multa del 30% del monto de condena en favor de la otra parte. c) que el juez señale el plazo para el pago si no está en el pago constitutivo de la obligación o cuando autorizara al deudor a pagarlo cuando pudiera o tuviese medios para hacerlo. El juez dará traslado y resolverá sin más trámite ni recurso alguno. d) que el deudor reconozca el cumplimiento de la condición, si la deuda fuese condicional. Si se niega el cumplimiento de la obligación no procede la vía ejecutiva sino el proceso de conocimiento. La caducidad de las medidas preparatorias se produce si dentro de los quince días no se deduce la demanda (art. 529, CPN). Esta norma podríamos decir que es inoficiosa y no condice con la naturaleza del instituto que hemos descripto. Parecería que se ha querido hacer un paralelo con las medidas cautelares, pero las unas de las otras se diferencian de tal manera que no puede existir entre ellas paralelo, analogía o semejanza alguna. Las medidas cautelares no confieren derechos. Por oposición a los diversos reconocimientos que pueden hacerse a través de la preparación de la vía que sí los generan. El mantenimiento de las primeras puede llegar a provocar perjuicios, los de las segundas no. El resultado de estas ultimas tiene un valor en sí mismo y por lo tanto pueden hacerse valer en un nuevo proceso (art. 318, CPN). Refuerza la idea de la innecesariedad de la norma contenida en el artículo 529 del Código Procesal, el hecho de que para lograr los mismos fines, aunque en otros tiempos, se cuenta con el instituto de la caducidad de instancia (art. 310, inc. 2°, CPN). Reconocida la firma, ficta o expresamente, fijado el plazo, o concretado cualquiera de los trámites de la preparación, o con la presentación del título completo queda expedita la vía ejecutiva.
IV. TRÁMITE DEL JUICIO EJECUTIVO ETAPAS.-
A) LA DEMANDA.El juicio ejecutivo propiamente dicho comienza con la demanda que debe contener los requisitos establecidos por el artículo 330 del Código Procesal, a excepción del relato de los hechos, ya que estos relacionan el proceso con la causa de la emisión del título, cuyo tratamiento se encuentra vedado en este juicio. El juez examinará cuidadosamente el título y si lo hallare comprendido en los artículos 523 y 524 del Código Procesal u otra disposición legal, librará mandamiento de embargo — según prescripción del artículo 531 del citado Código— observándose el siguiente procedimiento: 1) con el mandamiento el oficial de justicia comparecerá en el domicilio del ejecutado y requerirá el pago. Si el ejecutado no paga, la ley dispone el embargo. Sin embargo, es dable destacar que por no tratarse de un trámite esencial dentro de esta primera etapa, no existe ningún impedimento para que el acreedor desista temporalmente
de dicho trámite, o lo concrete por separado en aquellos casos en los que pretenda embargar bienes registrables, o se encontraran en poder de terceros; 2) empero, cuando así lo decidiera el ejecutante, se trabará embargo y ello será así aunque el deudor no estuviera presente, de lo que se dejará constancia y se le hará saber dentro de los tres días siguientes al de la traba, para evitar perjuicios innecesarios. Si se ignorara el domicilio se nombrará defensor oficial, previa citación por edictos que se publicarán por una sola vez: 3) el oficial de justicia requerirá al propietario que manifieste si los bienes se encuentran embargados o afectados por prenda u otro gravamen y en su caso por orden de qué juez. Si aquél no estuviese presente, se le notificará que debe formular esta manifestación dentro del plazo para oponer excepciones. Si los bienes embargados se encontraren en poder de un tercero, se notificará a éste personalmente o por cédula. Si el notificado del embargo pagase indebidamente al deudor embargado, el juez hará electiva su responsabilidad en el mismo expediente por incidente, o por juicio sumario según corresponda (art. 736, Cód. Civ.). Practicada la intimación, las costas serán a cargo del deudor moroso aunque pague en el acto de la intimación. La intimación de pago, al igual que la citación para oponer excepciones y la sentencia, son trámites irrenunciables en este proceso. Obviamente con la intimación de pago queda trabada la litis. La intimación de pago importa, según el articulo 542, la citación para oponer excepciones, dentro del plazo perentorio de cinco días es decir que si no se opusieren, el juez sin otra sustanciación pronunciará sentencia de remate. Antes de hacerlo examinará nuevamente el título con el que se ha promovido la ejecución y el procedimiento seguido.
B) LAS EXCEPCIONES.Chiovenda presenta con insuperable claridad los tres significados que, en Derecho, se le puede dar al vocablo. En sentido amplio: significa cualquier medio de que se sirva el demandado para justificar la desestimación de la demanda. En sentido intermedio: toda defensa de fondo que no consista en la simple negación del hecho constitutivo invocado por el actor. En sentido restringido o propio: sólo la contraposición al hecho constitutivo mediante impeditivos o extintivos. El Código se refiere a las excepciones en este último sentido, las cuales pueden distinguirse entre procesales, y sustanciales. Las primeras, que tienden al desarrollo del proceso son la incompetencia, falta de personería, litispendencia, conciliación, compromiso, cosa juzgada, nulidad. Las sustanciales, tienden a obtener la desestimación de la ejecución a través de la denuncia de la inexistencia de presupuestos del título ejecutivo como falsedad e inhabilidad de título; o están fundadas en hechos extintivos como asume en la prescripción, pago, compensación, quita, remisión, novación, transacción; o en hechos impeditivos e invalidativos como el compromiso, espera, caducidad, excusión y división de la deuda. Según el artículo 544 del Código Procesal las únicas excepciones admisibles en el juicio ejecutivo son: 1) incompetencia 2) falta de personería: en el ejecutante, ejecutado o sus representantes por carecer de
capacidad civil para estar en juicio o poder suficiente. No produce efectos de cosa juzgada y puede volver a iniciarse la ejecución si se lo tiene por desistido. 3) litispendencia 4) falsedad o inhabilidad de título: la primera podrá fundarse únicamente en la adulteración material del documento: la segunda se limitará a las formas extrínsecas del título, sin que pueda discutirse la legitimidad de la causa. Estas excepciones no serán admisibles si no se ha negado la existencia de la deuda. 5) prescripción 6) pago documentado 7) compensación de crédito liquido que resulte de documento que traiga aparejada ejecución. 8) quita, espera, remisión, novación, transacción, conciliación o compromiso documentados. 9) cosa juzgada: puede ser declarada de oficio. El articulo 545 del Código Procesal, agrega que el ejecutado puede solicitar la nulidad de la ejecución por vía de excepción cuando no se hubiese hecho legalmente la intimación de pago, y siempre que al tiempo de pedir la declaración deposite la suma fijada en el mandamiento u opusiere excepciones. También puede hacerse por vía de incidente cuando no se hayan cumplido las normas establecidas para la preparación de la vía ejecutiva, y siempre que el ejecutado desconozca la obligación, niegue la autenticidad de la firma, el carácter de locatario, o el cumplimiento de la condición o de la prestación. El juez desestimará in limine las excepciones que no fueren las autorizadas por la ley, o no se hubieren opuesto en forma clara y concreta, cualquiera sea el nombre que el ejecutado les hubiese dado y dictará sentencia de remate. Si se hallaren cumplidos los requisitos pertinentes, dará traslado por cinco días al ejecutante, quien al contestarlo ofrecerá la prueba de que intente valerse, en cuyo caso el juez fijará un plazo común para producirla, correspondiendo al ejecutado la carga de la prueba de los hechos en que funde las excepciones. Si las excepciones fueren de puro derecho o se fundasen exclusivamente en constancias del expediente, o no se hubiere ofrecido prueba, el juez pronunciará sentencia.
C) LA SENTENCIA.La sentencia de remate sólo podrá determinar que se lleve adelante la ejecución, total o parcialmente, o que se rechace. Al que hubiera litigado sin razón valedera u obstruido el curso normal del proceso, se le impondrá una multa en favor del ejecutante, cuyo monto será fijado entre un 5% y 30% del importe de la deuda. La sentencia de remate sólo será apelable cuando se hayan opuesto excepciones, cuando la decisión versare sobre puntos ajenos al ámbito natural del proceso o causare gravamen que no pudiera ser reparado en el juicio de conocimiento posterior. Serán apelables las regulaciones de honorarios que contuviere la sentencia de remate o fueren su consecuencia, aunque la resolución no lo sea. Cuando el ejecutante diere fianza de responder de lo que percibiere si la sentencia fuese revocada, el recurso se concede con efecto devolutivo. El juez determinará el monto y clase de fianza: de no prestarse dentro del quinto día de concedido el recurso, éste se otorga con efecto suspensivo.
La fianza se extiende al resultado del juicio de conocimiento cuando lo requiera el ejecutado, pero queda cancelada si no se promueve el ordinario dentro de los quince días de haber sido otorgada o si la sentencia es confirmatoria. En cuanto al régimen de los recursos durante el trámite del juicio ejecutivo las apelaciones se concederán con efecto diferido a excepción de las que procedieren contra la sentencia de remate y la providencia que denegare la ejecución in limine. Son inapelables para el ejecutado las providencias que se dicten durante el trámite de cumplimiento de la sentencia salvo: que no puedan constituir objeto del juicio ordinario posterior; que debiendo ser objeto del mismo, hayan sido debatidas en la etapa de cumplimiento por haberlo asentido el ejecutante; que se relacione con el reconocimiento del carácter de parte y las decisiones respecto de las liquidaciones. Cuando durante el juicio ejecutivo y antes de pronunciarse sentencia, venciere algún nuevo plazo de la obligación en cuya virtud se procede, a pedido del actor podrá ampliarse la ejecución por su importe, sin que el procedimiento retrotraiga, y considerándose comunes a la ampliación los trámites que la hayan precedido. En cada caso la ampliación deberá cumplirse con la intimación de pago. Si durante el juicio, pero con posterioridad a la sentencia, vencieren nuevos plazos o cuotas de la obligación, la ejecución podrá ser ampliada pidiéndose que el deudor exhiba dentro del quinto día los recibos correspondientes o documentos que acrediten la extinción de la obligación, bajo apercibimiento de hacerse extensiva la sentencia a los nuevos plazos y cuotas vencidos. Si el deudor no los exhibiere, o no se comprobase sumariamente su autenticidad, se hará efectivo el apercibimiento sin recurso alguno. En cada caso de ampliación deberá cumplirse con la intimación de pago. La facultad que otorga este artículo no podrá ser ejercida una vez terminada la tramitación del juicio.
D) CUMPLIMIENTO DE LA SENTENCIA DE REMATE.Si lo embargado fuese dinero, firme la sentencia o dada la fianza, se practicará liquidación y se abonará al ejecutante. Cuando se tratara de títulos, si cotizaren en bolsa se podrá proceder a su adjudicación; en caso contrario se subastarán como bienes muebles. Los bienes muebles, inmuebles o semovientes embargados, así como los derechos y acciones serán subastados por un martillero, designado de oficio mediante sorteo, salvo que exista acuerdo de partes. El martillero no podrá delegar la realización de sus tareas salvo autorización expresa del juez. El martillero no actúa ni como auxiliar de comercio, ni como mandatario o comisionista, lo hace como auxiliar interno del órgano jurisdiccional, por cuya tarea recibirá una comisión. La mayoría de los tribunales le reconoce derecho a retener la comisión en el acto de la subasta aunque, su derecho a mantenerla quedará recién definitivamente adquirido cuando se apruebe la subasta. Si el remate fracasa sin culpa del martillero, el juez fija la remuneración de acuerdo con las tareas efectivamente realizadas. Si el martillero es responsable del fracaso o declaración de nulidad, debe reintegrar la comisión dentro del tercer día de notificado. Cuando la preparación de la subasta exija gastos extraordinarios, el juez podrá disponer que
se le entregue al martillero un anticipo. El remate se anunciará por edictos, confeccionados por el martillero y suscripto por el secretario, que se publicarán por dos días en el Boletín Oficial y otro diario. Cuando los bienes a rematar sean de escaso valor, la publicación en el Boletín Oficial se hará por un solo día y podrá prescindirse de ella si el costo de la publicación no guarda relación con el valor de los bienes, en cuyo caso el acto del remate se anunciará en la tablilla del juzgado. Si se tratare de inmuebles podrá anunciarse también en un diario del lugar donde estuvieren ubicados. Realizada la subasta se practicará liquidación y el ejecutante percibirá los importes que corresponden.
V. JUICIO DE CONOCIMIENTO POSTERIOR.Cualquiera sea la sentencia que recaiga en el juicio ejecutivo. el ejecutante o el ejecutado podrán promover juicio de conocimiento posterior, una vez cumplidas las condenas impuestas en el ejecutivo. Todas las defensas o excepciones no admisibles en el ejecutivo, podrán hacerse valer en el ordinario. Sin embargo, no corresponde un nuevo proceso si el ejecutado no opuso las excepciones que podía haber opuesto; ni cuando el ejecutante se allanó a las opuestas por el ejecutado. Tampoco pueden discutirse cuestiones de hecho debatidas y resueltas cuya prueba no hubiese tenido limitaciones, ni las interpretaciones legales formuladas en la sentencia, ni la validez o nulidad del procedimiento de la ejecución. La falta de cumplimiento de la condena impuesta en el juicio ejecutivo podrá ser opuesta como excepción de previo y especial pronunciamiento. El juicio ordinario promovido mientras se sustancia el ejecutivo no produce la paralización de este último. La decisión final en este caso, en el que se produce un amplio debate y producción de pruebas, adquiere el carácter de cosa juzgada material. Capítulo XX MEDIDAS CAUTELARES
I GENERALIDADES. PRESUPUESTOS.Si bien es cierto que la decisión judicial, materializada en la sentencia es el medio necesario e imprescindible para la solución de los conflictos en toda sociedad civilizada, no lo es menos que, para que sea verdaderamente útil debe poder ser cumplida voluntariamente o en su caso el incumplidor pueda ser compelido a hacerlo por la fuerza pública, que resume el magistrado en su imperio. Pero puede suceder que aun contando con el auxilio de la fuerza pública, el decisorio no puede ser cumplido porque en el lapso transcurrido desde el inicio del proceso hasta su dictado los bienes o las personas objeto de la ejecución hayan desaparecido. Para evitar estas contingencias la ley prevé que el juez puede ejercer la actividad necesaria para que ello no ocurra. Esta actividad se materializa en las medidas cautelares.
Ahora bien, estas medidas cautelares son una acción, un proceso o simplemente medidas. Distintas posiciones han adoptado los autores, pero consideramos que la del Código Procesal es la que más se ajusta al concepto, ya que no corresponde atomizar la idea de acción cuando la entendemos como el derecho genérico de acudir a la jurisdicción en busca de una tutela jurídica; tampoco hemos de considerar que constituye un verdadero proceso cautelar, si es que lo consideramos como autónomo e independiente, pues no es así ya que siempre esta actividad es desarrollada con vistas a asegurar el cumplimiento de la sentencia de otro proceso que es el principal y en el que se debate el objeto litigioso. Podetti a su turno expresa en Tratado de ¡as medidas cautelares (pág. 19): 'No existe un proceso cautelar especifico: solamente podría hablarse de autonomía cuando la medida se impetra separadamente del proceso donde se actuara el derecho", para agregar después "En mi concepto pues, hablar de la autonomía de las medidas cautelares o propugnarla, es afirmar su unidad conceptual y funcional: la existencia de una doctrina y la posibilidad y conveniencia de su estructuración sistemática". Camelutti, por su parte, en Instituciones (T. I, pág. 86), dice "cautelar se llama al proceso cuando, en vez de ser autónomo, sirve para garantizar (constituye una cautela para) el buen fin de otro proceso (definitivo)". En Derecho Procesal Civil (T. VIII, págs. 18/19), Palacio señala que el proceso cautelar es autónomo y que tiene una estructura que le imprime la ley y que obedece a la superficialidad del conocimiento Judicial para valorar la existencia de los presupuestos. Y agrega "Consideramos que este tipo de limitación cognoscitiva — que obedece a la necesidad de anticipar la tutela del derecho invocado, incide en otros caracteres del proceso cautelar y no se presenta en ninguna otra clase de proceso— configura una nota suficientemente significativa para propiciar la autonomía de aquél, sin perjuicio de reconocer la existencia de ciertas medidas cautelares que no se insertan en un proceso autónomo de esa índole". El vocablo medida, en cambio a nuestro parecer da mejor la idea de decisión y de ejecución que es esta actividad jurisdiccional. El amplio espectro asegurativo que cubren las medidas cautelares que pueden ser decretadas por el juez dificulta la determinación de un objeto común a todas ellas. Calamandrei (ver Introducción al estudio sistemático de ¡as providencias cautelares, pág. 140) afirma que el objeto es asegurar la seriedad de la función jurisdiccional. La idea no es desechable. Más bien ha de reconocerse que refleja en gran medida la realidad, ya que la finalidad pública es innegable, pero no puede dejarse de lado sin más. la finalidad privada que en alguna medida todas ellas poseen. Como consecuencia directa de estas posturas se ha volcado la jurisprudencia hacia uno u otro criterio en la adopción de las medidas. Si la concepción es eminentemente privatista la concesión de ellas será analizada con criterio muy restrictivo, cuando se varió hacia una idea más publicística se flexibilizó el criterio y disminuyeron las exigencias. No obstante para que sean decretadas siempre deben concurrir determinados presupuestos que contemplen la naturaleza precaria de la medida a tomar, la imposibilidad de contar con un derecho definitivamente cierto en ese estadio procesal, el temor de perder irremediablemente los bienes derechos o personas que se pretende asegurar y por último han de tenerse en cuenta también el derecho al resarcimiento de aquel que sufrirá el peso del decreto cautelar si al final resulta que el peticionario de la medida carecía de razón suficiente para pedir como lo hizo. A este respecto la doctrina y la jurisprudencia han logrado determinar cuáles son los
requisitos que han de mediar para poder proveer favorablemente una medida precautoria y éstos son a saber: Verosimilitud del derecho; peligro en la demora y contracautela.. Pasemos ahora a analizar brevemente cada uno de ellos. Con relación al primero podemos decir que la comprobación plena de un derecho requiere necesariamente de un proceso previo, tramitado en forma que preserve el derecho de defensa asegurando el contradictorio, pues éste es el único medio de formar a la convicción del juez. En las medidas cautelares, en cambio, la urgencia el temor a la frustración del derecho que se pretende han de atenuar las exigencias, las que sólo ser reducirán a la acreditación de la verosimilitud del derecho pretendido, el fumus boni iuris de los romanos, o como la propia palabra lo indica no el derecho cierto y consolidado sino sólo la apariencia de él, que sea ("similis = parecido", "vero = verdad"), parecido a la verdad. Una exigencia mayor implicaría pretender del peticionario la demostración de una existencia incontrastable de su derecho, lo cual desvirtuaría el instituto cuya ratio legis consiste en precaver el derecho que —como se dijo— es aun dudoso e incierto y cuya procedencia será materia del pronunciamiento final. El segundo presupuesto establecido es el peligro en la demora _periculium in mora—. Su fundamento se encuentra en la necesidad de impedir que la decisión final resulte inoperante por no tener una base sustentativa para hacerla efectiva: es decir que el tiempo insumido por la tramitación del proceso no conlleve la ocultación, deterioro o pérdida de los elementos que deberán dar cumplimiento a la sentencia. Este supuesto ha de acreditarse como el anterior pero, como se relaciona con hechos, tiene una mayor amplitud de medios probatorios. Su existencia actual ha de ser valorada por los jueces con criterio discrecional pero conformado a las realidades jurídico-sociales en la que desempeña su labor. Lo dicho no empece a que en determinadas, aunque numerosas hipótesis cuando se trata de una medida cautelar destinada a asegurar la ejecución forzada, la ley no exija el acreditamiento de este presupuesto, pero requiere en cambio una mayor contundencia de la verosimilitud del derecho. El tercer presupuesto reconocido es la contracautela, que consiste en una caución exigida al peticionario para que asegure el resarcimiento de los daños que pudiera ocasionar con la traba de una medida solicitada indebidamente. Quizás exista entre este y los dos primeros una sutil diferencia en cuanto a su incidencia en la decisión de la tutela cautelar. Los dos primeros son estudiados por el juez y constatada su existencia, procede al dictado de la medida: el cumplimiento del tercero, en cambio. es lo que permitirá su efectiva traba: condiciona su concreción y no su nacimiento. Al permitir la ley que el juez gradúe la calidad y monto de la contracautela a prestar, de acuerdo con la mayor o menor verosimilitud del derecho y las circunstancias del caso (art. 199, ap. 3°, CPN), se está diciendo de la existencia de distintas contracautelas. En efecto ellas pueden ser reales (depósito de dinero en efectivo, títulos o valores, embargo de bienes o la constitución de prendas o hipotecas), o sino personales que se formalizan por la constitución de una Fianza, es decir que un tercero de reconocida solvencia asume la obligación solidaria de resarcir los daños que se ocasionaren con la medida. El tercer tipo está representado por al caución juratoria que es la promesa formal del peticionario de solventar los eventuales perjuicios que provoque. La doctrina y parte de la jurisprudencia, ha considerado que esta caución en nada se diferencia ni agrega a la responsabilidad que cada uno tiene por los actos que realiza y resulten dañosos. El Código Procesal en su versión original de 1968 no la mencionaba, pero la reforma de 1981, la introdujo en el articulo 199, siguiendo la jurisprudencia que estimaba que la caución juratoria no estaba
descartada frente a una máxima verosimilitud del derecho. Por lo tanto la caución que el juez graduará discrecionalmente, en cuanto a su calidad y monto, tendrá como encuadre lógico la relación inversa entre ella y la verosimilitud del derecho: a mayor verosimilitud, menor contracautela. Pero, siempre la prudencia del magistrado evitará fijarla en montos que impidan materialmente su traba. Por último cabe señalar que ante la reconocida solvencia del peticionario el Código (art. 200) exime de exigirla. Según Palacio (op. Cit.,T. VIII, pág. 41), sólo del Estado se presume su solvencia: las personas físicas y jurídicas deben acreditarla sumariamente.
II. CARACTERES.Las medidas cautelares, poseen caracteres dormidos, que las distinguen de otros institutos procesales. Hemos dicho, antes, que ellas se decretan con vistas al cumplimiento de una sentencia, que recae en otro proceso, por lo tanto ambos están vinculados por un nexo de instrumentalidad o subsidiariedad. La primera no tutela directamente la actuación del derecho sustancial, esto lo hace la sentencia del proceso principal, lo hace mediatamente asegurando la eficacia de aquel fallo. Son además, provisionales y revocables porque se mantienen mientras duren las circunstancias que las determinaron y en el momento que estas últimas cesen, podrá requerirse su levantamiento (art. 212, CPN). Se mantienen pues rebus sic stantibus y perderán su justificación cuando cambien las circunstancias tenidas en cuenta en el momento de su adopción. Son modificables pues la medida puede variar aumentando o disminuyendo según que los derechos pretendidos se incrementen o decrezcan por cualquier circunstancia o bajo cualquier aspecto. Si la medida ya ha sido trabada y notificada el afectado será quien deba pedir su sustitución o limitación. En un estadio anterior podrá hacérselo de oficio debiendo el juez obrar con suma prudencia. También son discrecionales, pues si la medida pedida no es apta para alcanzar la tutela a que está destinada o si perjudica más de lo necesario al afectado, por ser exorbitante o desmesurada con relación al objeto, el juez puede otorgar una distinta más adecuada que la que se pide (arts. 204 y 206, CPN). Por último podemos señalar que son acumulables, esto es que si una resulta insuficiente para alcanzar su fin puede trabarse conjuntamente con otra complementaria que permita lograrlo (por ejemplo: embargo seguido de secuestro). El procedimiento cautelar ha de realizarse debido a los fines que señalamos: inaudita parte —esto es sin sustanciación—. Ello permite acrecentar su eficacia al evitar que el accionado, preavisado, dificulte su traba distrayendo u ocultando los bienes sobre los que debe recaer la medida. En cambio las modificaciones, sustituciones o mutaciones de cualquier tipo, deben ser resueltas previa audiencia de la contraria. La falta de sustanciación que distingue esta actividad es una peculiaridad del procedimiento que se debe seguir para decretarlas y no un carácter propio de ellas pero, dada la relación que existe entre ambos, nos parece lógico considerarlo en esta parte de la exposición. Este rasgo está fundado en la necesaria reserva que debe rodear toda la tramitación para que sea efectiva ya que el factor sorpresa es indispensable para que el afectado no pueda
dificultar o aun impedir su concreción. Ello no significa que el demandado permanezca siempre en ese estado, sino que una vez trabada la medida cautelar la ley manda notificar de ella al afectado. Con relación a cuándo deben promoverse hemos de decir que la ley no prevé momento determinado alguno sino que establece que pueden solicitarse antes o después de entablada la demanda, con la sola salvedad de aquellos casos en que está prefijado que la demanda principal se deduzca primero (art. 195, CPN).
III. DISTINTOS TIPOS DE MEDIDAS CAUTELARES.A continuación haremos un breve repaso de la regulación que de ellas hace el Código Procesal de la Nación en el Capítulo III. Tras una primera sección dedicada a las generalidades, que ya expusimos antes y que están referidas a los presupuestos generales, esto es la verosimilitud del derecho, el peligro en la demora y la contracautela, como también a las distintas vicisitudes que pueden sufrir cada uno de ellos de acuerdo con las circunstancias del caso: y a las facultades del juez, tanto para otorgarlas cuanto para modificarlas, cambiarlas o limitarlas siempre con el objeto de evitar perjuicios innecesarios, estatuye también la validez de una medida cautelar decretada por un juez incompetente (arts. 204 y 196, CPN). Por fin el artículo 207 precisa cómo se produce la caducidad de las medidas cautelares dictadas antes del proceso principal, fijando que dentro del plazo de diez días de la traba deberá promoverse la demanda, si la obligación fuere exigible y no se lo hiciere determina las consecuencias de ello haciendo cargar el pago de los daños y las costas y la imposibilidad de proponerla nuevamente por la misma causa, sino se inicia el proceso previamente. La extinción de los embargos e inhibiciones, dice el Código, se produce a los cinco años de su anotación en el Registro, si no se ordenara su reinscripción por el juez a petición de parte antes del vencimiento. Concluye la sección con el articulo 208 que obliga al juez a condenar, a pedido de parte, al pago de los daños y perjuicios a la contraria si obtuvo la medida abusándose o excediéndose en el derrocho que la ley le otorga para obtenerla. La determinación del monto, dice, se hará mediante los trámites del incidente o el juicio sumario, según la importancia del caso a criterio del juez. La Sección II trata de la medida cautelar más conocida y solicitada: "El embargo", al que ya hemos definido. A modo de prefacio queremos dejar sentado que la doctrina distingue tres clases de embargos: 1) El preventivo que se da ante la simple verosimilitud del derecho: 2) El ejecutivo: que se otorga ante la presunción que presta un titulo con todos los requisitos legales y 3) El ejecutorio: que se acuerda ante una sentencia firme. (Así Palacio, op. cit., T. VII, pág. 232/233, Podetti, op. cit, T. IV, pág. 217.) La transformación de uno en otro devendrá automáticamente en la medida que el proceso avance y sea favorable al peticionario. El Código regula el embargo preventivo a partir de los artículos 209 y 210 en los que, tras circunscribirlos a las deudas en dinero o en especie, va señalando casuísticamente las condiciones que se deben dar para su procedencia. Así, y sólo como ejemplo, señalamos el artículo 212 que contempla las situaciones derivadas del proceso: la rebeldía, la confesión expresa o ficta, la obtención de una sentencia favorable pero apelada.
En cuanto a los trámites para la traba remite al juicio ejecutivo y se puntualiza que los bienes objetos de la medida, serán únicamente los suficientes para cubrir el crédito y las costas (art. 213). Cabe recalcar que el embargado continúa con el uso normal de la cosa, si no se han aplicado otras medidas que lo priven de ella —vgr.: el secuestro—. Generalmente el propio deudor embargado es investido del carácter de depositario salvo que rehusase aceptarlo, en cuyo caso será designada otra persona. Los depositarios tienen la responsabilidad de presentar los bienes cautelados, ante el requerimiento judicial y no pueden eludir la entrega bajo ninguna excusa, pues de hacerlo se comete un delito que será juzgado en sede penal (arts. 216 y 217). Una característica típica de esta medida y que no poseen otras (por ejemplo la inhibición) es la que marca el artículo 218: la prioridad del primer embargante. Este tiene con relación a los embargantes anteriores preferencia para cobrar su crédito, intereses y costas, salvo en los casos, en que los bienes estén afectados por créditos privilegiados o de concurso. Finaliza la sección con dos artículos que se complementan: el 219 y el 220. Allí se establece la inembargabilidad de ciertos bienes indispensables; los sepulcros y los exceptuados por otras leyes y se cierra la protección estatuyendo la posibilidad del levantamiento de su traba de oficio o a pedido del deudor, su cónyuge o sus hijos aun cuando estuviera consentida la resolución que la decretó. El secuestro ocupa la Sección ¡II —artículo 221—. Puede definírselo como toda medida judicial por la que se desapodera a una persona de una cosa litigiosa o embargada. Se diferencia del embargo porque puede recaer solamente sobre bienes muebles o semovientes, es decir cosas en el sentido del artículo 2311 del Código Civil. El embargo, en cambio, puede alcanzar aun a bienes inmateriales con valor económico y también porque en el embargo el deudor prosigue en el uso del bien afectado, por el contrario constituye la esencia del secuestro el desapoderamiento. En principio la medida tiende a preservar la integridad y existencia de la cosa objeto del litigio (art. 221, primera parte). Así lo denominaríamos secuestro autónomo. Este puede distinguirse del secuestro complementario que es el que se otorga previa comprobación de que el embargo es insuficiente, por correr las cosas embargadas peligro de desaparición, disminución o desvalorización. A este tipo pertenece el que prevé la segunda hipótesis del artículo citado cuando dice: "Procederá, asimismo. con igual condición, toda vez que sea indispensable proveer a la guarda o conservación de cosas para asegurar el resultado de la sentencia definitiva". Por último, existen casos en que el secuestro tiene carácter de sanción como por ejemplo en el caso del artículo 128 del Código Procesal referido a la falta de devolución del expediente por quien lo retiró de Secretaría, una vez vencido el plazo por el que le fue entregado. Generalmente va unido a una sanción pecuniaria cuyo objeto también es compeler a la devolución. La doctrina señala como medidas afines del secuestro: 1) La interdicción de navegar. El embargo del buque por sí solo no es suficiente para preservar el bien con vista al cumplimiento del objeto de la medida por lo que se complementa con la interdicción de navegar que impide que la embarcación abandone el lugar dónde se encuentre. 2) La inmovilización de aeronaves. Esta medida es semejante en sus fundamentos y efectos a la anterior pero con una regulación más estricta en el Código Aeronáutico. 3) Otorgamiento de la tenencia provisional de cosas. Su finalidad es hacer cesar lo más rápidamente posible los perjuicios de la parte que sufre la privación del bien que conforma el objeto litigioso
(art. 616 CPN) (Ver Palacio, op. cit., T. VIII, págs. 159 y sigs.) Hemos creído necesario la inclusión de esta somera idea de las medidas cautelares afines al secuestro pues no es inusual que sean requeridas ante los estrados judiciales y su utilidad práctica, si bien en casos muy puntuales, es evidente. En la Sección IVa (arts. 222 al 227) el Código regula la intervención judicial. La última reforma del mencionado Código Procesal, efectivizaba a través de la ley 22.434, al reformar toda la regulación de esta medida cautelar, organizó la institución de forma tal que se evitaran superposiciones normativas y las consiguientes eventuales contradicciones con la que obra en la ley 19.550 de sociedades comerciales. otorgando preeminencia a la efectuada en los artículos 113 a 117 de esta última ley. Así el Código se limita a regimentar las figuras del interventor recaudador el que se circunscribe exclusivamente a la recaudación de la suma embargada. Allí se ve cómo esta medida es complementaria del embargo. Sólo se decretará ante la falta de otra medida eficaz y siempre que recaiga sobre bienes productores de rentas o frutos. La otra forma de intervención normada es la del informante, quien será designado por el juez para dar noticia del estado de los bienes objeto del juicio o de las operaciones o actividades de una persona física o jurídica, con la periodicidad que se indique al designarlo. Estas formas de intervención no interfieren en la vida societaria pues no tienen injerencia ni en la dirección o administración de ella. Serán otorgadas con criterio restrictivo y los honorarios del interventor serán fijados exclusivamente por el juez. Dice el artículo 226 in fine, que el paco de honorarios celebrado por aquél será nulo e importará ejercicio abusivo del cargo. La inhibición general de bienes y la anotación de litis son materia de la Sección V. El artículo 218 regula la inhibición general de bienes. Esta medida puede ser definida como la prohibición o interdicción de transferir, modificar o gravar bienes inmuebles o derechos reales sobre ellos o muebles registrables que pueda poseer el deudor o que adquiera con posterioridad a la anotación de la medida en los registros pertinentes. Para que proceda es necesario que se den los supuestos que habiliten el embargo y que no se conozcan bienes del deudor o si no que los conocidos sean insuficientes. Sólo recae sobre bienes registrables como son los inmuebles y los muebles tales como buques, aeronaves o automotores, que son los que necesitan una certificación previa del registro sobre su estado Jurídico o del titular del dominio o derecho real del que se trate para poder transmitir, constituir, modificar o ceder un derecho real. Hemos de dejar bien aclarado que, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 228 in fine, la medida —que es un sucedáneo del embargo—, surte sus efectos a partir de la anotación en el registro respectivo, pero no da preferencia al pago como lo hace la traba del embargo (en igual sentido ver Podetti. op. cit., T. III, pág. 288). La caducidad se produce a los cinco años de su inscripción (art. 207) pero es reinscribible a petición del acreedor antes del vencimiento. De la anotación de litis se ocupa el articulo 229. Esta medida requiere, además del presupuesto general de la verosimilitud del derecho, que se haya deducido una pretensión que pudiera tener como consecuencia una modificación de la inscripción en el registro de la propiedad. Así solamente si del litigio se puede ver comprometido el derecho de propiedad o su plenitud, es posible acceder a esta medida cautelar. Es decir, por ejemplo, cuando se discute el derecho de propiedad por reivindicación, petición de herencia, simulación, revocatoria,
tercena de dominio, nulidad de la cuenta particionaria, etcétera. Cabe puntualizar aquí que no es decisivo para su admisión o rechazo que la acción sea real o personal. Su finalidad consiste en publicitar la existencia de un proceso. No impide la enajenación del bien ni produce los efectos del embargo o la inhibición. Tiende a que los terceros adquirentes no puedan invocar la presunción de buena fe. Se extingue cuando la demanda es rechazada y si ésta es admitida cuando la sentencia se cumple. Las prohibiciones de innovar y contratar son normadas en la Sección VI. separadamente en los artículos 230 y 231. Para el otorgamiento de la prohibición de innovar se exige la verosimilitud del derecho, que exista peligro en que, según el caso se mantuviera o alterara una situación de hecho o de derecho que influyera en la sentencia o su ejecución se convirtiera en ineficaz o imposible. También se requiere que sea el único medio para obtener la cautela. Puede decretarse en todo tipo de proceso y podrá estar referida a situaciones ocurridas con anterioridad a la demanda, es decir restablecer el estado anterior, o mantener la situación de hecho o de derecho existente al momento de dictarse la medida. Siempre se la dictará con relación a cosas o derechos respecto de los que se litiga. No procede su extensión a otros ajenos al pleito o a la suspensión del inicio o prosecución del trámite de otro proceso o para impedir que se cumpla lo allí decidido. Produce sus efectos desde la notificación de la medida al destinatario: su incumplimiento puede acarrearlas sanciones procesales que se prevean al decretarla. La prohibición de contratar por su lado, pertenece al género de la anterior y procura que quien por disposición de la ley o por contrato, o para asegurar la ejecución forzada de los bienes objeto del juicio deba abstenerse de contratar, lo haga. Es decir que restringe las facultades de disposición y en algunos supuestos de administración del sujeto titular de los bienes sobre el que recae la medida. Los requisitos de su procedencia se pueden resumir en: a) cuando no existe otra medida para obtener la finalidad: b) cuando surge claramente de la obligación: c) la interpretación es restrictiva, debiendo extremarse la indagación de la existencia de los presupuestos: y d) únicamente puede referirse a bienes determinados. Para Colombo en Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Anotado y Comentado (T. II, pág. 416). debe exigirse caución real, criterio que compartieron como requisito previo para su otorgamiento. Concluidas las medidas que recaen sobre bienes materiales o inmateriales el Código pasa a regular las que tienen por objeto personas, en la Sección VIII en los artículos 234 y 237. Es menester indicar que esta parte, está orientada a la protección provisional de ciertas personas que se ven coartadas en su libertad de determinarse en un asunto que hace a su propia vida privada o que pueden ser atinentes a su integridad física o moral, o que esté amenazada la satisfacción de sus necesidades personales impostergables. No se exige la verosimilitud del derecho generalmente en este tipo de medidas y si bien poseen las mismas características que las anteriores, en cuanto a la instrumentalidad, subsidiariedad, etcétera, dada su naturaleza y finalidad no se sujetan al régimen de caducidad previsto en el artículo 207, sin perjuicio de dejar señalado que el plazo fijado en el artículo 237 configura una excepción parcial. El articulo 234 en su inciso 1° prevé la guarda de la mujer menor de edad que contra la voluntad de sus padres o tutores quiera contraer matrimonio, entrar en una comunidad religiosa o ejercer una profesión (inc. 1°).
Consideramos que aun cuando en esta norma no lo esté expresamente dicho esta tutela también debe extenderse al varón en igual situación. La petición ha de hacerla el propio interesado. El inciso 2° la concede cuando menores o incapaces sean maltratados o inducidos a delinquir o a cometer actos deshonestos o se vean expuestos a graves riesgos morales o físicos por sus padres, tutores, curadores o guardadores: y el inciso 3° agrega cuando estos mismos estén abandonados, sin representantes legales o éstos no pudieran cumplir con sus funciones. La legitimación en estos casos es popular (art. 236) puesto que cualquier persona puede solicitarla, ello sin excluir a los propios interesados o al ministerio Pupilar. El juez competente está determinado por el articulo 235, pero como bien dice Palacio (op. cit,, T. VIII, pág. 266) es una norma objetable, pues por tratarse de medidas cautelares el juez competente será el que le corresponda en el proceso principal. Por último ordena entregar las ropas, útiles y muebles de su uso o profesión a la persona en favor de quien ha sido decretada la medida, como también dispone que el juez ordenará que se pasen los alimentos necesarios. Estos quedarán sin efecto si dentro de los treinta días no se inicia el juicio correspondiente. Todas estas medidas se decretarán con audiencia e intervención del asesor de menores o incapaces, salvo en casos de urgencia en los que se la dictará sin más trámite, pero sin perjuicio también de la intervención posterior del ministerio Pupilar. Existen otras medidas de este tipo no reguladas aquí como ser la prohibición de salir del país sin autorización judicial que establecen los artículos 26 y 107 de la ley 19.551 de concursos. Los alimentos provisionales y las litisexpensas (arts. 375 y 1295 del Cód. Civ.) son otros ejemplos de lo expresado en el párrafo anterior
